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Tribunal: Fecha: Partes: Publicado: Hooft, Pedro SJA C. F.

Corte

Sup. 16/11/2004

v.

Provincia JA

de

Buenos

Aires

2/11/2005.

2005-IV-516.

JUECES - Designacin - Requisitos constitucionales - Nacimiento en territorio argentino - Inconstitucionalidad del art. 177 Const. Bs. As.

________________________________________ Comentario de:

- Treacy, Guillermo F., El principio de igualdad y las personas nacidas en el exterior: problemas y perspectivas, Ver Texto Completo

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.- Considerando: I. A fs. 18/28 Pedro C. F. Hooft promovi demanda (ampliada a fs. 107) contra la provincia de Buenos Aires, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 Ver Texto Ley Fundamental de dicha provincia, por ser contraria a la Constitucin Nacional, en cuanto le cercena su derecho a ser juez de Cmara -o eventualmente de casacin- al requerir, para acceder a tal cargo, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero".

Relat que naci en Utrecht, Holanda, el 25/4/1942, ingres al pas en 1948 y obtuvo la nacionalidad argentina en 1965. Curs sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de postgrado en la Argentina. Ingres al Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires en 1966 como secretario de primera instancia y posteriormente ascendi al cargo de secretario de Cmara. En 1970 fue designado titular de la Fiscala del Departamento Judicial de Mar del Plata y obtuvo la confirmacin del cargo en 1974. Por decreto 1611/1976 fue designado titular del Juzgado en lo Penal n. 3 del mismo Departamento, confirmado por decreto 1151/1984 , y prest juramento el 6 de julio de ese ao, luego del acuerdo constitucional. Sostiene que la norma es inconstitucional, lo mismo que la interpretacin que impone la nacionalidad argentina de origen para ser juez de una Cmara de Apelaciones en el territorio de la provincia de Buenos Aires, toda vez que, por los principios de "igualdad ante la ley" (art. 16 Ver Texto CN. [1]) y de no discriminacin, se trasvasan al argentino naturalizado, como ciudadano, los atributos, derechos y calidades de los nacionales. Adems, lesiona el principio de igualdad reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 Ver Texto inc. 22 CN., la filosofa que tutela los derechos humanos y evidencia una cuestin federal trascendente, al estar en juego los arts. 31 Ver Texto , 55 Ver Texto , 111 Ver Texto , 5 Ver Texto y 123 Ver Texto , declaraciones, convenciones, tratados y pactos complementarios que en lo pertinente conciernen a los derechos del ciudadano naturalizado y de la magistratura.

Manifiesta que la vida, la libertad, el honor y la propiedad han estado en sus manos como juez de primera instancia, motivo por cual no pueden esgrimirse impedimentos constitucionales para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de alzada cuando no existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.

II. El recurso extraordinario planteado por el actor (fs. 58/72) contra la sentencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (fs. 49/51) dio lugar al pronunciamiento por el cual V.E. declar que la presente causa es de su competencia originaria (arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN.) (fs. 92/99). III. A fs. 148/149 la provincia de Buenos Aires contest la demanda y solicit su rechazo, con costas. Aclar que su defensa la realiza sobre la base de un mandato constitucional y que no implica demrtio respecto de la investidura del Dr. Hooft. Sin perjuicio de ello, niega que el art. 177 Ver Texto Const. local sea contrario a la Ley Fundamental, pues la designacin de los jueces constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los integrantes de las Cmaras de Apelaciones sean ciudadanos nativos. Seal que lo atinente a la ciudadana de los jueces provinciales pertenece al mbito de los poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nacin (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto , 123 Ver Texto CN.) y que la participacin del gobierno federal en esa materia se halla expresamente excluida en virtud del art. 122 Ver Texto .

Aleg que, por el Pacto de San Jos de Flores (art. 7 Ver Texto ), guard para s, al integrarse a la Confederacin Argentina, la facultad de gobernar y legislar sobre las propiedades y establecimientos pblicos de cualquier clase y gnero y que dicha prerrogativa comprende a las instituciones pblicas como el Poder Judicial, que no se encuentra limitado para su funcionamiento -en cuanto a su composicin y requisitosa la sujecin prevista por los arts. 31 Ver Texto y 121 Ver Texto CN.

Por otra parte, adujo que el actor no haba instado una decisin final de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires para ser incluido en el padrn confeccionado por dicho tribunal el 18/2/1997. Finalmente, expres que los requisitos contemplados en el art. 177 Ver Texto Const. prov. (2) no son nuevos, pues ya existan con anterioridad a la reforma de 1994. En consecuencia, cuando el actor inici su carrera judicial tena pleno conocimiento de la norma cuestionada y se someti voluntariamente al ordenamiento jurdico existente. De la misma manera, queda demostrado que tal requisito no resulta desigualitario ni discriminatorio, ya que han sido impuestos en forma inveterada y se han aplicado sin problemas con el correr del tiempo.

IV. A fs. 151 vta. se declar la cuestin de puro derecho y, como medida para mejor proveer, se confiri un nuevo traslado por su orden, el que fue contestado nicamente por el actor a fs. 152/155. En tales condiciones, a fs. 159 vta. el tribunal corri vista a este Ministerio Pblico. V. Ante todo, considero que corresponde examinar si se encuentran reunidos los presupuestos para la admisibilidad formal de la accin declarativa articulada, toda vez que "los pronunciamientos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin" (Fallos 310:670 Ver Texto [3]; 318:373 Ver Texto [4]; 320:1386 Ver Texto [5] y sus citas, entre muchos otros).

Al respecto, no es ocioso recordar que "...la declaracin de certeza, en tanto no tenga carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa y responda a un `caso' que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal,

constituye causa en los trminos de la Ley Fundamental" (Fallos 307:1379 Ver Texto ; 308:2569 Ver Texto [6]; 310:606 Ver Texto [7], 977 Ver Texto ; 318:30 Ver Texto [8]; 320:1875 Ver Texto [9]; 322:678 Ver Texto [10] y 1253 Ver Texto [11], entre otros).

Precisamente, en el primero de los precedentes citados (in re "Santiago del Estero, Provincia de c/accin de amparo") la Corte, de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos -en la causa "Aetna Life Insurance Co. v. Havorth", 300 US. 227-, defini los presupuestos formales de admisibilidad de este tipo de accin: a) actividad administrativa que afecta un inters legtimo; b) que el grado de afectacin sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concrecin bastante.

Considero cumplidos dichos recaudos en el sub lite, toda vez que el accionante acredita estar excluido de los padrones de aspirantes para acceder al cargo de juez de la Cmara de Apelaciones local (fs. 163/174) y de la convocatoria efectuada por el Consejo de la Magistratura provincial (177/178), por no reunir los recaudos constitucionales para ser aspirante. As pues, entiendo configurada la afectacin del inters legtimo del actor en forma directa y concreta.

VI. Como qued expuesto a travs del relato antes efectuado, el actor es "argentino naturalizado" y pretende acceder al cargo de juez de Cmara en la provincia de Buenos Aires, cuya Constitucin le exige "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero". En tales condiciones, a mi modo de ver, no se trata aqu de examinar la inconstitucionalidad planteada a la luz del art. 20 Ver Texto Carta Magna Nacional, en cuanto dispone que los "extranjeros" gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, lo cual enfticamente ratifico. Antes bien, considero que el tema debatido pasa por la consideracin del principio establecido en el art. 16 Ver Texto , en cuanto dispone que "...todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad", y determinar sobre la base de l y de las disposiciones de la Constitucin Nacional que contemplan casos similares al aqu planteado si resulta constitucionalmente vlido que la Ley Fundamental de la provincia de Buenos Aires diferencie a los argentinos nativos y por opcin de los argentinos naturalizados y excluya a los ltimos de la posibilidad de acceder al cargo de juez de Cmara. La Constitucin Nacional -texto de 1853 y el actual- no distingue entre nacionalidad y ciudadana y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos trminos como sinnimos (ver doct. de Fallos 147:252; 154:283; 203:185 Ver Texto y 257:105 Ver Texto ). La Constitucin de 1949, en cambio, los distingua, y, en consecuencia, se dict la ley 14354 Ver Texto , denominada de Nacionalidad, Ciudadana y Naturalizacin -la cual fue derogada por el decreto ley 14194/1956 Ver Texto -, al igual que la ley 21795 Ver Texto (12), que tambin efectuaba tal distincin. Finalmente, en 1984 dicha legislacin fue dejada sin efecto por la ley 23059 Ver Texto (13), que restableci la plena vigencia de la antigua ley 346 Ver Texto , con las modificaciones introducidas por las leyes 16801 Ver Texto (14) y 20835 Ver Texto (15).

Este ltimo rgimen enumera a los argentinos en el art. 1 Ver Texto y a los ciudadanos por naturalizacin en el art. 2 Ver Texto . De su texto se infiere que los "ciudadanos argentinos" pueden ser agrupados en: a) nativos, b) por opcin y c) naturalizados. Podrn adquirir la condicin de ciudadanos argentinos

naturalizados -que son los que interesan al caso- los extranjeros mayores de 18 aos que residan dos aos continuos en la Repblica y manifiesten ante los jueces federales de seccin su voluntad de serlo. La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria y no automtica, pues el art. 20 Ver Texto Carta Magna Nacional prescribe que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a solicitarla. Es claro, entonces, que la ley atribuye a los tres la condicin de "ciudadano argentino", conclusin que puede deducirse, tambin, de la jurisprudencia de Fallos 147:252, 154:283, 203:185 Ver Texto y 257:105 Ver Texto , con arreglo a la cual la naturalizacin implica la adquisicin de la nacionalidad argentina, en cuyo goce permanece el naturalizado aunque no posea el de los derechos polticos (ver disidencia parcial de los Dres. Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqu en Fallos 308:301 Ver Texto ).

Sentado lo anterior, cabe sealar que en la Constitucin Nacional la exigencia de ser argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el pas extranjero, slo aparece para el supuesto del presidente y del vicepresidente (art. 89 Ver Texto ), mas dicha exigencia no es requerida para los legisladores (arts. 48 Ver Texto y 55 Ver Texto ), ni aun para los jueces de la Corte Suprema (art. 111 Ver Texto ). Tampoco lo es para los jueces nacionales, que podrn ser nombrados sin ms requisito que la idoneidad (art. 99 Ver Texto inc. 4), con la sola excepcin de la incompatibilidad sealada en el art. 34 Ver Texto . Es as que, sobre tal inteligencia, el legislador nacional, al reglamentar la Carta Magna, dispuso que para "ser juez nacional de una Cmara Nacional de Apelaciones se requiere ser ciudadano argentino", sin distincin entre nativo, por opcin o naturalizado (art. 5 Ver Texto decreto ley 1285/1958 [16]).

V.E. tiene dicho que la garanta constitucional del art. 16 Ver Texto implica la igualdad para todos los casos idnticos y comporta la prohibicin de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias (Fallos 123:106). Adems, la distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o un indebido privilegio (Fallos 303:1580 Ver Texto ; 304:390 Ver Texto ; 305:823 Ver Texto ; 306:1844 Ver Texto ; 307:582 Ver Texto , 1121 Ver Texto y 321:92 Ver Texto [17], entre muchos otros). A la luz de lo expuesto, la clusula de la Constitucin provincial que exige para ser juez de Cmara "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero", a mi juicio, resulta manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda vez que lesiona el principio de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para ejercer idnticos cargos en el orden nacional, a los que el Dr. Hooft aspira. La trascendencia de tal disposicin excede el marco del Derecho Pblico local y se proyecta al mbito de la vigencia de la Constitucin Nacional, razn por la cual, tal conclusin, en mi concepto, no implica destruir las bases del orden interno preestablecido sino, por el contrario, defender a la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida (Fallos 211:162 Ver Texto ). Al respecto, cabe recordar que la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones, la eleccin de sus funcionarios, sin intervencin del gobierno federal (arts. 5

Ver Texto y 122 Ver Texto ), mas las sujeta al sistema representativo y republicano de gobierno y les impone el deber de asegurar la administracin de justicia (arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto y 123 Ver Texto ), proclama su supremaca (art. 31 Ver Texto ) y confa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el asegurarla (art. 116 Ver Texto ).

De este modo, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido de que da al trmino la Ley Fundamental y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia, la intervencin de la Corte no avasalla las autonomas provinciales sino que procura la perfeccin de su funcionamiento y asegura el cumplimiento de la voluntad del constituyente y de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir a su establecimiento (conf. Fallos 308:1745 Ver Texto y 322:1253 Ver Texto ).

Ahora bien, ceido el examen del art. 177 Ver Texto Const. prov., a la luz del art. 16 Ver Texto CN. y desde la perspectiva de la "idoneidad" para acceder a los cargos pblicos, cabe recordar que la Corte ha definido a tal recaudo como el conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o por reglamentos. La aptitud tcnica, fsica y en particular la moral configuran exigencias de carcter genrico, en tanto otras, como la ciudadana, lo son para determinadas funciones (Fallos 321:194 Ver Texto [18]). En ese contexto, corresponde ahora, en mi concepto, determinar si la condicin de ser argentino nativo o por opcin contenida en la Carta Magna provincial supone un requisito de "idoneidad" adecuado al cargo, en este caso, al desempeo como juez de Cmara. Esto es, juzgar la condicin "en concreto", como ha hecho V.E. en Fallos 290:83 Ver Texto y 321:194 Ver Texto .

Habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 Ver Texto a favor de todos los habitantes, parece propio exigir una justificacin suficiente de la restriccin consagrada en la Constitucin provincial, extremo que de modo alguno ha satisfecho la demandada, pues se limit a efectuar una dogmtica afirmacin de su postura que excluye la acreditacin de su razonabilidad o del inters institucional que la ampare.

En efecto, no ha demostrado que slo puede ser juez de Cmara quien naci en el territorio argentino o naci fuera de l pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquel que por un acto voluntario y de libre albedro adopta la nacionalidad argentina, como tampoco se ha acreditado la razonabilidad de imponer tal discriminacin a los jueces de Cmara, cuando no est contemplada para acceder a la magistratura de primera instancia.

Entiendo, por el contrario, que ha sido el actor quien ha acreditado en el caso su irrazonabilidad, pues en el sub lite se ha reconocido que es argentino desde 1965, que viene cumpliendo funciones en el Poder Judicial de la provincia desde el 14/7/1966 y que se desempe como magistrado de primera instancia desde el 15/6/1976 (fs. 1/2 y fs. 54/56).

Dichas circunstancias, a mi modo de ver, demostrativas de la excepcional condicin del caso en examen, son objetivamente eficientes para despejar cualquier duda en torno a la idoneidad del Dr. Hooft en cuanto al

conocimiento que pueda tener del derecho argentino, as como de la situacin institucional y social del pas, en especial, porque ha ejercido la magistratura por ms de veintisis aos. Por otra parte, a mi juicio, no es razonable ni comprensible que el requisito de ser nativo se exija para ser juez de apelaciones, cuando no existe dicha limitacin para ser magistrado de primera instancia, mxime an -como sostiene el demandante- cuando en ambas se juzga sobre la vida, la libertad y la propiedad de las personas y se ejerce el control de constitucionalidad confiado por la Carta Magna al Poder Judicial.

No obsta a todo lo expresado la defensa opuesta por la accionada en torno al voluntario sometimiento del actor al rgimen jurdico existente al momento de iniciar la carrera judicial, pues si bien es cierto que la Constitucin provincial contemplaba la limitacin de la nacionalidad aun con anterioridad a la reforma de 1994, no poda aquella parte demandar su inconstitucionalidad ante esta instancia judicial, so pena de ser desestimada in limine, hasta tanto acreditara reunir los presupuestos mencionados en el acpite V de "caso" o "causa", como exige la ley 27 Ver Texto (19).

Asimismo, la Corte ha precisado que la renuncia a las garantas constitucionales slo es admisible cuando estn en juego derechos de contenido patrimonial, y no aquellos vinculados directamente con el estatuto personal de la libertad, y sobre tales bases la consider inaplicable en el caso de Fallos 279:283 Ver Texto , al igual que desestim la teora de los actos propios cuando se cuestion la validez de una norma a la que se vio obligado a someterse el interesado como nica va posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos 311:1132 Ver Texto [20]), situacin fcilmente asimilable a la de autos.

Por todo lo expuesto, considero que el art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires, en cuanto excluye al ciudadano argentino naturalizado de la posibilidad de acceder al cargo de juez de Cmara de Apelaciones, carece de razonabilidad, por ser contrario al principio de igualdad ante la ley y al generoso llamado que la Constitucin Nacional hace a quienes han nacido fuera del territorio argentino pero que viven aqu y han decidido voluntariamente adoptar nuestra nacionalidad.

VII. Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires.Nicols E. Becerra.

Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.- Considerando: 1) Que tanto los antecedentes de la causa como las razones por las que correspondera hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires estn adecuadamente formulados en el dictamen del procurador general, al que cabe remitirse en razn de brevedad.

2) Que corresponde agregar que tanto el art. 23 Ver Texto Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica [21]) como el art. 25 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -ambos equiparados jerrquicamente a la Constitucin Nacional (art. 75 Ver Texto inc. 22)establecen que "Todos los ciudadanos" deben gozar (o gozarn) "de los siguientes derechos y oportunidades"... "c) [De] tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas". Ante preceptos tan explcitos, una norma como el art. 177 Ver Texto Const. bonaerense, que establece,

respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ("ciudadanos", en los pactos) de primera clase (los "nativos" y los "por opcin") y otros de segunda clase (los "naturalizados", como el actor), se presenta afectada por una presuncin de inconstitucionalidad que slo podra ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial inters provincial que la justifique.

3) Que resultan aplicables las palabras de John S. Mill: "Desde un punto de vista prctico, se supone que la carga de la prueba recae sobre aquellos que estn en contra de la libertad, es decir, sobre los que estn a favor de cualquier restriccin o prohibicin, ya sea cualquier limitacin respecto de la libertad general de la accin humana o respecto de cualquier descalificacin o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas en comparacin con otras. La presuncin a priori es en favor de la libertad y de la imparcialidad" ("The subjection of women", "Wordsworth Classics of World Literature", 1996, p. 118). 4) Que el actor es discriminado por la norma local no por ser argentino, sino por ser argentino "naturalizado". No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nacin como ciudadano (y la voluntad de sta de acogerlo como tal).

Es juez de primera instancia provincial, pero est excluido de la posibilidad de ser camarista por su "origen nacional". Consiguientemente, su situacin encuadra en uno de los motivos de discriminacin que los pactos prohben (art. 1.1 Ver Texto Pacto de San Jos de Costa Rica y art. 26 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos [22]). Ello hace aplicable la doctrina europea segn la cual la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 Ver Texto Convencin Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional") hace pesar sobre la legislacin que lo incluye una presuncin, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc, en Pettiti, Lous E. y otros, "La Convention Europenne des Droits de L'Homme", 1995, Ed. Econmica, Pars, comentario al art. 14, p. 477 y autores citados en las notas 6, 7 y 8).

Tambin en Canad, donde el art. 15.1 Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminacin por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distincin sospechoso dentro de una legislacin impugnada hace pesar sobre sta una presuncin de inconstitucionalidad (caso "R. v. Oakes", 1986, SCR. 103).

5) Que, en consonancia con lo antes expresado, esta Corte resolvi en Fallos 321:194 Ver Texto (caso "Calvo y Pesini") -donde se trataba de una ley cordobesa que impeda integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos- que pareca propio exigir una "justificacin suficiente de la restriccin", extremo que no haba sido satisfecho por la demandada "limitada a una dogmtica afirmacin de su postura" (consid. 9).

Aunque el precedente concerna a la discriminacin entre nacionales y extranjeros -en tanto que el sub lite atae a la distincin entre dos clases de ciudadanos argentinos-, su criterio, en punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandis, a la presente causa.

6) Que la mencionada presuncin de inconstitucionalidad de la norma local slo poda ser levantada por la

provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar con que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada. 7) Que la demandada no ha logrado cumplir con las exigencias expuestas. En su breve contestacin de demanda (fs. 148/149) slo existen menciones genricas al federalismo y a las facultades de la provincia para darse sus propias instituciones, todo lo cual esta Corte no se propone, sin duda, desconocer. Tampoco est en juego que los requisitos locales puedan ser distintos de los nacionales para cargos judiciales anlogos. Empero, lo nico concreto que la demandada ha dicho con referencia a la norma impugnada es que la designacin de los jueces es problema "complejsimo" y que en ese "marco de complejidad deviene razonable la exigencia constitucional de que los jueces de la Cmara de Apelaciones sean ciudadanos nativos" (fs. 148/148 vta.). Agreg que "requisitos y condiciones como la que se impugna resultan [de] la derivacin de lentos procesos histricos y sociales originados por las particularidades propias de cada Estado provincial" (fs. 149).

Resulta evidente que esas aserciones son totalmente insuficientes al momento de considerar si la provincia ha acreditado lo que deba probar, a tenor de los criterios ya expuestos. En consecuencia, corresponde resolver -como en Fallos 321:194 Ver Texto - que la demandada no ha justificado la restriccin atacada y se ha limitado a una dogmtica afirmacin de su postura.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN. [23]).

Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto incs. b, c, y d; 9 Ver Texto ; 37 Ver Texto y 38 Ver Texto ley 21839 (24), modificada por la ley 24432 Ver Texto (25), se regulan los honorarios del Dr. Augusto M. Morello en la suma de $ ... y los del Dr. Roberto M. Morello en la de $ ...

Notifquese, comunquese al procurador general y, oportunamente, archvese.- Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. En disidencia: Augusto C. Belluscio. DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Resulta: I) A fs. 18/28 se presenta Pedro C. F. Hooft ante la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires e inicia demanda contra dicho Estado provincial a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. por cuanto vulnera su derecho a ser designado juez de Cmara -o eventualmente de casacin- al requerir para acceder a dicho cargo "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero".

Dice que naci en Utrecht, Holanda, el 25/4/1942, que ingres al pas en 1948 y que obtuvo la nacionalidad argentina en 1965. Agrega que curs sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de postgrado en este pas y que en 1966 ingres al Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires como secretario de primera instancia, para llegar finalmente al cargo de juez en lo penal, para el que fue designado por el decreto 1611/1976 y confirmado por su similar, 1151/1984 , luego del acuerdo constitucional.

Impugna la validez constitucional del art. 177 Ver Texto porque de acuerdo con el principio de igualdad ante la ley y con el de no discriminacin, los argentinos naturalizados adquieren los atributos, derechos y calidades de los nacionales. La norma cuestionada resulta lesiva de ese principio reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 Ver Texto inc. 22 Ley Fundamental y en los que inspiran la tutela de los derechos humanos. El caso -agregaconstituye as una cuestin federal trascendente.

Manifiesta que en su condicin de juez de primera instancia ha tenido en sus manos la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las personas, por lo que no pueden argirse impedimentos constitucionales para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de alzada cuando no existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.

II) A fs. 92/99 esta Corte admiti el recurso extraordinario interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en su contra en el mbito jurisdiccional local (ver fs. 49/51) y declar su competencia originaria. III) A fs. 107 se ampla la demanda en los trminos all consignados.

IV) A fs. 148/149 contesta la provincia de Buenos Aires. Niega que el art. 177 Ver Texto Const. prov. sea contrario a la Constitucin Nacional pues la designacin de los magistrados constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los integrantes de las Cmaras de Apelaciones sean ciudadanos nativos.

Seala que lo atinente a la ciudadana de los jueces provinciales pertenece al mbito de los poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nacin (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto , 123 Ver Texto CN.) y que la participacin del gobierno federal en esa materia se halla expresamente excluida en virtud del art. 122 Ver Texto .

Destaca los alcances del Pacto de San Jos de Flores Ver Texto , las reservas all mantenidas por el Estado provincial y afirma que el actor no haba instado una decisin final de la Suprema Corte de Justicia local para ser incluido en el padrn confeccionado el 18/2/1997.

Por ltimo, pone de resalto que los requisitos contemplados en el ya citado art. 177 Ver Texto no son nuevos, pues son anteriores a la reforma constitucional de 1994. Por lo tanto -sostiene-, el actor al iniciar su carrera judicial tena pleno conocimiento de la existencia de la restriccin y se someti voluntariamente a ella. Reitera que aqulla no resulta contraria al principio de igualdad ni trasunta discriminacin alguna. Considerando: 1) Que este juicio corresponde a la competencia de esta Corte, tal como se decidi a fs. 92/99. 2) Que la cuestin suscitada habilita la va del art. 322 Ver Texto CPCCN., toda vez que no configura una indagacin meramente especulativa ni tiene carcter consultivo, sino que responde a un acto en ciernes al

que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal (Fallos 322:678 Ver Texto y 1253 Ver Texto , entre otros).

3) Que en primer lugar corresponde sealar que lo atinente al establecimiento de los requisitos que deben cumplir los funcionarios provinciales es de competencia provincial, no delegada al gobierno federal (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123 Ver Texto CN.), y, en consecuencia, aqul se encuentra excluido de regular sobre la materia (art. 122 Ver Texto CN.). Por ello, en principio, este tribunal carece de atribuciones para revisar regulaciones relativas a la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos provinciales, las cuales se hallan reservadas, por las normas constitucionales citadas, al mbito del Derecho Pblico provincial. 4) Que, sin embargo, las competencias reservadas por las provincias para el ejercicio de su poder constituyente exigen la adecuacin de la regulacin de las instituciones locales al sistema representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional (art. 5 Ver Texto CN.). En ese contexto, el actor solicita que esta Corte, a la cual la Constitucin Nacional confa el aseguramiento de su supremaca (art. 31 Ver Texto ), declare que la exigencia impuesta por el art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires afecta la garanta de la igualdad (art. 16 Ver Texto CN.).

5) Que la igualdad ante la ley que la Constitucin ampara comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la Nacin sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones, lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de discriminaciones razonables por el legislador (Fallos 318:1256 Ver Texto [26]) y, en este caso, por el constituyente provincial, que es el habilitado para evaluar discrecionalmente las exigencias que impone para acceder a determinados cargos pblicos locales. 6) Que este tribunal ha decidido reiteradamente que la Constitucin Nacional no establece derechos absolutos y que todos los derechos en ella consagrados se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, si son razonables, no admiten impugnacin constitucional (Fallos 214:612 Ver Texto ; 289:67 Ver Texto ; 304:1293 Ver Texto y muchos otros). Asimismo, que la garanta de la igualdad impone la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la Repblica sean tratadas del mismo modo y que las distinciones que efecta el legislador -en el caso, el constituyente- en supuestos que estime distintos obedezcan a una objetiva razn de diferenciacin, y no a propsitos de persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 303:694 Ver Texto ; 308:857 Ver Texto ).

7) Que, en el marco de los principios enunciados, la norma impugnada no viola la garanta de igualdad porque no discrimina, para acceder a los cargos de juez de Cmara y de casacin, entre la categora de argentinos naturalizados, es decir, los extranjeros mayores de 18 aos que residan en la Repblica dos aos continuos y manifiesten su voluntad de adquirir la ciudadana.

Adems, la distincin se realiza entre jueces de distintas instancias, y las exigencias mayores se plantean respecto de los de las instancias superiores. Por las razones expuestas, debe descartarse la alegada

denegacin de la igualdad ante la ley, porque para que ella se configure no slo ha de existir discriminacin, sino que, adems, ella deber ser arbitraria. No sucede as cuando el distingo se basa en la consideracin de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento legislativo.

8) Que cabe considerar tambin en el caso si la disposicin constitucional cuestionada ha alterado el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos pblicos (art. 16 Ver Texto CN.), el que supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento (o, en este caso, por la Constitucin local). Sobre el punto, ha sostenido esta Corte que la aptitud tcnica, fsica y en particular la moral configuran exigencias de carcter genrico, en tanto otras, como la ciudadana, lo son para determinadas funciones (Fallos 321:194 Ver Texto ). Por ello no aparece irrazonable que la provincia de Buenos Aires haya decidido que para el ejercicio de las funciones de juez de Cmara, de casacin o de la Suprema Corte local sea preciso contar con el recaudo de la ciudadana por nacimiento o por opcin, excluyendo la especie de la ciudadana por naturalizacin.

9) Que, por lo dems, los constituyentes de otras provincias, en ejercicio de la autonoma provincial y de las competencias no delegadas, tambin han establecido diferenciaciones en cuanto a los requisitos para ser juez o funcionario en las distintas instancias, sin que ello pueda ser tachado de inconstitucional. As, por ejemplo, la Constitucin de la provincia de Mendoza exige para ser miembro o procurador de la Suprema Corte haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de padres nativos y haber optado por la ciudadana de sus padres, en caso de haber nacido en territorio extranjero; en cambio, para ser miembro de las Cmaras de Apelaciones y otros cargos slo requiere la ciudadana en ejercicio (arts. 152 Ver Texto , 153 Ver Texto y 154 Ver Texto ); por su parte, la provincia de Santa Cruz impone para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia ser argentino nativo o por opcin (art. 127 Ver Texto ), con lo cual excluye a los naturalizados. 10) Que, en definitiva, cada provincia puede determinar, en ejercicio de potestades discrecionales, no delegadas a la Nacin, los recaudos para el acceso a los cargos pblicos, los cuales, en tanto no se muestren como arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o garantas constitucionales, deben ser respetados por los rganos del gobierno central, aun cuando se considere que su fundamento sea opinable. En general, ello es as porque la racionalidad de la reglamentacin de los derechos que la Constitucin consagra no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una iniquidad manifiesta. El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese mbito de aplicacin, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos 318:1256 Ver Texto ). 11) Que, en estas condiciones, si se hiciere lugar a la pretensin del actor respecto de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma que aparece como una razonable reglamentacin de los recaudos para acceder a determinados cargos pblicos locales, se avasallara la autonoma de las provincias, asegurada por los arts. 5 Ver Texto y 122 Ver Texto CN., que, a la par de imponerles el deber de asegurar la administracin de justicia (arts. 15 Ver Texto y 123 Ver Texto CN.), les garantiza el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones y la eleccin de sus funcionarios sin intervencin del gobierno federal. Es que as como incumbe

a la Corte la elevada misin de ser custodio de la Constitucin en cuanto a la adecuacin de las Constituciones provinciales a los derechos y garantas enunciados en aqulla, tambin le corresponde garantizar el federalismo como uno de sus principios cardinales.

12) Que, finalmente, corresponde poner de relieve que si se descalificara una norma provincial tachndola de discriminatoria por establecer diferencias entre los argentinos nativos o por opcin y los naturalizados, ello implicara el absurdo de descalificar a la vez a la propia Constitucin Nacional, ya que es esta misma la que establece distingos al excluir a los ltimos de la posibilidad de acceder a los cargos de presidente y vicepresidente de la Nacin (art. 89 Ver Texto ), o fijar un requisito de antigedad en la ciudadana para ser electos diputados o senadores (arts. 48 Ver Texto y 55 Ver Texto ).

13) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por el actor.

Por ello, odo el procurador general de la Nacin, se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifquese, comunquese al procurador general y, oportunamente, archvese ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ La Plata, 9 de mayo de 2006.AUTOS y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada, y CONSIDERANDO: 1. La Sra. M. A. C., quien reside en la ciudad de Arrecifes, solicita una medida cautelar para que se ordene a la autoridad demandada a proveerle de una vivienda transitoria en la ciudad de Buenos Aires, toda vez que debe concurrir con frecuencia al Servicio de Nefrologa del Hospital Durand, en razn de padecer una insuficiencia renal crnica en estadio terminal, con plan de dilisis peritoneal continuo y ambulatorio.2. Agrega que es necesaria la asistencia de un acompaante y que el lugar solicitado debe tener un bao privado, a efectos de poder realizar el cambio de dilisis peritoneal, todo ello conforme las indicaciones mdicas que acompaa (fs. 30/34 y 194).3. Que del informe solicitado a la demandada se advierte la existencia de un alojamiento en dicha ciudad (por convenio con la Fundacin banco de la Provincia de Buenos Aires) que reunira las condiciones antes descriptas, no obstante lo cual, se indica la necesidad de realizar un trmite administrativo en la Delegacin que el Ministerio de Desarrollo Humano tiene en la Ciudad de Buenos Aires (fs. 186).4. En funcin de lo expuesto, corresponde analizar los recaudos de procedencia de la medida cautelar solicitada (arts. 230 y cc del CPCC).4.1. Verosimilitud del derecho invocado: Que siendo necesario el alojamiento de la actora, y del acompaante que esta designe, en la ciudad de Buenos Aires, con miras a una adecuada realizacin del plan teraputico indicado por los profesionales mdicos del Hospital

Durand, la presente accin se sustenta en el derecho a la preservacin de la salud. En ese sentido vale recordar que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la CSJN ha reafirmado en diversos pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986"; causa C 823. XXXV. "Recurso de Hecho - Campodnico de Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas". En el orden provincial, la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires asegura el acceso a la salud y la proteccin integral del discapacitado (art. 36 inc. 5 y 8 de CPBA y Ley 10.592).En atencin a lo expuesto, la indicacin efectuada por el Organismo demandado en cuanto a que deber realizar una nueva presentacin en sede administrativa, a efectos de obtener lo peticionado en esta accin de amparo, no resulta atendible, toda vez que la actora ha peticionado oportunamente (fs. 2) sin que obtuviera respuesta al tiempo de incoar la demanda, y, adems, su actual estado de salud exige una pronta solucin, la que no parece pueda surgir con la remisin a los carriles administrativos, que, por dems, ya los ha transitado.En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Lifschitz del 15-VI-04 que: atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si los actores tuviesen que aguardar al inicio de un nuevo proceso, y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfaccin se requiere (v. Fallos: 324:122 y sus citas).Por ello, en virtud de lo dispuesto por las normas protectorias que rigen la materia, vgr. arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y arts. 3 y 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que por imperativo del art. 75 inc. 22 C.N. gozan de jerarqua Constitucional; y el art. 36 inc. 5 y 8 de la Constitucin Provincial, tengo para m, que la verosimilitud en el derecho se encuentra "prima facie" acreditada, por lo que corresponde dar curso favorable a la pretensin cautelar solicitada.4.2. Peligro en la demora: Que la acreditacin del extremo citado surge implcito por la naturaleza del derecho en crisis, toda vez que existe riesgo de discontinuar o interrumpir los tratamientos mdicos que se le deben a la actora, situacin que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en trminos constitucionales, de una "accin positiva" que le asegure la vigencia del derecho a la salud, dentro de la garanta constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva".-

En igual sentido la CSJN ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas estn orientadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del magistrado, tornndose de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva". CSNJ: "Camacho Acosta", Fallos, 320-1633.En funcin de ello, corresponde dar curso favorable a la pretensin cautelar solicitada, la que deber cumplirse por la demandada en un plazo no mayor a los dos (2) das de notificada (arts. 230 y 232 del C.P.C.C. y art. 22 Ley 7166).4.3. Contracautela: Teniendo especial ponderacin por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, y el beneficio de litigar sin gastos otorgado a fs. 58 vta., exmese a la peticionante de prestar caucin alguna (arts. 22 de la Ley 7.166 y 200 inc. 2 del CPCC).Por ello, RESUELVO: Hacer lugar a la pretensin cautelar articulada, obligando al Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires a proveer a la actora, Sra. M. A. C., DNI: 20.329.526, alojamiento para dos personas, con bao privado en la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad a las indicaciones mdicas prescriptas a cuyos efectos se le concede al organismo demandado un plazo perentorio e improrrogable de dos (2) das, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y 23 de la ley 7.166, sin perjuicio de las astreintes que se habrn de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de la actora (art. 37 del CPCC). A esos fines, lbrese oficio, con transcripcin ntegra de la presente. REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR CEDULA a la Fiscala de Estado, con copias y con habilitacin de das y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 del CPCC; y 27 inc. 13 y 31 del D. Ley 7543/69).-

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Buenos Aires, 2 de noviembre de 1995. Vistos los autos: Priebke, Erich s/ solicitud de extradicin causa n 16.063/94 Considerando: omissis 2) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposicin del tribunal militar alemn, ni a disposicin de la jefatura de polica alemana, de entre los trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello as, sin mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedaran subsumidas en la de genocidio. 3) Que, frente a la ndole de tal calificacin, resulta obvio que el pas requirente haya procedido a solicitar la extradicin sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75 incs. 22 y 118 de la Constitucin Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio). 4) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente

o requerido en el proceso de extradicin sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional. 5) Que, en tales condiciones, no hay prescripcin de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin ms a la extradicin solicitada. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradicin de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas, por la que fuera solicitada. Notifquese y devulvase. JULIO S. NAZARENO (por su voto) EDUARDO MOLINE OCONNOR (por su voto) CARLOS S. FAYT AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) RICARDO LEVENE (H) (en disidencia) ANTONIO BOGGIANO GUILLERMO A. F. LOPEZ GUSTAVO A. BOSSERT (por su voto). VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE OCONNOR omissis 14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trmite de extradicin se encuentra regido por el convenio celebrado por nuestra repblica con la de Italia en el ao 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por inadmisible la postura del ministerio pblico acerca de que la solicitud tramite segn el principio de reciprocidad o la prctica uniforme de las Naciones conforme lo prescripto por el artculo 646, inciso 2 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio internacional debe regirse por ste (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre muchos otros).
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15) Que esta ltima hiptesis no determina la exclusin del derecho de gentes, pues en la medida en que ste sea aplicable para la adecuada solucin del caso, tal aplicacin ser inexcusable para el juzgador en funcin de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en vaco sino en relacin con hechos y dentro de un conjunto ms amplio de normas que integran el sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene lugar y del cual no es ms que una parte (conf. C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between Who and Egypt, Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1980, pg. 76 y Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1971, pg. 16 ad. 31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas OC-3/83, Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafo 44, Serie A, n 3 y OC-10/89 Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafo 37, Serie A, n 10). omissis 31) Que tales conductas no slo han sido consideradas como crmenes de guerra sino que pueden concurrir como aqu sucede real o idealmente, con crmenes contra la humanidad, cuyo presupuesto bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin (conf. Jean Graven, Les Crimes contre lHumanit, Chapitre III, Synthse et Construction de la Thorie Juridique des Crimes contre LHumanit, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, T.76 (1950), pgs. 539/601). 32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los crmenes contra la humanidad como los tradicionalmente denominados crmenes de guerra como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos contra el derecho de gentes

que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. Daz Cisneros, Csar en Derecho Internacional Pblico, Tomo I, pgs. 278/282, Editorial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en Derecho Penal Internacional. Proyecto de Cdigo Penal Internacional, pgs. 68/69, Editorial Tecnos, Madrid, 1984). 33) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales a las que la Corte debe atender (M.817.XXV, Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios, resuelta el 22 de diciembre de 1994) el Tribunal estima que los crmenes imputados a Priebke, segn la modalidad en que han sido encuadrados precedentemente los hechos de autos, se ajustan en su tipificacin, y desde el punto de vista penal, a los caracteres que el derecho internacional general les reconoce. omissis 70) Que esta limitacin de la persecucin penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradicin por la Repblica de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la prohibicin de genocidio, el principio de no discriminacin racial y los
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crmenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aqulla persigue. Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formacin de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. El concepto de jus cogens fue aceptado por la Comisin de Derecho Internacional e incorporado a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) ratificada por ley 19.865 estableciendo que: es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. El carcter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implcita su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La funcin del jus cogens es as proteger a los estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Principles of Public International Law, Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, p.512/514; International Law, Cases and Materials, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publishing Co., 1987, p.467; cita de Jimnez de Archaga en p. 470). omissis 76) Que tal calificacin, que atiende a la comisin de delitos contra la humanidad, responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la extradicin solicitada. omissis Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradicin de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas por la que fue solicitada. JULIO S. NAZARENO EDUARDO MOLINE OCONNOR. VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT. omissis 14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trmite de extradicin se encuentra regido por el convenio celebrado por nuestra repblica con la de Italia en

el ao 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por inadmisible la postura del ministerio pblico acerca de que la solicitud tramite segn el principio de reciprocidad o la prctica uniforme de las Naciones conforme lo prescripto por el artculo 646, inciso 2 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio internacional debe regirse por ste (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre muchos otros).
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15) Que esta ltima hiptesis no determina la exclusin del derecho de gentes, pues en la medida en que ste sea aplicable para la adecuada solucin del caso, tal aplicacin ser inexcusable para el juzgador en funcin de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en vaco sino en relacin con hechos y dentro de un conjunto ms amplio de normas que integran el sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene lugar y del cual no es ms que una parte (conf. C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between Who and Egypt, Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1980, pg. 76 y Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1971, pg. 16 ad. 31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas OC-3/83, Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafo 44, Serie A, n 3 y OC-10/89 Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafo 37, Serie A, n 10). omissis 31) Que tales conductas fueron tradicionalmente incluidas dentro del concepto de crmenes de guerra y abarcan las violaciones a las leyes y usos aplicables para el trato de prisioneros de guerra y poblacin civil en conflictos armados internacionales, sin perjuicio de concurrir en algunos casos real o idealmente, con crmenes contra la humanidad, cuyo presupuesto bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin (conf. Jean Graven, Les Crimes contre lHumanit, Chapitre III, Synthse et Construction de la Thorie Juridique des Crimes contre LHumanit, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, T. 76 (1950), pgs. 539/601). 32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los tradicionalmente denominados crmenes de guerra como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. Daz Cisneros, Csar en Derecho Internacional Pblico, Tomo I, pgs. 278/282, Editorial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en Derecho Penal Internacional. Proyecto de Cdigo Penal Internacional, pgs. 68/69, Editorial Tecnos, Madrid, 1984). omissis 34) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales a las que la Corte debe atender (M.817.XXV, Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios, resuelta el 22 de diciembre de 1994) el Tribunal estima que los crmenes de guerra, segn la modalidad en que han sido encuadrados los hechos de autos, se ajustan en su tipificacin, y desde el punto de vista penal, a los caracteres que el derecho internacional general les reconoce. omissis 89) Que a la luz de estos antecedentes cabe concluir en que la prctica de la Repblica Argentina basada en su conocimiento del deber contenido en las directivas impartidas por la
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Asamblea General, import una innegable contribucin al desarrollo de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad (Caso Lotus, PCIJ, Series A 10, p.18). omissis 91) Que esta presuncin no aparece desvirtuada a los fines que aqu conciernen en la medida en que si bien el Estado Nacional se abstuvo de votar la Convencin gestada en el mbito de las Naciones Unidas tampoco adopt en el orden interno ni en el internacional una conducta contraria a la del desarrollo progresivo en favor de la imprescriptibilidad. Por el contrario, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han expresado ya su voluntad concurrente con lo aprobado

en dicho texto incluida la adopcin de todas las medidas internas que sean necesarias para hacer posible la extradicin, de conformidad con el derecho internacional, de las personas que cometieren alguno de los crmenes de guerra o de lesa humanidad mencionados en su artculo I (artculo III) ya que aqul envi en su oportunidad la Convencin al Parlamento para su ratificacin, lo que ya ha ocurrido a travs de la aprobacin obtenida en ambas cmaras legislativas. omissis Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar al pedido de extradicin de Erich Priebke formulado por la Repblica de Italia en estas actuaciones. Notifquese y devulvase. GUSTAVO A. BOSSERT. DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON RICARDO LEVENE (H). omissis 4) Que desde antiguo esta Corte ha concedido extradiciones por hechos anteriores a la entrada en vigor de tratados bilaterales que la regan (Fallos: 90:409, 91:130, 113:364, 114:278), ya que stos no constituyen leyes penales cuya aplicacin retroactiva violara el art. 18 de la Constitucin Nacional sino acuerdos tendientes a asegurar la cooperacin judicial entre las naciones que, por tal carcter, resultan de aplicacin inmediata. Por lo tanto, la extradicin solicitada por la Repblica de Italia en 1994 se rige contrariamente a lo sostenido por la defensa por la convencin de extradicin entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana celebrada en Roma el 9 de diciembre de 1987 y aprobada por ley 23.719. 5) Que, conforme al art. 2 de la referida convencin, la extradicin se admite exclusivamente por los delitos punibles segn las leyes de ambas partes con pena privativa de la libertad personal cuyo mximo no sea inferior a dos aos; y, segn el art. 7, inciso b, la extradicin no se conceder si de acuerdo a la legislacin de la parte requirente o de la parte requerida, la accin penal o la pena se encontrara prescripta. Es obvio que, por tratarse de homicidios, el primero de esos requisitos se encuentra cumplido; pero no lo es menos que, de acuerdo a lo prescripto en el art. 62 del cdigo penal argentino, el plazo para la prescripcin de la accin se halla cumplido con creces, lo que constituye un obstculo insuperable para la concesin de la extradicin solicitada. 6) Que no empece a esa conclusin ni la calidad de crmenes de guerra ni la de delitos de lesa humanidad que, promiscuamente, el Ministerio Pblico asigna a los hechos que motivan la solicitud italiana.
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En efecto, si se los calificase como crmenes de guerra entraran en la prohibicin de represalias contra la poblacin civil o las personas civiles que prohbe el art. 51, prrafo 6, del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado por ley 23.379. Pero no existe convencin internacional que sancione a dichos hechos con una determinada pena aplicable por las naciones adheridas, ni hay norma en la legislacin italiana ni en la argentina que los prevea con pena diferente a la reservada para el homicidio o que regule de algn modo el carcter prescriptible o imprescriptible de la accin o de la pena. Si, por el contrario, se los considerara como delitos de lesa humanidad calificacin que no queda cubierta en su integridad por la descripcin de los hechos efectuada en la orden de captura, menos todava resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes, pues falta la norma especfica por supuesto, que vincule a la Repblica Argentina que establezca una determinada sancin, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones previstas en los derechos nacionales. La Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea de la Organizacin de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, no ha entrado an en vigor para la Repblica Argentina, ya que no se ha producido la circunstancia prevista en su artculo VIII, prrafo 2. 7) Que la circunstancia de que estos delitos no se encuentren contemplados en el convenio con Italia no puede tener la significacin que le atribuye el seor Procurador General (43), pues no implica que queden al margen de ese acuerdo sino que rijan para ellos como para cualquier otro delito el requisito de la doble punibilidad del art. 2 y la aplicacin de la norma ms favorable en materia de prescripcin

del art. 7, inc. b. omissis Por ello, se confirma la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la extradicin solicitada. Notifquese y devulvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO RICARDO LEVENE (H). DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI omissis 3) Que los hechos por los que Italia solicita la extradicin de Priebke encuadran prima facie, y claramente, en el delito de homicidio previsto en el cdigo penal argentino. Tal emplazamiento acarrea la ineluctable consecuencia de que no correspondera la extradicin por hallarse prescripta la accin penal correspondiente (conf. art. 62 de dicho Cdigo Penal). omissis 5) Que sin embargo y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayora dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, stas exigen, adems, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir, que tengan prevista una pena en los derechos de ambos pases (requirente y requerido).
(43) Nota de Secretara: En su dictamen del 31-08-95 el seor Procurador General dijo: ... los homicidios por los que se pide la extradicin de Erich Priebke, configuran crmenes de lesa humanidad, y que desde esta comprensin fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional, ... .

Delitos de Lesa Humanidad 53

En este punto los citados tratados no han sido innovadores pues dicho requisito es habitual en los convenios de extradicin. Si se quisiera prescindir de l habra que demostrar inequvocamente que los pases signatarios decidieron autorizar la extradicin aunque las conductas en cuestin no estuvieran amenazadas por una sancin penal. Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el Estado argentino debera estar en condiciones de afirmar que la conducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya ser objeto de persecucin penal (conf. art. 62 del Cdigo Penal), sera punible a la luz del derecho de gentes (sobre la base, por ejemplo, del art. 50 de la Convencin de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro pas. O sea que para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino podra hipotticamente, con independencia de lo dispuesto en el art. 80 del Cdigo Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como el nombrado art. 50 de la Convencin de 1899 u otras disposiciones anlogas citadas en el voto mayoritario y que tambin reprimen el crimen de guerra. Si la respuesta es positiva, la conducta ser conforme los trminos de las convenciones suscriptas con Italia sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de extradicin. En caso contrario, esta ltima no ser posible. 6) Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las conductas descriptas como crimen de guerra o, para el caso, delitos de lesa humanidad por el derecho de gentes, hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podra condenar pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional exige indisolublemente la doble precisin de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar (Fallos: 311:2453, entre muchos otros). Tampoco se podra llenar el vaco de la ausencia de pena con una remisin a la legislacin penal ordinaria, combinando la pena de sta cuya accin, cabe recordarlo, se encuentra prescripta con un tipo del derecho de gentes. En dicho supuesto se estara inventando una tercera categora de delito por as llamarla mixta lo que, obviamente, no est dentro de las facultades de los jueces de la Repblica. En suma: que para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de crmenes de guerra (y tambin los de lesa humanidad) son contrarias a derecho, pero no son autnomamente punibles. Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema atinente a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin penal relativa a los crmenes de guerra (o de lesa humanidad), previstos en el derecho de gentes. Ello es as pues la cuestin de la prescripcin presupone una

conducta punible que, como he sealado, no advierto que surja del derecho de gentes. Adems y ya en el mbito del derecho penal comn no podra argumentarse que se ha operado una parcial o total abrogacin del art. 62 del Cdigo Penal, que convirtiera en imprescriptible la persecucin penal de las conductas tpicas previstas en el Cdigo Penal que fueran afines con aquellas reprobadas por el derecho de gentes. Ello es as pues la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad (adoptada por la Asamblea de la O.N.U. en su resolucin del 26 de noviembre 1968) slo ha sido aprobada hasta el presente por la Cmara de Diputados de la Nacin, tal como se seala en uno de los votos que concurren para formar la mayora.
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omissis Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Notifquese y devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. +++++++++++++++++++++++++++++++++++++

Amante, Leonor y otros c/ Asociacin Mutual Transporte Automotor (A.M.T.A.) y otro. 24/10/1989 - Fallos:312:1953.

0 Antecedentes:
Los actores demandaron a la Asociacin Mutual Transporte Automotor la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por la muerte del padre de sus hijos por mala praxis, al habrsele negado la atencin mdica oportuna invocndose la falta de presentacin del carnet de afiliado. En primera instancia se consider que existi una concurrencia causal entre el proceso patolgico que sufra Amante y la demora en la atencin mdica y se atribuy parcialmente la responsabilidad a los demandados. La Cmara revoc el pronunciamiento y desestim la demanda, considerando razonable la exigencia del carnet de afiliacin por motivos de seguridad, que el mdico de guardia y el coordinador del establecimiento se haban comunicado con la unidad regional, que la clnica careca de unidad coronaria o de terapia intensiva y que el paciente era portador de una precaria posibilidad de supervivencia, demostrativa de que la demora careci de una adecuada relacin causal con la muerte, que igualmente se habra producido por la patologa que presentaba antes de acudir al consultorio de la entidad demandada, ya que la tardanza en la atencin solo haba acelerado el fallecimiento. Ante la denegacin del recurso extraordinario articulado por los actores, se interpuso la presente queja. La Corte revoc la decisin atacada por considerarla arbitraria.

Algunas cuestiones a resolver:


Responsabilidad. Atencin mdica. Apreciacin a) de elementos probatorios. Sentencia arbitraria. (Considerandos 4 a 13).
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Atencin mdica. Diligencia b) profesional. Deber de asistencia al enfermo. (Considerando


10).

Estndar aplicado por la Corte:


- En un proceso relativo a responsabilidad por omisiones en la atencin mdica deben valorarse los elementos conducentes incorporados a los autos y analizarse los alcances de la obligacin de asistencia que pesaba sobre el mdico, presupuesto insoslayable para apreciar si el comportamiento llevado a cabo se adecu a la conducta requerida por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. - Resulta descalificable, por arbitrario, el fallo que no pondera la importancia de los valores y derechos en juego en la frustracin de la chance de supervivencia originada en la ausencia de una oportuna y diligente atencin mdica, en funcin del alcance del deber profesional y contractual de los demandados. - Una vez alertados los profesionales de la salud sobre la urgencia del caso, pesa sobre stos el deber jurdico de obrar, no solamente en funcin de la obligacin de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas del Cdigo Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurdica

del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Cdigo Internacional de Etica Mdica, el Cdigo de Etica de la Confederacin Mdica Argentina y la Declaracin de Ginebra.

Texto del Fallo:


Buenos Aires, 24 de octubre de 1989. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Amante, Leonor y otros c/ Asociacin Mutual Transporte Automotor (A.M.T.A) y otro, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que doa Leonor Yolanda Amante por s y en representacin de su hijas menores demand el resarcimiento del perjuicio material y moral sufrido por el fallecimiento de Juan Pedro, hecho que atribuy a la negligente atencin dispensada al causante por el mdico de guardia del establecimiento asistencial de la Asociacin Mutual Transporte Automotor (A.M.T.A.). Sostuvo que la culpa imputada consisti en la omisin de asistencia oportuna, pues al concurrir a la clnica con motivo de padecer una indisposicin, se le neg el ingreso por no exhibir el carnet de afiliado que no llevaba consigo, y a pesar de las splicas del paciente y de sus acompaantes -motivadas por la urgencia del caso que provena del estado de salud y de la localizacin del dolor en el pecho- fue menester acudir al domicilio particular para cumplir con dicha exigencia, traslado que demand un lapso aproximado de 40 minutos en el
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cual el paciente vio agravado el cuadro que padeca e instantes despus de iniciarse la atencin falleci como consecuencia de un infarto de miocardio. 2) Que la sentencia de primera instancia desestim la defensa alegada por los demandados atinente a la legitimidad de la negativa en permitir el ingreso de Pedro y de sus acompaantes al centro asistencial, y sobre la base de considerar que existi una concurrencia causal entre el proceso patolgico que aqul sufra y la demora en la atencin mdica, atribuy parcialmente la responsabilidad a los demandados, a quienes conden a indemnizar los respectivos daos y perjuicios. 3) Que la Sala Sexta de la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial revoc el pronunciamiento y desestim la demanda. Sostuvo que la demora en atender a la vctima haba estado justificada, ya que elementales razones de seguridad ante la sospecha de tratarse de una accin simulada para concretar un asalto llevaban a considerar como razonable la exigencia del carnet de afiliacin, adems de que el mdico de guardia se haba comunicado con la unidad regional y similar actitud haba adoptado el coordinador del establecimiento. La alzada expres, asimismo, que la clnica careca de unidad coronaria o de terapia intensiva y que no exista prueba sobre las posibilidades de recuperacin del paciente, pues no haba elementos que permitieran apreciar la extensin y localizacin del infarto, por lo que concluy que aqul era portador de una precaria posibilidad de supervivencia, demostrativa de que la demora careci de una adecuada relacin causal con la muerte, que igualmente se habra producido por la patologa que presentaba antes de acudir al consultorio de la entidad demandada, ya que la tardanza en la atencin slo haba acelerado el fallecimiento. 4) Que, contra esa decisin, la actora dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin origin la presente queja en el que se expresan agravios que suscitan cuestin federal bastante para su consideracin en la va intentada, pues aunque remiten a temas de ndole fctica y de derecho comn que son como regla y por su naturaleza ajenos a la instancia extraordinaria, ello no es bice para invalidar lo resuelto cuando el tribunal ha efectuado un examen parcial e inadecuado de los elementos de conviccin aportados a la causa, ha utilizado argumentos contradictorios y ha efectuado afirmaciones dogmticas que slo otorgan al fallo fundamentacin aparente, lo que constituye un menoscabo al derecho de defensa en juicio amparado por el art. 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 308:1160 y 1790). 5) Que, en efecto, la alzada justific en razones de seguridad la demora en atender a la vctima, conclusin que sustent en declaraciones ineficaces para fundarla y que revela una seria omisin en la valoracin de elementos conducentes incorporados a los autos y una injustificada ausencia de tratamiento de los alcances de la obligacin de asistencia que pesaba sobre el mdico de guardia, presupuesto insoslayable para apreciar si el comportamiento llevado a cabo se adecu a la conducta requerida por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. 6) Que, ello es as, pues este aspecto del fallo se bas en los dichos de la enfermera y del mdico de guardia, a los que, se asign un valor probatorio pleno del que carecen

en razn de las circunstancias personales que ataen a estos declarantes: a) en cuanto a la


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enfermera, porque su conducta es objeto del reproche formulado en la demanda, ya que al haber negado el ingreso del paciente a la clnica y exigido la exhibicin del carnet, su obrar se encuentra involucrado en la litis, circunstancia que exiga un particular espritu crtico en la apreciacin de sus dichos; b) con respecto a la declaracin del mdico de guardia, porque reviste calidad de demandado y sus expresiones no pasan de ser una declaracin de parte que, por su naturaleza, no es idnea para probar en favor del deponente en los trminos aceptados. 7) Que, por otro lado, en relacin al tema de que se trata, la cmara prescindi de examinar los dichos expresados por los testigos Laborde, Giraldo y Videla (fs. 17, 23 y 24 respectivamente de la causa penal y fs. 166 vta., 175 y 168 de estas actuaciones), que acompaaron al causante a la institucin asistencial y fueron contestes en afirmar que todos vestan uniforme de chofer de la empresa de transportes a la que pertenecan, as como que desde un primer momento la enfermera y el mdico de guardia condicionaron el ingreso del paciente a la exhibicin del carnet y no obstante los insistentes pedidos de atencin, sta slo se efectu al acompaarse el documento requerido. 8) Que, en igual sentido, en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el juzgamiento del caso, como es que la exigencia del carnet de afiliado no resultaba una obligacin preestablecida por el centro asistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da cuenta de la inexistencia de disposicin reglamentaria al respecto (fs. 213), lo que es confirmado por el representante legal de la demandada al afirmar que los mdicos de guardia no tenan orden de exigir el carnet y que la nica directiva dada se refera a que se arbitraran las medidas de seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instruccin expresa de cerrar las puertas de acceso a la clnica (conf. absolucin de posiciones de fs. 155). 9) Que se advierte adems que la cmara concluy en la legitimidad de la abstencin de los demandados sin efectuar referencia ni consideracin alguna a la ndole y alcances de la obligacin mdica de asistencia y sin ponderar los bienes jurdicos comprometidos, a pesar de que esta determinacin resultaba imprescindible para establecer si existi adecuacin entre la conducta debida y la obrada y elaborar eventualmente todo juicio de culpabilidad (arts. 512, 902, 909, 1074 y 1109 del Cd. Civil). De ah, pues, que era menester determinar la medida de la diligencia exigible al profesional, ya que la demora en la atencin adquiri una singular trascendencia que no fue aceptada por la cmara al sostener que slo fue una mera circunstancia del resultado, en la medida en que por encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona preexistentes a todo ordenamiento positivo, no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina. 10) Que el factor seguridad invocado para justificar la negativa de asistir el paciente no fue objeto tampoco de un serio estudio, ya que frente a una hipottica y hasta cierto punto comprensible actitud agresiva de quienes requeran sin ser atendidos el ingreso al establecimiento, y una vez alertados la enfermera y el mdico de guardia sobre la urgencia del caso (testifical de Laborde, Videla y Giraldo), pesaba sobre ste el deber jurdico de obrar, no solamente en funcin de la obligacin de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas del Cdigo Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurdica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Cdigo Internacional de
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Etica Mdica, el Cdigo de Etica de la Confederacin Mdica Argentina y la Declaracin de Ginebra. Es, precisamente, respecto de dichos ordenamientos particulares que ataen a los profesionales del arte de curar, que esta Corte ha sealado que no cabe restringir su alcance ni privarlos de toda relevancia jurdica, sino que se impone garantizarles un respeto substancial para evitar la deshumanizacin del arte de curar, particularmente cuando de la confrontacin de los hechos y de las exigencias de la conducta profesional as reglada, podra eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados (Fallos: 306:187). 11) Que debe hacerse lugar tambin a los agravios de los actores en lo que atae al captulo de la sentencia que neg relacin causal adecuada entre la demora en la atencin mdica y la muerte del enfermo, pues para arribar a dicha solucin la alzada ha efectuado una afirmacin que no encuentra sustento en el examen de las pruebas producidas en autos y ha utilizado un argumento que encierra una contradiccin que priva al razonamiento de validez. Ello es as, pues la cmara ha considerado en forma parcial el dictamen mdico realizado en la causa penal (fs. 69/70), ya que la conclusin que extrae de ste no refleja lo que surge de su lectura completa, toda vez que en aqul no se establece que la patologa del paciente llevara

inexorablemente al fallecimiento, sino slo la posibilidad de tal resultado para el caso de que el infarto tuviera una magnitud considerable, hiptesis no demostrada y en cierta medida opuesta en aqul que expres tambin que la muerte fue acelerada por la falta de atencin mdica. Por lo dems, el a quo ha incurrido en un razonamiento objetable al reconocer que el causante era portador de una precaria posibilidad de supervivencia y despus afirmar que el fallecimiento igualmente se iba a producir, pues esta conclusin slo puede admitir como premisa el carcter irremediablemente mortal de la patologa del enfermo y en la sentencia no se verific este presupuesto sino una limitada chance de sobrevida, lo que demuestra la existencia de una contradiccin que priva de apoyo racional a la conclusin a la que se arrib. 12) Que, precisamente, es la frustracin de esa chance de supervivencia originada en la ausencia de una oportuna y diligente atencin mdica, aspecto no ponderado en funcin de la importancia de los valores y derechos en juego ni del alcance del deber profesional y contractual de los demandados, lo que justifica la descalificacin del fallo en los trminos solicitados y la necesidad de que en la instancia ordinaria se vuelvan a tratar los temas aqu examinados. 13) Que, en las condiciones expresadas, el pronunciamiento recurrido no satisface el requisito de constituir una derivacin razonada del derecho vigente, por lo que por mediar relacin directa entre lo decidido y las garantas constitucionales de propiedad y de defensa en juicio, debe ser privado de efectos de conformidad con la doctrina del Tribunal en materia de sentencias arbitrarias. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 487/508 y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo al presente. JOSE SEVERO CABALLERO CARLOS S. FAYT JORGE A. BACQUE.
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desestimado en una sentencia hecha pblica el da de hoy la demanda formulada por la Sra. Pretty contra el Reino Unido, en la que alegaba la vulneracin de su derecho al respeto a la vida (art.2 CEDH), a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes (art.3), al respeto a su vida privada y familiar (art.8),libertad de creencias y pensamientos (art.9), e igualdad ante la ley y no discriminacin (art.14). La Sra. Pretty alegaba que tales derechos haban sido desconocidos por las instancias administrativas y judiciales del Reino Unido al denegrsele la impunidad de su marido si ste le asista en su propsito de poner trmino a su vida, ante la imposibilidad de hacerlo por s misma. Tribunal Europeo de Derechos Humanos argumenta que la Convencin no reconoce, junto al derecho a la vida, un correlativo derecho de signo contrario a aqul, esto es, el derecho a morir. El art.2 no tiene, en consecuencia, el alcance que pretende la demandante, no estando implicados en tal reconocimiento aspectos tales como las decisiones sobre la propia vida o la calidad de la misma, sino que el derecho se resuelve en una prohibicin de ingerencias estatales sobre la vida humana.Al respecto de las alegaciones de la demandante, anticipando el fallo desestimatorio del Tribunal, sobre una presunta vulneracin por los estados firmantes de la Convencin que reconocen la eutanasia, el Tribunal seala que no puede pronunciarse en abstracto sobre tal cuestin, debiendo analizar las circunstancias concretas del caso; en cualquier manera, el Reino Unido, demandado en el litigo, no es uno de tales estados. As mismo, el Tribunal desestima la presunta vulneracin del derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, argumentando la ntima conexin entre este derecho y el reconocido en el art.2 (derecho a la vida), y habida cuenta de que no existe tal derecho a morir, no existiendo tampoco un derecho a exigir del estado prestaciones positivas en tal sentido, no puede entenderse que la denegacin del derecho al suicidio, ni la negativa a proporcionar inmunidad a quienes asistan al suicidio, sea uno de los tratos degradantes que caen dentro del mbito de aplicacin del art.3 de la Convencin. La negativa del Reino Unido a facilitar el derecho a terminar con la propia vida de la demandante en manera alguna constituye, adems, vulneracin alguna del derecho a su vida privada y familiar (art.8), estando justificada, a juicio del Tribunal, esta ingerencia estatal en las decisiones individuales cuando sea necesaria en una sociedad democrtica, y en este sentido est justificado un sistema estatal que penaliza los antentados contra el derecho a la vida y la asistencia al suicidio. Ningn derecho a la libertad de creencias y opiniones aparece, a juicio del Tribunal, implicado en el caso, pues la libre autodeterminacin resulta del derecho reconocido en el ya referido art.8 de la Convencin.No existe, por ello, vulneracin del art.9 Por lo que respecta a la discriminacin que sufre la demandante al no permitrsele dar trmino a su propia vida con asistencia como en las mismas circunstancias lo podran hacer por s solas otras personas no impedidas, entiende el Tribunal que existen justificaciones objetivas y razonables para no introducir una tal distincin por la legislacin del Reino Unido, distincin de dificil El apreciacin (personas capaces para suicidarse por s solas y personas que requeriran asistencia para ello) , y que hara inoperante la proteccin de la vida humana establecida por la Suicide Act de 1961.

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Realizar un anlisis del caso: "GUARDIANES DEL MURO" del Tribunal Constitucional Federal Alemn. En la primera parte busco detallar sumariamente los hechos del caso, para luego abordarlo desde los principios derecho humanistas y desde un anlisis del uso del concepto justicia y sobre la influencia de la moral en la doctrina jurdica. La hiptesis: Las normas y las rdenes de autoridad no excusan ante violaciones evidentes de bienes humanos bsicos. Son siempre justiciables. i. Descripcin de los hechos El caso "Guardianes del Muro", abordado por el Tribunal Constitucional Federal Alemn, subi por la interposicin de cuatro recursos de inconstitucionalidad a sentencias condenatorias dictadas en contra de ex funcionarios del Rgimen de la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental), as como de uno de los guardias fronterizos, todos por homicidio de supuestos fugitivos que intentaban acceder a la Repblica Federal Alemana (Alemania Occidental) huyendo de la Alemania Oriental en la zona limtrofe del Muro de Berln. El Consejo Nacional de Defensa de la Repblica Democrtica Alemana era el rgano decisor y encargado de dictar las directrices en torno al uso de armas de fuego en la frontera, cuya reglamentacin se basaba -se dice- en una ley de 1968. De todos modos, se habla de un marco normativo ms amplio dictado a partir de 1961 en adelante hasta la Ley de Frontera de 1982, que cambiaba en algn caso las instrucciones sobre el uso de armas de fuego en frontera. Seala, el Tribunal Constitucional, que se habra aplicado siempre, an en la vigencia de la norma de 1982, un acto normativo de 1967 (DV-30/10) en que se autorizaba, inclusive, la aniquilacin de los "violadores de frontera", cuando no respondieran al llamado: "Alto! guardias de frontera" y a un disparo al aire de advertencia. Igualmente se habla de una Decisin del Consejo Nacional de Defensa de 1962 en que se sealaba que en la frontera interior los "violadores de frontera" seran siempre considerados como enemigos, debiendo ser aniquilados, de ser necesario (lo que se mantendra de modo general y de all en adelante). Se hace notar que la fortificacin de la frontera provena de una voluntad poltica devenida de la imagen negativa que causaba cada cruce, por lo que deba asegurarse que estos casos no ocurriesen. Desde el poder poltico, en correspondencia oficial se haba indicado, tambin, que los guardias de frontera que impidiesen el cruce seran recomendados, sumando incentivos al cumplimiento de estas instrucciones. Los recurrentes tenan diferentes grados de participacin en estas muertes, que no detallar por no ser oportuno al caso. Debe quedar claro, eso s, que estos hechos haban estado amparados en cierto marco normativo (aunque no en su integridad) y sobre todo en las rdenes de los entes administrativos encargados de la defensa en frontera o de la proteccin de la misma, inculcada desde el propio rgimen, del que algunos recurrentes formaban parte importante. Los recurrentes, unnimemente, haban sealado que en todos los casos se habran ceido al derecho y a las leyes de la Repblica Democrtica Alemana. El Tribunal no deja de notar que, en todo caso, no habran existido instrucciones escritas expresas (ni normativas) en donde se sealara la funcin de la tropa de frontera de cometer homicidios de los que tratasen de escapar, aunque exista un sistema bien definido en donde la orden real sera aquella, a falta de cualquier otra medida. El Tribunal Constitucional, a vista de estas circunstancias, estima que las conductas de los recurrentes no podan justificarse por efectos de legtima defensa, por estado de necesidad o por conflicto de deberes. Y que tampoco el marco normativo imperante poda oponerse a la luz de que estas actuaciones, que eran parte de una prctica estatal, "habran atentado de manera evidente e insoportable contra elementales exigencias de justicia y contra derechos humanos protegidos por el derecho de gentes". Dice el Tribunal que, lo mismo vale la frmula de Radbruch para los casos del nacionalsocialismo donde primaron las concepciones de justicia, que para este caso en donde se advierte una violacin a estos valores superiores comunes a todos los seres humanos; de modo que el Tribunal afirma: "La contradiccin de la ley positiva con la justicia debera ser tan insoportable como para que la ley, en tanto derecho incorrecto, deba ceder ante la justicia". El Tribunal hace hincapi, igualmente, en que estas conductas atentaran contra el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos del 19 de diciembre de 1966 -que tendra sus bases en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948)-, entrado en vigencia en 1976 para las dos Alemanias y que no haberlo hecho constar en el derecho interno de la Alemania Oriental no cambiaba su vinculacin a este derecho de gentes. En especial, la violacin se circunscribira al derecho humano a salir libremente del artculo 12 y en contra del artculo 6, respecto al derecho a la vida. En definitiva, no poda entenderse una causa de justificacin que contrariara los derechos humanos.

Las conductas, sostenan los recurrentes, deban haberse juzgado al amparo del derecho de la Repblica Democrtica Alemana y no bajo las leyes de la Repblica Federal o a la luz del derecho natural que era aplicable al no-derecho nacionalsocialista pero no a su caso porque no haba comparacin. Ni la frmula de Radbuch ni el derecho suprapositivo, decan los recurrentes, justificaban un ilimitado derecho a la vida, en la medida que todo derecho positivo jurdico estatal contendra limitaciones, que permitan el uso de armas de fuego contra los considerados delincuentes, vistas ciertas circunstancias. Por ltimo haban sealado que las normas penales no podran aplicarse de modo retroactivo a no ser que se tratare de la mejor interpretacin de una norma penal y en virtud de una seguridad jurdica -confianza- que tiene quien acta a la luz de cierto sistema jurdico. Todo lo anterior en referencia a los tres recurrentes. En cuanto al cuarto de ellos, que era uno de los guardias de frontera, el Tribunal seala que segn los jueces inferiores, la conducta del recurrente era lo mismo punible desde el derecho de la Repblica Federal Alemana, que desde el de la Repblica Democrtica (El Tribunal Constitucional concluira, luego, que esta afirmacin no resulta correcta y que el rgimen de la Alemania Oriental habra amparado esta prctica). A todo esto, el recurrente invocara, en suma, como causas de justificacin, las mismas que fueran ya sostenidas por los otros recurrentes. En definitiva, para el Tribunal Constitucional, ninguno de los casos podra ser justificado y sera contrario de las normas de la justicia y de los derechos humanos, contenidos tambin en instrumentos internacionales, "como una concrecin de aquellas convicciones jurdicas sostenidas por todos los pueblos en su conjunto acerca del valor y la dignidad de la persona humana". Ninguno de los recursos prosper por las razones citadas y porque el Tribunal slo posee competencia para determinar infracciones constitucionales y, en ese marco, slo puede determinar si han sido violados derechos fundamentales de los recurrentes en los recursos de inconstitucionalidad. En ese sentido, el Tribunal rechaza la idea de las violaciones acusadas a los derechos de los recurrentes y, sobre todo, se apuntala en que el fundamento de que el Estado de Derecho exige un nivel de justicia material. Y el principio de no retroactividad y de confianza en el ordenamiento jurdico no ha de rebasar otros principios ms altos, refirindose en particular a los derechos fundamentales reconocidos de modo general por la comunidad internacional. Se protege as las propias premisas del Estado de Derecho, determinando que hay principios jurdicos que valen siempre, con independencia de cualquier reconocimiento estatal. En definitiva, que la ley extremadamente injusta claramente no constituye derecho, a cuya concurrencia la seguridad jurdica debe ceder para hacer valer la justicia y el derecho a la vida por sobre la prohibicin de cruzar la frontera. De todos modos, y para ltima justificacin de la punibilidad, el propio Tribunal Constitucional seala que en las normas del Cdigo Penal de la Repblica Democrtica Alemana condenaban el homicidio doloso, amenazando con severas amenazas de punicin; por lo que se confirman las condenas a cada uno de los recurrentes que haban sido previamente juzgados por los tribunales inferiores. ii. La doctrina de los derechos humanos aplicada al caso. La moral como fuente de derecho y la justicia Habr que decir, para principiar, que el fallo antes descrito y que he resumido, se apoya en una base ciertamente jurdica devenida de una visin particular del derecho donde se reconoce la existencia de algn derecho extrapositivo. Es decir, se ampara en alguna visin iusnaturalista, lo que para Massini Correas implica reconocer "al menos un principio suprapositivo jurdico en el que se fundan racionalmente ciertas normas o derechos" (como comn denominador de las doctrinas iusnaturalistas). El fallo implica, lo mismo, reconocer un criterio de justicia y moral al amparo del cual se ha de entender un derecho, siempre vlido y aplicable a todos, comprendido desde la dignidad humana (que, en ltimo trmino, y por ello, ser el basamento de todos los derechos humanos). El fallo, en ese marco conceptual, favorece una visin cognotivista tico-jurdica (los seres humanos racionalmente pueden conocer que ciertos bienes humanos son bsicos para su digna existencia y, en su consecuencia, de cierto orden). Lo anterior implica desconocer un derecho de los derechos humanos fundado en el voluntarismo estatal y favorecer una concepcin de inherencia de derechos. Las fuentes del reconocimiento de los derechos humanos, a esa premisa, no podrn ser llanamente las normas, de ah la enumeracin del profesor Bidart Campos, donde seala diversos tipos posibles de asidero de fundamentacin de los derechos humanos, como son: "el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana, la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situacin concreta, la tradicin histrica de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral, etc." (Bidart Campos, Germn J.; Compendio de Derecho Constitucional; Ediar; Buenos Aires; 2008; ps. 64-65), ninguna, por cierto, determinadamente excluyente de la otra; por lo que bien pueden tenerse por causas cooperantes comunes tendientes a la explicacin de un mismo fenmeno.

Por ello, por ejemplo, Klaus Stern, ha sealado que "es muy apropiado buscar explicaciones de los derechos bsicos a partir de muchas ideas religiosas, antropolgicas, ticas y polticas, como el cristianismo, el derecho natural, el humanismo, la ilustracin, el individualismo y, por supuesto, el propio constitucionalismo liberal y democrtico, que tuvo un papel decisivo" (Stern, Klaus; Jurisdiccin Constitucional y Legislador; Editorial Dykinson; Madrid; p. 143). Esta concepcin de los derechos fundamentales se dice, valdra para todos los seres humanos, por lo que esta sera la inspiracin de la propia construccin de un derecho internacional de los derechos humanos del que tambin se habla en el fallo, ubicando a los derechos fundamentales en el derecho de gentes. Se puede afirmar, a este respecto, como hace Bazn, siguiendo a Higgins, que "el derecho internacional general no son reglas, sino un sistema normativo que tiene como objetivo valores comunes, y que los derechos fundamentales constituyen un sistema integrado tendiente a salvaguardar la dignidad del ser humano" (Bazn, Vctor; En torno al control de convencionalidad; en Libro Jurdico "Ruptura" - Edicin No. 54; Asociacin Escuela de Derecho; Editorial Cevallos; Quito; 2011; p. 59). Los ejemplos podra continuar citndolos, aunque slo busco hacer nfasis en que, en el tiempo actual, hay, en definitiva, un amplio consenso doctrinario acerca de que los derechos fundamentales no son derechos que otorga el Estado, sino que devienen de cierta naturaleza humana que permite inferir su existencia y que estn por encima de todo reconocimiento estatal, o como dice Bidart Campos, que valen "con normas o sin normas". Alguna parte de la filosofa jurdica haba querido describir este fenmeno como parte de la naturaleza humana en la que es fcil notar que los hombres, en general, quieren vivir, por lo que esta caracterstica fungir, por eso, de punto de partida de todo anlisis. La lgica del derecho es, a esta visin, la lgica de la justicia, de modo que el derecho injusto no es derecho (es "no derecho") y considerando que el derecho es un fenmeno social, el derecho deba de buscar la justicia para todos sus individuos, es decir, "lo bueno comunitario". En la visin de Kalinowsky, verbigracia, se dir que el derecho est en las conductas justas. Esta concepcin de justicia se ampara en una visin de la ley natural que no es otra cosa que el reconocimiento de un orden universal asumido por la razn humana. En clave del racionalismo se puede decir que hay una fuerza de la razn que hace que ella sea la propia base de la concepcin del derecho y que hace diferenciar al hombre racional lo justo de lo injusto (cognotivismo). En ese sentido, el fallo recoge el principio de la existencia de algn derecho no positivo, por lo que, a ese efecto, cita la frmula de Radbuch, que habra servido para reconocer las violaciones del ordenamiento nacionalsocialista y que ahora se haca parte de los argumentos usados por el Tribunal para amparar la punicin de los recurrentes que con sus conductas haban cometido injusticias tan evidentes que no podan considerarse, a la luz de estos valores trascendentes, conductas justas. La frmula de Radbuch, ha dicho Alexy, "constituye el ncleo iusfilosfico de esta jurisprudencia" (Alexy, Robert; Una defensa de la frmula de Radbuch). sta visin del derecho no es casual, por el contrario, busca blindar a la ciencia del derecho de las concepciones que reducen el derecho a sus normas, visin en la que es posible, nicamente, ajustar las conductas a las reglas positivas en clave de "todo o nada", pues dichas concepciones pueden amparar, al menos doctrinariamente, visiones de un derecho injusto como el del nacionalsocialismo o de leyes injustas como las del caso de los guardianes del muro. Por el contrario, pensar en principios devenidos de la dignidad humana es pensar, en ltimo trmino, en un derecho no sujeto a tergiversaciones normativas, en el que la fuerza de un sistema estatal autoritario presente en cierto tiempo no exculpa ni excusa la defensa de valores superiores que los seres humanos pueden reconocer con prescindencia de tal ordenamiento jurdico positivo. Es decir, es lo mismo que reconocer que el ser humano se sabe a s mismo con derechos y, en esa consecuencia, reconoce en los dems algunos bienes prima facie infranqueables. Se puede decir, en otras palabras, que hay una dimensin moral del derecho y que el derecho bien puede observarse bajo estos principios, lo que no obsta reconocer que sean saberes diferentes y que reducir el derecho a la moral es desconocer una parte del derecho. Eso s, reconocer esta vinculacin ampla el espectro del derecho y ampla, asimismo, sus fuentes. Parece deseable para todo ser humano, desde un punto de vista apriorstico, que las personas tengamos el derecho a conservar nuestras vidas, si se considera que, de desconocer el lugar que ocuparemos en determinada sociedad, todos esperaramos, siempre, tener ciertas garantas, como la no privacin arbitraria de la vida. En orden de lo que antecede, los crmenes de los que trata el fallo son crmenes contra vidas inocentes que el ius gentium castiga y repudia como ajenos a lo que los seres humanos internacionalmente han reconocido como un derecho al amparo de la dignidad humana y de una conviccin jurdica, en este sentido, de todos los pueblos en su conjunto. Estas premisas tienen valor, hago hincapi, porque se asientan en el reconocimiento de que resulta inocuo, racionalmente hablando, que se justifique la muerte del inocente (por lo que no encuentra justicia en la razn no podr encontrar justicia en las normas). De lo que antecede habr que inferir que los actos evidentemente injustos, an cometidos bajo cierto orden jurdico o bajo orden de autoridad, son siempre justiciables y sujetos a punicin.

Las consideraciones del Tribunal, por supuesto, favorecen la concepcin de Estado de derecho, entendido en trminos del constitucionalista de postguerra, como Estado social de derecho y, al amparo de la doctrina constitucionalista, como Estado constitucional, que reconoce, de suyo, la existencia de un Estado democrtico (puede verse, a este respecto, la opinin de Salgado Pesantes). Justamente, la base de esta visin del Estado implica reconocer a los derechos fundamentales como centro y fin de toda actividad estatal y su desconocimiento no puede sostenerse. El derecho constitucional, a estos efectos, no puede apartarse del estudio de los derechos humanos, fundamentalmente, por su universalidad, asumidos en el mbito del derecho internacional, donde se puede advertir, como ha sealado el profesor Fix-Zamudio, una creciente vinculacin y una relacin cada vez ms estrecha entre stas ramas: el derecho constitucional interno y el derecho internacional de los derechos humanos (vase Fix-Zamudio; la creciente internacionalizacin de las constituciones iberoamericanas especialmente en la regulacin y proteccin de los derechos humanos; en Libro Jurdico "Ruptura" - Edicin No. 54; Asociacin Escuela de Derecho; Editorial Cevallos; Quito; 2011; p. 187). No olvidemos que Tribunal hace eco, y tambin ampara su decisin, en la existencia de instrumentos internacionales de derechos humanos que protegen el derecho a la vida y el derecho a transitar libremente (parte de un marco de bienes humanos bsicos). Y, justamente, esto ocurre porque los instrumentos de derechos humanos no vinculan en sentido estricto a los Estados que son parte de ellos, sino que obligan a esos Estados frente a sus ciudadanos. iii. A modo de conclusin Un fallo como el que aqu he resumido y comentado desde la perspectiva derecho humanista y filosfica del derecho debe servir para sealar algunos aspectos importantes, principalmente que el derecho no puede abstraerse del concepto de un hombre digno y del cumplimiento de ciertos fines que constituyeron en algn momento su gnesis. As, tambin, que el derecho no es simplemente sus normas, sino que est sujeto a una pluralidad de fuentes que no pueden contradecir criterios de justicia derivados de la propia naturaleza del hombre social. Debera, asimismo, advertir a los regmenes autoritarios de las consecuencias de sus actos, seguramente a posteriori de sus regmenes, pero de la posibilidad cierta de la reivindicacin de la justicia como valor jurdico y no meramente retrico. De todos modos, si se piensa bien, la reflexin jurdica filosfica circula en torno a la moral, o como dice el profesor Vigo: "la moral es el lugar de la filosofa del derecho". Y si hemos determinado que la moral es fuente de derecho y que el derecho no ha de contradecir por va normativa sus designios de justicia, entonces estamos diciendo que el derecho puede echar mano de ella ante normas evidentemente injustas que por ello deben cesar o caer. Los derechos humanos son, en ese marco, consecuencia de esos preceptos y constituyen los principios contentivos del Estado democrtico, al menos en cuanto a su visin dogmtica, por ello cada vez ms las Constituciones estatales tienden a reconocer la existencia de estos derechos en un marco amplio y ms tuitivo. Estas conclusiones, por cierto, no han de desvincularnos de una realidad del estudio del derecho, que bien puede obtenerse de una de las reflexiones efectuadas en el propio fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemn, donde se hace evidente que las leyes han de desconocerse ante la claridad de su injusticia, pero han de poder sostenerse donde, a una vista de primera interpretacin, pueda entreverse alguna parte aparentemente injusta del derecho, que de todas maneras pueda prevalecer a la luz de un principio de seguridad jurdica o por falta de definicin de injusticia evidente. Es decir, a mi gusto, que si bien no todas las normas han de considerarse derecho y esto ha de ocurrir cuando contradigan la moral y la justicia de modo evidente (en trminos de razonabilidad y desde la concepcin de los bienes humanos bsicos y no desde cualquier visin arbitraria y parcializada), la presencia de preceptos morales no har caer por s a los ordenamientos jurdicos, ni, por supuesto, el estudio del derecho ha de referirse slo a estos aspectos morales. Esa reduccin no es posible ni deseable.