Texto A eficcia dos direitos fundamentais Ingo Wolfgang Sarlet

1-A problemtica da delimitao conceitual terminolgica: a busca de um consenso

da

definio

na

seara

Alm do termo direitos fundamentais, outras expresses so tambm utilizadas pela doutrina e pelo direito positivo como, por exemplo, direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades publicas, direitos individuais, dentre outros. A doutrina,no entanto, tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausncia de um consenso na esfera conceitual e terminolgica, inclusive no que diz com o significado e contedo de cada termo utilizado. A Constituio de 1988, assim como outros textos constitucionais, porm, utilizam termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A nossa Constituio, por exemplo, utiliza uma terminologia inovadora na epgrafe do Ttulo II, referindo-se aos Direitos e Garantias Fundamentais, consignando-se aqui, que este termo abrange as demais espcies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade, os direitos polticos e o regramento dos partidos polticos. Estas categorias englobam tambm as diferentes funes exercidas pelos direitos fundamentais, tais como os direitos de defesa (liberdade e igualdade), os direitos de cunho prestacional (incluindo os direitos sociais e polticos na sua dimenso positiva), bem como os direitos-garantias institucionais. A doutrina constitucional, porm, vem rechaando progressivamente a utilizao de termos como liberdades pblicas, direitos individuais e direitos pblicos subjetivos, assumindo especial relevncia a clarificao da distino entre as expresses direitos fundamentais e direitos humanos. No h duvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, so tambm sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular ser o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, naes, Estado). De qualquer modo, o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado. A expresso direitos humanos, porm, guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um carter supranacional (internacional). A considerao de que o termo direitos humanos pode ser equiparado ao de direitos naturais tambm no parece correta, visto que, a positivao dos primeiros em normas de direito internacional j faz com que se desprendam da ideia de um direito natural. Todavia, no podemos esquecer que os direitos humanos e internacionais radicam do reconhecimento, pelo direito positivo, de uma serie de direitos naturais do homem, que assumem uma dimenso prestatal. Resumindo, devemos traar uma distino entre as expresses direitos do homem (no sentido de direitos naturais no, ou ainda no positivados), direitos humanos (positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).

Reconhecer a diferena, contudo, no significa desconsiderar a intima relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, ocorrendo at mesmo um processo de aproximao e harmonizao entre eles, que alguns autores denominam de um direito constitucional internacional. Importa considerar tambm a relevante distino quanto ao grau de efetiva aplicao e proteo das normas dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), destacando-se que so os primeiros que, em regra, atingem (ou, pelo menos, esto em melhores condies para isto), o maior grau de efetivao, visto que, existem instncias dotadas do poder de fazer respeitar e realizar esses direitos. A eficcia dos direitos humanos, ao contrrio, depende da sua recepo na ordem jurdica interna e, alm disso, do status jurdico que esta lhes atribui.

2-Perspectiva histrica: dos direitos naturais do homem aos direitos fundamentais constitucionais e a problemtica das assim denominadas dimenses dos direitos fundamentais.

2.1- Consideraes preliminares necessrio frisar que a perspectiva histrica assume relevo no apenas como mecanismo hermenutico, mas, principalmente, pela circunstancia de que a histria dos direitos fundamentais tambm uma historia que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essncia e razo de ser residem no reconhecimento e na proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. A histria dos direitos fundamentais tambm a histria da limitao do poder. Somente a partir do reconhecimento e consagrao dos direitos fundamentais Constituies que assume relevo a problemtica das denominadas dimenses dos direitos fundamentais, vinculadas s transformaes reconhecimento de novas necessidades bsicas, de modo especial em virtude Estado Liberal para o moderno Estado de Direito. pelas primeiras geraes ou geradas pelo da evoluo do

K. Stern destacou trs etapas no que diz respeito perspectiva histrica: a)- uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b)- uma fase intermediaria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c)- a fase da constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos Estados americanos. 2.2- Antecedentes: dos primrdios concepo jusnaturalista dos direitos naturais e inalienveis do homem O mundo antigo, por meio da religio e da filosofia, nos legou algumas das mais ideias-chave que, posteriormente, vieram a influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e a sua concepo de que o ser humano, pelo simples fato de existir, titular de alguns direitos naturais e inalienveis, sendo esta a fase de pr-histria dos direitos fundamentais. Os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade encontram suas razes na filosofia clssica, especialmente na Greco-romana, e no pensamento cristo. De irrefutvel importncia para o reconhecimento posterior dos direitos fundamentais nos processos revolucionrios do sculo XVIII, foi a influncia das doutrinas jusnaturalistas, de modo especial a partir do sculo XVI. Toms de Aquino, por exemplo, professava a existncia

de duas ordens distintas, a do direito natural, como expresso da natureza racional do homem, e o direito positivo, alm de dar particular relevo ao valor fundamental da dignidade humana. A partir do sculo XVI, mas principalmente nos sculos XVII e XVIII, a doutrina jusnaturalista, de modo especial por meio das teorias contratualistas, chega ao seu ponto culminante de desenvolvimento. No que diz respeito a essas teorias contratualistas, Hobbes, por exemplo, atribuiu ao homem a titularidade de determinados direitos naturais que, no entanto, alcanavam validade apenas no estado da natureza, encontrando-se, no mais, disposio do soberano. Locke, a partir da ideia do contrato social, foi o primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inalienveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistncia) uma eficcia oponvel, inclusive aos detentores do poder. 2.3- O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais na esfera do direito positivo: dos direitos estamentais aos direitos fundamentais constitucionais do sculo XVIII O processo de elaborao doutrinria dos direitos humanos, tais como reconhecidos nas primeiras declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais. O principal documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evoluo dos direitos humanos a Magna Carta, que serviu como ponto de referencia para alguns direitos e liberdades civis clssicos, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. De suma importncia para a evoluo que conduziu ao nascimento dos direitos fundamentais foi a Reforma Protestante, que levou reivindicao e ao gradativo reconhecimento da liberdade de opo religiosa e de culto em diversos pases da Europa. As declaraes inglesas do sculo XVIII, por sua vez, significaram a evoluo das liberdades e privilgios estamentais medievais e corporativos para liberdades genricas no plano do direito pblico, havendo expressiva expanso no contedo das liberdades reconhecidas e da titularidade, agora estendida totalidade dos cidados ingleses. A despeito do dissdio sobre a paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declarao de Direitos do povo da Virgnia, de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, a primeira que marca a transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. As declaraes americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades j reconhecidos pelas declaraes inglesas. Tanto a declarao francesa quanto as americanas tinham como caracterstica comum sua profunda inspirao jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis, direitos de todos os homens, e no apenas de uma casta ou estamento. 2.4- As diversas dimenses dos direitos fundamentais e sua importncia nas etapas de sua positivao nas esferas constitucional e internacional Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituies, os direitos fundamentais passaram por diversas transformaes, tanto no que diz com o seu contedo, quanto no que concerne sua titularidade, eficcia e efetividade. Costuma-se, nesse contexto marcado pela mutao histrica experimentada pelos direitos fundamentais, falar da existncia de trs geraes de direitos.

A teoria dimensional dos direitos fundamentais no aponta, to-somente, para o carter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma tambm sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos. 2.4.1- Os direitos fundamentais da primeira gerao Os direitos fundamentais no mbito do reconhecimento nas primeiras Constituies escritas so o produto do pensamento liberal-burgus, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do individuo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de no-interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual, caracterizando direitos de cunho negativo. Exemplos desses direitos: direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade; direitos de participao poltica e direito de igualdade formal (perante a lei). 2.4.2- Os direitos econmicos, sociais e culturais da segunda dimenso Fatores como o impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos acabaram por gerar, j no sculo XIX, amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social, caracterizando uma dimenso positiva, uma vez que no cuida mais de evitar a interveno do Estado na esfera de liberdade individual. Estes direitos fundamentais caracterizam-se por outorgarem aos indivduos direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc, revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Assim como os direitos da primeira dimenso, tambm os direitos sociais se reportam pessoa individual, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos/difusos da terceira dimenso. 2.4.3- Os direitos de solidariedade e fraternidade da terceira dimenso Os direitos fundamentais da terceira dimenso, tambm denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, distinguem-se pelo fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), e caracterizando-se, portanto, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. Exemplos desses direitos so: direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de comunicao. No que tange sua positivao, ressalvadas algumas excees, a maior parte destes direitos fundamentais no encontrou reconhecimento na seara do direito constitucional, estando, por outro lado, em fase de consagrao no mbito do direito internacional, do que d conta um grande nmero de tratados e outros documentos internacionais. Resumindo, os direitos da terceira dimenso cuidam da reivindicao de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impe em face dos impactos da sociedade industrial e tcnica deste final de sculo. Na sua essncia, pela sua estrutura jurdica de direitos de cunho excludente e negativo, atuando como direitos de carter defensivo poderiam enquadrar-se na categoria dos direitos da primeira dimenso. 2.4.4-Algumas consideraes conclusivas e algumas indagaes em torno da problemtica das dimenses dos direitos fundamentais

As diversas dimenses dos direitos fundamentais nos revelam que o seu processo de reconhecimento de cunho essencialmente dinmico e dialtico, marcado por avanos, retrocessos e contradies, ressaltando a dimenso histrica e relativa dos mesmos. Os direitos fundamentais so, acima de tudo, fruto de reivindicaes concretas, geradas por situaes de injustia e/ou de agresso a bens fundamentais e elementares do ser humano. Neste contexto, aponta-se para a circunstncia de que, na esfera do direito constitucional interno, esta evoluo se processa habitualmente no tanto por meio da positivao destes novos direitos no texto das Constituies, mas principalmente em nvel de uma transmutao hermenutica e da criao jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos contedos e funes de alguns direitos j tradicionais. Apesar da j relevada dimenso coletiva e difusa dos direitos da terceira dimenso resta, de regra, preservado seu cunho individual. Objeto ltimo em todos os casos sempre a proteo da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana e que, mesmo havendo a presena do interesse coletivo, no deixa de objetivar tambm a proteo da vida e da qualidade de vida do homem na sua individualidade. Aspecto que igualmente merece destaque diz com as efetivas dificuldades de proteo e implementao que caracterizam boa parte dos direitos fundamentais da segunda e terceira dimenses. Mesmo a realizao efetiva dos direitos fundamentais na esfera interna de cada Estado depende, em ltima anlise, de um esforo coletivo, consagrando, a tese da interdependncia dos Estados e a inevitvel tendncia ao reconhecimento da universalizao dos direitos fundamentais e direitos humanos. Por ltimo, os direitos da primeira, da segunda e da terceira dimenses gravitam em torno dos trs postulados bsicos da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade que, considerados individualmente, correspondem s diferentes dimenses.

3- Direitos fundamentais e Constituio: a posio e o significado dos direitos fundamentais na Constituio de um Estado Democrtico e Social de Direito
Devemos salientar a ntima e indissocivel vinculao entre os direitos fundamentais e as noes de Constituio e Estado de Direito. Segundo Klaus Stern, por exemplo, as ideias de Constituio e direitos fundamentais so, no mbito do pensamento da segunda metade do sculo XVIII, manifestaes paralelas e unidirecionadas da mesma atmosfera espiritual; ambas se compreendem como limites normativos ao poder estatal; somente a sntese de ambas outorgou Constituio a sua definitiva e autentica dignidade fundamental. Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, no apenas parte da Constituio formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material. Os direitos fundamentais passam a ser considerados, para alm de sua funo originria de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurdico. Importa referir tambm a funo exercida por esses direitos como garantia das minorias contra eventuais desvios de poder praticados pela maioria no poder, salientando-se, portanto, ao lado da liberdade de participao, a efetiva garantia da liberdade-autonomia.