BOLIVIA: PSIMOS AUGURIOS PARA LA GARANTA DE CONSULTA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Bartolom Clavero
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas (2008-2010)

Ya existe y es pblico en el Estado Plurinacional de Bolivia un Anteproyecto de Ley de Consulta de carcter oficial. Ha sido preparado por el Ministerio de Gobernacin con un amago de participacin ciudadana a travs de una Comisin Nacional para la Elaboracin de la Ley Marco de Consulta que ha ofrecido ocasin a la manifestacin de reparos por parte de organizaciones indgenas representativas e incluso de rechazo por las ms independientes. Las propuestas alternativas presentadas por stas ltimas, inclusive un proyecto completo y articulado, han sido llanamente ignoradas. El anteproyecto oficial es el ministerial, un texto que, con todo ello, no ha sido sometido formalmente a la consulta de los pueblos indgenas preceptiva para la Constitucin y para el derecho internacional vigente en Bolivia. A la vista del contenido ominoso del anteproyecto oficial, puede entenderse que la consulta quiera eludirse. El anteproyecto de ley no se contrae a la reglamentacin del derecho indgena a la consulta, esto es, al desarrollo normativo del inciso 30.II.15 de la Constitucin junto a los artculos 6 y 7 del Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes as como al 19 y concordantes de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Recordemos el tenor del pronunciamiento constitucional: Las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (...) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan. Recordemos tambin que, segn la Constitucin y la Declaracin, tal requerimiento de consulta deriva del derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin, y que, segn el Convenio, se conecta con el derecho de decidir sus 1

propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo; en los trminos de la Declaracin, el derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo; en los de la Constitucin, el derecho a la definicin de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales. Todo esto se refuerza por la Constitucin en su captulo de Tierra y Territorio, artculo 403 ms en concreto: Se reconoce la integralidad del territorio indgena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participacin en los beneficios por la explotacin de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representacin y la definicin de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armnica con la naturaleza. Los territorios indgena originario campesinos podrn estar compuestos por comunidades. A todo lo citado precede el artculo segundo: Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indgena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin y la ley. Como si la trascendencia del derecho a la consulta de los pueblos indgenas para la articulacin del Estado Plurinacional de Bolivia no mereciera tratamiento normativo especfico, el anteproyecto opta por regular el inciso 30.II.5 constitucional y concordantes junto a otros pronunciamientos de la Constitucin, particularmente los consignados en los artculos 343 y 352: La poblacin tiene derecho a la participacin en la gestin ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente; La explotacin de recursos naturales en determinado territorio estar sujeta a un proceso de consulta a la poblacin afectada, convocada por el Estado, que ser libre, previa e informada. Se garantiza la participacin ciudadana en el proceso de gestin ambiental y se promover la conservacin de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitucin y la ley. En las naciones y pueblos indgena originario campesinos, la consulta tendr lugar respetando sus normas y procedimientos propios. La mezcla de ambos supuestos, si no es para salvar en el segundo la especificidad de esto ltimo, del derecho indgena a la 2

consulta conforme a la propia Constitucin as como al derecho internacional que vincula a Bolivia, slo puede introducir confusin. Esto, la confusin, puede ser lo que se busca a la vista de lo que se desprende del contenido mismo del texto. Veamos. La confusin se introduce desde un inicio. Comienza el anteproyecto declarando que se dirige a regular el derecho a la consulta de las naciones o pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas en una doble modalidad: en sus modalidades de consulta previa libre e informada o consulta pblica, segn corresponda. Para lo primero de todo, respecto al derecho de los pueblos indgenas, consigna, segn en efecto corresponde, que procede de acuerdo a lo establecido en la Constitucin Poltica del Estado, Convenio Nmero 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Declaracin de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, pero, segn en cambio no corresponde, aadiendo acto seguido algo que limita ya de entrada sustancialmente el alcance de este derecho indgena a la consulta: en el mbito jurisdiccional de las tierras comunitarias de origen TCO. Las TCOs o tambin los TIOCs, los Territorios Indgena Originario Campesinos ya adaptados a la Constitucin, constituyen tan slo un caso particular de autonoma indgena en el Estado Plurinacional. No hay sustento constitucional para esta restriccin. Y para el Convenio y la Declaracin el sujeto del derecho es el pueblo indgena sin ms cualificacin. La restriccin se introduce para hacerla operar a fondo. El anteproyecto hace por desplazar a los pueblos indgenas, junto a las comunidades interculturales y afrobolivianas y en compaa tambin del conjunto de la poblacin local, hacia el terreno de la consulta pblica sin derecho propio ni garanta adecuada, de acuerdo con la Constitucin Poltica del Estado y la legislacin ambiental. No hace falta adentrarse en detalles para constatar que, con tal punto de partida, el anteproyecto se halla por entero trufado por la intencionada confusin entre supuestos bien diversos. Ya no puede corregir el entuerto el detalle de que se afirme expresamente la libre determinacin como fundamento del derecho fundamental indgena a la consulta previa, libre e informada. Resulta retrica vacua si el sujeto de tal derecho ya se ha restringido a TCOs y TIOCs y adems el mismo se refunde con la poblacin local a los efectos de consulta pblica en trminos que hacen evaporarse la calificacin de fundamental para el derecho y su sustento en la libre determinacin, sujetndolo con todo a ley ordinaria como sta que propugna el anteproyecto. El ejercicio del derecho a la libre determinacin no existe de hecho porque la ley lo diga, 3

sino porque la ley lo respete. Otra retrica igualmente huera sobre Madre Tierra y vivir bien no se ahorra sin mayor efecto, esto es, ninguno. A la hora de la verdad y pese lo cuanto pese a la Constitucin del Estado Plurinacional, no son tales categoras las que rigen y se aplican. Y la ley, este anteproyecto, tanto que sujeta. Presenta una relacin de materias que no requieren consulta en la que, entre otras que carecen en su mayor parte de sustento en Constitucin, Convenio o Declaracin de tal entidad como los contratos de la industria extractiva con el Estado, figura la siguiente: planes y proyectos que estn destinados a garantizar los derechos a una vida digna de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales, afrobolivianas y poblacin, establecidos por la Constitucin Poltica del Estado. No puede haber una negacin mayor del derecho a la libre determinacin y del consiguiente a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, del derecho de los pueblos indgenas. La vida digna de los pueblos indgenas es, segn el anteproyecto, algo sobre lo que estos pueblos no tienen ni voz ni voto pues el Estado se atribuye la capacidad exclusiva y excluyente de saber lo que les conviene siempre que sepa ligarlo a algn derecho constitucional como, por ejemplo, a la salud o a la educacin. La alegacin de la Constitucin resulta mera coartada para la supresin prctica de la libre determinacin y hasta de la autonoma indgenas a dichos efectos de decidir y elaborar prioridades y estrategias de desarrollo. El primero entre los principios por los que debe regirse la prctica de la consulta proclama el anteproyecto que ha de ser el de la buena fe. Le confiere tal importancia que un artculo se dedica a la relacin de las acciones contrarias a la buena fe. La misma se aplica especialmente a los mismos pueblos indgenas, tendiendo a convertir el derecho a la consulta en obligacin de someterse a ella, y a terceras partes, intentando mantenerlas al margen de los procesos de decisin indgena sin tomarse cautelas similares respecto al propio Estado. Que el Estado se sita por encima de los requerimientos lgicos de la buena fe ya lo prueba el anteproyecto mismo. La reduccin de los pueblos con derecho propio a la consulta al supuesto de las TCO, la refundicin entre los mismos y otros sujetos sociales en una ciudadana indistinta y la alegacin de la Constitucin para la denegacin ms radical del derecho indgena a la libre determinacin y a la decisin sobre prioridades y estrategias de desarrollo son cosas que slo pueden efectuarse, con Constitucin, Convenio y Declaracin a la vista, desde la 4

ms profunda y empecinada mala fe. En el primer acpite de las acciones contrarias a la buena fe debiera figurar la de abordar la regulacin de la consulta desde posiciones diametralmente opuestas al derecho constitucional e internacional de consulta como la principal garanta, junto a la autonoma, del conjunto de los derechos de los pueblos indgenas, de todos ellos. Se necesitan ms pruebas de la mala fe del anteproyecto? El mismo se ha reconocido justamente obligado no slo a Constitucin, sino tambin a Convenio y Declaracin. El giro que sta ltima utiliza para expresar el resultado deseable del proceso de consulta, el de consentimiento libre, previo e informado indgena, se convierte sistemticamente por el anteproyecto en consulta previa, libre e informada, escamotendose de este modo el sustantivo decisivo. Y tal consentimiento previo as se define: Voluntad expresa de los sujetos de la consulta que implica la aceptacin concertada respecto a la medida objeto de consulta. Requisito condicionante del Estado antes de la implementacin de las medidas establecidas en la presente Ley. En la ley quiere encerrarse definitivamente el asunto, considerndosele adems excepcional. Y el consentimiento mismo slo resulta relevante si es en trminos de aceptacin de la medida propuesta sin previsin de aportacin alternativa indgena o de acuerdo sobre supuestos distintos a los marcados por el Estado con carcter previo no susceptible de consulta. Ni sta es en rigor previa, ya no digamos el consentimiento. Todo esto resulta tambin forma de cortocircuitar la libre determinacin y el derecho a su aplicacin a las decisiones sobre el propio desarrollo. El anteproyecto regresa al asunto del consentimiento al ocuparse de la consulta previa, libre e informada. Dispone lo siguiente: El Estado deber lograr el consentimiento previo, libre e informado de las naciones o pueblos indgena originarios antes de aprobar e implementar medidas legislativas o administrativas en los casos establecidos en el Convenio nmero 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Aparte de la reduccin ya consumada de pueblos indgenas al caso de TCOs y TIOCs, as como tambin de que un extremo tan decisivo no debe confiarse a remisin, el problema radica en que es la Declaracin, y no el Convenio, la norma internacional que se refiere a consentimiento libre, previo e informado. Es error o es subterfugio? En el contexto del propio texto y en relacin particularmente con lo que se ha dicho con anterioridad sobre el consentimiento, parece lo segundo, un subterfugio. Hasta tan extremo puede llegar la mala fe del Ministerio de Gobernacin en la preparacin del 5

texto? Ya es sospechoso que el mismo no se encomendase al Ministerio de Culturas, el cual cuenta con un Viceministerio de Descolonizacin, pues de esto precisamente se trata segn la propia Constitucin del Estado Plurinacional. As se proclama en su artculo 9.1: Son fines y funciones esenciales del Estado (): Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales, a lo que sirve el derecho indgena a la consulta. Respecto al valor del consentimiento como expresin de libre determinacin, por si alguna duda quedase, se le rechaza con carcter general: El derecho a la consulta no implica poder de veto. Hace falta decir ms? Veto se entiende no atenerse a la previsin referida de aceptacin. Sin base ni en Constitucin ni en Convenio ni en Declaracin, el mismo trmino se emplea para producir rechazo de cara al derecho indgena a la consulta. Por si todava quedase algn cabo suelto, no es todo. Hay ms y algo ms que se formula con carcter general, no en relacin tan slo a la consulta pblica o a una consulta pblica que, para la Constitucin, no debiera subsumir a los pueblos indgenas. Toca a los sectores de hidrocarburos y minera. Respecto al primero, he aqu lo que de entrada se sienta para enmarcarse los respectivos procesos de consulta, todos ellos: Por su carcter estratgico y de inters pblico para el desarrollo nacional se garantiza la ejecucin y continuidad de las actividades hidrocarburferas. Respecto al segundo, se especifica que los procesos de consulta del caso, todos ellos, deben efectuarse asegurando el desarrollo de las actividades mineras por su carcter de necesidad estatal y utilidad pblica. De diversa manera se dice lo mismo. As se quiere facultar al Estado para reservarse siempre la decisin final, pudiendo incluso sobreseer resultados de consultas adversos a sus polticas en los sectores hidrocarburfero y minero. Entre tanto abundamiento en calificativos como estatal, pblico y nacional en singular, acaba de extraviarse el imperativo constitucional de composicin plurinacional a lo que debe precisamente acudir la prctica de la consulta. Recordemos que se trata de los recursos naturales no renovables a cuyo respecto la Constitucin hemos visto que requiere la consulta indgena incluso por partida doble, en sede de derechos de los pueblos indgenas y en la de tierras y territorios. Como marco institucional de la consulta, para su conduccin, el anteproyecto prev el establecimiento de una Direccin General de Consulta como entidad pblica descentralizada, bajo tuicin del rgano ejecutivo, con jurisdiccin nacional, con 6

autonoma de gestin tcnica, administrativa y presupuestaria, cuya estructura y composicin queda confiada a decreto reglamentario. Es un extremo sensible. Si se trata, como debe ser, de un organismo descentralizado autnomo, sobra tuicin gubernamental y falta descentralizacin plurinacional y autonoma poltica. La misma jurisdiccin que se dice nacional resulta subrepticiamente plurinacional, subordinando a pueblos slo subordinados jurisdiccionalmente, segn la Constitucin, al Tribunal Constitucional Plurinacional. Y cmo puede encomendarse a mero decreto la eventual participacin indgena? Es forma de proceder de un Estado Plurinacional en una materia clave para el mismo? La tutela gubernamental y la autonoma administrativa son indicativos que, a efectos orgnicos, abundan en el carcter no previo de la consulta. sta puede plantearse en fase cuando ya se han adoptado decisiones de alcance. Por otra parte, segn el diseo de la Constitucin, competencias que ahora, sin sustento constitucional posible, se le asignan a la Direccin General de Consulta corresponden al rgano Electoral Plurinacional, con lo que la tutela gubernamental choca de frente. Desde los presupuestos vistos, el contenido ms pormenorizado del anteproyecto est cantado. Los problemas no son de detalle, sino de concepcin de la norma, de su anteproyecto. Desde la posicin de sus artfices, puede entenderse la cerrazn frente a propuestas indgenas. El texto gubernamental no ofrece base para el dilogo intercultural e intracultural que el propio anteproyecto invoca como la va apropiada para el proceso de consulta. Consulta del mismo anteproyecto no ha habido. Y debe haberla, no segn sus propias previsiones desde luego ni tampoco conforme a precedentes del propio anteproyecto como el del caso TIPNIS, el Territorio Indgena y Parque Nacional Isiboro Secur, sino de acuerdo a Constitucin del Estado Plurinacional, Convenio sobre Pueblos Indgenas y Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. En el caso TIPNIS, antes y despus del amao reciente de consulta, se estn poniendo en prctica las polticas de decisin por el Estado sobre derechos de los pueblos indgenas, lo que hemos visto que el anteproyecto consagra. Frente a la forma de rodillo parlamentario como viene funcionando el Movimiento al Socialismo que sustenta al Gobierno en Bolivia, convirtiendo expeditivamente en ley los proyectos oficiales, primero con la excusa de la urgencia y ahora sin necesidad de pretexto, se ha razonado ltimamente que al mandato del artculo 8.I constitucional ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn) habra de aadrsele ama llunku, esto es para el caso, no seas, 7

asamblesta, representante de la ciudadana, clientelarmente servil. Podra elevarse la direccin del mensaje hasta el centro de decisin. Ama llunku, no seas, Gobierno, servil a los intereses de las empresas extractivistas ni a las presiones de polticas internacionales contrarias al derecho internacional en general y, en particular, al de derechos de los pueblos indgenas, polticas gravemente lesivas para la Constitucin del Estado Plurinacional. Gobierno en realidad no se sabe muy bien dnde se sita como centro de decisin. En Bolivia falta transparencia sobre los procedimientos normativos. Las decisiones son previas al ingreso de los asuntos en la Asamblea Legislativa Plurinacional. Bajo la cobertura de procesos controlados de participacin ciudadana, las tomas de decisin resultan realmente opacas. Ama llunku, en todo caso. Quiere mirarse la cuestin desde una perspectiva constitucional indgena, es decir de pueblos que sufrieron y an sufren colonialismo? Para los pueblos indgenas la consulta no constituye un derecho ms entre otros derechos. Junto a la autonoma, es garanta de todos los derechos de los pueblos indgenas. Todos ellos estn en juego. La autonoma y la consulta son los mecanismos de descolonizacin en Estados de origen y tracto colonial. Por esto resultan tan importantes para la Constitucin del Estado Plurinacional. Autonoma y consulta garantizan que los pueblos indgenas decidan por s mismos respecto a sus intereses y aspiraciones, esto es, que puedan ejercer el derecho a la libre determinacin. Contra vectores fundamentales de la Constitucin Plurinacional, contra sus claves mismas, contra sus cimientos, es contra lo que se atenta por el anteproyecto oficial boliviano de Ley de Consulta. (Originalmente publicado en http://www.clavero.derechosidigenas.org entrada del primero de febrero, 2013, con documentacin y otro material adicional)