Teora General de la Conducta Punible Sebastin Gana Encalada APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL CONTROL SOCIAL Y DERECHO

PENAL1 Un requisito bsico que debe cumplir cualquier sociedad que se precie de tal y pretenda un funcionamiento adecuado, se traduce en mantener un determinado estado de orden social, constituido por un conjunto de normas, principios y formas de actuar que conforman en conjunto la estructura que permite que coexistan y convivan los diversos integrantes de dicha sociedad. Para tal efecto cuenta con diversos mecanismos de control social. Es as como, primero distinguimos los mecanismos de control social informales, caracterizados por el establecimiento de reglas, valores y principios que carecen de coercitividad legal. Dentro de este tipo de mecanismos encontramos por ejemplo, la coexistencia familiar, la coexistencia laboral, la educacin, la tica, la religin; bsicamente los grupos de socializacin que se generan a partir de los vnculos que nacen a consecuencia de las interrelaciones a que se tiene acceso por el hecho del vivir social. Es a partir de estos mecanismos que toda sociedad busca, en principio, mantener un funcionamiento correcto o estado de orden social, es decir, la correcta interaccin entre los distintos miembros que conforman la sociedad. Sin embargo, producto de la carencia de coercitividad de dichos mecanismos, es inevitable que la eficiencia de los mismos se vea mermada, lo que hace necesario por ende, construir en paralelo un sistema ms eficiente para la mantencin del orden social. Es as como surge el ordenamiento jurdico, como respuesta a tal necesidad, y que conforma el mecanismo de control social formal, que se distingue de los anteriores por contar con la coercitividad como elemento, es decir, con el poder de exigir el cumplimiento de sus normas. El orden jurdico est integrado por un conjunto muy amplio de normas de diversa naturaleza, pero entre todas ellas, existe un grupo que busca asegurar el respeto a los valores elementales para la convivencia humana pacfica de la sociedad, y que se conoce con el nombre de Derecho Penal. Cabe precisar que, para el funcionamiento de cualquier sociedad, el ordenamiento jurdico aparece como algo inescindible de su estructura, y an ms enfticamente cuando se trata del Derecho penal, atendidos los bienes que con l se busca proteger. Al respecto, con el nacimiento de la Criminologa y otras ciencias, se ha formado una visin bastante negativa del derecho penal, sealndose, a modo de ejemplo, que la mejor reforma de dicha rama del ordenamiento no consiste en mejorarlo, sino en cambiarlo por algo mejor. Sin embargo resulta difcil imaginar la supresin del derecho penal, mxime tomando en cuenta la realidad social que se enfrenta a lo largo y ancho del planeta. El ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de ser, de suerte que el aseguramiento de la coexistencia pacfica no requiriera del recurso de la sancin penal, pero esa alternativa an constituye una muy remota utopa2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL El Derecho Penal, segn Enrique Cury, se define como el Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica.3 Esta definicin, tiene la virtud de ser comprensiva de los distintos instrumentos con que cuenta el Derecho Penal actual para sancionar la comisin de un delito. De all entonces, que la prefiramos a las que la doctrina habitualmente entrega, como por ejemplo la del profesor 1 Vase Garrido Montt, Mario; Parte General, t. I, p. 26-27. 2.Ibid, p. 27. 3 Cury, Parte General, p. 37.

alemn Von Liszt, quien, al igual que Mezger nos dice que el Derecho penal consiste en el "conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia jurdica4, o la planteada por el propio Garrido Montt, quien lo define como la Parte del sistema jurdico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qu comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cundo se debe aplicar una medida de seguridad " 5. Como se puede ver, dichas definiciones son ms restringidas que la del profesor Cury trasunta anteriormente. Pues bien, del concepto entregado por Cury, se puede desprender lo siguiente: A) En primer lugar, diremos que el Derecho penal puede clasificarse en derecho penal subjetivo (ius puniendi), entendido como la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo la amenaza de sancionar la transgresin con una pena 6, es decir, la facultad del Estado para castigar; y derecho penal objetivo entendido como el conjunto de normas penales que rige la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones7, en otras palabras, no es sino la manifestacin del ius puniendi a travs del derecho positivo. Esta clasificacin se hace a partir del ngulo de cual se observe el derecho penal, desde el punto de vista del Estado, como titular de la facultad de sancionar (IUS PUNIENDI) o desde el individuo particular, para quien se presenta como un conjunto normativo que le impone limitaciones (derecho penal objetivo o IUS POENALI). Es fundamental sealar que derecho penal subjetivo y objetivo se entienden contrapuestos, toda vez que el primero implica la facultad de castigar del Estado y el segundo es un conjunto de normas que no slo fija las conductas delictivas y las sanciones correspondientes, sino que, en base a dicha funcin cumple otra de mucho mayor importancia, la cual es controlar el poder punitivo estatal. Sin perjuicio de esto, y como el ius puniendi constituye una facultad altamente compleja y peligrosa, el ordenamiento no slo cuenta con una normativa positiva tutelar, sino con una serie de principios dirigidas al mismo objetivo y que veremos ms adelante. B) En segundo lugar, y siguiendo los parmetros dados por la definicin del profesor Cury, debemos referirnos al objeto del derecho penal. Este ofrece fundamentalmente dos aspectos; a saber y en general, delito y pena. Respecto al primer punto, el derecho penal se encarga de determinar qu conductas se prohben y por ende se consideran delictivas, para lo cual trabaja con una nocin formal-material, reflejo de dos principios que ejercen sus fuerzas y deben mantenerse en equilibrio: Principios de Legalidad y Nocividad Social. En efecto, slo se consideran delito los comportamientos descritos y sancionados previa y legalmente como tales (legalidad), pero slo pueden ser delitos aquellas acciones u omisiones altamente nocivas para un bien socialmente valioso (nocividad social). El juego de ambos principios impide que se califiquen como delictivas ciertas conductas inmorales o desagradables pero que no tienen relevancia jurdico penal (lo que adems permite la evolucin del derecho penal, v.gr. la despenalizacin del adulterio) y por otra parte, sin importar lo lesivo del actuar, no ser delito si no se encuentra previamente descrito y sancionado por una ley penal. En lo referente a la pena, el derecho penal se encarga no slo de determinar la sancin o medida de seguridad para cada conducta delictiva, sino tambin de precisar la gravedad y modalidad de la misma. Al respecto cabe sealar que el derecho penal no es la nica rama del ordenamiento que ejerce control social a travs de la sancin de la actividad humana. Sin embargo, es la forma de reaccin ms severa con que cuenta el Derecho, al punto que su consecuencia, bien sea la imposicin de la pena, bien sea la de una medida de seguridad o correccin, se superpone a los efectos jurdicos ordinariamente previstos para los hechos ilcitos. Esto se explica, porque el Derecho penal tiene por objetivo asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Por todo lo anterior, la reaccin penal debe ser el ltimo recurso (ultima ratio) del ordenamiento jurdico para lograr sus mandatos y prohibiciones; el Estado debe recurrir a sta slo de manera excepcional, lo que 4 Mezger, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3. 5 Garrido Montt, ob.cit, p. 13. 6 Cury, ob.cit, p. 40. 7 Garrido Montt, ob.cit, p. 25.

constituye el Principio de Intervencin Mnima del Estado. C) Finalmente, debe sealarse la funcin del Derecho Penal. En toda sociedad se ejecutan hechos que atentan contra ciertos valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia. Son valores tan bsicos que su quebrantamiento pone en peligro la posibilidad misma de una agrupacin social. Pues bien, la finalidad del Derecho penal, a fin de cuentas, no es otra que evitar, hasta donde sea posible, la proliferacin de tales actos, con el objeto de asegurar la practicabilidad de la vida humana. Cabe sealar que los valores elementales que determinan el espacio de proteccin que en un determinado momento histrico-social se le encomienda al Derecho penal, es cambiante, y viene dado por lo que la sociedad decide considerar de valor para el momento que est viviendo. Ninguna sociedad subsiste sin la utilizacin del recurso lmite llamado Derecho penal, puesto que para las hiptesis ms graves de conflicto en una sociedad, como atacan aquello sobre lo que reposan las bases de la organizacin social, las soluciones ofrecidas en general, por las otras ramas del derecho, y en particular, por el derecho privado, son insuficientes. Junto con lo anterior, y atendidos los altos costos econmicos y sociales que implica el Derecho penal, la determinacin de los valores a los que se les otorgar tutela penal, debe ser rigurosa. Al respecto, Hans Welzel sealaba que slo deban protegerse los de umbral ms bajo8, es decir, aquellos que en atencin al reconocimiento generalizado de su importancia para la convivencia suelen ser acatados incluso por los integrantes menos respetuosos de la comunidad. Por otra parte, no slo es tutelar de valores fundamentales, sino tambin de los derechos bsicos de las personas frente al Ius Puniendi del Estado a travs de la normativa y los principios propios de esta rama del Derecho, sin perjuicio de los lmites dispuestos por todo el Ordenamiento Jurdico (partiendo por la propia Carta Fundamental) tanto Interno como Internacional as como por la naturaleza propia de un Estado democrtico respetuoso de los derechos humanos. Ms all de su funcin primordial, el derecho penal cumple adems, en el hecho, otras funciones que merecen al menos mencin. En efecto, como seala Garrido Montt, existe una funcin simblica que es ms bien consecuencia del tutelaje propio de esta rama del Derecho, y que se traduce en la creacin de un ambiente de seguridad y confianza social, como barrera de contencin del delito, a partir de una efectiva proteccin de intereses y valores. Adems, y siempre como consecuencia de su funcin protectora, cumple una de carcter axiolgico, toda vez que, al definir las conductas que se considerarn delictivas, establece una escala de valores a la cual deben ajustarse los miembros de la sociedad. Sin embargo, y como ya se seal, dichas funciones no lo son propiamente, toda vez que son mera consecuencia de la funcin real.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL El derecho penal es pblico, secundario o subsidiario, fragmentario, personalsimo y predominantemente de actos. Carcter pblico del derecho penal: Esta caracterstica debe ser entendida en un doble sentido. Primero, decimos que es pblico porque la funcin de consagrar el carcter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable pertenece slo al legislador, siendo por consiguiente pblica. Lo que para el legislador no es delito, no lo es para nadie. Lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con el principio de legalidad que se haya en la base de la construccin del Derecho penal, y que ya hemos estudiado con anterioridad. El Estado es el nico que puede fijar cules son las conductas ilcitas, es decir, cules son las infracciones punibles. Por otro lado, decimos que el Derecho penal es pblico, porque la funcin de realizacin, declaracin y ejecucin del Derecho penal para el caso concreto, pertenece exclusivamente a rganos del poder pblico como lo son los Tribunales de Justicia y las Instituciones penitenciarias o 8 Cury, ob.cit, p. 47.

de asistencia. Carcter subsidiario o secundario del Derecho Penal: Al respecto, decimos que la pena slo debe emplearse cuando el ataque al bien jurdico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucin de que disponen las otras ramas del derecho. Por eso decimos, que el Derecho penal es de ltima ratio, puesto que constituye la ltima trinchera de batalla contra las conductas que afrentan contra los bienes jurdicos ms fundamentales para la convivencia de la sociedad. La constatacin de que la pena es el medio de control social ms violento de que puede servirse el Estado de Derecho y de que, por consiguiente, su mayor eficacia relativa o justifica su empleo indiscriminado, ha conducido a una actitud prudente: En tanto la infraccin no ponga en peligro la posibilidad de convivencia, siempre sern preferibles las sanciones no punitivas para remediarlas, eludiendo los efectos desocializadores del castigo penal.

Carcter fragmentario del derecho penal: El Derecho penal no busca alcanzar con sus efectos toda la gama de conductas ilcitas, sino slo aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de los bienes jurdicos cuya subsistencia es capital para la preservacin de la convivencia pacfica. En otras palabras, lo que se castiga son slo fragmentos de lo antijurdico, ya que slo sectores reducidos de lo que es ilcito justifican su empleo. Carcter personalsimo del derecho penal: Esta caracterstica del Derecho penal, debe ser igualmente entendida en un doble sentido. Por un lado, la sancin (pena o medida de seguridad o correccin), slo puede imponerse al que ha participado en el hecho punible, no debiendo jams afectar a terceros (por ejemplo, por el delito cometido por el hijo, no puede responder penalmente el padre). Por otro lado, quien ha participado en el hecho punible, es sobre quien debe ejecutarse, sufriendo sus efectos. De lo sealado anteriormente, podemos concluir que: En el Derecho penal no se admite la representacin. La pena o medida de seguridad, son intransmisibles. La responsabilidad penal se extingue con la muerte del sujeto. Al respecto, el artculo 93 del Cdigo Penal, seala que la muerte del reo extingue la responsabilidad penal en cuanto a las sanciones personales, pero respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no haya recado sentencia ejecutoriada. Sin embargo, autores como Maurach advierten que una norma como la citada, no es sino el reflejo tardo de la codicia fiscal, puesto que conlleva ejecutar la sentencia en los herederos, lo que claramente es una infraccin grosera al principio de personalidad de la pena.9 Ahora bien, cabe preguntarse si las personas jurdicas pueden ser sujetos activos de un delito, imponindoles por ende una pena. La respuesta en principio, al menos desde el derecho positivo chileno, es que no, ya que el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal y 58 del Cdigo Procesal Penal, as lo expresan al decir: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales, por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible Carcter predominantemente de actos del Derecho penal: Estaremos frente a un Derecho penal de actos, cuando lo que en l se castiga son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las caractersticas personales del mismo, es decir el sistema punitivo es construido a partir de las descripcin de hechos que el legislador establece que son constitutivos de delitos, y no a partir de personalidades contundencia a cometer 9 Cury, ob.cit, p. 90.

dichas conductas. Estaremos frente a un Derecho penal de autor, cuando el catlogo de las conductas punibles, se sustituye por el de unas descripciones de caractersticas personales o modos de vida a los que se asocia una sancin. El derecho penal de actos se muestra con una ventaja, cual es que el castigo se asocia a un hecho perceptible, y se determina slo por dicho comportamiento, y como desventaja la parificacin de la pena, que impide individualizarla, haciendo que por ejemplo, igual sancin tenga un homicida ocasional y un sicario. El derecho penal de autor, se muestra por su parte, con la desventaja de atribuir una gran importancia a las caractersticas individuales del actor, recurriendo a apreciaciones subjetivas que ciertamente crean tremendas arbitrariedades. El Derecho penal de actos es el que prevalece en los ordenamientos jurdicos de origen liberal, como lo es el nuestro, en el sentido de que lo que decide sobre si se impondr una pena, es la ejecucin de una conducta desaprobada por la ley. Lo anterior, es sin perjuicio de que para la determinacin de la pena a aplicar en concreto, el Derecho penal de autor contribuye a considerar que la medida de la pena, tambin debe ajustarse al reproche personal, y para eso las circunstancias de cada sujeto hacen llegar a la verdadera sancin que ste merecera, como lo es por ejemplo la consideracin de la irreprochable conducta anterior o la reincidencia.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Con el Derecho Constitucional: Al Derecho penal se le confa la defensa de los valores fundamentales, para lo cual cuenta con la sancin ms vigorosa. Por tanto, lgico es que los lmites a la potestad punitiva estn consagrados en la instancia legislativa mayor, para as proteger al ciudadano del uso arbitrario de dicho poder. Uno de los principales lmites al ius puniendi, pilar estructural de cualquier ordenamiento punitivo liberal lo es el principio de legalidad, expresado bajo la expresin latina nullum crimen nulla poena sine lege, y que se encuentra consagrado en el artculo 19 N 3 incisos 7 y 8 de nuestra Constitucin Poltica. La virtud de la consagracin constitucional de tales principios, viene dada por la actual tendencia de que, en un Estado democrtico de Derecho, las normas constitucionales que establecen garantas ciudadanas son aplicables directamente por los tribunales en la decisin de los casos concretos. Con el Derecho Civil: Numerosos son los tpicos en que el Derecho penal y el Derecho civil se unen y relacionan. Sin embargo, como bien indica Cury, ms que establecer un detalle de todas estas relaciones, interesa determinar en qu medida las normas de cada uno de los ordenamientos jurdicos son vinculantes para el otro.10 La respuesta a ello, es que los objetivos, as como los recursos de cada ordenamiento jurdico son completamente diferentes, pero aquello no significa una autonoma total, ya que forman parte de un todo que busca un oren social coherente. Luego, para determinar el grado de relacin o autonoma que haya entre una y otra rama, es necesario analizar en el caso concreto esos vnculos. As por ejemplo, decimos que los conceptos de dolo y culpa del artculo 44 del Cdigo Civil, por ejemplo, son insuficientes para el Derecho penal, lo mismo que la nocin de propiedad de que habla el artculo 582 del Cdigo Civil, mostrando en esos ejemplos una verdadera autonoma. No ocurre lo mismo, con las normas de interpretacin establecidas en el Cdigo Civil entre los artculos 19 y 24, que son imperativas para el juez del crimen al momento de interpretar la ley penal. 10 Cury, ob.cit, p. 98.

Con el Derecho Administrativo: Durante la poca de la monarqua, el Derecho penal y el Derecho administrativo se encontraban fusionados. La idea de que el Estado era el monarca traa aparejada la de que los intereses de ste eran los vitales para la preservacin de la convivencia pacfica. Luego vino el triunfo de las ideas liberales, estableciendo una distribucin de las funciones del Estado, y por ende una separacin de las funciones de ambos ramas del Derecho, protegiendo entonces el Derecho penal la infraccin a los bienes ms elementales para el desenvolvimiento de la sociedad, y el derecho administrativo sancionador, bienes de menor entidad, para los cuales surgi la pena administrativa. La pena administrativa debe ser entendida en un doble sentido: Desde la ptica procesal, decimos que son aquellas medidas sancionatorias que, de conformidad con el ordenamiento vigente, se imponen por una autoridad administrativa. Desde la perspectiva material, decimos que son aquellas que se aplican a hechos que atentan contra la estructura, organizacin y funciones de la Administracin. El artculo 20 del Cdigo Penal, las trata en un sentido procesal. Ahora bien, la pena administrativa puede ser de dos tipos, gubernativa, que es la que es posible dirigir a cualquier ciudadano; y disciplinaria, que es la que la Administracin dirige a quienes se encuentran vinculados con la organizacin administrativa por una relacin de subordinacin. Cabe dejar en claro, que entre la pena penal y la pena administrativa, la diferencia es de carcter cuantitativo, es decir ambas participan de la misma naturaleza, existiendo slo un matiz de graduacin. Lo anterior es posible desprenderlo con claridad de lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo penal, en que se nos seala que no se reputan penas.... Ahora bien, en cuanto al fundamento que hay detrs de sealar que la pena administrativa tiene slo una diferencia cuantitativa con la pena penal, decimos que las sanciones administrativas constituyen una necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad contempornea, existiendo mltiples actuaciones de menor entidad frente a las que ha de reaccionarse con una sancin, pero menos daina que la penal. Entregar estas actuaciones a la magistratura penal sera encomendar la investigacin de muchos atentados insignificantes. Consecuencias de lo anterior, son las siguientes: No es admisible que un mismo hecho se sancione con pena gubernativa y sancin penal, puesto que se estara vulnerando el principio non bis in idem. La sancin gubernativa slo debe ser impuesta a quien puede dirigrsele un reproche personal por la ejecucin de la conducta prohibida, para lo cual ha de considerarse el disvalor de la accin y del resultado a la vez.11 Con el Derecho Procesal: Son dos sistemas complementarios; de esto la mejor manifestacin son dos principios que, siendo de carcter procesal, resultan fundamentales en la aplicacin del Derecho Penal, a saber, el principio del debido y justo proceso legal y el principio in dubio pro reo. El principio del debido y justo proceso legal est consagrado en el artculo 19 N 3 incisos 2, 3, 4, y 5 de la Constitucin Poltica, conforme con el cual nadie puede ser sometido a una pena sino despus de haber sido juzgado por un Tribunal de derecho, en un proceso formal, legalmente regulado, dentro del cual el sujeto cuente con la posibilidad real de defenderse oportuna y eficazmente. Es evidente que, el correcto ejercicio de la potestad punitiva, pasa por el cumplimiento de un debido proceso, puesto que de nada valdra evitar las arbitrariedades al momento de crear los delitos y de establecer las penas, si luego stas se manifiestan en el poder del juzgador. El principio in dubio pro reo, por su parte, nos indica que frente a un caso concreto en que no exista claridad respecto de la aplicacin de la ley, ha de preferirse aquella que favorezca al imputado. Un claro reflejo de lo anterior es el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, que consagra 11 Sobre la pena administrativa, vase Cury, ob.cit, p. 100-115.

el principio de la duda razonable, estableciendo que nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. Otra manifestacin del principio in dubio pro reo, la encontramos en los casos de determinacin alternativa del hecho, donde si segn la prueba del proceso, no hay duda de que el sujeto cometi uno de entre dos o ms delitos, pero no se sabe con certeza cul de ellos, correspondera imponer la pena correspondiente a aquel de los delitos que, en concreto merecera la ms benigna (v.gr. si el juez tiene certeza que el sujeto se apropi de una cosa ajena, mas no sabe si fue por engao, en cuyo caso sera estafa, o si fue una sustraccin furtiva, en cuyo caso sera hurto). Cabe sealar que con el Nuevo Procedimiento Penal, la principal reforma atingente al Derecho Penal se traduce en la exclusividad de la investigacin penal, principio establecido en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, el cual dispone que El ministerio pblico dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley. Por otra parte, se atribuye calidad de interviniente al imputado, especificndose claramente desde cuando es considerado como tal, y cul es el mbito de su defensa, todo esto en los artculos 7 y 8 del Cdigo.

LMITES AL IUS PUNIENDI (PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL)

Recordemos que el derecho penal puede clasificarse en objetivo y subjetivo de acuerdo al prisma con que se mire. Nos centraremos en el derecho penal subjetivo, esto es, la facultad del Estado para castigar, o Ius Puniendi. Siendo el Estado una entidad omnipoderosa, puede hablarse de restricciones al ejercicio de aquella facultad? Max Weber sealaba que el Estado pretende para s el monopolio de la violencia fsica legtima12, y por otra parte Bertrand Russell afirmaba que Todo gobierno siempre que no est cohibido por prejuicios tradicionales defender una mayor intervencin en la libertad de lo que es prudente.. 13 Por lo anterior, se dice que es el Estado mismo quien se autoimpondr lmites dependiendo del modelo que adquiera, lo cual como ya hemos visto, es el fundamento de muchas de las crticas que se hacen a la potestad punitiva. La naturaleza de un Estado de derecho, social y democrtico como el nuestro determina que existan una serie de principios bsicos que se interponen entre el simple castigo y la tirana, entre el uso y el abuso de tal poder. As, nos preguntaremos dentro de qu lmites puede un Estado social y democrtico de derecho ejercer legtimamente su potestad punitiva, dentro de qu lmites es legtimo el recurso al Ius Puniendi.14, para lo cual partiremos de tal concepcin poltica como fundamento del derecho a castigar. i. Estado de derecho: Implica la existencia de una organizacin jurdica y la creacin de un ordenamiento normativo que nazca de la voluntad social soberana. El Estado es de derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejercicio, al derecho positivo.15 Es una autolimitacin estatal que se traduce en el Principio de Legalidad o de Reserva y los lmites derivados de ste. ii. Estado social: Est en bsqueda permanente de la paz social, el bien comn, por lo que emplear la sancin penal slo en cuanto se vuelva inescindible la consecucin de dicho objetivo con su detentacin. Subordina el ejercicio del ius puniendia lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos).16 De aqu nacen los principios de la proteccin de bienes jurdicos o lesividad y el de la mnima intervencin, que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervencin penal. iii. Estado democrtico: Esta caracterstica del Estado lo obliga a ejercer su facultad sancionatoria respetando al mximo los derechos fundamentales del hombre. El fin del Estado en palabras de Garrido Montt es estar al servicio del hombre; no le est permitido dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese objetivo.17 Al tener esta naturaleza, supone por ende principios como el de dignidad humana, igualdad y participacin del ciudadano. A continuacin analizaremos algunos de estos principios que demarcan el Ius Puniendi, teniendo en cuenta que los tres aspectos previamente sealados se encuentran estrechamente relacionados, por lo que es bastante posible que ciertos lmites puedan fundarse en ms de uno.

1.- EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD: Nullum crimen nulla poena sine 12 Politoff, ob.cit., p. 8 13 Russell, Bertrand; La perspectiva cientfica; p. 180. 14 Mir Puig, Santiago; Parte General; p. 81. 15 Garrido Montt, ob.cit, p. 29. 16 Garrido Montt, ob.cit, p.30. 17 Ibid.

lege (Como exigencia de un Estado de Derecho) La estructura de todo ordenamiento punitivo de tinte liberal, se construye sobre la base del principio de legalidad o de reserva con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposicin de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, adems, la clase de castigo a que se encuentra sometido.18 Tal concepto, se encuentra consagrado a nivel constitucional en el artculo 19 N 3 incisos 7 y 8, conforme con el cual: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. La expresin latina en que se resume este principio: nullum crimen nulla poena sine lege, fue obra de Anselmo von Feuerbach, quien tom lo dispuesto en el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 1789. Cabe sealar, sin embargo, que el citado principio tiene orgenes bastante ms remotos. Su gnesis legislativa la encontramos, en efecto, en el Digesto, es recogido tambin en Inglaterra en la Magna Carta de 1215, en la Constitutio Criminales Carolina germnica de 1532, en las constituciones estadualistas de 1774 (Filadelfia) y 1776 (Maryland) y en la Federal de 1787 hasta adquirir plena universalidad en la Revolucin Francesa, con su actual significado poltico, pues slo a partir de la ideologa liberal impulsada por la Ilustracin se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado y garanta de la libertad del ciudadano. En efecto, su sentido actual deriva de las teoras ilustradas del contrato social y la organizacin poltica basada en la divisin de poderes. En palabras de Mir Puig, el ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto contrato social en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Slo de l puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad popular.19 Ya el maestro Beccaria haba dicho que Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social.20 Este es un principio de tipo formal, es decir, se refiere a la forma en cmo el Estado ejerce su facultad de castigar, lo que puede hacer slo cuando la ley anterior a la ejecucin del hecho, describe a ese hecho como delito y le fija una pena. Cabe destacar que este principio no slo exige la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas como un requisito de seguridad jurdica, sino que adems implica la garanta poltica de que el ciudadano no podr verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.21 Es de fundamental importancia dejar en claro que el principio en estudio hace una doble referencia al delito y a la pena, pudiendo su formulacin tradicional desdoblarse en dos: por una parte no hay delito sin ley y por la otra no hay pena sin ley. Esto, porque aunque ambos se encuentren estrechamente vinculados, en la prctica pueden operar con plena independencia, siendo equivalente la violacin de cualquiera de ellos. Si esto se pierde de vista, podemos incurrir en la confusin de considerar que, si la ley satisface las exigencias del nullum crimen, cumple tambin las del nulla poena y viceversa, lo cual es inexacto. El jurista Santiago Mir Puig enumera una serie de garantas que emanan del principio en estudio; a saber: - Garanta Criminal: Exige que el delito se halle determinado por la ley. - Garanta Penal: Implica que la ley seale la pena que corresponde al hecho. - Garanta Jurisdiccional: Requiere que la existencia del delito y la imposicin de la pena sean determinados por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. - Garanta de Ejecucin: Se refiere a que la ejecucin de la sancin penal tambin debe sujetarse a una ley que la regule. 18 Cury, ob.cit, p.165 19 Mir Puig, ob.cit. p. 83. 20 Beccaria, De los delitos y de las penas, p.12. 21 Mir Puig, ob.cit., p. 84.

Por otra parte, Maurach, seala que el principio de legalidad cumple tres funciones, que se expresan a travs de los distintos requisitos que se le exigen a la ley, y as reformula el principio, quedando ste de la siguiente manera: Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, es decir, no hay delito ni pena sin una ley previa, escrita y estricta. - Lex praevia: Un comportamiento para ser delito, debe describirse como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho. Se consagra a partir de este requisito, el principio de la irretroactividad de la ley penal, o prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin, como se ver ms adelante. - Lex scripta: Al respecto decimos que la ley que describe una conducta como delito y determina su sancin debe ser una ley propiamente tal, o sea, aquella que se ha formado de conformidad a las normas constitucionales sobre la materia. Queda as excluida la costumbre como fuente de delitos y penas. - Lex stricta: A partir de este requisito, desprendemos que el legislador debe definir con tal claridad aquello que es delito y su sancin, que al ciudadano comn no le debe caber duda alguna respecto de lo que se reprueba. Es lo que se denomina mandato de determinacin, y del cual se desprende como principio la prohibicin de analoga en materia penal, al menos contra reo. Si se prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedrsele la creacin de ellas mediante un razonamiento analgico. En un sentido amplio, el principio de legalidad tiene un triple alcance; a.- Slamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (principio de legalidad en sentido estricto). b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar stos en virtud de dichas disposiciones (principio de la irretroactividad). c.- La ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a los hechos que constituyen aqullos y a la naturaleza y lmites de ste (principio de tipicidad). Es de importancia la consagracin constitucional de este principio en materia penal. La simple consagracin legal sera insuficiente, ante la posibilidad de que leyes posteriores lo modificaran o derogaran, en forma total o parcial. La irretroactividad de las leyes penales est tambin de manifiesto en el texto constitucional citado. Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de tipicidad. Significa que, la ley penal en su contenido, debe referirse a hechos concretos y penas determinadas. As aparece de manifiesto en el art. 19 n 3, inciso 8 de la Constitucin. De manera tal que el juicio penal no puede referirse, por ejemplo, al estado o condicin de una persona, sino a hechos especficos. Y estos hechos deben ser juzgados en virtud de una ley, que debe referirse, a su vez, tambin a hechos. 2.- Lmites al Ius Puniendi en un Estado Social EL PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA INTERVENCIN PENAL El Derecho Penal se legitima cuando protege a la sociedad, por lo que perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir para evitar delitos.22 Sin embargo, la eficacia de la pena, como bien sabe reconocer Mir Puig, no debe valorarse por sus fracasos, sino por sus posibles xitos en la reduccin de voluntades y tendencias delictivas, y cuando se demuestre que una determinada reaccin penal es intil para cumplir su objetivo protector, deber desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otrams leveComo ya sealaba Beccaria, con frecuencia ms importante que la gravedad del castigo es la seguridad de

22 Mir Puig, ob.cit., p. 97.

que se impondr alguna pena.23 Este principio tambin se conoce en doctrina como de Absoluta Necesidad de la Intervencin penal,24 por cuanto la violencia penal del Estado slo est justificada en la medida que resulte necesaria para el mantenimiento de su organizacin poltica dentro de una concepcin hegemnica democrtica. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA (Subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho Penal) Este principio se traduce en el hecho de que el Estado debe emplear el derecho penal nica y excepcionalmente cuando los dems recursos que posee para preservar aquellos valores elementales han sido insuficientes y se han agotado sin lograr evitar los comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden.25 Tiene relacin adems con el carcter de ultima ratio que tiene el derecho penal, adems de ser secundario o subsidiario y fragmentario.26 La intervencin mnima del Estado en materia penal se vincula con el principio de utilidad, a saber, si la conminacin de una conducta con pena deja de ser til para la proteccin de un bien jurdico penalmente relevante, cesa la conveniencia de recurrir a dicho sector del ordenamiento, puesto que su aplicacin no cumplira con la finalidad tutelar del mismo. Esto tiene importancia al momento de la evolucin del derecho penal. En efecto, dicha rama del Derecho deja de ser necesaria para proteger la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios menos lesivos para los derechos individuales. El principio de mxima utilidad posible para las posibles vctimas debe combinarse con el de mnimo sufrimiento necesario para los delincuentes.27 As, por tanto, la subsidiariedad del Derecho Penal (ultima ratio) y su carcter fragmentario confluyen y constituyen el principio en estudio. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD O NOCIVIDAD Esta limitante al ius puniendi dice relacin con la finalidad del derecho penal, que como hemos visto se refiere a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales, por lo que tambin se conoce en doctrina como el Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos28, puesto que el fundamento y medida de la pena ha de ser el dao social, por lo que en suma, el delito es ante todo lesin del bien jurdico y no violacin del deber.29 Efectivamente, como se dijo al estudiar la funcin del Derecho Penal, no cualquier conducta es susceptible de ser tipificada como delictual, sino slo aquella que lesione o ponga en peligro intereses jurdicos socialmente relevantes. Este principio responde al nullum crimen sine injuria. La pena es el instrumento con que cuenta el Estado para amparar valores calificados como fundamentales por la comunidad, y no pueden por lo tanto sancionarse penalmente comportamientos inmorales o desagradables a menos que afecten adems un bien jurdico socialmente apreciado. Al estudiar los delitos en particular, puede verse claramente los bienes jurdicos protegidos en cada tipo penal establecido. En este punto, es necesario determinar qu implica la nocin bienes jurdicos, 30 que como en toda materia, ha ido tambin variando con la dinmica evolutiva humana. As, para Birnbaum, lo importante era la existencia de un bien, que mediante el poder del Estado se garantizara a todos en igual forma, con lo que pueda construirse delitos a partir de lesiones o peligros en contra de tales bienes. 23 Ibid., p. 98. 24 En este sentido Bustos, ob cit., v.gr. 25 Garrido Montt, ob.cit., p. 40. 26 Ya estudiados. 27 Mir Puig, ob.cit., p. 100. 28 En este sentido, v.gr., Bustos y Mir Puig, ob.cit. 29 Politoff y otros, Lecciones de Derecho Penal, p. 66. 30 Sobre los bienes jurdicos, vase Bustos, ob.cit., p. 267-271.

Binding, en cambio, sealaba que cada norma jurdica lleva en s su propio bien jurdico, siendo ambos trminos inseparables: la norma crea al bien, no el bien a la norma. Para Von Liszt, quien crea los bienes no es el ordenamiento jurdico, sino la propia vida en cuanto genera intereses dignos de proteccin por el derecho. Para Bustos, el bien jurdico es la frmula normativa sinttica concreta de una relacin social dinmica determinada,31 que tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una relacin determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social que opera entre estos sujetos y otras entidades que rodean tal relacin y adems, opera la ideologa jurdica, seleccionando, transformando y sintetizando los elementos bsicos de la misma. Respecto al principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos propiamente tal, Mir Puig afirma que en l confluyen los tres aspectos del modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho, puesto que slo se ampararn como bienes jurdicos condiciones de la vida social en la medida que afecten las posibilidades de participacin de los individuos en el sistema social (referida dicha participacin tanto a la incidencia activa en la vida colectiva como al hecho de vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad particular por parte de los dems)32, debiendo adems, por una parte, ser los propios ciudadanos quienes decidan qu objetos se constituyen en bien jurdico-penal (cuya voluntad est representada por el Legislativo en este mbito) y por la otra, que exista un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a distintos tipos de delitos. 3.- Limitaciones al Ius Puniendi en un Estado Democrtico. El artculo 1 de nuestra Carta Fundamental establece en su primer inciso que Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dicha norma tambin dispone en su inciso quinto que Es deber del Estadoasegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Tales presupuestos, adems de obligar a todos los rganos del Estado en virtud del artculo 6 de la propia Constitucin generan un Derecho Penal respetuoso de una imagen del ciudadano dotado de derechos emanados de su dignidad, igualdad y facultad de participacin en la vida social,33 desprendindose de los mismos los principios limitativos que a continuacin se estudian. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD La pena, como mal impuesto a quien la sufre, debe ser lo menos degradante posible, toda vez que su objetivo es corregir y no destruir una personalidad. Es por esto que la tendencia ha sido progresivamente humanizar las sanciones eliminando el empleo de las penas privativas de libertad en sus extremos; es decir, las de corta duracin y las perpetuas. Las primeras por sus efectos contraproducentes, puesto que no facilita en caso alguno la posible reinsercin social; ms bien margina al sujeto, incorporndolo en un mundo distinto que lo marca sicolgica y socialmente, estigmatizndolo muchas veces de por vida. Por otra parte, las penas perpetuas, adems de ser intrnsecamente inhumanas, se alejan del carcter resocializador de la pena, puesto que no hacen sino marginar de manera definitiva al condenado, sin posibilidad de reeducacin.34 El Estado no puede imponer castigos crueles o que degraden, ms all del carcter lesivo que pueda tener la conducta sancionada. Es la dignidad del individuo, como lmite material primero a respetar por un Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el dao que causan a quienes las sufren.35

31 Ibid, p. 270. 32 Mir Puig, ob.cit, p. 102 33 Ibid. P. 104. 34 Garrido Montt, ob.cit., p. 45 y 46. 35 Mir Puig, ob.cit., p. 109.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD36 No es suficiente la constatacin de que determinada lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es la consecuencia del actuar de una persona para sancionarle; la simple atribucin objetiva de un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del Estado.37 El hecho lesivo no slo debe ser atribuible objetivamente a su autor, sino adems se requiere que tal hecho se le pueda reprochar. Esto porque un delito no puede constatarse exclusivamente por sus aspectos fcticos, su inherente humanidad hace que cada conducta delictiva deba vincularse siempre con una persona individual, a la que habr que examinar para establecerse si le es o no representable. Este principio impide que se imponga un castigo al autor por el slo hecho de causar un resultado injusto con su actuar, sino que adems debe cumplir con ciertas condiciones para ser objeto de reproche por tal acto, es decir, cuando ste le sea atribuible. En efecto, supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.38 Una de las principales manifestaciones del principio en estudio es la PRESUNCION DE INOCENCIA. Se presume que toda persona es inocente en tanto no se acredite su culpabilidad, de acuerdo a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Penal en su artculo 4, segn el cual Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme, lo cual es reafirmado en el artculo 340 del mismo cuerpo legal, donde se seala que nadie podr ser condenado si el tribunal no adquiere la conviccin, ms all de toda duda razonable, de la participacin culpable del imputado en el hecho punible. Por ltimo la Constitucin prohbe, en el artculo 19 n 3, presumir de derecho la culpabilidad. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La pena debe ser proporcional a las condiciones que la hacen necesaria, por lo que al momento de su fijacin deben tenerse en cuenta aspectos como la magnitud de la lesin del bien jurdico protegido, la intensidad del reproche que merece el autor por su conducta y la nocividad social del comportamiento. En definitiva este principio es un elemento determinante de la pena que obliga tanto al legislador como al juez. En efecto, la ley, al tipificar conductas y determinar sanciones abstractas y generales, debe considerar la naturaleza del bien jurdico, la agresin y la trascendencia social del delito. El juez, por otra parte, adems de lo antes sealado, considerar tambin las circunstancias personales del imputado y las condiciones en que se realiz el hecho al momento de imponer una pena especfica. Postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la daosidad social del hechoy de la pena inflingida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor.39 En la frase citada se hace alusin a los dos aspectos fundamentales de este principio, por una parte, la necesidad de que la pena sea proporcionada al delito y por otra, la exigencia de que la medida de la pena se establezca en base a la importancia social del hecho, vale decir, a su nocividad social. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Las penas son per se un castigo para quien las recibe, por lo que deben procurar evitarse sus efectos colaterales inherentes al ejecutarse: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. El concepto de resocializacin debe entenderse, segn Garrido Montt, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido 36 En este punto, Mir Puig distingue tres principios, a saber, el Principio de Personalidad, el Derecho Penal de actos (ambos ya estudiados) y la Culpabilidad en sentido estricto como Imputabilidad, arista a que exclusivamente se hace referencia en esta parte de los apuntes (sin perjuicio del estudio profundo que se hace atingente al tema en la Teora del Delito. 37 Garrido Montt, ob.cit., p. 47. 38 Politoff y otros, ob.cit., p. 70. 39 Ibid.

positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad.40 Precisamente por la posibilidad de participacin de todos los ciudadanos en la vida social, presupuesto base en todo Estado Democrtico y en particular en el nuestro, es que el Derecho Penal debiera cumplir su funcin sin marginar en lo posible al condenado. Esto se traduce, en primer lugar, en evitar su separacin, y de no ser factible aquello, evitando los efectos desocializadores de la pena, fomentando cierta comunicacin con el exterior y facilitando la reincorporacin del reo en la sociedad. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA Quien tiene la facultad de aplicar las penas, esto es, el ius puniendi, es el Estado. Para cumplir con sus objetivos, el derecho penal, como ya se ha sealado, se sirve predominantemente de la pena, por lo que se hace indispensable referirse a la naturaleza de la misma y a la forma en que debe actuar para el logro de tales fines. Sin perjuicio de esto, se debe tener presente que actualmente y cada vez con ms fuerza se reconoce tambin como forma de reaccin del Estado frente al delito a las llamadas Medidas de Seguridad, dando paso a un sistema dualista, en perjuicio del antiguo sistema monista que reconoca como nico medio la pena. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA Las diversas teoras sobre la naturaleza y el fin de la pena nacen de una pregunta clsica: Se castiga porque se ha pecado o para que no se peque? A pesar de existir una amplia gama de concepciones desarrolladas a lo largo de la historia, pueden dividirse en tres principales, de las cuales todas las dems son variaciones, a saber: Absolutas, Relativas y Unitarias. a) Teoras Absolutas Responden a la pregunta en el primer sentido, esto es, se castiga porque se ha pecado. Por esto se corresponden con el Principio de la Retribucin, conforme al cual la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto en consideracin a que ste puede serle reprochado por constituir una decisin contraria a los mandatos y prohibiciones del derecho. Se castiga al sujeto porque, pudiendo comportarse conforme a derecho, ha optado por transgredir las normas. Con su actuar delictivo ha roto el equilibrio jurdico social, el cual pretende reestablecerse por la imposicin de la pena. Estas teoras encuentran su fundamento ltimo en la Expiacin de los pecados. Es por esto tambin que son tan seductoras, pues as vista la concepcin de pena se aproxima a la que pensadores cristianos como San Agustn y Santo Toms de Aquino consideran propia de la reaccin divina frente al pecado o la transgresin de sus mandatos. Para Kant, la Retribucin es de tipo Moral, pues es ste el equilibrio a reestablecer. Sin embargo cabe sealar que en este caso la ley penal tiene tratamiento de Imperativo Categrico; una necesidad tica. La pena no se aplica como un medio de procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido. Hegel, finalmente, se refiere a la pena como retribucin jurdica, en cuanto sera la expresin de la voluntad general representada por el ordenamiento jurdico y que tiene por finalidad negar la voluntad del delincuente manifestada en el delito. Sera la negacin de la negacin del Derecho, lo que importara una reafirmacin del mismo, logrndose as el restablecimiento de la vigencia de la ley, del equilibrio jurdico roto por el hecho delictivo. Crticas: 1.- Su fundamento bsico es un presupuesto que no ha sido probado, a pesar de los 40 Garrido Montt, ob.cit., p. 51.

constantes intentos: la libertad del hombre, el libre albedro. Esto supone riesgos graves, mxime considerando las consecuencias no slo para el sancionado, sino para la comunidad en general 2.- Tiene una marcada tendencia moralizante (reflejo de su origen religioso) que parece impropia de la misin confiada al ordenamiento jurdico. 3.- Si la medida de la pena es el grado de culpabilidad que ha tenido el protagonista del hecho delictivo, una pena que excediera ese grado sera injusta, rompiendo tambin el equilibrio que se pretende mantener. Por esto se vuelve impracticable esta nocin, toda vez que no existe forma de cuantificar la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor, ya que el derecho no es una ciencia matemtica. 4.- Finalmente, la teora retributiva no explica el por qu ciertos injustos culpables deben ser sancionados con una pena y otros no. b) Teoras relativas Nacen como una respuesta en el segundo sentido a la pregunta formulada; se castiga para que no se peque. A diferencia de las absolutas, sostienen que la pena debe ser un medio (deja de ser un fin en s misma) de lucha contra el delito, para evitar su proliferacin. Existen, al respecto, dos grandes vertientes: b.1) Prevencin especial A pesar de que se encuentran vestigios de esta teora desde Platn, su consolidacin se debe fundamentalmente a Franz Von Liszt. De acuerdo a su formulacin, la pena tiene por finalidad la resocializacin del delincuente con el objetivo de que este se adapte a las normas y valores y las introyecte para que pueda convivir e interrelacionarse adecuadamente con los dems miembros de la sociedad. La pena ya no es un castigo, sino ms bien un tratamiento de reeducacin, terapia y formacin laboral, y su medida deja de ser la culpabilidad, pasando a ser la peligrosidad, por lo que tiene la aparente ventaja de de ser ms humana respecto del agente del delito. Crticas: 1.- Parte de un supuesto determinista que tampoco est probado (como la libertad del hombre en el caso de las teoras absolutas). En efecto, al establecer que el delincuente debe ser resocializado y no castigado presupone que el hecho no se le puede reprochar porque es el resultado de una concatenacin de factores causales sobre los que el autor no tiene control alguno. Esto, al igual que la libertad, en palabras de Cury, es una apora insoluble, por lo que conlleva riesgos tan o ms graves que las teoras absolutas. 2.- Nunca ha podido explicar qu sucede en el caso de los llamados Delitos Irrepetibles. En base a lo expuesto, en estos casos no podra haber sancin, lo que implica un vaco en la teora que le quita consistencia. 3.- Si la medida de la pena es la peligrosidad y sta busca resocializar al delincuente, sera intil esperar a que se cometiera el delito para su aplicacin. Sin embargo, quienes apoyan esta teora no se atreven a aceptar esta consecuencia. Por otra parte, el efecto resocializante no tiene un tiempo determinado, por lo que las penas tampoco podran gozar de dicha caracterstica, lo cual adems de costoso, implica riesgos de seria gravedad.

b.2) Prevencin General

No busca actuar sobre el delincuente sino sobre la comunidad toda. Se subdistinguen dos tendencias: -Prevencin General Negativa: Es la forma clsica de esta concepcin. De acuerdo con ella, la pena tiene por objeto disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delito, mediante su amenaza y ejecucin. As, por ejemplo, para Feuerbach, la amenaza penal constituye un contramotivo psicolgico tendiente a inhibir en los ciudadanos los impulsos delictivos. Crticas: 1.- Estadstica e histricamente, se ha demostrado que la pena ha fracasado como disuasivo. La pena dura genera el deseado contraimpulso en aquel que nunca hubiese delinquido, existiendo o no la pena ejemplar. Para el delincuente habitual, en cambio, es un riesgo propio de su actividad, que asume confiando en su habilidad y experiencia para escapar impune. 2.- Una teora como sta tiende necesariamente a un endurecimiento constante y progresivo de las penas con el objeto de aumentar su efecto disuasivo (Exasperacin de las penas). 3.- La crtica ms severa la recibe desde una perspectiva tico-religiosa, puesto que convierte al hombre en un medio, lo cosifica o instrumentaliza al utilizarlo para generar el efecto disuasivo citado. En palabras de Kant, esto es inaceptable porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata lo garantiza contra tal ultraje. -Prevencin General Positiva: Con arreglo a esta teora, el objeto de la pena es la afirmacin y aseguramiento de las normas bsicas, reforzando la seriedad de sus mandatos. Ac, la amenaza de castigo y su imposicin busca subrayar la importancia de los valores en juego y educar adems al grupo social para que los introyecte y acate. A pesar de salvar las crticas anteriores respecto al fracaso de las penas como disuasivo y la exasperacin de las mismas (puesto que una funcin formadora de respeto por las normas slo puede cumplirse mediante amenaza e imposicin de sanciones razonables), sigue adoleciendo del mismo mal que la prevencin general negativa, toda vez que el hombre que delinque, sigue siendo un instrumento a travs del cual se quiere alcanzar el objetivo buscado. c) Teoras Unitarias Intentan construir una concepcin de la pena en que los puntos de vista de las teoras absolutas y relativas encuentren un significado exacto y se realicen, hasta donde sea posible, combinadamente, en los distintos momentos en que ella opera sobre la comunidad en general y sobre el individuo que ha delinquido en particular. Sin embargo esta no es fcil tarea, debido principalmente a que teoras absolutas y relativas parten de supuestos radicalmente opuestos, con visiones globales distintas, no slo de la pena, sino tambin del delito, y por sobre todo, del derecho mismo y su funcin. An as, existen las ms variadas teoras unitarias, dependiendo su contenido del punto de partida que se elija y a cual de las concepciones clsicas se d prioridad. Para Cury, por ejemplo, prima la prevencin general positiva, procurndose en la ejecucin de la pena, evitar cualquier perturbacin accesoria en el desarrollo personal de quien es sancionado y en su propia capacidad de reinsercin en la convivencia social pacfica. Con esto quiere decir que la pena cumple una funcin preventiva general al ser establecida por el legislador en la norma, pues advierte a la sociedad sobre la prohibicin del comportamiento que describe la misma; al momento de su imposicin por parte del juez a persona determinada, realiza la funcin retributiva, siempre tomando en cuenta la culpabilidad, cuyo grado no puede excederse en la sancin. Finalmente, durante la ejecucin de la pena, sta cumple con la prevencin especial al procurar evitar al

mximo sus efectos desocializadores. Sin embargo, hay otras tendencias, en la lnea doctrinaria de Roxin (a la que adhiere, por ejemplo, Garrido Montt) que difieren en cunto a la funcin preventiva especial de la pena, sealando que, si bien es cierto sta se cumple al momento de su ejecucin, no puede entenderse como un simple evitar sus efectos desocializadores, sino como un tratamiento de resocializacin que procure la reinsercin del condenado y evite as la reincidencia. CONCEPTO: Finalmente, y de acuerdo a lo expuesto, se puede construir un concepto de pena. Enrique Cury, en su libro Derecho Penal: Parte General describe la pena como un mal que consiste en la disminucin o privacin de ciertos bienes jurdicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto por los bienes jurdicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferacin de tales hechos y asegurar as las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los lmites que determina la dignidad humana del afectado.

FUENTES DEL DERECHO PENAL Se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).41 A) FUENTES INMEDIATAS Al tratar este tema, es necesario volver sobre la materia y recordar lo estudiado respecto a los Principios limitadores del Ius Puniendi. En efecto, sealamos en su momento que el principio rector del Derecho penal es el llamado Nullum crimen nulla poena sine lege, consagrado a nivel constitucional en el artculo 19 N 3 incisos 7 y 8, conforme con el cual: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Al respecto, cabe sealar que, al hablar de Fuentes del Derecho, se hace una doble referencia, en primer lugar a quien crea o produce el derecho (Estado) y en segundo lugar a la forma de concrecin que asume la norma jurdica (v.gr. la ley). En particular, en cuanto al Derecho Penal, el rgano creador es el Poder Legislativo, y la forma de concrecin es la Ley. Otras formas de concrecin que suelen tener importancia en las dems ramas del ordenamiento jurdico, no son fuentes de derecho penal.42 Es por todo lo anterior que usualmente se dice que la ley propiamente tal, es la nica fuente inmediata y directa del Derecho penal, excluyndose por tanto de este carcter directo, las fuentes que dominan otros ordenamientos jurdicos, as como las regulaciones de inferior jerarqua. Requisitos de contenido de la ley, en cuanto fuente directa del Derecho penal: Como se dijo al estudiar el citado principio, Maurach estableci que ste cumple tres funciones, expresadas a travs de los distintos requisitos que se le exigen a la ley, a saber, que esta sea previa, escrita y estricta ( Lex praevia, Lex scripta, Lex stricta43). Hasta ahora hemos hablado de la ley en sentido estricto, o ley propia, entendida como lo establece el texto del artculo primero del Cdigo Civil44 y que, de conformidad a lo ya dicho, cumple con tales requisitos para convertirse en fuente inmediata del Derecho Penal. Cabe referirse, sin perjuicio de lo anterior, a aquellas leyes conocidas como impropias; disposiciones que tienen apariencia o se atribuyen carcter de ley, sin serlo, y dentro de las cuales distinguimos:45 -Leyes irregulares: que por su contenido son ley, por cuanto tratan materias propias de stas, pero no han seguido los trmites de las mismas. Ac encontramos los DFL y los DL. -Otras normas jurdicas: atingente a la Potestad Reglamentaria. En rigor, y de acuerdo a los requisitos en estudio, no son ley en sentido estricto, los decretos con fuerza de ley (DFL), o sea, aquellas manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegacin de facultades realizada por el Legislativo, regulan materias propias de ley.46 Lo anterior se ve confirmado, por lo dispuesto en el artculo 61 inciso segundo de la Constitucin Poltica, en que se establece una prohibicin de autorizacin de la dictacin de DFL a materias comprendidas en las garantas constitucionales, como lo es por ejemplo, el principio de 41 Garrido Montt, op.cit., p.89. 42 Etcheberry, op.cit., p. 65. 43 Se tiene por reproducido en este punto, lo expuesto al referirnos a los lmites del derecho penal subjetivo. 44 La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. 45 Denominacin y clasificacin realizada por Etcheberry. 46 Cury, op.cit., p. 170.

legalidad. Por eso, el hurto de energa elctrica (artculo 137 DFL N 1de 1982), que modific la Ley de Servicios Elctricos (DFL n 4 DE 1959) es inconstitucional.47 Tampoco son leyes en sentido estricto, los decretos leyes (DL), o sea, las normas dictadas por el gobierno de hecho durante un perodo de crisis constitucional, en que los rganos del Poder Legislativo han cesado de funcionar.48 Los DL, carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones, en principio cesan de surtir efectos cuando desaparece la autoridad de facto que le otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Sin embargo, como indica Cury, cuando el perodo de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurdicas autnticas, que resulta prcticamente imposible separar las unas de las otras.49 En cuanto a la Potestad Reglamentaria, su valor inmediato como fuente del Derecho Penal es nulo, pero pueden tener un valor mediato, como se ver a posteriori en el caso de las Leyes penales en blanco. B) FUENTES MEDIATAS Lo ya sealado, no excluye la posibilidad de que otros actos legislativos de menor jerarqua que la ley propiamente tal sean fuente mediata del Derecho penal. Lo anterior ocurre por ejemplo, cuando una norma penal se remite a ordenamientos jurdicos cuyas materias son susceptibles de regularse por decretos, reglamentos, e incluso la costumbre. Tal cosa ocurre a modo de ejemplo, con lo dispuesto en los artculos 483, 483A, 197 inciso 2 y 249, todos del Cdigo Penal. La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema jurdico, lo tiene an menor en materia penal. Desde luego no puede constituir fuente inmediata del derecho penal, mas si podra tener el carcter de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusin de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.50 En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, puede decirse que en derecho penal tiene aplicacin el principio de que las sentencias no tienen valor sino respecto de aquellos casos sobre los que actualmente se pronunciaren, aunque la interpretacin constante y uniforme llevada a cabo por los tribunales de alzada se vuelve fuente mediata (de hecho, no de derecho).51 La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero tal como en el caso de la costumbre y la jurisprudencia, no cabe duda de que la doctrina pueda tener una influencia sobre la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales. La llamada ley del contrato tampoco se considera fuente del derecho penal, lo que trae como consecuencia la ineficacia de clusulas en virtud de las cuales uno o ambos contratantes se sometan a la imposicin de una pena penal en caso de incumplimiento de alguna obligacin contractual.52 Los actos administrativos son slo fuente del llamado derecho penal administrativo, distinto del comn. Indirectamente, en el caso de las leyes penales en blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente mediata de derecho penal.

47 Etcheberry nos dice que estas normas han sido, histricamente, fuente del Derecho Penal. 48 Cury, op.cit., p. 171. 49 Al respecto, Etcheberry apunta que la Corte Suprema ha tendido a aceptar tales disposiciones como fuente del Derecho Penal. 50 En este sentido la totalidad de la doctrina, v.gr. Cury, Etcheberry y Garrido Montt (en sus obras ya citadas). 51 De acuerdo a lo sealado por Etcheberry, op.cit. 52 Cury, op.cit., p. 174.

Leyes penales en blanco Para Binding, son leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla, con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta punible.53 En este mismo sentido, Cury define ley penal en blanco como aquella que determina la sancin y la accin u omisin a la que bajo determinados presupuestos se impondr, pero abandona la precisin de estos ltimos a una norma distinta.54 El fundamento que hay detrs de este tipo de leyes penales, viene dado por la extensin a la proteccin penal de bienes jurdicos sociales cuya consistencia depende de relaciones cambiantes, porque estn sujetos a la compleja dinmica de la vida contempornea. La ley penal ordinaria supone primero la descripcin de una hiptesis de hecho, y en segundo trmino, el establecimiento de una consecuencia jurdica para el evento de que tal hiptesis se produzca (El que mate a otro -presupuesto de hecho-, sufrir tal o cual pena -consecuencia jurdica-).55 Ocasionalmente, sin embargo, sucede que las leyes penales no asumen esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a otra ley o las autoridades administrativas la determinacin precisa de la conducta punible. Un claro ejemplo es el artculo 318 del CP: "El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin de las leyes higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio, ser penado con presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte sueldos vitales". Ahora bien, en cuanto a las hiptesis habilitantes para la construccin de una ley penal en blanco, conforme con Cury, decimos que son dos, a saber, que la materia tratada, puede experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles (delitos tributarios, por ejemplo); y los casos en que se estima oportuno amenazar con la misma pena una variedad de conductas normadas orgnicamente en un texto legal extrapenal, o de manera dispersa en varios de ellos (artculo 320 del Cdigo Penal, por ejemplo).56 Normalmente, las leyes penales en blanco se clasifican en:57 a) Propias, que sern aquellas en que la remisin se realiza a una norma de inferior jerarqua. b) Impropias, que sern aquellas en que la remisin se realiza a una norma de igual o superior jerarqua. A su vez, estas ltimas, pueden ser de reenvo interno, cuando el complemento es entregado a otro artculo del mismo texto, o bien de reenvo externo, cuando el complemento es entregado a otro texto legal. El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el determinar si su construccin vulnera el Principio de Reserva, pilar del Derecho penal consagrado a nivel constitucional en el artculo 19 n 3 de la Carta Fundamental. Frente a esto, la doctrina ha respondido en forma mayoritaria que no existe vulneracin alguna del principio de legalidad, siempre que se seale el ncleo de la accin u omisin que se prohbe y la sancin correspondiente, dejando al otro texto la precisin de los pormenores de la conducta, y siempre que se arbitren las medidas que permitan que la sociedad tome conocimiento de la voluntad del legislador, lo que, de acuerdo a Cury, implica respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictar este tipo de disposiciones; a saber: La ley penal en blanco debe describir directamente la accin u omisin que puede ser sancionada, abandonando a la disposicin complementaria slo la precisin de las condiciones en que ello ocurrir.58 53 Etcheberry, op.cit., p. 83. 54 Cury, op.cit., p. 174. 55 Estructura de la ley penal dada por Binding. 56 Cury, op.cit., p. 175. 57 Clasificacin realizada por Mezger. 58 Cury, op.cit., p. 179.

Si se remite a una norma legislativa de jerarqua inferior, debe determinar por s misma la sancin aplicable,59 pudiendo dicha norma slo precisar las circunstancias bajo las que la conducta ser castigada. Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben cumplir con las exigencias de publicidad propias de toda ley, aun cuando sean de una jerarqua inferior que en circunstancias normales no estn sometidas a dicho trmite (publicacin en el Diario Oficial) El rgano al cual se confa la dictacin del precepto complementario ha de tener potestad sobre todo el territorio nacional. Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en blanco, rige para ella la exigencia de determinacin del hecho60 tanto como le sea posible, de acuerdo al principio de tipicidad.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL El objeto de la interpretacin de las leyes es el determinar cul es el pensamiento y la voluntad de la ley frente a un caso determinado. No se trata de determinar la voluntad del legislador, sino de la ley. En suma, la interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra legem, dentro de la propia ley, cul sea la voluntad de sta. Por otra parte, debe tenerse presente que la ley debe interpretarse buscando cul es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver. El juez no puede siquiera excusarse de aplicar la ley con el pretexto de que es oscura o no la entiende;61 siempre es necesario interpretar la ley, puesto que slo es posible decidir si sta es apropiada para el caso concreto y cmo lo resuelve cuando ha sido precisado su sentido. Por esto se dice que la aplicacin de la ley presupone su interpretacin.62 Autores como Novoa difieren de tal opinin, sealando que si la ley es suficientemente clara, basta aplicarla, sin interpretarla, pero tal visin olvida que, incluso para establecer la claridad de una norma, ha sido necesario interpretarla, aun cuando la tarea hermenutica se vea facilitada por el acervo cultural que el intrprete posee o la nitidez del sentido de la disposicin. FUENTES DE INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL Atendiendo a quien la realiza, la interpretacin de la ley suele clasificarse en autntica o legislativa, judicial y privada o doctrinaria.63 1.- Interpretacin autntica. Es la interpretacin de la ley hecha tambin por medio de la ley, sea una ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma ley. Es la nica de obligatoriedad general, conforme lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo Civil. Adems, conforme a lo estipulado en el artculo 9 del mismo cuerpo legal, que seala que las leyes interpretativas se entienden incorporadas en las que interpretan, diremos que aquellas entran a regir desde la vigencia de la ley interpretada;64 esto es, con efecto retroactivo. Son preceptos interpretativos, v.gr., en materia penal, los artculos que definen la tentativa (7), lo que debe entenderse por arma (132), el concepto de violencia (439), etc. en el CP.

59 Ibid., p. 180. 60 Ibid., p. 182. 61 Etcheberry, op.cit., p. 97. 62 Cury, op.cit., p. 185. 63 Ibid., p. 191. 64 Garrido Montt, op.cit., p. 96.

2.- Interpretacin judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos de que conocen. Esta interpretacin slo tiene obligatoriedad respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil). En la realizacin de esta labor hermenutica, los jueces se encuentran vinculados por las normas contenidas en los arts. 19 y sigts. Del C.C.,65 reglas que apuntaremos a continuacin. 3.- Interpretacin doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas y estudiosos de la ley. Su libertad es mxima, pero su fuerza obligatoria es nula. Sin embargo, en el mbito prctico puede que la interpretacin doctrinal llegue a tener influencia, a veces decisiva, tanto en el campo judicial como en el legislativo. Cuandose hace en relacin con su texto vigente, se habla de un anlisis de lege lata; cuando se realiza con miras a una reforma de dicho texto, la interpretacin es de lege ferenda.66 REGLAS DE INTERPRETACIN JUDICIAL DE LA LEY 1.- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones empleadas por el legislador. Parte del supuesto que el legislador sabe lo que dice, y que como regla general, las palabras que emplea traducen su pensamiento. Tienen aplicacin a este respecto lo estipulado en el Cdigo Civil, artculos 19 y siguientes: - Si el legislador las ha definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significacin legal. - Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. - En los dems casos, se estar a su sentido natural y obvio (art. 20); es decir, segn su uso general, lo que implica una valoracin por parte del juez, a pesar de lo cual se ha tendido de manera constante a establecer como sentido natural y obvio la definicin de la RAE. - Por ltimo, las palabras no deben tampoco analizarse aisladamente, sino en relacin con el contexto general (art. 22 C.C.)67 - Adems, en caso de duda, debe darse a las palabras su acepcin ms amplia y general, por sobre la restringida. 2.- Elemento teleolgico. Complementa a la anterior regla, y tiene cabida en el caso que la ley emplee una expresin oscura, y en tal situacin se permite recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella, o a la historia fidedigna de su establecimiento.68 3.- Elemento sistemtico. Se parte de la base que un precepto legal no debe considerarse aislado, y de que el Derecho Penal no es tampoco un islote dentro del ordenamiento jurdico (artculo 22 inciso 2, Cdigo Civil), por lo que, de no haber un entendimiento correcto de la ley penal en base a los elementos anteriores, debe interpretarse a la luz del sistema normativo vigente, que es un todo tendiente a un mismo fin. 4.- Elemento tico-social. Es supletorio de los dems, y slo puede acudirse a l cuando no ha podido determinarse el sentido de una ley de conformidad a las reglas anteriores.69 Se encuentra sealado en el artculo 24 del Cdigo Civil (espritu general de la legislacin y equidad natural).

65 Cury, op.cit., p. 193. 66 Etcheberry, op.cit., p. 102. 67 Ibid., p. 104. 68 Garrido Montt, op.cit., p. 101. 69 Etcheberry, op.cit., p. 106.

LA ANALOGA Es la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al primero. Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso, y la semejanza sustancial entre este caso y los que estn regulados. Tiene una aplicacin en cuanto a llenar los vacos legales especialmente en materias civiles. En materia penal, el artculo 19 n 3 de la CPE impide la analoga. Las penas slo imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la perpetracin del hecho. La analoga, en materia penal, es la creacin por el juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infraccin, con lo cual la decisin judicial pasa a ser fuente de derecho penal, en contravencin al principio de la reserva, por lo que se encuentra prohibidacomo instrumento destinado a crear delitos o agravar penas.70 Sin perjuicio de lo anterior, dicha prohibicin se refiere slo a la integracin mediante analoga empleada en perjuicio del reo (analoga malam partem), puesto que sera lcito acudir a ella en beneficio del autor (analoga bonam partem). Esto se deduce de la propia disposicin constitucional citada, as como el artculo 18 del Cdigo Penal, los cuales estipulan que no se puede establecer penas o castigar si no lo autoriza ley expresa. Por tanto, nada obsta a la construccin analgica de eximentes o atenuantes. Sin perjuicio de lo anterior, autores como Etcheberry sealan que la verdad es que la analoga, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva.71

EFECTOS DE LA LEY PENAL I.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO En el mundo coexiste una multiplicidad de Estados, de manera que la voluntad soberana de cada uno de ellos tiene que detenerse all donde empieza la aspiracin de vigencia de la de los otros.72 Para solucionar los diversos conflictos que puedan surgir al respecto, se recurre a lo que erradamente se ha denominado derecho penal internacional, pues en realidad son normas de derecho internocuyo objetivo es precisar la aplicacin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente.73 Existen cuatro grandes principios que resuelven este problema de manera distinta, y que se estudian a continuacin, siendo el general el Principio Territorial. A) Principio de la Territorialidad. Conforme a ste, la ley de un Estado regir todo acto delictivo cometido dentro de su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la vctima o de los intereses jurdicamente protegidos.74 La ley penal chilena rige en el territorio de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley penal chilena.75 Al respecto, el art. 5 del C.P. establece una regla similar a la contemplada por el art. 14 del C.C.: "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo". 70 Cury, op.cit., p. 201. 71 Etcheberry, op.cit., p. 114. 72 Cury, op. Cit., p. 207. 73 Garrido Montt, op.cit., p. 130. 74 Cury, op.cit., p. 207. 75 Etcheberry, op.cit., p. 117.

Para aplicar la regla anterior, es necesario primeramente determinar lo que se entiende por territorio y cul es el lugar de comisin del delito. 1.- TERRITORIO. El concepto de territorio es jurdico y no fsico,76 y abarca: - Territorio Natural: Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, martimo y areo,77 constituyndose de la siguiente manera: 1.- La superficie terrestre comprendida dentro de los lmites naturales y convencionales del pas, incluyendo ros y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce soberana nacional. 2.- El mar territorial o adyacente. Al respecto cabe sealar que el artculo 5 del Cdigo Penal homologa ambos trminos, a pesar de la distincin estipulada en el artculo 593 del Cdigo Civil. 78 Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina en su mayora concluye que la jurisdiccin penal nacional slo rige sobre el mar territorial, en su acepcin civil.79 3.- El espacio areo por sobre el territorio terrestre y martimo. 4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y martimo. - Territorio Ficto: Est compuesto por algunos lugares que en rigor, pueden no encontrarse dentro de los lmites geogrficos nacionales, no obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los hechos delictuosos ocurridos en ellos.80 1.- Las naves y aeronaves. Antiguamente se distingua entre naves de guerra y naves mercantes. Hoy en da, conforme al artculo 6 n 4 del COT, se distingue entre naves pblicas y privadas, considerndose territorio chileno las primeras en todo momento, mientras que las segundas slo cuando navegan en alta mar. En relacin a las aeronaves, se aplica el mismo criterio, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Aeronutico. Adems, las aeronaves privadas tambin se consideran territorio chileno cuando sobrevuelan tierra de nadie 2.- El territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas, de conformidad al artculo 3 inciso 1 del Cdigo de Justicia Militar. 2.- LUGAR DE COMISIN DEL DELITO. Normalmente, la determinacin de dicho lugar no presenta mayores dificultades, aunque existen casos en que la ejecucin es compleja, comprometiendo varios territorios, como por ejemplo si un sujeto secuestra un avin sobre territorio de un Estado A, lo desva y hace aterrizar en un Estado B, para finalmente cobrar un rescate por parte de un Estado C. 81 El legislador no ha dado pautas al respecto, pero existen en doctrina tres criterios o teoras para resolver tales problemas: - Teora de la Actividad: Dando preeminencia a la accin, el delito se entiende cometido all donde se da principio a la ejecucin de la conducta tpica, criterio adoptado respecto de los delitos cometidos en territorio nacional, en el artculo 157 del COT, para fines de determinar la competencia de los tribunales. - Teora del Resultado: Considera determinante la lesin del bien jurdico protegido, por lo que el delito se entiende cometido en el lugar donde se produjo el resultado. - Teora de la Ubicuidad: Segn el cual es competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el pas en que se realiz la actividad delictiva como 76 En este sentido, Soler, citado por Etcheberry, op.cit. 77 Garrido Montt, op.cit., p. 131 78 Segn dicha norma, el mar adyacente se compone por doce millas de mar territorial ms doce millas de zona contigua. 79 En dicho sentido, v.gr., Novoa, op.cit., pp. 160-162; Cury, op.cit. p. 210; Garrido Montt, op.cit., pp. 132133, entre otros. 80 Cury, op.cit., p. 211. 81 Ejemplo presentado por Cury, op.cit., p. 212.

aquel en que se provoc el resultado.82 Tal es el sistema al que adhiere mayoritariamente la doctrina en la actualidad. EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD Nos referimos en este punto a la posibilidad de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio, fundamentalmente en base a la aplicacin de los restantes principios que rigen la materia respectiva. As, v.gr., en nuestra legislacin, el art. 6 CP establece que "Los crmenes y simples delitos, perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley". B) Principio Real o de Defensa. Segn ste, La ley del Estado pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio pero que atacan a bienes jurdicos ubicados dentro de l.83 Cabe sealar que los intereses o bienes jurdicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los individuales, pues cuando de stos se trata quedan comprendidos en el principio de nacionalidad o personalidad.84 El ejemplo ms caracterstico es el delito de falsificacin de moneda, que cae bajo la ley penal nacional aunque se perpetre en el extranjero, por las obvias consecuencias que l tiene sobre la economa y el orden jurdico nacionales. Otros casos son el 6 n 1, 2 y 5 COT, 106 CP., 3 n 2 y 3 CJM. Siempre es el hecho de que se vea afectado el orden jurdico nacional lo que determina la punibilidad de estas conductas; lo importante es que impliquen una lesin a intereses nacionales de carcter pblico. C) Principio de la Personalidad. De acuerdo al cual la ley penal sigue al nacional en el extranjero.85 Lo decisivoes la nacionalidad del autor del delito (principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurdico que el delito lesiona o pone en peligro (principio de nacionalidad pasivo).86 En Chile, se aplica conforme al artculo 6 n 6 del COT, que somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui.87 D) Principio de la Universalidad. Conforme a este principio, la ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los bienes jurdicos afectados, as como del lugar en que se haya cometido el hecho.88 Se fundamenta en la idea de que existe una comunidad jurdica internacional y de que el objeto del derecho penal es la proteccin de los derechos humanos, ms que de las soberanas estatales. As hay ciertos delitos que lesionan bienes jurdicos que constituyen patrimonio universal, y deben ser juzgados por el ordenamiento jurdico del Estado que capture a los delincuentes. 82 Garrido Montt, op.cit., p. 137. 83 Cury, op.cit., p. 208. 84 Garrido Montt, op.cit., p. 139. 85 Etcheberry, op.cit., p. 126. 86 Cury, op.cit., p. 207. 87 En este sentido, Cury (op.cit), seguido por Garrido Montt (op.cit.), seala que tal disposicin combina los principios de nacionalidad activo y pasivo, aunque de forma supletoria, toda vez que slo se refiere a delitos cometidos por chilenos contra chilenos. Novoa (op.cit) afirma que slo entrega una solucin prctica (debido a su carcter supletorio), mientras que Etcheberry (op.cit) lo considera expresin del principio real, al aludir a bienes jurdicos de un chileno (esta posibilidad no tiene asidero, al referirse la disposicin slo a sujetos activos chilenos y no extranjeros, como sera de tratarse del principio de defensa). 88 Cury, op.cit., p. 208.

Responde a este principio el art. 6 n 7 del COT, que somete a la ley y los tribunales chilenos el delito de piratera, aunque se cometa fuera del territorio nacional. Otras manifestaciones se presentan en la mayora de los casos del artculo 6 n 8 del COT, tales como el trfico de estupefacientes o trata de blancas.89 VALOR EN CHILE DE LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS. Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas por tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido al principio de soberana nacional.90 Al respecto, citamos a continuacin dos normas del Cdigo Bustamante;91 a saber: Artculo 304 Ningn Estado contratante aplicar en su territorio las leyes penales de los dems. Artculo 436 Ningn Estado contratante ejecutar las sentencias dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que impongan. Sin embargo, se acepta, e incluso es necesario reconocer la existencia y eficacia de ciertas leyes y sentencias, sin que ello implique su aplicacin o ejecucin respectivamente. As ocurre, por ejemplo, en los casos del principio de doble incriminacin (en materia de extradicin), artculo 6 n 6 del COT, artculos 310 (reincidencia y reiteracin) y 313 del Cdigo Bustamante, entre otros. En la situacin de las sentencias judiciales, es preciso a veces reconocer el valor de cosa juzgada de resoluciones dictadas en el exterior, en razn del principio non bis in idem.92 LA EXTRADICIN. Es una institucin jurdica que consiste en la entrega que se hace por un pas a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por l, a fin de que el ltimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo.93 Caractersticas 1.- Opera slo entre Estados. 2.- Tiene por finalidad dos aspectos; que se le entregue el individuo para ser juzgado o para aplicarle una pena. Tipos de Extradicin a.- Activa, del punto de vista del Estado que pide a otro la entrega de una persona. Pasiva, de la perspectiva del Estado que entrega o se le solicita la entrega. b.- Voluntaria; cuando la entrega de la persona queda sometida a la voluntad del Estado. Obligatoria; cuando ste se encuentra obligado por Tratados Internacionales. Fundamento de la Extradicin Evitar la impunidad de delitos que se cometan fuera del territorio nacional. Adems debe tenerse presente el principio de asistencia recproca judicial, en virtud del cual 89 La citada norma establece que Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican: 8 Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias. Dichos tratados por lo general se refieren a delitos que por su naturaleza comprometen el territorio de varios pases. 90 Garrido Montt, op.cit., p. 140. En este mismo sentido, Cury, op.cit., pp. 217-218 y Etcheberry, op.cit., pp. 127 y 128. 91 Convencin sobre Derecho Internacional Privado. 92 Etcheberry seala que nuestra Jurisprudencia slo ha aceptado sentencias absolutorias. 93 Cury, op.cit., p. 218.

los Estados deben auxiliarse para que los delitos no queden impunes. Debe haber correspondencia jurdica internacional para el conocimiento de ciertos delitos.

Requisitos de la Extradicin94 1.- En cuanto a los Estados. Debe examinarse si hay tratados internacionales sobre extradicin. Los tratados que contienen clusula de extradicin pueden ser bilaterales o multilaterales. En Chile se aplica el Tratado de Montevideo de 1933, adems de las normas del Cdigo Bustamante. Si no hay tratado debe sujetarse al principio de la asistencia jurdica, conforme a la costumbre internacional (reciprocidad). 2:- La calidad o naturaleza del hecho o del acto. Se distingue entre: a.- La identidad de la norma. Significa que el delito en virtud del cual se pide la extradicin debe ser igualmente delito en el pas en que se encuentra el sujeto. Debe tratarse de un hecho tipificado en ambos pases (doctrina de la doble incriminacin). b.- La gravedad del delito. La extradicin slo se aplica respecto de los delitos graves, no procediendo en relacin con las faltas. c.- Delito comn. No se concede la extradicin por delitos polticos (aunque esto es reciente, toda vez que originalmente esta institucin estaba destinada precisamente a la entrega de enemigos polticos) El problema es determinar la mayor o menor gravedad de un delito. Para solucionar este problema deber atenderse al C. Bustamante y al Cdigo Procesal Penal. 3.- La calidad del delincuente. No hay norma legal que impida a un pas entregar a un nacional, no obstante hay fallos en ambos sentidos. A este respecto cabe tambin sealar que no slo procede la extradicin del autor de un delito, sino tambin de los inductores, cmplices y encubridores. 4.-Situacin de la punibilidad del hecho incriminado Cundo no procede la Extradicin: - Respecto del delincuente que ha sido absuelto por el Estado que pide la extradicin. - Cuando la sancin penal se encuentre prescrita segn la ley del pas que pide la extradicin. - Si el sujeto ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el mismo delito. - Si el individuo se encuentra sometido a juicio todava pendiente en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud. - Cuando la sentencia impone o es para ejecutar la pena de muerte, salvo excepciones. En este caso, concedida la extradicin, se condiciona a que no se ejecute pena de muerte (art. 278 C. Bustamante) Efectos de la Extradicin - Especialidad de la extradicin. Concedida la extradicin, el Estado requirente slo puede juzgar al extraditado por el o los delitos que dieron lugar a ella o imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motiv la solicitud. En forma excepcional puede procederse libremente contra el sujeto en caso que, una vez absuelto en el Estado requirente o cumplida la pena respectiva, permanezca voluntariamente en dicho Estado, renunciando as tcitamente a 94 Sobre los requisitos y efectos de la extradicin en profundidad, vase Cury, op.cit., pp. 219-225; Garrido Montt, op.cit., pp. 145-153.

la proteccin otorgada por el requerido, esto segn el art. 377, in fine, del C. Bustamante, conforme al cual la estada debe prolongarse por al menos tres meses. - Efecto de cosa juzgada. Con arreglo al art. 381 C. Bustamante, negada la extradicin a una persona no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

II.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurdica, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin.95 La promulgacin marca el comienzo de existencia de la ley como tal. La promulgacin se efecta en el D.O., de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en vigencia, salvo disposicin legal en contrario (6 y 7 C. Civil). La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita, total o parcial (52 y 53 C. Civil). El principio general en materia penal, como en otras ramas del derecho, es que la ley penal dispone slo para lo futuro y no puede jams tener efecto retroactivo.96 Pero en lo referente a las disposiciones legales, la diferencia es que la irretroactividad se encuentra consagrada constitucionalmente en el artculo 19 n 3, inciso 7 de nuestra Constitucin. Esto se debe a que constituye una derivacin del Principio de Reserva o Legalidad, al requerir una ley previae. Dicha norma constitucional se halla reiterada expresamente adems en el artculo 18 del Cdigo Penal, que nos dice: "Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento, e implcitamente en el 1 inciso del artculo 1 del mismo cuerpo legal. La irretroactividad de la ley penal tiene su fundamento en la Seguridad Jurdica; el ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurdico y debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello le acarrear,97 lo que implica necesariamente la promulgacin de una ley que tipifique el hecho y lo sancione con anterioridad a la comisin del mismo. Sin embargo, dicho principio no est establecido de manera absoluta. El propio artculo 19 n 3, en su inciso sptimo, al establecerlo, seala que ste regir a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esto se complementa con lo dispuesto en el artculo 18 CP, trasunto anteriormente. Requisitos para la retroactividad de la ley penal (la ley penal ms favorable) a.- Que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede tratarse de una propiamente penal, o bien una ley de otro carcter pero que integre la norma jurdica que se refiere a la situacin juzgada. Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el delito de corrupcin de menores. El artculo 18 exige nicamente que una nueva ley se haya promulgado, sin formular mayores exigencias en cuanto a su duracin o plazo de vigencia.98 b.- Que esta nueva ley sea ms favorable o benigna para el reo. Luego, jams podr operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo delito, que antes era un hecho lcito, o que le imponga una pena ms severa. El artculo 18 entrega claras luces al establecer que la nueva ley exima de pena o aplique una menos rigorosa. c.- Que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se relaciona con la determinacin del momento en que se comete el delito. d.- Que no se haya dictado sentencia de trmino. La sentencia de trmino es la que pone fin al 95 Etcheberry, op.cit., p. 141. 96 Cury, op.cit., p. 227. 97 Garrido Montt, op.cit., p. 108. 98 Etcheberry, op.cit., p. 144.

juicio, resolviendo el asunto controvertido. Cabe hacer algunas precisiones conceptuales. - Ley ms favorable: De las situaciones establecidas en la ley, la que exime de toda pena no genera dudas respecto al beneficio para el afectado, sin embargo, no ocurre tal cosa en la segunda hiptesis, esto es, que la nueva ley sea menos rigorosa. En efecto, no es sencillo determinar cundo una ley nueva es efectivamente menos rigorosa que la prescrita en la norma vigente al momento de ejecucin del delito, v.gr., cuando una de las dos leyes impone penas ms altas, pero reduce el plazo de prescripcin; cuando, en el mismo caso, considera atenuantes que la otra no consagra; cuando la ley que amenaza penas aparentemente ms benvolas introduce al mismo tiempo agravantes no consideradas por la otra; cuando las penas establecidas por ambas leyes son de distinta naturaleza (por ejemplo, privativas de libertad en una y restrictivas en la otra) etc.99 Esto generalmente lo soluciona el juez teniendo a la vista la totalidad de factores que intervienen en el caso concreto para la determinacin de la pena de acuerdo a las leyes en conflicto, lo que en la prctica implica la creacin de dos borradores de sentencia,100 uno sobre la base de cada ley, para establecer cul lleva a un resultado ms favorable para el reo. Sin embargo se generan nuevas dificultades en el caso que las penas contempladas por dos leyes sean de distinta naturaleza. En caso que esto ocurra, toma relevancia la situacin personal del afectado (no su opinin). Por ltimo se debe tener en consideracin que una ley es ms favorable no slo cuando exima o disminuya directamente la punibilidad del hecho, sino tambin cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes de la misma, suprime agravantes, reduce plazos de prescripcin, altera la descripcin del tipo delictivo agregando nuevas exigencias, etc. Esto porque en cualquiera de estos caso, la pena se excluir o reducir, aun cuando sea de manera indirecta. - Artculo 18 incisos 3 y 4 del Cdigo Penal: Dichos incisos no se encontraban en la formulacin original de la norma, siendo agregados por la ley 17.727, lo que modific sustancialmente la disposicin: Originalmente, y conforme al principio de cosa juzgada, el artculo dispona que la ley ms favorable se aplicara retroactivamente slo respecto de aquellos hechos realizados previo a su promulgacin, siempre que no existiera sentencia de trmino (definitiva y ejecutoriada). El nuevo inciso tercero tiene por objeto extender la aplicacin de la ley ms favorable tambin a aquellos casos en los que ya se ha pronunciado sentencia de trmino. De este modo, cuando la ley ms favorable se promulga antes de pronunciada esta sentenciael tribunal debearreglar a ella el juzgamiento del hecho. Si, por la inversa, la sentencia ya est ejecutoriada, slo es posible modificarla, cosa que ha de hacerse por el tribunal de primera instancia, se haya o no cumplido la condena impuesta, de oficio o a peticin de parte.101 La amplitud de la norma, como se ve, parece excesiva, por lo que autores como Etcheberry sostienen que habra que limitarla a las hiptesis en que la sentencia condenatoria ya dictada est produciendo algn efecto, y no a aquellas () en que la modificacin del fallo no producira ningn efecto prctico.102 Por otra parte, el inciso cuarto de la norma en estudio establece dos limitaciones a la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable, a saber:103 -No modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas. Esto se refiere a las restituciones tendientes al 99 Cury, op.cit., p. 229. 100 Ibidem. 101 Ibid, p. 230. 102 Citado por Garrido Montt, op.cit., p. 112. 103 Vase Cury, op.cit., p. 231.

restablecimiento de la situacin civil, as como a las costas, pero no a las multas, puesto que stas tienen carcter punitivo. -Tampoco se aplica en lo tocante a las inhabilidades, lo que dice relacin con ciertas consecuencias civiles o administrativas emanadas de algunos delitos, no as, al parecer, con las penas restrictivas llamadas inhabilitaciones. - Leyes intermedias: Ley intermedia es aquella que se ha promulgado despus de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de que se pronuncie la sentencia de trmino.104 Sobre su posible aplicacin en caso de resultar ms favorable para el reo (no obstante carecer de vigencia tanto al perpetrarse el delito como al momento de dictarse el fallo), la opinin dominante se pronuncia afirmativamente, bsicamente por razones humanitarias y adems, porque el artculo 18 slo exige que la nueva ley se haya promulgado con posterioridad al hechosin exigir que siga en vigencia al momento de la sentencia.105 Leyes temporales: Ley temporal es aquelladictada para que rija durante un perodo de tiempo predeterminado en ella misma () o mientras subsistan unas circunstancias, que son las que determinan su promulgacin,106 v.gr., durante sequa o epidemias. El conflicto se genera respecto de los hechos perpetrados durante la vigencia de dicha ley que tengan una sancin mayor que la que seala el derecho comn, puesto que de conformidad con el artculo 18, cabra la posibilidad de reducir o eximir la pena. Sin embargo, de acuerdo a Etcheberry, se aplican a todos los hechos realizados durante su vigencia, aunque al momento de dictarse sentencia ya no est en vigor la ley temporal y haya recobrado vigencia la ley anterior, ms benigna que la temporal.107 Lo anterior es as por los siguientes motivos: -Si no fuera as, la ley temporal carecera de sentido, puesto que la norma sealada la anulara, toda vez que, aun estando condenado, podra solicitar la modificacin de la sentencia una vez concluido su perodo de vigencia. -La aplicacin retroactiva de la ley ms favorable se funda en una revaloracin del hecho producto de la disminucin de su reprobabilidad social, cosa que no ocurre en las leyes temporales, en que el elevado disvalor de la conducta est determinado por las circunstancias en que se ejecut. -Finalmente, el propio artculo 18 presupone la promulgacin de una nueva ley ms favorable al reo. En el caso en estudio, no existe dicha promulgacin, puesto que cesada la vigencia de la ley temporal, la recupera el derecho comn contenido en la ley antigua que nunca fue derogada.

3.- APLICACIN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS La ley penal chilena se aplica a todos los habitantes de la Repblica (incluso los extranjeros), y se aplica a todos ellos en la misma forma 108 (Principio de Igualdad de las personas ante la ley). En rigor este principio no reconoce excepciones autnticas, pues no existen individuos excluidos del derecho punitivo en atencin a sus calidades personales.109 Las excepciones al principio, por ende, son de carcter funcional y relativo; slo amparan al sujeto en tanto ejercita determinado cargo, atendidas la naturaleza e importancia del mismo. 104 Ibidem. 105 Etcheberry, op.cit., p. 148. 106 Cury, op.cit., p. 232. 107 Etcheberry, op.cit., p. 150. 108 Ibid, p. 151. 109 Cury, op.cit., p. 236.

A) Excepciones de derecho internacional 1.- Los jefes de Estado extranjeros.- Se admite ampliamente la exencin de que goza un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra potencia, respecto de la aplicacin de la ley penal de esta ltima (art. 297 C. Bustamante). Esta excepcin constituye un reconocimiento y respeto a la soberana del otro Estado, que se considera encarnada en la persona de quien encabeza su gobierno.110 Cabe sealar que la doctrina exige adems, que el Jefe de Estado se encuentre en Visita Oficial.111 2.- Los representantes diplomticos extranjeros.- En virtud del principio de la inmunidad diplomtica frente al derecho penal de la nacin en la cual desempean sus cargos. El fundamento va ms all de la cortesa internacional, ya que estas personas son verdaderos representantes de otro poder soberano, y no podran, en tal calidad, someterse a una soberana extraa. De acuerdo al art. 298 del C. Bustamante gozan tambin de esta exencin sus empleados extranjeros y las personas de la familiaque vivan en su compaa. B) Excepciones de derecho interno 1.- La inviolabilidad parlamentaria.- Los senadores y diputados gozan de inviolabilidad por la opiniones y votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin (58 CPE). Tiene por finalidad garantizar la independencia de votos y opiniones del representante, ponindolo a salvo de cualquier amenaza que pudiera coartarla.112 Lo amplio de la disposicin constitucional hace que esto se traduzca en la impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en el desempeo de sus funciones. 2.- Exencin ministerial de los miembros de la C. Suprema.- El art. 76 CPE establece que los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia de la ley, de negacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurra en el desempeo de sus funciones. Por otra parte, el art. 324 COT agrega que tal disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia. Esto implica establecer una autntica inmunidad para dichos delitos, que, segn la propia Corte Suprema, tendra como fundamento terico un principio de infalibilidad de sus integrantes; desde una perspectiva prctica se ha considerado que tampoco existira un tribunal competente para juzgar un delito de esa naturaleza.113 Sin embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT ha sido constantemente objetada. 3.- Presidente de la Repblica.- No goza de ningn privilegio sustantivo en cuanto a la aplicacin de la ley penal. La tiene, solamente, en su calidad de Jefe de Estado, cuando se encuentra de visita en otra potencia. Por ltimo, no son excepcin al Principio de Igualdad personal los procedimientos especiales establecidos para el procesamiento de ciertos individuos que ejercen funciones importantes (juicios polticos, desafuero, querella de captulos). Esto se demuestra por el hecho de que, una vez satisfechos los trmites prescritos, se aplican ntegramente al afectado las normas del derecho penal sustantivo.114

110 Ibid, p. 237. 111 Limitacin que no aparece en la norma del Cdigo Bustamante, como sealan Cury y Garrido Montt. 112 Cury, op.cit., p. 238. 113 Garrido Montt, op.cit., p. 125 114 Cury, op.cit., p. 239.