pERspECTIVEs TRIBUNE

4996 Le projet de loi dit Mariage pour tous sera certainement examin par le Conseil constitutionnel. Lauteur estime que rien ne permet de discerner, lavance, le sens de sa dcision, en dpit dune dcision QPC du 28 janvier 2011 qui ne tranche rien. Le dbat constitutionnel demeure plus libre quon ne le pense.

Mariage pour tous: leConseil constitutionnel plus libre de trancher quonne limagine?
ans le dbat en cours sur la constitutionnalit du futur projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe (Projet de loi AN n344, 2012-2013, ci-aprs n 344), la cause semble entendue: la dcision n2010-92 QPC du 28janvier2011 aurait dj tranch le point de droit. Nest retenue que sa formulation, dailleurs usuelle : Il est tout moment loisible au lgisla teur, statuant dans le domaine de sa comptence, dadopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient dap prcier lopportunit et de modifier des textes antrieurs ou dabroger ceuxci en leur substituant, le cas chant, dautres dispositions . Cest oublier la rserve dont cette comptence est assortie : ds lors que, dans lexercice de ce pou voir, il ne prive pas de garanties lgales des exigences de caractre constitution nel. Si le projet est donc vot, en ltat, et soumis au Conseil constitutionnel, aucun pr-jugement nest intervenu, aucune thse nest carter dun revers de main, aucune solution nest prdictible. Non seulement la dernire question prioritaire de constitutionnalit (QPC) na rien tranch, mais le Conseil constitutionnel ne manquerait pas de ressources sil dcidait de hisser au rang constitutionnel une rgle du droit civil, telle linstitution du mariage, alors que ce ne serait pas la premire fois quun principe insr au Code civil de 1804 se trouverait ainsi constitutionnalis. Et encore pourrait-il tenir compte dautres rgles du bloc de constitutionnalit pour statuer sur les nombreuses questions de droit priv que soulve le projet.

i LA QPC MMeS COriNNe C. eT SOPHie H. NA rieN TrANCH

Si certains, autour des tables, parviennent faire parler les morts, il est quand mme difficile de faire dire au Conseil constitutionnel ce sur quoi il ne sest pas prononc, sagissant dune question qui ne lui a pas et ne pouvait pas lui tre soumise et dont il ne pouvait se saisir. La Constitution comme la loi organique rgissant la QPC rservent loffice du juge constitutionnel lexamen, loc casion dune instance en cours devant une juridiction , des seuls mrites de la question de savoir si une disposi tion lgislative porte atteinte, comme il est soutenu, aux droits et liberts garantis par la Constitution. Loffice du juge constitutionnel est born par un moyen qui a t prsent dans un crit distinct et motiv. Or ni les requrantes ni les associations intervenant leur soutien nont soulev le grief que le lgislateur ne peut pas tendre le mariage deux personnes du mme sexe, ft-ce par une sorte daction de jactance, au prix de se faire les avocats du diable! Si les dispositions lgislatives dont linconstitutionnalit tait prtendue portaient sur les articles75 et144 du Code civil, et si ces dispositions ont pour sens, rsum par la Cour de cassation depuis un arrt du 6avril1903 (Cass.civ., 6avr.1903, DP1904, I, p.395) jusqu celui du 13 mars 2007 (Cass. 1re civ., 13 mars 2007, n 05-16.627), que, selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme, leurs moyens dinconstitutionnalit taient, exclusivement, de soutenir que

Par Christophe OCHE-DUVAL

Conseiller dtat

le lgislateur serait tenu dtendre le mariage deux personnes du mme sexe. Si le Conseil constitutionnel sautorise, comme en matire de saisine apriori sur le fondement de larticle61 de la Constitution, soulever doffice un grief, encore cette initiative demeure-telle dans la limite de sa saisine. Il na dailleurs pas suppl aux griefs des requrantes pour faire tomber ltat du droit existant, purgeant donc celui-ci de toute critique datteinte aux liberts ou lgalit. Le Conseil constitutionnel ne pouvait donc pas, et na pas pu en lespce, juger ultra petita en rpondant des conclusions qui ntaient pas prsentes, ou en adressant, par avance, au lgislateur une sorte de consultation juri dique pour lui indiquer ce quil pourrait faire ensuite ou la place. questions qui ne se posent pas, rponse non dlivre. Le Conseil constitutionnel statuant en matire de QPC a laiss donc assez libre

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