Mdulo 2 Legislao

Apresentao do Mdulo

Neste mdulo voc estudar os aspectos legais relacionados a busca e apreenso.

Objetivos do Mdulo

Ao final do estudo deste mdulo, voc ser capaz de: Identificar e analisar os aspectos legais pertinentes questo; Examinar a Constituio Federal sobre a questo; Examinar o Cdigo de Processo Penal sobre a questo; Enumerar outras normas legais.

Estrutura do Mdulo

Este mdulo est dividido nas seguintes aulas: Aula 1 Aspectos legais pertinentes questo Aula 2 Constituio Federal Aula 3 Cdigo de Processo Penal Aula 4 Outras normas legais

Aula 1 Aspectos legais pertinentes questo

Qualquer policial, conforme j orientado por seus professores nas Instituies de Ensino de Segurana Pblica que frequentaram quando da realizao de seu curso de formao profissional, deve ter a conscincia da importncia de seu papel na busca da verdade real.

Nesse contexto, ao realizar uma busca, seja ela domiciliar ou pessoal, voc, profissional da rea de segurana pblica, tem que estar consciente de que aquela medida restritiva de direitos, em um primeiro momento, recebida com uma certa resistncia psicolgica, natural em qualquer ser humano, embora no externada em condutas, ou seja, em poucas palavras, ningum gosta de sofrer uma ao policial.

Nessas circunstncias, voc dever agir com equilbrio, ponderao e bom senso, no deixando que aquela irritao momentnea por parte do cidado se transforme numa crise ou em outro evento no desejado. Alis, a esto alguns dos atributos essenciais do profissional de segurana pblica, e que o diferem do cidado comum. Nas situaes adversas que se consegue demonstrar o preparo profissional recebido nas academias de polcia, logicamente aliado experincia.

Vocs j devem saber, como profissionais de segurana pblica, que devem ter uma preciso cirrgica na realizao da busca com consequente apreenso/constatao ou no das provas.

Muitas das vezes, as investigaes criminais demandam meses e at mesmo anos em busca de elementos de convico que estabeleam o liame materialidade-autoria. Ocorre que, no desencadeamento da busca como no cumprimento de um mandado judicial a ser realizado em uma residncia por ansiedade e afobao, muitos profissionais acabam apreendendo/constatando provas materiais de forma incorreta, prejudicando, assim, a verdade real.

Voc se lembra dos procedimentos que devem ser adotados e que j foram abordados no mdulo 1?

Por esse motivo, voc tem o dever de evitar aquilo que chamado de questionamentos de ordem jurdica quando se executa uma busca. Consciente de que a presena policial incomoda e de que o cidado na realidade apenas a tolera, por mero imperativo legal, importante lembrar que, por consequncia, esse mesmo cidado e seus

defensores/advogados estaro alerta no sentido de procurarem falhas de ordem legal, objetivando, desta maneira, desconfigurar o que foi encontrado ou, no mnimo, colocar em dvida a diligncia da forma como foi realizada.

Importante! Pacincia, perspiccia, transparncia e, principalmente, obedincia s leis com certeza garantiro uma adequada e eficaz diligncia policial de busca e apreenso, sem qualquer transtorno ou questionamento.

A seguir, voc estudar alguns temas, contidos nos documentos legais, de relevncia na aplicao da busca e apreenso.

2.1. Constituio federal

Intimidade e vida privada A Constituio Federal, 1 lei mxima do pas, traa linhas gerais a serem aplicadas na garantia do estado de direito.

Importante! O legislador constituinte de 1988 teve muita preocupao na efetiva aplicabilidade dos direitos e garantias individuais do cidado, muitas vezes esquecidos no passado recente, da resultando seu reconhecimento como constituio cidad.
1

Acesso a Constituio Republica Federativa do Brasil: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm

Nesse aspecto, entre outros, a Carta Magna garantiu expressamente no inciso X do art. 5.
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a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, assegurando, inclusive, o direito

indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao. A intimidade e a vida privada esto diretamente relacionadas com o tema aqui estudado.

Em decorrncia da garantia privacidade, estabeleceu, expressamente, a inviolabilidade do domiclio, preceituando que ningum poder nele entrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Observa-se que, nos casos de mandado judicial, o dispositivo restringiu o acesso ao domiclio da pessoa ao perodo diurno, o que no ocorre nas demais hipteses, que podem ser realizadas a qualquer hora.

A intimidade e a vida privada do cidado compreendem fatos que somente sejam de seu interesse, no estando acessveis a terceiros, salvo nos casos em que sejam disponibilizados espontaneamente.

Importante! Lembre-se de que a intimidade tambm est diretamente relacionada com o corpo humano. Na busca pessoal, como voc ver mais adiante, a lei permite ao policial o toque na pessoa que sofre a busca, entretanto, existem limites a serem observados.

Casa e dia

Quantas vezes j no lhe veio ao pensamento, no seu cotidiano, principalmente na execuo de buscas domiciliares, o que na realidade significa casa e dia, mencionados na Constituio Federal?

X - So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao

Reflita sobre a questo Faa neste momento uma anlise lgica do que pretendeu o legislador constituinte ao inserir estas palavras no texto constitucional.

Casa O conceito de casa obtido da interpretao dos arts. 150 do CP e 246 do CPP. Sob o nomen juris de violao de domiclio, o Cdigo Penal, no art. 150, prev e comina pena para quem entra ou permanece de forma clandestina ou astuciosa ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Dia O Ministro do Supremo Tribunal Federal, JOS CELSO DE MELLO FILHO, posicionou-se no sentido de que a expresso dia deve ser compreendida entre a aurora e o crepsculo (MORAES, Alexandre de. Direitos e Garantias Individuais, p. 34).

Convm aqui lembrar a lio de Magalhes Noronha:

Guarde-se tambm que o referido art. 150 fala em casa alheia ou suas dependncias. Consequentemente, domiclio no apenas a casa onde a pessoa desenvolve sua atividade, isto , o edifcio propriamente dito, mas tambm outros lugares, como o carro do saltimbanco, a cabina de um carro, o quarto do hotel, o escritrio, etc., e dependncias so lugares acessrios ou complementares, como o jardim, o quintal, a garagem etc., no franqueadas ao pblico (Curso de Direito Processual Penal).

No se pode, dentro das garantias individuais previstas na Constituio Federal, limitar a interpretao de casa a apenas as referncias j ento previstas no Cdigo Penal e de Processo Penal. O tema muito mais amplo.

As garantias constitucionais da intimidade e da vida privada esto diretamente relacionadas ao conceito de casa. A inviolabilidade do domiclio tambm.

Importante! Por esse motivo, casa deve ser interpretada como sendo o local em que o indivduo se liberta para, muitas das vezes, sair das regras sociais de comportamento que lhe so impostas imperceptivelmente, sem ter o receio de ser incomodado ou observado por qualquer outro. dentro de casa que o cidado pode gritar livremente, ficar despido, deitar no cho, plantar bananeira, etc., tudo em respeito sua privacidade. Ou seja, em sntese, casa qualquer compartimento habitado, no acessvel ao pblico.

Como muito bem acentuou Magalhes Noronha, as dependncias so lugares interligados a casa, entretanto no franqueadas ao pblico.

Exemplo: O jardim de uma casa localizada em um condomnio fechado, em que no haja muros ou grades que o separe da via pblica, no pode ser considerado dependncia da mesma, pois no h intimidade ou vida privada a ser preservada. Da mesma forma, os arredores de um imvel localizado em uma propriedade rural, os estbulos, os depsitos de suprimentos, tambm no so dependncias da casa-sede ou da casa de colonos.

Por esse motivo, voc, profissional da rea de segurana pblica, deve correlacionar casa com intimidade. Faa sempre esse raciocnio e no ter dificuldade em definir o que casa no aspecto legal constitucional.

Por outro lado, quando do incio da vigncia da atual Constituio Federal, muito se discutiu o que deveria ser entendido como dia.

Trata-se de assunto controvertido. Os juristas no chegaram ainda a um consenso, havendo duas correntes distintas quanto ao conceito de dia:

Primeira corrente A primeira delas entende que dia o perodo compreendido entre 6h e 18h.

Segunda corrente A segunda corrente defende a ideia de que dia o perodo de tempo que medeia entre o nascer e o pr do sol.

Qual corrente est correta?

Ambas possuem crticos e defensores e, na prtica, tanto uma como a outra sofrem injunes ditadas ora pelo homem3, ora pela natureza4.

O que deve persistir, entretanto, o bom senso, pois a lei no estabelece critrios nem fixa horrios. Contudo, deve ser salientado que o Ministro do Supremo Tribunal Federal, JOS CELSO DE MELLO FILHO, posicionou-se no sentido de que a expresso dia deve ser compreendida entre a aurora e o crepsculo. (MORAES, Alexandre de. Direitos e Garantias Individuais, p. 34).

Importante! O limite temporal impe-se apenas para o incio da busca. Iniciada a diligncia durante o dia, poder estender-se pelo tempo necessrio a sua concluso.

A profisso de policial exige, na maioria das vezes, decises rpidas e imediatas, no permitindo consultas preliminares capazes de definir seus limites de atuao. O risco algo permanente no exerccio de seu cargo. No se trata somente do risco de vida, inerente atividade. O risco aqui mencionado aquele que deve ser colocado disposio da sociedade

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a mudana de fusos horrios e a decretao do chamado horrio de vero os solstcios de vero e de inverno

na interpretao da norma jurdica, ou seja, voc no pode ter o receio de agir em nome da sociedade ao executar aes de natureza policial.

Por esse motivo vale aqui uma definio lgica e no doutrinria do conceito de dia. Basta verificar que, se o legislador quisesse estabelecer horrio fixo para a entrada na casa com mandado judicial, assim teria explicitado. Dessa forma, dia e noite se contrapem. O dia, de forma geral, se inicia com a claridade natural e se encerra com sua ausncia.

Refletindo sobre a questo Mas e naquelas situaes de tempo fechado, em que, por exemplo, ao meio dia, a claridade no persiste?

Essas so situaes excepcionais. Quando o legislador autorizou a realizao de busca domiciliar, mediante ordem judicial, somente durante o dia, quis tambm estabelecer que a noite o perodo em que normalmente o cidado reserva para o seu descanso rotineiro e no merece ser incomodado. Nessa linha, geralmente o trabalhador brasileiro mesmo aqueles

que labutam nas reas agrcolas, na pesca, etc. exerce suas atividades entre 6h e 18h. Eis a soluo: BOM SENSO, como j dito anteriormente.

Bem, ento, mesmo com ausncia de claridade, s 16 horas voc poder iniciar a busca.

Finalmente, para que no pairem dvidas a respeito, s vezes voc pode ter ouvido de algum outro colega que o juiz expediu o mandado e autorizou, inclusive, a entrada no domiclio, mesmo noite.

Ateno! Voc, como policial, somente poder atender ordens emanadas de autoridades competentes e que atendam os preceitos legais. Nesse caso especfico, lembre-se de que a ordem judicial, mesmo que documentada, fere a Constituio Federal, violando princpio fundamental e, portanto, deve ser ignorada quanto ao aspecto noite.

2.2. Cdigo de Processo Penal

O tema busca e apreenso mereceu destaque especial no Cdigo de Processo Penal (CPP), em um captulo prprio, que disciplina em que situaes so permitidas a busca e apreenso e a forma de suas execues, objetivando a busca da verdade real.

A seguir, sero reproduzidos os artigos do Cdigo de Processo Penal, acrescidos de comentrios com o objetivo de auxili-lo em sua atividade profissional. Texto do CPP art. 240
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convico. 2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.

Comentrios sobre o art. 240 Art. 240, 1 domiciliar

O CPPB estabeleceu duas espcies ou modalidades de busca. A domiciliar aquela realizada na casa/domiclio, cujos conceito e aplicao j foram expostos anteriormente. Art. 240, 1, alnea h objeto da busca

Embora j citado, voc deve lembrar que a busca domiciliar perfeitamente cabvel para o possvel encontro de qualquer elemento de convico, o que lhe garante liberdade na diligncia. Art. 240, 1, alnea a c/c art. 243, 1 priso

Muito discutida no meio policial a necessidade ou no de haver autorizao judicial especfica que autorize a entrada na casa para o cumprimento de um mandado de priso em que est expresso o endereo residencial da pessoa contra quem ser efetivada a medida constritiva.

Refletindo sobre a questo O que voc pensa sobre isso?

Pois bem, voc se recorda que, neste mdulo, voc j estudou sobre a necessidade de o policial estar sempre atento a possveis questionamentos de ordem jurdica sobre a sua ao?

O artigo 240, 1, alnea a diz que a busca domiciliar ser procedida para prender criminosos. Ainda o 1 do artigo 243 ressalta: Se houver ordem de priso, constar do prprio texto do mandado de busca.

Estando de posse de uma ordem judicial de medida restritiva de liberdade de locomoo, diga-se, um mandado de priso, voc dever empreender esforos no sentido de localizar a pessoa a ser presa e efetivar a medida. Normalmente, nos mandados de priso expedidos pela justia est expresso o endereo da pessoa em que o juiz assim se pronuncia: Determino a autoridade policial ou seus agentes que prenda e recolha cadeia pblica local fulano de tal, residente na rua/av. tal , ou onde for encontrado. Alguns policiais, equivocadamente, interpretam que as palavras onde for encontrado lhe garantem acesso a qualquer lugar, independentemente de ordem especfica. Da leitura dos artigos 240, 1, alnea a e 243, 1, no resta dvida de que para se prender algum, munido de ordem judicial, o policial, para entrar em qualquer casa/domiclio, ainda que o endereo seja mencionado no mandado de priso, necessita respeitar a inviolabilidade do domiclio, expresso na Constituio Federal, e, portanto, necessita de uma ordem judicial especfica que o autorize a entrar naquela residncia para cumprir o mandado de priso. Ainda

assim, a entrada somente poder ser realizada durante o dia, exceo do morador consenti-la durante a noite, caso em que se recomenda documentar a autorizao de entrada e, se possvel, na presena de testemunhas.

Tratando-se de diligncia (cumprimento de mandado de priso) levada a efeito durante a noite, inicialmente o morador tambm ser intimado a apresentar quem se busca e, se a ordem no for atendida, os executores devero, ento, vigiar e guardar todas as sadas do imvel, arrombando-se as portas e efetuando-se a priso ao amanhecer (art. 293, CPP).

Cabe frisar que os policiais encarregados do caso tero que se certificar de que efetivamente o procurado entrou, ou encontra-se, na casa investigada, bem como estar munidos do Mandado de Busca e Apreenso de pessoa, alm, obviamente, do Mandado de Priso.

Por esse motivo, orientam-se as autoridades policiais no sentido de, quando efetuarem representaes para a decretao da priso de qualquer pessoa, tambm devem solicitar ao juiz competente fazer constar no prprio Mandado de Priso as ressalvas que autorizam a entrada no imvel do endereo indicado. Art. 240, 1, alnea f correspondncias Importante tambm observar que, a apreenso de cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato, segundo a redao daquele mesmo artigo, no teria sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988 no entender de alguns autores e, portanto, no se admitiria em hiptese alguma a violao do sigilo da correspondncia. Acreditar que esse sigilo absoluto, no podendo ser acessado nem mesmo com ordem judicial , no mnimo, extremar a intimidade em prejuzo da coletividade. O sigilo deve ser garantido; entretanto, deve ser interpretado com relatividade, e, fundamentadamente, ser afastado para atender os interesses de ordem criminal. O tema polmico, havendo quem sustente, com base na relatividade das liberdades

pblicas, a aplicao do princpio da proporcionalidade de modo a ser possvel, em casos graves, a violao do sigilo das correspondncias (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal). Contudo, a melhor orientao, especialmente para a atividade policial, em caso de apreenso de correspondncias fechadas quando no cumprimento de mandado de busca domiciliar, apreender tais documentos, no procedendo a imediata abertura, mantendo-os

preservados, para que, em seguida, a autoridade requeira, ao juzo competente, autorizao para sua abertura, em respeito aos princpios constitucionais vazados no art. 5, X e XII, da CF. Tal orientao aplicvel tambm na hiptese de apreenso de objetos que sejam utilizados para a recepo e guarda de arquivos magnticos, tais como disquetes, CDs, DVDs, pen drive, discos rgidos, etc.

Art. 240, 2 c/c art. 244 - pessoal A busca pessoal ou revista consiste na inspeo do corpo ou no mbito de guarda aderente ao corpo (vestimenta) de algum que se suspeita esteja ocultando objetos ou instrumentos de infrao penal. Ela tambm limitada por garantias constitucionais, uma vez que importa restrio liberdade individual, podendo-se cogitar eventual violao intimidade.

A medida pode ser realizada com ou sem mandado, a teor do art. 240, 2 c/c o art. 244 do CPPB. Via de regra, na atividade policial, ela efetuada sem mandado, pelo seguinte permissivo legal, do prprio CPP:

Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No entanto, da leitura acurada dos dispositivos acima mencionados, entende-se que admitida a busca pessoal com expedio de mandado. A diferena dessa modalidade para a busca domiciliar com mandado reside no fato de que, para a busca pessoal, o mandado (no caso de busca pessoal com mandado) no precisa ser necessariamente expedido por

autoridade judicial, podendo a autoridade policial expedi-lo. Tal entendimento decorrente da inteligncia do dispositivo constitucional que exigiu ordem judicial somente para a busca domiciliar, recepcionando, por excluso, as normas do CPP, em matria de busca pessoal. Nos dias atuais no se tem utilizado a expedio de mandado de busca pessoal, mesmo porque difcil saber de antemo a identidade da pessoa a ser revistada. Importante salientar que a revista fundamental para a preservao da integridade fsica dos policiais e do prprio revistado. A busca deve ser minuciosa e cautelosa, pois as cavidades naturais do corpo se prestam para a ocultao de armas e drogas. A lei processual exige fundada suspeita para autorizar a busca pessoal. Assim, no havendo ao menos indcios a legitimar a atividade policial, a busca ser considerada arbitrria e, por consequncia, ilegal. O legislador, no tocante busca pessoal realizada em mulher, determina: ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia (art. 249 do CPP). Assim, poder um homem, havendo risco de prejuzo relevante e irreparvel diligncia policial, proceder busca pessoal em mulher. Entretanto, tal medida deve ser adotada em casos extremos, uma vez que constrangimentos podem surgir na realizao da referida medida.

Assim, como orientao prtica, recomenda-se, sempre que for possvel, equipe que realizar a diligncia (busca domiciliar ou pessoal) ser integrada por, pelo menos, uma policial.

Texto do CPP Art. 241

Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado.

Comentrios sobre o art. 241 Art. 241 necessidade do mandado

O texto desse artigo no mais se aplica em razo da promulgao da Constituio Federal de 1988, excluindo, portanto, a autoridade policial como detentora de poderes para a expedio de mandado de busca e apreenso domiciliar. Conforme j dito anteriormente, somente a autoridade judiciria poder expedir referido mandado. Raras as vezes, em que a autoridade judiciria participa de uma diligncia nesse sentido, cabendo salientar que se estiver presente, o juiz tem o dever de se identificar ao morador e cumprir todo o rito exigido por lei, e ainda respeitar o horrio de entrada. A sua presena no local dispensa apenas o documento mandado de busca e apreenso. Texto CPP Art. 242
Art. 242. A busca poder ser determinada de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes.

Comentrios sobre o art. 242 Art. 242 solicitao do mandado

O pedido de autorizao judicial para a realizao de busca domiciliar no mbito criminal feito mediante representao fundamentada da autoridade policial ou do representante do Ministrio Pblico ao juiz competente. Aquele que representar deve expor os

motivos e os fins que ensejam a solicitao da expedio do mandado, no esquecendo de indicar, o mais precisamente possvel, o local em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador.

Nada impede que o mandado de busca domiciliar seja expedido pela autoridade judiciria sem a representao da autoridade policial ou do representante do Ministrio Pblico, ou seja, de ofcio.

Algumas observaes so pertinentes neste momento. Um estado de direito somente ser sedimentado em nosso pas quando, entre outros fatores, houver respeito recproco entre as instituies, em que as limitaes constitucionais de atuao devem ser observadas, gerando com isso consequente fortalecimento das mesmas.

Dessa forma, observa-se em algumas oportunidades, instituies que operam diretamente nos ramos do direito penal e processual penal, querendo de alguma forma aambarcar as atribuies constitucionais de outras.

No que pertinente a busca e apreenso, aqui estudadas, dois pontos fundamentais devem ser lembrados e so essenciais na atividade policial-criminal. Primeiro, a busca pode ter carter preventivo; segundo, a busca pode ter carter investigativo.

Quando se fala da busca em seu carter preventivo, principalmente na busca pessoal, todos os policiais, de qualquer dos rgos de segurana pblica previstos na Constituio Federal, esto autorizados a realiz-la, independentemente de mandado, quando houver

fundadas suspeitas ou no curso de busca domiciliar. Quando voc est trabalhando em uma barreira/blitz e passa a efetuar buscas nas pessoas e nos veculos, est realizando-as em seu carter preventivo, embora em algumas situaes resultem em priso em flagrante delito.

Por outro lado, quando se fala da busca em seu carter investigativo, em que se procuram indcios ou provas da prtica de um delito criminal e sua autoria, somente os integrantes dos quadros das polcias judicirias (civil ou federal) esto autorizados a requer-

la, com exceo dos procedimentos de ordem militar, pois a investigao criminal a elas pertence por fora de mandamento constitucional. Obviamente que, na execuo da busca investigativa, a autoridade policial poder contar com o auxlio de outras foras policiais, entretanto, o comando ser seu, at mesmo porque a presidncia da investigao est sob sua responsabilidade.

Embora o artigo 242 do CPP diga que a expedio do mandado poder ser solicitada a requerimento de qualquer das partes, torna-se de rara aplicao. Alguns doutrinadores entendem, por fora desse dispositivo, que o investigado, no seu interesse, poder requer-lo. Na prtica, quando ainda em fase de investigao, este requerimento direcionado a autoridade policial, a qual, sempre em busca da verdade real, analisar a sua convenincia e, assim entendendo, representar ao juiz competente.

Texto do CPP - Art. 243

Art. 243. O mandado de busca dever: I indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a identifiquem;

II mencionar o motivo e os fins da diligncia; III ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer expedir. 1o Se houver ordem de priso, constar do prprio texto do mandado de busca.

2o No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Comentrios sobre o Art. 243 Art. 243 requisitos do mandado de busca Ao representar pela expedio de um mandado de busca domiciliar, a autoridade policial dever expor os motivos e fundamentos que permitam aplicao da medida excepcional e, ainda, indicar o mais precisamente possvel a localizao do imvel, seu proprietrio ou morador, assim como o quer encontrar.

Os motivos sero expostos de acordo com os elementos j investigados e comprovados, no cabendo a solicitao somente baseada em notcias annimas. Uma vez recebida, a notcia annima deve ser esmiuada para que possa buscar indicativos de sua procedncia e, sendo necessria, a depender de cada caso, a solicitao do mandado ser efetivada.

Ao indicar o imvel, devido s particularidades de cada regio do nosso pas, a autoridade policial dever ser detalhista, ou seja, dir no somente o logradouro, numeral, bairro e cidade. Dever, na medida do possvel, descrev-lo, indicando a cor e outras caractersticas capazes de identific-lo. Atualmente, algumas organizaes policiais melhores equipadas, tm includo na representao a localizao do imvel com coordenadas geogrficas constatadas por GPS (Global Position System). E mais, a identificao do proprietrio ou morador traz maior credibilidade representao, demonstrando que houve uma investigao preliminar de todas as circunstncias que envolvem os fatos investigados.

Voc j se deparou com uma situao em que o nmero da residncia constante no mandado no o mesmo do local em que se pretende realizar a busca? O que fazer nesse caso?

Ora, se no mandado judicial constar, por exemplo, o nome do morador ou responsvel ou da pessoa investigada, torna-se irrelevante a divergncia do numeral e a busca deve ser procedida. Nesse mesmo sentido, estando o imvel vazio, mas havendo outras caractersticas

que permitam identific-lo como sendo aquele em que se pretende realizar a busca, a divergncia do numeral tambm se torna insignificante.

Os mais cautelosos, desde que no haja prejuzo para a investigao, observando-se sempre o princpio da oportunidade, normalmente retornam e solicitam a expedio de novo mandado, j com os dados corrigidos. No a melhor sada, mas se voc tiver de fazer isso, adote as providencias para que os indcios e provas no desapaream. Por outro lado, o equvoco constatado quando da execuo da busca demonstra que algo de errado ocorreu na fase preliminar, a dos levantamentos iniciais, justificando-se apenas em situaes de extrema dificuldade de acesso ao local, at mesmo com risco aos policiais.

O mandado expedido deve conter o que se busca, ou seja, o que se pretende apreender; por isso, a autoridade policial dever expor ao juiz o que pretende obter com a diligncia. Dever dizer se ir buscar documentos e quais, entorpecentes, armas, etc. Normalmente orientam-se as autoridades policiais a inserirem em suas representaes e outros elementos de convico relacionados com o crime investigado. Dessa forma o universo da busca tornase mais amplo.

Recepo do mandado judicial No seria necessrio mencionar, eis que notrio entre os policiais, mas o sigilo a alma do negcio.

Ao solicitar o mandado judicial de busca e apreenso, a autoridade policial deve tomar a precauo necessria para manter o sigilo da investigao, tomando conhecimento apenas aqueles que esto diretamente relacionados com os fatos investigados. Se necessrio, dever at mesmo estabelecer o grau de sigilo do documento, atendendo seus limites.

Ao receb-lo da justia, tambm dever atuar com discrio. No se pode admitir que esta ordem judicial seja recebida por um funcionrio no integrante da carreira policial, sob

pena de ter o seu contedo veiculado, ainda que inconscientemente. Lembre-se de que voc, policial, tem uma doutrina diferente dos demais servidores e est preparado para manter o sigilo e a compartimentao necessrias para o deslinde satisfatrio da investigao. Texto do CPP Art. 243, 2
2o No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Comentrios do Art. 243

Art. 243, 2 - Apreenso de documentos em poder do advogado

O elemento de corpo de delito tudo aquilo que esteja relacionado com o fato criminoso e que possa de alguma forma comprovar sua materialidade, ou seja, a existncia do prprio crime, objetivando a busca da verdade real com o possvel esclarecimento de autoria.

O advogado tem fundamental relevncia na efetiva aplicao da justia, entretanto, no poderia este profissional prevalecer-se de alguma prerrogativa e se tornar insuscetvel das aes policiais, entre elas a de busca e apreenso.

Perceba que no somente a condio profissional que lhe d a garantia da no apreenso do documento em seu poder. O advogado tem que estar na condio de defensor do investigado/acusado para poder usufru-la.

Existem situaes em que o prprio defensor atua na condio de coautor ou partcipe do crime que est sendo investigado. Em outras, se torna autor de crimes que decorrem da ao criminosa de seu cliente, entre eles o de receptao (art. 180 do CPB) do produto do crime e at mesmo de favorecimento real (art. 349 do CPB) e, nessas condies, no gozar, em nenhuma hiptese, desse preceito legal.

Dvidas surgiro no momento da execuo da busca, para se saber se o documento encontrado em poder do defensor ou no resguardado pelo sigilo profissional. A recomendao neste caso para que se proceda apreenso de forma a garantir o sigilo de seu contedo, narrando no auto circunstanciado de busca o ocorrido, inclusive com os protestos do defensor e, aguardar o posicionamento do juiz sobre a possibilidade do uso do documento apreendido como prova obtida por meios lcitos. Dessa maneira, voc, policial, no estar cometendo qualquer abuso ou excesso; ao contrrio, estar sendo zeloso na busca da verdade real, cabendo ao judicirio a deciso final.

Voc deve estar se perguntando: possvel a realizao de buscas em escritrio de advocacia? Os ambientes especficos que esto sujeitos busca e apreenso sero estudados mais adiante, entretanto, neste momento, tenha certeza que sim. Texto do CPP Art 244
Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Comentrios art. 244 Artigo 244 busca pessoal (complemento) Voc j estudou sobre a fundada suspeita, mas o que na realidade seria isso?

Voc aprendeu na Academia de Polcia a analisar diuturnamente os ambientes em que est presente, independentemente de estar ou no em seu horrio de trabalho.

A observao do policial muito mais aguada que a do cidado comum. O policial observa os fatos de uma maneira mais completa e, aliando o seu aprendizado com a

experincia, capaz de, muitas vezes, antever o seu acontecimento, suspeitando que aquela circunstncia , no mnimo, estranha.

Quando voc percebe que algum possa, de alguma forma, por suas atitudes e condutas em um ambiente especfico, estar na iminncia de cometer algum ilcito, no pense duas vezes: aja com seriedade e rapidez. Neste caso, a sua perspiccia poder evitar o cometimento de algum crime, estando presente, sem sombra de dvidas, a fundada suspeita.

O termo colocado em questo no encontra uma definio jurdica adequada e por consequncia, cabe a voc defini-lo no caso concreto, sempre se utilizando do atributo do BOM SENSO. No tenha receios, acredite na sua percepo e, suspeitando, realize a busca nos moldes legais.

Tema controvertido diz respeito s buscas em veculos. Mais adiante voc estudar sobre esse tema, mas, neste momento, j tenha cincia de que possvel a sua realizao sem mandado judicial, em casos especficos, sendo interpretada como busca pessoal. Por outro lado, tambm h momentos em que o veculo est na condio de compartimento habitado, em que deve ser respeitada a inviolabilidade do domiclio.

Texto CPP Art. 245 a 250

Art. 245. As buscas domiciliares sero executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostraro e lero o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. 1o Se a prpria autoridade der a busca, declarar previamente sua qualidade e o objeto da diligncia. 2o Em caso de desobedincia, ser arrombada a porta e forada a entrada. 3o Recalcitrando o morador, ser permitido o emprego de fora contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

4o Observar-se- o disposto nos 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir diligncia qualquer vizinho, se houver e estiver presente. 5o Se determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador ser intimado a mostr-la. 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, ser imediatamente apreendida e posta sob custdia da autoridade ou de seus agentes. 7o Finda a diligncia, os executores lavraro auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuzo do disposto no 4 o.

Art. 246. Aplicar-se- tambm o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado

de habitao coletiva ou em compartimento no aberto ao pblico, onde algum exercer profisso ou atividade. Art. 247. No sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligncia sero comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer. Art. 248. Em casa habitada, a busca ser feita de modo que no moleste os moradores mais do que o indispensvel para o xito da diligncia.

Art. 249. A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia. Art. 250. A autoridade ou seus agentes podero penetrar no territrio de jurisdio alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreenso, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se competente autoridade local, antes da diligncia ou aps, conforme a urgncia desta. 1o Entender-se- que a autoridade ou seus agentes vo em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoo ou transporte, a seguirem sem interrupo, embora depois a percam de vista; b) ainda que no a tenham avistado, mas sabendo, por informaes fidedignas ou circunstncias indicirias, que est sendo removida ou transportada em determinada direo, forem ao seu encalo. 2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razes para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligncias, entrarem pelos seus

distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, podero exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que no se frustre a diligncia.

Comentrios dos arts. 245 a 250 Artigos 245 a 250 execuo da busca

Como deve ser realizada a busca domiciliar? Essa indagao compreende dois significados, ou seja, quais as formalidades legais que devem ser observadas numa busca e quais as atitudes operacionais a serem adotadas pelos policiais no curso de uma diligncia dessa natureza. Nesse momento, ser abordado apenas o aspecto legal.

Para a validade da busca, devem ser cumpridas as regras do art. 245 do CPP, obrigando a leitura, a apresentao do mandado e a intimao do ocupante do imvel para abrir a porta antes do incio da busca. H, contudo, situaes em que esse procedimento poder importar em frustrao da diligncia ou excessivo risco aos executores. Nessas

situaes, conforme ser visto mais adiante, a leitura e a apresentao do mandado sero feitas to logo a situao esteja sob o controle dos policiais.

A lei autoriza, em caso de desobedincia intimao para a abertura da porta, o seu arrombamento e a entrada forada (art. 245, 2, CPPB). Discute-se se essa conduta poderia caracterizar o crime de desobedincia previsto no artigo 330 do CPB. No se pode ter outra interpretao, pois a ordem da abertura da porta est sendo determinada por um servidor pblico e amparada por dispositivo legal. Voc no pode neste momento demonstrar insegurana, tem que fazer prevalecer o imperativo legal, entretanto, mais uma vez o BOM SENSO deve acompanh-lo.

Exemplo Imagine, por exemplo, voc chegar para efetuar uma busca domiciliar na cidade de So Paulo/SP com uma viatura descaracterizada e os policiais no trajados ostensivamente? possvel, em uma situao destas, que o morador ou o porteiro desconfie se tratar de um roubo e, dessa forma, recusar-se a abrir a porta. Pergunta-se: Haver desobedincia no aspecto criminal? Obviamente que no. Por isso, voc deve avaliar cada caso e as suas circunstncias especficas.

Por outro lado, nessa mesma situao, voc poder arrombar a porta? Sem dvida, pois a no abertura espontnea ir trazer prejuzo diligncia. Uma vez dentro do imvel e com a situao sob controle, demonstre ao morador que voc realmente um policial e prossiga lendo e apresentando a ordem judicial. Em seguida pergunte para que apresente onde se encontra o objeto da busca descrito no mandado (caso especificado). Sendo determinada a pessoa ou coisa que se procura, os executores devero intimar o morador a mostr-la (art. 245, 5, CPP). No caso de entrada forada, em virtude da ausncia dos moradores, o art. 245, 4 do CPP determina que a diligncia dever ser assistida por qualquer vizinho, se houver e estiver presente. Nessa hiptese, a autoridade adotar medida para que o imvel seja fechado e lacrado aps a realizao da busca que, recomenda-se que seja assistida por duas testemunhas no policiais.

Perceba que a transparncia da diligncia fator primordial para uma boa busca com consequente apreenso. Voc j deve ter ouvido falar que, infelizmente, alguns advogados sempre questionam o trabalho realizado pelos policiais, fazendo inclusive afirmaes de que o que foi encontrado no local da busca produto da ao tendenciosa da polcia que quer a qualquer custo incriminar seu cliente. Por essas razes recomendvel, sempre que possvel, que as testemunhas convidadas a acompanhar a diligncia no sejam policiais.

Na ausncia de pessoas no interior do imvel, no inicie a busca sem a presena de vizinhos/testemunhas, sob pena de deixar dvidas quanto ao que realmente foi encontrado. Pacincia uma das chaves para o sucesso deste tipo de diligncia. Contudo, haver situaes

em que voc no ter possibilidades de encontrar nenhuma testemunha, como em reas rurais e/ou isoladas. Nesses casos, faca a busca assim mesmo, consignando essa circunstncia no auto respectivo.

Os policiais executores da busca devero, por cautela, adotar providncias para resguardar os bens, valores e numerrios existentes no local, e evitar constrangimentos desnecessrios aos moradores (art. 248 do CPP). aconselhvel que o morador ou pessoa por ele indicada e testemunhas acompanhem os policiais em cada compartimento da casa onde for realizada a busca, para evitar futuros questionamentos.

Neste particular, voc j deve ter participado de alguma busca domiciliar em que o morador e as testemunhas convidadas permanecem distantes dos policiais, s vezes at mesmo fora dos limites da residncia. Esse um procedimento incorreto, j que devem acompanhar as buscas passo a passo, para se ter a certeza do local e forma como o objeto foi encontrado.

Mais uma vez lembre-se: NINGUM GOSTA DE SOFRER AS AES DA POLCIA.

No caso de busca com consentimento do morador, de todo conveniente que se colha essa autorizao por escrito, se possvel na presena de testemunhas, para evitar futuras alegaes perante o Poder Judicirio de que a busca no foi espontaneamente autorizada.

Finalmente, aps a realizao da busca, ser lavrado auto circunstanciado, mesmo quando a diligncia resultar negativa (art. 245, 7). Esclarecedora a lio de Galdino Siqueira:

Finda a diligncia, faro os executores um auto de tudo quanto tiver sucedido, no qual tambm descrevero as coisas, pessoas e lugares onde foram achadas, e assinaro com duas testemunhas presenciais, que os mesmos oficiais de justia (agora tambm a autoridade policial) devem chamar logo que quiserem principiar a diligncia e execuo, dando de tudo cpia s partes, se o pedirem. Se a busca e apreenso forem feitas na presena do acusado, poder este rubricar os papis apreendidos, e, se reconhecer os objetos apreendidos como seus, ser declarada no auto essa circunstncia. Tambm neste auto mencionarse-o as respostas que o acusado der quando perguntado sobre a procedncia das coisas apreendidas, a razo da posse, o uso a que se destinava.

Recomendao Lembra-se da cadeia de custdia? Ento leia o que diz o artigo 245 do CPP em seu 6: Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, ser imediatamente apreendida e posta sob custdia da autoridade ou de seus agentes.

Com relao s situaes de flagrante delito, so pacficas a doutrina e a jurisprudncia no entendimento de que a busca domiciliar pode ser realizada sem mandado, mormente nas situaes de crime permanente, como o caso de manter em depsito ou guardar substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, previsto no art. 12 da Lei n 6.368/76. A esse respeito, assim se manifestou o Tribunal de Justia de So Paulo: Tratando-se de infrao de natureza permanente, como previsto no art. 12 da Lei n 6.368/76, ininvocvel a tutela constitucional da inviolabilidade do lar e falta de mandado para nela ingressar. (RT 549/314-5).

Somente nas hipteses de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou com mandado judicial (durante o dia) se pode ingressar em casa sem o consentimento do morador. Mesmo assim, e no caso de crime permanente, imprescindvel ter a certeza de que o delito est sendo praticado naquele momento, no se justificando o ingresso no domiclio para a

realizao de diligncias complementares priso em flagrante ocorrida noutro lugar, nem para averiguao de notitia criminis.

E se o mandado judicial tiver que ser cumprido em outra localidade? O que fazer?

Por dispositivo legal, a autoridade judiciria a quem a investigao est distribuda em razo da competncia, teria que expedir uma Carta Precatria autoridade judiciria do local da busca solicitando a expedio do mandado para cumprimento. Na prtica, em raras situaes isso realizado, at mesmo para que a diligncia no seja frustrada em razo da burocracia.

Nos dias atuais, o que se constata o juiz do feito expedir o mandado a ser cumprido em outro local fora de sua jurisdio. Quando isso ocorre, de boa cautela que os policiais executores do mandado procurem a autoridade judiciria do local da busca antes de efetivar a

medida, caso isso no traga prejuzo diligncia ou logo aps, dependendo da urgncia. De qualquer forma, o juiz do local da busca deve ser comunicado, antes ou depois da diligncia.

Os procedimentos operacionais para a realizao de buscas sero estudados adiante, em outro captulo. Aula 4 Outras normas legais

A maioria das instituies de segurana pblica do nosso pas estabelecem regras internas para o desenvolvimento operacional de suas atividades legais, logicamente se coadunando com os dispositivos existentes na legislao ptria.

No tocante a busca e apreenso, a ttulo exemplificativo, devido a repercusses das recentes operaes da Polcia Federal, em que algumas crticas surgiram quanto ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreenso, o Ministro da Justia editou as

portarias n 1.287 5 e 1.288, de 30 de junho de 2005 6, disciplinando a matria, determinando, entre outros, que o Delegado de Polcia Federal comande a execuo dos mandados de busca e apreenso expedidos pelo Poder Judicirio. O descumprimento dessa previso poder acarretar sanes de carter administrativo, entretanto, sob o prisma processual penal no h que se falar em qualquer nulidade do ato. , no entanto, uma medida recomendvel a de que a autoridade policial se faa sempre presente nessas diligncias, fato que tambm contribui para eliminar um momento de transio da cadeia de custdia, qual seja, a transferncia de responsabilidade, entre o policial e a autoridade policial, sobre a guarda do bem arrecadado.

Sugestes vm sendo encaminhadas Secretaria Nacional de Segurana Pblica objetivando a tentativa de se disciplinar, em normativos internos das corporaes policiais

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http://www.legisweb.com.br/legislacao/?legislacao=497492 http://www.legisweb.com.br/legislacao/?legislacao=500453

estaduais, uma padronizao para o cumprimento dos Mandados Judiciais de Busca e Apreenso. Este curso um dos primeiros passos para atingirmos tal objetivo.

Saliente-se que, aliada a estas Portarias, a Polcia Federal j dispe de uma Instruo Normativa interna (IN 11/2001-DG/DPF7) em que, em um dos tpicos, esto disciplinadas as atividades de busca e apreenso. Veja a ntegra dessas portarias no material em anexo.

http://gceap.prpe.mpf.gov.br/folderpdf/instrucao-normativa-11-2001-dg-dpf.pdf/view