Mdulo 4

Unidad 8
Lectura 8

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

8. FILIACION ADOPTIVA
8. 1. FILIACION ADOPTIVA. CONCEPTO
La adopcin es una institucin del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biolgicos prximos un vnculo jurdico de parentesco idntico o similar al que surge de la filiacin consangunea establecida.

8.1.2. EVOLUCION HISTORICO JURIDICA

a) Ya aparece regulada en los documentos escritos ms antiguos. As, en el Cdigo Hammurabi (1800 a.c) y, por la misma poca, en el Cdigo de Man. Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopcin, lo hacan en inters del adoptante o de su familia (procurar un hijo a quien no tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de obra para tareas agrcolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al mximo el inters del adoptado y la funcin protectora y asistencial que esta institucin cumple actualmente respecto de los menores. Adems, en general, slo se adoptaban varones por la propia funcin que desempeaba la adopcin.

b) Tambin en el derecho romano antiguo y clsico esta institucin persegua un fin religioso y poltico, cual era garantizar que el jefe de la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto familiar y domstico tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la continuidad de la jefatura poltica. Era as, tambin una manera de afianzar la perpetuacin de la familia.

c) Ms tarde la adopcin cumple un importante rol sociopoltico en los estados divididos en clases sociales jerarquizadas ya que a travs de ella se tiende a asegurar la transmisin de los ttulos de nobleza slo a varones. En todas estas pocas y sistemas, la adopcin, en general, se organiza a favor de la familia adoptante y el adoptado no es ms que un instrumento de perpetuacin.

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I. En todos los pases del Common law no se conoca la adopcin, era desconocida como institucin legal.

II.- En los pases cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germnico de derechos, las codificaciones del siglo XIX evidencian un rechazo a esta institucin (as concebida) y muchos como el Cdigo Civil de los pases bajos, el portugus, el chileno y nuestro propio Cdigo civil, la excluyen completamente; y en otros se la mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su aplicacin.

Concepcin Moderna A comienzos del siglo XX la institucin se revitaliza frente a la necesidad de solucionar una de las consecuencias ms desgraciadas de las guerras mundiales que asolaron nuestro planeta. Se impona atender a la proteccin de menores hurfanos y abandonados a raz de los conflictos blicos. Los estados no podan permanecer impvidos frente a esta dramtica situacin, confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirti que la adopcin de menores era el instrumento jurdico adecuado para atender o paliar estas desgracias, y as la institucin se revigoriza, pero con un sentido moderno. La adopcin a partir de las guerras mundiales mira y se orienta decididamente, hacia el menor sin distincin de sexo y, en especial, al menor abandonado o en peligro. Se establece para brindarle al menor no slo lo que en derecho se llaman alimentos, sino que la finalidad primordial que persigue la adopcin es insertar al menor hurfano o abandonado dentro de una familia que pueda contenerlo adecuadamente, ofrecindole las posibilidades de una integracin familiar indispensable para formar su personalidad. ANTECEDENTES NACIONALES La legislacin argentina reconoce la adopcin a partir de 1948. El cdigo Civil sancionado y promulgado en 1869, que entra en vigencia el 1 de enero de 1871, la desconoce porque, segn explicaba Vlez Srsfield, no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social, y slo se la haba practicado en situaciones muy excepcionales. En 1948 se sancion la ley 13,252 que introduca lo que hoy llamamos la adopcin simple. En 1971 se aprob la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral ampli los efectos y alcances de la adopcin, adecundola a los principios de las legislaciones ms avanzadas de la poca y reconoci las dos clases de adopcin: la plena yla simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de 1987) introdujeron modificaciones tendientes a compatibilizar la adopcin con los principios de equiparacin jurdica de todas las filiaciones, con el divorcio vincular y con los impedimentos matrimoniales.

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Finalmente, la ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modific el rgimen de la adopcin, introduciendo su reglamentacin dentro del articulado del Cdigo Civil.-

8.1.4. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA FILIACION ADOPTIVA EN EL DERECHO ARGENTINO.

Hablamos de los principios que informan la filiacin adoptiva porque, como dijimos la adopcin tiene por finalidad constituir un vnculo jurdico de filiacin similar o igual al que surge de la filiacin biolgica determinada.

1.- Principio de Adopcin de menores no emancipados sin distincin de sexos (antes solo era de varones porque si se quera prolongar el apellido eran los varones solo los que podan) Adopcin de menores de edad no emancipados sin distincin de sexos, porque la finalidad de la institucin es proteger a la minoridad desvalida y suplir las carencias de una persona en el perodo correspondiente a la formacin integral de su personalidad. Excepcionalmente admite la adopcin de mayores.

2.- Inters del menor. Es el eje en torno al cual gira toda la adopcin de menores. Respecto al contenido del inters superior del nio, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de preguntarse a qu se refiere el inters superior del nio reiterado por la Convencin, responde: el principio es de contenido indeterminado sujeto a la comprensin y extensin propios de cada sociedad y momento histrico de modo tal que (aquello que) hoy se estima beneficia al nio o joven maana se puede pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento tcnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal inters en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso 1

3.- Prioridad de la familia biolgica o subsidiariedad de la adopcin. La adopcin tiende a brindar al nio desamparado la oportunidad de una integracin familiar indispensable para la formacin y desarrollo de su personalidad, evitando la internacin y tratamiento del menor desvalido en una institucin pblica o privada. La subsidiariedad de la adopcin significa que ella slo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurdica, cuando la familia biolgica -nuclear o
1

GROSSMAN, Cecilia Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las Relaciones de Familia, LL, 1993-B-1089, p. 1094.

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ampliada- no est determinada o, hallndose determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y formacin integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biolgicos abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a travs de actos u omisiones que evidencian el estado de desamparo en el que ha cado el menor. En tales situaciones es el propio inters superior del menor el que reclama su insercin en un grupo familiar subsidiario.

4.- Reconocimiento respecto a la propia identidad del nio. El inc. h) del art. 321 del C.C. establece que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Ms adelante, el art. 328 C.C. dispone que el adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad. Es responsabilidad de los padres no engaar a sus hijos adoptivos, pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de comprensin y madurez que paulatinamente presencien en el nio. Como el incumplimiento de este compromiso carece de sancin legal, podra decirse que se trata de un mero deber moral.

5.- La adopcin es judicial y no convencional. En el mundo occidental se practican dos sistemas de adopcin: la adopcin contractual y la adopcin judicial. La adopcin contractual significa que el vnculo jurdico de filiacin adoptiva surge de un convenio o acuerdo, el cual generalmente- consta en escritura pblica. El ttulo de estado sera la escritura pblica debidamente protocolizada, de la cual se deber tomar razn en el Registro del Estado Civil de las Personas. Este era el sistema imperante cuando la institucin estaba orientada a la adopcin de mayores de edad. En cambio el sistema de adopcin judicial implica que la adopcin slo es decretada por los jueces o tribunales de justicia, lo que significa que el ttulo de estado de hijo adoptivo es la sentencia judicial que as lo constituye. El sistema es el que mejor se compadece con la adopcin de menores. Nuestro ordenamiento jurdico se adscribe al principio de la judicialidad, cuando el art. 311 C.C. estatuye que la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante.

FILIACION ADOPTIVA:

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Es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin. Es una institucin que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun tenindolos no le ofrecen la atencin, la proteccin o los cuidados que la menor edad requiere.-

Doble finalidad: - la de dar hijos a quien no los tiene por naturaleza con lo que le permite cumplir su vocacin paternal o maternal.

- la de dar padres a quien no los tiene sea por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por ellos, o por haberse desentendido de su atencin y educacin para lo que se crea un vnculo legal con quienes realmente se ocupan de su cuidado.

La nueva ley 24.7790, establece un doble rgimen de adopcin. Esto significa, organizar un rgimen de adopcin de amplsimos efectos para menores de edad que se hallan en un estado de absoluta desvinculacin con sus padres de sangre, lo que torna inadmisible romper definitivamente el vnculo entre stos y su hijo, y crear uno irrevocable entre el menor y el o los adoptantes. Adems paralelamente, se organiza el sistema de adopcin simple que, destinado tambin a menores de edad, operar en supuestos en los que no aparecen caractersticas extremas de profunda desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre, por lo cual ser razonable otorgar una adopcin que no rompa ese vnculo de filiacin y que adems, posibilite en determinados supuestos, la revocacin.

Una y otra adopcin la plena y la simple- producen efectos sustancialmente diversos:

a) la adopcin plena, confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, as como todos sus efectos jurdicos, a excepcin de los impedimentos matrimoniales. A su vez el adoptado adquiere los mismos derechos y obligaciones que el hijo matrimonial. b) La adopcin simple, confiere al adoptado la posicin de hijo matrimonial, no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia de sangre del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados por la ley as

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por ej., confiere vocacin sucesoria, y crea impedimentos matrimoniales. Sin embargo, los adoptados de un mismo adoptante son considerados hermanos entre s.

Ahora bien, cada tipo de adopcin responde a finalidades distintas. La adopcin plena logra que el menor se emplace en una familia de la que de un modo u otro- carece. Se trata de todos aquellos casos en que el menor o no ha tenido real vnculo con su familia consangunea, especialmente con sus padres de sangre, o estos vnculos se han limitado a constituir meras circunstancias no asumidas responsablemente por los progenitores. La adopcin simple presupone que el menor mantiene vnculos ms o menos estrechos con sus progenitores consanguneos. En tal caso se trata de no sustituirlos aunque, mediante la adopcin, se asegure al menor un entorno familiar estable, o ms seguro que el que aqullos los padres de sangre- no pueden brindarle, o simplemente, permite integrar al adoptado a la familia constituida por su progenitor y el adoptante.

8.2. Supuestos en que puede otorgarse la adopcin

As el art. 311, establece: la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos cuando:

1.- Se trate del hijo del cnyuge del adoptante.

2.- Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.

Requisitos (art. 315 316 C.C.) 8.2.1. En el adoptante

La ley fija en principio reglas generales para la adopcin cualquiera que sea el tipo. Capacidad: la ley fija la capacidad para adoptar mediante la enunciacin de las incapacidades o impedimentos para ser adoptado.

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As dispone que no podr adoptar quien no haya cumplido treinta aos, salvo los cnyuges que tengan ms de tres aos de casados o que no habiendo transcurrido ese plazo se encontrasen en la imposibilidad de procrear. Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere treinta aos de edad, en tanto que esta edad no se requiere cuando demanda la adopcin una pareja de cnyuges que lleven ms de tres aos de casados o, an cuando no hayan cumplido ese lapso, demuestren a travs de pericia mdica, que estn imposibilitados de procrear. Tampoco pueden adoptar los ascendientes a sus descendientes, ni un hermano a sus hermanos o medios hermanos. Esta prohibicin tiene en cuenta que ha existen los lazos afectivos naturales que permiten que el menor halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres. El tutor podr adoptar al pupilo una vez extinguidas las cuentas de la tutela. Es decir que el tutor, si cumple con todos los requisitos que la ley exige, puede iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo siempre que estn extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela, es decir, completa la rendicin de cuentas.

8.2.2. En el adoptado:
Tanto en la adopcin plena como en la simple, la ley exige que se trate de un menor no emancipado, salvo el caso de que se adopte, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del cnyuge del adoptante. Se exige adems, que el adoptante sea dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo que el cnyuge suprstite adopte al hijo adoptado del premuerto. Estos lmites de edad o situacin de no emancipado debe presentarse al tiempo de la promocin de la demanda y no al de la sentencia. Pero la emancipacin producida durante la tramitacin del juicio no puede ser obstculo para la adopcin. No existe lmite en cuanto al nmero de menores que puede adoptar un sujeto. Por ello, la ley dispone que se podr adoptar a varios menores de uno u otro sexo, simultnea o sucesivamente.

8.2.3. Nmero de adoptantes

Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que adopten ambos cnyuges, sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor (art.- 312)

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Se imponen lmites para el supuesto de que las personas casadas deseen adoptar, ya que la ley establece que en estos supuestos podrn adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:

a) cuando medie sentencia de separacin personal,

b) cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores y

c) cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge.

Tipo de adopcin en caso de pluralidad de adoptados (art. 313 C.C.)

Si se adoptare a varios menores, todas las adopciones deben ser del mismo tipo, para que en una familia no haya menores adoptados por adopcin plena y otros por adopcin simple, y agrega que la adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter simple.

8.2.4. Trato paterno previo: (requisitos para la guarda art. 317 C.C.)
El adoptante deber tener al nio bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez. La guarda deber ser otorgado por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. El propsito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, es permitir no slo la reflexin del adoptante, sino adems que el juez analice en que medida ha surgido a travs del tiempo un armnica y afectiva relacin entre adoptante y adoptado. La guarda previa no se exige cuando se pide la adopcin del hijo del cnyuge.

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8.2.6. Existencia de descendientes del adoptante.

No existe impedimento para adoptar cuando el adoptante tiene descendientes, aunque, los descendientes podrn ser odos por el Juez o Tribunal , con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere. Si existe ms de un hijo legtimo o adoptivo, slo se podr otorgar la adopcin con carcter de excepcin establecindose en la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea perjuicios al ncleo familiar del adoptante.

8.3. El juicio de adopcin (art. 321 C.C.)

El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. El juez competente para entender en el trmite de la adopcin, es el juez o tribunal del domicilio de los adoptantes o del lugar donde se otorg la guarda. Son partes en el juicio el adoptante y el Ministerio de Menores. El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor. Asimismo valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, as como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, pudiendo para ello requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes. Las audiencias sern privadas y el expediente reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. Asimismo deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha de promocin de la accin.

8.4.1. Supuestos en que puede otorgarse la adopcin plena

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El art. 311 autoriza la adopcin de todo menor no emancipado. Pero a este requisito general, se suman otros recaudos, dirigidos a asegurar la absoluta desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre, dados los efectos que la adopcin producir. La ley no alude genricamente al menor abandonado, sino que, tras mencionar a los hijos de padres desconocidos y a los hurfanos, agrega, supuestos concretos a travs de los cuales el legislador estima que existe una absoluta desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre. Tales supuestos son: (art- 325 C.C.)

a.- Hurfanos de padre y madre

b.- Que no tengan filiacin acreditada

c.- Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo; y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.

d.- Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad.

e.- Cuando hubiese manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.

8.5.1. Casos en que solo procede la adopcin simple

Fuera de los casos analizados en el pargrafo precedente, la adopcin de menores proceder con los efectos de la adopcin simple; en los casos en que el Juez o Tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple. Es importante resaltar que existen casos en los que slo puede otorgarse la adopcin simple, aunque la peticin lo fuese de adopcin plena. As cuando se adopta al hijo del cnyuge, o al hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante. En tales supuestos es obvio que la adopcin plena desvirtuara el sentido integrador que tiene la institucin, pues de conferirse con ese alcance, desvinculara al adoptado con su padre o madre de sangre siendo que ste hace vida familiar con el adoptante. En tales casos slo procede la adopcin simple.

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Existen asimismo situaciones en las cuales el juez no obstante peticionar la adopcin plena, otorgue la simple, ello se debe a que es facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopcin simple (art. 330). El otorgamiento podr ser nicamente de oficio y no deber atenderse a su respecto peticiones de las partes. Despus de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la accin de filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la adopcin establecidos en el art. 331 C.C. (art. 336 C.C.) Derechos Sucesorios ab intestato El art. 333 CC. establece El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres biolgicos. Asimismo el artculo siguiente (art. 334 C.C.) sostiene que El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos.

Nombre del adoptado 8.2.4. En la adopcin plena: (art. 326 C.C.) el hijo adoptivo llevar el
primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges de distinto sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. En uno y otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta si hubiera decidido para el primero de los hijos. Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justicadas para imponerle el del cnyuge premuerto.

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8.5.2. En la adopcin simple:

(art. 332 C.C.) Impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los 18 aos. El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas justificadas.

8.6. EXTINCION DE LA ADOPCION

REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE (art. 335)
Es revocable la adopcin simple:

a) Por haber incurrido el adoptado o adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este cdigo para impedir la sucesin;

b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;.

c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;

d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocacin extingue desde su declaracin judicial para el futuro todos los efectos de la adopcin.

NULIDAD DE LA ADOPCION (art. 337 C.C.)

Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Cdigo Civil.

1.- Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

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c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; d) la adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los adoptantes sean cnyuges; e) la adopcin de descendientes; f) la adopcin de hermanos y medios hermanos entre s.

2.- Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) la edad mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento.

La adopcin, su revocacin o nulidad debern inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

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