Rainolter Milton y Garca Vior Andrea en Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Goldn Adrian (dir) Alimenti,

, Jorgelina (coord), La Ley, Buenos Aires, 2009, pgs. 238/246 5.2.- EMPLEADOR 5.2.1 Concepto. Notas caractersticas Iniciar el tratamiento del tema sosteniendo que el empleador es la persona que requiere de los servicios un trabajador parece de una simpleza rayana con la obviedad. Muchas han sido las definiciones que se ensayaron a efectos de aportar los elementos delimitativos de un concepto que, necesariamente, abreva en otros ms cuestionados y complejos: el contrato de trabajo y la situacin de dependencia que lo tipifica. Sin embargo, dicha definicin resulta suficientemente descriptiva del concepto y, a su vez, se corresponde con lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que el empleador es la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad jurdica propia, que requiera los servicios de un trabajador. En primer lugar, corresponde dejar aclarado que, tal como lo sostuvo Justo Lpez, lo que se requiere en forma indispensable para ser empleador es ser persona y poseer capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, la empresa no es un sujeto de derecho y por lo tanto no es ella, sino quien la dirige y organiza (el sujeto empresario) el titular de los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo. Como veremos ms adelante, esta puntualizacin no es menor si se tiene en cuenta la relevancia del concepto de empresa para la identificacin del sujeto empleador (en cuanto empresario, conf. art. 5 LCT) y para la delimitacin de su rbita de responsabilidad y la de los restantes sujetos que segn las normas laborales pueden, eventualmente, concurrir con aqul como responsables solidarios en su calidad de beneficiarios de los servicios prestados o como meros intermediarios en la contratacin (conf. arg. arts. 14, 29, 30, 31 y 225 a 228 de la LCT) Segn Pl Rodrguez, an cuando pueda considerarse al empleador como el sujeto principal en el contrato de trabajo desde el punto de vista econmico, se erige como secundario desde el punto de vista laboral. Tal consideracin no es diversa a la efectuada por el maestro Justo Lpez quien sealaba que, a diferencia de la persona del trabajador, en la relacin laboral, salvo situaciones muy especiales (secretario privado personal, enfermera particular), no interesa tanto la figura del empleador como la del trabajador en tanto aqulla, la del empleador, no inviste en la relacin un carcter intuito personae . El contrato generalmente subsiste pese a las variaciones producidas en la persona de aqul (el contrato no se extingue por la muerte del empleador o la venta del establecimiento -conf. arts. 225 y 249 LCT), lo que no acontece en sentido inverso (el vnculo se disuelve por incapacidad absoluta del trabajador o ante su fallecimiento -conf. arts. 212 4 prrafo, 248 y 254 de la LCT). El trabajador no puede hacerse reemplazar por otro: su prestacin es personal e infungible. En cambio, el empleador s puede hacerse reemplazar, en tanto puede actuar mediante delegacin de funciones (por ejemplo, a travs de personal jerrquico o con facultades de representacin). La modificacin de la razn social, la transferencia del establecimiento

a favor de un tercero e, incluso, la muerte del empleador (persona fsica), en principio, slo producen una modificacin (novacin subjetiva) del contrato de trabajo. Para Hctor Hugo Barbagelata otra nota funcionalmente distintiva de esta categora (la del empleador) respecto de la paralela de los trabajadores, es que adems de actuar en el plano de las relaciones individuales de trabajo como contraparte natural de los trabajadores individualmente considerados, tambin puede participar en el escenario de las relaciones colectivas (como parte en la negociacin colectiva, como protagonista de las llamadas prcticas desleales antisindicales- o en la adopcin de medidas de accin directa -lock out-), lo que no puede predicarse con relacin al trabajador individualmente considerado. Generalmente, en nuestra materia, y en atencin a las regulaciones especficas contenidas en la ley, se asocia la figura del empleador con la del empresario. Justo Lpez defini al empleador como la persona que dirige la empresa concebida sta como la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de los fines econmicos o benficos (art. 5 LCT), sea que est ella constituida por una sola unidad tcnica o de ejecucin (establecimiento en el sentido del art. 6 LCT) o por varias de ellas. Tal postura se encuentra avalada por el hecho de que la dependencia, desde el punto de vista econmico, se vincula con la insercin o incorporacin del prestador del servicio (del trabajador) a una estructura empresaria ajena y a que, la propia ley de contrato de trabajo se refiere en forma indistinta al empresario y al empleador, observndose cierta preocupacin legislativa en definir conceptos como empresa y establecimiento (arts. 5 y 6 L.C.T.) - ambos referidos a una estructura organizativa de cierta complejidad- en el marco de un contrato entre personas, lo que nos da la pauta de que en la materia se asume la existencia de una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador porque, generalmente, el trabajo asalariado se presta en el marco de una empresa. Esta posicin no es unnime: Antonio Vzquez Vialard no le atribuy a la empresa un papel tan determinante en la configuracin del contrato de trabajo. Sostuvo que el art. 5 de la L.C.T. brinda una definicin de un concepto, el de empresa, que frecuentemente se presenta en la relacin de trabajo pero que no la configura. Segn esta tesis, un empresario es quien dirige una empresa y, un empleador, en cambio, es quien necesita de los servicios personales de otra persona, por lo que, puede presentarse el caso de un empresario que no sea empleador (sencillamente porque no requiere de trabajadores empresa unipersonal-) y a la inversa, el de un empleador que, a su vez, no sea empresario (dadores de trabajo del servicio domstico); el hecho de que el dador de trabajo no acte como organizador o director de una empresa (organizacin de medios instrumentales) en los trminos de la L.C.T. no lo excluye del mbito del Derecho del Trabajo. En el mismo sentido, el carcter operativo y amplio de las disposiciones tutelares del art. 14 bis de la Constitucin Nacional determina que el derecho laboral abarque situaciones o relaciones no especficamente reguladas por una norma laboral. En tal sentido, se impone reconocer la postura doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el carcter tutelar y protectorio del derecho del trabajo se proyecta a todas aquellas situaciones en las que se verifique un supuesto de trabajo dirigido o subordinado, sin importar que quien contrate los servicios sea o no , a su vez, titular de

una empresa y an cuando la categora no se encuentre prevista o se haya excluido del mbito de aplicacin del derecho laboral vigente o el dador de trabajo no sea un empresario. 5.2.2. personas fsicas y personas jurdicas La ley de Contrato de Trabajo en su art. 26 determina quienes pueden ser considerados empleadores y, en primer trmino diferencia entre personas fsicas y personas jurdicas o de existencia ideal.Respecto de la primeras basta con sealar que cualquier persona fsica o de existencia visible puede ser empleadora en tanto cuente con capacidad para ello, quedando por ello excluidos del concepto los incapaces de hecho y los de derecho. Las personas jurdicas son las enumeradas por el art. 33 del Cdigo Civil y pueden ser tanto pblicas (Estado Nacional, Provincial o municipal, las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica) como privadas (sociedades civiles y comerciales o entidades que tengan capacidad determinada por la ley para adquirir derechos y contraer obligaciones). Como las personas jurdicas carecen de capacidad para obrar se valen de las personas fsicas que integran sus rganos los que, sin embargo, no se identifican con el sujeto empleador por aplicacin del principio de independencia de la personalidad jurdica del ente respecto de la de sus miembros (art. 39 C-.C.-). Los actos de sus administradores y representantes, en principio, se imputan a la persona de existencia ideal, cuyo patrimonio, derechos, mbito de actuacin y rbita de responsabilidad son distintas. Tambin corresponde reconocerle capacidad para actuar como empleador a las asociaciones previstas en el art. 46 del Cd. Civil. A ellas se refiere el art. 26 de la LCT cuando alude a la posibilidad de que acte como empleador una persona jurdica que no tenga personalidad jurdica propia. Se trata de asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas pero que, sin embargo, para la ley son consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, y siempre segn el fin que se propongan o persigan. El nico requisito que impone la ley es que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. En caso de no procederse de tal forma, los fundadores y administradores sern solidariamente responsables por las obligaciones contradas. A este tipo de sujetos les resultan aplicables supletoriamente las normas que rigen a la sociedad civil (arts. 1711 y ss. del Cd. Civil). Las asociaciones o sociedades de hecho e irregulares pueden ser consideradas tambin empleadoras (conf. Art. 1664 Cd. Civil y arts. 21 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales) aunque no hayan cumplido con los recaudos previstos para su constitucin e inscripcin. Sus actos no son oponibles a terceros y en consecuencia, los socios, fundadores o administradores responden en forma solidaria por los crditos que se generen como consecuencia de la relacin laboral de las que ese tipo de asociaciones o sociedades son parte. 5.2.3 Sujeto empleador plural 5.2.3 a. Conjunto de personas fsicas

El art. 26 de la LCT prev que un grupo o conjunto de personas fsicas acten frente al trabajador como sujeto empleador. Ese conjunto de personas carece de unidad. No poseen una personalidad jurdica distinta (como ocurre con las sociedades regularmente constituidas) y tampoco llegan a conformar una sociedad de hecho o irregular. Simplemente se trata de una pluralidad de personas que carecen de affectio societatis pero que se unen para receptar los servicios de un trabajador. El ejemplo paradigmtico de esta figura es la del consultorio de profesionales mdicos de igual o distinta especialidad que se turnan para prestar servicios en distintos das u horarios, en uno o varios consultorios instalados en un edificio comn y contratan, todos ellos, para la realizacin de tareas auxiliares, a una misma persona (por ejemplo, a una recepcionista que lleve sus agendas de turnos). El tema que se plantea aqu es que como la solidaridad en las obligaciones no se presume y cada una de las personas que integran el grupo y desarrollan su actividad en esa comunidad en realidad no explotan un negocio o empresa enteramente comn, puede plantearse la posibilidad de que su responsabilidad se distribuya por partes iguales o en proporcin a la utilidad que obtienen de la estructura comn. En apoyo de la divisin de las cargas por partes iguales se invoca la aplicacin analgica del art. 1747 del Cdigo Civil que rige para la responsabilidad de los socios de las sociedades civiles. Otros sostienen, en cambio, que cada uno de los que integran el grupo o consorcio ejerce individualmente el cargo de empleador y responde solidariamente por todas las obligaciones laborales del conjunto. Esta ha sido la tesis mayoritariamente seguida por la jurisprudencia que, en lneas generales ha preferido considerar, la existencia de un nico sujeto empleador de carcter pluripersonal. 5.2.3. b. Conjunto de personas jurdicas. El grupo econmico. El art. 26 de la L.C.T., por su redaccin, no parece admitir la conformacin de un sujeto empleador integrado por un conjunto de personas jurdicas porque slo se refiere al conjunto de personas fsicas. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, actualmente admite sin mayores re-planteos la existencia del sujeto empleador pluripersonal aunque las personas jurdicas que lo integran no constituyan un conjunto econmico en los trminos del art. 31 de la L.C.T. (grupo econmico de carcter permanente cuyos integrantes responden en forma solidaria si se acredita que han incurrido en la ejecucin de maniobras fraudulentas o conduccin temeraria). Se trata del caso en que todas las sociedades que integran el grupo econmico actan frente al trabajador como empleadoras, utilizando su fuerza de trabajo, impartiendo rdenes, etc en forma indistinta y contempornea. En ocasiones, en cambio se pretendi encuadrar a estos casos en un supuesto de pluri-empleo, es decir en aquellos en que el trabajador tiene distintos empleos o puestos de trabajo, para distintos empleadores. A tal fin se recurri a la figura (o la ficcin) de la formalizacin de contratos a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), distribuyendo la jornada laboral en funcin del trabajo desempeado para las distintas sociedades del grupo, asignndose por ejemplo de una jornada de 8 horas diarias, 4 hs. a la promocin de los productos de una empresa, 2 hs. a los de otra y las 2 hs. restantes a la promocin y venta de los servicios de una tercera. En la prctica por ello dijimos de la posibilidad de atribuir a ese encuadre un cierto carcter ficcional habitualmente en casos tales el trabajador promociona y vende los productos de todas las sociedades del grupo en forma simultnea y durante toda la jornada, no limitndose al cumplimiento de los horarios antojadizamente elegidos para discernir la hipottica relacin con cada uno de los sujetos que integran la figura plural de empleador.

. Tal andamiaje de tipo legal, no logra representar las pautas reales del contrato laboral referido, ya que la prestacin de servicios en una misma jornada, con una misma conduccin y hasta en idntico establecimiento, aunque involucre una diversidad de prestaciones, resulta determinante de un contrato nico. En tal inteligencia, resulta impensable el ejercicio de facultades disciplinarias o de direccin en forma claramente diferenciada y autnoma. As, un obrar desleal o injuriante como puede ser faltarle el respeto a un superior jerrquico o no obedecer rdenes impartidas, necesariamente ha de influir en forma sino idntica, similar en las distintas empresas del grupo, mxime cuando se organiza el trabajo bajo una coordinacin o supervisin jerrquica comn. En cualquier caso, hay que decir que otros autores no han admitido la existencia de un empleador mltiple integrado por varias personas jurdicas y slo admiten la responsabilizacin conjunto de ellas si se reunen los ya evocados extremos del artculo 31 de la LCT. 5.2.4. El Estado Empleador El Estado tambin requiere la contratacin de personal. Se trata, obviamente, de trabajo dirigido. La diferenciacin entre el empleo privado y los agentes de la administracin pblica no se centra en el concepto de dependencia categora comn a ambos rdenes - sino en la ndole del sujeto empleador. Las relaciones entre el Estado y su personal, con prescindencia de que se trate de la administracin central, nacional, provincial, municipal o de organismos descentralizados, se rigen por las normas del derecho administrativo laboral. La LCT admite como rgimen de excepcin la aplicacin de sus propias normas a una relacin de empleo pblico, cuando por acto expreso lo disponga la administracin o determine que la relacin se regir por convenio colectivo de derecho privado. Aunque as ocurra, el Estado contina actuando como empleador a nivel del derecho pblico y, por lo tanto, sujeto a ese orden jurdico que ha incorporado normas de derecho privado, pero que no por ello ha hecho que cambie el carcter de la relacin. En cambio cuando el Estado acta a travs de empresas pblicas, las relaciones de stas con su personal se regulan, por lo comn, de acuerdo con las normas del derecho privado; acta como empleador sujeto a las obligaciones y derechos que surgen del rgimen de la LCT 5.2.5. Otros conceptos vinculados al sujeto empleador. Centros objetivos de imputacin de responsabilidad: empresa, explotacin y establecimiento La divisin tripartita ente empresa, explotacin y establecimiento fue expuesta tericamente entre nosotros por Mario L. Deveali hace ya muchos aos. Luego, esa distincin fue recogida por la LCT. Dicho autor sealaba que, generalmente, los tres conceptos coinciden, como sucede en la hiptesis de una sociedad o un particular que explota una determinada industria en un determinado establecimiento, pero puede suceder y ocurre cada vez con mayor frecuencia- que una misma persona explote simultneamente ms de una industria o explotacin. Cuando entre ellas existe una relacin directa y necesaria (por ejemplo una fbrica de tejidos compuesta de dos explotaciones: una dedicada al hilado hilandera- o al planchado tintorera- y otra a

la confeccin de los tejidos tejedura-), se trata de dos o ms explotaciones pertenecientes a una misma empresa. En cambio cuando se trata de explotaciones o industrias totalmente diferentes y autnomas estamos ante dos empresas diversas del mismo titular (como acontecera en el caso de que un empresario por un lado, dirija un establecimiento azucarero, y por el otro, una papelera). A su vez, las distintas actividades o explotaciones pueden desarrollarse en un mismo establecimiento o en establecimientos diferentes. Estos elementos permitieron a Justo Lpez predicar la divisibilidad de la empresa porque su unidad no es la unidad de una sustancia, sino una unidad ms tenue, referida bsicamente a una unidad organizativa, con lo cual, una parte de la empresa puede separarse de ella sin transformarse en otro ser. Estos conceptos hacen a elementos objetivos (no subjetivos) que intervienen en algn sentido en la identificacin del sujeto empleador titular de los poderes de organizacin y direccin en la empresa-, por lo que, como lo sealara la doctrina, no es posible abordar el anlisis de las relaciones que se dan entre los sujetos de la relacin laboral sin antes definir tales conceptos. 5.2.5. a. La empresa Segn Alonso Olea, la empresa es una agrupacin de personas que, controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la produccin de bienes o servicios para un mercado. Nuestra ley la define como una organizacin instrumental de medios (personales, materiales e inmateriales) y esa conceptualizacin es adecuada tanto para identificar a la empresa desde el punto de vista econmico, como para referirnos a la organizacin de la comunidad laboral. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, la empresa es la accin y efecto de emprender. Es toda accin o tarea que entraa dificultad y cuya ejecucin requiere decisin y esfuerzo. De all podemos extraer que no cualquier accin es empresa; para que lo sea, es necesaria una estructura ms o menos organizada bajo una direccin. El concepto se encuentra esencialmente ligado a la idea de complejidad, de estructura y de orden. El fin de la empresa (finis operis) no resulta enteramente coincidente con el fin de las personas que desarrollan la actividad (finis operatium). As, por ejemplo la finalidad de un viaje es llegar a un destino predeterminado, en cambio los motivos del que viaja pueden ser varios: visitar a un familiar, ir de compras, etc., lo mismo ocurre entre los fines de la empresa y los de quienes la integran (entre ellos, adems del empresario, los trabajadores) En el mbito de las relaciones laborales Vzquez Vialard define a la empresa como un grupo organizado de interaccin (una actividad social organizada) en el que participa el trabajo subordinado y, en consecuencia, es no paritario (es decir, en el que se da una estratificacin autoridad-subordinacin a diferencia, por ej., de la comunidad internacional, cuyos integrantes estn en posicin de paridad-) que se sirve instrumentalmente de bienes materiales o inmateriales y que tiene la finalidad de producir bienes o servicios. La relevancia del concepto no emerge exclusivamente de los arts 5 y 64 a 68 de la L.C.T. en cuanto la definen y la involucran como lmite a las facultades disciplinarias

y de organizacin del empleador. Cuando hablamos de los deberes de las partes, estos no se comprenden acabadamente sino en el contexto de un grupo humano organizado de interaccin que se deben atencin y respeto. Desde este punto de vista y por no tratarse de una organizacin paritaria, es que se justifica el deber de cuidado y previsin (arts. 75 y 76 LCT) que tiende a la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Tambin desde esta ptica se justifican los deberes de diligencia, colaboracin, fidelidad y de acatamiento a las rdenes e instrucciones (arts. 62, 63 y 84 a 86 LCT). 5.2.5. b El establecimiento. La ley define al establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin para el logro de los fines de la empresa. El establecimiento no es independiente de la empresa, sino que la integra. Generalmente se asocia al establecimiento con el lugar o local en que las tareas se llevan a cabo. Sin embargo no es el sitio o inmueble el que representa al establecimiento, incluso puede darse el caso de una explotacin cuya unidad tcnica o de ejecucin no se ubique geogrficamente en ningn lado. Es un concepto dinmico no esttico. Tanto es as que en el caso de los vehculos que se explotan como taxmetros o remises, el establecimiento lo constituye el automvil junto con la habilitacin o permiso para su explotacin, cobrando incluso mayor relevancia el concepto de habilitacin (bien inmaterial) para la configuracin de esa unidad tcnica o de ejecucin de la que habla la norma. La licencia puede transmitirse a terceros y con ella el establecimiento. Incluso puede gravarse la habilitacin o licencia en forma independiente y separada del vehculo que puede reemplazarse por otro (lo que ocurre frecuentemente por el desgaste que el bien sufre con su uso), por lo que no resulta correcto delimitar el establecimiento como unidad tcnica o de ejecucin para el logro de los fines de la empresa, a un lugar fsico (oficina, local de comercio o planta fabril). 5.2.5. c La explotacin. La explotacin es la unidad negocial que puede o no coincidir con la empresa puesto que, como se seal precedentemente, una misma empresa (organizacin instrumental de medios) puede estar integrada por varias explotaciones que, en tanto se encuentren vinculadas, no constituyen empresas diferenciadas, sino partes integrantes de esa unidad productora de bienes y servicios en funcin de responder a una misma organizacin. La importancia prctica de la distincin se ubica en el hecho de que numerosas normas de la LCT se refieren al establecimiento y no a la empresa, al empresario o al empleador. Por ejemplo los arts. 225 y 229 de la L.C.T. regulan el supuesto de la transferencia del establecimiento y el modo en que el cedente y el cesionario habrn de responder frente al trabajador. Tambin es fundamental el concepto de establecimiento en materia de estabilidad gremial puesto que, segn el art. 54 de la ley 23551, la estabilidad en el empleo no podr ser invocada frente a la cesacin de las actividades del establecimiento. La nocin de explotacin, en cambio interesa en cuanto a fortiori las disposiciones aplicables al establecimiento (transferencia, cesin, cede de actividades),

le son aplicables; y le son aplicables aunque funcionen dos explotaciones en un mismo local o planta, pues esas explotaciones localizadas juntas constituyen cada una de ellas un establecimiento distinto en tanto dan origen a dos unidades tcnicas distintas vinculadas tambin a dos actividades productivas diferenciadas (como ocurrira en el ejemplo dado precedentemente en el que una fabrica de tejidos se conforma de dos o ms explotaciones: hilandera, tejedura, tintorera, etc.). Quizs la mayor significacin del tema se encuentre en materia de aplicacin de convenios colectivos de trabajo porque para determinar su mbito de aplicacin, si la negociacin se ha dado a nivel de actividad (no de oficio o por empresa), corresponde estar a la actividad del establecimiento. En efecto, si como dijramos, la empresa puede asumir actividades o explotaciones diferenciadas, podran aplicarse dentro de una misma empresa, distintos convenios colectivos de trabajo. Justo Lpez consider admisible tal hiptesis, siempre que la empresa tenga dos o ms explotaciones. Desde este punto de vista, dicho autor objet la doctrina plenaria sentada in re Risso, Luis Pascual c/Qumica La Estrella en la que se sostuvo que en los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad especfica, no debe considerrselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplen especficamente la profesin u oficio de estos trabajadores. A juicio del Dr. Justo Lpez, la doctrina plenaria supone, arbitrariamente, que una empresa slo puede tener una actividad especfica (explotacin) y trata como inexistentes a las otras actividades (explotaciones) supuestamente no especficas en orden a la aplicacin de los correspondientes convenios colectivos. .