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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I

TEMA 1: EL DIPR: CONCEPTO, OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES. 1. El DIPr: concepto. Concepcin privatista. Concepto de Derecho Internacional Privado. Concepcin privatista del DIPr: el DIPr es el sector del ordenamiento jurdico de cada Estado que se ocupa de la regulacin jurdica de las situaciones privadas internacionales. Esta concepcin es la preferible por las siguientes razones: 1. Es una concepcin con coherencia cientfica, ya que considera que el objeto del DIPr son las relaciones entre particulares que presentan carcter internacional. 2. Es una concepcin completa: ofrece una respuesta completa a los tres interrogantes bsicos: a. qu tribunales estatales conocen de las controversias que suscitan las situaciones privadas internacionales? b. qu Derecho aplican a las mismas los tribunales? c. qu efectos surten en un pas las decisiones extranjeras? 3. Es una concepcin con una lgica de Derecho Privado: elimina de la nocin de DIPr el elemento de la Soberana del Estado, que no se ve afectada por las situaciones privadas internacionales. 1.2 Otras concepciones sobre el DIPr.

Concepcin publicista del DIPr: el DIPr era considerado una parte del DIPblico, deba resolver un problema de relaciones entre estados, determinar los lmites de aplicacin en el espacio de las Leyes de los distintos pases. Esta concepcin nace en Italia en el siglo XIII y se prolonga entre los siglos XIV y XVIII, mantenindose incluso hasta bien entrado el siglo XIX. En Espaa fue la concepcin mayoritaria en el siglo XIX y comienzos del XX. El TS espaol acogi esta concepcin antes del Cc de 1889 pero fue abandonada porque los casos regulados por el DIPr no afectan a la Soberana de los Estados, sino a los intereses de los particulares. Concepcin normativista del DIPr: para algunos autores el objeto del DIPr consiste en determinar el Derecho estatal aplicable a toda situacin jurdica, sea interna o internacional, pblica o privada. As, el DIPr es un derecho previo: debe ser aplicado en todos los casos. Para cumplir con esta funcin utiliza mecanismos de remisin a un Derecho estatal, convirtindose el DIPr en un Derecho de remisin o un Derecho para la aplicacin del Derecho. El DIPr est formado por los conflictos de leyes, es decir, por las normas que resuelven la cuestin del Derecho aplicable a las relaciones jurdicas. Esta concepcin es criticable por los siguientes motivos: - No responde a las tres cuestiones jurdicas. - Identifica el objeto del DIPr con las normas jurdicas y no con supuestos de la realidad social. - Olvida que todos los sistemas actuales de DIPr emplean no solo normas de remisin, sino otros tipos de normas que precisan el rgimen jurdico de las situaciones privadas internacionales de modo directo. Concepcin objetivista amplia: otros autores consideran que el DIPr es la disciplina que establece el rgimen jurdico del trfico externo o vida jurdica internacional de los particulares. El trfico interno es, aqu, el conjunto de situaciones jurdicas internacionales o con elemento

extranjero, que afectan a los particulares. Para esta concepcin, el DIPr contiene las siguientes materias: - Derecho aplicable. - Derecho de Extranjera. - Derecho de la Nacionalidad. - Competencia judicial internacional. - Efectos de las decisiones extranjeras. Fue defendida en el siglo XX por la doctrina francesa y por buena parte de la espaola. Es criticable por los siguientes motivos: - Mezcla Derecho Pblico y Derecho Privado en el seno del DIPr. - Su objeto es un conjunto heterogneo de relaciones de distinta naturaleza. - Visto que no existe una concreta disciplina jurdica que regula todo el trfico externo no resulta correcto afirmar la existencia de una concreta disciplina que rija globalmente todo el trfico externo. 2. El DIPr: Caracteres. Estatalidad del DIPr. El DIPr es Derecho estatal, es decir, es un sector del ordenamiento jurdico de cada Estado, sector que regula las situaciones privadas internacionales. As, cada Estado dispone de su DIPr. El DIPr espaol es una parte del ordenamiento jurdico espaol. No obstante, se alimenta de normas creadas en el mbito interno y de normas creadas en el mbito internacional. Autonoma cientfica del DIPr. Significa que el DIPr es una rama jurdica propia del ordenamiento jurdico de cada Estado, diferente de las dems ramas. Esta autonoma se aprecia en los siguientes datos: - El DIPr constituye un verdadero sistema normativo. Dispone de principios propios, normas especficas, conceptos especficos e instituciones especialmente adaptadas para cumplir con su objetivo. - El DIPr dispone de un objeto propio, diferente del objeto de las dems ramas del Derecho. Esta autonoma presenta las siguientes consecuencias inmediatas: 1. EL DIPr es diferente e independiente del Derecho Internacional Pblico, por varias razones: a. El objeto del DIPb son las relaciones entre sujetos con personalidad jurdica internacional, como los Estados y las Organizaciones Internacionales. El objeto del DIPr son las situaciones jurdicas internacionales que afectan a sujetos privados. b. Las normas del DIPb se gestan en el mbito internacional exclusivamente. Las normas de DIPr son normas jurdicas del Derecho estatal. c. El DIPb es un supra-ordenamiento, distinto al Derecho propio de cada Estado. El DIPr es un sector ms del ordenamiento jurdico de cada Estado. d. El DIPb no contiene soluciones concretas de DIPr, ni tampoco obliga a los Estados a disponer de un sistema de DIPr. 2. El DIPr es distinto del Derecho privado interno (Derecho civil, mercantil y laboral): por varios motivos: a. El objeto del Derecho privado interno es diferente del objeto del DIPr, ya que regulan relaciones jurdicas privadas internas o nacionales, mientras que el DIPr regula situaciones privadas internacionales. b. Las normas que forman parte del DIPr son diferentes a las normas que componen el Derecho privado interno.

Exclusividad del DIPr. Los conflictos de sistemas. Esta exclusividad significa que, para resolver las cuestiones jurdicas que suscitan las situaciones privadas internacionales, los tribunales y autoridades espaolas aplicarn las normas de DIPr espaol y no las normas de DIPr de otros pases. Esta exclusividad, en DIPr espaol, deriva del artculo 12.1 Cc en el que se indica que los tribunales y autoridades espaolas solo estn obligadas a aplicar de modo imperativo las normas de conflicto del Derecho espaol. Es un principio general, se concreta en que las autoridades espaolas aplican las normas espaolas de DIPr para determinar: - La competencia de los tribunales y autoridades espaolas en casos internacionales. - El Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales. - La validez y efectos jurdicos en Espaa de las resoluciones dictadas por autoridades extranjeras. Las normas espaolas de DIPr indican a los tribunales y autoridades espaolas cul es el Derecho aplicable a la situacin privada internacional. Tal Derecho puede ser el espaol o un Derecho extranjero. La aplicacin de normas de DIPr de otros Estados extranjeros no es obligatoria pero tampoco est prohibida. Por otro lado, hay ciertas excepciones a la exclusividad del DIPr. Tales excepciones permiten al juez espaol aplicar normas extranjeras de DIPr, producindose lo que conocemos como conflicto de sistemas. Se trata de aplicar el sistema de DIPr del pas ms conectado con el supuesto concreto para reforzar la seguridad jurdica en el contexto internacional y evitar que el DIPr del pas cuyos tribunales conocen del asunto se aplique a supuestos no conectados estrechamente con tal pas. Existen diversas tesis para resolver los conflictos de sistemas: - Tesis de los supuestos espacialmente muy alejados: casos cuyos elementos estn estrechamente conectados con un pas distinto al pas cuyos tribunales conocen del asunto que deben regirse por el DIPr del pas con el que presentan una estrecha conexin. - Tesis del doble reenvo: el tribunal que conoce del asunto debe operar exactamente como lo hara el tribunal del pas a cuya Ley remiten las normas de DIPr del pas de los tribunales que conocen del caso, por lo que aplicarn el DIPr extranjero. - Tesis de las situaciones creadas y agotadas en el extranjero: la validez de las situaciones jurdicas conectadas estrechamente con pases extranjeros y verificadas en el pasado, debe regularse con arreglo al DIPr de ese pas. Sin embargo, en Derecho Positivo los supuestos en los que la exclusividad del DIPr espaol se descarta y se aplica un sistema extranjero de DIPr son muy escasos. Relatividad del DIPr. Presenta un doble significado: 1. El DIPr es distinto de Estado a Estado. 2. Resultados distintos de Estado a Estado: una misma situacin privada internacional puede solventarse de manera diferente por autoridades de los distintos Estados porque aplicarn al caso distintos sistemas estatales de DIPr.

La consecuencia natural de este carcter del DIPr es el Forum Shopping, es decir, que los particulares, al poder elegir, tienden a acudir a las autoridades de un pas determinado con el fin de lograr un concreto resultado jurdico que favorezca sus intereses.

3. Consecuencias de la Exclusividad y de la relatividad del DIPr.


Resultados negativos: Se da una crisis de la seguridad jurdica en DIPr. Al poseer cada Estado un sistema de DIPr y aplicar sus tribunales exclusivamente esas normas propias, la solucin material a las cuestiones jurdicas derivadas de las situaciones privadas internacionales es distinta de Estado a Estado. Encontramos tambin el problema de las decisiones claudicantes. Una resolucin pblica surte efectos en el pas cuyos tribunales la han dictado y para que surta efectos jurdicos tambin en otros pases, es preciso que supere ciertos requisitos y procedimientos. Si dicha resolucin no supera esos filtros legales, slo surtir efectos jurdicos en el pas cuyas autoridades la han dictado y no en otros pases. Esto es lo que se denomina una decisin claudicante, es decir, resolucin que no soporta el paso de frontera. Estas decisiones incrementan la inseguridad jurdica y comportan obstculos a la libre circulacin internacional de los particulares. Mecanismos contra estas consecuencias negativas: - Unificacin de las normas de DIPr de varios Estados mediante instrumentos legales internacionales. - Formulacin de criterios generosos de Validez extraterritorial de decisiones, es decir, construir un sistema que permita aceptar de una manera muy amplia en un pas, las decisiones pblicas pronunciadas por autoridades de otros Estados. As, las decisiones circulan libremente por varios Estados y la situacin jurdica de los particulares es internacionalmente estable. 4. El DIPr: Denominacin. Origen histrico de la denominacin Derecho Internacional Privado. Fue acuada por J. STORE, juez del Tribunal Supremo de EEUU, en su obra Commentaries on the Conflicts of Law y se propag rpidamente, llegando a Europa, donde se impuso. Crtica de la denominacin DIPr. Esta denominacin se ha impuesto por razones histricas, siendo hoy en da la ms utilizada por la doctrina. Es por ello que conviene mantenerla pero es un trmino equvoco y criticable. El DIPr es internacional porque los supuestos que regula presentan carcter internacional pero el DIPr no es Derecho internacional en el sentido de que no es parte del DIPb, sino parte del Derecho estatal. Adems, el DIPr es privado porque regula relaciones jurdicas entre sujetos particulares, siendo un sector del Derecho Privado. Como denominacin alternativa encontramos la de conflicto de leyes. Es antigua ya que procede de tiempos medievales pero fue U. HUBER, gran jurista holands el que lo acu. Se extendi posteriormente por el Reino Unido, EEUU y pases de la Commonwealth, aunque tambin se emplea en otros pases europeos como Alemania. Esta denominacin pone de relieve que las situaciones privadas internacionales estn conectadas con varios pases cuyas legislaciones entran en conflicto. Sin embargo, tambin es inexacta y equvoca por las siguientes razones:

No existe ningn conflicto de Leyes: existe una situacin privada internacional conectada con varios pases, de forma que es preciso indicar qu Ley estatal debe regular tal situacin. La denominacin solo se detiene en el problema de determinar el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, olvidando otros problemas.

Por otra parte, se han propuesto multitud de nombres alternativos pero ninguno se ha impuesto en la prctica. Las denominaciones ms relevantes son: Derecho Privado Internacional, Internacionales Privatrech, Internacional Private Law; Derecho transnacional; Derecho de remisin; Derecho de Lmites; Derecho Interprivado. La cuestin en el sistema espaol. La denominacin de DIPr es la ms difundida en Espaa. Ya la jurisprudencia espaola del siglo XIX anterior al Cc de 1889 emple esta denominacin y la jurisprudencia actual tambin la utiliza. El legislador espaol parece que tambin la prefiere aunque es cierto que algunas Leyes emplean la expresin mbito de aplicacin de la Ley. Por otro lado, el uso de la expresin DIPr es muy frecuente en los Convenios internacionales que regulan situaciones privadas internacionales. La Constitucin Espaola de 1978, por su parte, no utiliza la expresin DIPr, sino la expresin conflicto de Leyes. Ello se explica porque el artculo 149.1.8 CE es copia de la Constitucin Espaola de 1931, poca en la que la denominacin conflicto de leyes estaba muy extendida. Las normas de DIPr de origen comunitario no suelen utilizar la denominacin DIPr, emplean la terminologa mbito de aplicacin del acto normativo del que se trate o carcter imperativo de ciertas normas. Pero tambin hay Directivas comunitarias que emplean la denominacin DIPr. Adems, el artculo 65 TCE no alude al DIPr sino a las normas sobre reconocimiento y la ejecucin de resoluciones y a las normas sobre conflicto de leyes y de jurisdiccin. 5. Objeto del DIPr: las situaciones privadas internacionales. El objeto de una disciplina jurdica es el conjunto de relaciones sociales que tal disciplina regula. El objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Estas situaciones privadas internacionales, por su carcter internacional, suscitan dificultades especiales ya que exigen la precisin de los tribunales competentes, de la legislacin estatal aplicable y de la eficacia de resoluciones extranjeras. Por otro lado, el Derecho privado interno de los Estados son disciplinas jurdicas diseadas para regular situaciones privadas internas pero no internacionales. Por ltimo, estas situaciones privadas internacionales exigen la presencia de una rama del Derecho especfica que las regule: el DIPr. 6. Qu es una situacin privada? Es una situacin privada aqulla en la que los sujetos de la misma ocupan una posicin de igualdad, son relaciones jurdicas horizontales. Los sujetos intervinientes deben ser sujetos privados o que acten en calidad de tales. Se pueden dar dos situaciones: Relaciones jurdicas en las que intervienen sujetos particulares: pueden adoptar una modalidad contradictoria o no contradictoria. Relaciones jurdicas en las que interviene un sujeto de Derecho pblico pero que actan sin potestad de imperio. En la actualidad es muy frecuente la intervencin del Estado y dems

organismos pblicos en la vida econmica, mediante la realizacin de actividades desligadas de la funcin pblica stricto sensu. Operan, en estos casos, como sujetos privados y por tanto el DIPb no es aplicable. Situaciones internacionales no privadas: El DIPr no regula las relaciones jurdicas internacionales en las que interviene un sujeto pblico que ejercita las potestades que le son propias, su poder de imperium. Estas relaciones son situaciones o relaciones jurdicas verticales entre el Estado y los particulares y son objeto del Derecho Pblico de cada Estado que se denomina DIPb. Las autoridades de un Estado solo aplican su propio Derecho Pblico y nunca el de otros Estados y tampoco se dan efectos en un Estado a las resoluciones pronunciadas por autoridades de otros Estados en materias de Derecho Pblico. Tampoco regula relaciones entre entes soberanos ya que son objeto del DIPb. 7. Qu es una situacin internacional? Se han establecido multitud de tesis doctrinales que han tratado de perfilar cundo una situacin jurdica privada es internacional. Tesis del elemento extranjero puro. Una situacin privada manifiesta carcter internacional cuando presenta, al menos, un elemento extranjero. La situacin qu tribunales estatales deben conocer de la misma y de qu Derecho estatal debe regir tal situacin. Es por ello, una situacin internacional, una situacin que presenta un contacto con el extranjero o es una situacin que comporta un conflicto de leyes. Por el contrario, las situaciones privadas internas no plantean ninguna duda respecto a estos extremos. Elemento extranjero es cualquier dato presente en la relacin jurdica concreta que no aparece conectado con el pas cuyos tribunales conocen del asunto. Toda situacin privada que presenta elementos extranjeros es internacional. Ello incluye dos tipos de situaciones: - Situaciones objetivamente internacionales: aqullas cuyos elementos objetivos estn conectados con distintos pases. - Situaciones subjetivamente internacionales: aqullas cuyos elementos, la totalidad de ellos, estn vinculados exclusivamente con un pas, pero se que plantean ante autoridades de otro Estado distinto. La situacin es internacional, pero solo desde el punto de vista de la autoridad que conoce de la misma. Si el elemento extranjero no ha sido proporcionado al tribunal por las partes e intenta ser ocultado por stas, tal elemento extranjero debe ser acreditado de oficio por la autoridad espaola que conozca del caso. Esto es as porque no es un mero hecho procesal, sino un elemento jurdico de la norma de DIPr. Esta tesis es la seguida por la jurisprudencia espaola aunque ciertas decisiones de la misma proceden a una des-internacionalizacin de las mismas: aplican a tales situaciones el Derecho sustantivo espaol. Adems, numerosos Convenios Internacionales de DIPr vigentes para Espaa, indican que son exclusivamente aplicables a los supuestos en los que est presente un elemento extranjero. Tambin se sigue esta tesis en pases como Alemania, Suiza o Rumania. Tesis del elemento extranjero relevante.

Una situacin privada es internacional cuando presenta un elemento extranjero pero siempre que tal elemento sea relevante. Dicho elemento no es relevante cuando la relacin o situacin jurdica presenta una escasa importancia objetiva. Tesis del efecto internacional. Una situacin es internacional cuando produce efectos conectados con otros pases, cuando presenta una repercusin transfronteriza. Esta tesis proviene del DIPr francs en materia de arbitraje internacional. Ventajas: la internacionalidad se hace derivar de los efectos de las relaciones jurdicas y no de sus elementos. Ello hace que esta tesis se adapte muy bien a la realidad dinmica actual de la vida de los particulares. De esto se derivan dos consecuencias: 1. No se consideran internacionales ciertas situaciones que, a pesar de contener ciertos elementos extranjeros, no repercuten de ningn modo en varios pases 2. S se consideran internacionales ciertas situaciones a pesar de que no presentan elementos extranjeros, pues estn conectadas con el contexto internacional. Inconvenientes: - Es imprecisa: resulta muy difcil determinar cundo una situacin jurdica produce o puede producir efectos internacionales. - Esta tesis es excesiva: extiende desmesuradamente los casos que deben ser regulados por el DIPr ya que casi todas las situaciones jurdico-privadas actuales suscitan efectos internacionales. - Es tautolgica. Tesis seguida en Espaa. En supuestos concretos, el legislador acoge expresamente la tesis del elemento extranjero pblico. Por ejemplo: Ley 22/2003 Concursal. En otras ocasiones, acoge la tesis del efecto internacional, como por ejemplo con la Ley 60/2003 de Arbitraje. Al margen de esto, no existe ninguna disposicin legal de DIPr espaol que indique cundo una situacin privada es internacional. El legislador deja la cuestin en manos de los tribunales que podrn emplear la tesis ms conveniente segn los casos. La tesis del elemento extranjero puro es la que presenta un funcionamiento ms sencillo y tiene alto grado de lgica interna. No obstante, existen supuestos concretos en los que parece conveniente seguir la tesis del efecto internacional: - Los casos que, aunque contienen elementos extranjeros, no presentan ninguna repercusin internacional, sern considerados casos no internacionales. - Casos que, sin presentar elementos extranjeros, solo se aplican en el contexto del comercio internacional, sern considerados casos internacionales. - En los casos de la vida cotidiana en los que el elemento extranjero es indetectable la tesis del elemento extranjero no funciona correctamente y puede ser reemplazada por la tesis del efecto internacional. Cierta doctrina estima que los casos con elementos extranjeros pero exclusivamente conectados con la UE, son casos comunitarios, presentan una extranjera relativa, porque los Estados miembros de la UE estn unidos por vnculos muy fuertes y persiguen objetivos comunes: un mercado nico y un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que existe plena libertad de circulacin de personas, bienes, servicios y capitales. As, estos casos no son tan internacionales como los casos no comunitarios. Por ello, sera conveniente que el DIPr dispensara un tratamiento legal especfico a los casos comunitarios. El problema es definir cundo un caso es comunitario.

Por ltimo, en ciertos supuestos, para que un Convenio Internacional o instrumento legal internacional sea aplicable, el legislador exige que concurra un determinado elemento internacional y no otro. 8. Rasgos actuales del objeto del DIPr. Caracteres de las situaciones privadas internacionales del siglo XXI. En el siglo XIX, el DIPr fue considerado un Derecho de ricos, bohemios y artistas, porque eran las nicas personas que podan permitirse una vida internacional. En el siglo XXI la sociedad se halla fuertemente internacionalizada y las situaciones privadas internacionales presentan los siguientes caracteres: - Son muy numerosas y frecuentes. - Cubren todo el espectro del Derecho Privado. - Los sujetos del DIPr son muy variados. Causas de la expansin de las situaciones privadas internacionales: 1. Globalizacin econmica. 2. Progreso tecnolgico: viajar de un pas a otro es ms sencillo, rpido y relativamente barato. Los obstculos tcnicos a los viajes internacionales y a las comunicaciones internacionales son fcilmente superables por lo que las personas y empresas se trasladan a otros pases, etc. 3. Incremento de migraciones internacionales de trabajadores. 4. Turismo y personas jubiladas. 5. Estudiantes y voluntarios. 6. El amor. 7. Los empleados de empresas multinacionales. 8. Desequilibrios internacionales de natalidad. Consecuencia: hacia un DIPr multicultural e intercultural. Ciertas instituciones jurdicas que responden a modelos de vida propios de ciertos pases, circulan en la actualidad por todo el mundo y se introducen en otros pases con una cultura muy diferente. Un DIPr multicultural persigue la proteccin de la diversidad cultural existente en Europa, de la convivencia pacfica entre personas y comunidades sociales con culturas distintas, as como el respeto de los derechos fundamentales. 9. Contenido del DIPr. El DIPr proporciona respuesta jurdica a tres grandes cuestiones: - Son competentes los rganos jurisdiccionales u otras autoridades pblicas espaolas para entrar a conocer del fondo del problema jurdico que plantea una situacin privada internacional? - Si la respuesta es afirmativa Cul es, entonces, el Derecho aplicable a la situacin privada internacional? - Cules son los efectos que producen en Espaa los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales? As, el DIPr est formado por tres sectores de normas: 1. Competencia judicial internacional. 2. Derecho aplicable a la situacin privada internacional. 3. Validez extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.

Esta concepcin tripartita procede de la doctrina anglosajona y actualmente es seguida por la mayor parte de la doctrina. Los tres sectores que componen el contenido del DIPr presentan relaciones recprocas de naturaleza lgico-jurdica. Es necesaria una respuesta a los tres interrogantes citados para proporcionar una regulacin jurdica global y completa de las situaciones privadas internacionales. Competencia Judicial Internacional. Es la primera cuestin que debe abordar el DIPr y se trata de determinar si los rganos jurisdiccionales y dems autoridades de un Estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situacin privada internacional.

Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales. Estas normas tienen como objetivo determinar el rgimen jurdico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales. Se trata de decidir, qu concreta Ley estatal es aplicable. Se da una tendencia a aplicar a las situaciones privadas internacionales la Ley sustantiva del pas cuyos tribunales conocen del asunto, esto se conoce como legeforismo. Esta tendencia es negativa porque aumenta el riesgo de dictar sentencias claudicantes, es decir, sentencias que no sern reconocidas ni ejecutadas en pases extranjeros; tambin porque puede convertir en inexistentes o invlidas las situaciones legales existentes o legalmente creadas en pases extranjeros, lo que perjudica a la seguridad jurdica; por ltimo, porque puede suponer unos costes muy elevados para los particulares. Podemos encontrar tambin falsos conflictos de leyes. En algunos casos, los distintos Derechos estatales de los pases vinculados con la relacin privada internacional tienen el mismo o muy semejante contenido o conducen a la misma solucin jurdica del caso concreto. En estos casos es indiferente aplicar uno u otro Derecho estatal, por lo que el tribunal puede aplicar tranquilamente su propio Derecho sustantivo. Por otro lado, es necesario determinar qu concreto Derecho estatal rige el supuesto, por varios motivos: - Porque conocer el derecho aplicado al fondo del asunto es un derecho sustantivo de las partes, que solo de ese modo pueden interponer un recurso jurdicamente bien construido. - Porque es necesario para solventar problemas de formacin de la jurisprudencia. - Porque solo el Derecho extranjero debe ser probado. - Porque la afirmacin de que dos Derechos estatales son idnticos o sustancialmente similares raramente se verifica en la prctica. Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras. Son normas cuyo objetivo es determinar los efectos que pueden desplegar en Espaa las decisiones extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Privado. Sectores excluidos del contenido del DIPr. 1. Derecho a la Nacionalidad: Regula situaciones internacionales pero es Derecho Pblico. 2. Derecho de Extranjera: Es una disciplina jurdica que regula relaciones jurdicas internacionales pero no privadas: son relaciones entre el Estado y los particulares. Es Derecho Pblico. Los intereses y valores propios del Derecho de Extranjera son completamente diferentes a los del DIPr.

3. Derecho Pblico en materia internacional: Los sectores del Derecho Pblico espaol que se ocupan de casos internacionales, tampoco forman parte del DIPr. Es el caso, por ejemplo, del Derecho Penal internacional. 4. Derecho interregional: Existen Estados cuyos ordenamientos jurdicos estn compuestos por una pluralidad de sistemas jurdicos de Derecho privado. Son los Estados plurilegislativos. Pues bien, existen situaciones jurdicas que afectan a los particulares y respecto de las cuales es preciso concretar qu Derecho Privado regir la situacin privada y, en ocasiones, qu organizacin jurisdiccional es competente de las que existen en el mismo Estado. El Derecho interregional o interfederal resuelve estas cuestiones. Estados Federales: Cada uno de los Estados integrantes de la Unin dispone de su propia organizacin judicial y de su propio Derecho privado. Las relaciones privadas interfederales son muy similares, as, a las relaciones privadas internacionales. Surgen tambin problemas de competencia judicial, derecho aplicable y validez de resoluciones. El DIPr se debe ocupar tambin de la regulacin de las situaciones privadas interfederales. EEUU. Estados de tipo regional: se trata de Estados organizados en Comunidades Autnomos, algunas de las cuales disponen de su propio Derecho privado. Consecuencias de ello: - Las relaciones jurdico-privadas objeto del Derecho interregional, no son internacionales. - La organizacin judicial es nica en todo el Estado, por ello no surgen problemas de competencia judicial interregional. - El Derecho interregional es necesario para determinar qu Derecho Privado, de los que coexisten en el Estado, es aplicable en los casos conectados con CCAA con Derecho propio. Es el caso de Espaa.

TEMA 2: DIPR: FUENTES Y SISTEMA NORMATIVO ESPAOL. 1. Las fuentes del DIPr: aspectos bsicos. Antecedentes histricos: El siglo XIX es un siglo de enfrentamientos entre dos grandes corrientes doctrinales: 1. Autores internacionalistas: estimaban que el DIPr formaba parte del DIPb y, por consiguiente, las fuentes del DIPr eran las del DIPb. 2. Autores particularistas: el DIPr era parte del Derecho de cada Estado, que era el Derecho particular de cada uno de ellos. A finales del siglo XIX y principios del XX se hizo evidente el triunfo de los particularistas por varias razones: - El DIPr se positiviz en los Cdigos nacionales de distintos Estados dando como resultado que diferentes sistemas de DIPr en cada Estado vieran la luz. - Fracasaron los intentos de codificacin internacional general del DIPr. - La doctrina abandona la idea de que el objeto del DIPr sean los conflictos de competencias legislativas entre los Estados y acepta que el objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Por ello, el DIPb no tiene nada que ver con dicho objeto. El DIPr espaol es una rama del ordenamiento jurdico espaol lo cual conlleva las siguientes consecuencias:

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1. Las fuentes del DIPr espaol son las fuentes del ordenamiento jurdico espaol (artculo 1 Cc). 2. Las fuentes del DIPr espaol son tanto fuentes internas como fuentes internacionales que enriquecen el Derecho interno de cada Estado. 3. El DIPb no contiene preceptos que regulan las situaciones privadas internacionales. 4. El DIPb no impone lmites jurdicos concretos a los Estados a la hora de construir los respectivos sistemas estatales de DIPr. Clasificacin de las fuentes del DIPr: a) DIPr de produccin interna: normas elaboradas exclusivamente por el legislador espaol a travs de los mecanismos previstos en su ordenamiento. b) DIPr de produccin convencional: contenido en Convenios Internacionales, que son acuerdos entre distintos Estados. c) DIPr de produccin comunitaria: normas propias del Derecho comunitario. 2. La Constitucin: Primera fuente de DIPr. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico espaol e incide en DIPr entres grandes planos: 1) En la formacin general del sistema espaol de DIPr. 2) En la interpretacin del sistema espaol de DIPr. 3) En la precisin del poder competente para elaborar normas de DIPr. Incidencia de la CE en la formacin general del sistema de DIPr. La CE establece ciertos caracteres y principios del entero ordenamiento jurdico espaol que afectan al DIPr igual que al resto del ordenamiento. Adems, contiene ciertas normas que incorporan valores que sern defendidos por las normas de DIPr. Como resultado de esto ltimo encontramos que: En el sector del Derecho aplicable, la CE obliga a eliminar los puntos de conexin discriminatorios. Todo punto de conexin debe responder a los valores constitucionales. Hay normas de conflicto que son inconstitucionales aunque las normas materiales de la Ley discriminatoriamente designada pudieran resultar ms favorables para la persona que las de su propia ley. En el sector de la Competencia Judicial Internacional, la CE obliga al DIPr espaol a contener foros legalmente previstos, a recoger foros usuales, a eliminar foros exorbitantes y a garantizar que e los casos con contactos suficientes en Espaa, los interesados puedan acceder a los tribunales espaoles. En el sector de la validez extraterritorial de decisiones la Ce obliga a denegar los efectos en Espaa de decisiones que vulneran principios constitucionales y a aceptar los efectos de las decisiones que no vulneran tales principios. No existen en la CE normas especficas de DIPr, ello diferencia al DIPr de otras ramas que s son objeto de regulacin constitucional directa en ciertos aspectos. Incidencia de la CE en la interpretacin del sistema de DIPr. Toda norma de dIPr debe ser interpretada con arreglo a los valores constitucionales. Prevalece la interpretacin que potencia en mayor medida estos valores. Competencia para elaborar las normas de DIPr. El artculo 148.1.8 CE afirma que el Estado tiene competencia exclusiva para elaborar normas para resolver los conflictos de leyes. Ello presenta diversas consecuencias para el DIPr:

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El Estado posee competencia legislativa exclusiva para dictar normas de DIPr en el sector del Derecho aplicable, pudiendo utilizar el Estado todo tipo de normas, ya sean materiales, de extensin o de conflicto. La competencia para dictar normas de competencia judicial internacional y de eficacia extraterritorial de decisiones tambin corresponde, en exclusiva, al Estado. Las normas que las CCAA pudieran dictar para la regulacin de las situaciones privadas internacionales, son inconstitucionales por infraccin del artculo 149.1 CE. Los Estatutos de Autonoma son leyes orgnicas, por lo que no pueden contener normas de DIPr. En Espaa todo el DIPr es Derecho de produccin exclusiva del Estado central. El Derecho interregional es tambin produccin exclusiva del Estado central.

Respecto a la inconstitucionalidad sobrevenida de normas de DIPr anteriores a la CE hemos de decir lo siguiente: En primer lugar, las normas pre-constitucionales de DIPr contrarias a la CE son nulas en virtud de la eficacia normativo directa e inmediata de la CE. Cualquier juez o autoridad pblica puede apreciar dicha nulidad directamente sin que sea necesaria la intervencin del TC. En segundo lugar, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, derog los preceptos de DIPr cuya contrariedad con la CE era ms evidente y los sustituy por otros ms acorde con los valores constitucionales. En tercer lugar, algunas situaciones jurdicas nacieron antes de la entrada en vigor de la CE, pero llegaron a los tribunales despus de dicho momento. El TC, al respecto, ha dicho que la CE no tiene una eficacia retroactiva plena por lo que estas situaciones se regirn por la Ley preconstitucional. En cuarto y ltimo lugar, cuando se trata de situaciones que producen efectos que se prolongan en el tiempo, debe distinguirse entre efectos anteriores a la entrada en vigor de la CE, que se rigen por la Ley pre-constitucional, y efectos posteriores a la entrada en vigor de la CE, que deben regirse conforme a ella. mbito espacial de la CE: es objeto de debate la posibilidad de aplicar directamente las normas de la CE a los casos internacionales que se suscitan ante las autoridades espaolas. Algunos autores han afirmado que las normas de la CE no pueden ser aplicadas, pero otros afirman que los derechos y libertades contenidos en la CE poseen su propio mbito de aplicacin en el espacio. La CE no seala cual es la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales. Por tanto, es el DIPr espaol el que seala cul es la Ley estatal aplicable a los casos internacionales. Si con arreglo a las normas espaolas de DIPr el caso internacional se rige por la Ley espaola, se aplicar tambin la CE. Si, por el contrario, el DIPr espaol indica que es aplicable un Derecho extranjero, la CE no es aplicable. Ahora bien, existen mecanismos para impedir que la aplicacin de un Derecho extranjero conduzca a un resultado que vulnere los derechos y libertades previstos en la Constitucin, como la clusula de orden pblico internacional. 3. DIPr de produccin comunitaria y la comunitarizacin del DIPr. Las normas de Derecho material comunitario forman parte del DIPr espaol. Se contienen en el Derecho originario, en Reglamentos comunitarios, en Directivas comunitarias o en los llamados Convenios comunitarios. Caracteres de las normas de DIPr de produccin comunitaria:

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Principio de primaca: Las materias reguladas por normas de DIPr comunitario son competencia del Derecho comunitario. Por ello, prevalecen en caso de colisin, sobre el Derecho de produccin interna y sobre los Convenios internacionales. El Derecho comunitario goza de primaca sobre todo el Derecho de produccin interna, incluida la CE. Sin embargo, sta goza de supremaca jerrquica sobre toda norma jurdica del Derecho espaol. Esta distincin no puede evitar que existan normas de DIPr comunitario contrarias a la CE, supuesto en el que debe prevalecer lo establecido en la CE y la norma comunitaria ser inaplicable. Principio de aplicabilidad inmediata: Las normas de DIPr comunitario se integran en el Derecho de los Estados miembros sin necesidad de frmulas de introduccin en tales sistemas. Principio de aplicabilidad directa: Cualquier persona goza del derecho de solicitar a un juez que aplique normas de Derecho comunitario. Incidencia de las libertades comunitarias en el DIPr espaol: Las libertades comunitarias no pueden ser obstaculizadas o perjudicadas por ninguna norma de DIPr de los Estados miembros. Esto es consecuencia del principio de primaca del Derecho Comunitario. Normas de DIPr como obstculos a las libertades comunitarias: el cruce de frontera y el cambio de ley aplicable: Cuando un ciudadano comunitario cruza la frontera desde su pas hacia otro Estado miembro, ello implica un cambio de ley aplicable a determinadas situaciones porque las normas de DIPr del Estado de origen del ciudadano comunitario son diferentes de las normas de DIPr del Estado de destino. Este cambio puede comportar un obstculo evidente a la libre circulacin intracomunitaria pero dicho obstculo existe porque puede suceder que una situacin legalmente existente en un Estado comunitario se considere inexistente o invlida en otros. Si el cambio de ley aplicable comporta una lesin de las libertades comunitarias, las normas de DIPr espaolas deben ser eurodepuradas. Este es un proceso de dos etapas: 1) La norma espaola de DIPr no se aplica, ya que es contraria al Derecho comunitario. 2) La situacin jurdica considerada como existente y vlida en un pas comunitario debe estimarse tambin existente y vlida en los dems pases comunitarios. El problema se resuelve mediante un conflicto de sistemas: se aplica el sistema de DIPr del Estado miembro cuyas autoridades intervinieron para crear una situacin jurdica. Es la regla de reconocimiento comunitario de situaciones jurdicas. Sobre esta regla de reconocimiento cabe hacer 3 puntualizaciones: - No parece que el control de la Ley aplicable ni el fraude ni el abuso de Derecho deban poder operar como excepciones a la validez en un Estado miembro de las situaciones jurdicas legalmente creadas en otro Estado miembro. - La eurodepuracin de las normas de DIPr espaolas evita que el cruce de frontera comporte situaciones claudicantes debidas a un cambio de ley aplicable. - Todas las normas espaolas de DIPr deben ser eurocompatibles, plenamente respetuosas con las libertades comunitarias. Soluciones de futuro:

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1) Normas de conflicto uniformes: Las autoridades comunitarias pueden elaborar normas de conflicto uniformes vlidas para todos los Estados miembros y que sealen la Ley aplicable a una situacin jurdica. 2) Regla general de reconocimiento de situaciones jurdicas: El TJCE ya ha creado una: toda situacin legalmente creada en un Estado miembro, es vlida en todos los dems, con independencia de la Ley estatal que la autoridad del Estado miembro de origen aplic para crear la situacin jurdica. Comunitarizacin del DIPr. El Nuevo artculo 65 TCE. La comunitarizacin consiste en que los arts. 61.c) y 65 TCE atribuyen a las instituciones comunitarias competencia para adoptar medidas con el objetivo de desarrollar una cooperacin judicial en asuntos civiles con repercusin transfronteriza, y con el fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia. Es decir, las autoridades comunitarias disponen de competencia para elaborar normas de DIPr que sirvan para construir un espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE, mientras que los Estados miembros pierden progresivamente la posibilidad de elaborar normas de DIPr. Razn de ser de la comunitarizacin: es necesaria porque la diversidad de sistemas de Derecho privado en la UE y la diversidad de normas de DIPr en los Estados miembros, producen situaciones claudicantes que operan como obstculos para la libre circulacin de las personas en la UE. Amplitud de la comunitarizacin del DIPr: las materias que pueden ser comunitarizadas son todas las que conforman el contenido del DIPr: competencia judicial internacional, Derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones, y en relacin tanto a cuestiones patrimoniales como personales y familiares. Competencia de la UE para elaborar normas de DIPr: el artculo 61.c) TCE atribuye a las autoridades comunitarias, la competencia para elaborar normas de DIPr dirigidas a construir un espacio de seguridad, libertad y justicia en la UR, y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. Si las instituciones comunitarias regulan un concreto aspecto de DIPr, la materia regulada pasa a ser competencia privativa de la UE y los Estados comunitarios ya no pueden legislar sobre la materia. La regulacin legal de la competencia de la UE para concluir acuerdos con terceros pases en materias de DIPr o competencia externa de la UE, es muy defectuosa. Pero el TJCE ha establecido que la UE dispone de competencia externa exclusiva para celebrar todo tipo de acuerdos con terceros Estados que afecten a la normativa comunitaria vigente. Las consecuencias de esto son: - Los Estados miembros no pueden celebrar por separado acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados si dicha normativa afecta y altera de cualquier manera las normas comunitarias. Por tanto, la UE tiene competencia externa exclusiva. - Los Estados miembros solo pueden celebrar acuerdos con terceros Estados si tales acuerdos no afectan ni alteran la normativa comunitaria vigente. - Cuando la UE concluye un acuerdo con un tercer Estado, los Estados miembros pierden totalmente su competencia para regular la materia. Protagonismo del Reglamento comunitario: para llevar a cabo la comunitarizacin del DIPr, se han utilizado los Reglamentos Comunitarios. Las ventajas de ellos son: 1. El Reglamento comunitario unifica plenamente las normas de Dipr de los Estados miembros.

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2. El Reglamento comunitario evita los problemas de Derecho de los Tratados, como las reservas, denuncias, ratificaciones, etc. 3. Potencia la seguridad jurdica internacional pues permite a los particulares invocar directamente las normas contenidas en tal Reglamento y las autoridades estatales estn obligadas a aplicarlo de oficio. 4. Puede ser interpretado directamente por el TJCE a travs del recurso prejudicial de interpretacin. Carencias tcnicas del artculo 65 TCE: La elaboracin de normas de DIPr se prev solo en la medida en que sea necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. La iniciativa est sujeta a un complicado proceso semiintergubernamental El recurso prejudicial al TJCE se prev en trminos muy estrictos. Las normas elaboradas con base en este artculo pueden no ser aplicables para el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Un DIPr comunitario contenido en Reglamentos es un DIPr elaborado sin control parlamentario nacional y es, por tanto, poco democrtico. El DIPr de la UE: Existen numerosas normas de Derecho Privado Comunitario que unifican o armonizan las legislaciones sustantivas de los Estados miembros en diversas materias. Existe, por tanto, un Derecho privado material comunitario. El legislador comunitario trata de asegurar que ese Derecho privado material comunitario se aplique en las situaciones conectadas con la UE o situaciones comunitarias, para lo que emplea una estrategia unilateral: se trata de precisar el mbito de aplicacin en el espacio del DP comunitario. Para ello, se deben identificar las situaciones que presentan una conexin comunitaria y ello a travs de varias tcnicas: - Tcnica legal: las mismas normas comunitarias indican en qu supuestos la situacin est conectada con la UE. - Tcnica jurisprudencial: el TJCE fija cul es la conexin comunitaria. Por ltimo, una vez establecido que el supuesto presenta conexin comunitaria y que el Derecho privado material comunitario es aplicable, es indiferente, para el legislador comunitario, que Ley estatal concreta debe regular el caso, siempre que sea la Ley de un Estado miembro. Cada Estado determina cul es la concreta ley aplicable al supuesto ante la llamada indiferencia conflictual del Derecho comunitario. 4. DIPr de produccin convencional: Convenios Internacionales de DIPr. Los Convenios Internacionales de DIPr en el ordenamiento jurdico espaol: Segn el artculo 96.1 CE los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espala, formarn parte del ordenamiento interno. Los Convenios Internacionales presentan una doble faceta en cuanto a su eficacia y rango normativo: - En el plan internacional y en tanto en cuanto contienen obligaciones que conciernen a los sujetos de DIPb, los CCII prevalecen sobre todas las normas de produccin interna de los Estados. Son los llamados Contract Treaties, funcionan como contratos entre Estados. - En el plano interno, los CCII estn subordinados a la CE. Son los llamados Law-Making Treaties, que crean normas jurdicas aplicables en las relaciones entre particulares.

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Los CCII presentan rango normativo de Ley pero sus normas no podrn ser modificadas, suspendidas o derogadas por las normas de produccin interna. Es lo que se denomina resistencia del tratado frente a la ley estatal. La razn de ser de esta resistencia se ha intentado explicar por la doctrina, que se muestra dividida: unos autores estiman que los CCII gozan de supremaca jerrquica sobre la Ley interna; otros afirman que la materia regulada por un CCII no puede ser modificada por Ley. Ventajas del DIPr de produccin convencional: 1. Potencian la unificacin de las normas de DIPr de los Estados partes lo que acaba con la relatividad de soluciones propia del DIPr y con el Forum Shopping. 2. Suelen presentar una alta calidad tcnica. 3. Ante la frecuente pasividad del legislador interno, los CCII ayudan a modernizar el sistema de DIPr estatal. Inconvenientes: 1. Generan numerosos problemas propios del Derecho de los Tratados, tales como la sucesin de tratados, entrada en vigor y denuncias. 2. Al ser el resultado de un consenso entre distintos Estados, es frecuente que sea limitado o difcil de alcanzar. 3. Con frecuencia los CCII son ignorados por los tribunales o aplicados de modo incorrecto por las autoridades estatales. 4. En ocasiones es preciso un desarrollo normativo del CCII por el Estado parte o una adaptacin de su legislacin de produccin interna, lo que no siempre ocurre. 5. No es extrao que el Estado ratifique CCII sin seguir una lnea de poltica jurdica de DIPr, por lo que nunca se aplicarn. 6. Cuando los Estados miembros de la UE participan en un Convenio multilateral, los intereses comunitarios pueden verse perjudicados. Por ello, en los CCII ms recientes se incluyen las llamadas clusulas de desconexin que autorizan a los EM de la UE a no aplicar ciertas normas del CCII en cuestin y/o aplicar una normativa especfica para los EM al margen del Cv multilateral. Conflicto entre CCII de DIPr: Suele ocurrir que varios CCII se declaren aplicables para regular una misma situacin privada internacional. Para determinar el aplicable se han propuesto varias teoras: 1. Tesis publicista: debe acudirse a los principio del Derecho de los Tratados contenidos en el artculo 30 CVDT1. 2. Tesis privatista: otros autores entienden que las reglas sobre conflictos de Tratados estn previstas para resolver los conflictos de Convenios que comportan obligaciones para los Estados y que regulan relaciones entre Estados. Por tanto, no deben aplicarse a estos CCII porque contienen normas de DIPr. En este caso debe acudirse a otras pautas de solucin: a. Se estar a lo previsto por los Tratados en conflicto. b. Si nada disponen, se debe acudir a la regla de la eficacia mxima, segn la cual debe prevalecer el CCII que mejor satisfaga el principio inspirador comn de los Convenios en conflicto. c. Si no es posible detectar este principio, debe prevalecer el CCII que regula una materia ms especfica. d. En su defecto, prevalece el Tratado posterior. Estas reglas deben ser corregidas en caso de que uno de los Tratados en conflicto sea un Tratado fuerte, es decir, un tratado que recoge derechos fundamentales de la persona. En estos casos prevalecern sobre los dems. Interpretacin de las normas de DIPr de produccin convencional:
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Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969.

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Solo una interpretacin uniforme del CCII garantiza soluciones uniformes, iguales para todos los Estados partes en el CCII. Para ello es preciso que sean interpretados con arreglo a criterios especficos y no con arreglo a los criterios propios de cada legislacin nacional. Esta interpretacin uniforme debe tener presentes varios elementos: 1. Las reglas generales para la interpretacin de los tratados internacionales. 2. Los criterios recogidos en los mismos CCII de Dipr. 3. Los criterios de interpretacin del Derecho Privado. Estos criterios sirven para interpretar las normas de DIPr contenidas en CCII y para integrar las lagunas que presentan los mismos. Alternativas al DIPr convencional: 1) DIPr interestatal flexible (Soft Law): instrumentos internacionales que establecen las lneas maestras de regulacin de una materia de DIPr. Son los Estados los que desarrollarn estas lneas. Ventajas: a) Da lugar a un DIPr flexible que se adapta a las particularidades de cada Estado. b) Evitan los problemas propios del Derecho de los Tratados. Inconvenientes: a) Frecuente falta de desarrollo legal por parte de los Estados. b) Frecuente desarrollo legal incorrecto o parcial en cada pas. c) Imposibilidad de invocarlo directamente ante los tribunales estatales por los particulares. 2) Super-Leyes internacionales de DIPr (Super Law): se trata de normas jurdicas directamente aplicables en los Estados que las adoptasen susceptibles de ser invocadas directamente por los particulares ante jueces estatales, y que no estaran sujetas a los problemas tpicos de Tratados. Incidencia de los CCII en el DIPr espaol: tras 1978, Espaa ha incorporado a su ordenamiento jurdico numerosos CCII de Dipr por varios factores: - Aprobacin de la CE, instrumento de marcada vocacin internacionalista. - Adhesin a las Comunidades Europeas. - Mayor participacin de Espaa en organismos internacionales que elaboran CCII de DIPr. 5. DIPr de produccin interna. Las normas de produccin interna del DIPr espaol son aqullas que elabora y promulga, exclusivamente, el legislador espaol a travs de los modos previstos en su ordenamiento jurdico. El DIPr no constituye, en general, materia reservada a la Ley, por tanto pueden existir normas de DIPr de rango legal y de rango reglamentario. La mayor parte del DIPr espaol de produccin interna se contiene en disposiciones legales ordinarias u orgnicas. La competencia para ello corresponde en exclusiva al Estado central. Las CCAA no pueden dictar normas de DIPr. Antes de la segunda mitad del Siglo XX, el DIPr contaba con muy escasas normas escritas, cobrando protagonismo la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la costumbre y la doctrina. Con la positivacin del DIPr estas fuentes subsidiarias han ido perdiendo importancia. La costumbre presenta, actualmente, un peso muy dbil en el sistema de DIPr espaol. No obstante, los principios generales del Derecho son importantes en DIPr porque ayudan a interpretar normas muy sintticas de DIPr. Por su parte, la jurisprudencia no es fuente de normas objetivas de DIPr pero presenta una gran influencia en el DIPr espaol por varios motivos:

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Ayuda a construir nuevas reglas de DIPr, pues sugiere soluciones legales futuras y descubre principios generales de DIPr. Proporciona lneas de interpretacin de DIPr. Algunas aspectos de DIPr que disponen de una regulacin legal esquemtica, han sido integrados con interpretaciones jurisprudenciales.

6. Unificacin internacional del Derecho y DIPr. La unificacin del Derecho consiste en todo proceso dirigido a superar la diversidad legislativa entre los Derechos de Estados distintos. Esta unificacin puede revestir varias formas tcnicas: 1. Unificacin internacional del Derecho en sentido estricto: consiste en la elaboracin de un cuerpo legal idntico para todos los Estados participantes en el proceso. 2. Armonizacin internacional del Derecho: elaboracin de unos criterios base o principios, que sirven como modelo a cada Estado para elaborar un texto legal propio que es diferente de pas a pas. Esta unificacin es un fenmeno que se inici en los ltimos aos del siglo XIX por motivos muy concretos. El mundo de los negocios internacionales se encontr con que la codificacin nacional del Derecho era un obstculo para su desarrollo. Por ello, a finales del siglo XIX, se impulsaron diversas iniciativas para unificar el Derecho privado en el mbito internacional: a) Primero, se intent crear un DIPr universal pero esta idea no prosper por las profundas diferencias entre los sistemas de DIPr de los distintos Estados. b) S fue un xito la elaboracin de CCII que unificaron aspectos concretos de determinados sectores del DP. As, actualmente, existen numerosos organismos internacionales, pblicos y privados, dedicados a la unificacin internacional del DIPr. Conferencia de la Haya de DIPr: el organismo internacional de mayor peso en la unificacin internacional de DIPr es la Conferencia de la Haya de DIPr. Fue fundada en 1893 y en 1951 se dot de un Estatuto. Ha elaborado ms de 35 CCII sobre materias muy variadas del DIPr y en los tres sectores del DIPr. En el sector del Derecho aplicable y de la competencia judicial internacional muestran predileccin por el punto de conexin de residencia habitual. Por ltimo, el Estatuto de la Conferencia de la Haya ha sido modificado en enero de 2007 para permitir la adhesin a la misma de organizaciones internacionales de integracin. Tcnicas para la unificacin internacional del DIPr: El instrumento jurdico por excelencia de la unificacin internacional del DIPr ha sido el CCII. Pero existen otras tcnicas como el Reglamento o la directiva. En el mbito del Derecho aplicable, los CCII contienen normas de distinto carcter. Las tradicionales normas de conflicto uniformes suelen utilizarse en el mbito del Derecho de familia y las normas materiales de Dipr en el mbito patrimonial. Unificacin internacional de las normas de Derecho interno: la unificacin de normas de Derecho civil, mercantil, procesal y laboral es un proceso que resulta ajeno, en principio, al DIPr. Pero dicho fenmeno s repercute en el DIPr ya que si las normas de DP interno son idnticas o muy similares en los distintos pases la precisin de la Ley aplicable a la situacin privada internacional pasa a ser una cuestin de menor importancia. Crisis de la unificacin internacional del Derecho y del DIPr: factores: - El pensamiento post-moderno es contrario a la elaboracin de textos legales con pretensiones de validez universal. - La diversidad legislativa es un producto cultural de cada comunidad social, una riqueza que conviene preservar, pues cada grupo social debe tener derecho a dotarse de sus propias reglas jurdicas.

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Nuevas perspectivas: Clusulas generosas de validez extraterritorial de decisiones extranjeras: conceder efectos a las decisiones dictadas por autoridades extranjeras hace que la diversidad de legislaciones pase a ser un problema menor. Este enfoque puede aplicarse no solo a decisiones dictadas por autoridades pblicas sino tambin a situaciones legales creadas con arreglo a la ley de un Estado. Adems, preserva la identidad jurdico-cultural de cada comunidad social, pues no es necesario unificar los Derechos estatales. Unificacin paralela de normas de DIPr: se crean normativas de DIPr que no sustituyen ni derogan los Derechos internos ni los sistemas de DIPr de los diferentes Estados. Son una alternativa legal que los particulares pueden elegir para regular sus relaciones jurdicas y que se aade a los Derechos estatales. International Soft Law: es un conjunto de lneas maestras o modelos que los legisladores nacionales desarrollan con arreglo a sus propias concepciones en cada Estado. Respeta la identidad jurdica nacional. 7. Evolucin histrica del DIPr. Antigedad clsica: en la Grecia antigua los casos de Dipr solan resolverse mediante normas que sealaban al juez competente y dicho juez deba aplicar la ley de la ciudad a la que perteneca, que coincida con la Ley personal del demandado. En la Roma antigua, las situaciones privadas internacionales, se regan por el IUS GENTIUM, conjunto de reglas materiales que resolvan los casos sin remitirse a las normas de ningn lugar. Edad Media: el sistema de la personalidad de las leyes domina durante los siglos V a XI. Cada pueblo se rige por sus propias Leyes, cada sujeto declaraba cul era su Ley mediante un acto llamado PROFESSIO LEGIS. Pero entre los siglos XI a XV se impone el sistema de la territorialidad de las leyes: el Derecho se aplica en el territorio de la autoridad que lo dicta, el juez aplica siempre su propio derecho material a los casos internacionales. Etapa estatutaria: en el siglo XIII todo cambia, diversas ciudades del norte de Italia disponen de un Derecho propio: cada ciudad tiene su propio Estatuto. Los estatutos se clasifican en estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos odiosos, contrarios al Derecho Romano, nunca se aplicaban extraterritorialmente y para precisar la ley aplicable los estatutarios sealan el mbito de aplicacin espacial de cada Estatuto a partir del carcter del mismo. Las reglas de DIPr son iguales en toda Europa, pues se extrajeron del Derecho Romano pero los estatutarios solo resuelven casos aislados y no elaboran reglas generales de DIPr. Podemos distinguir varias tendencias: - Estatutaria Italiana: generosa aplicacin extraterritorial de las Leyes. - Estatutaria francesa: era heterognea. - Estatutaria holandesa: territorialistas, las leyes se aplican a los sujetos que residen en el territorio del Estado temporal o definitivamente, y solo se aplicar Derecho extranjero en base a una cortesa internacional. - Neoestatutaria francesa: crean ciertas soluciones estatutarias que se recogern en el Code francs de 1804. Siglo XIX: la norma de conflicto multilateral: la tcnica estatutaria se abandona en el siglo XIX por varios factores: - Savigny estima que los supuestos de DIPr no tienen nada que ver con la Soberana de los Estados, sino con los intereses y problemas de los particulares. Debe procederse a un anlisis de las relaciones privadas internacionales para descubrir su sede.

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Se crean normas positivas de DIPr en los Cdigos Civiles nacionales y no en cuerpos legales supranacionales. La aplicacin de la Ley nacional alcanza una enorme difusin por el Code francs. Se impone la opinin de los que sostienen que el DIPr es parte del Derecho estatal de cada pas.

8. Caracteres del sistema espaol de DIPr espaol. a) Dispersin formal del DIPr: la cuestin de la Ley especial de DIPr. Las normas de DIPr del sistema espaol se encuentran dispersas en cuerpos legales muy diferentes. La doctrina ms avanzada cuestiona la necesidad de una Ley especial de DIPr por varias razones: - Una ley especial de DIPr es intil porque a pesar de que tales leyes presentan una apariencia de totalidad, nunca pueden contemplar los innumerables casos concretos de la vida internacional y porque tales leyes suelen permitir una libertad muy extensa a los tribunales bajo frmulas diversas, lo que hace estriles las reglas concretas contenidas en la Ley especial. Adems, son intiles porque con frecuencia tales Leyes se limitan a proporcionar vagas indicaciones de proximidad al tribunal que no sirven para resolver casos reales. - La cristalizacin del DIPr en reglas escritas concretas impide un desarrollo dinmico del DIPr mediante reglas flexibles que elaboran los tribunales. El DIPr es una materia evolutiva por lo que es ms prctico acoger una codificacin jurisprudencial del DIPr y no una codificacin legal. - La codificacin del DIPr en una ley especial no tiene en cuenta que la mayor parte del DIPr de los Estados miembros de la UE se elabora hoy en Bruselas por las autoridades comunitarias, lo que conlleva que las normas de DIPr de produccin interna sea innecesarias. - Una Ley especial impide un desarrollo del DIPr por materias, solo sirve para clarificar la situacin legal, convirtindose en una Ley con valor pedaggico o narrativo, en un instrumento para el conocimiento del Derecho. b) Desequilibrio del DIPr: numerosas normas son antiguas y sus soluciones estn desfasadas. Por otra parte, existen normas de alta calidad jurdica que se han incorporado al DIPr espaol procedentes de CCII y de normas comunitarias. c) Comunitarizacin del DIPr: tras el Tratado de msterdam de 1997 las autoridades comunitarias han asumido competencias legislativas en materia de DIPr. Esta comunitarizacin es necesaria para crear un espacio de libre circulacin de personas y empresas en la UE.

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TEMA 3: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: CONCEPTOS GENERALES. 1. Competencia judicial internacional: Concepto y caracteres. Es la amplitud legal de los rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas de un Estado, considerada en su conjunto, para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales, ya pertenezcan a la jurisdiccin contenciosa o voluntaria. Se trata de determinar en qu casos, y con arreglo a qu criterios y principios, los rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas espaolas pueden conocer de los litigios suscitados por las situaciones privadas internacionales. Distincin de conceptos: Jurisdiccin: es el poder de los tribunales de un Estado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Es la actividad propia del Poder Judicial de cada Estado. Opera en relacin a todo tipo de relaciones jurdicas con o sin elementos extranjeros, internas o internacionales. Competencia judicial internacional: es la aptitud legal de los rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas de un Estado para conocer de los litigios derivados de situaciones privadas internacionales. Competencia interna: es la atribucin del conocimiento de un asunto concreto a un determinado rgano jurisdiccional, en virtud de los criterios de competencia objetiva, territorial y funcional previstos en las leyes procesales de cada Estado. Caracteres de la competencia judicial internacional: Carcter previo: se entiende en dos sentidos: 1. La determinacin de la competencia judicial internacional es previa a la determinacin del Derecho aplicable a la situacin privada internacional. 2. La determinacin de la CJI de los rganos jurisdiccionales de un Estado es tambin previa a la determinacin de la competencia interna del rgano jurisdiccional competente para conocer de un caso concreto. Presupuesto del proceso: se aprecia de oficio. Sin CJI, las autoridades y tribunales espaoles no pueden entrar a conocer de un litigio derivado de una situacin privada internacional. Si lo hacen, se produce la nulidad del proceso. Los tribunales espaoles, por otro lado, deben controlar de oficio su CJI. No dependen de las alegaciones de las partes para ello. Naturaleza internacional de los litigios a los que se refiere: la CJI merece el calificativo de internacional por la naturaleza de los litigios a los que se refiere: situaciones privadas internacionales. La CJI no es internacional ni por los rganos que la detentan ni por las normas que la regulan, que son tanto de produccin interna como de produccin internacional.

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Carcter global de la CJI: la CJI se predica del conjunto de rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas de un Estado determinado. Afecta tanto a la jurisdiccin contenciosa como a la llamada jurisdiccin voluntaria. Libre configuracin, por parte del Estado, de su sistema de CJI: cada Estado determina, con plena libertad, las condiciones y los casos en los que sus rganos jurisdiccionales detentan CJI. Ello comporta una serie de competencias: 1. Mltiple competencia internacional: los tribunales de diferentes Estados pueden declararse competentes en relacin al mismo supuesto. Ello fomenta el forum shopping. 2. Falta de competencia internacional: tambin puede suceder que los tribunales de los diferentes Estados implicados se declaren todos ellos incompetentes. Para evitarlo puede utilizarse la institucin del foro de necesidad. Carcter nico de las normas de CJI: para acreditar si detentan competencia judicial internacional, los tribunales de un Estado aplican, exclusivamente, sus normas de CJI. Aplicar las normas extranjeras de competencia judicial internacional vulnerara la Soberana del Estado. 7. Carcter unilateral de las normas de CJI de produccin interna: estas normas no pueden determinar los casos en que los rganos jurisdiccionales extranjeros pueden conocer o dejar de conocer de litigios internacionales porque ello constituira un atentado a la Soberana de los dems Estados extranjeros. Cada Estado es el nico competente para fijar los casos en los que los rganos de su Poder Judicial pueden conocer. 2. Limitaciones de la CJI. Razones para limitar la CJI: Cada Estado podra atribuir a sus rganos jurisdiccionales y autoridades pblicas el conocimiento de todas las cuestiones derivadas de cualquier situacin privada internacional. No obstante, hay que tener en cuenta varios datos: En primer lugar, el artculo 6 CEDH y el artculo 24 CE no impiden que el legislador espaol limite la competencia judicial de sus tribunales en los casos internacionales, siempre que tales limitaciones resulten justificadas y no arbitrarias. En segundo lugar, varias razones prcticas aconsejan limitar el volumen de cuestiones derivadas de situaciones privadas internacionales que se atribuyen a los rganos jurisdiccionales del Estado, de modo que stos no estn obligados a conocer de todo supuesto internacional que se suscite ante ellos. Principio de tutela judicial efectiva: impone tres grandes lmites: 1. Principio de no intervencin: La CJI no debe extenderse a casos que carezcan de vinculacin o contactos con Espaa. De lo contrario, se podra provocar indefensin del demandado y costes desproporcionados para ste. 2. Principio de vinculacin suficiente: Las partes deben poder acceder a nuestros tribunales cuando el asunto presente vnculos suficientes con Espaa. No permitir a las partes el acceso a los tribunales espaoles en casos suficientemente vinculados con Espaa, provocara una denegacin de justicia prohibida por el artculo 24 CE. 3. Principio de efectividad: No deben declararse competentes los tribunales espaoles cuando la sentencia que dicten no es susceptible de ejecucin en el nico pas donde verdaderamente es posible dicha ejecucin. Deben utilizarse foros que garanticen la ejecucin real de la sentencia. Lo contrario, es decir, generar decisiones claudicantes supone una vulneracin de la tutela judicial efectiva.

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En los litigios patrimoniales, unos criterios excesivamente amplios de CJI desincentivan el comercio internacional. Los extranjeros temern entrar en relaciones comerciales con espaoles si es sabido que los tribunales espaoles son siempre competentes. Para evitar el fraude de ley procesal las normas espaolas de CJI deben respetar el Principium preventionis abusus juris. Los tribunales no deben declararse competentes cuando el demandante acciona con la exclusiva intencin de evitar el conocimiento del caso por un tribunal extranjero de un pas en el que la decisin debe producir todos sus efectos, o cuando acciona con el propsito exclusivo de evitar el exequatur en Espaa de una sentencia legtimamente obtenida en otro pas. Modos de limitar la CJI: Mediante instrumentos legales internacionales que distribuyen la CJI entre los tribunales de diferentes Estados, conocidos como instrumentos federadores. Mediante normas de produccin interna que establecen lmites a la CJI de los tribunales. 3. La Inmunidad de jurisdiccin. Segn esta institucin, los rganos jurisdiccionales de un Estado no pueden conocer de un litigio en el que sean demandados por un particular un Estado extranjero o alguno de sus rganos, as como otros entes internacionales que gozan de tal inmunidad. En estos casos los tribunales de un Estado carecen de jurisdiccin para conocer del asunto. Origen de la inmunidad de jurisdiccin: Presenta una raz cristiana. Toda autoridad viene de Dios por eso la autoridad no puede ser juzgada por ningn tribunal. Siglos ms tarde, ciertos autores mantienen que los tribunales de un Estado no pueden juzgar a las autoridades de otro Estado La inmunidad de jurisdiccin tal y como hoy se conoce es una creacin de la jurisprudencia inglesa que ha cristalizado en una norma de DIPb consuetudinario. En el siglo XIX, los tribunales ingleses estimaron que los Estados extranjeros no podan ser demandados, en ningn caso, ante los tribunales ingleses. Tras la Segunda Guerra Mundial, se generaliza el intervencionismo estatal en todos los rdenes y la prctica de los Estados se divide: algunos se aferran a la inmunidad absoluta y otro acogen la distincin entre actos jure imperii o actos relacionados con la Soberana de los Estados, y actos jure gestionis o actos realizados a ttulo particular. Fundamento: La originaria base terica de la inmunidad de jurisdiccin reposaba en la superioridad de la autoridad sobre el Derecho y los tribunales. Esta base es hoy, totalmente incompatible con el Estado de Derecho. El autntico fundamento se asienta hoy en estos principios: Principio in parem non habet imperium: los Estados son iguales entre s, todos son soberanos y ninguno es superior a otro. Por ello, los Estados deben poder desarrollar sus actividades soberanas sin ser juzgado por ello por otros Estados. Resulta muy conveniente para la convivencia pacfica internacional de los Estados, que stos no estn continuamente juzgndose los unos a los otros.

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La inmunidad de jurisdiccin supone una restriccin al derecho de acceso a los tribunales. Por ello, tal excepcin debe estar justificada en virtud de un objetivo legtimo, como lo es la salvaguarda de las relaciones internacionales entre los Estados, y debe existir siempre proporcionalidad entre dicho objetivo y la extensin de la inmunidad de jurisdiccin. Regulacin legal: artculo 21 LOPJ. El artculo 21.1 y 2 LOPJ indica que, incluso en los casos en los que los tribunales espaoles disponen de un foro de CJI para conocer de un litigio, quedan a salvo los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por las normas del DIPb. El DIPb regula la inmunidad de jurisdiccin a travs de normas consuetudinarias. Sujetos beneficiarios de la excepcin de inmunidad de jurisdiccin:

- El Estado extranjero y sus rganos: Los actos del Estado o sus rganos solo estn blindados por la inmunidad de jurisdiccin cuando el Estado o sus rganos actan jure imperii, es decir, en el ejercicio de su potestad de imperium, como sujetos pblicos que despegan sus potestades. El hecho de que el Estado extranjero no haya sido reconocido oficialmente por otros Estados no impide su inmunidad de jurisdiccin. Para apreciar esta inmunidad es suficiente con que el Estado extranjero ejerza efectivamente poderes estatales sobre un territorio y una poblacin. Respecto a las unidades pblicas menores, stas no disfrutan de la inmunidad de jurisdiccin, pues no se consideran Estados Soberanos.
En general, la jurisprudencia francesa, suiza, canadiense e inglesa s admiten la inmunidad de jurisdiccin en relacin con empresas estatales y Bancos centrales que dependen directamente de los Estados. Sin embargo, se analiza la naturaleza del acto en cuestin. Adems, los microestados y sus rganos tambin estn cubiertos. - Otros entes internacionales: Disponen de inmunidad ciertas Organizaciones internacionales Los agentes diplomticos de Estados Extranjeros y los Jefes de Estado extranjeros: El artculo 31 del Convenio sobre relaciones diplomticas, hecho en Viena el 16 de 1961 regula la cuestin. Los actos privados llevados a cabo por estos sujetos no gozan de inmunidad alguna. Por el contrario, los actos realizados en el ejercicio de su funcin por antiguos Jefes de Estado o por diplomticos mientras eran Jefes de Estado o diplomticos s gozan de inmunidad. Las oficinas consulares y sus miembros, funcionarios y empleados consulares: La cuestin se rige por el artculo 43 del Convenio sobre relaciones consulares, hecho en Viena el 24 de abril de 1963. Ciertos sujetos que realizan diversas funciones de internacional: Por ejemplo, las fuerzas armadas extranjeras en determinadas circunstancias. -

cooperacin

Litigios cubiertos por la inmunidad: distincin entre actos jure gestionis y jure imperii. En el siglo XIX, la inmunidad tena alcance absoluto: el Estado extranjero era totalmente inmune frente a cualquier demanda judicial presentada ante tribunales de otro Estado. No era relevante el acto origen del litigio.

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Sin embargo, a principios del siglo XX esto cambia y, actualmente, la inmunidad de jurisdiccin tiene un alcance relativo y no absoluto. La inmunidad de jurisdiccin no cubre las actividades del Estado realizadas a ttulo privado, como un mero particular, en las que no est implicada la Soberana estatal o del ente de que se trate. Por otro lado, los actos realizados en el ejercicio de la Soberana del Estado son los nicos que pueden quedar cubiertos por la excepcin. No obstante, concretar cules son los actos jure gestionis y jure imperii es una cuestin muy delicada. Se han propuesto diversos criterios nicos y universales para distinguirlos: 1. La finalidad pblica: es un criterio confuso y poco operativo. 2. La naturaleza del acto: si un acto solo puede ser realizado por un Estado por estar vinculado inmediata y directamente con las funciones propias de la soberana estatal, entonces ser un acto jure imperii. Este segundo criterio parece ms correcto pero no puede concebirse ms que como un punto de partida en la distincin. Adems, no todos los Estados aceptan el mismo criterio para distinguir los actos jure imperii y los actos jure gestionis. Un problema especial surge cuando un asunto es competencia exclusiva de los tribunales de un Estado y la inmunidad se invoca con xito al tratarse de actos jure imperii. En estos casos, no existe ningn tribunal competente en todo el mundo. Se produce una denegacin de justicia. Para evitar este resultado, ciertos autores proponen descartar la inmunidad de jurisdiccin. La inmunidad de jurisdiccin y ejecucin son privilegios jurisdiccionales: evitan que opere la regla general, que es la tutela judicial efectiva. Por ello, deben interpretarse siempre con carcter restrictivo. En relacin con los actos desarrollados por personal diplomtico y consular, existe una profunda polmica doctrinal. Ciertos autores estiman que la inmunidad solo debe cubrir los actos realizados en estricto ejercicio de sus funciones oficiales. Otros estiman que la inmunidad debe cubrir todos los actos realizados por el sujeto en inters de su Estado y tambin los que son indispensables para la vida y estancia del personal diplomtico y consular en el Estado que los acoge. Los actos del Estado que suponen crmenes internacionales presentan peculiaridades muy acusadas. Como regla general se estima que el Estado presuntamente responsable de estos actos no puede eludir la jurisdiccin de otro Estado mediante su inmunidad de jurisdiccin. La responsabilidad civil derivada de actos monstruosos que vulneran los ms elementales derechos humanos y que generan delitos imprescriptibles no est blindada ante tribunales de otros Estados. Al respecto, ciertos autores estiman que estos crmenes internacionales son actos jure imperii pero en relacin con la responsabilidad civil derivada de tales actos, afirman que el Estado responsable no puede eludir la jurisdiccin de otro Estado. Ello es as porque el DIPb exige la represin de estos crmenes internacionales y para ello, es necesario desactivar toda posible inmunidad de los responsables de los mismos. Otros autores indican que entre las funciones de un Estado no est cometer crmenes internacionales tales como secuestrar a civiles o torturar. Por ello, estos actos no son actos jure imperium ni actos jure gestionis, sino que constituyen un tertium genus de actos que no se halla cubierto por la inmunidad de jurisdiccin. Las acciones de guerra que no son crmenes internacionales sino meros actos de guerra, estn cubiertas por la inmunidad de jurisdiccin pero no hay criterios ni normas internacionales uniformes de validez universal al respecto.

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En su caso, el Estado actual que ha sucedido al Estado responsable debe responder por los daos reclamados. Ciertos tribunales establecen que la responsabilidad civil por dichos actos puede ser exigida ante los tribunales de cualquier Estado sobre la base del principio de jurisdiccin universal aplicado al mbito del Derecho Privado, con independencia de lo que establezcan las normas positivas de CJI. Por ltimo, la distincin entre los actos jure imperii y jure gestionis carece de sentido en relacin con las OOII. En estos casos los actos blindados son los vinculados con las actividades propias de la OOII de que se trate. Rgimen procesal de la inmunidad: 1) El beneficiario de la inmunidad puede renunciar tanto a la inmunidad de jurisdiccin como a la de ejecucin. Puede hacerlo expresa o tcitamente pero la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no presupone la renuncia automtica a la inmunidad de ejecucin. 2) La existencia de un acuerdo de sumisin a favor de los tribunales espaoles supone que el Estado ha renunciado a su inmunidad por lo que no puede hacerla valer con posterioridad. 3) Cuando el Estado opera como demandante en un asunto jure imperii y es reconvenido, puede alegar inmunidad de jurisdiccin. 4) La inmunidad de jurisdiccin no impide al Estado actuar como demandante, pero le protege si se sita como demandado. 5) El tribunal espaol debe apreciar de oficio la existencia de tal inmunidad, tan pronto como sea advertida. Lo har con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Consecuencias de la inmunidad: En el caso de que opere la inmunidad en los trminos del artculo 21.1 LOPJ, los tribunales espaoles son incompetentes para conocer del litigio. El particular demandante solo puede intentar utilizar los recursos jurisdiccionales y administrativos previstos en el Derecho del Estado que goza de inmunidad o recurrir a una reclamacin por va diplomtica. Jurisprudencia espaola e inmunidad de jurisdiccin: encontramos varias posturas: En un primer momento, el TS y el Tribunal Central de Trabajo se mostraron favorables a la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdiccin y ejecucin. Tras la CE de 1978, se inicia una nueva lnea interpretativa que apuesta por una lectura restrictiva de la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, defendida con vigor por el TC, por el TS y por tribunales inferiores. Esta jurisprudencia subraya que la inmunidad de jurisdiccin y ejecucin son privilegios jurisdiccionales que no deben operar en relacin con simples actos de gestin, en los que el Estado acta como un particular. La STC 140/1995, de 28 de septiembre de 1995 rompi el entendimiento restrictivo de las excepciones. En ella se realiz una interpretacin extensiva de la inmunidad de jurisdiccin en relacin con agentes diplomticos acreditados en Espaa. Esta sentencia supone un paso atrs en la predominante consideracin restrictiva de la inmunidad de jurisdiccin. INMUNIDAD DE EJECUCIN: Puede suceder que el tribunal espaol no estime la inmunidad de jurisdiccin y se declare competente, dictando sentencia sobre el fondo. En muchos de estos casos se trata de un falso final porque se condena al Estado extranjero pero cuando llega la fase de ejecucin de la sentencia, el Estado puede hacer valer otro privilegio jurisdiccional: la inmunidad de jurisdiccin.

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Esta inmunidad significa que ciertos bienes del Estado extranjero son absolutamente inmunes a la ejecucin, no se pueden ejecutar, vender o embargar. Y si tales bienes se ejecutan, los actos de ejecucin sern declarados nulos. El fundamento de esta excepcin es que los tribunales de un Estado no pueden adoptar medidas de ejecucin contra otros Estados. Los bienes cubiertos por esta excepcin son: a) Los bienes de las misiones diplomticas y consulares, incluidas las cuentas corrientes bancarias destinadas a las funciones de tales misiones. En el caso de cuentas corrientes que se destinan tanto a fines oficiales como a fines comerciales, las llamadas cuentas indistintas, la inmunidad tambin funciona. b) Los dems bienes del Estado que estn destinados a actividades jure imperii, y no los destinados a actividades jure gestionis. Las partes pueden declarar los bienes que consideran vinculados a actividades jure gestionis y los bienes que consideran vinculados a actividades jure imperii. En caso de discrepancia, el tribunal decidir. Esta inmunidad de ejecucin es un privilegio jurisdiccional, una excepcin a la tutela judicial efectiva por lo que debe ser interpretada restrictivamente. La doctrina del ACT OF STATE: es otro mecanismo de autolimitacin judicial. Segn esta tesis, los tribunales de un Estado no pueden pronunciarse sobre la validez o invalidez de un acto de un Gobierno de otro Estado dictado en el ejercicio de las competencias soberanas de ese otro Estado en su territorio. Esta doctrina no opera en el caso de actos del Poder Pblico extranjero que suponen vulneraciones flagrantes de reglas importantes del Derecho internacional y no tiene cabida en el DIPr espaol. 4. Los foros de CJI: concepto, fundamento y clasificacin. El foro de CJI es la circunstancia presente en las situaciones privadas internacionales, utilizada por el legislador para atribuir el conocimiento de las mismas a sus rganos jurisdiccionales. Fundamento de los foros de CJI: Cada foro responde a finalidades concretas, a consideraciones materiales. Constituyen las ideas, valores e intereses que unen los litigios a la jurisdiccin de los Estados. Las razones que justifican la CJI de los tribunales no son las mismas que justifican la aplicacin de una determinada Ley a los casos internacionales. En el caso de la CJI, para que los tribunales de un Estado se declaren competentes basta con que el litigio presente una vinculacin suficiente con el mismo. De ese modo se garantiza la tutela judicial efectiva y se evita la denegacin de Justicia. En el caso de la Ley aplicable, para hacer aplicable una determinada Ley no basta con la presencia de vnculos suficientes sino que debe ser la mejor situada, la que presenta un ttulo de aplicacin ms fuerte. Clasificacin de los foros: 1. Segn la naturaleza del criterio utilizado: a. Foros personales: se basan en circunstancias propias de las partes de la relacin. b. Foros territoriales: el criterio utilizado manifiesta una relacin con el territorio. c. Foro de la autonoma de la voluntad: las partes puede prorrogar la CJI del rgano jurisdiccional, acordar la sumisin del litigio internacional a los tribunales de un Estado.

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Adems, se suelen incluir los siguientes foros: d. Forum conexitatis: establecida la CJI del tribunal en un asunto, se extiende a otro u otros asuntos conexos en razn de su objeto, lo que se justifica por razones de economa procesal. e. Forum legis: los tribunales de un Estado son competentes siempre que sea aplicable, al fondo del asunto, el Derecho material de dicho Estado. f. Forum reciprocitatis: los tribunales de un Estado son competentes respecto de un demandado extranjero si un tribunal de su Estado de origen lo fuera respecto de un nacional del foro por el mismo litigio. 2. Desde el punto de vista de la proteccin de valores. a. Foros de proteccin: defienden la posicin ms dbil de una de las partes del litigio. Facilitan a dichos sujetos su acceso a la jurisdiccin, pues les permiten litigar en los pases donde residen. b. Foros neutros: la CJI se establece sin favorecer, en principio, a ninguna de las partes en el litigio. 3. Segn el alcance de los foros de CJI: a. Foros exorbitantes: atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de CJI desmesurado. Su objetivo es beneficiar a los nacionales de dicho Estado y/o la posicin del mismo. Operan solo con carcter subsidiario, es decir, en los casos en los que acudir a los tribunales extranjeros es imposible o muy difcil. b. Foros usuales: dan lugar a un volumen razonable de asuntos atribuidos a los tribunales de un Estado. Son admitidos por la mayora de los sistemas estatales de DIPr. La distincin entre foros exorbitantes y foros usuales se percibe en el sector de la validez extraterritorial de decisiones. Para limitar los efectos de los foros exorbitantes establecidos en las legislaciones extranjeras, los Estados suelen negar la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras dictadas con base en estos foros exorbitantes. a) Foros concurrentes: se trata de aquellos foros establecidos por el legislador en relacin a ciertos litigios y que aceptan la posibilidad de que tribunales de otros pases conozcan del mismo asunto sobre la base de un mismo o distinto foro de competencia. b) Foros exclusivos: son los establecidos en ciertas materias respecto de las cuales el Estado no admite ms competencia que la de sus rganos jurisdiccionales. Calificacin de la accin procesal: cuando se ejercita una accin ante los tribunales espaoles, la accin debe calificarse. Ello es necesario para seleccionar la norma de CJI concreta que resulte aplicable. Dicha calificacin es meramente provisional. Adems, una misma accin puede recibir diferentes calificaciones segn el Derecho que se considere. Una accin puede ser contractual para el Derecho de un Estado y real para otro. El Derecho que regula la calificacin de la accin debe ser el mismo que regula el fondo del asunto. Por ello, el tribunal espaol debe anticipar el Derecho aplicable al fondo del asunto y determinar la calificacin de la accin con arreglo al mismo. TEMA 4: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: REGULACIN POR INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. 1. Instrumentos internacionales y CJI. Para fijar la CJI de los tribunales espaoles deben aplicarse las normas de Derecho comunitario y los Convenios internacionales en vigor para Espaa. Para nuestro pas estn en vigor diversos instrumentos legales internacionales, siendo el ms importante el Reglamento Comunitario 44/2001, de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Solo cuando ningn

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instrumento internacional sea aplicable a la cuestin, la competencia judicial de los tribunales espaoles se determina con arreglo a las normas de produccin interna. 2. Reglamento Comunitario 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: rasgos generales. El R44 constituye el instrumento internacional de mayor importancia para la determinacin de la CJI de nuestros tribunales. Los Estados participantes en l son 24 Estado comunitarios, es decir, todos excepto Dinamarca pas en el que se aplica a partir del 1 de julio de 2007. Caracteres bsicos: 1. Gnesis y base jurdica del R44: El Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecucin de resoluciones en materia civil y mercantil estableci un rgimen comn para todos los Estados comunitarios en relacin a la CJI y a la validez extraterritorial de resoluciones judiciales en materias civiles y mercantiles de carcter patrimonial. Este Convenio fue un xito y se convirti en una pieza fundamental del mercado interior. En 2000 se convirti en el Reglamento 44/2001, como consecuencia de la comunitarizacin del DIPr. Es por ello que la jurisprudencia recada en torno al Convenio de Bruselas es vlida, en su inmensa mayora, en relacin con el R44. 2. Carcter doble del R44. Es un Reglamento doble porque regula dos grandes grupos de cuestiones: la CJI de los Estados miembros y la validez extraterritorial de decisiones judiciales en dicho espacio. 3. Carcter distributivo y federador de las normas de CJI del R44. Distribuye la CJI entre los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Las normas del R44 indican qu tribunales estatales son competentes. En ciertos casos, tales normas precisan incluso qu rgano jurisdiccional concreto es competente. 4. El R44 como norma jurdica. Es un reglamento comunitario. Como tal, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable por todas las autoridades de todos los Estados miembros en dicho Reglamento. Ello comporta varias consecuencias: - Actitud de los litigantes: no es relevante. Si stos no alegan el R44 o no argumentan sus posiciones en el mismo el tribunal lo aplicar igualmente si el R44 debe regular la controversia. - Jura novit curia: se aplica de oficio. - No necesidad de ratificacin: no necesita ser ratificado por los Estados miembros ni debe ser publicado en el BOE. - Las anti-suit injuctions: son resoluciones judiciales acordadas por jueces anglosajones que contienen una prohibicin dirigida a una parte para que no inicie un proceso ante otro tribunal, a la que va aparejada una sancin. Su fundamento es evitar comportamientos procesales abusivos de las partes. Por eso, se impide que las partes inicien procesos ante tribunales de otros Estados cuando el propsito de las partes es retrasar u obstaculizar los procedimientos judiciales seguidos en Inglaterra mediante un nuevo proceso artificial en el extranjero. El R44 prohbe las anti-suit injunctions porque : 1) Permite al sujeto litigar ante tribunales de diferentes pases y las anti-suit vulneran el libre acceso a la justicia recogido en el artculo 6.1 CEDH; 2) Porque cuando varios tribunales de diversos Estados miembros conocen del mismo caso, el R44 dispone de vas propias para resolver el problema;

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3) Porque aunque la anti-suit injunction se dirige a un particular y no a un tribunal extranjero, la distincin es artificial ya que el tribunal ingls intenta recortar la CJI que el R44 otorga a tribunales de otros Estados. 4) Los sujetos que inician un procedimiento ante los tribunales de un Estado miembro del Reglamento estn en su derecho de hacerlo si tales tribunales disponen de CJI. No incurren en ningn fraude de ley procesal. Si ese segundo procedimiento iniciado con la intencin de obstaculizar el primer procedimiento debe detenerse o no, lo decide el mismo R44. El Forum Non Conveniens: es una institucin propia del Derecho anglosajn en virtud de la cual, un juez anglosajn puede rechazar su CJI porque estima que el caso est escasamente vinculado con su pas y que los tribunales de otro pas estn mejor situados para conocer del caso. El TJCE y la mayora de la doctrina rechazan que esta doctrina pueda aplicarse en relacin con el R44. Cuando concurre formalmente un foro de CJI previsto en el R44, el juez anglosajn est obligado a conocer del caso. El rechazo a esta doctrina se funda en varios argumentos: 1) El carcter obligatorio o imperativo de los foros de CJI recogidos en el R44. 2) Esta doctrina no se recoge en el R44. 3) El tribunal de un Estado miembro no tiene poder discrecional para apreciar si posee o no CJI, pues ello lo deciden las normas del reglamento. 4) Las normas sobre CJI deben presentar un alto grado de previsibilidad para que potencien la seguridad jurdica, y que los particulares puedan prever a priori ante qu tribunales pueden demandar y ser demandados. 5) Solo se recoge esta doctrina en algunos sistemas jurdicos europeos por lo que su admisin desembocara en una aplicacin no uniforme del R44.

3. El R44: interpretacin de sus normas. Todos los rganos jurisdiccionales y dems autoridades de los Estados miembros en el Reglamento deben aplicar el R44. y para aplicarlo es necesario interpretarlo. Existe un alto riesgo de que el R44 sea interpretado de manera distinta por tribunales distintos de los 25 Estados miembros. Ello conducira a una aplicacin no uniforme. Para evitar este resultado, el art. 68 TCE permite que ciertos tribunales y autoridades de los Estados miembros puedan, a travs del recurso prejudicial, solicitar al TJCE que se pronuncie. Al respecto cabe hacer algunas observaciones: El TJCE ostenta la potestad para interpretar con carcter vinculante el R44, su sentencia vincula al juez que le consulta. Puede interpretar el R44 pero no anular alguno de sus preceptos o reglas. La posibilidad de solicitar la interpretacin vinculante del R44 se limita a las disposiciones de dicho reglamento. El recurso prejudicial para la interpretacin del R44 es fuertemente restringida por el art. 68 TCE. El objetivo es impedir el colapso del TJCE y las maniobras dilatorias de las partes. As, solo puede elevar una cuestin prejudicial al TJCE un rgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Adems, el tribunal nacional no est obligado a solicitar la opinin del TJCE, pues solo debe consultar a dicho tribunal en el caso de que estime necesaria una decisin al respecto para poder emitir su fallo. Por ltimo, el artculo 68.3 TCE

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permite tambin un recurso en inters de Ley. El Consejo, la Comisin o un Estado miembro puede solicitar al TJCE que se pronuncie sobre una cuestin de interpretacin. El fallo emitido no afecta a las sentencias de los tribunales de los Estados miembros que tengan fuerza de cosa juzgada. La labor interpretativa del TJCE: la interpretacin autnoma del R44: El TJCE, a la hora de interpretar el R44, muestra preferencia por una tcnica en particular: la definicin autnoma de los conceptos del R44. Ello significa que los conceptos empleados por el R44 son interpretados y definidos de un modo propio y particular del mismo Reglamento, sin extraer tal concepto de los Derechos nacionales de los Estados miembros. Para ello, se utilizan varias herramientas interpretativas: 1. Los principios inspiradores del R44: Es la interpretacin sistemtica del R44. Sus normas deben ser interpretadas las unas en funcin de las otras, todas puestas en relacin entre s. El objetivo es que el R44 sea un todo coherente y que cada norma conserve su efecto til. 2. Los objetivos del R44: Es la interpretacin teleolgica del R44. Son objetivos del mismo la buena administracin de la Justicia, la libre circulacin de las sentencias en la Europa comunitaria, la proteccin y la seguridad jurdica de las personas establecidas en el territorio en el que se aplica el R44. 3. Los principios generales derivados del conjunto de los ordenamientos jurdicos nacionales. 4. El ligamen entre el R44 y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: El TCE constituye el origen remoto del R44 por lo que ste comparte con aqul principios, objetivos y nociones jurdicas. Versiones lingsticas diferentes del R44: las versiones no siempre se corresponden exactamente las unas con las otras. Ello complica la interpretacin literal del R44, en tal caso, debe prevalecer el significado ms coherente con el objetivo de la norma y con su efecto til. Ventajas de una interpretacin autnoma del R44: - Garantiza la uniformidad de interpretacin y aplicacin del R44 en todos los Estados miembros. - Supone un beneficio para los operadores econmicos que actan en la UE, pues cuentan con un texto legal nico sujeto a una interpretacin uniforme, lo que disminuye costes legales y proporciona una alta seguridad jurdica. - Favorece la labor de los tribunales de los Estados miembros, pues cuentan con un catlogo nico de interpretaciones del R44. Labor interpretativa del TJCE: otras tcnicas de interpretacin: - Remisin a un Derecho nacional, para definir un concepto. El TJCE elabora una norma de conflicto que determina qu Derecho nacional de qu Estado miembro debe definir un concepto empleado por el R44. - Remisin, para definir un concepto, al sistema de DIPr de un Estado miembro. Definicin de conceptos por el mismo R44: lo hace mediante diversas modalidades: definicin material de la nocin, remisin a la Ley de un pas o remisin al DIPr de un Estado. 4. Relaciones del R44 con otros Convenios internacionales. Convenios bilaterales entre Estados miembros: el R44 prevalece sobre los Convenios bilaterales celebrados entre dos o ms Estados miembros, sustituye a tales Convenios en los casos en los

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que el supuesto entra en el mbito de aplicacin material del R44. cuando el supuesto no esta comprendido en dicho mbito de aplicacin tales Convenios bilaterales continan siendo aplicables. Convenios internacionales multilaterales sobre materias especficas que regulan la CJI y el reconocimiento de resoluciones celebrados antes de la entrada en vigor del R44: prevalecen sobre el R44 siempre que el Estado miembro sea parte de esos Convenios y que stos sean anteriores al R44. Convenios multilaterales sobre materias especficas posteriores al R44 en los que son partes los Estados miembros: no prevalecen sobre el R44 en ningn caso. Convenio de Bruselas (CB) de 27 de septiembre de 1968: el R44 sustituye al CB en las relaciones entre los Estados miembros del primero en los trminos del art. 68.1 R44. No obstante, el CB sigue siendo aplicable en relacin con los territorios de los Estados comunitarios en los que el R44 no se aplica. De este modo, un tribunal espaol aplicar el CB y no el R44 en los siguientes casos: - Si el demandado est domiciliado en un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44. - Cuando los arts. 16 y 17 CB otorgaren competencia a los tribunales de un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44, segn el art. 299 TCE. - En los supuestos de litispendencia y conexidad, se aplica el CB siempre que se presente una demanda ante los tribunales de un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44, segn el art. 299 TCE. - En cuanto al reconocimiento, se aplica el CB si el Estado de origen o el requerido es un territorio en el que se aplica el CB pero no el R44 segn el art. 299 TCE. Convenio de Lugano (CL) de 16 septiembre 1988: se firm entre los Estados comunitarios y los Estados de la EFTA y reproduca casi exactamente todas las disposiciones del CB. Actualmente, el CL solo se aplica a las relaciones entre Islandia, Noruega y Suiza entre s y en las relaciones entre estos tres Estados con los Estados Comunitarios. Los casos en los que se aplica el CL son: - Cuando el demandado estuviere domiciliado en un Estado parte, exclusivamente, en el CL, como Islandia, Noruega o Suiza. - Cuando los artculos 16 y 17 CL otorgaren competencia a los tribunales de un Estado parte exclusivamente en el CL. - En cuanto al reconocimiento y exequatur, se aplica el CL si el Estado de origen o el requerido es un Estado no comunitario parte en el CL. 5. mbito de aplicacin espacial del R44. Se aplica en el entero territorio de los Estados miembros en los trminos del artculo 299 TCE. Las normas de DIPb determinan qu debe entenderse por territorio del Estado miembro. Las instalaciones situadas en o sobre la plataforma continental adyacente a un Estado miembro deben estimarse situadas en su territorio. Todos los tribunales y autoridades que desarrollan su actividad en el territorio de los Estados miembros estn obligados a aplicar el R44. la expresin Estado miembro cubre todos los Estados comunitarios incluida Dinamarca tras el Acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca el 19 de octubre de 2005. Respecto a los casos ms problemticos el R44 se aplica: En relacin con Francia, en todos los territorios que son parte integrante de la Repblica Francesa, incluyendo los departamentos franceses de Ultramar. En relacin con el Reino Unido, el R44 se aplica a Gibraltar.

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En relacin con Espaa, se aplica en todo el territorio nacional, incluyendo Ceuta, Melilla y archipilagos. En relacin con Portugal, se aplica tambin a las Islas Azores y Madeira. En relacin con Finlandia se aplica a las islas Aland.

No se aplica en estos territorios: Francia: polinesia francesa, Nueva Caledonia, Islas Wallis y Futura, Saint-Pierre et Miquelon, Mayotte, tierras australes y antrticas francesas. Reino Unido: Islas del Canal o islas anglonormandas, Isla de Man, Islas Cayman, Anguila, Malvinas-Falkland, Georgia del Sur y Sndwich del Sur, Monserrat, Pitcairn, Santa Elena y dependencias, territorio antrtico britnico, territorios britnicos del Ocano ndico, Islas Turcas y Caicos, Islas Vrgenes britnicas y Bermudas. Dinamarca: Islas Feroe ni Groenlandia. Pases Bajos: no se aplica en Araba ni en las Antillas neerlandesas. 6. mbito de aplicacin temporal del R44. Entrada en vigor R44: 1 de marzo de 2002. Es irretroactivo. Algunas cuestiones de derecho transitorio se precisan en el artculo 66 R44 del siguiente modo: - CJI: el R44 se aplica a las acciones ejercitadas tras la entrada en vigor del R44. la fecha en la que han ocurrido los hechos materiales no influyen. - Validez extraterritorial de decisiones: el R44 se aplica a las solicitudes de reconocimiento y exequatur de: 1) Documentos pblicos formalizados tras la entrada en vigor del R44. 2) Resoluciones judiciales dictadas tras el 1 de marzo de 2002 como resultado de acciones iniciadas despus de esa fecha. 3) Caso de las acciones ejercitadas antes de la entrada en vigor del R44 pero que han dado lugar a resoluciones dictadas despus de ese momento. Estas resoluciones se reconocern en dos supuestos: 1. Si la accin se hubiere ejercitado en el Estado miembro de origen tras la entrada en vigor del CB o CL en el Estado miembro de origen y en el Estado miembro requerido. 2. En todos los dems casos, si las reglas de competencia aplicadas se ajustaran a las previstas en el captulo II del R44 o en un Convenio en vigor entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido al ejercitarse la accin. 7. mbito de aplicacin material del R44. Litigios regulados: se aplica para determinar la CJI de litigios que renan estos dos caracteres: sean litigios internacionales y litigios cuyo objeto principal sea una materia civil o mercantil. Litigios internacionales: el art. 65 TCE se refiere a medidas en el mbito de la cooperacin judicial en materia civil con repercusin transfronteriza. Por tanto la determinacin de la competencia judicial en los casos meramente internos o totalmente nacionales no se rige por el R44, sino por el Derecho procesal de produccin interna de cada Estado miembro. Tesis del elemento extranjero: son litigios internacionales a efectos del R44, aquellos que presentan algn elemento de extranjera, sea cual sea dicho elemento y sea cual sea el pas, Estado miembro o no, con el que dicho elemento est conectado. Tesis del domicilio en Estados distintos: solo considera que un litigio es internacional, exclusivamente, cuando el domicilio de las partes est en domicilios distintos.

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Tesis de la negacin del carcter internacional: el R44 se debe aplicar a todo tipo de litigio, sea interno o internacional. Esta tesis no es compartible, pues ignora que la existencia del R44 solo tiene sentido en el marco de la cooperacin judicial en materia civil con repercusin transfronteriza. Factores indiferentes: el R44 se aplica con independencia de otros factores tales como la nacionalidad de las partes o la naturaleza del rgano jurisdiccional cuya competencia judicial internacional se trata de determinar. Se aplica a las acciones civiles de las que conoce un tribunal del orden jurisdiccional penal y, tambin, con independencia del carcter del procedimiento ya que se aplica a todo tipo de proceso: declarativo, ejecutivo, juicio monitorio, procesos especiales, juicios cambiarios o diligencias preliminares; por ltima, se aplica independientemente del carcter del accin, es decir, se aplica a las acciones ejercitadas de modo individual y a las acciones colectivas. Determinacin de la materia civil o mercantil: el R44 no contiene una definicin material de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil. nicamente encontramos que el artculo 1 realiza una exclusin explcita de ciertas materias del mbito material del R44. El TJCE ha indicado que el concepto de materia civil y mercantil no debe extraerse de la Ley de ningn Estado miembro, sino que es un concepto propio, autnomo y exclusivo del R44. para precisar el concepto se deben tener en cuenta los principios generales extraidos de los Derechos nacionales de los Estados miembros. No obstante lo anterior, el TJCE nunca ha proporcionado una definicin general del concepto material civil y mercantil, sino que se ha limitado a solventar casos concretos, decidiendo caso por caso si el objeto del litigio es materia civil y mercantil o no. Es una tcnica anglosajona de la que se derivan determinadas consecuencias: - El R44 solo regula relaciones entre sujetos privados o particulares. Por tanto no se consideran materia civil y mercantil los litigios que enfrentan a una persona privada con una autoridad pblica que acta con potestad de imperio. Para decidir si un Estado acta con potestad imperium debe analizarse la naturaleza de las relaciones jurdicas entre las partes y el objeto del litigio. El TJCE ha declarado que son actividades desarrolladas en el ejercicio de dicha potestad las siguientes: o El cobro de impuestos por entidad pblica. o La extraccin de un pecio por entidad pblica en cumplimiento de obligaciones internacionales del Estado. o Las operaciones militares en tiempo de guerra o de paz desplegadas por las Fuerzas armadas de un Estado. Sin embargo, cuando un Estado o ente pblico interviene a ttulo particular s es aplicable el R44 y cuando interviene un organismo privado la materia es civil o mercantil y el R44 es aplicable. - Las cuestiones de inmunidad de jurisdiccin de los Estados y otros entes no se rigen por el R44 sino por las normas correspondientes de DPb. - El TJCE ha realizado una interpretacin amplia de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil y una interpretacin estricta de las materias excluidas del mbito material del R44. Materias expresamente excluidas del R44: artculo 1.1 y 2 R44. 1. Materia Fiscal, aduanera y administrativa. 2. Materia civil o mercantil excluida del R44 y contenida en el art. 1.3 R44. dicho precepto excluye del mbito material de aplicacin del R44 ciertas materias civiles y mercantiles. Las exclusiones responden a dos motivos: a. SE trata de materias propias del Derecho de familia, que requieren foros de CJI propios de tales materias y distintos a los recogidos en el R44.

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b. Se trata de materias patrimoniales, pero ya reguladas satisfactoriamente por otros instrumentos legales especficos. Las materias civiles y mercantiles excluidas por el artculo 1.2 R44 son las siguientes: Estado y Capacidad de las personas fsicas: Los litigios relativos al nombre de las personas fsicas, inicio y fin de la personalidad, ausencia y declaracin de fallecimiento, validez y efectos del matrimonio, divorcio, separacin y nulidad matrimonial, filiacin, proteccin de menores e incapacitacin. El R44 s regula los litigios relativos a alimentos y a la pensin compensatoria post-divorcio, siempre que dicha pensin cumpla una funcin de manutencin del cnyuge. Regmenes matrimoniales: Esta nocin cubre todas las relaciones patrimoniales resultantes directamente del vnculo conyugal o de la disolucin del mismo. Ello supone que quedan excluidos del R44 el rgimen econmico primario del matrimonio y tambin las relaciones patrimoniales entre esposos que son objetos de una regulacin especial por el Derecho nacional, como los contratos entre esposos o donaciones entre esposos. El R44 s se aplica a los litigios relativos a alimentos entre esposos y a los litigios patrimoniales entre los esposos que no tengan ninguna relacin con el matrimonio. Testamentos y sucesiones: Estn excluidas las cuestiones de validez, eficacia e interpretaciones de los testamentos, las cuestiones de sucesin ab intestato, los trust testamentarios y las donaciones efectuadas en testamento. Respecto a las obligaciones de alimentos de carcter sucesorio se discute si debe excluirse o no. Algunos autores defienden su inclusin debido a que debe primar el carcter alimentario de la cuestin. S se incluyen en el mbito material del R44 la accin ejercitada contra una sucesin para lograr el reembolso de un prstamo concedido por el causante y los acuerdos entre herederos. Quiebra, Convenios entre quebrado y acreedores y dems procedimientos. Todos estos conceptos son autnomos o propios del R44. esta exclusin tiene un alcance amplio pues quedan fuera los litigios relativos a la apertura, desarrollo y terminacin de los procedimientos de insolvencia, y los litigios y resoluciones que son consecuencia directa de procedimientos de insolvencia y que se enmarcan en el contexto de un procedimiento de liquidacin de bienes o de suspensin de pagos. Por otra parte, el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, es vigor desde el 31 de mayo de 2002, se aplica a los litigios y resoluciones relativos a la apertura, desarrollo y terminacin de los procedimientos de insolvencia. No obstante, la CJI relativa a estas acciones se decidir con arreglo a las normas de produccin interna. Tambin existen acciones relacionadas con la insolvencia, pero que no derivan directamente del procedimiento de insolvencia, tales acciones estn excluidas del R1346 y se rigen, en caso de recaer sobre materia civil o mercantil, por el R44. Seguridad Social: Estn excluidas todas las relaciones de Ss entre la Administracin y los empresarios o trabajadores. Estn incluidos en el mbito del R44 los litigios derivados de una accin del trabajador contra su empresario por impago de las cotizaciones legalmente establecidas. Arbitraje:

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Numerosos convenios internacionales regulan el arbitraje privado internacional, razn por la que el R44 lo excluye de su mbito de aplicacin material. As, estn excluidos: el reconocimiento y exequatur de laudos arbitrales, la decisin de un tribunal estatal que anula un laudo arbitral o que niega o acuerda el exequatur a un laudo, los litigios sobre la designacin de un rbitro, y sobre la fijacin del lugar del arbitraje, as como los litigios sobre la existencia y/o la validez de la clusula arbitral planteados a ttulo principal. Pueden platearse a ttulo incidental los litigios sobre la existencia y/o validez de la clusula arbitral. Interpretacin de las excepciones al mbito de aplicacin material del R44: El TJCE ha interpretado, en general, restrictivamente las materias expresamente excluidas por el R44 relacionadas en el artculo 1.2 R44. Los conceptos empleados para designar las materias excluidas en el R44 deben ser interpretados de modo autnomo, propio del R44. Se discute si la interpretacin realizada por el juez que conoce del caso en cuanto a una cuestin que considera incluida o no en el Reglamento vincula o no al juez que tenga que dar efectos a la resolucin en otro pas. La doctrina se halla dividida: unos autores opinan que la posicin del juez de origen no vincula al juez del Estado requerido; otros entienden que lo decidido al respecto por el juez de origen vincula al juez del Estado requerido. Derecho patrimonial y R44: casos dudosos cubiertos por el reglamento: el R44 se aplica solo en relacin a materias concernientes a la actividad econmica no relacionada con el Derecho de Familia aplicndose a las siguientes materias: obligaciones de alimentos, donaciones, trust y litigios derivados del Derecho del Trabajo. mbito material del R44: cuestiones principales y cuestiones incidentales: Si el juez conoce de un litigio principal cuyo objeto es una materia cubierta por el R44, aplicar dicho reglamento. Si en el curso de un proceso principal cuyo objeto est cubierto por el R44, se presenta una cuestin incidental cuyo objeto es una materia ajena al R44, el juez aplicar sus normas de CJI de produccin interna para saber si existe dicha competencia en relacin con la cuestin incidental. La solucin es distinta en el caso contrario: si la materia objeto de la cuestin principal es ajena al R44, pero existe una cuestin incidental que versa sobre materias cubiertas por el R44, el juez debe aplicar en todo caso las normas de CJI de produccin interna de su Estado para saber si subsiste dicha competencia en relacin a ambas cuestiones. En relacin con las cuestiones incidentales, el R44 contiene dos reglas especiales en los artculo 5.2 y 5.4. 8. mbito de aplicacin personal del R44. El R44 es una normativa comunitaria. Por ello, solo debe aplicarse a los litigios suficientemente conectados con la UE. Debemos distinguir varios casos: 1) Acciones entre demandante domiciliado en territorio 44 y demandado tambin domiciliado en territorio 44. Para determinar la CJI se aplican todas las normas de competencia judicial del R44. 2) Acciones entre demandante no domiciliado en territorio 44 y demandado s domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican todas las normas de CJI del R44.

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3) Acciones entre demandante domiciliado en territorio 44 y demandado no domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican las normas de CJI de produccin interna del pas donde se ejercita la accin. No obstante esta aplicacin, se aplicarn tambin los artculos 22, 23 y 24 R44. 4) Acciones entre demandante no domiciliado en territorio 44 y demandado no domiciliado en territorio 44. para determinar la CJI se aplican las normas de CJI de produccin interna del pas antes cuyos tribunales se ejercita la accin. Tambin se aplicarn los artculos 22 y 24 R44. 9. La CJI en el R44: funcionamiento general del sistema. Los tribunales de los Estados miembros del R44 se declararn competentes siempre que les otorgue CJI uno de los siguientes foros: 1. Foros previstos para las materias objeto de competencias exclusivas (Art. 22). 2. Foro de la sumisin expresa o tcita de las partes al tribunal (arts. 23 y 24). 3. Algunos de los foros especiales por razn de la material. 4. Foro del domicilio del demandado en el Estado al que pertenece el tribunal. Jerarquizacin de los foros de competencia: algunos foros son ms fuertes que otros. As: - Los foros especiales por razn de la materia y el foro del domicilio del demandado en el Estado al que pertenece el tribunal, ceden ante los foros exclusivos que otorgan CJI a tribunales de otros Estados miembros y tambin ceden ante el foro de la sumisin de las partes. - El foro de la sumisin cede ante los foros exclusivos. - Los foros especiales por razn de la materia y el foro del domicilio del demandado con alternativos: el actor puede accionar contra el demandado ante cualquiera de estos dos foros. El R44 favorece a los operadores econmicos establecidos en los Estados miembros porque stos trabajan, crean empleo y pagan impuestos en los Estados miembros. El trato a favor dispensado a estos operadores se concreta en varios puntos: - El sujeto domiciliado en el territorio 44 solo puede ser demandado en virtud de los foros previstos en el R44, que son foros usuales, evitando que se utilicen contra ellos los foros exorbitantes. - Si el demandado permanece en rebelda, el tribunal controla de oficio su competencia y se declarar incompetente si no concurre el foro del domicilio del demandado en tal Estado o alguno de los foros especiales por razn de la materia. El demandado no deber comparecer ante el tribunal al mero objeto de impugnar su CJI. Por el contrario, el sujeto no domiciliado en el territorio 44 se halla fuertemente castigado: - Puede ser demandado en virtud de los foros exorbitantes previstos en las legislaciones de produccin interna de los Estados miembros. - La resolucin judicial dictada contra el demandado no domiciliado en el territorio 44 por un tribunal de un Estado miembro surte efectos en los dems Estados miembros y circula libremente por el territorio 44. - Los derechos de defensa que garantiza el R44 benefician al demandado domiciliado en el territorio 44. Los negocios internacionales suscitan fuertes reticencias en los operadores econmicos, presentan un alto riesgo jurdico porque se ignora a priori cules sern los tribunales estatales

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competentes. El R44 proporciona la seguridad jurdica que exigen los negocios internacionales, a travs de varios mecanismos: 1) Normativa uniforme de CJI. 2) Pluralidad de foros: el demandante cumplidor puede demandar al demandado incumplidor ante rganos jurisdiccionales de distintos Estados. 3) Sistema de reconocimiento incidental y muy liberal: se potencia el reconocimiento de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de los Estados miembros y ms an, el exequatur de tales resoluciones, que es un exequatur de plano en primera instancia. 10. Foros exclusivos. Caracteres de las competencias exclusivas en el R44: los foros de competencia exclusiva se recogen en el artculo 22 R44, segn el cual solo sern competentes los rganos jurisdiccionales del Estado al que se refiere el mismo. El pas de domicilio de los litigantes es irrelevante. Carcter imperativo del artculo 22 R44: se aplica sin ninguna otra condicin. Son irrelevantes el domicilio de las partes y la sumisin de las mismas, expresa o tcita, a favor de los tribunales de otro Estado. Las partes s pueden pactar la eleccin de un concreto tribunal del Estado al que el art. 22 atribuya la competencia. Norma de CJI stricto sensu: este artculo determina los tribunales estatales competentes, pero no el tribunal concreto competente. El Derecho procesal del Estado al que conduce fijar el concreto tribunal competente. Justificacin de los foros exclusivos: existen por la estrecha vinculacin de las materias objeto de foro exclusivo con la Soberana del Estado o con el territorio de los Estados miembros. Interpretacin del art. 22: las materias contenidas constituyen un numerus clausus y se interpretan de modo restrictivo. Cuestiones principales: este precepto se aplica en los procesos cuyo objeto principal sea una cuestin cubierta por dicho precepto. Cuando la cuestin se suscita a ttulo incidental encontramos varias posturas: algunos autores piensan que el art. 22 no es aplicable y que el tribunal espaol aplicar el art. 22.1 LOPJ para decidir en torno a su competencia relativa a las cuestiones incidentales; otros opinan que el juez que conoce del asunto principal respecto del cual posee CJI segn el R44, posee tambin CJI para decidir de la cuestin incidental. No obstante el TJCE ha sealado que el art. 22 se aplica tambin a las cuestiones incidentales que afectan a materias de competencia exclusiva, teniendo como resultado que el tribunal que conoce de la cuestin principal no puede conocer de la cuestin incidental si sta pertenece a la competencia de los tribunales de otro Estado miembro. Consecuencias en el plano de la validez internacional de resoluciones: no es posible el reconocimiento de la resolucin si el tribunal del Estado de origen no ha respetado los fotos de competencia exclusiva. Consecuencias para los dems Estados miembros: el tribunal de un Estado miembro que conociere a ttulo principal de uno de estos litigios que correspondiera decidir exclusivamente a los tribunales de otro EM, se declarar de oficio incompetente. General coincidencia Forum=Jus=Lugar de ejecucin de la sentencia: se provoca una coincidencia del Estado cuyos tribunales son competentes con el Estado donde ha de ejecutarse la resolucin. Tambin se aprecia una coincidencia entre Forum y Jus: el tribunal aplicar la Ley del Estado al que pertenece.

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Materias incluidas en el artculo 22 R44: Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamientos de bienes inmuebles. La competencia corresponde a los tribunales del EM donde el inmueble se hallare sito. La razn de ser de este foro radica en la antigua idea de la exclusiva Soberana del Estado sobre su territorio, ya que si los tribunales de otros pases pudieran dictar decisiones relativas a derechos reales sobre bienes situados en un pas se pondra en peligro su Soberana estatal. Esta idea, hoy da, es difcilmente sostenible y tiene escaso sentido. De hecho, los foros exclusivos sintonizan mal con el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. El TJCE sostiene que la razn de ser de este foro radica tambin en el principio de proximidad. Comprende solo las acciones reales relativas a inmuebles. El precepto no cubre las acciones personales ni las mixtas. Solo se incluyen las acciones destinadas a determinar la extensin, la consistencia, la propiedad o la posesin de un buen inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y a garantizar a los titulares de tales derechos la proteccin de las facultades vinculadas a sus ttulos. Por tanto, las acciones de indemnizacin de daos y perjuicios basadas en la vulneracin de derechos reales o en los daos causados a bienes inmuebles no estn cubiertas por este precepto. Los supuestos que se excluyen en este caso son: a) Explotacin de industria y arrendamiento de empresa. b) Accin pauliana, pues se fundamenta en un derecho personal de crdito. c) Contratos complejos de prestacin de servicios entre los cuales se ofrece el disfrute de un inmueble. d) Acciones personales derivadas de un trust inmobiliario. e) Demandas de indemnizacin por el uso de un bien inmueble tras la declaracin de nulidad de una transmisin de propiedad, pues son acciones contractuales y no reales. f) Acciones derivadas de seguros relativos al arrendamiento. g) Accin de resolucin de un contrato de venta de inmueble. Respecto a los inmuebles fronterizos, hemos de decir que son aquellos que estn situados en dos Estados miembros. En estos casos el TJCE distingue entre inmuebles contiguos o separados: En el caso de inmuebles separados, si la accin afecta a una parte del inmueble, son competentes los tribunales del pas donde se halla dicha parte del inmueble. Si la accin concierne al entero inmueble, son competentes con carcter concurrente ambas jurisdicciones. En el caso de inmuebles contiguos, si el inmueble est enteramente situado en uno de los Estados, la competencia corresponde a los tribunales del Estado donde se ubica la mayor parte del inmueble. Si no es posible identificar una parte relevante del inmueble, los tribunales de cada Estado conocern del asunto en lo relativo a la parte del inmueble que se halla en su territorio. Definicin de derecho real: la multipropiedad. Se considera derecho real en algunos pases pero en otros no. Varias tesis se han mantenido al respecto: - Tesis conflictual o tesis Schlosser: la Ley del pas de situacin del inmueble decidir si el derecho es real o no lo es. - Tesis de la interpretacin autnoma o tesis Gothot/Holleaux: el concepto de derecho real debe definirse materialmente, mediante una nocin propia del R44. Segn el TJCE y la DGRN, un derecho real es aquel que surte sus efectos con respecto a todos, mientras que el derecho personal nicamente puede invocarse contra el deudor. Respecto a si la multipropiedad es un derecho real a efectos del art. 22 se han mantenido dos tesis: Algunos autores mantienen que la sustancia de los contratos de multipropiedad es similar a la sustancia de los arrendamientos por lo que el citado precepto sera aplicable. 1.

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Otros indican que la configuracin jurdica de la multipropiedad inmobiliaria es totalmente distinta a la de los contratos de arrendamientos de inmuebles por lo que no puede aplicarse el art. 22. Por otro lado, para decidir si un bien es mueble o inmueble a efectos del art. 22 es preciso operar con conceptos autnomos y propios del R44. La CJI en materia de contratos de arrendamientos de inmuebles corresponde, por su parte, a los tribunales del Estado miembro en el que se halla sito el inmueble. Se comprenden tanto acciones reales como personales, incluida la accin sobre validez o nulidad del contrato de arrendamiento, duracin del arrendamiento, reparacin de daos ocasionados por el arrendatario, restitucin de la posesin del inmueble al arrendador, etc. Y cubre tanto arrendamientos urbanos como rsticos. Estn excluidas ciertas acciones con un mero ligamen indirecto con el uso del inmueble arrendado. Esta regla general presenta una excepcin: el art. 22.1 indica que en el caso de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo mximo de 6 meses consecutivos, son competentes tanto los tribunales del EM de situacin del inmueble como los tribunales del EM donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona fsica y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro. 3. Validez, nulidad o disolucin de sociedades y personas jurdicas que tuvieran su domicilio en un EM o decisiones de sus rganos. La competencia exclusiva corresponde a los tribunales del Estado donde tiene su domicilio la persona jurdica. Esta regla cubre todo ente jurdico, tenga o no personalidad jurdica. Cubre exclusivamente los casos de litigios cuyo objeto principal sea la validez, la nulidad o disolucin de sociedades y personas jurdicas que tuvieran su domicilio en un Estado miembro o decisiones de sus rganos. Quedan excluidos todos los procedimientos de insolvencia. Para determinar el pas donde las personas jurdicas tienen su domicilio debe aplicarse el DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. En el caso de que el litigio afecte a una sociedad annima europea debe encontrarse su sede estatutaria en el interior de la Comunidad Europea y en el Estado en el que se halle la administracin central. 4. Validez de las inscripciones en los registros pblicos. La competencia corresponde a los tribunales del EM donde se encuentra el Registro. Debe tratarse de un Registro que opere en materias cubiertas por el Reglamento. La razn de ser de este foro reside en que el funcionamiento de tal Registro es un servicio pblico del Estado donde se halla. 5. Inscripciones o validez de patentes, marcas, diseos o dibujos y modelos, y dems derechos anlogos sometidos a depsito o registro. La competencia exclusiva corresponde a los tribunales del EM en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado en depsito o registro en virtud de lo dispuesto en algn Convenio Internacional. El precepto se aplica a todos los litigios relativos a la inscripcin o validez de una patente, ya surjan como cuestin principal o como una excepcin o como cuestin incidental. Estn excluidos los litigios relativos a la titularidad del derecho de patente, marca o similar y los litigios relativos a contratos sobre derechos inmateriales. 6. Ejecucin de las resoluciones judiciales.

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Los tribunales de un pas pueden adoptar medidas de ejecucin sobre bienes situados en otros pases. Sin embargo, solo los tribunales del Estado en cuyo territorio deba ejecutarse la decisin sern competentes para resolver los litigios que se presenten en torno a la realizacin de la medida de ejecucin que debe cumplirse en el territorio de ese Estado y que puede tratarse de una medida acordada por un juez de otro Estado miembro. Algunos problemas particulares del art. 22: tiene tres aspectos problemticos: a) Litigios relativos a materias objeto de competencia exclusiva de terceros Estados. Se han formulado varias teoras: Teora del efecto reflejo: las normas del R44 no presentan vocacin de ser aplicadas. Por tanto, se produce un reflejo de la cuestin a favor de las normas de CJI de produccin interna de cada Estado. Teora de la multilateralizacin del art. 22 R44: los tribunales de un EM deberan declararse incompetentes cuando la materia fuera objeto de competencia exclusiva de tercer estado. Teora anti-denegacin de Justicia: los tribunales de un EM deben conocer del asunto si concurre algn foro de competencia judicial como la sumisin o el domicilio del demandado. Teora mixta: distingue dos tipos de casos: a) cuando la sentencia que dicten los tribunales de un EM pueda ser ejecutada en el territorio 44 y no deba ser ejecutada en el Estado en cuestin, negar la competencia a los tribunales del EM supone vulnerar la tutela judicial efectiva, por lo que deben conocer del asunto. B) si la sentencia solo puede ejecutarse en un tercer Estado, los tribunales de un EM no deben declararse competentes aunque dispongan de un foro de CJI. b) Concurrencia de competencias exclusivas entre tribunales de EM. Art. 29 R44. La solucin consiste en que el tribunal ante el que se hubiera presentado la segunda demanda se inhibir a favor del tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda. Esta concurrencia surge en estos supuestos: Los tribunales de distintos Estados miembros se declaran competentes en litigios relativos a personas jurdicas. Los tribunales de distintos EM se declaran competentes en litigios relativos a arrendamientos de bienes inmuebles para uso particular de duracin inferior a 6 meses, siempre que el arrendatario sea una persona fsica y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo EM. c) Relaciones entre el art. 22. R44 y el art. 22.1 LOPJ. El art. 22 R44 convierte al art. 22.1 LOPJ en un precepto prcticamente inaplicable. Visto que se ocupan de las mismas materias el precepto aplicable ser siempre el art. 22 R44. 11. Foro de la sumisin expresa. Es un pacto entre las partes de una relacin jurdica en cuya virtud stas determinan el rgano jurisdiccional que ser competente para conocer de los litigios que eventualmente pudieran surgir como consecuencia de ciertas obligaciones asumidas por las partes. La sumisin puede realizarse mediante acuerdo expreso o tcito. Las ventajas son varias: hay unidad jurisdiccional de litigios, seguridad jurdica en las transacciones internacionales y la eleccin del mejor tribunal para ellas. Se regula en el artculo 23 R44 que solo se aplica si se cumplen cumulativamente los siguientes requisitos: 1. Debe concurrir un autntico acuerdo de sumisin o convencin atributiva de jurisdiccin.

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2. Al menos una de las partes en el acuerdo debe tener su domicilio en el territorio 44. a. Tambin se aplica si ambas partes estn domiciliadas en pases miembros del R44 o incluso en el mismo EM. b. Para determinar el domicilio de las partes, se utilizan las reglas recogidas en los artculos 59 y 69 R44. c. El momento de apreciar el domicilio de las partes no est recogido en el R44 por lo que se han propuesto varias teoras: el momento de la conclusin del acuerdo de sumisin, el momento de inicio del proceso, el momento de conclusin de pacto de sumisin y momento de inicio del proceso. 3. El pacto de sumisin expresa debe atribuir competencia a los tribunales de un EM del R44. a. Las partes pueden elegir los tribunales de un EM en general, pero si el Derecho Procesal de dicho Estado no indica qu concreto tribunal es competente debe acudirse a criterios suplementarios. b. El tribunal debe ser de un EM participante en el R44. La sumisin expresa sirve para hacer competentes a jueces que inicialmente no disponan de CJI. 4. El litigio debe afectar a una situacin internacional. La internacionalidad del litigio puede concurrir tanto en el momento de conclusin del pacto de sumisin como en el momento de inicio del proceso. Surgen dudas sobre si son internacionales los litigios en los que el nico elemento de internacionalidad es la eleccin de un tribunal extranjero. Ante esto, se han mantenido varias tesis: a. Tesis objetivista: mayoritaria. Afirma que las partes no pueden convertir en internacional una situacin objetiva y meramente interna por el simple hecho de elegir un tribunal extranjero como competente. b. Tesis subjetivista: la eleccin del tribunal extranjero hace que la situacin sea ya internacional. 5. El asunto sometido debe constituir materia contenciosa y no de jurisdiccin voluntaria. Posibilidades de las partes en la sumisin expresa: pueden atribuir competencia a los tribunales de modo muy diversos. 1) El acuerdo de sumisin puede referirse a litigios que ya hubieren surgido o a litigios que pudieran surgir en el futuro. 2) Pueden atribuir competencia a los tribunales de un Estado en su conjunto pero tambin pueden atribuir competencia a un rgano jurisdiccional en concreto. 3) Las partes pueden designar el tribunal o tribunales que estimen por conveniente, sin que sea necesario que exista un vnculo objetivo entre el litigio y el tribunal designado. 4) Tambin pueden designar directamente el tribunal competente pero tambin es vlida la sumisin cuando se proporcionan al juez, exclusivamente, los elementos objetivos necesarios acordados por las partes para determinar el tribunal al que se han sometido. 5) Las partes pueden someter el litigio a tribunales de Estados distintos al mismo tiempo, de modo que atribuyen a cada rgano jurisdiccional el conocimiento de controversias distintas que nacen de una misma relacin jurdica interpartes. En estos casos, el juez puede interpretar la clusula de sumisin para fijar su alcance objetivo, para lo que debe precisar los litigios que cubre y los que no y el pacto de eleccin de tribunal es totalmente diferente del pacto de designacin del lugar de cumplimiento de la obligacin. 6) Es posible una sumisin opcional. Se trata de un acuerdo en el que se fija la posibilidad de acudir ante determinados tribunales, sin que se impida accionar ante otros tribunales previstos en el R44.

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7) Son posibles los acuerdos de sumisin a favor de una parte. Es una frmula en virtud de la cual una de las partes solo puede demandar a la otra ante un tribunal determinado en el acuerdo de sumisin; la otra parte puede demandar a la primera ante dicho tribunal o ante cualquier otro. 8) Si nada se indica, cualquiera de las partes puede invocar la sumisin pactada para evitar, por ejemplo, que conozcan los tribunales del pas donde el demandado tiene su domicilio. Condiciones de validez formal del acuerdo expreso de sumisin: debe hacerse: - Por escrito. - O Verbalmente con confirmacin escrita. - O en una forma que se ajustare a los hbitos que las partes tuvieren establecido entre ellas. - O en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que en dicho comercio fueren ampliamente conocidos. a) Acuerdo de sumisin celebrado por escrito: Un acuerdo por escrito garantiza la existencia del consentimiento de las partes en la eleccin del tribunal competente. El pacto de sumisin solo es vlido en el caso de que unas partes que actan con diligencia normal habran podido conocerlo. Por ello no son vlidos los siguientes: - Los pactos de sumisin a tribunales contenidos en unas condiciones generales de la contratacin si el contrato no remite expresamente a esas condiciones generales. - Los pactos de sumisin contenidos en el reverso de un contrato y que no han sido firmados por las partes. - Los pactos contenidos en unas condiciones generales de la contratacin a las que remite un documento firmado y aceptado solo por una de las partes. Cabe la eleccin de tribunal competente realizada por medios electrnicos si es posible un registro duradero de tal pacto. Cabe tambin la sumisin expresa realizada por escrito y contenida en el mismo texto del contrato, pero tambin la contenida en un documento separado firmado por ambas partes. Existe sumisin expresa en el caso de que concurran un documento que contiene una sumisin expresa, documento firmado por una parte y otro documento diferente que contiene la aceptacin de tal sumisin expresa firmado por la otra parte. b) Pacto de sumisin celebrado verbalmente con confirmacin escrita. Para que exista confirmacin es necesario que exista aceptacin escrita por una parte, y la confirmacin escrita realizada por la otra parte. La sumisin contenida en un conocimiento de embarque entre transportista y cargador se considera como la confirmacin escrita de una sumisin oral precedente entre una de dichas partes y un tercer porteador, aunque ste no haya firmado el conocimiento de embarque donde se contiene dicha clusula. c) Pacto de sumisin celebrado en una forma que se ajuste a los hbitos que las partes tuvieran establecidos entre ellas. En las relaciones comerciales duraderas y repetidas entre las mismas empresas, es justo que se consideren aplicables a las mismas, las condiciones de contratacin normalmente observadas. d) Pacto de sumisin celebrado segn los usos del comercio internacional.

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Es frecuente que las partes observen ciertas condiciones-tipo de contratacin, observadas por todos los que operan en dicho sector, condiciones en las que se contienen clusulas de sumisin. El artculo 23 R44 lo admite siempre que concurran estos requisitos: - El uso del comercio internacional debe probarse. - Debe tratarse de operaciones de comercio internacional y de operadores habituales en este tipo de comercio. - El uso debe ser ampliamente conocido y regularmente observado por la comunidad de comerciantes del sector comercial en el que las partes contratantes ejercitan su actividad. - No es necesario que el pacto de sumisin conste documentalmente y aparezca firmado por ambas partes. Condiciones de validez sustancial del acuerdo expreso de sumisin: 1) El acuerdo no puede versar sobre materias que sean objeto de las competencias exclusivas de tribunales de los EM. Esto comporta varias consecuencias: a) El pacto ser nulo de pleno derecho. b) En los casos objeto de competencias exclusivas, el art. 23 no permite a las partes elegir un concreto tribunal competente de entre los tribunales del Estado al que corresponde dicha competencia. 2) El acuerdo debe referirse a los litigios nacidos o que pudieran nacer con ocasin de una determinada relacin jurdica. Es nula la clusula de sumisin pactada en relacin a toda divergencia interpartes con independencia de la naturaleza de la relacin jurdica de que se trate. 3) Nada dice el R44 sobre las condiciones de capacidad y consentimiento de las partes en relacin con la sumisin a un tribunal. Teoras propuestas: a) Aplicar la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto. b) Aplicar, al consentimiento, la Ley del pas cuyos tribunales han sido elegidos y a la capacidad el DIPr nacional. 4) En determinadas materias, los acuerdos de sumisin deben respetar ciertos lmites de fondo y de forma, con el fin de proteger a la parte dbil de la relacin jurdica. As ocurre con los casos de trust, contratos celebrados por consumidores, materia de seguros y contratos individuales de trabajo. Efectos del acuerdo expreso de sumisin: 1. Efecto de prrroga: se atribuye CJI a tribunales de un Estado que de otro modo no seran competentes segn el R44. 2. Efecto de derogacin: se excluye la CJI de cualquier otro tribunal que pudiera ser competente segn el R44. Estos acuerdos no se controlan de oficio por lo que para que surta efectos derogatorios de la competencia de otro tribunal, la parte interesada debe alegarlo. Adems, la competencia exclusiva de los tribunales designados, deja de ser exclusiva si las partes acuerdan que dicha competencia no sea exclusiva. 3. Efectos obligatorios: la sumisin expresa es obligatoria para las partes. No obstante, un mutuo acuerdo de sumisin posterior, tcito o expreso, puede derogar el primero. 4. Efectos objetivos: afecta a la relacin jurdica y a las diferencias concretas pactadas por las partes. Por ello, la clusula de sumisin incluida en un contrato principal no afecta a los contratos accesorios al mismo. 5. Efectos interpartes: transmisin a terceros de las clusulas de sumisin: El acuerdo produce efectos entre las partes que lo firman y no frente a terceros. La sumisin es un contrato en s mismo, regido por su propia Ley, que determina su validez. Adems, las

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clusulas de sumisin son independientes del contrato al que se refieren pero son tambin accesorias al contrato. La clusula de sumisin inserta en un contrato puede trasmitirse a terceros siempre que se cumplan estos requisitos: - Regla procesal: la clusula debe ajustarse a los requisitos de fondo y forma previstos en el art. 23. - Regla conflictual: la Ley aplicable al contrato debe establecer que el tercero sucede al anterior contratante en todos sus derechos y obligaciones. - Regla material: no es posible transmitir el contrato o las obligaciones sin la clusula de sumisin expresa ya que es accesoria al contrato y sigue el destino del mismo. 6. Efectos de la nulidad del contrato: no afecta a la validez de la clusula de sumisin. La sumisin es independiente del contrato en cuanto a su validez o nulidad. Estos extremos se decide con arreglo a criterios propios, diferentes de criterios que determinan la validez o nulidad del contrato. Otros supuestos de sumisin expresa no regulados por el art. 23: a) Acuerdo de sumisin entre partes no domiciliadas en el territorio 44 a favor de tribunales de un EM. Los tribunales de los dems EM del R44 solo podrn conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia. El tribunal designado por las partes deber determinar si el acuerdo de sumisin en su favor es vlido o no lo es. nicamente en caso de que no sea vlido los dems tribunales de los dems EM podrn, si disponen de un foro de competencia previsto en su DIPr de produccin interna, entrar a conocer del caso. b) Acuerdo de sumisin a favor de tribunal o tribunales de un Estado no miembro en el R44 o en favor de un arbitraje internacional de Derecho Privado: Varias tesis: Tesis de la irrelevancia de la sumisin: visto que el R44 no protege la CJI de terceros Estados, la sumisin de estos tribunales sera irrelevante, como si no existiera. Tesis de la relevancia de la sumisin: debe respetarse la sumisin hecha a favor de tribunales de terceros pases o a favor de rbitros, de modo que la competencia de los tribunales de EM del R44 queda derogada. La tesis es correcta porque respeta las expectativas de las partes, la seguridad jurdica y la confianza en las relaciones econmicas internacionales, todos ellos objetivos potenciados por el R44, pero debe tenerse en cuenta lo siguiente: o Esta sumisin ser eficaz cuando garantice que el litigio se va a poder desarrollar ante tribunales de terceros Estados. En el caso Espaol debe aplicarse el art. 22.2 LOPJ. o La tesis no vulnera el art. 4 R44. Las normas de produccin interna se aplican no para atribuir la CJI de los tribunales del pas donde est domiciliado el demandado, sino para determinar, en su caso, su no-competencia. 12. Foro de la sumisin tcita. Se produce por la presentacin de la demanda por parte del demandante y la comparecencia del demandado ante el tribunal, siempre que tal coparecencia no tuviera por objeto impugnar la CJI. Rgimen jurdico:

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El concepto comparecencia es propio del R44, y hay que entenderlo como la presencia legal del demandado en el proceso que lo faculta para ejercer los actos procesales que le corresponden como parte en el proceso. La sumisin tcita no opera en litigios relativos a materias objeto de competencias exclusivas. El litigio debe haber surgido ya en el momento de verificarse la sumisin tcita. La sumisin tcita posterior prevalece sobre la sumisin expresa anterior. Adems, la comparecencia del demandado realizada para impugnar la CJI del tribunal no implica sumisin tcita por su parte. Tampoco hay sumisin tcita por parte del demandado si ste impugna la CJI y hace valer una defensa subsidiaria sobre el fondo o una demanda reconvencional subsidiaria. El Derecho Procesal de cada EM determina el momento hasta el que se permite plantear la excepcin de falta de CJI y tambin el procedimiento a seguir para la impugnacin de la CJI. El art. 24 R44 solo otorga CJI a tribunales de un Estado miembro en el R44. Cuestin discutida es saber si la sumisin tcita prevista en el art. 24 exige el domicilio de alguna de las partes en el territorio 44. Varias posturas se han mantenido: Tesis paralela: debera exigirse, paralelamente a lo dispuesto por el art. 23, que al menos una de las partes estuviera domiciliada en el territorio 44. Esta tesis es errnea porque la no exigencia de domicilio es lgica, el acuerdo tiene lugar cuando el litigio ya ha surgido de manera que ambas partes pueden prever la aplicacin del R44 a su acuerdo de sumisin tcita. Tesis del domicilio del demandado: el art. 24 solo se aplica si el demandado tiene su domicilio en un EM. Esta tesis se apoya en el art. 4 R44 del que se desprende que los foros de competencia del R44 solo se aplicarn si el demandado est domiciliado en el territorio 44, con la nica excepcin de las competencias exclusivas y de la sumisin expresa. Tesis expansiva: la mayor parte de la doctrina opina que el art. 24 opera sea cual sea el domicilio de las partes, incluso cuando ambas partes estn domiciliadas en terceros Estados. Con ello se respeta la autonoma de la voluntad de las partes y han podido perfectamente prever la aplicacin del art. 24 a su pacto tcito de sumisin. El art. 24 solo es aplicable en relacin a litigios internacionales cubiertos por el mbito material del R44 pero cabe aplicarlo al demandante que se convierte en demandado convencional. 13. Foro del domicilio del demandado. Este foro se recoge en el art. 2 R44 y en su virtud, son competentes los tribunales del EM en el que se halle domiciliado el demandado. Este precepto contiene una regla de CJI por lo que la determinacin del concreto rgano jurisdiccional competente se debe realizar con arreglo al Derecho Procesal del Estado en cuestin. Tiene un triple fundamento jurdico-pblico: 1. El Estado con ms ttulo para conocer del asunto es el correspondiente al domicilio del demandado, porque si ste se beneficia de los servicios de dicho Estado, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo. 2. Este foro permite una adecuada sustanciacin del proceso en orden a las pruebas, notificaciones, etc. Asegura un proceso ms econmico y sencillo. 3. visto que el actor es el que tiene que desplazarse al pas del demandado solo lo har si tiene slidas razones para crees que su demanda est fundada y triunfar. As se evitan procesos infundados y meramente dilatorios. Tiene tambin un fundamento jurdico-privado:

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1) Beneficia al demandado, pues le permite una adecuada organizacin de la defensa procesal en su propio pas. 2) Tambin beneficia al demandante porque refuerza la tutela judicial efectiva: permite una rpida ejecucin de la sentencia. 3) Este foro reparte las cargas entre las partes de modo equitativo. 4) Facilita la concentracin, ante los mismos tribunales estatales, de litigios que tienen su fuente en hechos ocurridos en varios pases. Este foro opera con independencia de cual sea el objeto del litigio y del tipo del proceso de que se trate, ya sea un proceso declarativo, ejecutivo o un juicio monitorio. Es un foro dbil pues no opera si el litigio es objeto de foros de competencia exclusiva o existe sumisin de las partes a tribunales de otros Estados. Determinacin del domicilio: el R44 no pudo ni quiso imponer un concepto material de domicilio porque este concepto es distinto en cada Estado miembro. No obstante, s contiene ciertas reglas para fijarlo: 1. Domicilio del demandado, persona fsica, en el pas cuyos tribunales conocen del asunto: El tribunal aplicar su Ley interna. El tribunal espaol debe comprobar si dicho demandado tiene su domicilio en Espaa. Por tanto, para saber si un sujeto est domiciliado en Espaa, debe aplicarse el artculo 40 Cc que identifica el domicilio por la residencia habitual. No obstante el concepto de residencia habitual es difcil de definir. El TS ha indicado que concurre cuando se aprecia presencia fsica del sujeto en un lugar y la intencin de permanecer en tal lugar. Cuando el litigio afecte a la actividad profesional del sujeto, habr de tenerse en cuenta aquella residencia habitual relacionada con las actividades profesionales del sujeto. En el caso de que no tenga domicilio en Espaa no podr ser demandado ante tribunales espaoles. 2. Domicilio del demandado, persona fsica, en otro EM: Cuando una parte no estuviera domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicar la Leu de dicho EM. 3. Domicilio de personas jurdicas: Se considera que una sociedad o persona jurdica est domiciliada en el lugar que se encuentre: Su sede estatutaria. Su administracin central. Su centro de actividad principal. El R44 contiene una nocin material de domicilio de persona fsica por lo que no tendremos que acudir a otros Derechos nacionales. En estos casos tribunales de varios Estados miembros pueden ser competentes con arreglo al art. 2. Ello refuerza la tutela judicial efectiva e incentiva el comercio internacional con las empresas internacionales. Surgen duda en el caso de las Sociedades Annimas Europeas. stas tienen su desde social en el Estado miembro donde posee su administracin central. 4. Domicilio del Trust: Segn el art. 60.3 R44, para determinar si el trust est domiciliado en el EM cuyos tribunales conocen del asunto, el tribunal aplicar las reglas de su DIPr. 5. Eleccin de domicilio: La eleccin por las partes de un domicilio no opera a efectos del art. 2, pues el R44 no permite a las partes elegir el domicilio. Por tanto, las clusulas de eleccin de domicilio se equiparan a una clusula de sumisin expresa. 6. Momento relevante del domicilio:

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Debe decretarse en el momento de presentacin de la demanda. 7. Conflictos positivos y conflictos negativos de domicilios: La inexistencia de una nocin autnoma y nica de domicilio hace surgir conflictos positivos y negativos de domicilios. a) Conflictos positivos domicilio de personas fsicas: Una persona fsica puede tener, con arreglo a los respectivos Derechos nacionales, su domicilio en dos o ms EM del R44. en estos casos dos datos son relevantes: el demandante puede elegir en qu pas demandar y si demanda en un EM en el que est domiciliado el demandado, sus tribunales se declararn competentes aunque tenga tambin domicilio en otro EM del R44. b) Conflictos positivos de domicilios de personas jurdicas: Varios datos son importantes: el demandante puede elegir ante qu tribunales de qu pas desea demandar y si se demanda en varios pases a la vez, para determinar qu tribunales deben conocer, se acudir a las reglas de la litispendencia: tendrn preferencia los tribunales estatales ante los que se interpone la demanda en primer lugar. c) Conflictos negativos de domicilios de personas fsicas: Surgen en el caso de sujetos no domiciliados en ningn EM, pero que desarrollan su vida o actividades principales en el territorio 44. Varias teoras: - Teora del sistema cerrado: deber acudirse ante tribunales de un tercer Estado. Esta tesis puede incurrir en denegacin de Justicia pues obliga al demandante a litigar a un tercer Estado que puede negar la competencia de sus tribunales o ser un pas en el que el acceso a la Justicia supone una carga procesal desmesurada. - Teora del foro de necesidad: debe permitirse la posibilidad de litigar en algn EM solo si se acredita un ligamen efectivo entre el supuesto y el Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto. Varias tesis: o Foro de necesidad patrimonial: debe poderse demandar en el EM donde el sujeto posee bienes susceptibles de ejecucin. o Foro de necesidad por residencia habitual: debe poderse demandar ante los tribunales del Estado donde la persona fsica tiene su residencia habitual. o Foro de necesidad libremente elegido: debe poderse demandar ante los tribunales de cualquier EM en el que el sujeto despliega sus actividades, libremente elegido por el demandante. d) Conflictos negativos de domicilios de personas jurdicas: Si ninguno de los 3 criterios atribuye un domicilio a la persona jurdica en un EM del R44, ningn tribunal estatal de tales pases se declarar competente sobre la base del foro del art. 2 R44. Sin embargo, encontramos una regla especial: es posible que existan personas jurdicas que desarrollan todas sus actividades en la Comunidad Europea, pero respecto a las que ningn tribunal de un pas comunitario sea competente. Para evitar la denegacin de Justicia, puede utilizarse la ficcin de considerar a la sociedad domiciliada en cualquier pas comunitario en el que realiza sus actividades de modo evidente. 14. Foros especiales. Se contienen en los artculos 5 a 21. si no existe acuerdo de sumisin, el demandante puede accionar contra el demandado ante los tribunales del EM en el que ste tiene su domicilio o ante los tribunales del EM a los que conducen los foros especiales por razn de la materia que correspondan. Estos foros se denominan tambin foros de ataque y designan directamente el concreto rgano jurisdiccional competente y no globalmente la jurisdiccin competente. Justificacin de la existencia de estos foros:

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La respuesta del TJCE es que estos foros son consecuencia del principio de buena administracin de la Justicia. Tal principio aconseja abrir un foro de CJI a favor de los jueces del lugar ms prximo al litigio. Y aade que estos foros deben ser interpretados restrictivamente, porque son una excepcin a la regla general del art. 2. Estos foros sirven para fomentar las posibilidades de litigar del demandante. La justificacin autntica radica en el neoliberalismo econmico: la existencia de una pluralidad de foros para litigar potencia el comercio internacional porque fomenta la confianza de los operadores comerciales en el sistema jurdica. Adems, late la intencin de incrementar las posibilidades del actor de litigar en el pas de su domicilio Los foros especiales por razn de la materia deben presentar un efecto til. Ello significa que tales foros deben ayudar al demandante pero se tiene que procurar que le ofrezcan la posibilidad real de litigar ante los tribunales de un EM, o de varios. 15. Foros de Vinculacin procesal. El art. 6 establece foros de CJI que permiten demandar a las personas domiciliadas en el territorio 44 por razn de conexidad. Se trata de los casos de litisconsorcio pasivo, ejercicio de acciones de garanta e intervencin de terceros, reconvencin y acumulacin de acciones realies y contractuales y el foro de conexidad martimo. Estas reglas no operan si existe una eleccin de tribunal vlida a tenor del artculo 23 R44. 1. Litisconsorcio pasivo. Cuando existen varios demandados se permite al demandante presentar su demanda contra todos en un mismo proceso, y antes los tribunales del EM donde tenga su domicilio cualquiera de ellos. Es tambin un foro de CJI y de competencia territorial interna y para poder hacer uso del mismo han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Todos los demandados deben estar domiciliados en el territorio 44. 2) Las demandas planteadas deben estar vinculadas estrechamente entre s. Existe vinculacin estrecha cuando se aprecia que es oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo para evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente. Resoluciones inconciliables son resoluciones contradictorias. En el caso de demandas que se rigen por Derechos distintos y que hacen referencia a actos distintos no existe estrecha vinculacin entre las demandas. 3) Cierta doctrina exige que los demandados tengan una relacin previa entre s, de modo que puedan prever razonablemente la competencia de los tribunales del pas del domicilio de cualquiera de los demandados. 4) La existencia de litisconsorcio pasivo necesario o voluntario la determina el Derecho procesal del pas cuyos tribunales conocen del asunto. 5) Si el actor presenta su demanda contra dos demandados, uno domiciliado en el Estado donde se acciona y el otro en otro Estado, puede suceder que el actor desista de la demanda presentada contra el demandado con domicilio en el pas cuyos tribunales conocen del asunto. En tal caso, el otro demandado sigue estando sometido al mismo tribunal. 6) Si la demanda se presenta contra el demandado domiciliado en el pas cuyos tribunales conocen del asunto es declarada inadmisible con arreglo al Derecho nacional, no se desactiva el foro del art. 6 y el tribunal es competente respecto del codemandado domiciliado en otro EM. 2. Demanda sobre obligaciones de garanta o para la intervencin de terceros en el proceso.

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Es competente el tribunal que conoce de la demanda principal en virtud de cualquiera de los foros del R44, salvo que dicha demanda principal se hubiere formulado con el nico objeto de provocar la intervencin de un tribunal distinto del correspondiente al demandado. Es exigible una cierta relacin entre el demandado en el proceso principal y el tercero llamado al mismo. 3. Reconvencin derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial. Es competente el tribunal que estuviere conociendo de dicha demanda inicial en virtud de cualquier foro de competencia previsto en el R44. se exigen varios requisitos: a) El tribunal que conoce de la demanda inicial debe ser competente en virtud de las normas del R44. b) La demanda inicial y la demanda reconvencional deben presentar una conexin: ambas deben derivar del mismo contrato o hecho material. c) El concepto de reconvencin que emplea el R44 es propio del reglamento. d) El demandado reconvencional debe estar domiciliado en un EM del R44. e) nicamente se refiere a pretensiones formuladas por los demandados con el objeto de obtener una condena distinta a la desestimacin de la demanda presentada por el demandante inicial. f) El tribunal que est conociendo de la demanda inicial conocer de la reconvencin aunque no concurra foro para conocer de la accin ejercitada en la reconvencin. 4. Acumulacin de acciones contractuales y reales: Puede acumularse una accin contractual, con una accin en materia de derechos reales inmobiliarios, de modo que solo un tribunal es competente. Dicho tribunal ser el del EM del R44 en cuyo territorio se hallare sito el inmueble. Para recurrir al art. 6.4 es preciso que: 1. Ambas acciones, la persona y la real, se dirijan contra el mismo demandado por el mismo actor. 2. El Derecho Procesal del pas de situacin del inmueble permita la acumulacin de las acciones. 3. El demandado debe estar domiciliado en un EM del R44. 4. Foro de conexidad martimo: El art. 7 indica que si un tribunal de un EM es competente de acuerdo al R44 para conocer de acciones de responsabilidad derivadas de la utilizacin o la explotacin de un buque, dicho tribunal conocer tambin de la demanda relativa a la limitacin de esta responsabilidad. Este art. Podr as hacer competente al tribunal del EM de domicilio del naviero para que el tribunal declare sobre el alcance de la limitacin de responsabilidad del mismo. 16. Foros para adoptar medidas provisionales y cautelares. Tutela cautelar internacional: la ejecucin de las resoluciones judiciales de condena puede verse frustrada por varios motivos: - Los procesos judiciales internacionales duran un tiempo considerable. Ello hace que el patrimonio del deudor disminuya de valor y facilita que el deudor enajene su patrimonio para dejar al acreedor sin cobrar. - Los tribunales solo tienen poder efectivo en el territorio en el que ejercen su funcin jurisdiccional, que es el territorio del pas al que pertenecen. Por ello, el deudor puede trasladar su patrimonio desde un Estado a otro. Tribunal que conoce del fondo del asunto: cualquier foro vale. Porque si un tribunal puede decidir sobre el fondo, tambin debe poder decidir sobre medidas cautelares o provisionales.

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El tribunal que conoce del fondo del asunto puede adoptar medidas provisionales o cautelares sobre bienes situados en el territorio del EM al que pertenece el tribunal, pero tambin sobre bienes situados en otro EM. En el segundo caso, es preciso un exequatur de la resolucin judicial y para obtenerlo es necesario que la medida provisional o cautelar haya sido adoptada con audiencia del demandado. Se puede solicitar cualquier tipo de medida cautelar, pero debe tratarse de una medida que est prevista en la Ley del Estado ante cuyos tribunales se solicita la medida cautelar. Tribunal del EM en cuyo territorio se debe cumplir la medida cautelar: El art. 31 abre un foro especial en materia cautelar. Para poder aplicarlo se exigen dos requisitos: 1. Que los activos sobre los que se desea proyectar la medida cautelar se hallen en el territorio de un EM del R44. 2. Que las medidas provisionales o cautelares tengan por finalidad salvaguardar derechos referidos a materias cubiertas por el R44. Interesa en materia o naturaleza de los derechos cuya salvaguardia garantizan las medidas. Este art. Puede emplearse aunque un tribunal de otro EM o no miembro del R44 o estuviera conociendo del fondo del asunto. Este foro se justifica porque potencia la efectividad de la tutela cautelar y se aplica sea cual sea el domicilio del demandado. Adems, puede aplicarse cuando el proceso principal ya est pendiente ante un tribunal de otro Estado o ante un rbitro pero tambin puede utilizarse ante de interponerse la demanda principal. En caso de sumisin por las partes a tribunales de un Estado concreto este precepto no queda desactivado. Las medidas cautelares pueden solicitarse ante el tribunal del pas donde deban cumplirse. Sin embargo, las partes pueden haber acordado la competencia de ciertos tribunales estatales para acordar medidas cautelares. El concepto de medidas provisionales y cautelares es propio del R44: son aquellas medidas que tienen por objeto mantener una situacin de hecho o de derecho a fin de salvaguardar derechos cuyo reconocimiento es reclamado al juez que conoce del fondo del asunto. Son medidas instrumentales, temporales, requieren una apariencia de buen derecho, deben adoptarse ante una situacin de peligro para la futura ejecucin correcta de la sentencia y pueden requerir la prestacin de una fianza o contracautela para evitar abusos. Las concretas medidas que pueden solicitarse a travs del art. 31 son las previstas en el Derecho Procesal del tribunal del EM en el que debe cumplirse la medida cautelar. En el caso espaol, el art. 727 LEC. En cuanto a las medidas de aseguramiento de la prueba el TJCE opina que estas medidas no aseguran la futura ejecucin, sino la prueba procesal. Por ello, no pueden considerarse medidas cautelares. Para determinar la competencia territorial, se aplicarn las normas del Derecho Procesal espaol en cuestin. Un problema especial lo plantean las Worldwide Mareva Injunctions que son medidas cautelares dictadas por jueces britnicos para congelar todo el patrimonio de una persona que se halla disperson por todo el mundo. El Derecho ingls permite estas medidas en casos excepcionales aun cuando el tribunal ingls no sea competente para conocer del fondo del asunto ni el demandado tenga su domicilio en Inglaterra ni los bienes estn situados en Inglaterra. Estas medidas no estn cubiertas por el art. 31. 17. Normas de aplicacin en el R44.

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El R44 contiene varias normas de aplicacin para resolver los problemas que suscitan las normas de regulacin de la CJI. 18. Control de oficio de la competencia en el R44. El tribunal se declarar de oficio incompetente en dos supuestos exclusivamente: 1) Art. 25: si conociere a ttulo principal de un litigio para el que los tribunales de otro EM fueran exclusivamente competentes en virtud del artculo 22. 2) Art. 26.1: si una persona domiciliada en un EM fuere demandada ante un tribunal de otro EM y no compareciera, el tribunal se declarar de oficio incompetente si su competencia no estuviera fundamentada en las disposiciones del R44. Cabe control de oficio de la competencia en caso de eleccin expresa de tribunal de otro EM? Si existe un acuerdo de sumisin expreso a favor de tribunales de otro EM, el tribunal que estuviere conociendo solo se declarar incompetente si la parte interesada impugnada la competencia. Si no la impugna, el tribunal puede declararse competente si concurre sumisin tcita, el foro del domicilio del demandado o alguno de los foros especiales. 19. Garantas procesales y R44. Demandado domiciliado en territorio 44: Cuando se produce el emplazamiento, ante un tribunal, de un demandado domiciliado en el territorio 44 deben distinguirse varios casos: 1. Demandado domiciliado en el mismo Estado en el que se halla el tribunal: El emplazamiento se rige por la Ley del Estado donde se hallan tribunal y demandado. No obstante, el art. 26 indica que el tribunal estar obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditara que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse. 2. Demandado domiciliado en otro EM: El art. 19 del R1348/2000, de 29 de marzo 2000. este precepto garantiza varios extremos: El proceso no se contina si no se asegura que el documento ha sido notificado al demandado y que ste ha tenido tiempo oportuno para organizar su defensa. Para evitar la paralizacin del proceso y reforzar la posicin del demandante, cada Estado miembro podr declarar que sus jueces podrn continuar con el proceso a pesar de no habertse llevado a cabo la notificacin siempre que el documento haya sido remitido segn alguno de los modos previstos por el R1348, siempre que hayan transcurrido un plazo que el juez apreciar en cada caso particular y que ser, al menos, de 6 meses, y siempre que no se haya podido obtener certificacin alguna de la realizacin de la notificacin. Demandado domiciliado en un tercer Estado: Cuando entre el EM del R44 cuyos tribunales conocen del asunto y el Estado donde est domiciliado el demandado est en vigor el Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965, es aplicable el art. 15 del mismo que fija el procedimiento a seguir cuando el demandado no comparece. Cuando el demandado est domiciliado en un pas en el que no se halla en vigor el citado Convenioo, la notificacin se llevar a cabo con arreglo a las normas de produccin internacional o interna vigentes en el EM cuyos tribunales conocen del asunto. 20. Litispendencia en el R44.

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Puede suceder que un mismo asunto, con identidad de objeto, partes y causa, se halle pendiente ante tribunales de EM. El art. 27 regula la litispendencia y dice que para que exista se tienen que dar los siguientes elementos: 1. Que se hayan formulado demandas entre las mismas partes, con el mismo objeto y la misma causa. a. La identidad de causa significa identidad de origen jurdico. Constituye la causa los hechos y la norma jurdica invocados como fundamento de la demanda. b. La identidad del objeto significa que ambas demandas tienen el mismo objetivo o bien tiene como objetivo pronunciamientos opuestos o incompatibles. c. La identidad de partes debe entenderse en el sentido procesal: mismas personas, cualquier que sea su posicin procesal o su domicilio, que incluso puede localizarse en un tercer Estado no miembro. En el caso de dos demandas en las que las partes coinciden solo parcialmente puede apreciarse litispendencia solo por lo que se refiere a las partes que lo son en ambos procedimientos. 2. Que los litigios se refieran a cuestiones cubiertas por el mbito material del R44. 3. Que los rganos jurisdiccionales que conocen de tales demandas pertenezcan a EM del R44. Solucin arbitrada: La situacin de litispendencia se har valer, normalmente, a instancia de parte, pero nada impide que pueda apreciarla de oficio el tribunal. Verificada la situacin de litispendencia, el tribunal ante el que se formulare la demanda debe: 1. Suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera. 2. Inhibirse a favor del tribunal si ste se declarare competente. El primer tribunal podr declararse incompetente, supuesto en el que el segundo tribunal puede entrar en el conocimiento del asunto si concurre a su favor un foro de CJI previsto en el R44. Se considera que un asunto est pendiente ante un tribunal desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demando o documento equivalente y tambin en caso de que el documento hubiere de notificarse al demandado antes de su presentacin al tribunal, en el momento en que lo recibiera la autoridad encargada de la notificacin. 21. Demandas conexas en el R44. El art. 28 se ocupa de la cuestin. Hemos de entender por demandas conexas las demandas vinculadas entre s por una relacin tan estrecha que sera oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente. Existirn demandas conexas en los casos de litigios relacionados entre s en los que no exista identidad de partes o identidad de causa. Cuando ambas demandas tengan como objetivo pronunciamientos opuestos o incompatibles existir identidad de objeto a los efectos de la litispendencia. Las demandas deben estar pendientes ante rganos jurisdiccionales de distintos Estados participantes en el R44, deben referirse a supuestos cubiertos por el mbito material del R44 y deben estar pendientes en primera instancia. El artculo 28 ofrece 3 posibles soluciones a las demandas conexas:

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1. El tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podr suspender el procedimiento. Puede ser solicitada por las partes o ser acordada de oficio. Con ello, el tribunal que conoce en segundo lugar, puede tener en cuenta la solucin dada a la cuestin por el tribunal que conoce en primer lugar. 2. El tribunal en el que se presente la demanda posterior podr de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condicin de que su Ley permita la acumulacin de asuntos conexos y de que el tribunal ante el que se hubiera presentado la primera demanda fuere competente para conocer de ambas demandas. Para acumular las demandas, el rganos jurisdiccional que conoce de la primera demanda proceder con arreglo a su propia Ley, que deber admitir la posibilidad de acumulacin. 3. No adoptar ninguna de las posturas anteriores: ni se inhibe ni se suspende el procedimiento y continuar conociendo del asunto. 22. El Convenio de Lugano de 16 de Septiembre de 1988. Estados partes y finalidad del Convenio de Lugano: Se celebr entre los EM de las Comunidades Europeas y los EM de la Asociacin Europea de Libre Comercio. Est en vigor para Espaa desde el 1 de noviembre de 1994. Solo se aplica a las relaciones entre Islandia, Noruega y Suiza entre s y a las relaciones entre estos pases y el resto de los Estados comunitarios. Diferencias entre los Convenios de Bruselas y Lugano: Existen diferencias en relacin a estos aspectos: Contratos de trabajo. Contratos de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles. Interpretacin del Convenio de Lugano. Carcter semiabierto del Convenio de Lugano. Disposiciones relativas a particularidades de algunos Estados. 23. Otros Convenios Internacionales en materia de CJI. Espaa es parte en otros Convenios internacionales, bilaterales y multilaterales, que contienen normas sobre CJI. Espaa carece de competencia para celebrar nuevos Convenios internacionales con otros Estados que contengan alguna de las normas siguientes: 1. Normas de CJI que contiene foros diferentes al domicilio del demandado. 2. Normas de litispendencia que impediran a los tribunales espaoles conocer de supuestos respecto de los cuales tienen atribuida CJI en virtud de foros recogidos en el R44 u otro Reglamento comunitario. Es la UE la que decidir la lista de terceros pases con los que firmarn Convenios bilaterales o multilaterales que contienen normas de CJI y litispendencia. Los Convenios internacionales que contienen normas sobre CJI firmados por Espaa pero anteriores a los Reglamentos comunitarios que regulan la CJI, conservan su vigencia. Estos convenios pueden clasificarse en diferentes grupos: Convenios internacionales referidos a cuestiones concretas y que establecen un rgimen uniforme de las cuestiones sustantivas que abordan, al que se acompaa de algunas normas sobre CJI. Convenios internacionales dirigidos especficamente a la regulacin de la CJI en ciertas materias especficas.

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Convenios internacionales relativos a cuestiones concretas pero que en lo concerniente a la CJI, se remiten al rgimen interno vigente en el Estado parte del mismo de que se trate. Convenios internacionales bilaterales que contienen reglas de CJI directas.

24. El Convenio de Bruselas de 27 Septiembre 1968. Antecedente directo del R44, presenta ciertas diferencias de fondo con dicho Reglamento. El Convenio de Bruselas sigue en vigor en los territorios en los que se aplicaba pero en los que no se aplica el R44. 25. Otros Reglamentos Comunitarios. Tambin regulan la CJI, en materias concretas otros Reglamentos. Los ms relevantes son: 1. Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003. 2. Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo 2000.

TEMA 5: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: RGIMEN DE PRODUCCIN INTERNA. 1. Regulacin de la CJI en la LOPJ: Rasgos Generales. Las normas de produccin interna del Derecho espaol que regulan la CJI se hallan en los arts. 21 a 25 LOPJ. Caracteres: 1. Carcter subsidiario: solo se aplican en defecto de instrumento internacional que regule la cuestin. 2. Carcter atributivo de sus normas: indican los casos en los que la CJI corresponde a los tribunales espaoles y los casos en los que no les corresponde. 3. Perpetuatio jurisdictionis: el momento relevante para estimar la concurrencia de un foro de competencia judicial internacional es el momento de ejercicio de la accin, es decir, en el momento de interposicin de la demanda. 4. Alcance general: las normas de CJI de la LOPJ sealan si los rganos jurisdiccionales espaoles en su conjunto pueden conocer de los casos derivados de situaciones privadas internacionales. En principio, no indican el concreto rgano jurisdiccional territorialmente competente. Por otro lado, las normas contenidas en los arts 22 y 25 LOPJ solo se aplican a los supuestos internacionales, y no a los supuestos puramente internos. Las normas de CJI de la LOPJ se aplican en relacin a todo tipo de proceso. 5. Inspiracin comunitaria: el rgimen de CJI de la LOPJ est directamente inspirado en el Convenio de Bruselas de 27 septiembre de 1968. 6. Adaptacin del sistema de CJI a la Constitucin: el art. 22 LOPJ est construido sobre tres importantes principios constitucionales: tutela judicial efectiva, garanta de los derechos de defensa y derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Ello se traduce en: a. Determinacin legal de la CJI: los tribunales espaoles solo pueden conocer de los supuestos internacionales en los casos concretos previstos por la Ley y con arreglo a los foros de CJI que sta determina. Se declararn incompetentes mediante auto, susceptible de recurso de apelacin. El auto que rechaza la falta de CJI alegada es susceptible de recurso de reposicin pero contra el auto que confirma la concurrencia de CJI no cabe ningn recurso. b. Foros usuales: el art. 22 LOPJ recoge foros usuales y no foros exorbitantes. Son foros que permiten a los particulares acudir a los tribunales espaoles cuando el litigio presenta vnculos suficientes con Espaa.

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2. Foro de Necesidad. La regla general es la predeterminacin legal de la CJI, es decir, que los tribunales espaoles solo pueden conocer de los litigios internacionales cuando as est previsto por un foro de cJI contenido en la LOPJ. El foro de necesidad permite a los tribunales espaoles que puedan conocer de un litigio internacional aunque carezcan de un foro concreto de CJI previsto en la LOPJ. Es una regla especial. La justificacin de estos foros la encontramos en que garantiza la tutela judicial efectiva y pretende evitar la denegacin de Justicia en casos concretos. As, hay casos en los que es necesario que los tribunales espaoles se declaren competentes porque si no lo hicieran, los particulares no podran acudir ni a tribunales extranjeros ni a los espaoles. Para que pueda operar este foro solo se exige dos requisitos: 1) Que el litigio est claramente conectado con Espaa. 2) Que resulte imposible o procesalmente muy gravoso acudir a tribunales extranjeros. Supuestos: a) Conflicto negativo de competencias: Los tribunales espaoles son incompetentes, pero tambin son incompetentes los tribunales extranjeros, no existen tribunales estatales competentes en ningn pas. En estos casos, debe permitirse a los particulares litigar ante tribunales espaoles, siempre que exista un ligamen efectivo entre el supuesto y Espaa. El actor debe probar que concurren las causas para abrir un foro de necesidad, es decir, que no puede litigar en los pases conectados con la situacin. b) Justicia extranjera = carga procesal desproporcionada: Los tribunales espaoles son incompetentes pero la posibilidad de accionar ante tribunales extranjeros resulta muy remota y gravosa. Son los casos en los que los tribunales competentes pertenecen a un pas muy lejano, hay una guerra civil en el pas o el sujeto necesita un visado para entrar en el pas y no va a poder obtenerlo. En la prctica, los jueces espaoles abren un foro de necesidad en ciertas materias a favor de los tribunales espaoles. En estos casos debe permitirse que los particulares acudan a tribunales espaoles, siempre que exista un ligamen efectivo entre el supuesto y Espaa. El actor debe probar que concurren las causas para abrir el foro y que litigar en el extranjero le supone una carga desproporcionada y que el caso est vinculado efectivamente con Espaa. c) Imposible ejecucin en Espaa de la resolucin extranjera: Cuando el sujeto se ve obligado a accionar ante tribunales extranjeros puede ocurrir que, posteriormente, se deniegue la eficacia en Espaa de la resolucin extranjera. Ello puede vulnerar la tutela judicial efectiva por lo que es aconsejable abrir un foro de necesidad a favor de los tribunales espaoles. El foro de necesidad se abre por va jurisprudencial, es un desarrollo judicial del DIPr. Otros pases s recogen expresamente la posibilidad de los tribunales de abrir un foro de necesidad. 3. FORUM NON CONVENIENS. Es un mecanismo en cuya virtud, los tribunales de un pas, pese a disponer de foro de competencia judicial internacional para conocer de un litigio, rechazan entrar a conocer del mismo, por estimar que existe otra jurisdiccin extranjera mejor situada para conocer de la cuestin.

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No es admisible en la LOPJ si lo entendemos en su sentido anglosajn puro. Los principios de seguridad jurdica, acceso a la jurisdiccin, tutela judicial efectiva y predeterminacin legal de la CJI obligan a que los tribunales espaoles deban conocer de todos los casos que le son atribuidos por las normas de CJI. No obstante, existen casos en los que es defendible una admisin de una versin atenuada del forum non conveniens. En ciertos casos en los que concurre un foro de CJI a favor de los tribunales espaoles pero el supuesto no presenta vnculos con Espaa se debera admitir que la CJI de los tribunales espaoles es inadecuada ya que stos conoceran de litigios muy alejados de la esfera espaola, encontrndonos ante foros exorbitantes. Ante estos supuestos, es aconsejable reducir el alcance de las normas de CJI y declarar la no competencia de los tribunales espaoles que se justifica por la falta total de vinculacin real entre el supuesto y Espaa, y no en el hecho de que el caso est ms conectado con otros Estados. 4. Falta de sintona entre las normas de CJI y de Competencia Territorial interna. Surge un problema cuando el art. 22 LOPJ atribuye CJI a los tribunales espaoles, pero con arreglo a las normas procesales espaolas no existe ningn tribunal espaol territorialmente competente. Soluciones previstas por la LEC 1/2000: 1) Se fija un foro general de competencia territorial que conduce a individualizar un juez espaol competente en la mayor parte de los casos. Se estar (Art. 50 LEC): a. Al tribunal del domicilio del demandado en Espaa. b. Al juez competente del lugar de su residencia en Espaa. c. Al juez del lugar en que se encuentre el demandado dentro del territorio nacional o en el de su ltima residencia en Espaa. d. Al juez del domicilio del actor. 2) En relacin con ciertos pleitos especficos, el art. 52 LEC establece foros territoriales especiales que pueden servir para resolver el problema. Soluciones jurisprudenciales: Tesis alemana: cabe interpretar ciertos foros de CJI como foros de competencia territorial, siempre que ello conduzca a precisar un juez espaol territorialmente competente. Tesis de proximidad: se trata de encontrar un juez prximo a alguno de los elementos del litigio. 5. Funcionamiento general del rgimen de CJI de la LOPJ. La CJI corresponder a los tribunales espaoles si concurre cualquiera de estos criterios o foros: a) Competencias exclusivas. Art. 22.1 LOPJ. b) Sumisin expresa o tcita de las partes. Art. 22.2 LOPJ. c) Domicilio del demandado en Espaa. Art. 22.2 LOPJ. d) Competencias especiales por razn de la materia. Art. 22.3, 4 y 5 LOPJ. El art. 22 est directamente inspirado en el CB 27 septiembre 1968, pero al copiarlo se cometieron algunos errores: - Copia por exceso: fueron copiadas reglas generales para determinar la CJI en el entero orden civil y mercantil. Con ello se hicieron aplicables al mbito del Derecho de la persona, Familia y Sucesiones, reglas diseadas para casos patrimoniales.

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Copia defectuosa: el legislador espaol olvid copiar numerosas normas de aplicacin que resuelven delicados problemas que surgen del funcionamiento de los foros y que son indispensables. Copia imposible: intent copiar la estructura jerrquica de los foros del CB. Pero esta jerarqua solo tiene sentido en normas de competencia judicial contenidas en instrumentos internacionales, ya que proceden a una distribucin de la CJI entre los tribunales de diferentes Estados. Finalmente, todos los foros de competencia recogidos en el art. 22 LOPJ operan de modo alternativo.

6. Foros exclusivos. El art. 22.1 LOPJ recoge estos foros. stos se caracterizan por las siguientes notas: - Los tribunales espaoles son competentes, en estas materias, con exclusin de cualquier otro tribunal extranjero. Por tanto, no se reconocer ni ejecutar en Espaa ninguna decisin extranjera relativa a estas materias. - Le existencia de estos foros exclusivos se justifica por la estrecha vinculacin de las materias con la Soberana del Estado y por el inters estatal presente en estos litigios. - Constituyen un numerus clausus y deben ser interpretados restrictivamente. Materias objeto de foros exclusivos: 1. Derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en Espaa. 2. Constitucin, validez, nulidad o disolucin de sociedades o personas jurdicas que tengan su domicilio en territorio espaol, as como acuerdos y decisiones de sus rganos. 3. Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro espaol. 4. inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depsito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en Espaa el depsito o registro. 5. Reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales y arbitrales dictadas en el extranjero. Inaplicacin del art. 22.1 LOPJ: permanece inalterado desde 1985 pero la entrada en vigor para Espaa del R44 lo hace prcticamente inaplicable. Este art. Puede atribuir CJI a nuestros tribunales solo en los casos relativos a materias no reguladas por el art. 22 R44, es decir: Reconocimiento y ejecucin en territorio espaol de resoluciones judiciales extranjeras en materias no reguladas por el R44. Reconocimiento y ejecucin de decisiones dictadas en el extranjero. Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro espaol en materias no reguladas por el R44 ni por otro instrumento legal internacional. Determinacin de la CJI en relacin con cuestiones que se plantean de modo incidental. 7. Sumisin de las partes a los tribunales espaoles: aspectos generales. Los tribunales espaoles sern competentes cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente a lo juzgados o Tribunales espaoles. El acuerdo de sumisin es un pacto entre las partes de una relacin jurdica en cuya virtud stas determinan el rgano jurisdiccional competente para conocer de los litigios que eventualmente pudieran surgir entre las partes. Tal sumisin puede ser expresa o tcita.

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Ventajas de la sumisin: impulsa la contratacin internacional y permite individualizar un tribunal previsiblemente competente, lo que evita litigios entre las partes sobre los tribunales competentes y fomenta el arreglo de diferencias en el comercio internacional. Este artculo presenta importantes lagunas en relacin al rgimen jurdico de la sumisin de las partes. Para la integracin de estas lagunas se han propuesto varias tesis: 1) Aplicacin por analoga de las normas de competencia territorial. 2) Aplicacin por analoga de las normas del CB-R44: pq el CB es el texto del que fueron copiadas y porque son normas generales del sistema espaol de CJI. Adems, existe identidad de razn entre los casos regulados por el CB y el R44 y los regulados por la LOPJ. Concretas lagunas: - Sobre qu materias puede versar el acuerdo de sumisin de las partes a los tribunales espaoles? - Pueden las partes someterse a los tribunales espaoles en relacin con materias que con competencia exclusiva de terceros Estados? - Es necesario que el litigio presente una vinculacin objetiva con Espaa? Materia sobre la que puede versar el acuerdo de sumisin: varias tesis: Tesis amplia: la sumisin debe ser posible en relacin a todo tipo de litigios. Tesis restrictiva: la sumisin solo debe admitirse en los litigios que versan sobre materias de carcter patrimonial, materias que son disponibles por las partes y que sean objeto de procedimientos contenciosos. Sumisin de las partes a los tribunales espaoles y materias que son competencia exclusiva de terceros Estados: varias tesis: Admitir la competencia de los tribunales espaoles, pues si el proceso finaliza con una sentencia no ejecutable en el extranjero, es un problema de las partes. El tribunal espaol, en caso de que vaya a dictar una sentencia totalmente inejecutable, debera declararse de oficio incompetente, para respetar la tutela judicial efectiva. Vinculacin del litigio con el foro espaol: las partes pueden someter a los tribunales espaoles cualquier litigio, incluso aunque dicho litigio no presente vinculacin objetiva o contacto objetivo con Espaa. 8. Sumisin expresa de las partes a los tribunales espaoles. Se recoge en el art. 22 LOPJ igualmente, con lo que se observan las mismas lagunas que las que ya hemos sealado. Designacin clara del tribunal competente: las partes pueden designar como competentes a los tribunales de un Estado en su conjunto o a un tribunal o tribunales concretos, aunque esta ltima posibilidad es dudosa. Momento del acuerdo: las partes pueden designar el tribunal competente en cualquier momento, antes o despus de la conclusin de un contrato o negocio internacional. Desactivacin de la sumisin expresa: queda sin efecto en virtud de otra sumisin posterior, ya sea expresa o tcita. Tambin queda sin efecto si las partes deciden suspender o resolver el pacto de sumisin.

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Presentacin formal: puede constituir un acuerdo separado o aparecer con una ms de las clusulas de un contrato o negocio. Posibilidades de las partes: - Designacin de varios rganos jurisdiccionales competentes para cuestiones diferentes que puedan surgir de una relacin jurdica. - Sumisin a favor de una parte. - Sumisin opcional. - Clusulas flotantes de eleccin del foro. Capacidad y consentimiento en el pacto de sumisin expresa: Este pacto tiene un alcance procesal pero tambin tiene carcter sustantivo. Tanto la capacidad como el consentimiento de las partes son aspectos que pertenecen a la vertiente sustantiva de estos pactos. Por ello, las normas de DIPr sobre contratos deben aplicarse a ambas cuestiones. As, la capacidad debe regirse por la Ley nacional de cada parte y el consentimiento de las partes por la Ley estatal que rigen el fondo de los contratos internacionales. 9. Sumisin tcita de las partes a los tribunales espaoles. Art. 22.2 LOPJ. Se entiende que existe sumisin tcita a favor de los tribunales espaoles cuando el demandante acude a tales tribunales interponiendo la demanda, peticin o solicitud correspondiente y el demandado realiza cualquier actuacin positiva que revele su indubitada voluntad de someterse a los tribunales espaoles. La no comparecencia del demandado no supone la sumisin tcita de ste a los tribunales espaoles, que se declararn incompetentes de oficio si no concurre ningn otro foro de CJI. Cualquier otra actuacin del demandado que no revele su indubitado propsito de litigar ante tribunales espaoles tampoco constituye sumisin tcita por su parte. mbito objetivo de la sumisin tcita en el art. 22.2 LOPJ: Debemos distinguir dos situaciones: 1. Supuestos de sumisin tcita en litigios regulados por el R44: el rgimen jurdico de la sumisin tcita es el contenido en el art. 24 R44 y no el contemplado por el art. 22.2 LOPJ. 2. Supuestos de sumisin tcita en relacin a litigios relativos a materias disponibles pero no reguladas por el R44: el art. 22.2 LOPJ solo regula la sumisin tcita en relacin a litigios sobre materias no reguladas por el R44.

10. Foro del Domicilio del Demandado en Espaa. Son competentes los tribunales espaoles cuando el demandado tiene su domicilio en Espaa. Concepto de domicilio: es un concepto jurdico que debe definirse con arreglo a Derecho. Para las personas jurdicas, el art. 41 Cc indica que se estar al domicilio estatutario y en su defecto, al lugar donde se halle establecida su representacin legal o donde se ejerzan las principales funciones de la persona jurdica.

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Para las personas fsicas o naturales, el art. 40 Cc identifica el domicilio con la residencia habitual. Es una circunstancia que debe ser probada ante los tribunales espaoles para que stos puedan fundar su CJI en el foro del domicilio del demandado. Concepto de residencia habitual: Elementos que componen la residencia habitual: el domicilio civil y la residencia habitual requiere la concurrencia de dos elementos: la presencia fsica del sujeto en un lugar y la intencin de permanecer en ese lugar por parte del sujeto. Significado real de la residencia habitual: indica el arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurdico. La idea bsica es la integracin de la persona en un medio social y jurdico determinado. Relatividad del concepto residencia habitual: una persona puede tener su residencia habitual en varios pases. Depender del tipo de litigio que se considere y de las circunstancias del supuesto. Elementos que no influyen en la residencia habitual: es irrelevante el hecho de que la residencia habitual en Espaa sea legal o ilegal. Si el sujeto dispone de permiso de residencia y de permiso de trabajo en Espaa ello no significa que deba entenderse que tiene en Espaa su residencia habitual. Es irrelevante tambin el domicilio fiscal o administrativo y la inscripcin en el padrn municipal y la vecindad civil que pueda ostentar el sujeto. Ventajas del foro del domicilio del demandado en Espaa: 1. Es un foro que hace competente al juez natural del demandado y tiene un triple fundamento jurdico-pblico: i. El Estado con ms ttulo para conocer del asunto es el Estado del domicilio del demandado, porque si ste se beneficia de los servicios de dicho Estado, debe quedar sujeto al poder jurisdiccional del mismo. ii. Este foro permite una adecuada llevanza del proceso en orden a las notificaciones, etc. iii. Victo que el actor es el que tiene que desplazarse, solo lo har si tiene slidas razones para creer que su demanda est fundada y triunfar. 2. Este foro beneficia al demandado porque le permite una adecuada organizacin de la defensa procesal en su propio pas. 3. Tambin beneficia al demandante porque le permite una rpida ejecucin de la sentencia. 4. Este foro facilita la concentracin, ante los mismos tribunales, de litigios que tienen su fuente en hechos ocurridos en varios pases. Alcance del foro: No puede operar en los expedientes de jurisdiccin voluntario pero s en relacin con todo tipo de materias litigiosas. No operar tampoco cuando la CJI se rija por el R44 pero puede operar para demandar ante los jueces espaoles a varios co-demandados cuando slo uno tenga su domicilio en Espaa y los dems, en otros Estados no participantes en el R44. es el foro de litisconsorcio pasivo internacional. Demanda reconvencional: nada dice la LOPJ por lo que se han propuestos diversas tesis: 1. Tesis de la conexin general: podran conocer los tribunales espaoles cuando se apreciase que el pleito derivado de la demanda reconvencional presenta una conexin razonable con Espaa.

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2. Tesis de la inversin de los foros de CJI: ante la demanda reconvencional, los tribunales espaoles deberan reaccionar del mismo modo que si fuera una demanda normal. As, se declararan competentes cuando concurriese un foro de CJI a favor de los tribunales espaoles. 11. Foros especiales. Foros especiales por razn de la materia (art. 22.3, 4 y 5 LOPJ): Son especiales porque se refieren a materias concretas y porque designan directamente el tribunal territorialmente competente. Su existencia se explica por varias razones: 1. Principio de proximidad: hacen competente a un juez prximo al litigio, lo que facilita las pruebas y el desarrollo del proceso. 2. Principio de pluralidad de foros a favor del demandante: el demandante puede demandar en Espaa a su oponente procesal aunque el demandado no tenga su domicilio en Espaa, siempre que un foro especial por razn de la materia atribuya CJI a jueces espaoles. 3. Principio de proteccin de la parte dbil: se aprecia solo en ciertas relaciones jurdicas en las que participa un sujeto situado en posicin de desventaja, sujeto al que se le facilita el acceso a los tribunales espaoles. 12. Control de oficio de la CJI. Los tribunales espaoles solo pueden declararse competentes en los casos previstos por la Ley. Debern declararse incompetentes de oficio en los siguientes casos: a) Cuando no concurre ningn foro de CJI que le permita entrar a conocer del caso: se declararn incompetentes de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Tambin pueden declararse incompetentes a instancia de parte como consecuencia de una declinatoria internacional interpuesta por el demandado. La incomparecencia del demandado no significa su sumisin tcita por lo que si el tribunal no dispone de otro foro debe declararse de oficio incompetente. No obstante, antes de declararse incompetente debe dar audiencia a las partes y al MF. Si no lo hace, el tribunal que conoce del recurso declarar la nulidad de lo actuado, para que el tribunal de instancia dicte nuevo auto en el que e pronuncie sobre la competencia con las audiencias legales. b) Deben declararse incompetentes en el caso de litigios sobre materias que son competencia exclusiva de terceros Estados? Se declararn competentes si disponen de algn otro foro de CJI en la LOPJ. Sin embargo, cuando los jueces espaoles pudieran dictar una sentencia totalmente inejecutable, es oportuno que los jueces espaoles declaren su falta de CJI. c) Forum Non conveniens atenuado: litigios no conectados realmente con Espaa. Puede ocurrir que la LOPJ atribuya a los jueces espaoles el conocimiento de ciertos supuestos que no presentan ningn ligamen real con Espaa. En estos casos, cabe admitir un Forum Non Conveniens atenuado que permita a los tribunales espaoles rechazar su CJI cuando el litigio formalmente atribuido al conocimiento de los mismos, no presenta ninguna conexin real con Espaa. 13. Litispendencia Internacional y Conexidad Internacional. El TS ha negado efectos a la litispendencia internacional sobre procesos iniciados en Espaa. La pendencia de un proceso ante tribunales extranjeros no puede impedir que el mismo proceso se desarrolle en Espaa.

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No debe admitirse la litispendencia internacional porque el proceso pendiente en el extranjero puede desembocar en una sentencia que no ser reconocida en Espaa porque se han infringido los derechos de defensa del demandado. La incompetencia de los tribunales espaoles sobre la base de la pendencia de un proceso ante un juez extranjero podra llevar a una denegacin de justicia. Se paraliza el proceso, pero no existen garantas de que el proceso seguido en el extranjero pueda desembocar en una sentencia que pueda producir efectos en Espaa. El TS indica que debe negarse efectos a la litispendencia internacional porque las normas sobre la jurisdiccin tienen carcter imperativo y afectan a la Soberana del Estado. Solo mediante un instrumento legal internacional se puede admitir la excepcin de litispendencia internacional, puesto que el instrumento legal internacional garantiza que la sentencia que se dicte en el extranjero va a surtir efectos en Espaa. Admisin radical de la litispendencia internacional: si un pleito con identidad de objeto, partes y causa est pendiente ante tribunales extranjeros, ello debe provocar que los tribunales espaoles se abstengan de conocer. De ese modo, se evitara la repeticin de proceso, el fraude procesal y la incompatibilidad de resoluciones judiciales dictadas por tribunales de distintos pases. Admisin matizada: resulta justo admitirla por varios motivos: - Economa procesal. - Defensa de los derechos de las partes y de la seguridad jurdica. - Eliminacin de los fraudes dilatorios. No obstante se imponen algunas correcciones: Solo puede admitirse si se realiza una valoracin previa de los efectos de la posible sentencia extranjera en Espaa pero teniendo en cuenta los siguientes extremos: Debe existir un verdadero litigio pendiente ante tribunales extranjeros. Dicho litigio debe presentar el mismo objeto, partes y causa que el litigio pendiente en Espaa. La futura sentencia extranjera debe ser susceptible de superar el reconocimiento y/o exequatur en Espaa. Por otro lado, la litispendencia internacional no se aprecia de oficio. La parte interesada la debe hacer valer. En el caso de existir litispendencia internacional, el tribunal espaol la admitir pero solo con efectos suspensivos, hasta que la sentencia extranjera surta efectos en Espaa. Si por cualquier causa no surtiera efectos en Espaa, el juez espaol recupera el caso y entrar a conocer del fondo del asunto, previa solicitud de la parte interesada. Conexidad internacional: concepto y rgimen legal en la LOPJ: Se da cuando se observa que varias demandas estn pendientes ante tribunales espaoles y ante tribunales extranjero, y se trata de demandas conectadas entre s tan estrechamente que sera conveniente tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente. La LOPJ y la LEC no disponen nada al respecto por lo que se han defendido varias teoras: 1. Negacin de la conexidad internacional. 2. Aplicacin analgica de las normas sobre conexidad en casos internos. 3. aplicacin por analoga de lo dispuesto en el R44 en supuestos de conexidad internacional.

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4. Creacin jurisprudencial de una regla ad hoc de conexidad internacional: consiste en que una vez acreditada la existencia de conexidad internacional, los tribunales espaoles podran a instancia de parte o de oficio, suspender el proceso y esperar a que se dicte una resolucin por parte de tribunales extranjeros. Una vez producida, ser tenida en cuenta por los espaoles. 14. Sumisin a Tribunales extranjeros. La problemtica se da cuando el actor presenta su demanda ante los tribunales espaoles pero existe un acuerdo de sumisin entre las partes a favor de tribunales extranjeros. Solo se plantea este problema en los supuestos en los que la CJI de nuestros tribunales deba resolverse conforme al art. 22 LOPJ y no con arreglo al R44: - Litigios excluidos del R44 por razn de la materia y respecto de las cuales las partes pueden disponer libremente de sus derechos. - Litigios incluidos en el mbito material del R44 pero respecto de los cuales se ha producido un acuerdo de sumisin a favor de tribunal o tribunales de un Estado no miembro del R44. La LOPJ nada dispone sobre el efecto negativo de los acuerdos de sumisin, lo que ha originado distintas posiciones doctrinales: Negacin de la derogatio fori: en un primer momento, la jurisprudencia se mostr radicalmente contraria a admitir una declinatoria con base en la sumisin a tribunales extranjeros, argumentando: o El carcter imperativo de las normas espaolas sobre CJI. o El carcter indelegable de la CJI. Estos argumentos son insostenibles pq se vulnera la seguridad jurdica de los particulares, que firman un acuerdo de sumisin a favor de tribunales extranjeros que luego puede quedar en papel mojado si el tribunal espaol se declara competente. Admisin de la derogatio fori: esta postura es ms correcta porque si el asunto ha sido sometido por las partes a tribunales extranjeros, stos y no los tribunales espaoles, son los que deben conocer el litigio. Justificacin de los efectos negativos de la sumisin a tribunales extranjeros: Si en ciertos casos las partes pueden someterse a tribunales espaoles, en otros casos similares podrn tambin someterse a tribunales extranjeros. As, la admisin de la derogatio fori potencia la seguridad jurdica en el comercio internacional. Validez de la sumisin a tribunales extranjeros: el tribunal espaol, para declararse incompetente con base en un acuerdo de sumisin a favor de tribunales extranjeros, debe comprobar que dicho acuerdo es vlido. Nada dice la LOPJ por lo que han surgido varias teoras: - Tesis externa: debe comprobarse con arreglo al Derecho del pas cuyos tribunales han sido elegidos por las partes. Esta tesis ofrece una seguridad total de que el caso va a ser conocido por tribunales extranjeros. - Tesis interna procesal: debe comprobarse con arreglo a las normas del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto, porque la sumisin es una cuestin procesal. - Tesis interna sustantiva-conflictual: es un contrato por lo que su validez debe comprobarse con arreglo a las normas sobre los contratos internacionales. - Tesis interna sustantiva pura: es un contrato cuya validez debe controlarse con arreglo a las normas sustantivas del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto.

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Tesis interna mixta corregida: es tanto una cuestin procesal como sustantiva. Por ello, la validez debe controlarse mediante la aplicacin de las normas procesales espaolas, y en los aspectos no regulados por stas, con arreglo a las normas de DIPr sobre contratos internacionales, esto es, el Convenio de Roma de 19 de junio 1980. En el caso de que los tribunales espaoles estimen que existe una sumisin vlida a un tribunal extranjero pero ste, posteriormente, declara la nulidad, invalidez, o falta de eficacia de dicha sumisin expresa los tribunales espaoles recuperarn su competencia.

Apreciacin de la sumisin a tribunales extranjeros: el tribunal espaol nicamente se declarar incompetente si el demandado hace valer ante dicho tribunal la clusula de sumisin a favor de tribunales extranjeros. Se controla exclusivamente a instancia de parte mediante la declinatoria internacional. sta no debe proponerse en la contestacin a la demanda, sino como un incidente de previo pronunciamiento en los primeros 10 das de plazo para contestar a la demanda. Ello implica varias consecuencias: - Cuando el demandado contesta a la demanda se ha sometido a los tribunales espaoles y stos conocern del caso. - Si la declinatoria internacional se propone pasados los mencionados 10 das, se inadmitir de plano. Decisin del tribunal espaol: si estima la declinatoria declarar que carece de CJI. Lo har mediante auto, se abstendr de conocer y proceder a sobreseer el proceso. Lmites de la derogacin de la CJI de nuestro tribunales por sumisin a tribunales extranjeros: la sumisin surte efectos derogatorios, e impide que un tribunal espaol conozca del asunto. Pero la sumisin no deroga la competencia en estos casos: - Materias atribuidas a tribunales espaoles con carcter exclusivo. - Materias respecto de las cuales las partes no pueden disponer libremente de sus derechos. - Materias objeto de foros de proteccin que atribuyen la CJI a nuestros tribunales. Lmite del abuso de derecho: cierta jurisprudencia indica que el demandado no puede hacer valer la sumisin a tribunales extranjeros si se trata de un demandado espaol y/o residente en Espaa, pues ello supondra fraude procesal. Todo demandado tiene derecho a invocar una clusula de sumisin vlida a favor de tribunales extranjeros, por lo que esta argumentacin no es vlida. Por ello, el lmite de la prohibicin de abuso de derecho solo debe operar en dos casos, totalmente excepcionales: 1) Cuando se alega la clusula de sumisin a tribunales extranjeros con propsitos mera y nicamente dilatorios. 2) Cuando la posible futura sentencia espaola est destinada a cumplirse y/o ejecutarse en Espaa y se pretende litigar en el extranjero a sabiendas de que la sentencia extranjera nunca podr ser cumplida en Espaa. Derogatio fori y arbitraje: el demandado puede hacer valer la declinatoria internacional si el litigio haba sido vlidamente sometido a un arbitraje privado, lo que impedir que los tribunales espaoles conozcan del asunto. 15. Medidas cautelares y provisionales. El art. 22.5 LOPJ seala que son competentes los tribunales espaoles cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento, respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa.

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Este precepto solo podr aplicarse cuando no sea de aplicacin al supuesto ni el R44 ni ningn otro instrumento legal internacional. No se acordarn medidas cautelares en Espaa cuando se pueda demostrar que la sentencia extranjera futura no va a poder ser reconocida y ejecutada por Espaa. Por ltimo, el art.iculo 722 LEC indica que, pendiente el proceso jurisdiccional o arbitral en el extranjero, solo pueden solicitarse medidas cautelares ante los tribunales espaoles: - Cuando as lo prevean los Tratados y Convenios que le sean de aplicacin. - Cuando el asunto principal no sea materia en la que son exclusivamente competentes los tribunales espaoles. Ambas condiciones son inadecuadas. La condicin debe interpretarse en el sentido de que no podrn adoptarse medidas cautelares en Espaa si el proceso extranjero va a terminar con una sentencia extranjera que no sea susceptible de reconocimiento/exequatur en Espaa, y solo en ese caso.

TEMA 6: TCNICAS DE REGLAMENTACIN Y NORMAS DEL DIPr. 1. Tipos de normas en DIPr: normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensin. Una vez establecido que las autoridades espaolas disponen de CJI el DIPr debe proporcionar una solucin a la cuestin de fondo, es decir, debe decidirse cul es el Derecho Aplicable (DA). Para precisar el DA el DIPr utiliza exclusivamente, tres tcnicas de reglamentacin y tres tipos de normas: - Tcnica de reglamentacin indirecta, empleada por las normas de conflicto. - Tcnica de reglamentacin directa, desarrollada por las normas materiales especiales. - Tcnica de reglamentacin intermedia, utilizada por las normas de extensin. a) Norma de conflicto: Es aquella norma de DIPr que, para la regulacin de la situacin privada internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cul de ellos debe regular la situacin. Emplea un mtodo de reglamentacin indirecto: su cometido es localizar la situacin privada internacional en un pas concreto, cuyo ordenamiento jurdico proporcionar la solucin concreta a la situacin privada internacional objeto de litigio. Esta norma es el tipo normativo ms utilizado por el DIPr. b) Normas de DIPr material o normas materiales especiales: No remiten a la Ley de ningn pas sino que proporcionan una respuesta jurdica directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales. Caracteres: - Regulan exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales.

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Las de produccin interna son muy escasas porque no es sencillo elaborar un texto legal para casos internos y otro para casos internacionales. Son ms abundantes las contenidas en Convenios internacionales e instrumentos legales comunitarios. Pueden ser de varios tipos: 1) Normas materiales especiales independientes: se aplican con independencia de la norma de conflicto y la Ley nacional que rija la situacin. 2) Normas materiales especiales dependientes: solo se aplican si la norma de conflicto del pas cuyos tribunales conocen del asunto conduce a la aplicacin de la Ley de un concreto pas en el que estn vigentes tales normas materiales especiales. 3) Normas materiales especiales con indicador espacial: solo se aplican en ciertos casos conectados con el pas cuyos tribunales conocen del caso. Ya existan en el Derecho Romano.

c) Normas de extensin: Son aquellas que extienden el mbito de aplicacin en el espacio de ciertas normas sustantivas de Derecho interno, hacindolas aplicables, tambin a determinadas situaciones privadas internacionales (SPI). Estas normas se caracterizan por varios rasgos: - Las normas de Derecho Privado interno solo se aplican a los supuestos jurdicos enteramente nacionales y nunca a las situaciones privadas internacionales. Cuando el legislador quiere aplicar las normas jurdicas que regulan casos sin elementos extranjeros, tambin a casos internacionales, utiliza entonces las normas de extensin. - Estas normas sujetan la SPI al Derecho sustantivo del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Distintos modos de utilizacin de las normas de extensin: Limitador de las normas de conflicto: el legislador las emplea para hacer aplicable su Derecho sustantivo a una situacin privada internacional muy conectada con su pas y evitar que quede sujeta a un Derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto. Mtodo del unilateralismo introverso: debemos hacer unas consideraciones generales y otras particulares sobre el llamado Derecho Privado Institucional. Consideraciones generales sobre el unilateralismo introverso: es un mtodo que consiste en que cada Estado establece el mbito de aplicacin espacial de sus normas sustantivas por lo que las normas de conflicto de cada Estado son estrictamente unilaterales, solo se ocupan de establecer los casos regulados por la Ley sustantiva de dicho Estado. Los partidarios de este mtodo indican que preserva la Soberana estatal, pues la decisin de aplicar la Ley de un Estado concreto corresponde a dicho Estado y que, adems, el Derecho de un Estado forma una unidad jurdica completa, por lo que sus normas materiales solo pueden aplicarse cuando las normas de conflicto de ese Estado as lo ordenan. No obstante, este mtodo tiene varios inconvenientes: puede provocar lagunas y cmulos de Leyes y es un mtodo muy complicado. Es una tesis nacida en Alemania en el Siglo XIX y ningn Estado la sigue en su sistema de DIPr. Consideraciones especficas sobre el Derecho Privado Institucional: el mtodo anterior s se utiliza en relacin con el Derecho Privado institucional. Este Derecho est formado por las normas que protegen el modelo econmico, social y poltico del Estado. Defiende intereses pblicos y generales. Por ello, solo las normas de extensin de un concreto Estado pueden precisar a qu casos internacionales debe aplicarse el Derecho Privado institucional. Por ltimo, existe un debate sobre las cules son las concretas normas que integran este Derecho. Estas normas son las que regulan los efectos que las

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relaciones entre particulares producen sobre objetivos pblicos o generales. Tambin son conocidas como normas ordopolticas, normas de direccin o como Leyes polticas. El mtodo Lex Fori Approach: es un mtodo de DIPr que consiste en lo siguiente: en algunos pases, el legislador establece que, en todos los casos en los que sus tribunales y autoridades disponen de competencia para conocer de las cuestiones suscitadas por las SPI, solo es aplicable la Ley sustantiva de su pas. En esos pases los tribunales solo conocen de supuestos particularmente vinculados con el Estado al que pertenecen por lo que solo aplican a los mismos la ley sustantiva del Estado. Las normas de DIPr de estos pases siempre son normas de extensin. Este mtodo es caracterstico de los pases anglosajones aunque en ciertas materias se ha contagiado al DIPr de los pases continentales. 2. Coexistencia de mtodos en DIPr espaol. El predominio de las normas de conflicto. El DIPr espaol utiliza los tres tipos de normas que coexisten pacficamente. Predominio del mtodo conflictual-multilateral: el legislador espaol utiliza de modo mayoritario, normas de conflicto. Las normas materiales especiales y las normas de extensin son muy escasas. La inmensa mayora de los sistemas de DIPr de todos los pases del mundo estn construidos sobre normas de conflicto multilaterales. Este predominio se explica por varias razones: Permite disear un sistema completo de DIPr, sin lagunas de reglamentacin. Los otros dos tipos de normas solo ofrecen solucin a cuestiones muy concretas. Un sistema de DIPr basado en estas normas presenta un funcionamiento sencillo porque no es preciso consultar normas de conflicto extranjeras y porque no es preciso elaborar un entero cdigo de normas materiales para los supuestos internacionales. El legislador espaol emplea normas de extensin para marcar el mbito de aplicacin ene el espacio del DIPb espaol y del Derecho Privado Institucional espaol. Las que operan como limitadores de la norma de conflicto son muy escasas al igual que las que siguen el mtodo del unilateralismo introverso y las que desarrollan el mtodo Lex fori Approach. Las normas materiales especiales son tambin escasas, siendo relevantes nicamente las contenidas en normas internacionales y que regulan ciertos sectores del comercio internacional. Existen normas que presentan, un carcter unilateral y generan lagunas. Surgen varias posibilidades: En primer lugar, cuando las relaciones jurdicas afectan a intereses particulares y no al ncleo del sistema social y econmico, la norma es una norma de conflicto aparentemente unilateral, es decir, una norma de conflicto falsamente unilateral, incompleta e imperfecta. Genera lagunas legales que se deben integrar mediante la aplicacin analgica de lo previsto para el supuesto regulado. Esta operacin se denomina bilateralizacin de la norma de conflicto aparentemente unilateral. En segundo lugar, cuando la norma es una norma de Derecho Privado Institucional, conviene emplear el mtodo del unilateralismo introverso. As, la Ley aplicable a los supuestos no regulados por la norma de conflicto unilateral espaola, debe fijarse con arreglo a lo establecido en las normas extranjeras de DIPr. En tercer lugar, cuando la norma de conflicto aparentemente unilateral es una simple norma de extensin que opera como una excepcin a la norma de conflicto multilateral no surge, realmente, ninguna laguna y el problema no existe. 3. El art. 8 Cc y la aplicacin del Derecho Pblico en casos internacionales.

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Este precepto afirma que las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol. La misin de este art. Es fijar el mbito de aplicacin en el espacio de las normas de Derecho Pblico espaol. Territorialidad material del Derecho Pblico espaol: principio general. La idea de territorialidad la recoge el art. 8 Cc. Con carcter general, las normas de Derecho Pblico (DP) espaol se aplican exclusivamente a los hechos ocurridos en territorio espaol y no son aplicables a los actos y conductas desarrolladas en territorio extranjero. Adems, en general, las autoridades espaolas carecen de competencia para conocer de los hechos relevantes para el DP pero verificados en territorio espaol. La expresin del precepto es antigua e induce a confusin. Por ello, debemos hacer dos precisiones: - Sera absurdo interpretar este art. De modo literal y aplicar el DP espaol a un sujeto que se halla en territorio espaol pero en relacin con un acto verificado fuera de Espaa. - Aunque el precepto solo hace referencia implcita a las personas fsicas, debe entenderse que ordena aplicar las normas espaolas de DP a los actos verificados en territorio espaol, afecten a personas fsicas o jurdicas. La territorialidad material del DP se explica porque el territorio espaol es el mbito espacial natural en el que el Estado espaol ejerce sus competencias soberanas y emplea su fuerza coactiva. Normas cubiertas por el art. 8 Cc: 1) Las normas penales: Cdigo Penal y legislacin penal especial. 2) Leyes de seguridad pblica: aquellas que procuran implantar, mantener y restauran el orden social mnimamente indispensable para la convivencia ciudadana. 3) Las leyes de polica: son aquellas en las que se manifiesta la actividad del Estado dirigida al cumplimiento de sus fines y funciones soberanas. Dentro de ellas cabe citar: normas polticas, normas administrativas, gran parte de las normas laborales, normas que regulan las relaciones entre el Estado y las Confesiones Religiosas, y las normas fiscales tributarias. Art. 8 Cc y DIPr: este art. No se refiere a las normas de Derecho Privado ni a las relaciones jurdicas entre particulares. Por tanto, no es una norma de DIPr ni recoge ningn mecanismo tcnico que permita aplicar determinadas normas de Derecho Privado espaol a ciertas situaciones privadas internacionales. El art. 8, as, contempla exclusivamente la cuestin del mbito de aplicacin espacial del DP espaol, es decir, de las normas que regulan relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares. Art. 8 Cc y su inclusin en el Ttulo Preliminar del Cc: el precepto fue redactado originariamente en 1889 por un legislador que crea que la funcin del DIPr era precisar el mbito de aplicacin de todas las leyes del Estado. Incluidas las normas de DP. Por eso se sita en el Ttulo Preliminar del Cc y en el Captulo IV del mismo dedicado a las Normas de DIPr. Excepciones a la territorialidad material del DP espaol: es un principio general. Solo opera a falta de norma especfica que delimite el mbito de aplicacin del DP espaol. Excepciones: Primera excepcin: ciertas normas especficas ordenan aplicar DP espaol a hechos verificados fuera del territorio espaol: - Aplicacin del Derecho Penal espaol a hechos ocurridos en el extranjero: determinados ilcitos penales verificados fuera del territorio espaol pueden ser

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juzgados por tribunales espaoles en cumplimiento del Principio de Justicia universal o de personalidad. En estos supuestos los tribunales espaoles aplican siempre la Ley penal espaola a estos hechos cometidos en el extranjero. Es la Territorialidad formal del DP espaol o la regla Lex Fori. - Aplicacin de normas fiscales espaolas a hechos ocurridos en el extranjero: las leyes espaolas reguladores de los diferentes tributos contienen los llamados criterios de sujecin, que precisan los actos y hechos sujetos al impuesto del que se trate. Es muy frecuente que resulten aplicable estas normas a hechos verificados en territorio extranjero. - Aplicacin de normas administrativas espaolas a hechos ocurridos en el extranjero: normas sobre trfico internacional de armas, tecnologa, etc. Segunda excepcin: algunas normas de DP espaol no se aplican a todo el territorio espaol. Artculo 8 Cc y DP extranjero: Este precepto sigue una perspectiva unilateral: solo se preocupa del mbito de aplicacin espacial de las normas espaolas de DP. Ello se explica porque cada Estado determina el mbito de aplicacin espacial de sus normas de DP. Por eso el art. 8 Cc no se puede interpretar en sentido bilateral. El mbito de aplicacin espacial del DP extranjero lo determina el Derecho extranjero del pas correspondiente pero, en general, las autoridades espaolas no aplican DP extranjero. Aplicacin del DP extranjero: en ciertos supuestos las autoridades espaolas pueden aplicar DP extranjero. Los casos ms destacados son: Aplicacin de la Ley del pas comunitario de fabricacin de los productos: las condiciones de fabricacin de los productos estn sujetas a normas de Derecho administrativo. La doctrina Cassis de Dijon obliga a considerar vlido, en el pas de venta del producto, el ajuste de las condiciones de fabricacin de un producto al Derecho Administrativo del pas de origen del producto. Puntos de conexin de DP: los puntos de conexin de las normas de conflicto estn constituidos por relaciones de DP. Sistemas plurilegislativos extranjeros: cuando la norma de conflicto remite a sistema plurilegislativos federales, es preciso aplicar un Derecho interregional extranjero para concretar qu Derecho Privado es aplicable. En ocasiones este Derecho est constituido por normas de DP que determinan las competencias de los Estados integrantes de la Federacin. 4. Las llamadas normas materiales imperativas. La doctrina y la jurisprudencia, desde antiguo, han afirmado que existen ciertas normas de Derecho interno, rigurosamente obligatorias, que deben aplicarse tambin a SPI, sin que pueda aplicarse ninguna norma de conflicto y ningn Derecho extranjero. El TJCE dice que son leyes de polica las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organizacin poltica, social o econmica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relacin jurdica que se localiza en tal Estado. Recorrido histrico: esta tesis ha sido sostenida con frmulas diferentes a los largo de la historia: En un primer momento Savigny y Mancini estimaron que exista una regla general, la aplicacin de la norma de conflicto y en su caso de la Ley extranjera, y una regla excepcional, la aplicacin de normas materiales imperativas del pas cuyos tribunales conocen del asunto.

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En un segundo momento, Pillet y Valry adoptan el esquema de dos principios complementarios de DIPr. Ciertas materias quedan sujetas a normas de conflicto que obedecan al principio de personalidad, y pueden regulares por Leyes extranjeras. Otras materias ms sensibles quedan sometidas a la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto. En un tercer momento, en Francia se reformula con gran xito esta cuestin: determinadas normas pertenecientes al Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto, normas que regulan situaciones internas, disponen de un mbito de aplicacin implcito o invisible en el espacio, de modo que se aplican, tambin, a SPI, impidindose que estas situaciones queden sujetas a una norma de conflicto y a una Ley extranjera. Soporte terico de la tesis de las normas materiales imperativas: las normas materiales imperativas regulan y protegen elementos bsicos de la organizacin estatal. Por ello, tales normas deben aplicarse tambin a casos internacionales aunque su aplicacin a los mismos no haya sido prevista por el legislador. Esta tesis ha sido acogida expresamente por ciertos sistemas de DIPr y textos legales internacionales. En Espaa esta tesis no cuenta con soporte legal y la jurisprudencia tampoco la acoge. Crtica de la tesis de las normas materiales imperativas: Estas normas se redactan por el legislador con el objetivo de regular situaciones internas, no situaciones internacionales. Aplicar tales normas a situaciones internacionales tergiversa la voluntad del legislador. Hacer de toda norma prevista para casos internos, una potencial norma aplicable a supuestos internacionales, atenta contra la seguridad jurdica. Para que las normas que regulan supuestos internos se apliquen a casos internacionales, es preciso que una norma de extensin declare que dichas normas de Derecho interno se deben aplicar tambin a casos internacionales. El criterio normalmente utilizado para identificar estas normas de aplicacin necesaria es un criterio finalista: el objeto y finalidad de tales normas son los elementos que exigen su aplicacin a los casos internos e internacionales. Pero tal criterio es excesivamente impreciso y daa la seguridad jurdica. Cuando la norma de extensin declara que ciertas normas de Derecho privado interno son aplicables a supuestos internacionales, tales normas no dejan de ser preceptos de Derecho interno, Civil, Mercantil o Laboral. No son, en ningn caso, normas de DIPr. 5. La aplicacin de Normas imperativas de terceros Estados. Es muy polmica la posibilidad de aplicar a una situacin privada internacional ciertas normas imperativas pertenecientes al Derecho de un tercer Estado que no es ni el Estado cuyos tribunales conocen del asunto ni el Estado cuya Ley regula la SPI. Es una cuestin discutida. Algunos pases admiten expresamente tal posibilidad pero otros la ignoran completamente. En contra de esta posibilidad se ha afirmado que la aplicacin de estas normas provoca sobreregulacin e inseguridad jurdica: un mismo caso puede quedar regulado por multitud de normas imperativas de multitud de Derechos estatales ms o menos conectados con tal caso. Los particulares no podrn prever qu normas sern aplicables. A favor se ha subrayado que la uniformidad de soluciones de DIPr queda reforzada y se protegen intereses legtimos recogidos en normas extranjeras. Situacin en DIPr espaol: no existe ninguna clusula general que permita a los tribunales espaoles aplicar normas imperativas de terceros Estados.

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Puede admitirse la aplicacin por va del desarrollo judicial. Se creara as una clusula de perfiles abiertos que debera permitir la aplicacin de normas de terceros Estados solo en ciertos supuestos: Cuando la situacin presente una vinculacin suficiente con el tercer Estado de modo que las partes hubieran podido prever razonablemente la aplicacin de tales normas. Cuando con ello se protegen intereses dignos de tutela. Siempre que se respete el mbito de aplicacin espacial que cada Estado asigna a sus normas imperativas. La doctrina propone otra opcin: crear normas de conflicto bilaterales que determinen la aplicacin de las normas imperativas de terceros Estados que regulan el ncleo del sistema social y econmico. No convence. En relacin con los contratos internacionales hay que tomar en consideracin normas imperativas de terceros Estados. 6. La norma de conflicto: concepto. Es aquella norma de DIPr que, para la regulacin de la SPI, determina, de entre los distintos ordenamientos de los diferentes pases vinculados con el supuesto, cul de tales ordenamientos debe regir dicha situacin. Origen histrico: Es un tipo de norma jurdica propuesto por Savigny en el Siglo XIX. La aportacin del autor es doble: 1. Despolitizacin del DIPr. La determinacin de la Ley aplicable a las SPI no debe hacerse a partir de los intereses del Estado en aplicar su propia Ley en los casos internacionales. La fijacin de la Ley aplicable debe hacerse con arreglo a criterios de Derecho Privado, debe tener en cuenta la naturaleza jurdica o la esencia jurdica de la institucin en cuestin. 2. Cambio de perspectiva de las normas de DIPr: Antes de Savigny, los expertos en DIPr precisaban la Ley aplicable a los casos internacionales a travs de la fijacin del mbito de aplicacin en el espacio de las Leyes implicadas. Se segua una clasificacin de las Leyes o estatutos en personales, reales y mixtos: i. Los Personales se aplicaban a la persona, cualquiera que fuera el pas donde sta se encontrara. ii. Los reales de un pas se aplicaban a los bienes sitos en tal pas. iii. Los mixtos de un pas se aplicaban a los actos realizados en el territorio de dicho pas. Savigny propone otro mtodo: arrancar de las distintas instituciones de Derecho Privado y fijar la Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales a travs de la llamada norma de conflicto. La norma de conflicto propuesta por Savigny: El sistema de localizacin de Savigny: la norma de conflicto clsica funcionaba de la siguiente manera: 1) El derecho Privado se divide en categoras jurdicas o instituciones. 2) Se deduce la naturaleza jurdica o esencia jurdica de cada institucin, el elemento ms importante de cada institucin jurdica. 3) El pas en el que se situaba el elemento ms significativo de la institucin, la esencia de la misma, constitua la sede de la relacin jurdica, de modo que el Derecho de dicho pas deba regir tal situacin. 4) El resultado era el siguiente: a. Las obligaciones se regan por la Ley del pas de ejecucin.

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b. Los derechos reales se sujetaban a la Ley del lugar de situacin del bien. c. La capacidad y las cuestiones atinentes a la persona se regulaban por la Ley del pas de domicilio del sujeto. d. Los derechos y deberes de Familia quedaban refulados por la Ley del pas de domicilio del marido y padre. Las normas de conflicto como normas automticas, abstractas y neutras: La norma de conflicto es automtica, es decir, bastaba identificar la institucin debatida, averiguar su esencia o naturaleza jurdica y localizar la institucin en el pas en el que situaba la esencia jurdica de dicha institucin. La norma de conflicto es abstracta: prescinde plenamente de los datos de hecho del caso concreto. La norma de conflicto es neutra: designa la Ley aplicable sin tener presentes ni el contenido del Derecho estatal designado por la norma de conflicto, ni el objetivo perseguido por tal ordenamiento ni el resultado final al que conduce la aplicacin de tal Derecho. Los mritos de la obra de Savigny: Savigny abandon el anlisis caso por caso y asistemtico de los supuestos internacionales, y cre un autntico sistema completo y lgico para designar la Ley aplicable en los casos internacionales. Ello increment la seguridad jurdica, la racionalidad de las soluciones, la calidad de las mismas, y el estudio del DIPr. Leg al DIPr varias nociones fundamentales, todava vigentes: La localizacin: la situacin jurdica debe localizarse en un pas, cuyo Derecho debe regir tal situacin. Igualdad entre los Derechos estatales: los Derechos de los pases occidentales forman una comunidad de Derecho, con races comunes en la Cristiandad y en el Derecho Romano, siendo perfectamente admisible la aplicacin de un Derecho extranjero. Armona internacional de soluciones: las normas de conflicto deberan ser idnticas. Crticas a la obra de Savigny: No fue totalmente original porque ya existan normas de conflicto bilaterales, el mtodo localizador ya no haba sido adoptado por otro autor y la idea de una sede de la relacin jurdica no es original tampoco pues se encuentra ya en la obra de otro autor de 1834. La norma de conflicto de Savigny empleaba un mtodo abstracto y formalista. La norma de conflicto del siglo XXI: en la actualidad, todos los sistemas de DIPr de todos los Estados estn construidos sobre normas de conflicto que siguen el mtodo localizador de Savigny. La norma de conflicto clsica ha evolucionado: Especializacin: el supuesto de hecho de la norma de conflicto ya no es una categora jurdica abstracta. Numerosas normas de conflicto contienen supuestos de hecho que tienen presentes los datos de hecho y/o elementos extranjeros concretos de las SPI. Ello permite ofrecer soluciones ms adaptadas a los caracteres de los casos concretos. Flexibilizacin: las ms modernas suelen emplear escapes que permiten flexibilizar la conexin. Ello se realiza de varias maneras: o En los casos en los que el Derecho designado por la norma de conflicto no corresponde al pas ms vinculado con el supuesto, ste puede no aplicarse y se aplica otro Derecho de otro pas ms vinculado con el caso. o No existe un punto de conexin rgido y perfectamente determinado, sino que el juez dispone de una cierta libertad para concretar el Derecho aplicable al supuesto. Materializacin: existen algunas que son materialmente orientadas. Para determinar el DA, estas normas de conflicto tienen presentes el contenido material de los derechos

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estatales de los pases conectados con el supuesto y el resultado final al que conduce uno u otro Derecho estatal. 7. La norma de conflicto: estructura. Contiene los siguientes elementos: 1. Supuesto de hecho. 2. Punto de conexin. 3. Consecuencia Jurdica. 8. Supuesto de hecho de la norma de conflicto. El objeto es la materia regulada por sta, es decir, las SPI. El supuesto de hecho est formado por conceptos y/o categoras jurdicas, ms o menos concretas o generales. Tipos de supuestos de hecho: Categora jurdica general y abstracta: supuestos de hecho muy generales. Categoras jurdicas especializadas: son supuestos de hecho muy concretos. La norma de conflicto contiene diversos supuestos de hecho en funcin de los elementos extranjeros que se presentan. Esto permite que dicha norma ofrezca soluciones adaptadas a la compleja realidad internacional. 9. Punto de conexin de la norma de conflicto. El punto de conexin es aquella circunstancia que expresa un vnculo entre el supuesto internacional y un determinado pas, y que el legislador utiliza para sealar el Derecho aplicable a la SPI. Puede remitir la regulacin de la SPI bien al Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto o bien a un Derecho extranjero. Clases de punto de conexin: pueden clasificarse en atencin a numerosos criterios: a) Criterio de variabilidad en el tiempo: a. Mutables: emplean circunstancias que pueden cambiar en el transcurso del tiempo. b. Inmutables: hacen referencia a circunstancias que no pueden cambiar en el tiempo. b) Criterio del modo de funcionamiento: a. Puntos de conexin nicos: solo contienen un punto de conexin: i. Punto de conexin simple: conformado por un solo contacto del caso con un pas. ii. Puntos de conexin por agrupacin: compuesto por un grupo de contactos de la situacin con un pas. Permiten aplicar la Ley del pas ms estrechamente conectado con el caso. Sin embargo, se evita que sea el juez el que concrete dicha estrecha conexin. Es la misma norma de conflicto la que indica expresamente los estrechos contactos que debe presentar el caso con un pas para que la Ley de dicho pas sea aplicable. b. Puntos de conexin mltiples: contiene varios puntos de conexin. i. Puntos de conexin alternativos: se sitan en el mismo plano, de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la Ley aplicable. ii. Puntos de conexin jerarquizados: la norma de conflicto contiene varios puntos de conexin previstos para la misma SPI. En primer trmino se observa el punto de conexin principal, del que se pasa al siguiente segn se verifiquen o no determinadas circunstancias.

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iii. Puntos de conexin en cascada o escalera: distingue diferentes SPI en


atencin a los caracteres de los mismos, y contiene puntos de conexin distintos para cada tipo de SPI. iv. Puntos de conexin cumulativos: operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios ordenamientos jurdicos se aplicarn simultneamente para regir la SPI. El cmulo puede ser: 1. Distributivo: ciertos aspectos de la SPI deben regirse por un determinado ordenamiento jurdico, mientras que otros se regularn por otro ordenamiento. 2. Limitativo: cuando un resultado jurdico concreto solo es admitido si todos los ordenamientos jurdicos a los que remite la norma de conflicto permiten dicho resultado. c) Criterio de su naturaleza: a. Puntos de conexin fcticos y jurdicos: los fcticos se refieren a elementos de hecho, circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible, con constataciones de hecho. Los jurdicos estn constituidos por conceptos o construcciones jurdicas. Para su verificacin se requiere un razonamiento jurdico. b. Puntos de conexin subjetivos y objetivos: los subjetivos se refieren a los sujetos o protagonistas de la SPI. Los objetivos se refieren a circunstancias de hecho de la SPI, ajenas a los individuos que intervienen en la misma. c. Puntos de conexin personales y territoriales: los personales son elementos que siguen a la persona por tratarse de circunstancias ntimamente unidas a la misma. Los territoriales hacen referencia a vinculaciones del supuesto con un territorio. d. Puntos de conexin rgidos y flexibles: los rgidos designan la Ley aplicable de un modo mecnico. Los flexibles son aqullos que exigen un proceso de concrecin por parte del intrprete. e. Puntos de conexin localizadores y puntos de conexin de orientacin material: i. Puntos de conexin localizadores: presenta como nica misin localizar la SPI en un pas determinado, cuya Ley debe regir dicha situacin. No son relevantes ni el contenido material del Derecho designado, ni el resultado final al que conduce su aplicacin ni tampoco el fin perseguido por los Derechos estatales potencialmente aplicables. ii. Puntos de conexin materialmente orientados: hacen aplicable uno u otro Derecho estatal en funcin del contenido material de tales Derechos. Se hace aplicable el concreto Derecho material de un Estado porque se considera que su contenido sustancial es ms justo que el contenido de otro Derecho material de otro Estado. Tales normas adoptan varias modalidades: normas de conflicto con conexiones jerarquizadas, normas de conflicto con puntos de conexin alternativos y normas de conflicto cuyo punto de conexin es la autonoma de la voluntad. Seleccin de los puntos de conexin: el legislador dispone de una amplia libertad para elegir uno u otro punto de conexin. Las mismas instituciones tienen puntos de conexin diferentes en unos sistemas estatales de DIPr y en otros. Todos los puntos de conexin persiguen finalidades y objetivos sustanciales determinados. Todos ponen en prctica criterios concretos de poltica legislativa y persiguen intereses materiales concretos. 10. Consecuencia jurdica de la norma de conflicto. La consecuencia jurdica de la norma de conflicto es la aplicacin de un concreto ordenamiento jurdico estatal, ya sea el Derecho espaol o un Derecho extranjero.

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La norma de conflicto clsica ofrece las mismas oportunidades de aplicacin al Derecho espaol y a los Derechos extranjeros. Todos los ordenamientos jurdicos incorporan una idea vlida de Justicia, no hay razn alguna para que la norma de conflicto otorgue preferencia a un Derecho estatal concreto sobre otro. Privilegiar las posibilidades de aplicacin de la Lex Fori en perjuicio de la Ley extranjera es un grave error por varios motivos: - Parte de la idea, preconcebida y falsa de que la Lex Fori es ms justa. - Fomenta la relatividad de soluciones. - Incrementa las situaciones claudicantes. Aplicacin de una Ley nacional a un supuesto internacional: la norma de conflicto ordena la aplicacin de un Derecho estatal nacional concreto a un supuesto que es internacional. Ello constituye una paradoja, la paradoja de la nacionalizacin de la SPI, que algunos autores califican como grave defecto de la norma de conflicto. Para evitar los efectos negativos de la misma: El rgano jurisdiccional debe tener en cuenta los caracteres internacionales del supuesto. Dispone de dos cauces para ello: o Art. 31 Cc, que alude a la realidad social regulada, permite al tribunal valorar correctamente el carcter internacional de la situacin y modular la respuesta jurdica. o La equidad, permite tambin al tribunal modular la aplicacin de la normativa nacional a un caso internacional, lo que permite ofrecer soluciones adaptadas a los caracteres internacionales del caso concreto. Teora de los dos escalones en DIPr: ciertos conceptos de la Ley material aplicable para resolver la SPI pueden ser interpretados conforme a otro Derecho material, generalmente el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Esta tesis ha sido muy criticada porque se ampara en un falso internacionalismo, potenciando la aplicacin de la Lex Fori, aumenta la inseguridad jurdica y la mayora de los ejemplos utilizados en apoyo de la misma son perfectamente recondusibles a tres supuestos de adaptacin o cercanos a ella: la transposicin, la sustitucin y la interpretacin del Derecho material desde la ptica del DIPr. La aplicacin del Derecho extranjero: cuando la norma de conflicto remite a un Derecho extranjero, ste desempea una funcin estrictamente jurdica. Resuelve jurdicamente las pretensiones de las partes, zanja la controversia. Se suscitan dos cuestiones relevantes: a) ttulo de aplicacin del Derecho extranjero: Se han ofrecido dos argumentos para explicar por qu la aplicacin del Derecho extranjero en un Estado no vulnera el monopolio de creacin del Derecho que existe en dicho Estado: - Tesis de la comitas gentium: fue elaborada por la Estatutaria holandesa en el siglo XVII. Para todos los autores que la defienden, aplicar Derecho extranjero en otro pas vulneraba la Soberana de ese pas. Para salvar el obstculo, estiman que la aplicacin del Derecho extranjero es un acto de cortesa que un Estado realiza a favor de los dems Estados extranjeros, con la esperanza de que stos hagan lo mismo y permitan la aplicacin de un Derecho extranjero en su territorio en virtud de la cortesa internacional. - Tesis del mandato de aplicacin: los tribunales de un Estado aplican un Derecho extranjero porque as lo ordenan las normas de conflicto de su pas. Se aplica porque existe un mandato expreso del legislador al respecto. No vulnera el monopolio de elaboracin de las Leyes porque son las propias Cortes las que a travs de las normas de conflicto ordenan que, en ciertos casos, los tribunales y autoridades espaolas apliquen un Derecho extranjero. Adems, el Derecho

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extranjero no es Derecho vigente en Espaa, solo Derecho aplicable al caso concreto. b) Justificacin de la aplicacin del Derecho extranjero: la tesis del beneficio para los particulares: El legislador ordena, en ciertos supuestos, la aplicacin de un Derecho extranjero porque con ello se beneficia la situacin jurdica de los particulares. Cada Estado dispone de sus tribunales y de sus Leyes, si cada uno de ellos aplicara exclusivamente su derecho nacional se produciran varias consecuencias negativas: - La situacin jurdica nacida con arreglo a la Ley de un Estado, sera considerada como inexistente o invlida por otro. - La sentencia o resolucin judicial dictada en un Estado no producira ningn efecto jurdico en los dems Estado. - Se obligara a los particulares a informarse sobre el contenido del Derecho nacional, lo que conlleva un coste muy elevado. En estos supuestos, aplicar el Derecho nacional, produce resultados injustos y poco adecuados por lo que es preferible aplicar el Derecho extranjero. El DIPr opta por la aplicacin del Derecho extranjero cuando ello comporta estos resultados: 1. Es conveniente aplicar un Derecho extranjero (DEx) cuando de ese modo las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un pas con arreglo a la Ley del mismo, conserven su validez en los dems pases. 2. es conveniente aplicar un DEx cuando la sentencia o resolucin que se va a dictar en un pas, debe producir efectos jurdicos, fundamental o exclusivamente, en un pas extranjero que no otorgar eficacia a tal sentencia o resolucin a menos que nos e haya aplicado su propia Ley. 3. Es conveniente aplicar un DEx cuando tal Derecho es un ordenamiento que los particulares conocen mejor que el Derecho espaol y con arreglo al cual estn habituados a comportarse. La aplicacin del DEx supone, para los particulares, unos costes reducidos de informacin y de adaptacin de sus comportamientos a la Ley. As, la aplicacin del DEx es la mejor opcin porque protege e impulsa y favorece los derechos de los particulares. Permite intercambios internacionales con costes reducidos, potencia la circulacin internacional de personas a coste reducido y la importacin y exportacin de resoluciones judiciales. Otras tesis sobre la justificacin de la aplicacin de un Derecho extranjero que intentan explicar porqu el legislador ordena aplicar un DEx son: - Teora de los derechos adquiridos: se aplica un DEx porque as se protegen los derechos adquiridos en otros pases con arreglo a legislaciones extranjeras. - Teora de la recepcin (material, formal y local) de la Ley extranjera: cuando el DEx se aplica por mandato de la norma de conflicto, no se aplica en calidad de DEx, sino que ste se nacionaliza a travs de la norma de conflicto. - Teora del DEx como hecho procesal: el Dex es un mero hecho procesal que el juez tiene presente. 11. Carcter imperativo de la norma de conflicto.

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Todas las normas de conflicto espaolas son normas imperativas o normas de jus Mogens. As lo indica el art. 12.6 Cc: los tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol. Razones a favor de la imperatividad de las normas de conflicto: - Se favorece la realizacin de la funcin del DIPr: cuando el legislador emplea una norma de conflicto est ofreciendo el criterio de regulacin que retiene ms justo. - Proporciona soluciones iguales y equitativas: aseguran que los casos similares se resuelvan con arreglo al mismo rgimen jurdico. Consecuencias de la imperatividad de la norma de conflicto: 1) Imposibilidad de pacto interpartes para la eleccin de la Ley aplicable: las partes no pueden acordar la aplicacin de un Derecho estatal distinto a aqul al que remite la norma de conflicto. Dichos pactos son nulos de pleno derecho. 2) Vinculacin de los rganos jurisdiccionales a las normas de conflicto: todas las autoridades espaolas, judiciales y no judiciales, estn obligadas a aplicar la norma de conflicto en los casos en que concurran las condiciones de su aplicacin. La aplicarn con independencia de que las partes aleguen o reclamen la aplicacin de la norma de conflicto, y con independencia de que las partes hayan alegado un Derecho distinto a aqul al que remite la norma de conflicto aplicable y en tal Derecho hayan fundamentado jurdicamente su pretensin. 3) Rechazo de la teora de la equivalencia entre Ley extranjera y Lex Fori: algunos autores y cierta jurisprudencia consideran que si la ley extranjera designada por una norma de conflicto presenta el mismo contenido que la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto o produce las mismas consecuencias jurdicas, entonces se puede aplicar la Lex fori y asunto resuelto. Esta tesis no es correcta porque no cuenta con ningn soporte legal y porque precisar cul es el concreto Derecho estatal aplicable al caso es siempre fundamental por varios motivos: 1. Porque conocer el Derecho que rige el fondo del asunto es un derecho subjetivo de las partes. 2. Porque el concreto Derecho estatal aplicado a un supuesto internacional incide en la formacin de la jurisprudencia. 3. Porque solo el DEx debe ser probado. 4. Porque la afirmacin de que dos Derechos estatales son idnticos o sustancialmente similares raramente se verifica en la prctica. DIPr facultativo: Se ha defendido desde antiguo que las normas de conflicto pueden ser normas facultativas. Las partes podran descartar la solucin ofrecida por el legislador en la norma de conflicto, y preferir la aplicacin del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. En ocasiones, las normas de conflicto conducen a resultados absurdos o injustos por lo que es normal que las partes las rechacen. En otras, los tribunales prefieren soluciones cmodas. Aplicar un Derecho nacional es siempre ms econmico, inmediato y sencillo que aplicar un DEx ya que ste hay que probarlo y el Derecho nacional, no. El DEx hay que interpretarlo con arreglo a criterios extranjeros que el tribunal no conoce y por tanto debe estudiarlos. El DIPr facultativo es una tendencia-madre que comprende diversas modalidades: a. El DIPr facultativo puro o anglosajn: la norma de conflicto no existe a menos que las partes la hagan valer ante los tribunales. Si las partes no instan la aplicacin de la misma, el tribunal aplicar su propia Ley sustantiva. Se sigue en Reino Unido, USA y otros pases anglosajones. b. DIPr facultativo francs: la doctrina Bisbal. Las normas de conflicto existen, pero las partes pueden prescindir de dicha norma de conflicto y pueden optar

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por la aplicacin de la Lex Fori, de la Ley sustancial del pas cuyos tribunales conocen del asunto. c. DIPr facultativo germnico: las normas de conflicto en materias de Derecho dispositivo, generalmente Derecho Patrimonial, deben ser facultativas. Las partes pueden elegir la aplicacin de la Ley material del pas cuyos tribunales conocen del asunto o bien la Ley designada por tales normas de conflicto. d. DIPr facultativo espaol: la imperatividad formal de las normas de conflicto: el TS proclama que las normas de conflicto son imperativas pero permite que las partes descarten fcilmente la aplicacin del DEx al que remite la norma por el simple mecanismo de no alegar ni probar la Ley extranjera. 12. Clusula de excepcin. Es un mecanismo que acompaa al entero sistema de normas de conflicto estatal. Indica que, en presencia de determinadas circunstancias, la Ley estatal designada por las normas de conflicto no ser de aplicacin: deber aplicarse otra Ley estatal diferente. Se emplea con dos finalidades: - Evitar la aplicacin de la Ley de un pas escasamente conectado con la SPI. - Para provocar la aplicacin de otra Ley estatal, la Ley de un pas claramente vinculado con la situacin, de previsible aplicacin por las partes y que comporta costes ms reducidos para las partes. Existe solo en ciertos sistemas estatales de DIPr: Suiza y Blgica, por ejemplo. En DIPr espaol no existe.

TEMA 7: PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO (I). 1. Los problemas de aplicacin de la norma de conflicto.

La norma de conflicto presenta una estructura compleja que genera numerosos problemas. 2. Sucesin temporal de la norma de conflicto.

Sucesin temporal de la norma de conflicto: el problema surge cuando una SPI, regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior. Dicho cambio puede comportar una variacin en el Derecho aplicable a la situacin ya que es posible que utilice un punto de conexin distinto. El DIPr espaol no dispone de una solucin legal por lo que la doctrina indica que la solucin exige distinguir dos tipos de situaciones: a) Disposiciones especficas de Derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes: En ocasiones, el legislador proporciona soluciones concretas a estas cuestiones. En tal caso debe observarse lo previsto por el legislador. b) Criterios subsidiarios: En el supuesto de que el legislador guarde silencio sobre la cuestin, sta debe resolverse con arreglo a los criterios de Derecho transitorio espaol, teniendo como resultado el principio de la irretroactividad de la nueva norma de conflicto, confirmado por la jurisprudencia espaola. Es tambin la solucin de la jurisprudencia francesa. Produce las siguientes consecuencias:

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Relaciones jurdicas que se desarrollan instantneamente: estas relaciones se verifican en un momento temporal determinado. Se rigen por el Derecho al que conduce la norma de conflicto en vigor en el momento en que se verifica el acto en cuestin. Relaciones jurdicas duraderas: estas relaciones se rigen por el Derecho designado por la norma de conflicto antes vigente pero, una vez en vigor la nueva norma, pasan a regularse, a partir de dicho momento, por el Derecho designado por la nueva norma. 3. calificacin. Determinacin de la norma de conflicto aplicable: la

El problema: la subsuncin de la SPI en el Tatbestand de la norma de conflicto: es uno de los problemas ms clsicos y complejos del DIPr. El problema surge porque el mismo supuesto fctico puede ser subsumido en el supuesto de hecho de varias normas de conflicto. Por ello, se debe decidir en qu concreta norma de conflicto ser subsumida la concreta SPI. Historical Background: el caso malts. (mirar por libro) Tcnicas posibles: cuatro grandes estrategias: calificacin lege fori, calificacin lege causae, calificacin autnoma, precisin del mbito de la Ley aplicable. a) Calificacin lege fori: Calificar es definir jurdicamente o determinar la naturaleza jurdica de la situacin fctica. Para ello debe averiguarse la naturaleza jurdica del supuesto fctico controvertido. Una vez calificada la SPI, se aplicar la norma de conflicto que corresponda a la naturaleza jurdica que se ha atribuido al supuesto. El derecho aplicable a la calificacin ser la Lex fori. La calificacin es una operacin jurdica que tiene lugar en todos los sectores del Derecho. Pero en DIPr presenta una particularidad: la naturaleza jurdica de numerosas instituciones es distinta en los diferentes Derechos estatales. El art. 12.1 Cc acoge la solucin de la calificacin lege fori: la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola. sta ser la que determine la naturaleza jurdica de la cuestin debatida. Antes de 1974 la jurisprudencia ya acoga esta tesis. Actualmente, es la solucin defendida por la mayor parte de la doctrina y se sigue, como regla general, por la inmensa mayora de los sistemas estatales de DIPr. Argumentos a favor: - Argumento lgico: no es posible realizar la calificacin con arreglo a ningn otro Derecho distinto al del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Ello es as porque el problema se plantea en un momento en que no es posible precisa cul ser la Lex Causae (Ley aplicable a la SPI). - Argumento prctico: la solucin lex fori proporciona un catlogo nico de calificaciones. La Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto es el nico sistema legal encargado de definir jurdicamente toda situacin privada internacional. - Argumento sistemtico: la norma de conflicto es una norma que pertenece al Derecho del Estado cuyos tribunales conocen del asunto, por lo que parece lgico que sea tal Derecho el que lleve a cabo la calificacin. Teora de la presuncin: primera y segunda calificacin. La Ley espaola se utiliza para otorgar una primera calificacin al supuesto debatido, de modo que se le otorga una naturaleza jurdica presunta. Esta naturaleza jurdica es slo una herramienta para determinar la norma de conflicto aplicable y el Derecho estatal que regular la SPI. Una vez designado el DEx aplicable al caso, ese Derecho indicar si la SPI presenta relevancia jurdica, los efectos jurdicos que se le

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atribuyen y su naturaleza jurdica. As, la SPI es objeto de una segunda calificacin que se har con arreglo al DEx aplicable. b) Calificacin Lex Causae: Indica que la naturaleza jurdica de la SPI la debe fijar el Derecho designado por la norma de conflicto del pas cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, la Lex Causae. Es perfectamente posible tener en cuenta las Leyes en presencia y sus correspondientes calificaciones del supuesto y la remisin a la Ley extranjera debe ser una remisin total, por lo que debe utilizarse los criterios de calificacin del DEx. Sin embargo, esta calificacin es muy complicada. Obliga a los jueces a operar con categoras y calificaciones procedentes de multitud de DEx y, adems, la calificacin depende del DEx aplicable, por lo que vara caso a caso. Por ello ningn sistema estatal de DIPr acoge la calificacin lege causae como regla general. Crisis de la calificacin lege fori y de la calificacin lege causae: ambas tcnicas presentan un serio inconveniente: intentan solventar un problema mediante otro problema, la precisin de la naturaleza jurdica de la institucin, operacin que es muy problemtica que no garantiza resultados fiables. c) La calificacin autnoma: Consiste en la formulacin de los supuestos de hecho de las normas de conflicto como conceptos autnomos de DIPr. Lo que se debe hacer es definir los conceptos utilizados como supuestos de hecho de la norma de conflicto, de una forma autnoma, de modo que tales conceptos adquieren un significado vlido, exclusivamente, a los efectos del DIPr. Con esta tcnica, los conceptos empleados por las normas de conflicto resultan ser conceptos distintos a los empleados por el Derecho civil o mercantil. Ello permite que el DIPr despliegue correctamente su funcin. Esta tcnica est desplazando a las dos anteriores soluciones. Es sencilla, adaptada a la realidad internacional y que evita el legeforismo. Para definir los conceptos utilizados como supuesto de hecho por la norma de conflicto se han desarrollado dos grandes tesis: Segn Rabel deba recurrirse a un anlisis de Derecho comparado. Se elabora as un conjunto de conceptos de DIPr comunes a todos los pases civilizados. Esto resulta de difcil realizacin prctica. La mayor parte de la doctrina indica que debe partirse de los conceptos existentes en el Derecho interno del pas cuyos tribunales conocen del asunto, pero stos deben ser dotados de un significado propio y especfico para el DIPr. Dentro del conjunto de conceptos empleados por el DIPr encontramos diversos tipos de conceptos: - Conceptos materiales propios del DIPr: una institucin jurdica es definida materialmente solo a los efectos del DIPr. - Conceptos amplios propios del DIPr: el concepto, vlido solo a efectos del DIPr, se forma mediante una ampliacin de un concepto procedente de Derecho interno. - Conceptos compartidos pero reinterpretados: estos conceptos se toman de otras ramas del Derecho interno espaol, pero son sometidos a una interpretacin o redefinicin que se lleva a cabo teniendo presente la funcin internacional del DIPr y la realidad social internacional que debe regularse. Ello desemboca en un estiramiento de los conceptos proporcionados por la Lex Fori. - Conceptos externos: son conceptos importados de ordenamientos jurdicos extranjeros.

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d) La precisin ejemplificativa del mbito de la Ley aplicable: Cuando el supuesto de hecho de la norma de conflicto es un concepto bastante amplio, se aade una lista de cuestiones polmicas o dudosas bajo la rbrica mbito de la Ley aplicable, cuestiones que el legislador considera incluidas en tal supuesto de hecho. 4. espaol. La calificacin y las instituciones desconocidas en Derecho

El problema: instituciones jurdicas extranjeras desconocidas en Derecho espaol: Calificar con arreglo a las categoras del Derecho espaol, una SPI relativa a estas instituciones jurdicas desconocidas, es imposible. El art. 12.1 Cc est diseado para resolver los problemas de calificacin de instituciones jurdicas de naturaleza controvertida pero conocidas en Derecho espaol. Presenta, respecto a las instituciones desconocidas, una laguna legal que resulta preciso integrar. No todas las instituciones jurdicas extranjeras presentan el mismo grado de desconocimiento en Derecho espaol, por lo que es preciso una distincin: Instituciones jurdicas que despliegan, en DEx, una funcin similar a la que en Derecho espaol despliegan otras instituciones jurdicas. Instituciones jurdicas extranjeras verdaderamente desconocidas en Derecho espaol, porque despliegan, en Derecho extranjero, funciones que ninguna institucin jurdica espaola contempla o persigue. Soluciones para determinar la norma de conflicto aplicable a las instituciones jurdicas desconocidas en Derecho espaol: a) Recurso a conceptos amplios de DIPr: Ciertas normas de conflicto espaolas utilizan conceptos amplios como supuestos de hecho. De ese modo, ciertas instituciones no conocidas en el Derecho espaol, pero que desarrollan una funcin similar a la que despliegan en Derecho espaol otras figuras s conocidas, pueden ser subsumidas fcilmente en el supuesto de hecho de la norma de conflicto. b) Tesis de la calificacin por la funcin o mtodo analgico: Tesis impulsada por BATIFFOL y que es una mezcla de la calificacin lege fori y lege causae. Defiende que la calificacin debe descomponerse en dos fases: 1. Fase de definicin: se analiza la funcin que desarrolla la institucin desconocida en el DEx a cuyo amparo se cre o conforme a la que se ejercita la accin. Se consulta el DEx solo a ttulo informativo. 2. Debe hallarse una institucin jurdica del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto que desarrolle la funcin que la institucin desconocida despliega en el ordenamiento extranjero o, al menos, una funcin similar. La norma de conflicto que seala la Ley aplicable a esta institucin conocida, sealar la Ley aplicable a la institucin desconocida extranjera. La equivalencia no debe ser absoluta, porque sera prcticamente imposible, sino equivalente. Esta tesis no sirve para sealar la Ley aplicable a una institucin desconocida extranjera que desarrolla una funcin que, en Derecho espaol, no despliega ninguna institucin jurdica. Algunos casos son: el trust anglosajn, el ketubah o el lobola. c) Creacin jurisprudencial de una norma de conflicto ad hoc: Cuando la institucin jurdica extranjera desarrolla, en DEx, una funcin que no despliega ninguna institucin jurdica en Derecho espaol, las dos soluciones anteriores son inviables. Hay una tercera solucin posible: que los tribunales creen una especfica norma de conflicto que seale la Ley aplicable a la institucin desconocida, para lo cual deben tenerse en cuenta los principios generales del DIPr.

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Aplicacin de una Ley material concreta a una institucin jurdica desconocida en dicha Ley material: una vez determinada la norma de conflicto que va a indicar la Ley aplicable a la institucin desconocida se abren dos hiptesis: 1. Primera hiptesis: la Ley aplicable es una Ley extranjera que contempla y regula la institucin que es desconocida en Derecho espaol. El caso no plantea problemas. 2. Segunda hiptesis: la Ley aplicable a la institucin desconocida es una Ley de un Estado que no regula ni contempla tal institucin. Esta hiptesis s suscita numerosos problemas. Debemos distinguir varios casos: a. Tesis de la transposicin: existen instituciones jurdicas extranjeras que, aunque son desconocidas, s persiguen fines que, en el Derecho material aplicable, cumplen otras figuras jurdicas. En este caso, debe detectarse una institucin que desarrolle una funcin equivalente a la desplegada por la institucin extranjera desconocida. El rgimen jurdico de esa institucin tpica ser aplicable. b. Tesis del desconocimiento: existen instituciones jurdicas que persiguen finalidades y/o despliegan funciones que el legislador que ha promulgado la ley aplicable no protege ni comparte. En este caso, debe estimarse que la institucin en cuestin es inexistente. 5. La calificacin en los Convenios Internacionales.

Los Convenios internacionales que contienen normas de conflicto estn destinados a ser aplicados por tribunales de pases con concepciones jurdicas muy diversas. Habra diferentes calificaciones, se aplicaran normas de conflicto diferentes y tambin sera diferente la Ley aplicable. As, el Convenio no proporcionara soluciones uniformes que es, precisamente, lo que pretende el Convenio. Criterios uniformes de calificacin empleados por los Convenios internacionales: Los instrumentos internacionales que contienen soluciones uniformes de DIPr deben ser interpretados de modo uniforme, pues en caso contrario la uniformidad de soluciones se desvanece. Algunos Convenios internacionales acogen la calificacin segn la Lex Fori pero la mayor parte de ellos recurre a diversas tcnicas que tratan de asegurar que todos los tribunales que aplican tales Convenios califiquen del mismo modo las situaciones que se les presentan: Recurso a conceptos propios del convenio: el Convenio proporciona conceptos vlidos solo a sus efectos y los define materialmente. Mtodos de interpretacin uniformes para proporcionar conceptos materiales propios vlidos a los efectos del Convenio: 1) Se insta a los tribunales a que definan los conceptos de manera uniforme teniendo presente el carcter internacional de las normas del Convenio. 2) Ciertas instancias superiores definen los conceptos utilizados por instrumentos legales internacionales. Calificacin por el Convenio: ste califica los supuestos controvertidos y precisa cul es su naturaleza jurdica. Determinacin de la Ley con arreglo a la cual debe realizarse la calificacin: el Convenio contiene una norma de conflicto que indica la Ley estatal con arreglo a la que debe precisarse el concepto. Remisin a un sistema estatal de DIPr: el instrumento internacional indica que el concepto debe definirse con arreglo a la Ley a la que remiten las normas de conflicto de un Estado.

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Precisin del mbito de aplicacin de la Ley aplicable: el Convenio internacional indica las cuestiones de naturaleza jurdica controvertida que quedan reguladas por la Ley aplicable a una determinada institucin. 6. La cuestin previa.

Existe cuando, para regular una relacin privada internacional es preciso resolver antes otra cuestin diferente (la cuestin previa) que opera como presupuesto de la anterior. Supuestos frecuentes de cuestin previa: suele suscitarse en relacin con: Litigios sucesorios: antes de decidir a quin corresponde la herencia, debe resolverse cul es la Ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopcin a la filiacin natural. Litigios relativos a responsabilidad no contractual: suele tener que resolverse la Ley aplicable a la existencia y titularidad de los derechos reales presuntamente vulnerados. Hitorical Background: leer en el libro. Solucin en DIPr espaol: regla general: el DIPr espaol guarda silencio sobre la cuestin previa y la jurisprudencia espaola tampoco ha proporcionado respuestas claras. Los tribunales pueden, mediante el desarrollo judicial, construir soluciones especficas para la cuestin previa. La solucin bsica debe ser la tesis de la Lex Formalis Fori o tesis de la conexin independiente. Segn esta tesis, debe aplicarse a la cuestin previa, la norma de conflicto prevista para tal cuestin ene l DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Una vez resuelta la cuestin previa con arreglo al Derecho del pas al que remite la norma de conflicto que en el DIPr espaol regula dicha cuestin previa, se resolver la cuestin principal. Es aconsejable seguir esta tesis porque respeta la imperatividad de la norma de conflicto y el principio de exclusividad del DIPr, favorece la armona interna de soluciones y es una solucin sencilla que potencia la seguridad jurdica. Solucin en DIPr espaol: reglas especficas. En ciertos supuestos cabe aceptar soluciones diferentes a la tesis Lex Formalis Fori: Tesis de la Lex Materialis Causae: ciertos instrumentos internacionales sujetan la cuestin previa a la Ley material designada por la norma de conflicto que regula la cuestin principal. Tesis de la cuestin previa creada y agotada en el extranjero: cuando se dan estas circunstancias y se cuestiona su validez en otro pas como cuestin previa, aplicar las normas de conflicto del pas cuyos tribunales conocen del asunto es inconveniente. Puede hacer invlida una situacin perfectamente eficaz en otro pas. La validez de dicha situacin que se presenta como cuestin previa debe valorarse con arreglo al DIPr del pas en el que la situacin se cre y despleg sus efectos principales. Otras soluciones a la cuestin previa: la doctrina las ha elaborado: 1. Aplicacin a la cuestin previa del Derecho material del foro. Es rechazable. 2. Aplicacin a la cuestin previa del Derecho material designado por la norma de conflicto propia de la cuestin principal. Es rechazable. 3. Aplicacin a la cuestin previa de la norma de conflicto perteneciente al DIPr del Estado al que remite la norma de conflicto correspondiente a la cuestin principal. Como argumentos a favor de esta tesis encontramos que se fomenta la armona internacional de soluciones, se potencia el respeto a los derechos adquiridos y se respeta la lgica interna del DEx que regula la cuestin principal. Pero tambin presenta inconvenientes: vulnera el

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principio de exclusividad e imperatividad del DIPr del pas cuyos tribunales conocen del asunto y la Ley aplicable a una determinada situacin vara segn dicha situacin se presente como cuestin previa o como cuestin principal. Por ello, es una tesis compleja y artificial que provoca inseguridad jurdica. 7. conexin. Precisin de la circunstancia empleada como punto de

La norma de conflicto suele emplear ciertas circunstancias como punto de conexin. El problema radica en decidir si determinaras circunstancias de hecho pueden ser subsumidas en el punto de conexin de la norma de conflicto. El DIPr espaol carece de solucin expresa al respecto. El art. 12.1 Cc puede servir como punto de partida, pero para solventar la cuestin tambin debemos distinguir dos grupos de supuestos: a) b) Puntos de conexin fcticos: basta examinar la presencia de las circunstancias de hecho empleado como punto de conexin mediante reglas de experiencia extradas del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Puntos de conexin jurdicos: se puede trazar una regla de base y unas excepciones. a. Regla de base: el concepto empleado por la norma de conflicto espaola como punto de conexin debe definirse con arreglo al Derecho espaol. El concepto en cuestin debe interpretarse en clave de DIPr, por lo que tendr un significado diferente al significado que dicho concepto presenta en Derecho interno espaol. b. Excepciones: i. La nacionalidad del individuo se debe determinar con arreglo al Derecho del pas cuya nacionalidad dice ostentar el sujeto. ii. Cuando se trata de normas de conflicto contenidos en instrumentos legales internacionales, stos suelen utilizar como puntos de conexin, conceptos propios con un significado especfico. Por ello, no debe interpretarse el concepto con arreglo al Derecho espaol de produccin interna. En otras ocasiones, el instrumento legal internacional remite al Derecho de un pas para concretar el concepto utilizado como punto de conexin. 8. Conflicto mvil.

Existe cuando se verifica un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como norma de conexin. La causa suele ser un cambio en el tiempo de una circunstancia utilizada como punto de conexin mutable. El DIPr espaol carece de una solucin general por lo que, en nuestro sistema, la solucin debe arrancar de una distincin bsica: a) Puntos de conexin determinados en el tiempo: las normas de conflicto que contienen este tipo de puntos de conexin evitan completamente el conflicto mvil, pues el punto de conexin para a ser inmutable. b) Puntos de conexin mutables stricto sensu: cuando los puntos de conexin son mutables y no estn fijados en un determinado momento por el legislador, surge el problema. a. Solucin bsica: tesis de la Ley anterior. Debe presumirse que la norma de conflicto fija la Ley aplicable en un momento determinado. Y tal momento es el correspondiente al nacimiento de la situacin jurdica. b. Soluciones especficas: ciertas normas de conflicto contienen reglas especficas que solventan el conflicto mvil. Tales normas ordenan, normalmente, aplicar

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la Ley del pas al que conduce el punto de conexin antes del cambio de la circunstancia en cuestin. Otras soluciones rechazables al conflicto mvil: deben descartarse otras soluciones como: - Tesis de la Ley posterior: se trata de aplicar la Ley a la que conduce el punto de conexin una vez que ha cambiado la circunstancia en cuestin. - Tesis de la alternatividad de Leyes: aplicar alternativamente ambas leyes. - Tesis del Derecho transitorio: se aplican, por analoga, las reglas del Derecho transitorio. Ello supone aplicar sucesivamente ambas Leyes. 9. Fraude de Ley internacional.

Es la alteracin voluntaria y artificiosa de la circunstancia empleada como punto de conexin de la norma de conflicto, realizada por las partes con el fin de provocar la aplicacin de un Derecho estatal al supuesto, distinto de aquel Derecho estatal que sera normalmente aplicable. Elementos: 1. Elemento material: es el cambio de circunstancia utilizada como punto de conexin por la norma de conflicto. a. Cambio voluntario: el cambio involuntario de la circunstancia impide todo fraude de Ley. b. Cambio malicioso o artificioso: el cambio de punto de conexin es solo aparente. Las partes crean una conexin fraudulenta. Una conexin que existe, pero que no refleja una vinculacin autntica con un pas, sino son una vinculacin aparente. Por eso, dicha vinculacin no debe producir efectos jurdicos. 2. Elemento subjetivo o intencional: es la intencin de alcanzar un resultado no admitido por el ordenamiento jurdico, esto es, la aplicacin de una Ley que, en circunstancias normales, no debera haber regulado la situacin privada internacional. El fraude de Ley es una excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Por ello el fraude de Ley debe interpretarse siempre de forma restrictiva y debe ser probado por el que lo alega. Debe probarse el cambio artificioso y voluntario de la circunstancia empleada como punto de conexin por la norma de conflicto y la intencin fraudulenta del sujeto. Fundamento del fraude: las leyes representan el modo en que cada Estado decide organizar la convivencia de su sociedad. Por ello, todo Estado persigue garantizar la aplicacin de sus Leyes imperativas a los casos vinculados con su sociedad. En caso contrario, las Leyes imperativas no seran eficaces. El fraude de ley debe evitarse y castigarse porque, en caso contrario, el Estado no podra cumplir sus fines de organizacin de la sociedad. Historical Background: el caso de la princesa de Bauffemont. Leer en el libro. La polmica: existe realmente el fraude a la Ley en DIPr? Posturas: Ciertos autores consideran que el fraude a la Ley en DIPr no existe. Los particulares pueden provocar un cambio de Ley aplicable mediante la alteracin de los puntos de conexin mutables. La situacin pierde intensidad de conexin con un pas y adquiere una nueva y mayor intensidad de conexin con otro pas. Otros consieran que el fraude de Ley es un caso ms de abuso de Derecho y que se debe resolver con los remedios legales para esos casos. Un tercer grupo indican que el fraude de Ley es una subespecie del OPI. La Ley fraudulentamente designada solo es inaplicable si provoca resultados contrarios al OPI del pas cuyos tribunales conocen del asunto.

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La mayor parte de la doctrina concibe el fraude de Ley de DIPr como un problema propio de DIPr lo que se ha traducido en ciertas normas especficamente diseadas para combatirlo. Rgimen jurdico: art. 12.4 Cc. Dicho precepto afirma que se considerar como fraude de ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa espaola. El anlisis puede concretarse en varios puntos: Falta de sancin: dicho artculo no establece sancin para el fraude de ley. Para integrar esta laguna puede emplearse el art. 6.4 Cc. Por tanto la sancin consiste en la aplicacin de la norma material que se ha tratado de eludir mediante el cambio artificioso de la circunstancia que constituye el punto de conexin de la norma de conflicto. O dicho de otra forma, la ineficacia o inoponibilidad del resultado pretendido con la maniobra fraudulenta. Objeto limitado del fraude: solo prev el fraude a la ley imperativa espaola. La doctrina entiende que el fraude a las normas imperativas extranjeras puede sancionarse por dos cauces: Aplicacin analgica del art. 12.4 Cc. Existencia de fraude a la norma de conflicto espaola, ya que si sta designa como aplicable una Ley extranjera, dicha Ley debe ser aplicada a pesar de las maniobras artificiosas de las partes. Aplicacin del art. 12.4 Cc por la jurisprudencia: los tribunales aprecian la existencia de fraude de Ley en escassimas ocasiones. Esto es as porque el fraude no es posible en muchas normas de conflicto y la prueba de la intencin fraudulenta es muy difcil. El TS alude frecuentemente al art. 12.4 Cc y al fraude de Ley de DIPr pero lo hace a efectos ornamentales, salvo algunas excepciones, para reforzar la no aplicacin de un Ley que produce resultados contrarios al OPI espaol. Delimitacin de figuras afines: 1) Inobservancia de las normas jurdicas: nada tiene que ver el fraude de Ley con esta figura. 2) Simulacin: es un negocio jurdico o acto ficticio y aparente realizado por las partes con el objetivo de hacerlo pasar por un negocio o acto real. 3) Forum Shopping: tiene lugar cuando las partes plantean la SPI ante autoridades de un determinado Estado, porque persiguen con ello la aplicacin de una Ley, sustantiva y/o procesal, que resulta favorable a la pretensin suscitada. Pues ser: a. Forum Shopping legtimo: las partes estn en su derecho de litigar ante los tribunales de los pases donde sus ventajas, materiales o procesales, son mayores. El caso est conectado razonablemente con varios pases. b. Forum Shopping fraudulento: se produce cuando las partes acuden o litigan ante autoridades de un pas con el que el supuesto no tiene ningn contacto sustancial. El caso es un caso no internacional, pero las partes lo internacionalizan para obtener una resolucin destinada a producir efectos, exclusivamente, en otro pas, que es el pas con el que el supuesto est naturalmente conectado. La sancin es la no efectividad. 10. Reenvo: concepto, presupuestos y debate doctrinal.

Surge reenvo cuando la norma de conflicto del DIPr del pas cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulacin de un caso, a un DEx, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulacin de la SPI al Derecho de otro pas. Historical Background: el caso Forgo. Leer por el libro.

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Presupuestos del reenvo: 1) Diversidad de puntos de conexin: la norma de conflicto ordena la aplicacin de un DEx a una SPI, pero tal DEx rechaza su propia aplicacin al caso y remite a otro Derecho estatal. Es un conflicto negativo de leyes. 2) Consideracin de la globalidad del DEx: la remisin que la norma de conflicto espaol hace al DEx debe entenderse efectuada al entero ordenamiento jurdico extranjero, lo que incluye tambin las normas de conflicto del mismo. Clases de reenvo: 1. Reenvo de primer grado o reenvo de retorno: se produce cuando, pendiente un caso ante un tribunal espaol, la norma de conflicto espaola remite la regulacin de la SPI a un DEx y la norma de conflicto de dicho ordenamiento vuelve a remitir la regulacin de la cuestin al Derecho espaol. 2. Reenvo de segundo grado o reenvo ulterior: la norma de conflicto espaola remite la regulacin de la SPI a un DEx y la norma de conflicto de dicho ordenamiento, a su vez, remite la regulacin de la cuestin al Derecho de un tercer Estado. Tipos especiales de reenvo: a. El doble reenvo: es una construccin exclusiva del DIPr anglosajn y no tiene cabida en DIPr espaol. Segn esta teora, el juez anglosajn debe aplicar el derecho material que se supone que aplicaran los tribunales del pas cuya ley es declarada aplicable por su regla de conflicto. El juez debe decidir exactamente igual a como lo hara un juez del pas cuya Ley es declarada aplicable por la norma de conflicto anglosajona. b. Reenvo de competencia judicial: es propio de pases anglosajones y no tiene cabida en DIPr espaol. Cuando un supuesto se presenta ante los tribunales de un pas y la norma de conflicto remite al Derecho de otro pas, tal Derecho puede estimar que no son competentes los tribunales de dicho pas, sino los tribunales que conocen del asunto, que deben aplicar su propio Derecho material. Es un reenvo oculto. c. Remisin a normas extranjeras que resuelven un conflicto de sistemas: la norma de conflicto espaola remite a un DEx que ordena que la situacin se regule por un sistema extranjero de DIPr. Dos hiptesis son posibles: a. Las normas extranjeras que resuelven el conflicto de sistemas ordenan aplicar las normas de conflicto espaola. Nada en el art. 12.2 Cc se opone a ello. b. Las normas extranjeras que resuelven el conflicto de sistema ordenan aplicar normas de DIPr de un tercer pas. Con arreglo al art. 12.2 Cc, la aplicacin de las normas de conflicto de un tercer pas no es posible, se debe aplicar el Derecho material del pas al que remite la norma de conflicto espaola y no se tendr en cuenta la remisin que la norma extranjera sobre conflicto de sistemas hace a favor de normas de conflicto de un tercer pas. El eterno debate sobre la admisin del reenvo: a) Primera poca: reaccin contra el reenvo. Suscit crticas y el rechazo de la inmensa mayora de la doctrina. Fue atacado por varios motivos: - Provocaba inseguridad jurdica. - Era un artificio para evitar la aplicacin de la Ley designada por la norma de conflicto. - No reportaba ninguna ventaja material. - Conduca a una cadena de remisiones que se interrumpa arbitrariamente. - Supona una renuncia a la Soberana del Estado cuyos tribunales conocan del asunto. b) Segunda poca: reaccin a favor del reenvo:

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Siglos XIX y XX. En su defensa se utilizaron los siguientes argumentos: - El reenvo como remedio a los conflictos de Soberana: si un pas haca concesin a otro pas cuando declaraba la aplicacin de la Ley del mismo, era lgico que si esa Ley no aceptaba su propia aplicacin y remita a su vez a la Ley del pas cuyos tribunales conocan del asunto, se proclamase la aplicacin del Derecho de este ltimo pas. - El reenvo-coordinacin: conduce a una armona internacional de soluciones. Si se admite el reenvo, el juez espaol que conoce del asunto, resuelve la cuestin de igual modo a como lo hara el juez extranjero, pues aplica la norma de conflicto extranjera. La relatividad del DIPr desaparece. - El reenvo como medio contra el Forum Shopping fraudulento. los litigantes no podrn eludir la aplicacin de la Ley que hubiera aplicado el tribunal del pas ms vinculado al caso. c) Tercera poca: el reenvo funcional o reenvo expediente: La doctrina actual entiende que el reenvo no debe operar como regla automtica ni como regla general por diversas razones: En primer lugar, porque el reenvo no garantiza, en todos los casos, una armona internacional de DIPr. La admisin del reenvo supondra que la solucin dada a la situacin sera igual tanto si conociese del caso un tribunal espaol como si conociese del mismo caso el tribunal extranjero correspondiente al Derecho al que remite la norma de conflicto espaola. Ello garantiza que el Derecho aplicable a la SPI sea el mismo pero para que se produzca una armona internacional de soluciones de DIPr es preciso que el DEx no admita el reenvo, ya que en tal supuesto, la solucin que daran al caso los tribunales extranjeros sera contraria a la suministrada por los tribunales espaoles. En segundo lugar, el reenvo supone una ignorancia del mandato material de la norma de conflicto. El reenvo destruye la solucin que el legislador ha considerado justa a la hora de indicar la Ley aplicable a una SPI. En tercer lugar, el reenvo provoca inseguridad jurdica. Hace imprevisible la Ley aplicable al supuesto. La precisin de la Ley aplicable a la SPI resulta difcil y compleja. Adems, considerar en su conjunto el DEx al que remite la norma de conflicto espaola lleva a una cadena de reenvos sin final. Conclusin: Los sistemas de DIPr ms modernos y la doctrina actual entienden que el reenvo no debe operar como regla general. Es un instrumento que solo debe operar para conseguir el resultado ms justo en el caso concreto. 11. El reenvo en los Convenios internacionales.

Podemos distinguir, al respecto, tres tipos de Convenios: a) Convenios internacionales que rechazan el reenvo: La mayor parte de los Convenios internacionales de DIPr rechazan el reenvo porque no todos los Estados partes lo admiten en sus sistemas de DIPr de produccin interna. Algunos indican que la Ley aplicable es la Ley interna de un Estado. Con ello se excluye la consulta de las normas de conflicto extranjeras y se evita todo reenvo. Otros prohben el reenvo de forma expresa. Un tercer grupo de Convenios lo prohben de modo implcito. stos solo contienen una causa tasada de inaplicacin de la Ley designada por la norma de conflicto

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convencional, la contrariedad de la Ley designada con el OPI del Estado de que se trate. La Ley extranjera no puede dejar de aplicarse en virtud de un reenvo.

b) Convenios internacionales que parecen aceptar el reenvo: dos convenios parecen


aceptarlo pero es una impresin engaosa porque, en el fondo, no lo admiten: a. Art. 42 del Convenio de Washington de 18 de marzo 1965. b. El art. 3 del Convenio de la Haya 25 octubre de 1980. c) Convenios internacionales que admiten el reenvo: son escasos y admiten el reenvo, incluso el de segundo grado. 12. Cc. El reenvo en las normas de produccin interna: art. 12.2

La redaccin originaria del Cc de 1889 guardaba silencio sobre el reenvo. Por ello, existan enormes dudas sobre su admisin en el DIPr espaol. La jurisprudencia de algunos tribunales s haba admitido el reenvo de retorno pero en otros casos se haban negado a aceptarlo. El TS no se manifest en ningn caso de forma clara porque ignoraba la cuestin. El Proyecto Yanguas de 25 enero de 1944 para la reforma del Cc negaba el reenvo por influjo del entonces reciente art. 30 del Cc italiano de 1942, pero se qued en un mero proyecto. El posterior Proyecto Tras de 14 noviembre 1962 admita el reenvo de retorno a travs de una frmula idntica a la finalmente consagrada en el hoy vigente art. 12.2 Cc. Tras la entrada en vigor del art. 12.2 Cc en 1974, la jurisprudencia fue vacilante: un primer grupo de resoluciones haban vislumbrado la posibilidad de utilizar el reenvo, pero no lo haban aplicado; un segundo grupo haban aplicado el reenvo de primer grado de un modo automtico y formalista, con la finalidad exclusiva de hacer aplicable la Ley material espaola. Anlisis del art. 12.2 Cc: este precepto afirma que la remisin al DEx se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola. Este art. Presenta una catica redaccin porque contiene una afirmacin contradictoria y una doble negacin. Soluciones deducibles del art. 12.2 Cc: tal y como el TS lo ha interpretado podemos deducir las siguientes soluciones: a) Solucin bsica: admisin del reenvo de primer grado. Acepta el reenvo de retorno o reenvo de primer grado. Cuando remite a una ley extranjera, se acepta la remisin hecha por las normas de conflicto extranjeras a favor de la Ley espaola. En caso de reenvo de retorno, la norma de conflicto extranjera debe interpretarse y aplicarse segn las reglas de dicho ordenamiento extranjero. Si la situacin jurdica que debe regularse por un DEx recibe segn el mismo, una calificacin distinta a la que ha recibido en Derecho espaol, se aplicarn las normas de conflicto del DEx correspondientes a la calificacin que en tal ordenamiento recibe la institucin. Es el llamado reenvo de calificaciones. La norma de conflicto extranjera es una norma jurdica extranjera por lo que debe ser robada por la parte que reclama su aplicacin, aunque slo deber hacerlo si el tribunal ignora su contenido. Si el tribunal ya conoce de modo exacto la norma de conflicto extranjera, puede y debe aplicarla sin que sea precisa su prueba por la parte interesada.

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Si la norma de conflicto extranjera remite a la Ley de un tercer pas no se acepta. La SPI queda en tal caso regulada por las normas materiales del DEx designado por la norma de conflicto espaola. Si la norma de conflicto extranjera es contraria al OPI espaol, no podr tenerse en cuenta. Se aplicar entonces la Ley material extranjera designada por la norma de conflicto extranjera. Existe, por ltimo, una excepcin al art. 12.2 cc: los arts. 98 y 162 LCCh que regulan la capacidad para obligarse por letra de cambio, pagar o cheque en DIPr. Ambos preceptos aceptan el reenvo en segundo grado. b) reenvo. Carcter instrumental y facultativo del

El reenvo no es una solucin general ni un mecanismo automtico sino que es una mera herramienta jurdica. Es un puro instrumento al servicio de una mejor aplicacin de las normas de conflicto. Esta concepcin instrumental del reenvo comporta diversas consecuencias: El reenvo no es obligatorio: sino facultativo. Se deduce de dos concretas previsiones del legislador: 1) El art. 12.2 Cc no afirma que el juez espaol deba aplicar las normas de conflicto extranjeras que remiten al Derecho espaol sino que debe tener en cuenta las normas de conflicto extranjeras si remiten a la ley espaola. 2) El art. 12.6 Cc indica que solo las normas de conflicto del Derecho espaol son imperativas y por tanto de inexcusable aplicacin por lo jueces y autoridades espaolas. Por tanto, las normas de conflicto de DEx, que son las que provocan el reenvo, son de aplicacin facultativa para los jueces y autoridades espaolas. Justificacin del reenvo en el caso concreto: el juez espaol puede emplear el reenvo en primer grado o no emplearlo. Lo utilizar solo y exclusivamente si dicho reenvo resulta til para alcanzar soluciones satisfactorias, razonables y justas en el caso concreto. Para ello, deben ponderarse los elementos del caso concreto y los resultados que comporta el reenvo en dicho caso. Es lo que se conoce como reenvo funcional. Condiciones necesarias para acoger el reenvo: 1) La condicin bsica del reenvo: Que no vulnere los principios inspiradores de la norma de conflicto espaola. Debe respetar la idea de Justicia que vertebra la norma principal, que es la norma de conflicto espaola. Cabe distinguir estos casos: Sucesin por causa de muerte: el reenvo no debe aceptarse si provoca un fraccionamiento legal de la sucesin. Si la admisin del reenvi lleva a que distintos aspectos de la misma sucesin se rijan por diferentes leyes, el reenvo debe rechazarse. Normas de conflicto materialmente orientadas: no cabe en relacin con las normas de conflicto que seleccionan el Derecho aplicable en virtud de su contenido material. La admisin en estos casos vulnerara el objetivo sustancial perseguido por el legislador en estas normas de conflicto. Eleccin de la Ley aplicable: no debe operar en relacin con las normas de conflicto espaolas que permiten a los particulares elegir el DA. 2) Los ndices positivos de reenvo: Es necesario que exista algn ndice positivo de reenvo que son circunstancias que ponen de relieve que el reenvo en primer grado permite alcanzar soluciones razonables y justas. Estas circunstancias pueden ser de varios tipos: Primer ndice positivo: el reenvi como mecanismo para resolver un falso conflicto de Leyes: si el Derecho material extranjero y el Derecho material espaol se inspiran en los mismos principios generales, el reenvo es aconsejable. Realmente, es indiferente aplicar el DEx o Derecho material espaol. El reenvo permite aplicar el Derecho

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espaol, lo que siempre es ms fcil, rpido y econmico para los tribunales, y no perjudica a ninguna de las partes en el litigio. Segundo ndice: el reenvo como ajuste de localizacin: en ocasiones, la situaciones litigiosa queda regulada por un DEx porque as lo ordena la norma de conflicto espaola. Sin embargo, se aprecia que la conexin real de dicha situacin con tal ordenamiento extranjero es muy dbil. La norma de conflicto espaola localiza incorrectamente el supuesto en un pas y en un DEx. En tales casos, el reenvo puede operar para reajustar la localizacin y hacer aplicable la Ley del pas ms conectado con el supuesto, que es la Ley espaola. Tercer ndice: el reenvo para fomentar la armona internacional de soluciones: es aconsejable si gracias a l se logra que la Ley aplicable a la SPI sea la misma, ya conozca del caso un tribunal espaol o un tribunal del Estado a cuya Ley remite la norma de conflicto espaola. Es criticable: o Porque el legislador no emplea el reenvo como instrumento al solo servicio de la armona internacional de soluciones. o El TS nada ha indicado sobre este ndice. Cuarto ndice: el reenvo materialmente orientado: el reenvo podra ser aconsejable cuando conduce a resultados constitucionalmente ajustados. 13. Remisin a ordenamientos plurilegislativos ad extra.

Cuando la norma de conflicto espaola remite al ordenamiento jurdico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos sistemas jurdicos, surge la necesidad de determinar cul de dichos sistemas jurdicos debe regir la SPI. Los Estados plurilegislativos pueden ser de varios tipos: - Estados de base personal: cada comunidad de personas dispone de un Derecho propio. - Estado de base territorial: cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento. Antes de 1974, el sistema espaol de DIPr no contena norma especfica sobre la cuestin y tampoco el TS haba proporcionado ningn criterio. En la mayora de los casos, la jurisprudencia espaola aplic directamente uno de los sistemas jurdicos vigentes en el ordenamiento plurilegislativo. Solucin de los Convenios internacionales: dos tipos bsicos de soluciones: - Clusulas de remisin directa: cada una de las unidades territoriales que disponen de un ordenamiento jurdico propio se considera como un Estado. As, el Derecho aplicable queda directamente determinado por la norma de conflicto contenida en el Convenio. - Clusulas de remisin indirecta: debe aplicarse el Derecho interregional del Estado al que remite la norma de conflicto contenida en el Convenio. Algunos Convenios combinan las dos soluciones. Rgimen de produccin interna. Art. 12.5 Cc: en defecto de Convenio internacional, rige este artculo que establece que cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre ellos se har conforme a la legislacin de dicho Estado. Este artculo emplea un sistema de remisin indirecta. La aplicacin del Derecho interlocal extranjero es una solucin defendida por los primeros estudiosos del problema en DIPr porque es una solucin que encaja bien con el principio de la aplicacin integral del Derecho extranjero.

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El art. 12.5 Cc presenta un carcter general desde varios puntos de vista: Es aplicable en relacin con Estados extranjeros de base territorial y de base personal. Resulta aplicable en relacin con toda norma de conflicto y cubre todas las materias. La remisin indirecta acogida por este precepto es una solucin muy complicada. Por ello, la jurisprudencia espaola ignora este artculo. En la inmensa mayora de los casos, los tribunales espaoles aplican directamente la normativa de la unidad territorial con Derecho propio que aparece ms vinculada al supuesto fctico. En otros casos, los tribunales no detectan el problema y en los sistemas extranjeros de DIPr ms modernos han abandonado la remisin indirecta y adoptan la solucin contraria, la remisin directa. Laguna legal del art. 12.5 Cc: algunos Estados disponen de un sistema nico de Derecho interregional. Pero ciertos pases como Canad, EEUU y Australia, carecen de l. Si la norma de conflicto espaola remite a alguno de ellos, el art. 12.5 Cc no proporciona solucin a la cuestin y genera una laguna legal. Varias soluciones son posibles: Si la norma de conflicto espaola utiliza criterios que permiten individualizar directamente el sistema jurdico aplicable dichas normas se aplicarn analgicamente al caso de un modo directo. Si la norma de conflicto espaola utiliza puntos de conexin que no permiten individualizar el ordenamiento aplicable, se distinguen dos supuestos: o Si el ordenamiento plurilegislativo es un sistema de base territorial se aplicar analgicamente la conexin residencia habitual. Esto es procedente porque en DIPr espaol, la residencia es conexin subsidiaria de la nacionalidad y porque ciertos Convenios internacionales siguen esta solucin. El resultado es que el Derecho aplicable ser el correspondiente a la unidad territorial con Derecho propio en la que el sujeto tenga su residencia habitual. Si el individuo no tiene su residencia en el Estado a cuyo ordenamiento remite la norma, el DA debe ser aqul con el que el supuesto presente un vnculo ms estrecho. o Si el ordenamiento plurilegislativo extranjero es un sistema de base personal, debe emplearse el principio general de DIPr de la vinculacin ms estrecha. 14. Remisin a ordenamientos plurilegislativos Ad extra.

Se da cuando la norma de conflicto espaola remite a un ordenamiento jurdico extranjero para la regulacin de una SPI, ordenamiento que remite de nuevo la cuestin al Derecho espaol en virtud del reenvo de retorno. En este momento surge la cuestin de precisar cul de los Derechos privados existentes en Espaa debe regir la situacin: el Derecho civil comn o alguno de los Derechos forales o especiales. El DIPr espaol carece de una norma expresa pero el art. 12.5 Cc puede ser aplicado analgicamente. As, la determinacin del Derecho aplicable debe realizarse mediante la aplicacin del Derecho interregional se llevar a cabo a travs de las normas de DIPr contenidas en el captulo IV del Ttulo Preliminar del Cc. Problemas derivados del Derecho interregional espaol aplicado a casos internacionales: 1) Cuando la norma de conflicto indica que es la ley espaola la que debe regir el caso pueden darse dos soluciones: si el Convenio utiliza una clusula de remisin directa, dicha clusula debe observarse y el art. 16 Cc es inaplicable. Solo si el Convenio emplea una clusula de remisin indirecta ser aplicable. 2) Cuando, en virtud del reenvo de retorno o por inaplicacin de la Ley extranjera, un extranjero queda sujeto a Derecho espaol se debe recurrir al Derecho interregional espaol para precisar si se aplica el Derecho Civil comn o el foral o especial. El problema es que el Derecho interregional espaol basa gran parte de sus soluciones en

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la vecindad civil. Al tratarse de un extranjero debe aplicarse el art. 15 Cc por analoga, ya que regula la vecindad civil del extranjero que adquiere la nacionalidad espaola. El resultado es que el extranjero puede elegir una vecindad civil determinada, siempre que la elegida coincida con su lugar de residencia, lugar de nacimiento, ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes, o vecindad civil del cnyuge. Para el caso de que el extranjero no pueda elegir, el juez decidir la aplicacin del Derecho de aquella Comunidad ms estrechamente vinculada con el caso. Aplicacin de los Convenios internacionales de conflicto de leyes a los supuestos de Derecho interregional: varios tipos de Convenios: - Convenios internacionales que determinan la Ley aplicable, exclusivamente, a situaciones internacionales, pero que permiten que los Estados declaren si tales Convenios sern o no aplicables a casos de Derecho interregional. - Convenios internacionales que determinan la Ley aplicable, exclusivamente, a situaciones internacionales, y que nada expresan en relacin con los casos de Derecho interregional. Tales Convenios no se aplican en cados de Derecho interregional siendo la Ley aplicable determinada con arreglo al art. 16 Cc. TEMA 8: PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO (II). 1. regulacin. Aplicacin judicial del Derecho extranjero: modelos de

Cuando la norma de conflicto espaola conduce a la aplicacin de DEx por parte de un tribunal espaol, surge la cuestin del tratamiento procesal del DEx dentro del proceso que se sigue en Espaa. Para regular esta cuestin existen dos grandes modelos tericos: Modelo de aplicacin del DEx a instancia de parte: el DEx lo deben probar las partes. Este modelo se basa en varios argumentos: El DEx es un mero hecho procesal y no es Derecho. No se puede considerar Derecho porque, si as fuera, se estaran aplicando, en un pas, los mandatos soberanos dictados por otro pas lo que conllevara una lesin intolerable de la Soberana estatal del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Este argumento es insostenible. El DEx es extranjero. Por ello no se puede tratar igual que el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. No se puede exigir a los jueces de un pas que conozcan el Derecho de otro pas. La aplicacin del DEx beneficia exclusivamente intereses particulares y no intereses generales, por lo que deben ser las partes interesadas las que prueben el Derecho Extranjero. Esta tesis se sigue, con matices, en pases como Francia o Espaa. Modelo de aplicacin del DEx de oficio por el tribunal: lo debe probar el tribunal que conoce del asunto. Este modelo se construye sobre un argumento: el DEx es Derecho y desarrolla una funcin estrictamente jurdica pues resuelve el caso. Por ello, debe ser tratado igual que el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, el tribunal debe probar o acreditar el contenido del DEx. Es la tesis seguida por pases como Alemania o Japn. Es difcil decidir qu modelo es preferible. A favor del modelo de aplicacin de oficio puede afirmarse que: - El DEx es Derecho. Desarrolla una funcin jurdica. Por ello, debe tratarse procesalmente como se trata el Derecho nacional. Si el Derecho nacional se aplica de oficio tambin debe aplicarse de oficio el DEx.

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Los supuestos regulados por un DEx son ya muy numerosos por lo que es justo distribuir el coste de la prueba del DEx entre toda la sociedad.

A favor del modelo de aplicacin a instancia de parte: - El DEx es extranjero, no puede tratarse como se trata el Derecho nacional. No se puede responsabilizar a los jueces espaoles de la obligacin de tener que averiguar el contenido de las leyes de todos los pases del mundo. - Probar el DEx cuesta dinero y lleva tiempo. Pero los casos regulados por el DEx son escasos y la aplicacin de un Derecho extranjero beneficia solo a los sujetos que desarrollan una actividad internacional. Por ello, el coste de la prueba lo deben soportar las partes. La creciente internacionalizacin de la sociedad provoca un aumento espectacular de las situaciones jurdicas reguladas por un DEx. Esto comporta varias consecuencias: 1) En el siglo XXI, la aplicacin del DEx es una cuestin que afecta a toda la sociedad y no una cuestin que implica a unos pocos sujetos. Por ello, parece conveniente establecer una estructura pblica de prueba del DEx, en la que los tribunales prueban de oficio el DEx a un coste mucho menor que el que implica probar el DEx mediante estructuras privadas por los particulares implicados. 2) Las nuevas normas de conflicto comunitarizadas solo son efectivas si se garantiza al mximo nivel la aplicacin del DEx designado por tales normas. 2. Aplicacin judicial del DEx: antecedentes histricos.

El DEx antes del Cc de 1889: ya la Sala Primera del TS haba elaborado unas reglas sobre la aplicacin judicial del DEx en Espaa. Pueden resumirse en tres grandes proposiciones: 1. Proposicin uno: el DEx no se trata procesalmente como Derecho porque ello supondra un atentado contra la Soberana espaola. As, el DEx se comporta como un hecho procesal y, por ello, debe alegarse y probarse a instancia de parte. 2. Proposicin dos: el juzgador tiene la facultad, pero no la obligacin, de intervenir en la prueba del DEx. El TS nunca indic en qu casos y/o circunstancias poda intervenir el juez en la prueba del DEx. 3. Proposicin tres: si el DEx no se prueba por la parte interesada, el tribunal espaol deba fallar con arreglo al Derecho material espaol. El Cc de 1889 y la reforma del Ttulo preliminar de 1974: Las reglas elaboradas por la Sala Primera del TS fueron observadas por los tribunales espaoles de un modo prcticamente unnime. Los cambios legislativos no tuvieron la ms mnima incidencia en ello. Primero, porque el Cc de 1889 careca de regulacin sobre la cuestin. Segundo, porque aunque el art. 12.6.II se ocup de la cuestin a partir de 1974, su texto era confuso, ambiguo e impreciso. Algunas sentencias indicaron que dicho art. era base suficiente para admitir una obligacin del juez de probar el DEx en defecto de prueba por las partes. No obstante, en la prctica siguieron aferrados a las tres proposiciones forjadas por el TS. Tercero, porque la CE de 1978 no contena mandatos especficos sobre la cuestin y tampoco la jurisprudencia extrajo de la misma ninguna indicacin sobre la prueba del DEx. 3. Tratamiento procesal del DEx: regulacin actual. La regulacin actual se halla en el art. 281.2 LEC que indica: tambin sern objeto de prueba la costumbre y el DEx. El DEx deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,

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pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. As, dicho precepto establece lo siguiente: El DEx debe ser probado. Debe probarse el contenido y la vigencia. Como regla general, la prueba del DEx se practica a instancia de parte, pero el tribunal puede utilizar los medios de averiguacin del DEx que considere necesarios para su aplicacin. El DEx es algo totalmente diferente de los hechos procesales. stos estn sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables tal cual al DEx. El legislador espaol ha renunciado a elaborar una regulacin exhaustiva y minuciosa de la prueba del DEx porque solo ha querido trazar las lneas maestras de la materia. Ha querido dejar a los tribunales la labor de proporcionar respuestas concretas a las cuestiones no reguladas en la LEC. 4. Se debe alegar el DEx? El DEx no hay que alegarlo igual que un hecho. La aplicacin del DEX a un caso concreto no puede depender de que las partes lo aleguen o no lo aleguen. El DEx se aplica porque as lo ordena la norma de conflicto espaola. Si una parte no alega un hecho, ste no se toma en cuenta por el tribunal para fallar el caso. El hecho que no est en el proceso, no existe para el juez. Pero si una parte o ambas partes no alegan el DEx, ste no desaparece ni deja de existir en el proceso, porque sigue siendo el Derecho aplicable al caso. La fundamentacin jurdica de las pretensiones de las partes es siempre objetiva. Por ello, si un supuesto se rige por un DEx, las partes deben fundar sus pretensiones en tal Derecho. Si las partes no lo hacen y alegan el Derecho espaol, la pretensin debe ser desestimada. El TS sostuvo la siguiente doctrina hasta fechas muy recientes: - El DEx debe ser alegado siempre por las partes interesadas. - La falta de alegacin del DEx por las partes conduce a la no aplicacin del DEx al supuesto. - El momento procesal oportuno para su alegacin es la primera instancia y no la apelacin ni la casacin. - Debe alegarse en las fases del proceso aptas para la aportacin al proceso de elementos de hecho, es decir, la demanda y la contestacin a la demanda. Esta doctrina antigua ha sido ya abandonada por el propio TS. 5. Debe probarse el DEx? Debe probarse porque el tribunal espaol est obligado a conocer las normas jurdicas espaolas escritas, pero no est obligado a conocer las normas jurdicas extranjeras. Por tanto, el DEx se sita en un plano de inferioridad procesal respecto del Derecho espaol escrito. Sin embargo, el art. 281.2 LEC no indica si la prueba del DEx debe realizarse en cada litigio regulado por un DEx, proceso por proceso ni que haya que probarlo siempre o en todo caso. Por ello, cabe formular una regla general y una excepcin: Regla general: se puede presumir que el tribunal espaol no conoce el DEx. Por ello, cada vez que debe aplicarse un DEx, ste debe ser probado en el concreto proceso. Excepcin: si el tribunal tiene ya un exacto conocimiento del DEx, la prueba no ser necesaria. Si el tribunal ya lo conoce est obligado a aplicarlo y no ser preciso que lo prueben

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las partes. El tribunal puede tener exacto conocimiento del DEx porque ste ha sido probado anteriormente de modo indubitado ante ese mismo tribunal u otros tribunales espaoles. 6. Cul es el momento procesal oportuno para probar el DEx? Debe poder probarse en primera instancia, en apelacin y en casacin y no solo en primera instancia como sucede con los hechos procesales. El TS, desde el siglo XIX, sostiene que la prueba del DEx debe realizarse, exclusivamente, en primera instancia. La explicacin es que para el TS el DEx debe ser tratado como un mero hecho procesal. No obstante, esta posicin ha sido abandonada. 7. Qu medios son los apropiados para probar el DEx? La prueba del DEx es una cuestin procesal. Por tanto, los medios de prueba a emplear deben ser los recogidos en la Ley que regula el proceso que se sigue ante los tribunales espaoles. As, solo cabe utilizar los medios de prueba admitidos en el Derecho espaol cuando se trata de probar el DEx ante tribunales espaoles. El art. 281.2 LEC no especifica qu concretos medios de prueba deben emplearse.

Medios de prueba apropiados para acreditar el DEx: El DEx, ms que probarlo ha que acreditarlo. La prueba es una actividad diseada para los hechos procesales y el DEx no es un mero hecho procesal. Por ello, su acreditacin no sigue estrictamente las reglas sobre la prueba rigurosa de los hechos procesales. El sistema de acreditacin del DEx es flexible. Se funda en la libertad de medios probatorios o prueba libre. No existe una lista cerrada de medios apropiados para acreditar el DEx. Por tanto, pueden emplearse todos los medios, instrumentos y herramientas tcnicas que, por su propia naturaleza, sean adecuadas para acreditar el contenido del DEx, sean o no medios probatorios admitidos por la LEC. En el caso de emplearse autnticos medios probatorios, stos no deben ajustarse de modo rigurosos a las exigencias que la LEC requiere a tales medios. Por otro lado, no todos los medios de prueba previstos en la Ley espaola para probar hechos procesales son apropiados para acreditar el DEx. Para probar el DEx solo pueden utilizarse los medios de prueba que permitan constatar con certeza su contenido. El objetivo de la acreditacin del DEx es convencer al tribunal del contenido del mismo. Una vez conseguido dicho objetivo, el tribunal puede aplicar el DEx y dar solucin al litigio. En general, todos los medios de acreditacin son de libre apreciacin por el tribunal, es decir, ste valorar la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba con arreglo a las reglas de la sana crtica y no est vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes. Las partes pueden utilizar, exclusivamente, un solo medio de prueba. Las partes no estn obligadas a utilizar varios medios de prueba cumulativamente, ni a emplear determinados medios de prueba. En la prctica, es frecuente la prueba mediante documentos pblicos, exclusivamente. Prueba mediante documentos pblicos u oficiales: es el medio de prueba ms utilizado. Son documentos pblicos, por ejemplo, las certificaciones expedidas por la Subdireccin General de

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Cooperacin Jurdica Internacional del Ministerio de Justicia Espaol sobre el contenido del Derecho extranjero, que solo pueden ser solicitadas por los tribunales. Las fotocopias: es frecuente la aportacin de las partes de simples fotocopias de diversas normas aisladas. No son documentos pblicos y no permiten acreditar con certeza el DEx, por lo que no deben ser admitidas a tal efecto. Documentos privados: poseen mayor valor probatorio que unas simples fotocopias. Habr que decidir en cada caso concreto si un determinado documento privado puede servir para acreditar el DEx con certeza. Prueba pericial: puede consistir en un informe elaborado por expertos en el DEx solicitado por las partes. No es necesario que tales expertos sean sujetos que ostenten la nacionalidad extranjera del pas cuyo Derecho se trata de probar. Tambin pueden recurrir las partes a un testigo-perito o Expert Witness. No es un medio de prueba admisible el llamado informe de parte, informe redactado por expertos legales a instancia de una parte en el que el experto toma partido. Los hechos admitidos no son operativos: no cabe aceptar la prueba del DEx mediante la doctrina de los hechos admitidos, es decir, que no se deben probar los hechos admitidos por ambas partes. As, no es admisible que las partes acuerden que el DEx no debe probarse. El art. 281.3 LEC recoge la tesis de los hechos admitidos pero solo es aplicable a los hechos y no al DEx. Esta tesis falsea la norma de conflicto espaola, porque conduce a aplicar como si fuera DEx, algo que no ha quedado acreditado que sea, realmente, DEx. Por tanto, cuando una parte prueba el DEx y la otra no impugna dicha prueba, el contenido del DEx no debe ser aceptado, sin ms, por el tribunal. La jurisprudencia y los medios de prueba del DEx: Se pueden diferenciar varias etapas: 1) El TS adopt una postura muy liberal sobre los medios de prueba del DEx. Admiti incluso el conocimiento privado del juez sobre el DEx. 2) Tras la STS 13 enero 1885, el TS indica que el DEx debe ser probado a travs de documentos pblicos y a travs de prueba pericial, un informe conjunto, legalizado y traducido, realizado por dos jurisconsultos del pas extranjero cuya Ley debe probarse. 3) Numerosos pronunciamientos judiciales admiten, en la actualidad que: 1. No es precisa una prueba cumulativa del DEx. 2. Cabe admitir la prueba del DEx a travs de otros medios probatorios distintos de los documentos pblicos y dictamen de perito extranjero. Prueba del DEx por el tribunal: El art. 281.2 LEC indica que el tribunal podr valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para la aplicacin del DEx. El tribunal puede utilizar, en particular, los siguientes mecanismos: Todos los medios de prueba previstos en la LEC siempre que sean adecuados para probar un DEx. Otros medios de averiguacin del DEx, aunque no sean medios de prueba. Cabe citar los siguientes: o El propio conocimiento que el tribunal tenga del DEx: cuando el tribunal emplea su propio conocimiento del DEx, el tribunal debe respetar el principio de contradiccin, para que las partes puedan debatir sobre el verdadero contenido del

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DEx. Adems, el tribunal debe hacer constar en la sentencia la norma extranjera y su contenido. o Los mecanismos previstos en determinados Convenios internacionales para la acreditacin del DEx. o La Red Judicial Europea en materia civil y mercantil: creada por la Decisin del Consejo 2001/470/CE, de 28 mayo 2001. Cada EM designa un punto de contacto al que los rganos judiciales de ese EM y de los dems EM puede dirigirse para solicitar informacin sobre el DEx. Dichos puntos de contacto canalizan la solicitud para asegurar su buen fin: responden a la solicitud o la envan a las autoridades competentes o a las mejor situadas para dar satisfaccin a la peticin. o Algunos mecanismos propuestos recientemente: Consulta a tribunal extranjero: el tribunal podra acreditar el contenido de un DEx mediante consulta directa a un tribunal de dicho Estado. El informe del tribunal extranjero podra ser vinculante. Tiene inconvenientes: si el informe es vinculante, el tribunal que emite el informe condicionara la labor del tribunal consultante, y si no es vinculante, el tribunal consultado tendr poca motivacin. Transmisin del caso: el tribunal que debe aplicar el DEx podra transmitir la resolucin del caso a un tribunal extranjero del pas cuyo Derecho se trata de aplicar y el tribunal resolvera el litigio. Convenio Europeo de Londres de 7 junio 1968 sobre informacin del DEx, completado por el Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 marzo de 1978: Establece un sistema de informacin de los ordenamientos jurdicos de los Estados partes. Cubre la informacin relativa al Derecho civil y mercantil, Derecho procesal civil y mercantil y Derecho sobre la organizacin judicial de los Estados partes. Cada Estado designa un rgano nico, denominado rgano de recepcin, encargado de recibir las peticiones de datos de informacin jurdica y de dar curso a dichas peticiones. El Convenio especifica el necesario contenido de la peticin de datos. El rgano de recepcin formular por s mismo la respuesta a la solicitud, siendo una respuesta objetiva e imparcial sobre el Derecho del Estado requerido, incluyendo los textos legislativos y reglamentarios y de decisiones jurisprudenciales. Los datos contenidos en la respuesta no vinculan a la Autoridad judicial de la cual emanare la peticin. El rgano de recepcin est obligado a dar curso a la peticin de informacin, salvo excepciones muy limitadas. La peticin de datos jurdicos se redacta en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado requerido, o se acompaarn de una traduccin en dicha lengua y la respuesta ser redactada en la lengua del Estado requerido. 8. Qu debe probarse en relacin con el DEx? Por DEx hay que entender el entero ordenamiento jurdico extranjero, todo tipo de normas jurdicas que lo integren y que sean aplicables al caso concreto. Alcance objetivo de la prueba del DEx: el art. 281.2 LEC solo indica que hay que probar el contenido y la vigencia. Surge la cuestin de si es suficiente probar solo ambos extremos o hay que probar tambin otros aspectos. Varias tesis: Debe probarse, exclusivamente, el contenido y vigencia del DEx porque solo se debe probar lo que exige el art. 281.2 LEC.

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Debe probarse el DEx de modo exhaustivo. Es la tesis correcta. Se deben probar todos aquellos aspectos del DEx que sean necesarios para que el tribunal espaol falle del modo ms aproximado a como lo hara un tribunal de dicho Estado extranjero. Por ello, deben probarse estos extremos: El contenido: debe acreditarse el tenor literal de las normas materiales del DEx que resulten aplicables al supuesto. Si la parte fundamenta su pretensin e la aplicacin del Derecho espaol en virtud de reenvo de retorno deber probar las normas de conflicto extranjeras porque, en caso contrario, el juez espaol podra fallar de un modo distinto a como fallara un juez extranjero. La vigencia y existencia del DEx: es importante en relacin con pases de reciente creacin y en casos de posible contradiccin entre Las leyes de un pas concreto y la Constitucin de dicho pas. La interpretacin concreta de las normas del DEx: la prueba de la jurisprudencia extranjera que aplica e interpreta el DEx. La aplicabilidad del DEx al caso concreto: si se prueba el DEx de modo detallado no suscitar la menor duda razonable a los tribunales espaoles. Las consecuencias de una prueba satisfactoria y concreta son: - El tribunal espaol debe fallar el caso, necesariamente, y de manera motivada, con arreglo al DEx aplicable. - Si el tribunal resuelve el litigio mediante la aplicacin del Derecho sustantivo espaol, la sentencia est viciada de nulidad. Si los litigantes se han limitado a realizar una mera cita aislada de disposiciones extranjeras, el tribunal tendr por no probado el DEx. 9. Quin debe probar el DEx? La LEC establece que, como regla general, la prueba del DEx se practica a instancia de parte. Pero tambin afirma que caben excepciones porque el tribunal puede intervenir en la aplicacin del DEx. Sin embargo, no precisa en qu casos y con qu intensidad puede intervenir el tribunal. As, cabe distinguir varios grupos de casos: Prueba del DEx por las partes: normas de conflicto meramente localizadoras: Cuando las normas de conflicto designan el DEx con independencia de su contenido material, la parte que debe fundamentar su pretensin en un DEx, deber probarlo. Dicha parte puede ser el demandante o el demandado, eso es irrelevante. En DIPr espaol, la regla general es que la prueba del DEx corresponde a las partes. Por ello, el tribunal no puede suplir la prueba del DEx, porque dicha prueba compete a las partes. El hecho de que el DEx sea aplicable en virtud de una norma de conflicto contenida en un Convenio internacional o Reglamento comunitario, no incide en la prueba del DEx. Prueba del DEx por el tribunal: normas de conflicto que exigen la aplicacin de oficio del DEx: en ciertos casos, el legislador manifiesta un inters claro en que se aplique el DEx. Por ello, si las partes no prueban el DEx, el tribunal deber probarlo de oficio. El coste lo asume el tribunal y el Estado porque se halla implicado un inters sensible y general que afecta a la comunidad social. Los casos ms relevantes son: Derecho extranjero designado por normas de conflicto materialmente orientadas: estas normas ordenan aplicar un concreto DEx, precisamente, debido a su contenido material. Normas internacionalmente imperativas de DEx: defienden intereses estatales de primer orden, por lo que deben ser aplicadas de oficio por el tribunal espaol.

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Prueba del DEx por el tribunal: imposibilidad de las partes de probar el DEx: en ocasiones, las partes intentan probar el DEx de buena fe y hacen todo lo posible al efecto, pero no consiguen probarlo. En tales casos, el tribunal est obligado a probar, de oficio, el DEx. Las partes solo pueden litigar con arreglo al DEx designado por la norma de conflicto, pero si dichas partes no pueden obtener el material normativo extranjero, el tribunal no podra resolver el litigio lo que comportara una vulneracin de la tutela judicial efectiva. El tribunal puede intervenir, en estos casos, de dos maneras: puede ayudar a las partes y completar la prueba insuficiente del DEx o puede, incluso, llevar a cabo la entera prueba del DEx. Para que esta necesaria intervencin del tribunal se verifique, deben quedar claros estos extremos: - La parte no debe hallarse en ptima disposicin para probar la Ley extranjera. - Debe quedar plenamente acreditado que, efectivamente, la prueba del DEx resulta imposible de facto para la parte. Los casos de imposibilidad de prueba son, bsicamente, los siguientes: El pas cuya Ley debe ser probada es de un pas muy lejano y/o est envuelto en conflictos blicos o turbulencias sociales, lo que comporta que los particulares tengan muchas dificultades para obtener informacin jurdica de dicho pas. La parte no dispone de recursos econmicos suficientes para costear una exitosa prueba del DEx. Hay que tener en cuenta que el beneficio de la justicia gratuita no cubre el pago de expertos que acrediten el contenido del DEx ni la traduccin a lengua oficial espaola del texto legal extranjero. 10. Qu ocurre si no se alega ni prueba el DEx? La LEC 1/2000 no ofrece respuesta a esta cuestin que se plantea cuando las partes argumentan sus posiciones sobre el Derecho espaol y no alegan y/o prueban el DEx. Tampoco ofrece respuesta al supuesto en el que siendo aplicable un DEx, el demandante presenta su demanda fundada en Derecho espaol, y el demandado se limita a contestar que el Derecho espaol no es aplicable, sino que lo es un DEx. Ante la laguna legal, encontramos varias tesis: Tesis de la inadmisin de la demanda: Si las partes no alegan ni prueban el DEx, la demanda debe ser inadmitida. Sin embargo, la inadmisin de la demanda solo es posible en los casos previstos por las leyes procesales espaolas que no contemplan como causa de rechazo de la demanda, la falta de alegacin y/o prueba del DEx. Por tanto, debe ser rechazada esta tesis. Tesis de la aplicacin sustitutiva del Derecho material espaol: Si las partes argumentan, exclusivamente, sobre la base del Derecho espaol y no alegan ni prueban el DEx es aplicable, entonces, el Derecho material espaol. Esta tesis se apoya en dos argumentos: 1) La Lex Fori presenta una competencia general y residual para regular todo supuesto de Derecho privado. Por ello, ante la falta de regla especial se vuelve a la regla general. 2) Si el DEx no se alega ni se pureba, debe aplicarse el Derecho sustantivo espaol porque solo as se evita la denegacin de Justicia y se proporciona una respuesta sobre el fondo al litigio. Es la tesis que ha mantenido la Sala Primera del TS desde el siglo XIX y, en la actualidad, muchas Audiencias Provinciales espaolas, sin duda para evitar recursos de casacin ante el TS. Adems, es apoyada por ciertos autores que defienden que el DEx al que remiten las normas de conflicto solo se aplica si las partes lo hacen valer y lo prueban, pero tales partes son libres de prescindir de las normas de conflicto espaolas y de indicar al tribunal que desean que el litigio

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se rija por el Derecho sustantivo espaol. Por ltimo, para de la doctrina y la jurisprudencia subraya el hecho de que esta tesis es la preferida del TC. Esto ltimo es totalmente errneo porque jams el TC ha indicado que la falta de prueba del DEx reclamado por la norma de conflicto, debe aplicarse el Derecho material espaol. El TC ha sealado, nicamente, lo siguiente: Que cuando la parte intenta probar el DEx y no le es posible, el tribunal debe probarlo. Que cuando es aplicable un DEx y ste no se prueba por la parte, si el tribunal desestima la demanda, debe fundamentar o justificar dicha decisin. Que no se puede inadmitir la demanda ni dejar de pronunciarse sobre el fondo cuando la parte demandante debe fundamentar dicha demanda en un DEx y no lo hace. Esta tesis es rechazable por varios motivos: 1. La tesis vulnera el carcter imperativo de las normas de conflicto recogido en el art. 12.6 Cc. Cuando un DEx debe regular una controversia, tal Derecho es el nico aplicable. El tribunal espaol debe aplicarlo y si resuelve el litigio mediante la aplicacin del Derecho sustantivo espaol, la sentencia est viciada de nulidad. 2. La tesis comporta una altsima inseguridad jurdica porque con ella no se puede saber, a priori, cul es el Derecho aplicable. 3. La tesis favorece conductas estratgicas y antijurdicas de las partes que, conocedoras de que una situacin se rige por un DEx, invocan el Derecho espaol como aplicable. 4. No es cierto que el Derecho privado material interno espaol presente una vocacin general para regular todos los casos de Derecho Privado: tal Derecho fue diseado por el legislador para ser aplicado solo en casos internos y no en casos internacionales. 5. No es cierto que la nica manera de garantizar una respuesta sobre el fondo del asunto sea aplicar el Derecho interno espaol cuando el Derecho extranjero aplicable no ha sido probado. 6. La carga de la prueba del Derecho extranjero y la precisin de qu Derecho es aplicable si el DEx no se prueba por las partes, son cuestiones de legalidad ordinaria. Esta tesis genera inseguridad jurdica, no tiene soporte constitucional, es contraria al principio dispositivo que inspira el proceso civil y laboral, propicia las maniobras antijurdicas, desconoce el carcter y funcin de las normas de conflicto, y sus presuntos argumentos de fondo son falsos, caducos y obsoletos. Tesis de la aplicacin de oficio del DEx: Si las partes no alegan ni prueban el DEx, el tribunal debe aplicar de oficio el DEx designado por la norma de conflicto, y luego imputar el coste de la prueba practicada, a la parte que debi probar el DEx. Es una tesis equivocada por varios motivos: 1. De la imperatividad de las normas de conflicto no se deriva una obligatoria prueba de oficio del DEx por el tribunal. 2. La tesis es contra legem. En DIPr espaol, aparte de supuestos excepcionales, son las partes las que deben probar el DEx. Esta tesis no respeta el reparto de la carga de la prueba realizado por el art. 282 LEC. 3. Vulnera el art. 218.1.II LEC y, con ello, el principio de congruencia de la sentencia, el principio dispositivo y la conformacin del objeto del proceso. El tribunal no puede decidir el caso sobre fundamentos de Derecho distintos a los que las partes hayan hecho valer. Si las partes no invocan ni prueba el DEx, el caso no puede fallarse con arreglo al mismo. Si las partes argumentan incorrectamente el tribunal no tiene por qu hacer su trabajo.

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4. Es una tesis poco prctica, porque si el tribunal prueba el DEx con la intencin de imputar su coste a las partes, nada impide al actor la renuncia a la accin ejercitada o al derecho en que funde su pretensin, y nada impide tampoco al actor el desistimiento, con lo que el tribunal habr probado un DEx pero no podr imputar su coste a ninguna de las partes. 5. La tesis cuenta con el expreso rechazo de la jurisprudencia. Tesis de la retroaccin de actuaciones procesales: Cuando la parte no prueba el DEx procede, con arreglo al art. 429 LEC, retrotraer las actuaciones procesales de modo que la parte presente su demanda con sujecin al DEx aplicable, se practique prueba contradictoria sobre el DEx y finalmente, se dicte nueva sentencia con arreglo al DEx. Esta tesis debe ser rechazada porque el precepto citado est diseado para casos en los que la prueba propuesta es insuficiente y, en este caso, la cuestin problemtica es que la parte ha fundamentado jurdicamente su pretensin de modo incorrecto, y no que la prueba sea insuficiente. Tesis de la desestimacin de la demanda: Si una parte argumenta, exclusivamente, sobre el Derecho espaol y no invoca ni prueba el DEx, siendo el mismo aplicable al fondo del asunto, el tribunal debe dictar una sentencia desestimatoria de su pretensin. Es la tesis ms correcta por varios motivos: 1. Porque el tribunal no puede aplicar de oficio el DEx, pero tampoco puede aplicar el Derecho material espaol. 2. Porque el art. 218.1.II LEC indica que el tribunal no puede resolver el caso acudiendo a fundamentos de Derecho distintos a los que las partes han querido hacer valer. Si la pretensin est mal fundamentada, debe desestimarse. 3. Porque de este modo se evita la maniobra antijurdica de permitir que las partes hagan aplicable el Derecho espaol a voluntad cuando el caso debe regirse por un DEx. 4. Porque refuerza la seguridad jurdica ya que el Derecho aplicable nunca ser un Derecho distinto al Derecho designado por la norma de conflicto. 5. Porque esta tesis no supone ninguna denegacin de Justicia. La desestimacin de la demanda es una respuesta motivada a la pretensin de las partes. Significa que la demanda no ha sido correctamente planteada desde un punto de vista jurdico. Es dudoso que, una vez desestimada la demanda, las partes puedan volver a instar su pretensin pero acompaada de la correcta alegacin y prueba del Derecho extranjero aplicable. Algunos autores indican que ello es imposible peor otros sealan que la especialidad de los procesos regidos por un DEx aconseja ofrecer una segunda oportunidad. Esta tesis cuenta con el apoyo de numerosos autores y ha sido defendida por algunos tribunales inferiores, antes y despus del art. 281.2 LEC. Alegacin del DEx sin prueba del DEx: las partes pueden argumentar con arreglo al DEx, pero no probar tal Derecho. En estos casos el tribunal, debe, en la audiencia previa al juicio, advertir a las partes de que deben proponer la prctica de la prueba del DEx. Advertir a las partes de las consecuencias que tendr el no hacerlo. Si pese a ello, las partes no lo prueba el tribunal tampoco debe hacerlo y dictar sentencia desestimando las pretensiones de las partes, no pudiendo volver a proponerse el pleito. 11. Qu ocurre si resulta imposible probar el DEx?

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En ciertos casos la prueba del DEx puede resultar imposible. Es el caso de pases de reciente creacin, pases en guerra, informacin insuficiente o defectuosa, etc. En estos casos deben diferenciarse dos hiptesis: Algunos preceptos del DEx han podido ser acreditados de modo suficiente, pero otros no han sido probados, y resulta muy dificultoso recabar una informacin ms profunda sobre los mismos. En tal caso, los preceptos probados con xito, se aplicarn. Los aspectos regidos por un DEx cuya prueba ha resultado imposible, se regirn por el Derecho designado por el siguiente punto de conexin de la norma de conflicto, si existe, y si no existe por el Derecho material espaol. En casos de prueba imposible total del DEx, dos soluciones son posibles: o Se acudir al Derecho designado por el siguiente punto de conexin de la norma de conflicto si existe. o En el caso de que solo haya un punto de conexin, se aplicar el Derecho material espaol.

12. Aplicacin integral del DEx. Cuando debe aplicarse un DEx por el juez espaol, ste debe fallar del modo ms aproximado a como lo hara un tribunal de dicho Estado. Este principio, potencia la armona internacional de soluciones y ha sido defendido por la doctrina y la jurisprudencia. Derecho Privado interno y DIPr extranjero: todas las normas jurdicas del DEx son de aplicacin. La norma de conflicto realiza una remisin integral a favor del DEx. Por tanto, se aplicarn las normas extranjeras de Derecho interno, las normas materiales especiales de DIPr del DEx y las normas de extensin del DEx, normas escritas, costumbre, equidad, jurisprudencia, etc. Existe una excepcin: no se aplicarn las normas de conflicto extranjeras a no ser que remitan la cuestin al Derecho espaol. Derecho Pblico extranjero: el tribunal espaol aplicar, si es procedente, las normas de DPb pertenecientes al DEx. No se deben aplicar las que regulan relaciones entre sujetos particulares y el Estado pero s se aplicarn las llamadas normas de Derecho Privado imperativo que son aqullas que establecen las consecuencias que se producen sobre las relaciones entre particulares a causa de la infraccin de ciertas normas imperativas. En relacin con estas normas hay que distinguir: - Un juez espaol no puede imponer sanciones administrativas establecidas por el DPb extranjero. - Un juez espaol s puede y debe aplicar sanciones de Derecho Privado establecidas por normas extranjeras de DPb. Segunda calificacin: en el mbito del DEx aplicable, hay que precisar las concretas normas extranjeras aplicables al caso. La situacin a regular debe ser calificada con arreglo al DEx aplicable. As, se aplicarn las normas de DEx que correspondan segn la naturaleza jurdica de la situacin en tal ordenamiento, que puede ser diferente de la que le atribuye el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Debe llevarse a cabo, as, una segunda calificacin de la SPI. Conflicto internacional transitorio: surge cuando se verifica una modificacin de las normas materiales del DEx reclamado por la norma de conflicto espaola. La solucin ms correcta consiste en aplicar las normas de Derecho transitorio de la Ley extranjera que regule el supuesto, que indicarn si el supuesto se rige por la Ley extranjera anterior o por la Ley extranjera posterior. Es la solucin defendida por parte de la doctrina, por otros sistemas extranjeros de DIPr y por la jurisprudencia espaola.

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Los nicos motivos justificados para no aplicar el Derecho transitorio extranjero son: Cuando tal Derecho es contrario al OPI del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Cuando es imposible la prueba de las normas extranjeras de Derecho transitorio. Cuando el supuesto de hecho ha quedado muy desvinculado del DEx, caso en el que se ha defendido la aplicacin del DEx vigente en el primer momento. Normas extranjeras contrarias a la Constitucin extranjera: la Ley extranjera puede contener disposiciones legales contrarias a la Constitucin de ese mismo Estado extranjero. Varios casos deben distinguirse: - No se aplicarn las normas extranjeras que ya han sido declaradas inconstitucionales en el Estado extranjero. - Si la norma ha sido impugnada ante un rgano especfico del Estado extranjero, el juez espaol tendr en cuenta los efectos que la interposicin del recurso produce en el DEx. Si tal recurso produce efectos suspensivos, el tribunal espaol no aplicar la norma extranjera. Si no los produce el tribunal s aplicar la norma. - Si el control de la constitucionalidad de las normas extranjeras viene atribuido a los tribunales ordinarios de Justicia, el tribunal espaol deber controlar la presunta constitucionalidad de las normas extranjeras. - Si el control de inconstitucionalidad viene atribuido a un rgano especfico es claro que un tribunal espaol no est legitimado para plantear el recurso de inconstitucionalidad ante un TC extranjero. Por ello, se le atribuye la facultad para controlar, en el caso concreto, la constitucionalidad de la norma extranjera. Interpretacin del DEx: el DEx debe aplicarse con estricta observancia de la interpretacin que del mismo se hace en el pas extranjero en cuestin. 13. Problemas de adaptacin. El problema de la incoherencia de reglamentacin y la tcnica de adaptacin: Surge cuando varios aspectos de una misma SPI resultan sujetos, por efecto de las normas de conflicto del foro, a Leyes distintas. Esta incoherencia de reglamentacin ha intentado ser superada mediante distintas tcnicas: a) Tcnica de la Lex Fori: consiste en eliminar ambas leyes extranjeras contradictorias y aplicar la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Es una solucin contraria a la seguridad jurdica. b) Tcnica de la eliminacin: aplicar una sola Ley estatal: la Ley designada por la norma de conflicto del Derecho del pas que presenta vnculos ms estrechos con el caso. c) Tcnica de la aplicacin parcial de las Leyes en presencia: se trata de aplicar las Leyes reclamadas solo a determinados aspectos de la relacin, a travs de una modificacin del alcance de las normas de conflicto. Es la solucin acogida en el art. 9.8 Cc y art. 11.2 Cc. d) Tcnica de adaptacin: consiste en la modificacin aportada a, al menos, una de las Leyes aplicables para evitar que la aplicabilidad simultnea de disposiciones pertenecientes a ordenamientos jurdicos diferentes conduzca a resultados poco deseables. Se elabora un rgimen material ad hoc, una sntesis material que conduce a un resultado justo. Esta solucin procede en los casos en los que el legislador no ha previsto una regulacin especial.

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14. Aplicacin de Leyes de Estados no reconocidos por Espaa. El problema surge cuando la norma de conflicto espaola remite al Derecho de un Estado extranjero que no ha sido reconocido por Espaa y cuando se trata de zonas anexionadas por otro Estado, si no se reconoce la anexin territorial. Primera solucin: no aplicacin de estas Leyes: en una primera poca la falta de reconocimiento oficial de un Estado o Gobierno extranjero impeda la aplicacin de sus leyes cuando stas fueran reclamadas por la norma de conflicto. El problema se plante cuando los tribunales de ciertos pases occidentales tuvieron que decidir si aplicaban leyes de la nueva Unin Sovitica, cuyo Estado y Gobierno no haban sido reconocidos en Occidente. Los tribunales se negaron a aplicar estas Leyes y aplicaron el Derecho zarista. Con ello se perseguan dos fines: reafirmar el no reconocimiento del nuevo Estado por parte de los Estados occidentales y beneficiar a los sujetos que haban tenido que huir del nuevo Estado. No obstante, la solucin es negativa porque rompe la armona internacional de soluciones y aplica un Derecho inexistente. Segunda solucin: aplicacin de estas Leyes: en un segundo momento se comenz a aplicar las Leyes de la Unin Sovitica y otros pases socialistas, sobre la base de que se trataba de Leyes que se aplicaban en tales pases, y sin importar que hubieran sido o no reconocidos oficialmente. El no reconocimiento de un Estado o Gobierno extranjero es un acto poltico y no un acto jurdico. Por ello, la Ley extranjera reclamada por la norma de conflicto espaola ser aplicable aunque se trate de la Ley de un Estado o Gobierno no reconocido por Espaa, siempre que la Ley extranjera se aplique, de hecho, en el pas extranjero de que se trate. Esta ltima solucin debe aplicarse al caso de las anexiones territoriales o invasiones militares y guerras civiles. Leyes de Estados inexistentes: en ocasiones es preciso aplicar las Leyes de un Estado que ya no existe. El TS indica que debe aplicarse la Ley del Estado que ha sucedido al anterior segn las normas de DIPb. 15. Recurso de casacin por infraccin del DEx. Negacin del recurso de casacin: La lnea tradicional de la jurisprudencia del TS neg la posibilidad de casacin por incorrecta aplicacin del DEx. Solo permita la casacin a travs del art. 1692.7 LEC 1881, que admita la casacin por error de hecho en la apreciacin de las pruebas de documentos o actos autnticos que pona de relieve la equivocacin evidente del juzgador, es decir, cuando el tribunal apreciaba incorrectamente y de modo evidente los elementos probatorios del DEx. En otros pases se niega igualmente la casacin por infraccin del DEx. Esta postura se basa en tres argumentos: - El DEx es un hecho procesal, y visto que los hechos no se revisan en casacin, es imposible acudir en casacin por infraccin del DEx. - El objetivo del recurso de casacin es mantener una uniformidad de la jurisprudencia del TS sobre el Derecho espaol. Por tanto, no cabe casacin para interpretar un DEx. - De aceptarse este recurso de casacin, podran producirse contradicciones entre la interpretacin dada por el TS espaol y la sostenida por los jueces extranjeros sobre el DEx. Afirmacin del recurso de casacin: desde los aos setenta, el TS afirm que no caba recurso de casacin por infraccin del DEx. No obstante, en la prctica, el TS revisaba la correcta

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aplicacin del DEx. Desde la STS 4 julio 2006 el TS admite el recurso de casacin por infraccin de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Argumentos: 1. Argumento funcional: cuando el DEx es aplicable al fondo del asunto opera como Derecho y no como hecho procesal. Desarrolla la misma funcin que el Derecho espaol despliega cuando es aplicable, es decir, resolver la controversia. Por lo tanto, la infraccin de un Derecho extranjero supone un error jurdico que desnaturaliza el DEx y que lleva a una solucin antijurdica. 2. Argumento constitucional: si se permitiera la casacin por infraccin del Derecho espaol pero no por la del DEx aplicable, se impedira el acceso a los recursos establecidos por la Ley y ello supondra una infraccin de la tutela judicial efectiva. 3. Argumento conflictual: la incorrecta aplicacin del DEx puede justificar tambin un recurso de casacin por infraccin de la nroma de conflicto espaola. La admisin del recurso de casacin no significa que loa afirmado por el TS en relacin con el DEx constituya doctrina legal, simplemente puede ser tenido en cuenta por los tribunales espaoles. Otras cuestiones relacionadas con el recurso de casacin y el DEx: a) Infraccin de la norma de conflicto y recurso de casacin: la infraccin de una norma de conflicto es una infraccin de una norma de Derecho espaol. Ello abre la va a un eventual recurso de casacin. en estos casos, el TS debe aplicar la norma de conflicto pertinente y dejar a las partes la posibilidad de probar el DEx. b) Casacin por infraccin de la doctrina del TS sobre alegacin y prueba del DEx. El art. 477.2.3 LEC permite recurrir en casacin por haberse infringido tal doctrina. 16. Orden Pblico Internacional: concepto, funcin, caracteres y regulacin legal. Es la excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicacin de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. La norma de conflicto clsica remite la regulacin de una SPI a una Ley estatal, pero se desconoce, normalmente, el contenido material de dicha Ley. Pues bien, el OPI opera como una vlvula de seguridad del sistema de DIPr. Tiene como objetivo la proteccin del modo de organizacin moral y econmica de la sociedad del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Es una institucin propia del DIPr. El OPI opera para evitar ciertos resultados negativos que genera la aplicacin de Leyes extranjeras en los casos internacionales. No entra en escena cuando se trata d conflictos de Leyes interregionales pues en este caso no existe una Ley extranjera dictada por un Poder Soberano extranjero pero s podr intervenir en casos de Derecho interfederal. Distincin de figuras afines: Normas de orden pblico interno o normas simplemente imperativas: son las leyes o normas de Derecho Privado que no admiten derogacin por pactos privados de los particulares. Normas internacionalmente imperativas: son las normas que se aplican a ciertos casos internacionales a travs de las normas de extensin. Leyes territoriales: son las leyes que se aplican a los hechos verificados en el territorio de un Estado y que son normas de DPb.

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Origen histrico: pueden distinguirse tres fases en la formacin del OPI: 1. Primera fase: El concepto de OPI comienza a formularse en la Edad Media. En ella, ciertos territorios y ciudades de Europa disponan ya de sus Derechos particulares, propios de cada lugar pero ninguno de esos Derecho poda aplicarse en otras ciudades si vulneraba ciertos principios de equidad extrados del Derecho romano, ordenamiento aceptado en toda Europa. En esos casos, se estimaba que se trataba de un estatuto odioso. 2. Segunda fase: Huber afirm que la aplicacin de una Ley extranjera no debe aceptarse si la nacin o sus sbditos reciban algn atentado en su poder o sus derechos. 3. Tercera fase: Savigny y Mancini dotan al OPI de los caracteres con los que pas a los Cdigos civiles europeos del Siglo XIX. - Macini precis que est constituido por los principios esenciales del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. El OPI es nacional. Defiende una teora positiva del OPI, segn la cual las Leyes de Derecho Pblico y las Leyes de orden pblico impiden toda remisin al DEx. - Savigny defiende la teora negativa del OPI. Segn el autor, el OPI opera como una autntica clusula de excepcin al funcionamiento normal de las normas de conflicto. La regla general es la aplicacin del Derecho designado por la normad e conflicto y la excepcin es su no aplicacin por resultar dicha Ley contraria a normas estrictamente imperativas del Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Savigny lo dise como el instrumento perfecto para flexibilizar y materializar las normas de conflicto. La norma de conflicto se flexibiliza porque el OPI permite desviarse de la regla general, y se materializa porque se tiene ne cuenta el contenido del DEx y el resultado que provoca su aplicacin. Es la teora que se impuso. El OPI y el art. 12.3 Cc: este art. dice que en ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Aunque alude al orden pblico, esta expresin debe ser entendida como OPI. Ello se explica por la ubicacin sistemtica del precepto y por su fundn. Qu es lo que vulnera el OPI? Es el resultado de la aplicacin del DEx no su contenido lo que vulnera el OPI. El hecho de que las normas del DEx contengan una regulacin simplemente distinta a la regulacin jurdica del Derecho espaol no activa el OPI espaol. Durante siglos se han enfrentado dos corrientes de pensamiento en torno al problema de cmo concretar los casos en los que la aplicacin de un DEx vulnera el OPI. As: - Lista cerrada: es posible elaborar una lista cerrada de supuestos en los que se considera que la aplicacin de un DEx vulnera el OPI. Ello reforzara la seguridad jurdica. Sin embargo, este objetivo result inalcanzable. - Lista abierta: el OPI solo puede expresarse mediante clusulas generales. Esta idea es mucho ms prctica y cristaliz en casi todos los sistemas nacionales y en los Convenios internacionales de DIPr. Los datos de hecho del supuesto son relevantes. El OPI es un concepto jurdico indeterminado que se concreta caso por caso. Visto que la vulneracin del OPI solo puede comprobarse caso

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por caso, son los tribunales los que deben decidir la cuestin de su la aplicacin de un DEx vulnera el OPI. Solo pueden descartar la aplicacin de una Ley extranjera en nombre del OPI si dicha decisin est plenamente justificada y motivada. Ventajas: la solucin que proporcionen los tribunales se adapta mejor al caso especfico que una solucin cristalizada en una Ley. Tambin presenta inconvenientes: los estamentos judiciales ms cmodos suelen exagerar la intervencin del OPI para aplicar as el Derecho de su pas, lo cual daa la seguridad jurdica. Principios que constituyen el OPI: a) Generalidad: Est compuesto por los principios jurdicos del Derecho espaol que constituyen los ejes maestros sobre los que se edifica el Derecho Privado espaol. b) Las fuentes del OPI: Constitucin, Derecho comunitario, Convenios Internacionales sobre derechos humanos y normas de Derecho Privado espaol de produccin interna: Los principios que constituyen el OPI se extraen de distintos cuerpos legales del Derecho espaol: CE: contiene numerosos principios bsicos del Derecho privado espaol. Por ejemplo: igualdad de los hijos ante la ley. Derecho comunitario: de algunas de sus normas se pueden extraer determinados principios fundamentales que forman parte del OPI espaol como la libre competencia o la proteccin de los consumidores. Normas internacionales de derechos humanos: estn en vigor para Espaa numerosos textos internacionales que recogen derechos humanos. Se plantea la cuestin de si todos esos derechos humanos son un contenido necesario del OPI. Dos respuestas posibles: o Tesis de la jerarqua de los derechos humanos: la nocin de derechos humanos es nebulosa, no todos presentan la misma importancia y no todos los pases admiten los mismos. Como resultado tenemos que existen unos derechos humanos absolutos que, en todo caso, forman parte del OPI, y otro grupo de derechos humanos menos importantes que solo formaran parte del OPI cuando el litigio estuviera particularmente vinculado con el pas cuyos tribunales conocen del asunto. o Todos los derechos humanos y fundamentales recogidos en instrumentos legales en vigor para Espaa forman parte del OPI espaol. Esto es as porque desde el momento en el que Espaa ha incorporado a su ordenamiento un cuadro de derechos humanos, stos debe ser defendidos y porque los instrumentos legales sobre derechos humanos no contienen ningn ndice de vinculacin que indique que stos solo se protegen en situaciones conectadas con Espaa. Adems, la distincin entre derechos humanos de primera divisin y de segunda divisin, no est recogida en Derecho espaol. Resultado: no procede la aplicacin de Leyes extranjeras que vulneran algn derecho humano, sea cual sea. Normas espaolas de Derecho Privado de produccin interna: del Cc y de las leyes especiales espaolas se extraen numerosos ejes maestros que forman parte del OPI espaol. c) Actualidad: Los principios que conforman el OPI cambian con el tiempo como tambin cambia la legislacin de cada pas. El OPI espaol est compuesto por los principios que forman los pilares fundamentales del Derecho privado espaol. d) Carcter nacional o particular del orden pblico:

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Cada Estado dispone de sus propias leyes y de su conjunto de principios bsicos que operan como su excepcin de OPI. Por tanto, el OPI es diferente de Estado a Estado. El acercamiento entre los Derechos de los diferentes pases, su unificacin o armonizacin disminuye la accin del OPI. Y adems la incorporacin de textos de fuente internacional a los ordenamientos jurdicos nacionales, hace que el OPI atene su carcter nacional. Ciertos autores han sostenido que los principios que componen el OPI deben ser comunes a varios pases. Se han utilizado varias tcnicas al efecto: - Mtodo comparatista: los principios que integran el OPI deben hallarse recogidos en las legislaciones de distintos pases. - Mtodo transnacional: el OPI se extrae de los principios contenidos en Convenios e instrumentos jurdicos comunes a varios pases. Debe operar el OPI de modo restrictivo? El OPI representa el fracaso total de la norma de conflicto. Dicha norma designa como aplicable un DEx, pero la aplicacin del contenido de tal Derecho es intolerable para la sociedad espaola. El legislador espaol se encuentra ante un dilema: o se aplica una Ley extranjera que produce resultados intolerables o se aplica el Derecho sustantivo espaol, es decir, se abraza el legforismo y se destruyen las expectativas de las partes. Ambas opciones tienen consecuencias negativas: Aplicar una Ley extranjera que lleva a resultados intolerables para la sociedad espaola no puede aceptarse. Aplicar el Derecho sustantivo espaol tampoco puede aceptarse. El legeforismo provoca consecuencias muy adversas: fomenta las sentencias claudicantes y las situaciones legales inefectivas y adems vulnera la seguridad jurdica.

Dado que ambas soluciones son negativas, el legislador escoge la menos mala que es que se aplique el Derecho sustantivo espaol. Visto que toda intervencin del OPI comporta consecuencias adversas es necesario que opere las menos veces posibles, es decir, con carcter muy restrictivo. Por ello, la doctrina ha enfatizado que el OPI es una excepcin al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya que impide la aplicacin de la Ley extranjera. Operar nica y exclusivamente cuando sea estrictamente necesario para proteger la organizacin moral y econmica de la sociedad espaola. La doctrina y la jurisprudencia han diseado distintas estrategias jurdicas para lograr que el OPI opere de modo restrictivo: a) Concepto restringido de la excepcin de OPI: Para considera que un principio jurdico concreto forma parte del OPI espaol, debe ser un principio fundamental, un eje central o principio bsico del ordenamiento jurdico espaol, que refleja valores esenciales e irrenunciables, es decir, intereses generales de la sociedad necesarios para la conservacin de la misma en una poca determinada. b) OPI parcial: Las disposiciones extranjeras cuya aplicacin resulta contraria al OPI espaol no se aplicarn. S se aplicarn el resto de las disposiciones extranjeras que no resulten contrarias. c) OPI atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero: Esta tesis decimonnica es original de BAR y PILLET. Arranca de una distincin bsica: Por un lado, situaciones jurdicas que pretenden crearse en Espaa con arreglo a una Ley extranjera que resulta contraria al OPI. No se permitir la creacin en Espaa de una situacin jurdica que produzca efectos contrarios al OPI, que opera de modo radical.

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Por otro lado, situaciones legalmente creadas en un pas extranjero. Estas situaciones jurdicas ya existen y han producido legalmente sus efectos fundamentales en un pas extranjero que las admite. La situacin jurdica resulta ahora muy alejada en el tiempo y en el espacio del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Por ello, la intervencin del OPI debe limitarse solo a ciertos efectos derivados de la situacin regulada por la Ley extranjera. Debe distinguirse: Efectos jurdicos nucleares derivados de tales situaciones: se consideran contrarios al OPI, porque si fueran admitidos, daaran la estructura bsica y la cohesin de la sociedad espaola. Estos efectos deben ser rechazados. Efectos jurdicos perifricos producidos por estas situaciones jurdicas: admitir incidentalmente tales efectos jurdicos perifricos en Espaa no produce dao sustancial a la estructura bsica y a la cohesin de la sociedad espaola ni perjudica a ningn particular. Por ello, estos efectos s sern admitidos. Esta teora es razonable. Por varios motivos: 1. Refuerza la estabilidad legal de las situaciones creadas en el extranjero y la seguridad jurdica. Tales situaciones fueron creadas legalmente. Si el mero cruce de frontera las convirtiera en inexistentes por resultar contrarias al OPI espaol, los particulares implicados sufriran un perjuicio muy elevado. La seguridad jurdica se resentira. 2. Preserva la organizacin moral y econmica de la sociedad espaola. Los efectos jurdicos producidos por la situacin que vulneran la organizacin moral y econmica de la sociedad espaola quedan eliminados. 3. Respeta el mandato contenido en el art. 12.3 Cc: que prohbe aplicar la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Esta tesis no procede a dar aplicacin a una ley extranjera contraria al OPI espaol solo procede a dar efectos y a tomar en consideracin el DEx La jurisprudencia espaola se ha mostrado muy receptiva con esta teora. Por otro lado, algunos autores la han criticado, pues estima que concede una cierta inmunidad legal a ciertas SPI. d) OPI de proximidad para las situaciones alejadas del pas del tribunal que conoce del asunto: Cierta doctrina indica que, para que intervenga el OPI, se exige una mnima conexin entre el supuesto fctico y el pas cuyo OPI interviene. El OPI solo debera operar en relacin a casos cercanos al pas cuyos tribunales conocen del asunto porque la aplicacin de la Ley extranjera a casos que resultan lejanos al pas cuyos tribunales conocen del asunto, no puede daar el OPI de tal pas. Esta teora presenta obstculos: 1. En Derecho espaol no existen normas generales que subordinen la intervencin del OPI a una especial conexin del caso con la esfera espaola. 2. Esta teora crea sujetos de doble condicin jurdica o derechos humanos de geometra variable. Los sujetos implicados en SPI suficientemente conectadas con Espaa s pueden invocar el OPI para evitar la aplicacin de una Ley extranjera y gozan de los derechos fundamentales recogidos en el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto. Por el contrario, los sujetos implicados en SPI no suficientemente conectadas con el pas cuyos tribunales conocen del asunto, deben conformarse con la aplicacin del DEx, respete o no determinados derechos fundamentales. Tambin presenta ventajas: 1. Si el supuesto fctico aparece muy alejado del pas cuyos tribunales conocen del asunto, la aplicacin a tal supuesto de una Ley extranjera no puede daar el OPI de dicho pas. 2. Esta tesis preserva el modo extranjero de organizacin social. Se evita, as, que el OPI del pas cuyas autoridades conocen del asunto, acte de modo imperialista. La jurisprudencia espaola admite esta teora. e) Teora de la combinacin del OPI + Forum Non Conveniens para las situaciones alejadas del pas del tribunal que conoce del asunto: Algunos autores sostienen que cuando el supuesto internacional no est mnimamente conectado con Espaa, las autoridades espaolas deben rechazar su CJI en relacin con el supuesto. As, el

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OPI no opera porque el caso no se resuelve. Esta tesis es errnea porque vulnera la tutela judicial efectiva, pues si el caso se presenta ante las autoridades espaolas y stas disponen de CJI, deben resolver el asunto. f) Contrariedad manifiesta entre el DEx y el OPI: Una contrariedad es manifiesta cuando no hay dudas en tal contrariedad. En caso de duda, la Ley extranjera debe aplicarse. En consecuencia, el mero hecho de que una institucin jurdica propia de DEx no exista en el pas cuyos tribunales conocen del asunto, no tiene por qu activar el OPI; el solo hecho de que una institucin jurdica se regule en una Ley extranjera de modo diferente a como se regula en Derecho espaol, no activa la excepcin del OPI. g) La modulacin comunitaria: Los EM de la UE forman una comunidad jurdica. La UE es un espacio de libertad, seguridad y justicia. Por ello, puede afirmarse que el OPI debe intervenir con un carcter todava ms restrictivo en relacin con las Leyes de los Estados comunitarios que deban ser aplicadas en Espaa. El objetivo es no romper la comunidad jurdica europea en la que Espaa participa, ni perjudicar la realizacin del espacio comunitario de libertad, seguridad y justicia. Por ello, el recurso al OPI debe ser confinado a supuestos extraordinariamente excepcionales cuando se aplica la Ley de un EM. Efectos del OPI: a) Efecto directo o negativo: las disposiciones del DEx cuya aplicacin resulta contraria al OPI no se aplicarn en Espaa. b) Efecto indirecto o positivo: rechazada la aplicacin de dicha Ley extranjera se plantea la cuestin de cul es la Ley aplicable. El art. 12.3 Cc guarda silencio pero podemos recurrir a estas soluciones: a. Tratndose de normas de conflicto con varios puntos de conexin, si el DEx designado por el punto de conexin principal es contrario al OPI espaol, puede acudirse al Derecho designado por el siguiente punto de conexin. b. En el caso de normas de conflicto con puntos de conexin nicos, debe aplicarse el Derecho material espaol. Esta solucin se basa en el principio de proximidad: si los vnculos del caso con el pas suyos tribunales conocen del asunto justifican la no aplicacin del DEx, esos mismos puntos justifican la aplicacin de la Lex Fori. La jurisprudencia espaola suele acudir a la aplicacin de la Ley material espaola. La doctrina ha propuesto diversas soluciones alternativas: 1. Rechazo de la demanda: no es viable, porque cuando se presenta la demanda, puede no conocerse el contenido del DEx tericamente aplicable. 2. Aplicar el Derecho que ms se aproxime, en su contenido, al DEx inaplicable. Vulnera la imperatividad de la norma de conflicto. 3. Aplicar un Derecho uniforme surgido de una sntesis entre los ordenamientos jurdicos en presencia, un Derecho sucedneo. 4. Sistema germnico: el DEx inaplicable genera una laguna legal. Una vez depurada la Ley extranjera el tribunal crear una norma especial a travs de otras normas del DEx que pudieran aplicarse al supuesto y que no resultaran contrarias al OPI. 5. Solucin judicial del caso: el tribunal espaol debera adaptar la Ley material extranjera a los valores de la Lex Fori. Ejemplos de intervencin del OPI: La jurisprudencia indica que el OPI impide aplicar en Espaa las siguientes Leyes extranjeras: Las Leyes extranjeras que admiten la validez de un matrimonio poligmico a celebrar en Espaa o ya celebrado en el extranjero.

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Leyes extranjeras que admiten una expropiacin sin indemnizacin y sin causas reales y concretas. Leyes extranjeras que admiten despidos totalmente libres de los trabajadores. Leyes extranjeras que admiten el matrimonio concertado por padres o familiares de los contrayentes, sin que stos hayan emitido o expresado su consentimiento matrimonial o en contra de la voluntad de los contrayentes. Leyes que admiten el matrimonio sin consentimiento matrimonial.

El OPI en los Convenios internacionales: Los caracteres de estas regulaciones son las siguientes: - Eficacia material limitada: clusulas con una eficacia material limitada, circunscrita a las materias reguladas por los Convenios respectivos. - Concepcin restrictiva del OPI: exigen expresamente que, para que pueda intervenir el OPI, la aplicacin de una disposicin de la Ley extranjera sea manifiestamente incompatible con el OPI del pas cuyos tribunales conocen del asunto. - Admisin del OPI parcial: admiten esta posibilidad: si la aplicacin de una disposicin del DEx designado por las normas de conflicto del Convenio resulta manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro, slo se rechaza la aplicacin de dichas disposiciones. 17. Aplicacin extrajudicial del DEx. Diversos rganos y autoridades pblicas no judiciales deben resolver cuestiones jurdicas internacionales sujetas a un DEx. Deben aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol y, en su caso un DEx. La aplicacin del DEx por parte de estas autoridades se rige por ciertas reglas especiales que permite una gil aplicacin del mismo. Es un sistema diferente del recogido en el art. 281 LEC que queda como subsidiario para integrar las lagunas que se puedan presentar. Aplicacin del DEx por Encargados del Registro civil: se distinguen dos supuestos bsicos en que debe ser aplicado y acreditado un DEx: 1. Acreditacin del DEx para comprobar la adecuacin de un hecho o documento al DEx. Los modos de acreditacin son: a. Basta el conocimiento del DEx por parte del encargado del Registro civil. b. En su defecto, puede acreditarse mediante: testimonio del Cnsul en Espaa, del Cnsul de Espaa en el pas o del notario espaol que conozca tal Derecho. 2. La aplicacin del DEx con relacin a hechos acaecidos en el extranjero que afecten al estado civil de espaoles y a hechos acaecidos en Espaa que afecten al estado civil y que se rijan por una Ley extranjera. Tales hechos se anotan en el Registro con carcter informativo. Para acreditar el DEx: a. Ttulo pblico correspondiente. b. Certificacin o parte oficial del Registro extranjero regular y autntico. c. En su defecto, la declaracin oficial extranjera. Aplicacin del DEx por Notarios: el Notario debe aplicar DEx cuando otorga escritura pblica que afecta a personas de nacionalidad extranjera y cuando califican actos celebrados en el extranjero. Los mecanismos para acreditar el DEx son:

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Conocimiento del propio Notario del DEx. Debe hacer constar dicha circunstancia. Certificacin del Cnsul general o en su defecto, del representante diplomtico de su pas en Espaa. Cuando en la redaccin de alguna escritura el Notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en el territorio extranjero, podr exigir que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las normas y solemnidades establecidas en el pas de que se trate.

Aplicacin del DEx por agentes diplomticos y consulares de Espaa en el extranjero: segn el art. 15 del Anexo III del Reglamento Notarial, la capacidad legal de los extranjeros que otorguen documentos ante los Agentes diplomticos y consulares y que pertenezcan a pas distinto de aqul en que dichos Agentes se hallen acreditados se justificar: - Por certificacin expedida por el cnsul. - En su defecto, por certificacin del Agente diplomtico del pas cuya nacionalidad ostenta el extranjero. Aplicacin del DEx por Registradores de la Propiedad: para que accedan a este Registro ciertos documentos otorgados en el extranjero, la legislacin espaola fija un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la forma del acto. Es preciso que el Registrador acredite la Ley extranjera eventualmente aplicable a la capacidad de la persona y/o a la forma del acto. Los mecanismos de acreditacin son: - Conocimiento suficiente de la legislacin extranjera por parte del Registrador. - Entre otros medios, mediante la aseveracin o informe de un notario o cnsul espaol o de diplomtico, cnsul o funcionario competente del pas de la legislacin que sea aplicable.

TEMA 9: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES: CONCEPTOS GENERALES. 1. Relatividad del DIPr y efectos de las decisiones extranjeras. En las controversias jurdicas derivadas de situaciones privadas internacionales, las partes pueden acudir a autoridades pblicas de Estados distintos en busca de soluciones jurdicas a sus pretensiones. Si las partes acuden a las autoridades pblicas espaolas la cuestin se solventar con arreglo al DIPr espaol. Tambin puede acudir a las autoridades pblicas de otros Estados las cuales aplicarn su sistema de DIPr y proporcionarn una solucin a la cuestin que puede no coincidir con la que, a la misma cuestin, hubiere dado una autoridad espaola. Eficacia territorialmente limitada de decisiones y funcin del DIPr: cada Estado dispone de su Poder Judicial, que tiene encomendado, en exclusiva, la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en su territorio. Ello es as porque la potestad jurisdiccional es una manifestacin de la Soberana del Estado. Como consecuencia, encontramos que las resoluciones dictadas por las Autoridades de un Estado son eficaces solo en el territorio de dicho Estado y no en el territorio de otros Estados. Sin embargo, en muchas ocasiones esas decisiones deben desplegar efectos jurdicos en varios pases, las partes suelen estar interesadas en que una decisin tenga una efectividad internacional, en que sea vlida, vinculante y ejecutable en varios pases. Soluciones ante la territorialidad de las decisiones de las autoridades estatales:

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a) El rechazo total: Negar todo efecto jurdico en Espaa a las decisiones de autoridades extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Privado. Fue la tesis seguida por el DIPr espaol hasta la LEC de 1855. Hasta ese momento las sentencias extranjeras no podan de ningn modo ejecutarse en Espaa y solo servan como justa causa para interponer nueva demanda en Espaa. Esto era as porque de lo contrario se consideraba que se daara la Soberana Espaola ya que Soberanos extranjeros ejerceran poderes soberanos en territorio espaol. Esta solucin no es satisfactoria por varios motivos: a. Coste de la repeticin del proceso. b. Perjuicio para la seguridad jurdica. c. Perjuicio para la tutela judicial efectiva. b) Un sistema de validez extraterritorial de decisiones: La tutela judicial efectiva exige que el DIPr espaol ofrezca un sector de normas que fijan las condiciones que debe cumplir una decisin extranjera para poder ser importada con destino a Espaa y producir efectos jurdicos en Espaa. Esas normas componen el sector de la validez extraterritorial de decisiones y facilitan que las soluciones jurdicas sean estables y potencian la seguridad jurdica en el contexto internacional. El DIPb no impone a los Estados obligacin alguna de otorgar efectos a las resoluciones extranjeras. Los mecanismos para que una resolucin dictada en un pas produzca efectos en otro pas, los fija el DIPr de dicho Estado requerido. El sistema de importacin de decisiones extranjeras del DIPr espaol no es obligatorio. Permite importar la decisin pero no obliga a ello. Los interesados pueden prescindir de la decisin extranjera y reproducir la controversia ex novo ante las autoridades espaolas. Sistemas tericos de validez extraterritorial de decisiones: existen dos sistemas generales sobre la materia: 1. Sistema conflictual de validez extraterritorial de decisiones: las normas de conflicto indican las decisiones extranjeras que desplegarn efectos en Espaa. 2. Sistema procesal de validez extraterritorial de decisiones: existen reglas especiales que establecen los requisitos necesarios para que las resoluciones extranjeras produzcan efectos jurdicos en un pas. Este modelo es el seguido por la inmensa mayora de Estados y por los instrumentos internacionales en vigor. 2. Decisiones extranjeras susceptibles de producir efectos en Espaa. Presupuestos de la validez extraterritorial de decisiones: Decisin: la solucin extranjera de DIPr debe haber quedado reflejada en una decisin, que es el acto de voluntad de una autoridad pblica o extranjera o asimilada, que resuelve la cuestin de DIPr y que produce efectos jurdicos en relacin con las personas, o en relacin con sus bienes, derechos y obligaciones. Las decisiones extranjeras revisten diversas formas jurdicas: resoluciones judiciales, Documentos pblicos, Laudos arbitrales, Actos pblicos. Decisin extranjera: son extranjeras las decisiones pronunciadas por autoridades no espaolas. El criterio radica, as, en la Soberana en nombre de la cual opera la autoridad. Por tanto, son decisiones extranjeras: a) Las decisiones pronunciadas por autoridades estatales de otros pases. b) Las que emanan de ciertas autoridades supranacionales.

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c) Los laudos arbitrales pronunciados fuera de Espaa. d) Las decisiones procedentes de autoridades eclesisticas. Decisin extranjera relativa a cuestiones de Derecho Privado: entre particulares. El criterio bsico es el carcter privado de la materia sobre la que recae la decisin extranjera. Las decisiones extranjeras que resuelven cuestiones de Derecho Pblico no pueden producir efectos en Espaa. Ello excluye las decisiones dictadas en materias penales, tributarias, administrativas y el caso del doble exequatur. Teroa de la equiparacin de los efectos y teora de la extensin de los efectos: Teora de la equiparacin de los efectos: la decisin extranjera debe ser equiparada a una decisin nacional. Por ello, desplegar los mismos efectos que una resolucin dictada por una autoridad del Estado requerido. Inconvenientes: Atribuye a las decisiones extranjeras efectos que las partes no pudieron prever. La decisin extranjera produce distintos efectos en cada Estado. Esta tesis no procede a la importacin de la solucin extranjera de DIPr sino a su transformacin en una solucin nacional. Por ello, esta teora desnaturaliza la resolucin extranjera. Teora de la extensin de los efectos: el Derecho del Estado de origen de la decisin extranjera determina qu efectos produce sta y el contenido de los mismos. El DIPr del Estado requerido se limita a extender los efectos al Estado requerido. Ventajas: Asegura la uniformidad de soluciones en varios pases. Potencia la seguridad jurdica. Acoge generosamente las soluciones alcanzadas por la Justicia extranjera. Mecanismos tcnicos para la efectividad de decisiones extranjeras en Espaa: reconocimiento y declaracin de ejecutividad: el reconocimiento y el exequatur. La utilizacin del reconocimiento o del exequatur depende de varios factores: a) Del efecto jurdico que se pretende que la decisin despliegue en Espaa. b) Del tipo de decisin extranjera de que se trate. En la actualidad, existen 4 mecanismos de DIPr a travs de los cuales las decisiones extranjeras pueden surtir efectos jurdicos en Espaa: el reconocimiento, el exequatur o declaracin de ejecutividad, el procedimiento de control para acceso al Registro y el llamado principio del mutuo reconocimiento.

3. Reconocimiento.
Es un mecanismo que dota a la decisin extranjera de los efectos procesales derivados de la misma. Permite que una decisin extranjera despliegue en Espaa el efecto de cosa juzgada material, el efecto constitutivo y el efecto de tipicidad. Sin reconocimiento una sentencia jams producir efectos de cosa juzgada ante los tribunales espaoles. i. Efecto de cosa juzgada material: Se puede hablar de este efecto desde dos pticas: Desde la funcin positiva de la cosa juzgada, que significa que la decisin extranjera vincula a las autoridades espaolas. Desde la funcin negativa de la cosa juzgada, es decir, que no puede volverse a plantear el asunto ya resuelto por la decisin extranjera, ante las autoridades espaolas.

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El Derecho del Estado de origen de la decisin determinar: d. Si a una determinada decisin se le atribuye dicho efecto de cosa juzgada material. e. Los lmites subjetivos de la cosa juzgada material. f. Los lmites objetivos de la cosa juzgada material. g. Los lmites temporales de la cosa juzgada. h. El momento a partir del que se verifica el efecto de cosa juzgada material. ii. Efecto constitutivo: En virtud del mismo, se crea, extingue o modifica un derecho o situacin jurdica. iii. Efecto de tipicidad: Las normas espaolas contemplan en ocasiones en su supuesto de hecho el concepto de sentencia firme o similar. La cuestin en este momento es decidir si una decisin extranjera debe ser subsumida en el concepto de sentencia firme que utilizan las normas espaolas. Tipos de reconocimiento: 1. Reconocimiento por homologacin: se obtiene mediante la superacin de un procedimiento ad hoc de homologacin de la decisin extranjera. La autoridad competente del Estado requerido debe valorar si concurren los presupuestos y requisitos para conceder el reconocimiento en el marco de un procedimiento cuyo objeto principal es el reconocimiento de la decisin extranjera. 2. Reconocimiento incidental puro: el reconocimiento se produce sin que sea necesario recurrir a un procedimiento especfico de homologacin de la decisin extranjera en otro pas. La resolucin extranjera se hace valer, directamente, ante la autoridad del Estado receptor. Dicha autoridad controlar si la decisin extranjera cumple ciertos requisitos de regularidad. 3. Reconocimiento incidental de plano: deben aceptarse los efectos procesales de las resoluciones judiciales extranjeras sin ningn control de regularidad al efecto. No controla ningn requisito de regularidad internacional de la resolucin extranjera. 4. Anti-reconocimiento: es su total supresin. La decisin extranjera se podra hacer valer en Espaa sin que sea necesario superar ningn procedimiento ni control. Basta presentar la decisin extranjera ante la autoridad competente, que tendr en cuenta sin trmites ni controles, todos los efectos procesales derivados de la decisin extranjera.

4. Exequatur.
Es un mecanismo que convierte la decisin extranjera en un ttulo ejecutivo en el Estado requerido. Una vez obtenido el exequatur de la decisin extranjera en Espaa, ser posible ejecutar materialmente en Espaa el fallo de la decisin extranjera. Salvo que un instrumento internacional as lo disponga, sin exequatur no puede ejecutarse una sentencia extranjera en Espaa. Pueden optar al exequatur las decisiones extranjeras que contengan pronunciamientos de ejecucin. No pueden obtener exequatur: Las decisiones extranjeras que no sean susceptibles de ejecucin material. Las que a su vez otorgan el exequatur en dicho Estado.

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Las consistentes en concretos actos de ejecucin ordenados por una autoridad extranjera. Variantes del exequatur: ii. Modelo francs: el exequatur de revisin. Consiste en el juez del Estado requerido debe controlar tanto los hechos que dieron lugar a la resolucin extranjera, como el Derecho que aplic el juez extranjero. Si comprueba que el resultado alcanzado es el mismo que se hubiera alcanzado de juzgarse la cuestin en el Estado requerido, entonces se concedern efectos a la resolucin extranjera. Es un sistema nacionalista y hostil contra la Justicia extranjera, adems de lento y caro. iii. Modelo italiano: exequatur mediante control de requisitos de regularidad internacional. El juez del Estado requerido debe controlar que la resolucin extranjera se ajuste a una serie de requisitos de forma y de fondo. Ventajas: Atena el poder del juez de origen. Asegura el respeto de la Soberana del Estado requerido. Es un sistema receptivo y generoso con la Justicia extranjera. Sintoniza perfectamente con el principio de cooperacin internacional entre tribunales de distintos pases y encaja muy bien con la economa procesal. Es el modelo utilizado en Espaa. iv. Modelo Europeo: exequatur de plano. La parte interesada presenta la decisin extranjera ante la correspondiente autoridad del Estado requerido. Dicha autoridad verifica la regularidad formal del documento para evitar falsificaciones pero sin controlar ningn otro extremo. Se basa en la completa y mutua confianza entre Estados y ordenamientos. El inconveniente es que el juez del Estado de origen puede dictar sentencias de validez universal o internacional, lo que fomenta el Forum Shopping. v. Modelo antiexequatur. La parte presenta la decisin extranjera, directamente, ante las autoridades del Estado requerido, que proceden, sin ms, a ejecutarla. Este modelo ha sido acogido por el Reglamento 2201/2003 de 27 noviembre y por el Reglamento 805/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 abril de 2004.

5. Procedimiento de control para el acceso al Registro.


Para que ciertas decisiones produzcan plenos efectos constitutivos en Espaa, la legislacin espaola exige que accedan previamente a los Registros espaoles. La legislacin registral espaola dispone de ciertas reglas que determinan las condiciones en las que ciertas decisiones y/o documentos extranjeros pueden acceder al Registro.

6. Principio del Mutuo reconocimiento.


Las resoluciones judiciales: libre circulacin en la UE: las resoluciones judiciales dictadas por autoridades de otros EM de la UE circulan libremente por la UE gracias a numerosos Reglamentos comunitarios que facilitan y potencian dicha libre circulacin. Los ms relevantes son: Reglamento 44/2001 de 22 diciembre 2000. Reglamento 2201/2003. Reglamento 1346/2000.

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Las resoluciones pblicas no judiciales: libre circulacin en la UE: Los Reglamentos comunitarios citados nada disponen del efecto constitutivo de estas resoluciones no judiciales. Estas resoluciones no judiciales declaran que una situacin jurdica existe y es vlida en un EM, pero no existe ningn mecanismo legal que asegure que dichas situaciones deben ser consideradas existentes y vlidas, tambin en los dems EM. Cada EM dispone de sus propios filtros legales para admitir los efectos constitutivos de tales decisiones que no son resoluciones judiciales. Esos filtros se han construido sobre un mecanismo: el control de la Ley aplicada por la autoridad extranjera. Ello significa que la situacin jurdica creada legalmente en un pas extranjero ser considerada existente y vlida en Espaa si la autoridad extranjera aplic la Ley que hubiera aplicado una autoridad espaola si dicho supuesto se le hubiera planteado a la autoridad espaola. Es un sistema de flashbacks de DIPr. El sistema del flashbacks legal basado en el control de la Ley aplicada produce efectos muy negativos: Es un sistema nacionalista y provinciano. No tiene presente que cada Estado dispone de sus propias normas de conflicto ni tampoco que las autoridades de cada Estado miembro aplican solo y exclusivamente las normas de conflicto de su DIPr. Este sistema de control puede vulnerar la libre circulacin de personas en la UE. Soluciones comunitarias: a) Unificacin o armonizacin de las normas de conflicto en la UE: Se puede mantener un sistema de control de legalidad de las resoluciones no judiciales a travs del control de la Ley aplicada, pero acompaado por una unificacin o armonizacin de las normas de conflicto de Leyes en la UE. Ello producira estas consecuencias: 2. Cada EM puede mantener su propio Derecho Privado material. 3. Al crearse normas de conflicto comunitarias se eliminan los obstculos a la libre circulacin de los ciudadanos comunitarios. 4. Se evita el Forum Shopping. Sin embargo, esta va no ha sido seguida por las autoridades comunitarias. b) Reconocimiento mutua: La situacin jurdica creada por la autoridad de un EM y considerada como existente y vlida en dicho Estado, debe estimarse tambin existente y vlida en los dems EM. El reconocimiento mutuo se basa en la idea de confianza comunitaria. No es preciso controlar ni la Ley que aplic la autoridad del EM de origen ni la competencia de dicha autoridad. No importa qu concreta Ley aplic la autoridad de un EM para crear la situacin jurdica. La idea de fraude de Ley internacional es incompatible con este mecanismo. Tan solo en circunstancias muy excepcionales podra intervenir el orden pblico internacional como freno a la libre circulacin de situaciones jurdicas legalmente creadas en un EM. Este mecanismo exige que haya intervenido una autoridad pblica de un EM en la creacin de la situacin jurdica. No opera en relacin con situaciones jurdicas creadas exclusivamente por particulares sin intervencin de autoridades pblicas. Adems, ha sido elegido por el TJCE ante la pasividad del legislador comunitario frente a la cuestin.

7. Modificacin de resoluciones extranjeras. 119

Los tribunales espaoles pueden modificar resoluciones extranjeras. Ello no supone ninguna lesin de la Soberana del Estado cuyo tribunales dictaron la sentencia. Se exigen varios requisitos: Los tribunales espaoles deben disponer de CJI en el caso en cuestin. Por tanto, la CJI para modificar una sentencia extranjera corresponde a los tribunales espaoles que hubieran conocido del asunto si ste se hubiera planteado por primera vez en Espaa. La Ley del pas de origen de la resolucin debe permitir la modificacin genrica de la misma. La Ley del pas de origen de la sentencia regula tambin la modificabilidad potencial de la misma. La Ley del pas de origen de la sentencia regir tambin las condiciones que deben concurrir para modificar las resoluciones y sentencias. La Ley que rige la modificacin de fondo es la Ley que se aplic por el juez extranjero al fondo del asunto. La necesidad de un previo reconocimiento en Espaa de la sentencia extranjera que va a ser modificada por un tribunal espaol es una cuestin muy controvertida. Las sentencias extranjeras que modifican una sentencia espaola pueden surtir efectos en Espaa. Para ello es preciso que superen el reconocimiento y adems, es exigible que se compruebe que la sentencia extranjera es una autntica sentencia de modificacin y no una sentencia nueva. Las partes que han obtenido una sentencia extranjera, pactan un nuevo rgimen jurdico que modifica la sentencia extranjera. En tal caso, el pacto debe aceptarse.

TEMA 10: EFECTOS EN ESPAA DE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS: RGIMEN COMUNITARIO GENERAL Y CONVENIOS INTERNACIONALES. 1. Instrumentos internacionales sobre reconocimiento y exequatur de sentencias extranjeras en Espaa. Para lograr la eficacia en Espaa de las sentencias extranjeras relativas a materias de Derecho privado, debe observarse lo dispuesto en los instrumentos legales internacionales vigentes. Si existe un instrumento internacional aplicable, ste fijar el rgimen jurdico de los efectos que surten en Espaa las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos. Si el instrumento internacional dispone que no procede otorgar efectos a la sentencia extranjera, no es posible acudir a normas espaolas. Si no es aplicable ningn instrumento internacional en la materia, sern de aplicacin las normas de produccin interna: arts. 952 a 954 LEC 1881. Criterio de resolucin de conflicto de instrumentos internacionales: Cada instrumento internacional establece su propio rgimen de reconocimiento y de exequatur de sentencias extranjeras. Surge un problema cuando varios instrumentos legales internacionales son tericamente aplicables APRA determinar los efectos en Espaa de una misma sentencia extranjera. Se han propuesto varias tesis para resolver este problema: Tesis clsica o publicista: debe acudirse a los principios del Derecho de los Tratados. Las reglas para determinar el texto aplicable son: o Debe estarse a lo dispuesto especficamente por los instrumentos internacionales en conflicto.

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En su defecto, se aplica el Convenio ms especial por razn de la materia con independencia de su fecha. o Si los Convenios regulan la misma materia, prevalece el Convenio posterior. Tesis moderna o privatista: los criterios recogidos en el art. 30 CVDT 1969 estn diseados para resolver conflictos entre Convenios que regulan relaciones entre Estados y no cuestiones de Derecho Privado. Por ello, los conflictos deben ser resueltos por reglas extradas de la lgica del Derecho Privado. De ello derivan las siguientes soluciones: o Se estar a lo dispuesto por los propios instrumentos legales internacionales. o En su defecto, se observar la regla de eficacia mxima, segn la cual debe prevalecer el instrumento legal que mejor satisface el principio inspirador de los instrumentos legales en conflicto. o Prevalece el instrumento legal ms especial por razn de la materia. o Se aplica el instrumento legal posterior sobre el anterior. o Prevalecen siempre los instrumentos legales internacionales que recogen derechos fundamentales de la persona sobre los que no los recogen. o

2. El R44: Caracteres Generales. Regula el reconocimiento y el exequatur de resoluciones judiciales entre todos los Estados miembros de la UE, incluida Dinamarca. Presenta un carcter doble: contiene normas de CJI y normas de validez extraterritorial de decisiones judiciales. El R44 tiene como objetivo la libre circulacin de resoluciones judiciales en la Comunidad Europea. Refuerza la tutela judicial efectiva internacional. Las sentencias dictadas en un Estado miembro pueden ser reconocidas y ejecutadas en todos los dems EM. Por ltimo, el R44 no establece una eficacia jurdica automtica de las decisiones judiciales en los Estados miembros. Relaciones entre el R44 y otros instrumentos internacionales: El R44 sustituye a los Convenios bilaterales firmados entre Espaa y otros Estados participantes en el citado Reglamento en las materias cubiertas por ste. El R44 no impide la aplicacin de los Convenios multilaterales que regulan el reconocimiento y exequatur en materias particulares y que estuvieran vigentes antes de la entrada en vigor del R44. ello significa que las condiciones de reconocimiento y ejecucin de decisiones se regularn por dichos Convenios especiales, salvo que stos permitan al sujeto invocar la aplicacin de otro instrumento legal ms favorable, caso en el que se debe acudir al R44. El Convenio de Lugano 16 septiembre 1988 se aplica si el Estado de origen de la decisin o el Estado requerido fuese un Estado parte en el CL y no en el R44, es decir, Suiza, Noruega o Finlandia. El Convenio de Bruselas 27 septiembre 1968 se aplica a las decisiones que proceden de territorios a los cuales se aplica el Convenio de Bruselas pero no el R44. 3. Presupuestos del Reconocimiento y del exequatur en el R44. Los presupuestos son los siguientes:

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Debe tratarse de una resolucin judicial, aunque el R44 permite tambin la eficacia de documentos pblicos ejecutivos y de transacciones judiciales mediante procedimientos especficos. Debe recaer sobre materias cubiertas por el R44. Debe haber sido dictada por autoridades de un EM en el R44. a) Resolucin judicial: Se entiende por resolucin cualquier decisin adoptada por un tribunal de un EM con independencia de la denominacin que recibiera, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecucin, as como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso. Este concepto solo cubre decisiones dictadas por un rgano perteneciente al Poder Judicial de un EM en el R44. La naturaleza del rgano jurisdiccional que dicta la resolucin es irrelevante. Solo cubre decisiones judiciales dictadas en el curso de un procedimiento judicial entendiendo como tal el procedimiento contradictorio en el que se respetan los derechos de defensa. Por tanto, las resoluciones dictadas en procedimientos unilaterales y no contradictorios no se consideran resoluciones judiciales a efectos del art. 32 R44. En el concepto de resolucin judicial quedan comprendidas las siguientes decisiones: Judiciales definitivas, las provisionales, las firmes y no firmes, las dictadas en rebelda del demandado, y las recadas en procedimiento de jurisdiccin contenciosa y voluntaria. Las resoluciones para la instruccin del procedimiento y estn excluidas las dictadas durante el desarrollo del procedimiento que tienen por objeto exclusivo la organizacin del mismo. Las resoluciones judiciales que inadmiten una demanda y las dictadas tanto por el juez o tribunal in personam, como por un rgano del tribunal en un procedimiento judicial. No estn comprendidas las siguientes: Decisiones de los rganos administrativos. Las dictadas por el juez pero en las que ste no dispone de poder de apreciacin propio. Las resoluciones judiciales dictadas por rganos jurisdiccionales de EM en cuya virtud se otorga el reconocimiento y/o exequatur a resoluciones procedentes de otros Estados y a laudos arbitrales. El doble exequatur est prohibido. Las resoluciones judiciales a travs de las que solicita auxilio judicial de tribunales extranjeros. Las que imponen cargas a terceros. Las resoluciones judiciales anglosajonas que acuerdan anti-suit injunctions. Se trata de resoluciones que contienen una prohibicin dirigida a una parte para que no inicie un proceso ante otro tribunal, a la que va aparejada, para caso de incumplimiento, una sancin. b) Resolucin judicial que recae sobre materias cubiertas por el R44: Debe recaer sobre materias civiles y mercantiles de carcter patrimonial o sobre la obligacin de alimentos. Quedan excluidas las materias fiscal, aduanera y administrativa, as como el estado civil y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones, la quiebra, los Convenios entre quebrado y acreedores, la Seguridad Social y el arbitraje.

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Se plantea la cuestin de si vincula al juez que debe darle efectos a la resolucin la interpretacin realizada por el juez que conoce del caso en relacin con una cuestin que considera incluida o no en el R44. La doctrina se halla dividida: un grupo opina que si vincula y otro que no. La resolucin que falla sobre una cuestin principal ajena al R44 e, incidentalmente, sobre una cuestin comprendida en el mismo, no se beneficia del art. 32. Cuando la resolucin contiene varios pronunciamientos, uno principal sobre materia excluida del R44, y otro accesorio, sobre materia incluida en el mismo, solo este ltimo podr beneficiarse del art. 32. Es irrelevante el orden jurisdiccional y la nacionalidad o domicilio de las partes, as como que el asunto decidido presente o no carcter internacional. Tambin es irrelevante, en principio, la norma de CJI en la cual el tribunal de origen haya fundado su competencia. c) La resolucin debe proceder de un EM en el R44: Debe haber sido dictada por una autoridad judicial dependiente de un EM del R44. Los efectos de resoluciones dictadas por autoridades de terceros Estados en los EM no se regulan por el R44. Estn excluidas del concepto decisin judicial: 5. Las resoluciones dictadas por autoridades de terceros Estados. 6. Las dictadas por tribunales internacionales y supranacionales. 7. Las dictadas por tribunales religiosos. 8. Los laudos dictados por autoridades u rgano arbitrales. Vas para la eficacia jurdica de las resoluciones en el territorio 44: El reconocimiento puede ser incidental y por homologacin y el exequatur o declaracin de ejecutividad proporciona a la resolucin extranjera el efecto ejecutivo, y la convierte en ttulo apto para la ejecucin. 4. El reconocimiento incidental en el R44. Consiste en que toda decisin dictada por rganos jurisdiccionales de un Estado participante en el R44 puede ser invocada directamente ante las autoridades de cualquier otro EM, sin necesidad de haber superado previamente un procedimiento ad hoc de homologacin de la resolucin extranjera. La autoridad del Estado requerido controlar: reconocimiento. denegacin del reconocimiento. Que Que concurren no los presupuestos ningn motivo del de

concurre

Si se verifican ambos extremos se otorgar el reconocimiento a la resolucin extranjera y sta producir los efectos procesales de cosa juzgada, tipicidad y constitutivo. Este reconocimiento incidental produce efectos en el proceso en el que se ha hecho valer. Por tanto, si en otro proceso posterior surge la necesidad de hacer valer los efectos procesales de una resolucin ya reconocida incidentalmente es preciso que vuelva a instar el reconocimiento incidental. Los efectos que produce son los determinados por el Derecho del Estado de origen.

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Requisitos para la concesin del reconocimiento incidental: la autoridad del Estado requerido debe comprobar lo siguiente: Que se verifican los presupuestos del reconocimiento: resolucin judicial recada en materias cubiertas por el R44 y dictada por un rgano jurisdiccional de un EM del R44. Que no concurre ninguno de los motivos de denegacin del reconocimiento recogidos en los arts. 34 y 35 R44. Motivos de rechazo del reconocimiento: La autoridad del Estado requerido no puede revisar el fondo de una resolucin judicial extranjera porque el R44 sigue un sistema de reconocimiento mediante un control de requisitos procesales y no un reconocimiento de revisin. Es posible el reconocimiento de sentencias no firmes. No obstante, el tribunal del Estado requerido puede suspender el procedimiento si la resolucin fuere objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen. Los motivos que permiten rechazar el reconocimiento estn tasados y son controlables de oficio, constituyen un elenco de causas tasadas y claras que deben interpretarse siempre restrictivamente. No puede denegarse el reconocimiento por un motivo no contenido en los arts. 34 y 35. La autoridad del EM de destino debe controlar de oficio todos los motivos de denegacin del reconocimiento y exequatur. Los motivos, recogidos en los arts 34 y 35, son: 1. Contrariedad del reconocimiento de la sentencia extranjera con el orden pblico del Estado requerido. Cuando dicho reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del EM requerido, es decir, cuando vulnere de manera manifiesta principios jurdicos fundamentales del ordenamiento jurdico del Estado miembro requerido en el momento del que se trate, podr denegar el reconocimiento. El orden pblico internacional acta contra el efecto intolerable que el reconocimiento de una resolucin concreta produce en el Estado requerido. No obstante, el orden pblico internacional (OPI) no implica nunca una revisin de fondo de la resolucin extranjera, se deniega el reconocimiento porque la resolucin extranjera provoca un resultado intolerable en el EM de destino. Si el reconocimiento es contrario solo parcialmente al OPI del foro, no se denegar el reconocimiento de aquellos extremos de la resolucin compatibles al mismo. Adems, el concepto e intervencin del OPI deben ser objeto de una interpretacin restrictiva, ya que supone una excepcin al principio de mutua confianza y al de libre circulacin de decisiones en los que se basa el R44. Cada EM define qu entiende por su propio orden pblico. En este sentido encontramos varios aspectos: Orden pblico de fondo: cubre la defensa de los principios fundamentales esenciales del Derecho del Estado requerido, as como la defensa de los DDFF. Orden pblico procesal: se discute si cubre los derechos procesales de defensa. Se han mantenido dos tesis: la vulneracin de estos derechos implicar vulneracin del OPI; y que el OPI ni debe operar aunque se hayan vulnerado los mismos. Control de los lmites de la jurisdiccin: el OPI s opera contra resoluciones extranjeras que vulneran los lmites de la jurisdiccin fijados por el DIPb. Cuestiones no cubiertas por el orden pblico: o Control de la Ley aplicada.

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o o

Inaplicacin del Derecho comunitario. Control de la CJI del juez de origen.

2. Vulneracin de los derechos de defensa. Se denegar el reconocimiento cuando se dictaren en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolucin cuando hubiera podido hacerlo. Se trata de evitar que se reconozcan en un EM las resoluciones judiciales procedentes de otros EM recadas en procesos en cuyo desarrollo se han vulnerado los derechos de defensa del demandado. Como motivos concretos de vulneracin de los derechos de defensa encontramos la falta de notificacin o la falta de tiempo dada al demandado rebelde para preparar su defensa. Estos derechos de defensa se protegen a travs de un doble control: por parte del tribunal de origen y del tribunal del Estado requerido. Respecto a la falta de forma en la notificacin, hemos de decir que la misma no debe precisarse con arreglo al Derecho del Estado de origen de la resolucin. Por forma hay que entender modo o manera de realizar la notificacin. El Estado requerido debe examinar si la forma en que se practic la notificacin impidi al demandado en el proceso de origen, ejercitar sus derechos de defensa. Si el demandado ha sido notificado de forma tal que ha podido defenderse realmente en el proceso de origen, dicho demandado no podr alegar meras irregularidades formales de la notificacin, para oponerse al reconocimiento. En el caso de que no haya sido posible de ningn modo realizar la notificacin, pero se han observado todas las formalidades legales previstas en el ordenamiento jurdico del Estado de origen, el reconocimiento ser posible. Respecto a la expresin el tiempo suficiente para la defensa, la duracin del mismo la fija el juez del Estado requerido conforme a su buen criterio y no con arreglo al Derecho del Estado de origen. La duracin concreta de dicho tiempo es elstica porque las circunstancias del caso son relevantes. Deben distinguirse dos supuestos: 3. En presencia de circunstancias excepcionales, el tiempo suficiente ser ms amplio. 4. Si las circunstancias que concurren in casu no son excepcionales, el tiempo suficiente ser ms breve, lo que facilita el reconocimiento. Estos motivos solo se podrn utilizar cuando se aplican con independencia de que el demandado est o no domiciliado en el territorio 44 y solo operan cuando las resoluciones judiciales se han dictado en rebelda del demandado. Existe rebelda cuando el demandado no ha podido defenderse en el proceso seguido en el Estado de origen porque no ha estado presente en dicho proceso, porque no ha estado representado en el proceso o s lo ha estado pero solo formalmente por un sujeto nombrado por otra persona que no es el demandado. Adems, estos motivos solo operan si el perjudicado recurri contra dicha resolucin cuando hubiera podido hacerlo en el marco del proceso de origen. Se entiende que tuvo la posibilidad de interponer el recurso solo si conoci, efectivamente, el contenido de la resolucin a recurrir con tiempo suficiente para interponer su recurso. Por ltimo, los dems derechos de defensa no se protegen a travs del art. 34.2, sino a travs del art. 34.1. 3. Inconciliabilidad de la resolucin extranjera con otra resolucin dictada en el Estado requerido o en un tercer Estado. Persigue evitar una contradiccin de resoluciones en el territorio 44.

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En primer lugar, centraremos nuestra atencin en la inconciliabilidad entre una resolucin de un EM y una resolucin del Estado requerido. El reconocimiento se denegar si concurren estas circunstancias: Las resoluciones deben haber sido dictadas entre las mismas partes. Ambas deben ser inconciliables. Son inconciliables cuando ambas entraan consecuencias jurdicas que se excluyen mutuamente. La resolucin dictada en el Estado requerido debe haber sido pronunciada con anterioridad a aqulla cuyo reconocimiento se insta. Las decisiones inconciliables deben ser resoluciones en el sentido estricto del art. 32, por lo que se excluyen las transacciones judiciales. La existencia de un proceso pendiente en el Estado requerido, entre las mismas partes y con el mismo objeto, no paraliza el reconocimiento. En segundo lugar, respecto a la inconciliabilidad entre una resolucin dictada en un EM y una dictada con anterioridad en un tercer Estado o en otro EM, se exige, para denegar el reconocimiento, lo siguiente: Las resoluciones deben ser inconciliables. La resolucin dictada en el Estado no miembro o en el otro EM debe haberse dictado con anterioridad a la dictada por el EM. Las resoluciones en conflicto deben haber sido dictadas entre las mismas partes, en un litigio con el mismo objeto y la misma causa. La resolucin dictada en el otro EM o el tercer Estado debe reunir las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido. Esta misma solucin se aplica al caso de inconciliabilidad entre una resolucin de otro EM y reconocida en un EM y una resolucin de un Estado tercero. 4. No aplicacin, por el juez de origen, de las normas de CJI previstas en el R44 en lo relativo a competencias exclusivas, contratos de consumidores, seguros y casos previstos en el art. 72 R44. La regla general es la del no control. La CJI del juez de origen no se puede controlar a la hora del reconocimiento de una resolucin. Esta prohibicin de control se aplica por dos motivos: 1) Porque se supone que las normas de CJI contenidas en el R44 han sido ya respetadas por el juez de origen. 2) Porque el R44 recoge un control de requisitos procesales basado en la confianza comunitaria. Respecto a las resoluciones dictadas sobre la base de foros exorbitantes se han propuestos varias tesis: Primera tesis: la regla de no control de la CJI solo opera cuando el juez de origen ha aplicado las normas de CJI del R44. Pero si se ha declarado competente en base a un foro exorbitante, el control por parte del Estado requerido es posible, necesario y deseable. Segunda tesis: no es posible controlar la CJI del juez de origen incluso cuando ste haya utilizado foros exorbitantes. Tercera Tesis: el reconocimiento en Espaa de una sentencia dictada por un tribunal de otro EM sobre la base de foros exorbitantes vulnera la tutela judicial efectiva, por lo que ser posible denegar el reconocimiento. Los casos permitidos de control de la competencia del juez de origen se basan en que el juez de origen no aplic correctamente las normas de CJI en ciertos casos: Competencias exclusivas de los EM en el R44. Competencia en materia de seguros y contratos de consumidores.

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5. El reconocimiento por homologacin en el R44. Se trata de un procedimiento en cuya virtud un rgano jurisdiccional del Estado requerido debe declarar que concurren los presupuestos del reconocimiento y que no se verifica ninguno de los motivos de denegacin del reconocimiento de la resolucin recogidos en los arts. 34 y 35. Procedimiento para su obtencin: Legitimacin activa: corresponde a la parte que invoca el reconocimiento. Las partes que lo fueron en el proceso originario y en su caso, sus sucesores o terceros que tengan un inters legtimo en la declaracin del reconocimiento. Tramitacin: se siguen los trmites previstos para el exequatur. Competencia territorial: corresponde, en Espaa, al juez de primera instancia del domicilio de la parte que se opone al reconocimiento o bien al juez de primera instancia que corresponde con el lugar de ejecucin de la resolucin. El demandante del reconocimiento elegir entre los dos. Plazos para la interposicin del recurso contra la resolucin que resuelve sobre el reconocimiento: si se deniega no existe plazo para impugnarlo. Si se otorga se da un mes como regla general y dos meses si el notificado est domiciliado en el extranjero. 6. El Exequatur en el R44: Primera instancia. Para ejecutar una resolucin extranjera en los EM del R44 se exige que la resolucin supere un procedimiento especfico: el exequatur o declaracin de ejecutividad. El R44 regula los aspectos de fondo del exequatur y tambin la mayor parte del procedimiento del mismo. En los aspectos procesales no previstos por el R44 se aplicar el Derecho procesal del Estado requerido. El Derecho Procesal interno desarrolla una funcin instrumental. Por ello, debe ser aplicado de modo que no perjudique nunca el efecto til del R44. Espaa carece de una normativa ad hoc que desarrolle este procedimiento. Las lagunas legales han de integrarse por aplicacin analgica del art. 54 LEC 2000 y arts. 955 a 958 LEC 1881. Fases del procedimiento de exequatur: En la primera fase se decide sobre la concesin o denegacin del exequatur. Posteriormente, cabe un recurso ordinario contra dicha decisin y, finalmente, es posible un recurso extraordinario: el de casacin. Solicitud del exequatur: se desarrolla sin dar audiencia al demandado, por varias razones: As se logra un efecto sorpresa bsico para satisfacer la tutela judicial efectiva del demandante. El demandado ya tuvo su oportunidad de hacer valer su postura en el proceso llevado a cabo en el Estado de origen. En esta fase se distinguen dos momentos esenciales: presentacin de la solicitud y concesin/denegacin del exequatur. Presentacin de la solicitud: Est legitimado para solicitar el exequatur cualquier parte interesada y pasivamente lo ser el sujeto que aparece como condenado en el ttulo extranjero. En Espaa es competente para conocer de la solicitud, alternativamente, el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la parte contra la que se solicita la ejecucin, o el

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correspondiente al lugar de la ejecucin, decidiendo el demandante. El tribunal debe controlar de oficio su competencia territorial. Las sentencias extranjeras en materia laboral deben superar el exequatur ante los Juzgados de Primera Instancia y no ante los rganos del orden laboral o social. El recurso de casacin es competencia de la Sala primera del TS. Para saber si el sujeto, persona fsica, est o no est domiciliado en Espaa, el juez espaol aplica la Ley material espaola. Si es persona jurdica, el juez espaol tomar en consideracin los criterios del art. 60 R44. el demandante del exequatur debe proporcionar al juez los datos que le permitan acreditar que el demandado est domiciliado en Espaa o tiene bienes en Espaa. Si el domicilio no tiene domicilio ni bienes en Espaa, el exequatur no puede concederse. Los documentos a presentar son: Copia autntica de la resolucin judicial extranjera. Certificacin conforme al Anexo V en la que constan los datos bsicos de la resolucin extranjera. Si no se presenta la certificacin el tribunal no puede denegar sin ms el exequatur sino que deber fijar un plazo para su presentacin, aceptar documentos equivalentes o, incluso, dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente informacin. Las modalidades de presentacin de la solicitud del exequatur se determinan con arreglo a la Ley del Estado requerido. En Espaa, la solicitud debe revestir forma de demanda. Si en un mismo partido judicial existen varios juzgados de primera instancia, se dirigir al Juzgado Decano, que proceder al reparto. Es precisa la intervencin de procurador y la direccin de abogado en ejercicio. Adems, el solicitante deber elegir domicilio para notificaciones en un lugar que correspondiera a la competencia del tribunal o de la autoridad que conociera de la solicitud. Sobre la intervencin del Ministerio Fiscal, nada dice el R44 por lo que se han mantenido varias tesis: Tesis positiva: debe intervenir, y emitir su informe en el plazo de 9 das con arreglo a los arts. Citados de la LEC. Tesis negativa: no debe intervenir. Concesin/denegacin del exequatur: el juez del Estado requerido otorgar inmediatamente el exequatur de la resolucin si se presenta la demanda acompaada de los documentos indicados. Ambos documentos acreditan los siguientes extremos: 9. Que se trata de una resolucin judicial que recae sobre materias cubiertas por el R44. 10. Que ha sido dictada por autoridades de un EM del R44. 11. Que la resolucin es ejecutoria. 12. Que la resolucin ha sido notificada al demandado en caso de resolucin dictada en rebelda. Es un exequatur de plano porque es una mera declaracin que constata la fuerza ejecutiva de una resolucin. Es un previo mero control formal de los documentos aportados. 2. Resolucin sobre el exequatur.

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El juez de primera instancia dictar una resolucin que reviste forma de auto en la que fallar sobre la concesin o no del exequatur. Dicho auto puede adoptar una de las siguientes posturas: rechazar la solicitud por defectos formales; rechazarla por incumplimiento de los presupuestos del exequatur; o admitirlo total o parcialmente. La resolucin dictada se pondr de inmediato en conocimiento del solicitante de conformidad con la Ley del EM requerido. El otorgamiento de la ejecucin se notificar a la parte contra la que se solicitara la ejecucin, y se adjuntar la resolucin. La falta de notificacin o la irregularidad de la misma impiden que comience a correr el plazo para recurrir y es irrelevante que el demandado haya tenido conocimiento real de dicha resolucin. La ejecucin material del fallo no podr llevarse a cabo hasta que no haya transcurrido el plazo para recurrir la resolucin que acuerda el exequatur. En el auto pueden adoptarse medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la que se hubiere solicitado la ejecucin. Solo podr despacharse la ejecucin contra los sujetos que aparecen como condenados en el ttulo extranjero que ha superado el exequatur, sin que pueda ampliarse la lista de tales sujetos. 7. El exequatur en el R44: Recursos. Recurso ordinario: esta fase se desarrolla segn un procedimiento contradictorio que se rige por las normas de Derecho procesal del Estado requerido. El demandado puede formular alegaciones contra el exequatur. El recurrente puede alegar todos los motivos de denegacin del reconocimiento o del exequatur recogidos en los arts. 34 y 35. La Audiencia Provincial podr adoptar ciertas medidas, tales como: a. Suspender el procedimiento si la resolucin extranjera hubiese sido objeto de recurso ordinario en el Estado de origen. b. Si el plazo para la interposicin de recurso no ha expirado podr conceder un aplazamiento a efectos de la interposicin de dicho recurso. c. Podr igualmente subordinar la ejecucin a la constitucin de una garanta que l mismo determinar. La Audiencia se pronunciar en breve plazo. Si el auto concede el exequatur, la parte contra la cual se hubiere solicitado podr interponer recurso contra dicho auto en un plazo de un mes siguiente a la fecha de su notificacin. Si dicha parte estuviere domiciliada en un EM distinto de aquel en el que se dictare el auto que concede el exequatur, el plazo ser de dos meses a partir del da en que tuviere lugar la notificacin. Si dicha parte est domiciliado en un tercer Estado, la duracin del plazo la fijar el Derecho procesal del Estado requerido. Si el auto deniega el exequatur, puede recurrirse ante la Audiencia Provincial y no existe plazo. Exequatur y casacin: Algunas Audiencias resuelven por sentencia y otras mediante auto. Ambos son susceptibles de recurso de casacin que el TS resolver en virtud de sentencia. Los motivos de recurso son los previstos en el Estado requerido. El objeto del recurso es la resolucin dictada por la Audiencia Provincial y en l se examinarn los motivos para el rechazo del exequatur de los arts. 34 y 35. los terceros interesados no pueden interponer este recurso y no cabe admitirlo tampoco por infraccin procesal. Ejecucin material del fallo de la sentencia extranjera: una vez obtenido el exequatur y firme el mismo, si el condenado no cumple voluntariamente lo prescrito en la resolucin judicial extranjera, el demandante puede solicitar la ejecucin material de la misma. Debe observarse lo dispuesto en el Derecho procesal del EM que corresponda.

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Debe presentarse una demanda ejecutiva que insta el despacho de la ejecucin. El ttulo ejecutivo es un ttulo compuesto: lo forman tanto la resolucin judicial extranjera, como la decisin del rgano jurisdiccional espaol que otorga el exequatur. La precisin del concreto tribunal competente para despachar la ejecucin es un asunto muy controvertido en Espaa. En la prctica es competente para ejecutar el fallo contenido en la resolucin extranjera, a eleccin del solicitante: 13. El Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a los arts 50 y 51 LEC. 14. El Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligacin, o el correspondiente al lugar donde se encuentren los bienes del ejecutado que puedan ser embargados. 8. El Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano de 1988. Convenio de Bruselas de 1968: regula la eficacia extraterritorial de decisiones entre los Estados comunitarios y los territorios a los que se aplica el CB y no el R44. La diferencia bsica entre el CB y el R44 es que el exequatur, en primera instancia, exige control de los requisitos del reconocimiento, no es un exequatur de plano. Convenio de Lugarno: El CL fija el rgimen jurdico de la eficacia en Espaa de las resoluciones que proceden de Noruega, Suiza e Islandia, en las materias cubiertas por el Convenio. Tambin ser aplicable para reconocer las sentencias espaolas en dichos pases. Este Convenio hace inaplicable el Convenio hispano-suizo 19 noviembre de 1986 en este aspecto. Existen ciertas reglas especficas que afectan al reconocimiento y exequatur de las resoluciones judiciales sujetas al convenio de Lugano, pues a los motivos de rechazo del reconocimiento y el exequatur contenidos en el CB aade dos ms: supuestos previstos en los arts. 54 trr.3 y 57.4, adems de la llamada reserva suiza. El CL no acoge el sistema de exequatur de plano que s se contempla en el R44. el exequatur lo es mediante requisitos preocesales. TEMA 13: LEY APLICABLE AL PROCESO CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. 1) El Derecho aplicable al proceso: la regla LEX FORI REGIT PROCESSUM. En los litigios que afectan a situaciones privadas internacionales, debe precisarse qu Derecho estatal rige el proceso. La solucin en el DIPr espal es la siguiente: el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto se aplica al desarrollo del proceso. En el siglo XIII se llev a cabo una distincin de gran importancia. Por un lado, se estableci que las normas que rigen los aspectos procedimentales del litigio son siempre las del pas al que pertenece el juez que conoce del asunto. Por otro lado, las normas que debe aplicar dicho juez para resolver el fondo del asunto pueden ser normas extranjeras. Justificacin: Es una solucin prctica y sencilla porque los tribunales manejan as un solo Derecho Procesal. Por eso permanece constante la manera en que los tribunales conducen sus averiguaciones. Aplicar un Derecho Procesal extranjero comporta enormes dificultades porque puede requerir una estructura organizativa especfica que es inexistente en Espaa y porque los jueces deberan cambiar sus funciones.

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Tambin favorece la seguridad jurdica y es una regla neutral para las partes. Los derechos de las partes, el fondo del asunto, queda sujeto a la Ley designada por las normas de conflicto. Adems, encaja con la Soberana del Estado. Art. 3 LEC: mbito territorial de las normas procesales civiles. Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirn nicamente por las normas procesales espaolas. Se refiere a los proceses civiles de los que conocen los tribunales espaoles. Numerosos Convenios Internacionales y Reglamentos comunitarios permiten que ciertas actuaciones procesales se ajusten a un Derecho extranjero, en particular cuando se trata de prueba o notificacin procesal a practicar en un pas extranjero. Cuando se trata de actividades procesales que deben desarrollarse fuera de territorio espaol el art. 3 LEC ordena aplicar la Ley espaola pero esta regla es inadecuada. El art. 3 LEC fomenta las pruebas y notificaciones practicadas en el extranjero segn la Ley extranjera y que no sern vlidas en Espaa. La jurisprudencia entiende que los actos procesales realizados por jueces extranjeros y los actos procesales realizados por jueces espaoles pero en el contexto de procesos seguidos en el extranjero, estn sujetos a las Leyes procesales de tal pas extranjero. Este artculo no determina la Ley que debe aplicar el juez espaol cuando sea requerido o exhortado de auxilio judicial internacional por tribunal extranjero. Por tanto, el juez espaol podr operar con arreglo a la Ley espaola, pero si el juez extranjero le solicita una actuacin judicial ajustada a un Derecho extranjero del pas donde se sigue el juicio, el juez espaol podr realizar su actividad con arreglo a tales normas extranjeras. Alcance de la Lex fori: existen cuestiones cuya calificacin como procesales o como sustantivas es discutida. El mbito natural de la regla comprende estos aspectos: Actos procesales. Clases y estructura del proceso. Consecuencias de las actividades procesales. Lenguas que pueden emplearse en el proceso. Plazos para realizar actos procesales. Las cuestiones relacionadas con el proceso que NO deben regirse por la Lex Fori son: Cuestiones relativas a la situacin de las partes en el proceso. Cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto. 2) Capacidad del litigante extranjero. Es la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones que dimanan del proceso. Todo sujeto de derechos dispone de capacidad para ser parte. Toda persona fsica, espaol o extranjero, tiene capacidad para ser parte por el mero hecho de ser persona. Los extranjeros tienen libre acceso a los tribunales espaoles. Para determinar cundo un sujeto es persona fsica, debe recurrirse a su Ley personal. Toda persona jurdica dispone capacidad para ser parte, siempre que haya sido vlidamente constituida conforme a su Ley personal. Existen entes que carecen de personalidad jurdica pero disponen de capacidad para ser parte. En estos casos, deben aplicarse las normas procesales de la Ley personal del ente y no las normas sustantivas extranjeras. Ley aplicable a la capacidad procesal: la capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio es la aptitud para realizar actos jurdicos vlidamente en el proceso.

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La capacidad procesal del extranjero persona fsica es una cuestin relativa a la capacidad de obrar. Se rige por su Ley personal. Dicha Ley precisar: Los sujetos que carecen de capacidad de obrar y los que poseen tan solo una capacidad de obrar limitada o incompleta. Los sujetos que representan legalmente en juicio a los incapaces y los sujetos que pueden suplir o asistir la capacidad de obrar incompleta o limitada de ciertos individuos. Cuando la Ley personal extranjera otorga capacidad procesal a una persona parcialmente incapaz, se aplicar la Ley persona procesal y no la Ley persona sustantiva. La Ley extranjera no se aplica si resulta contraria al OPI espaol. Tampoco se aplica la Ley extranjera cuando concurre la llamada excepcin del inters nacional. La capacidad procesal de las personas jurdicas extranjeras se rige por su Ley personal. En la prctica, una vez admitida su capacidad para ser parte, debe admitirse tambin su capacidad procesal. La posible capacidad para ser parte de los entes extranjeros sin personalidad jurdica se rige por su Ley personal. 3) Legitimacin. La idoneidad para intervenir en un concreto proceso como parte demandante o como parte demandada se rige por la Ley que regula el fondo del litigio (Lex Causae). Existe una conexin muy estrecha entre la titularidad del derecho subjetivo y la legitimacin. Por ello, la Ley que rige dicha titularidad del derecho subjetivo debe regular tambin la legitimacin. La aplicacin de la Lex Causae a la legitimacin opera tanto en casos de legitimacin propia como en casos de legitimacin por sustitucin. La cuestin de saber si una concreta persona fsica puede ejercitar una accin en nombre de una persona jurdica se rige por la Ley aplicable a la persona jurdica en cuestin. La de saber si una concreta persona fsica puede ejercitar una accin ante tribunales espaoles en nombre de otra persona, es una cuestin de representacin. El sujeto debe exhibir el poder correspondiente, que debe ajustarse a la Ley que lo rige y cumplir con las exigencias de legalizacin o apostilla y traduccin a idioma espaol. El tratamiento procesal de la legitimacin se regula por la Lex Fori. La Ley procesal espaola regular la necesidad de acreditacin de la legitimacin y el momento procesal para ello. La existencia de litisconsorcio pasivo quedar acreditada cuando se verifiquen los requisitos exigidos por la Ley que regula el fondo del asunto. Ministerio Fiscal y la legitimacin en causas de nulidad matrimonial: diversas tesis: a. Solucin procesalista: la intervencin del MF es una cuestin procesal. Por ello, la Lex Fori indica si debe o no debe intervenir el MF en estas causas. b. Solucin sustantivista germana: la legitimacin del MF en estas causas es una cuestin de fondo. Por ello debe sujetarse a la Ley que sea aplicable a la sustancia del pleito. Abogaca del Estado y legitimacin en causas de obligaciones alimenticias: la Abogaca del Estado est legitimada para adoptar las medidas que a tal fin estime apropiadas, como la transaccin, el exequatur o una nueva accin basada en la decisin trasmitida. 4) Representacin y defensa del proceso.

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La necesidad de litigar a travs de procuradores y abogados (jus postulandi) es una cuestin intrnsecamente procesal. Se rige, en consecuencia por la Lex Fori. Abogado: La actuacin o defensa por medio de abogado se lleva a cabo a travs de un contrato de arrendamiento de servicios con el cliente. El contrato se rige por la Ley determinada por el Convenio de Roma 19 junio 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Procurador y poder para pleitos: el poder para pleitos que se otorga a los procuradores puede realizarse mediante comparecencia apud acta ante el secretario judicial. Pero tambin puede formalizarse en escritura pblica. El poder para pleitos de los procuradores viene exigido por el Derecho Procesal espaol. Si dicho poder se otorga en pas extranjero, las partes disponen de varias opciones: El poder puede otorgarse con arreglo a las formalidades de la legislacin del Estado extranjero en que se otorg y se presentar en Espaa traducido a idioma oficial espaol y debidamente legalizado o apostillado. El poder para pleitos puede otorgarse en el extranjero ante autoridades consulares espaolas, casos en el que dicho otorgamiento se realizar con arreglo a la Ley sustantiva espaola. La Ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder para pleitos es la Ley nacional de los otorgantes, personas fsicas o jurdicas. La Ley aplicable al contenido del poder para pleitos se rige en todo caso por la Ley espaola que indicar si es bastante el poder general para pleitos o si es preciso un poder especial, si el poder es suficiente, si es subsanable, si es sustituible la persona del apoderado y si no puede excepcionar la falta de personalidad quien fuera del juicio o en l reconoci anteriormente la condicin con que pleitea otra. 5) Asistencia Jurdica Gratuita. Ley aplicable: el TEDH indica que la asistencia jurdica gratuita es presupuesto necesario de una tutela judicial efectiva. Es una cuestin procesal. Por tanto, se rige por la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto: art. 3 LEC. La Ley espaola determina los requisitos, posibilidad, supuestos, condiciones y procedimiento de la asistencia jurdica gratuita, institucin que permite litigar gratis a lso sujetos que demuestren no disponer de recursos econmicos suficientes para acudir a los tribunales. Ley 1/1996 de 10 enero, de asistencia jurdica gratuita: El beneficio de justicia gratuita se reconoce, en el orden civil, a los ciudadanos espaoles, a los nacionales de los Estados de la UE y los extranjeros que se encuentren en Espaa cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. El extranjero gozar de este beneficio incluso aunque no resida legalmente en Espaa e incluso aunque no resida en Espaa: basta con que se encuentre en Espaa. La justicia gratuita incluye tanto el asesoramiento previo a la demanda, como la asistencia jurdica y la representacin letrada ante el tribunal, traducciones, etc. El citado captulo beneficia a los ciudadanos de la UE y tambin a nacionales de terceros pases que residan legalmente de forma habitual en el territorio de un EM. Se crea un formulario normalizado para las solicitudes de justicia gratuita y otro formulario para la transmisin de tales solicitudes. Por litigio transfronterizo se entiende aqul en el que la parte que solicita la asistencia jurdica gratuita reside habitualmente o est domiciliada en un EM de la UE distinto de aqul otro donde se halle el tribunal competente para su conocimiento o en el que se deba ejercitar la resolucin.

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Reglamentacin internacional multilateral: Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia: reconoce a los ciudadanos de un Estado contratante Convenio europeo de Estrasburgo de 27 enero 1977 relativo a la transmisin de solicitudes de asistencia gratuita: establece que cualquier persona que tenga su residencia habitual en el territorio de una de las partes contratantes y que desee solicitar asistencia judicial en materia civil, mercantil o administrativa en el territorio de otra parte contratante, podr presentar su solicitud en el Estado de su residencia habitual, que transmitir la solicitud al otro Estado. Reglamento 4472001: el solicitante que, en el Estado de origen, hubiere obtenido el beneficio de justicia gratuita, gozar en el procedimiento de exequatur previsto en el Reglamento, del beneficio de justifica gratuita ms favorable o de la exencin ms amplia prevista por el Derecho del Estado requerido. Convenio sobre procedimiento civil, hecho en La Haya el 1 de marzo de 1954: atribuye a los nacionales de los dems Estados contratantes el beneficio de la asistencia jurdica gratuita, como a los propios nacionales, conforme a la legislacin del Estado en el que se solicita. Directiva 2202/8/CE de 27 enero 2003 (justicia gratuita en litigios transfronterizos): tiene como objetivo fijar determinadas normas mnimas para la obtencin de justicia gratuita en los litigios transfronterizos por cualquiera de las partes en un litigio en materia civil y mercantil. Dinamarca no participa. Convenios bilaterales: varios Convenios bilaterales firmados por Espaa conceden el beneficio de la justicia gratuita a los nacionales del otro Estado parte en el mbito de regulacin material. Pueden citarse: a. Convenio hispano-alemn. b. Convenio hispano-marroqu. 6) Caucin de arraigo en juicio. En algunos pases se exige una caucin de arraigo en juicio al extranjero, o incluso, al nacional no residente, que interpone una demanda, a fin de garantizar el pago de las costas procesales. En Espaa ha sido eliminada por la LEC 1/2000. Instrumentos internacionales y eliminacin de la cautio judicatum solvi: la caucin es una exigencia obsoleta, carente de justificacin y discriminatoriamente injusta. Por ello, se tiende a su supresin mediante tratados internacionales. Tales tratados pueden clasificarse del siguiente modo: Convenio de la Haya de 1 de marzo de 1954: elimina la caucin para los nacionales de los Estados contratantes. Este Convenio ha sido parcialmente sustituido por el Convenio de la Haya 25 octubre 1980, aplicable a las relaciones entre Espaa y los pases signatarios del mismo, que elimina la caucin entre nacionales de los Estados firmantes. Otros instrumentos multilaterales que eliminan la caucin como la Convencin de ginebra de 28 julio 1958. Ciertos Convenios bilaterales firmados por Espaa con determinados Estados en materia de reconocimiento de sentencias y otras decisiones, eliminan igualmente la caucin de arraigo en juicio. El TJCE ha puesto de relieve que la exigencia de la cautio judicatum solvi a litigantes extranjeros es contraria al Derecho Comunitario, pues constituyen tal caucin es un obstculo discriminatorio a la libre prestacin de servicios incompatible con el art. 6 TCE. 7) Embargo preventivo.

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En la antigua LEC, una de las causas para acordar el embargo preventivo de los bienes del demandado era que ste fuese extranjero. Esta posibilidad fue eliminada por la actual LEC. Ciertos Convenios Internacionales eliminan el embargo preventivo contra extranjeros o lo reducen drsticamente. Ello puede beneficiar a los espaoles que litigan en pases extranjeros donde este embargo contra extranjeros todava pervive. 8) La prueba: aspectos generales. La prueba es una actividad dirigida a convencer al juez de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el proceso. En principio, es una cuestin netamente procesal por lo que debe regularse por la Ley del pas cuyos tribunales conocen del asunto. No obstante, hay motivos que aconsejan que ciertos aspectos de la prueba procesal no queden sujetos a la Ley que regula el proceso: - Ciertos aspectos probatorios estn intrnsecamente unidos al fondo del litigio. - Ciertas pruebas constituidas en el extranjero al margen del proceso, las pruebas preconstituidas, estn intrnsecamente unidas al Derecho del pas con arreglo al cual se constituyeron tales pruebas. Objeto de la prueba: la precisin de qu debe probarse es una cuestin intrnsecamente unida al fondo del asunto. En consecuencia, debe regirse por la Ley aplicable al fondo del litigio. Vulnera el OPI la aplicacin de una Ley extranjera que permite la prueba de hechos cuya prueba est prohibida con arreglo a la Lex Fori. Tambin vulnera el OPI la aplicacin en Espaa de una Ley extranjera que prohbe la investigacin de la paternidad o que limita de modo excesivo los medios de prueba de filiacin. Carga de la prueba: es una cuestin que debe regirse por el Derecho aplicable al fondo del asunto. Tal Derecho rige tambin las presunciones legales. Admisibilidad de los medios de prueba: se rige por la Lex Fori que dispone reglas especficas que favorecen la validez de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero. No debe utilizarse un medio de prueba recogido en la Lex Fori que vulnere la Ley aplicable al fondo. La fuerza probatoria, el procedimiento probatorio y la Prueba anticipada se rigen en todo caso por la Lex Fori. Medidas para el aseguramiento de la prueba: son medidas de carcter procesal por lo que se rigen por la Lex Fori. 9) La prueba: documentos otorgados en el Extranjero. Son documentos pblicos extranjeros los formalizados ante autoridades de Estados extranjeros. Los litigantes pueden utilizar dichos documentos ante los tribunales espaoles como instrumentos probatorios de los hechos que los mismos contienen. Tambin pueden emplearse como medios de prueba, los documentos privados otorgados en el extranjero. a) Documentos privados: Surten efectos probatorios en Espaa si cumplen con un solo requisito: su traduccin a lengua oficial espaola. b) Documentos pblicos: Si un instrumento internacional o una ley especial es aplicable fijarn las condiciones para que el documento formalizado ante autoridad extranjera tenga fuerza de documento pblico en un

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proceso que se sigue en Espaa. A falta de instrumento internacional o ley especial aplicable la LEC establece una serie de requisitos que garantizan dos extremos: que en el pas donde se ha otorgado, se trate de un documento pblico; que el documento es autntico y no una falsificacin. Requisitos exigidos: Respeto de las formalidades previstas en la Ley del Estado del que depende el funcionario pblico que redacta el documento. As se garantiza que en Espaa solo se considerarn documentos pblicos los que sean verdaderamente documentos pblicos con arreglo al Derecho del Estado cuyas autoridades lo han redactado. Es la regla Auctor Regit Actum. Legalizacin o apostilla: es una certificacin realizada por un funcionario pblico y en cuya virtud se acredita la autenticidad de la firma que consta en el documento, la cualidad de autoridad pblica de la persona que lo firma y la veracidad del sello o timbre que el documento ostenta. Es un timbre o sello que se aade al documento. En ella, una autoridad del Estado de origen del documento certifica que las firmas que constan en el mismo son autnticas y que las personas que lo han firmado estn revestidas de autoridad pblica. Se coloca sobre el propio documento o sobre una prolongacin del mismo. Puede redactarse en la lengua oficial de la autoridad que lo expida. El Convenio se aplica a los documentos pblicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante. Se consideran documentos pblicos los que dimanan de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdiccin del Estado, incluyendo los procedentes del ministerio pblico, o de un secretario, oficial o agente judicial; los documentos administrativos, los documentos notariales; las certificaciones oficiales colocadas sobre documentos privados. No se aplica a los documentos expedidos por agentes diplomticos o consulares. La apostilla se expide a peticin del signatario o de cualquier portador del documento. Para evitar la falsificacin, la Autoridad espaola podr controlar si la autoridad que apostill el documento es correcta y si la apostilla consta en el Registro de apostillas que posee el Estado de origen. En Espaa, son competentes para extender la apostilla: - Para los documentos judiciales y registrales, los Secretarios de Gobierno de las Audiencias. - Para los documentos notariales, el Decano del Colegio notarial correspondiente. - Para los documentos de la Administracin central, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia. - Para las certificaciones expedidas por el Registro Civil Central, y para los documentos expedidos por las autoridades y funcionarios de la Administracin Central del Estado, es competente el Jefe de la Seccin Central de la Subsecretara de Ministerio de Justicia. - Para los dems documentos pblicos, los interesados pueden acudir al Decano del Colegio Notarial correspondiente o a los Secretarios de Gobierno de las Audiencias. Traduccin del documento a lengua oficial espaola: todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de la CCAA de que se trate, deber presentarse acompaado por una traduccin del mismo. La traduccin puede ser hecha privadamente. En tal caso, puede ser impugnada por alguna de las partes dentro de los cinco das siguientes desde el traslado, debiendo expresar las razones por las que no estima que la traduccin sea fiel y exacta. En tal caso, se ordenar la traduccin oficial del documento, a costa

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de quien lo hubiese presentado. Si la traduccin oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idntica a la traduccin privada, los gastos derivados de aqulla corrern a cargo de quien la solicit. Alcance de la prueba documental basada en documentos extranjeros: el documento presentado har prueba de lo que en l se contiene. Debe tenerse en cuenta que las partes solo persiguen que el documento surta efectos probatorios de lo que en l se refleja. Si se persigue obtener un efecto constitutivo sobre la base de lo contenido en un documento pblico extranjero, debe controlarse la Ley aplicable a los diferentes extremos de capacidad, fondo y forma del acto jurdico incorporado al documento.

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