UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIN A DISTANCIA-UNED

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA

PERODO DE INVESTIGACIN

TRABAJO DE INVESTIGACIN II: DERECHO PATRIMONIAL - 0602903. TUTORA: DOCTORA DA. TERESA SAN SEGUNDO MANUEL. NOMBRE DEL DOCTORANDO: INOCENCIO MELNDEZ JULIO. TTULO DE LA INVESTIGACIN: RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS

CONTRATOS

ESTATALES

DE

OBRA

PBLICA

DE

CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.

rea de la Ciencia en que puede ser ubicada la Investigacin: Derecho Civil, Comercial y Pblico- Administrativo. OBJETIVO GENERAL. Desarrollar el Segundo Tema de Investigacin que corresponde a El Rgimen Patrimonial de los Contratos Estatales de Obra Pblica y de Concesin de Infraestructura del Transporte en Colombia a partir de una amplia revisin bibliogrfica y de estudio de caso con el fin de conocer a profundidad los desarrollos jurdicos desde las distintas fuentes del Derecho y los avances y retos pendientes de las polticas pblicas entorno al inters general y al bienestar de las ciudades y de los ciudadanos.

JUSTIFICACIN. En el campo de la Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, es necesario producir conocimiento actualizado dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurdico Colombiano. En ese contexto, en el rgimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos administrativos no slo por sus orgenes filosfico-polticos sino por la regulacin jurdica que va en direccin a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados los segundos a satisfacer intereses pblicos, colectivos, sociales. En este ltimo sentido, la Constitucin Poltica de Colombia es clara en sealar en sus artculos 1, 2, 6 y 209: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general; Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones y La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus

actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley (toda la negrilla por fuera de los textos originales). Ahora bien, en materia Civil, el artculo 1. de la Legislacin Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: El Cdigo Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles (negrilla por fuera del texto original). Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Pblico que es la Constitucin Poltica y la segunda al rgimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orgenes del Contrato Estatal estn en el Derecho Civil que desarrolla la Teora General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden econmico, social y poltico que se sucedieron particularmente hacia la mitad del Siglo XX, poca a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histrico de la Asamblea Constituyente y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991.

En ese marco histrico toma fuerza la institucin jurdica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de armnica colaboracin entre lo pblico y lo privado se fortalece despertando el inters de los analistas y juristas alrededor de temas de investigacin como el del rgimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al inters general, a los ciudadanos y de la Administracin Pblica.

PROBLEMA JURDICO. El rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte en Colombia y su sistema normativo contribuyen para que la implementacin de polticas pblicas generen desarrollo sostenible y calidad de vida para ciudades y ciudadanos?.

MARCO TERICO BREVE REFERENCIA. El rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no solo en los crculos jurdicos especializados sino en la sociedad en general por su complejidad y desconocimiento sobre la materia y es uno de los temas que en el mbito de los contratos administrativos es de mayor complejidad para el Derecho Administrativo. Para su comprensin, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales pero adems la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos. Corresponde a la Administracin Pblica centrar su atencin cuando se trata de la contratacin de obra pblica y de concesin de infraestructura de transporte consultas las necesidades sociales y responder a ellas trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y proteccin del medio ambiente por ejemplo para lo cual es condicin necesario ir de la mano del diseo, formulacin, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armnica relacin de colaboracin entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano. En ese orden de ideas, la Administracin Pblica para la realizacin de los fines que le fija la Constitucin Poltica de Colombia y el resto del ordenamiento jurdico adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institucin contractual guiada por los principios constitucionales1 de la funcin pblica y de la actividad contractual2. De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigacin, al centrar su atencin en dos tipos de contratos estatales complejos como del de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. El primero, lo define el artculo 32 de la ley 80 de 1993, as: Artculo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que
1 2

Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.

celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitacin o concurso pblicos, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el artculo 53 del presente estatuto3. Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesin se ocupa el artculo 32 numeral 4 de la citada ley 80, as: () 4o. Contrato de concesin: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. De otra parte, el Consejo de Estado4, concepto sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesin en ese rengln, sealando que la red

La expresin "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogot D.C., veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nacin. Transferencia de su administracin del INVAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nacin.

vial nacional es propiedad de la Nacin, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la ley 105 del 30 de diciembre de 1993, Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las entidades territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones, sobre el particular la ley establece: () Artculo 12.- Definicin e integracin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nacin, aquella de su propiedad que cumple la funcin bsica de integracin de las principales zonas de produccin y de consumo del pas, y de ste con los dems pases (). Concluye y reitera el Consejo de Estado que la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso pblico de propiedad de la Nacin, la cual es la titular del derecho de dominio.

Por lo anterior, se ocupa esta investigacin de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratacin estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social con equidad en los precisos trminos que defina la poltica pblica de Estado tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadana para facilitar procesos de desarrollo econmico y social sostenible a mediano y largo plazo.

ESTRUCTURA TEMTICA Y PRESENTACIN DEL PLAN DE TRABAJO DE INVESTIGACIN.

RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
TTULO. RESMEN. ABREVIATURAS. TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIN. PRIMERA PARTE. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 1. 2. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurdica para la Administracin como contratante y para el contratista particular. 3. 4. El Estado Contratante como garantizador de la prestacin de servicio pblico y como ejecutor del presupuesto pblico de inversin: El contrato de obra pblica. El partenariado pblico-privado en la concepcin, construccin y operacin de infraestructuras del transporte: El contrato de concesin.

SEGUNDA PARTE. TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 2.1 2.2 Tipologa del Contrato conmutativo estatal de obra pblica. Tipologa del Contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del transporte. 2.3 Del Patrimonio pblico que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. 2.4 Del Patrimonio privado que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. 2.5 La participacin pblica-privado en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte.

2.6 2.7

Elementos Patrimoniales y Econmicos del Contrato Estatal. Rgimen de Equivalencia Patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. (a) (b) (c) (d) (e) (f) Objeto. Precio. Presupuesto pblico. Obligaciones Generales y Especficas de las Partes. Clusula de Reversin y de remuneracin en los Contratos Estatales. Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato estatal.

TERCERA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATANTE ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 3.1 En el Contrato de Obra Pblica y el contrato de ce concesin de infraestructuras del transporte 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 La gestion predial para la ejecucin y operacin del contrato Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva, ejecucin presupuestal y pago Los bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato Las aprobaciones y expediciones del rgimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinacin al contrato 3.7 3.8 El bien o servicio objeto del contrato El alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante

CUARTA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 En el Contrato de Obra Pblica. La gestin predial del concesionario La gestin social del contratista El plan de manejo ambiental El plan de desvos y de manejo de trfico La garanta contractual y el deber de reparar

4.7 4.8

La clusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo

QUINTA PARTE. RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales. Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra El deber de liquidar el contrato Aplicacin y eficacia de las garantas contractuales La reversin en los contratos de concesin La ocupacin temporal o permanente de inmuebles por causas de trabajos pblicos

5.5 5.6

Riesgos Contractuales Comunes. Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros

SEXTA

PARTE.

RGIMEN

JURDICO

DE

RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 6.1 6.2 Rgimen Jurdico de proteccin del patrimonio pblico contractual. Rgimen Jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual.

10

6.3

El Rgimen Penal Colombiano y los Contratos Estatales: Ttulo XV Delitos Contra la Administracin Pblica, Captulo Cuarto. De la Celebracin Indebida de Contratos.

6.4

El Rgimen Fiscal Colombiano y la Contratacin Estatal (Ley 42 de 1993 modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000).

6.5 6.6

El Rgimen Disciplinario Colombiano y los Contratos Estatales (ley 734 de 2002). La accin de repeticin por sentencias condenatorias al Estado derivadas del dao contractual estatal

SPTIMA PARTE. LA ECUACIN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 7.1 7.2 7.3 7.4 Nocin de Ecuacin Econmica del Contrato Estatal Causales de ruptura del Equilibrio econmico del contrato Riesgos contractuales y garanta de la utilidad inicialmente prevista Restablecimiento del Equilibrio Econmico del Contrato

OCTAVA PARTE. REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTES. 8.1 El Rgimen patrimonial de los contratos estatales en la fase precontractual, contractual, poscontractual. 8.2 El Precio en el contrato estatal

11

8.2.1 8.2.2 8.2.3 8.2.4 8.2.5 8.2.6 8.3 8.3.1 8.3.2 8.4 8.5

El precio unitario El precio global Reajuste de precios Revisin de precios Formulas de reajuste y de revisin de precios Precio fijo y estimado y determinable El anticipo y el pago anticipado La amortizacin del anticipo La adecuada y correcta inversin del anticipo El AIU del contrato de obra pblica .La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del Transporte

CONCLUSIONES. Del desarrollo de las fuentes consultadas irn surgiendo las conclusiones principales de la investigacin las cuales se organizaran de forma coherente con la estructura de la investigacin para ser presentadas en este acpite. Servirn adems como sntesis del

12

material consultado y del orden de las fuentes, esto es, normas (Constitucionales y legales), jurisprudencia y doctrina. BIBLIOGRAFA BSICA Y PRELIMINAR. La Bibliografa necesariamente se ir ampliando con el desarrollo de la investigacin y ser presentada en el documento final conforme se vayan consultando las fuentes en el respectivo orden exigible para tal fin. BAUTISTA, Moller, P.J., El Contrato de Obra Pblica: Arquetipo del Contrato Administrativo, Madrid, 2000. BONIVENTO, Fernndez, J.A., Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Contratos Comerciales, X Edicin, Editorial Librera El Profesional, Bogot D.C., Colombia, 1992. BONIVENTO, Fernndez, J.A., Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Editorial Librera El Profesional, Bogot D.C., Colombia, 1995. CARRASCO, Perera, A., CORDERO, Lobato, E.; GONZLEZ, Carrasco, C., Derecho de la Construccin y la Vivienda, IV Edicin, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2000. CONPES, Consejo Nacional de Poltica Social, Documento No.3249, Poltica de Contratacin Pblica para un Estado Gerencial, Bogot D.C., Colombia, 2003. DEL CASTILLO, Restrepo E. La Reforma a la Contratacin Pblica, Interpretacin y Alcance de la Ley 1150 de 2007 y de sus Decretos Reglamentarios, Bogot D.C., Colombia, Editorial Panamericana, Bogot, 2008. DIEGO, Pirota, D., Contrato de Concesin de Obra Pblica. Responsabilidad por daos derivados del Peaje, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999. DOCUMENTO DESINFRA 100204, Concesiones Viales, un anlisis sectorial, Bogot D.C., 2008, pgs.31.

13

FAJARDO, Gmez, M., La Misin de Contratacin: Hacia una Poltica para la Eficiencia y la Transparencia en la Contratacin Pblica, Tomo I y II, Bogot D.C. Colombia, 2002. ESCOBAR, Gil R., Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, Editorial Legis, Bogot D.C., Colombia, 2003. ERVITI, Orquin, E.; LPEZ, Goi, M. Arrendamientos de Obras y de Servicios, Editorial Arazandi S.A., Navarra, 2006. FISAC DE RON, M.P., El cumplimiento del Contrato de Obra: la Recepcin, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2001. HENAO, J.C., El Dao: Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano y Francs, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia, 1998. HINESTROSA, Forero, Fernando, Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura, Vicisitudes, Tomo I, Bogot D.C., Colombia, 2002. MARTNEZ, Mas, F., La Terminacin, Entrega, Recepcin y Liquidacin en el Contrato de Obra de Edificios, Editorial DYKINSON, Madrid, 2001. MARTNEZ, Mas, F., El Contrato de Obra analizado para Constructores y Promotores, Editorial CISS, S.A., Valencia, 2000. SALA, Snchez, P. Derecho de la Edificacin, Editorial Bosch, Barcelona, 2000. SNCHEZ, Garca, C.A., El Equilibrio Econmico del Contrato en el Actual Derecho Administrativo, Bogot D.C., Colombia, 2008, pgs.15. SAN, SEGUNDO, M.T., La Recepcin en el Contrato de Obra, Editorial CISS S.A., Valencia, 2001.

14

SANTOFIMIO, Gamboa, J.O., Delitos de celebracin indebida de Contratos: Anlisis con fundamento en la Teora General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., Colombia, 2000. SOTO Coaguila C.A., Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina, Tomo IV, Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2007. TAPIAS, Perdign, C., Aspectos Prcticos de la Contratacin Administrativa, Casa Editorial Grupo Econmico, Bogot D.C., Colombia, 2000.
Versin 13/02/09

15