SEGUNDO CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA DE ASOCIACION LATINOAMERICADA DE MAGISTRADOS, FUNCIONARIOS, PROFESIONALES Y OPERADORES DE N.A.F. COMISIN 1. FAMILIA.

1.B) ADOPCIN. DERECHO A LA IDENTIDAD AB. MARA EUGENIA PREZ HORTAL ADSCRIPTA DE LA CTEDRA B DERECHO PRIVADO VI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U.N.C.

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EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA FILIACIN ADOPTIVA: DERECHO A CONOCER LA REALIDAD BIOLGICA VS. INTERS SUPERIOR DEL NIO. CUESTIONES PRELIMINARES En estas breves lneas nos proponemos abordar los conflictos concebidos a partir de la colisin del derecho constitucionalmente reconocido a la verdad biolgica y el inters superior del nio en los procesos adoptivos. Para adentrarnos en el nudo de la cuestin es preciso recordar algunos conceptos claves que iluminarn nuestra exposicin. En efecto, el diccionario de la real academia espaola define el concepto de identidad como el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los dems. Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las dems1.

Diccionario de la Real Academia Espaola. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsultaTIPO_BUS=3&LEMA=identidad

En igual sentido, autores como Fernndez Sessarego entienden por identidad personal el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro2. Esta conceptualizacin de identidad puede analizarse desde una perspectiva que se da en llamar esttica y otra que llamaremos dinmica. La primera se expresa a travs de los atributos que se manifiestan externamente de una persona, y por los cuales la identificamos inmediatamente, como lo son el nombre y la imagen. Mientras que la dinmica es aquella que se identifica con las vivencias de cada ser humano, con el contexto social y cultural en el que se ha ido forjando, y que hacen que una persona sea de determinada manera y no de otra, aquello que define su personalidad.

COLISIN DE DERECHOS EN LA APLICACIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD: DERECHO A CONOCER LA

REALIDAD BIOLGICA VS. INTERS SUPERIOR DEL NIO.

Es as que, en el marco de la adopcin, el derecho a la identidad presupone no slo el derecho a conocer el origen biolgico si no que tambin se integra con los vnculos y relaciones que el menor adoptado mantiene con su familia adoptiva, por ejemplo, mientras se prolongue la tramitacin de la guarda preadoptiva y con el entorno social y cultural en el cual ha sido criado. Podemos hablar as de dos dimensiones del derecho a la identidad, una que se refiere a la realidad biolgica, y otra a la realidad familiar, social, construida a partir del vnculo de la filiacin adoptiva. En estos trminos, puede plantearse un conflicto de intereses, en un caso concreto, entre la familia biolgica de un nio adoptado que pretende la restitucin de ste y la familia adoptiva, conflicto que abordaremos brevemente en el presente acapice. Como bien sostiene Zannoni, si nos enrolamos en la postura mayoritaria para la cual el derecho a la identidad es visto desde una doble perspectiva, esttica y dinmica, podemos advertir que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir por s mismo la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria3.
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FERNANDEZ SASSEREGO, Carlos Derecho a la Identidad Personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 113. 3 ZANNONI, Eduardo Adopcin plena y derecho a la identidad personal. La verdad biolgica: nuevo paradigma del derecho de familia? LL 1998, C-1179.

Sin embargo no hay que olvidar que los lazos biolgicos representan tan slo una de las dimensiones de la identidad de una persona. Est relacionada adems con todos y cada uno de los episodios vividos por una persona a lo largo de su existencia, de los cuales la proveniencia es tan slo uno de ellos. La identidad se construye todos los das.4 La resolucin de la pugna de intereses deber ser resuelta por el Juez, no ya evaluando las directivas del artculo 328 y 321 inc h) del Cdigo Civil, si no primeramente el principio del inters superior del nio, que ha sido receptado por la ley 24.779 en concordancia con los postulados del derecho internacional. Esto quiere decir que la solucin ser la sntesis lgica que surja de sopesar, en cada caso concreto, qu es lo que representa el mximo inters del menor, en la pugna de intereses en entre pretensos adoptantes y familia biolgica, que conforman esta suerte de tringulo adoptivo. As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, argumentando que en un proceso en el cual se discute la restitucin de un nio a su madre biolgica, todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio, no debiendo ello ser desplazado por ms legtimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda preadoptiva, ya que de lo que se trata es de alcanzar la mxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el inters superior del nio.5

REFLEXIONES FINALES Hemos pasado revista brevemente del derecho constitucional que nos asiste a conocer nuestra identidad. Identidad que debe ser considerada en sus dos dimensiones, esttica y
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Voto del Dr. Pettigiani, Suprema Corte de Bs. As. 12/09/2001, Expte. Ac9426. Lexis N 35001993 C.S.J. "A. F.", 13/03/2007 LA LEY 13/04/2007, 6 - LA LEY 2007-B, 686 - LA LEY 19/04/2007, 7, con nota de Rodolfo G. Juregui - LA LEY 2007-B, 733, con nota de Rodolfo G. Juregui - DJ 2007-1, 1071 - ED 222, 309

dinmica. Hemos visto tambin que, en el marco del proceso de adopcin, el derecho a la identidad presupone no slo el derecho a conocer el origen biolgico si no que tambin se integra con los vnculos y relaciones que el menor adoptado mantiene con su familia adoptiva, y con el entorno social y cultural en el cual ha sido criado. Analizamos tambin el conflicto de intereses que se plantea ante el reclamo de restitucin por parte de la familia biolgica de un menor adoptado, amparndose en la verdad biolgica, frente a los vnculos y lazos creados entre el menor y la familia adoptante y la identidad del nio constituida a partir de stos. En esta instancia, creemos que, as como el derecho a la verdad biolgica ha sido recogido amplia y expresamente por el derecho, tambin debera serlo el derecho del adoptado a preservar su identidad en toda su extensin, esttica y dinmica, identidad social y familiar. Si bien el inters superior del menor sellara la resolucin del conflicto, creemos necesaria la incorporacin en el derecho sustancial de indicadores concretos a valorar por el juez, que otorguen a los pretensos adoptantes cierto optimismo en mantener la familia que en los hechos y en el afecto se ha formado. Indicadores tales como el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la guarda, el nivel de integracin del nio a su nueva familia adoptiva, si mantuvo o no vnculos con su familia biolgica. En estos trminos, nos despedimos citando un fragmento de dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin, fragmento que la C. S. J. hizo sujo en oportunidad de pronunciarse: la verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el inters superior del nio, pues la identidad filiatoria que se gesta a travs de los vnculos creados por la adopcin es tambin un dato con contenido axiolgico que debe ser alentado por el derecho como tutela de ese inters superior, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.
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BIBLIOGRAFA

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fecha: 13/11/1990. Partes: M., J. Publicado en: LA LEY 1991B, 473 - DJ 1991-1, 526. Cita Online: AR/JUR/357/

GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAMA Mara Victoria, HERRERA Marisa

Derecho Constitucional de Familia Tomo I y II, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2006.

FERNANDEZ SASSEREGO, Carlos Derecho a la Identidad Personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 113. LLOVERAS Nora, Nuevo Rgimen de adopcin. Ley 24.779, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998. LLOVERAS, Nora, Patria Potestad y Filiacin, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1986. LLOVERAS, Nora; SALOMN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2009. ZANNONI, Eduardo Adopcin plena y derecho a la identidad personal. La verdad biolgica: nuevo paradigma del derecho de familia? LL 1998, C-1179.

Fuentes virtuales

Diccionario M.J.,

de C.S.J,

la fallo

Real extrado

Academia de la ley

Espaola. on line,

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsultaTIPO_BUS=3&LEMA=identidad. 13/11/1990, http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/document? rs=&vr=&src=search&docguid=i6D75193F89FA6D5C16FE8567FB6915B6&spos=&ep os=6&td=&bctocguid=&bchistory=&ststate=&linktype=ref&page=0&snippets=true&srg uid=ia744d72000000129d8312c7b8c81dc2b&crumb-action=append&context=86

"A.

F.",

13/03/2007,

CSJ

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http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/document? rs=&vr=&src=search&docguid=i6D75193F89FA6D5C16FE8567FB6915B6&spos=&ep os=6&td=&bctocguid=&bchistory=&ststate=&linktype=ref&page=0&snippets=true&srg uid=ia744d72000000129d8312c7b8c81dc2b&crumb-action=append&context=86

ABSTRACT

EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA FILIACIN ADOPTIVA: DERECHO A CONOCER LA REALIDAD BIOLGICA

VS. INTERS SUPERIOR DEL NIO.

Embarcarnos en el desarrollo del presente trabajo, ha despertado nuestro inters un tema que, si bien ha sido eco de mltiples debates doctrinarios y jurisprudenciales, merece nuestra atencin. Hacemos referencia al derecho a la identidad de las nias, nios y adolescentes en la filiacin adoptiva, instituto que ha sido incorporado al articulado del Cdigo Civil Argentino (art. 311 a 340) con el dictado de la ley 24.779. Especficamente, abordaremos cmo se ve afectado el derecho a la identidad de los infantes adoptados en los procesos de adopcin, procurando desentraar los conflictos legales que se generan con otros derechos tambin constitucionalmente reconocidos, y la forma en que los mismos son resueltos. Dicho de otro modo, el problema a dilucidar gira en torno al conflicto de interesases que se genera entre la llamada verdad biolgica y el inters superior del nio, entre el derecho del nio adoptado a conocer su realidad biolgica y el derecho a proteger los lazos creados a partir de la adopcin. En definitiva, trataremos de discutir las posibles soluciones que con premura resuelvan el conflicto generado a partir del triangulo adoptivo, entre la familia biolgica de un menor adoptado que pretende la restitucin de ste y la familia adoptiva que ha cobijado en su seno a un nio, a una nia o a un adolescente desamparado.