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La loi constitutionnelle n°2007-238 du 23 février 2007 portant modification du titre IX de la Constitution : une clarification du régime de responsabilité du président de la République », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2007-2, p. 343

CHRONIQUE LEGISLATIVE

Etienne Vergès, Professeur à l’Université Pierre Mendès-France Grenoble II

□2. Loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du titre IX de la Constitution : une clarification du régime de responsabilité du Président de la République.

La responsabilité pénale du Président de la République a donné lieu à de vifs débats doctrinaux ainsi qu’à une importante controverse au sommet de la hiérarchie juridictionnelle française. Aussi, la loi constitutionnelle promulguée le 23 février 2007 était-elle attendue depuis le début du quinquennat présidentiel. En effet, la question de la responsabilité pénale

du chef de l’Etat avait rejailli à la fin des années 90 et le Président en fonction, alors candidat

à sa réélection, s’était engagé en mars 2002, alors que la campagne battait son plein, à

réformer sur ce point la Constitution. Une commission fut nommée dès le mois de juillet 2002 pour proposer un nouveau statut au Président ; mais il fallu attendre près de cinq années pour que lesdites propositions soit consacrées par le pouvoir constituant. L’affaire n’était pas simple. Au-delà de son aspect purement médiatique (le Président avait fait l’objet d’une tentative de mise en cause devant une juridiction d’instruction), les constitutionnalistes et les pénalistes s’affrontaient sur l’interprétation à donner aux textes en vigueur et sur la manière de les réformer (J.-H. Robert, Le chef de l’Etat, point de vue du pénaliste, RPDP, 2004-1, p. 147). Au-delà des divergences, un consensus s’est dessiné sur la nécessité de prévoir un statut dérogatoire au profit du Président de la République. Ce dernier ne peut être regardé comme un citoyen ordinaire en raison de la fonction qu’il occupe. Cette fonction lui confère le statut de représentant de l’Etat et lui donne pour mission de garantir la continuité de l’Etat. Mettre en cause sa responsabilité devant une juridiction risquerait de mettre en péril tout à la fois la fonction, mais encore la mission qui lui a été confiée (cf. le rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République présidée par P. Avril, 12 déc. 2002). Un constitutionnaliste explique ainsi que l’immunité du chef de l’Etat trouve son fondement dans la théorie du mandat et que cette immunité permet à l’homme d’exercer sa fonction « à l’abri des pressions » (G. Carcassonne, Le statut pénal du chef de l’Etat, le point de vue du constitutionnaliste, RPDP, 2004-1, p. 139). Par ailleurs, d’un point de vue purement pratique, la responsabilité pénale du Président de la République ne va pas sans poser des difficultés d’application. Comment imaginer, en effet, que le Président puisse être poursuivi par le ministère public, alors que le magistrat du parquet est soumis à la hiérarchie du pouvoir exécutif, et donc indirectement à celle du chef de l’Etat ?

La Constitution de 1958 n’avait pas ignoré la responsabilité du chef de l’Etat, mais elle avait opéré une confusion entre responsabilités juridique et politique, soumettant ce justiciable

à la compétence d’une Haute Cour de justice, composée de parlementaires et compétente

uniquement pour statuer sur le cas de haute trahison (article 68 de la Constitution ancienne

version). La haute trahison ne constituait pas une véritable infraction, puisqu’elle n’était pas prévue par le Code pénal, ne faisait l’objet d’aucune définition, et n’était assortie d’aucune peine. Le principe de légalité criminelle interdisait, dés lors, que l’on donne à la haute trahison, le qualificatif d’incrimination. Par ailleurs, la doctrine était divisée. D’un côté, certains auteurs estimaient que le privilège de juridiction institué à propos de la haute trahison ne faisait pas obstacle à l’exercice de poursuites pour les autres infractions commises par le chef de l’Etat. D’autres considéraient, au contraire, que ce dernier ne pouvait être poursuivi que pour haute trahison et seulement devant la Haute Cour de justice (cf. sur ce débat, Ph. Houillon, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, n°3537, p. 11). Les hautes juridictions ont été saisies de ces différentes questions et y ont répondu partiellement en utilisant des fondements distincts. Le 22 janvier 1999, dans une décision 98- 408 DC, le Conseil constitutionnel a considéré que le Président de la République bénéficiait d’une immunité pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions, et « qu’au surplus », sa responsabilité pénale ne pouvait être engagée que devant la Haute Cour de justice pendant la durée de ses fonctions. La Cour de cassation a pris une position partiellement conforme à celle du Conseil constitutionnel dans un arrêt d’assemblée plénière du 10 octobre 2001 (JCP G, II, 10024, note C. Franck ; voir aussi, F. Hamon, A propos du statut pénal du chef de l’Etat : convergences et divergences entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, RSC 2002-1, p. 58). La juridiction judiciaire a confirmé l’immunité du chef de l’Etat, précisant que ce dernier ne pouvait être poursuivi ni cité à comparaître comme témoin durant son mandat. Dans le même temps, elle a limité la compétence de la Haute Cour de justice au seul cas de haute trahison, conférant aux juridictions pénales la compétence pour statuer sur les infractions commises par le Président ; toute procédure étant toutefois reportée à l’issue du mandat présidentiel (à l’aide d’un mécanisme de suspension de la prescription de l’action publique). La responsabilité du Président avait été un peu défrichée, mais des zones d’ombre et des contradictions subsistaient, de sorte qu’il était souhaitable qu’un texte fut adopté pour mettre fin aux incertitudes. La loi constitutionnelle du 23 février 2007 établit ainsi une distinction très nette entre la responsabilité juridique (I) et la responsabilité politique (II) du Président de la République. Cet éclaircissement peut être accueilli positivement. Pour autant, la réforme de la Constitution n’est pas totalement satisfaisante, en ce qu’elle manque de précision, non seulement quant à son domaine d’application mais aussi quand à la définition des actes susceptibles d’entrer dans le champ de l’immunité.

I) La responsabilité juridique du chef de l’Etat

Le Président de la République bénéficie d’un double régime de protection. Il jouit d’une irresponsabilité juridique permanente s’agissant des actes commis en sa qualité (A). Pour les actes accomplis à titre personnel, il profite seulement d’une inviolabilité temporaire (B).

A) L’irresponsabilité juridique permanente pour les actes accomplis en qualité de chef de l’Etat

L’article 67 de la Constitution dispose que « le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68 ». Cette irresponsabilité juridique correspond à la conception classique de l’immunité ; laquelle empêche la personne d’être poursuivie devant une juridiction pénale pour un acte qui présente le caractère d’une infraction. A titre de comparaison, les parlementaires jouissent de cette immunité pour les opinions et votes qu’ils émettent dans l’exercice de leurs fonctions (article 26 de la Constitution). La difficulté réside dans la définition du champ de l’immunité. A l’évidence, le Président de la République est irresponsable uniquement des actes accomplis durant l’exercice

de son mandat. Mais au cours de ce mandat, il faut encore distinguer entre les actes accomplis es qualité et ceux qui relèvent de la vie privée du Président. L’ancienne version de la Constitution excluait la responsabilité du Président pour les actes accomplis « dans l’exercice de sa fonction ». Le changement de formule a été initié par la commission de réflexion sur le statut pénal du chef de l’Etat (dite « commission Avril). L’auteur du rapport s’en explique en estimant que la seconde formule (« en cette qualité ») est plus précise que la première (« dans l’exercice de sa fonction »). Rien n’est moins sûr. L’exercice de la fonction est très proche, pour ne pas dire synonyme de l’acte accompli es qualité. Plusieurs critères peuvent être retenus pour identifier l’acte rattachable aux fonctions : le critère temporel, le critère matériel ou encore celui fondé sur l’intention de l’auteur (cf. J.-H. Robert. article précit. p. 150). Aucun de ces critères n’a été préféré par le constituant, laissant subsister un doute sur l’éventuelle distinction entre l’acte rattachable à la qualité présidentielle et celui détachable de cette qualité. L’exposé des motifs n’a d’ailleurs pas évacué l’ambigüité, usant successivement des deux expressions : il distingue les actes accomplis en qualité de chef de l’Etat et ceux « antérieurs à ses fonctions », ou encore accomplis « dans l’exercice de ses fonctions ». Pourtant, le critère de distinction est tout à fait essentiel. Si l’on s’en tient, par exemple, à l’idée selon laquelle la fonction présidentielle ne cesse pas pendant toute la durée du mandat (G. Carcassonne, article précit. p.142), on admettra corrélativement que l’irresponsabilité juridique est totale durant cette période. Si l’on s’aligne, au contraire sur la jurisprudence administrative relative à la faute de l’agent public, on aura tendance à distinguer entre la faute personnelle du Président, qui engage sa responsabilité, et la faute de fonction, pour laquelle il est protégé. Quel que soit le critère retenu, l’immunité juridique cesse lorsque le Président de la République a commis un acte susceptible d’engager sa responsabilité pénale devant la Cour pénale internationale (un crime contre l’humanité par exemple). L’article 67 de la Constitution renvoie alors à l’article 53-2 du même texte, qui met en conformité la Constitution française avec les statuts de la CPI adoptés sous la forme d’un traité le 18 juillet 1998. Par ailleurs, l’article 67 prévoit une autre dérogation, qui ne concerne pas la responsabilité juridique, mais politique du Président (cf. infra sur la procédure de destitution). De façon synthétique, les actes accomplis par le Président de la République en cette qualité ne sont pas susceptibles d’engager sa responsabilité (qu’elle soit pénale ou civile). A contrario, une juridiction pourrait se déclarer compétente pour juger le chef de l’Etat pour un acte personnel accompli avant ou pendant l’exercice de son mandat. La juridiction serait alors tenue de respecter l’inviolabilité présidentielle temporaire.

B) L’inviolabilité temporaire pour les actes détachables de la fonction

L’inviolabilité correspond à la situation d’une personne pénalement responsable, mais qui, temporairement, ne peut faire l’objet de poursuites ou de mesures de contrainte. A titre d’exemple, une telle inviolabilité bénéficie aux parlementaires et peut être levée par leur assemblée ou le bureau de cette assemblée (article 26 de la Constitution). L’inviolabilité pénale du Président de la République a été clairement établie par l’arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 2001. La haute juridiction a ainsi affirmé que le Président ne pouvait être poursuivi ou entendu comme témoin devant une juridiction pénale de droit commun. Elle en a déduit que toute action exercée contre le chef de l’Etat devant une juridiction répressive était irrecevable (certains auteurs préfèrent parler d’exception dilatoire à cet égard. Cf. J.-H Robert, article précit. p. 154). L’article 67 al 2 de la Constitution (issu de la loi commentée) reprend ce système en élargissant sa portée. La disposition prévoit ainsi que le Président « ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de

poursuite ». Le champ de l’inviolabilité présidentielle est donc très large. La protection s’étend à toutes les formes de responsabilité (civile, pénale, administrato-répressive). Mais le texte va plus loin. En interdisant toute « action », il empêche le Président de la République d’être attrait devant un juge pour quelque cause que ce soit. Un créancier du chef de l’Etat ne pourra obtenir paiement de sa créance. L’épouse battue ou trompée du Président ne pourra obtenir ni le divorce, ni même une ordonnance de non-conciliation pendant la durée du ou des mandat(s) (cf. M.-L. Rassat, De la responsabilité pénale du Président de la République, propos d’un pénaliste, Mélanges Dupichot, Bruylant, 2004, p. 437). Le titulaire d’un droit de passage sur la propriété privée du chef de l’Etat devra attendre la fin de la charge présidentielle pour demander l’exécution de la servitude. On mesure, avec ces quelques exemples de la vie quotidienne l’incohérence d’un mécanisme d’inviolabilité totale, qui prétend protéger la fonction présidentielle en niant les droits les plus élémentaires des autres citoyens. On aurait pu imaginer au contraire, s’agissant d’action portant sur des droits civils, que la représentation du Président de la République puisse être assurée par un mandataire contre lequel les actions seraient dirigées. Le chef de l’Etat n’aurait pas été inquiété et les droits des tiers auraient été préservés. Par ailleurs, l’inviolabilité aurait dû tout simplement être écartée pour les actions d’Etat (divorce, filiation…). La commission Avril et le pouvoir constituant qui a repris ses propositions, ont confondu la mise en œuvre de la responsabilité pénale du Président de la République avec l’exercice d’actions en justice qui ne remettent en cause ni la fonction présidentielle ni la continuité de l’Etat. La portée de cette inviolabilité est d’autant plus grande qu’elle couvre tous les actes détachables de la fonction commis pendant la durée du mandat, mais encore tous les actes accomplis avant l’entrée en fonction du Président. Plusieurs atténuations ont été proposées pour palier les effets de l’inviolabilité présidentielle. La première réside dans la suspension des délais de prescription ou de forclusion des actions susceptibles d’être exercées contre le chef de l’Etat. L’article 67 al. 3 de la Constitution énonce que « les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions ». Le délai d’un mois correspond à une période de transition entre la fin des fonctions présidentielles et le retour à la qualité de citoyen ordinaire. Par ailleurs, la commission Avril a proposé la mise en place, dans une loi organique, d’un mécanisme assurantiel qui permettrait de garantir l’indemnisation des dommages causés aux tiers durant l’exercice du mandat présidentiel. Il a encore été suggéré de transférer à un tiers les contrats de travail que le Président aurait pu conclure, en tant qu’employeur, antérieurement à son entrée en fonction. On pourrait enfin imaginer, pour les actes les plus graves, de mettre en œuvre la procédure de destitution (cf. infra sur cette procédure) permettant au Président de retrouver sa qualité de citoyen ordinaire. Le problème essentiel réside dans le fait que la preuve d’un acte susceptible d’entrainer la destitution sera, en pratique, impossible à rapporter. Aucun acte coercitif de recherche de la preuve (civile ou pénale) ne pourra être engagé contre le chef de l’Etat. Le mécanisme d’inviolabilité bloque ainsi, non seulement les actions en justice, mais encore le mécanisme de responsabilité politique qui a été mis en place par la loi constitutionnelle du 23 février 2007.

II) La responsabilité politique du chef de l’Etat

L’étude de cette responsabilité déborde le cadre d’une chronique législative de droit pénal, mais il est difficile de scinder artificiellement deux mécanismes qui sont, en réalité, complémentaires. Notre commentaire sera toutefois plus retreint et, à l’évidence, moins averti. La commission Avril écrivait dans son rapport : « il a donc paru plus sain, à la fois pour la justice et pour la politique, de distinguer les deux registres et de situer d’abord la responsabilité du chef de l’Etat dans le registre politique ». Les propositions ont été reprises

par le constituant sous la forme d’une procédure de destitution mise en œuvre au sein du pouvoir législatif. L’article 68 de la Constitution prévoit désormais : « le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour ». Deux précisions terminologiques s’imposent. En premier lieu, l’autorité qui prononce la destitution n’est plus un organe juridictionnel puisque la Haute Cour a perdu son qualificatif « de justice » qu’elle possédait dans l’ancienne version de l’article 68. La modification est importante car elle souligne que le processus de destitution relève uniquement d’un organe politique (cf. B. Mathieu, Les propositions de la " commission Avril " relatives au statut juridictionnel du Président de la République, JCP 2003, act. 18). En second lieu, la haute trahison du chef de l’Etat a été remplacée par le « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat ». Le champ d’application de la faute susceptible d’engager la responsabilité politique a donc été sensiblement élargi. L’existence d’un tel manquement devra être constatée par le Parlement constitué en Haute Cour à la majorité des deux tiers des membres. Le Président de la République est ainsi protégé contre les risques d’un Parlement hostile dans une improbable hypothèse de cohabitation. A l’inverse, un Président soutenu par sa majorité devra commettre un acte particulièrement grave susceptible d’entrainer une perte de confiance au sein même de sa famille politique. Compte tenu de la concomitance entre les élections présidentielle et législative, la procédure de destitution devrait avoir, en pratique, un caractère très exceptionnel (la commission Avril avait d’ailleurs simplement proposé un vote à la majorité des membres, analogue à la mise en œuvre de la responsabilité du gouvernement). Compte tenu de ce caractère exceptionnel, il y a fort à croire, que la faute politique devrait revêtir un caractère pénal pour provoquer une procédure de destitution. Si une dissolution imprudente ou un référendum perdu ne devrait pas suffire à engager la responsabilité politique du Président, il pourrait en être autrement s’il advenait que le chef de l’Etat ait commis un meurtre ou qu’il ait accompli des actes de torture au cours d’un conflit passé (cf. G. Carcassonne article précit. p. 144). A ce titre, le texte constitutionnel n’établit aucune distinction selon que le manquement aux devoirs du Président résulte d’un acte commis antérieurement au mandat présidentiel ou au cours de ce mandat. Il n’en reste pas moins que le constituant a ignoré le problème essentiel de la preuve du manquement. D’abord, l’inviolabilité du Président fait obstacle à toute enquête policière ou judiciaire à caractère contraignant. Ensuite, aucune procédure d’enquête parlementaire n’a été prévue par la réforme constitutionnelle pour établir la preuve des faits reprochés. Enfin, les délais mis en place pour réunir la Haute Cour (quinze jours à compter de la décision de la première assemblée) et pour rendre une décision (un mois à compter de la décision de réunion) sont tout à fait incompatibles avec la conduite d’une enquête sérieuse. La destitution du Président de la République est, à l’évidence, une décision grave. Bien que cette sanction relève d’un processus purement politique, le constituant semble avoir ignoré tout à la fois la nécessité d’une enquête permettant d’éclairer la Haute Cour sur la réalité des faits, et le nécessaire respect des droits de la défense dont devrait bénéficier le chef de l’Etat en de telles circonstances. La loi constitutionnelle du 23 février a donc le mérite de clarifier le régime de responsabilité du Président de la République mais le travail salutaire ainsi réalisé n’est pas irréprochable. En souhaitant distinguer responsabilités pénale et politique, le constituant a placé le chef de l’Etat hors de la catégorie des citoyens soumis au droit. Par ailleurs, en instituant une procédure de destitution purement politique, la loi constitutionnelle présente des

lacunes relatives à la nécessaire recherche des preuves qui devraient permettre d’éclairer le choix des parlementaires réunis en Haute Cour.

E.V.