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CONTROVERSES CONSTITUTIONNELLES ET ABUS DE DROIT

Par Laurent Eck A.T.E.R. lUniversit Jean Moulin (Lyon 3) La confrontation de labus de droit la controverse peut sembler paradoxal tant la premire notion a elle-mme fait lobjet de nombreuses polmiques ! Certains affirmeront quinclure un concept discut dans une discorde ne peut quengendrer une nouvelle controverse. La contradiction peut cependant tre leve car la rencontre de labus et de la controverse en droit constitutionnel modre en ralit le dbat dides contradictoires, le dissentiment des juristes sur un point dinterprtation 1. A lheure de lhybridation des droits et dun mouvement gnral de relativit de la norme, on peut sinterroger sur lopportunit de lemprunt de la notion dabus de droit par le droit constitutionnel. En ralit, la dmarche ne semble pas hasardeuse tant les multiples controverses qui ont anim le dbat constitutionnel aboutissent la conclusion selon laquelle le texte fondamental dun Etat est ouvert un large ventail dinterprtation. En effet, la solution apporte la question mise en dbat dpend, pour une large partie, des prfrences pistmologiques du controversiste . Ds lors, pourquoi ne pas accepter lide toute simple de Voltaire selon laquelle tout droit pouss trop loin conduit une injustice ? La notion dabus de droit est souvent absente des textes constitutionnels. Seuls labus des liberts figure dans quelques Constitutions sous forme dinterdiction gnrale2 ou spciale comme dans larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui nonce que tout citoyen peut parler, crire, imprimer librement sauf rpondre de labus de cette libert dans les cas dtermins par la loi . Larticle 54 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne intgre dans le trait tablissant une Constitution europenne interdit labus de droit3. Lide de la prohibition de labus de droit semble cependant bien prsente dans lEsprit du droit et comme laffirmait Josserand, le dveloppement pris par la doctrine de labus de droit est le triomphe de la technique juridique et ce triomphe est de tous les pays, de tous les sicles, de toutes les civilisations : il correspond une loi dvolution fatale,

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Quadrige, P.U.F., 2001, p. 224. Cit par M.-C. STECKEL, Les moyens de la controverse constitutionnelle, Atelier les nouvelles controverses constitutionnelles , Congrs A.F.D.C., Toulouse, 6-7 et 8 juin 2002, p. 1. 2 Par exemple, larticle 25 de la Constitution hellnique dispose les droits de lhomme, en tant quindividu et en tant que membre du corps social, sont placs sous la garantie de lEtat, tous les organes de celui-ci tant obligs den assurer le libre exercice. La reconnaissance et la protection par la Rpublique des droits fondamentaux et imprescriptibles de lhomme visent la ralisation du progrs social dans la libert et la justice. Lexercice abusif dun droit nest pas permis. LEtat a le droit de la part de tous les citoyens laccomplissement de leur devoir de solidarit sociale et nationale 3 Larticle 54 nonce : aucune des dispositions de la prsente charte ne doit tre interprte comme impliquant un droit quelconque de se livrer une activit ou daccomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Charte ou des limitations plus amples des droits et liberts que celles qui sont prvues dans la prsente Charte .

une inluctable ncessit 4. Sans aller aussi loin, il nous semble possible de faire entrer dans le champ danalyse sur la controverse constitutionnelle une notion qui, bien que sujette critique, nous parat rconcilier les diffrents arguments principalement rencontrs dans le dbat entre constitutionnalistes. Parmi lensemble des controverses constitutionnelles, certaines dentre elles naissent dune pratique, ralise par un sujet, relativement au texte constitutionnel. La controverse apparat lorsquune lacune dans la rgle constitutionnelle ouvre des possibilits dinterprtation assez diffrentes et parce que les noncs juridiques sont incertains. En effet, le texte controvers ne donne pas toutes les rponses aux situations qui peuvent se prsenter lors de son application et lacteur du jeu constitutionnel profite de cet tat de fait. La controverse dfinit alors les champs interprtatifs de la conduite par plusieurs arguments faisant appel diffrentes mthodes dinterprtation. La notion dabus de droit vient prohiber une conduite qui, prima facie, est permise mais qui, in fine et toutes choses considres, savre prohibe. Elle peut saisir la pratique objet du dbat (I). Mais, le concept serait vain sil ne dtenait que pour objet la participation une discorde. Cest ainsi que nous constaterons que le juge utilise dans son raisonnement labus de droit qui sert alors doutil interprtatif. Il sagit des fonctions de la notion dans la controverse (II) I. Confrontation de la notion dabus de droit la controverse constitutionnelle

Avant de constater la possibilit pour la notion dabus de droit de saisir les pratiques controverss du droit constitutionnel (B), il nous appartient de prsenter rapidement ses contours(A). A. Prsentation de la notion de labus de droit 1. Bref historique Lapparition de la notion dabus de droit dans lhistoire de la pense juridique est relativement rcente5. Les auteurs datent gnralement sa naissance doctrinale et jurisprudentielle la fin du XIX sicle. Certains montrent nanmoins que si la notion est assez rcente et innovante, lide est ancienne6 et aurait t tablie laide

L. JOSSERAND, De lesprit des droits et de leur relativit,thorie dite de labus des droits, 1927, 2e d., 1939, p. 315. 5 P. ANCEL, C. DIDRY, Labus de droit : une notion sans histoire ? Lapparition de la notion dabus de droit en droit franais au dbut du XXe sicle, Labus de droit, comparaisons franco-suisses, Publications de lUniversit de Saint-Etienne, 2001, p. 51. 6 E.H. PERREAU, Origine et dveloppement de la thorie de labus de droit, Revue gnrale du droit, 1913, p. 481. J. CHARMONT, Labus de droit, R.T.D.Civ., 1902, p. 113. RICCOBONO, La teoria dellabuso del diritto nella dottrina romana, B.I.D.R., 1939, p. 1.

de prcdents romains7. Cependant, la notion dabus de droit na pas t formellement reconnue par le droit romain en raison notamment de labsence dexistence du concept de droit subjectif8. Il faudra nanmoins attendre la fin du XIXme sicle pour voir consacrer la doctrine de labus de droit par la jurisprudence9, sous le coup dun contexte idologique, dune situation conomique et sociale en total bouleversement. Le trs clbre arrt de la Cour de Colmar de 1855 Daerr 10, sagissant dune affaire de fausse chemine, rige lide dabus de droit de proprit dfaut de la nommer explicitement. Un courant assez favorable suivra cette ouverture jurisprudentielle11 mais il faudra attendre le fameux arrt Clment-Bayard de 191512 pour voir promue explicitement la notion. Les juristes vont suivre cette volution13 et les crits doctrinaux au tournant du XXme sicle vont foisonner14. Une vritable conceptualisation de labus de droit va avoir lieu. Aujourdhui le principe dinterdiction de labus de droit a pntr un grand nombre dordres juridiques, au moins dans la partie de leur droit priv15. Il a galement touch divers domaines du
7

Pour une dmonstration du mal-fond des thses qui nient lexistence de labus de droit en droit romain classique : U. ELSENER, Les racines romanistes de linterdiction de labus de droit, Thse, 2004, Bruylant, p. 188 et s. V. aussi : M. JOVANOVIC, Aequitas and bona fides in the legal practice of ancient Rome and the prohibition of the abuse of rights, Facta Universitatis, Series Law and Politics, vol. 1, n 7, 2003, p. 763. 8 En ce sens : M. VILLEY, Signification philosophique du droit romain, A.P.P., 1981, p. 381 ; La gense du droit subjectif chez Guillaume dOccam, A.P.D., 1964. 9 Parmi ceux qui admettent que la notion est avant tout une cration jurisprudentielle : E. PORCHEROT, De labus de droit, Thse, Dijon, 1901. 10 Colmar, 2 mai 1855, D.P., 1856, 2, 9. 11 Par ex. : Sedan, 17 dcembre 1901, S. 1904, 2. 217, note Appert. Un propritaire est coupable dabus de droit pour avoir rig une cloison pour donner la maison voisine un aspect de prison . 12 Cette dcision a sanctionn un propritaire voisin dun terrain datterrissage et denvol de ballons dirigeables, pour avoir plant dans sa proprit des piquets de fer afin dempcher lvolution des ballons. 13 P. ANCEL, C. DIDRY, op. cit., p. 55: En ralit, mme si on en dcouvre quelques traces, cest la doctrine qui, a en quelque sorte rcupr a posteriori les quelques dcisions antrieures pour donner limpression dun corpus jurisprudentiel prexistant. Ici comme ailleurs, la jurisprudence est trs largement le produit dune construction doctrinale . 14 V. notamment parmi une abondante bibliographie : R. SALEILLES, De labus des droits, Rapport prsent la premire sous-commission de la commission de rvision du Code Civil, Bull. soc. tudes et lgisl., 1905, p. 325 J. CHARMONT, Labus de droit, R.T.D.civ., 1902, p. 113 L. JOSSERAND, De lesprit des droits et de leur relativit,thorie dite de labus des droits, 1927, 2e d., 1939. G. RIPERT, Abus ou relativit des droits. Apropos de louvrage de monsieur Josserand, Rev. Crit.,1929, p.33 L. CAMPION, Thorie de labus des droits, 1921. M. ROTONDI, Labuso di diritto, thse, Padova, 1923. G. MORIN, Labus des droits, Rev. de mtaphysique et de morale, 1929, p. 267 ; E. PORCHEROT, De labus de droit, Dijon, 1902. L. DE.MONTERA, De labus des voies de droit, Lyon, 1912. 15 J. VOYAME, B. COTTIER, B. ROCHA, Labus de droit en droit compar,in Labus de droit et les concepts quivalents : principes et applications actuelles, Actes du 19me colloque de droit europen, Conseil de lEurope, Strasbourg, 1990, p. 23. Pour un chantillon important de pays : Dir. M. ROTONDI, Labus de droit,Padova, CEDAM, 1979.

droit franais16. A cet gard, mme le droit public, a priori rticent a t marqu par la notion17. Le droit communautaire est galement en voie de consacrer labus de droit comme principe gnral18 et labus des liberts est prsent dans la Convention europenne des droits de lhomme ainsi que dans la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne sous forme dinterdiction formelle19. La thorie de labus de droit a ainsi connu un accroissement durable et continu avec un assez grand succs en jurisprudence. Ds lors, pourquoi la controverse constitutionnelle serait-elle totalement hermtique la notion ? 2. Proposition de dfinition Mme si labus de droit a fait lobjet de multiples dbats, les auteurs saccordent reconnatre que pour particulariser cette notion, il faut runir plusieurs lments constitutifs indispensables. En premier lieu, labus de droit ne peut concerner que lutilisation dun droit subjectif rgulier. En second lieu, laction qualifie dabus doit avoir pour effet de provoquer un dommage. Enfin, il doit exister une limite que lon peut dceler lintrieur du droit exerc et qui permet de critiquer ou dinterdire la conduite envisage sur le fondement de labus de droit.

M. MARKOVITCH, La thorie de labus des droits en droit compar, Librairie gnrale de droit, Paris, 1936. 16 Par ex.: A. KISS, Labus de droit en droit international, Paris,Dalloz, 1952. S. MORACCHINI-ZEIDENBERG, Labus dans les relations de droit priv, Thse, Bordeaux, 2002. 17 Cf. notamment : HAURIOU, note ss C.E. 27 fvrier 1903, Olivier et Zimmermann , S. 1905, 3, 17, Jur. Adm., I, p.552. E. LAPARRE, La thorie de labus du droit et la thorie du dtournement de pouvoir, thse, Paris, 1913, p. 81. BONNARD, note ss C.E. 29 novembre 1929, Compagnie des mines de Siguiri , S. 30, 3, 17. CHATELAIN, Contribution ltude de la notion dabus des droits dans le contentieux administratif, thse, Paris,1945. G. CORNU, Etude compare de la responsabilit dlictuelle en droit priv et en droit public, thse, 1949, p.151. L. DUBOUIS, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, thse, Paris, 1962. R. GOY, Labus de droit en droit administratif franais, R.D.P.1962, p. 5. E. MARTINEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden juridico administrativo, Reus, Madrid, 1947. 18 En ce sens : D. SIMON, Le systme juridique communautaire, 3me d., P.U.F., 2001. Pour cet auteur, certains principes gnraux ne font lobjet que dune rception prudente, tout en tant formuls dune manire qui laisse augurer de leur conscration prochaine, comme par exemple le principe de sanction de labus de droit communautaire . A. NOBLET, La lutte contre le contournement des droits nationaux en droit communautaire. Contribution ltude de labus de droit communautaire, Thse, Rouen, 2004. F. LAGONDET, Labus de droit dans le jurisprudence communautaire, J.T.D.E., 2003, n 95, p.8. A. KJELLGREN, On the Border of abuse, The Jurisprudence of the European Court of Justice on Circumvention, Fraud and Other Misuse of Community Law, European Business Law review, 2000, p. 179. V. KARAYANNIS, Labus de droit dcoulant de lordre juridique communautaire, C.D.E., 1999, n 56, p. 521. M. GESTRI, Abuso del diritto e frode alla legge nellordinamento comunitario, Milano, Giuffre, 2003, 265 p. 19 Articles 17 de la C.E.D.H et 54 de la C.E.D.F.

Le droit subjectif est la condition pralable et existentielle de la prsence dun abus. Il est gnralement dcrit comme une prrogative accorde un individu. Robert Alexy dans sa thorie des droits constitutionnels20 voit dans le droit subjectif un droit quelque chose et donne laxiome suivant : X a un droit G contre Y, X tant le dtenteur du droit, Y, le destinataire et G lobjet du droit. De manire gnrale, on admettra que labus de droit ne peut quabsorber les droits subjectifs se traduisant par une relation de permission dagir ou de sabstenir unissant deux sujets. Cette relation se rencontre dans diffrentes dispositions constitutionnelles. Par exemple, larticle 12 de la Constitution franaise nonant que le Prsident de la Rpublique peut () prononcer la dissolution de lAssemble Nationale confre au Chef de lEtat une permission de dissoudre exerce contre les dputs de lAssemble. Certains articles de la Constitution ont pu susciter plus de dbat. Il en va ainsi, par exemple, de larticle 13 ( le Prsident de la Rpublique signe les ordonnances ) qui nidentifie pas si le Chef de lEtat dtient une permission. Cette question sera examine un peu plus loin. Le deuxime lment de labus de droit est le dommage engendr par lexercice de la permission accorde. Nous avons vu que le droit subjectif est caractris par une relation entre un dtenteur et un destinataire dune permission. Lexercice de la permission peut causer un prjudice, gnralement, au destinataire. Apparat toute la subtilit de labus de droit que certains ont pu dnoncer linstar de Planiol pour qui celui qui use de son droit ne peut faire de tort personne21 de sorte que le droit cesse o labus commence et il ne peut y avoir usage abusif dun droit quelconque parce quun mme acte ne peut pas tre tout la fois conforme et contraire au droit 22. En ralit, labus de droit se distingue de lacte accompli sans droit (comme ce fut par exemple le cas de lutilisation de larticle 11 la place de larticle 89 par le Gnral de Gaulle). Labus de droit consiste agir lintrieur de son droit mais de manire contestable23, entranant de la sorte un dommage. Cest lexercice tout fait rgulier dun droit qui paradoxalement provoquera un dommage. En consquence, il conviendra de rechercher la prsence de labus dans la conduite. Le dpassement des limites internes de la permission a dchir la doctrine. En effet, partir de quels critres peut-on admettre quune personne a dpass les limites internes de son droit ? Plus simplement dit, partir de quel stade lusage convenable dun droit devient-il abusif ? Lapprhension des limites internes du droit est envisage en trois critres. Certains auteurs reconnaissent uniquement la validit du critre subjectif qui se rfre l abuseur . Ainsi on dira que ce dernier a abus de son droit si lon peut dceler une certaine intention de nuire, une absence de mobile lgitime ou dintrt dans lexercice du droit. Dautres ont montr la pertinence du critre objectif qui se traduit, par exemple, par un exercice du droit anormal ou un acte excessif. Enfin, des critres mixtes ont t soutenus. Labus de droit est alors lacte contraire la finalit assigne par le crateur du droit, la finalit sociale du

20 R. ALEXY, 21 Neminem

A theory of constitutional rights, O.U.P., 2002, p. 111 et s. laedit que suo jure utitur. 22 M. PLANIOL, Trait pratique de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1953, n 909. 23 En ce sens, par ex. : L. JOSSERAND, op. cit., p. 333. F. SHAUER, Can Rights be Abused?, Philosophical Quaterly, vol. 31, 1981, p. 225.

droit ou la morale, en un mot et pour notre tude: lesprit de la Constitution24. Par consquent, une certaine diversit concourt une impression de flou dans les limites inhrentes un droit. Pourtant, il nous semble que ces divers critres peuvent tre regroups en trois propositions. On peut en effet considrer quun droit sera dpass lorsque son exercice savre anormal eu gard ce que lon pouvait attendre dun sujet raisonnable ou non malveillant. Une limite sera galement franchie lorsque lacte se trouve disproportionn au regard des intrts en prsence ou au caractre excessif de lacte. Enfin, une autre limite peut tre trouve dans le dtournement des finalits du droit constitutionnel. Il convient de prciser que ces critres sont alternatifs et non cumulatifs. Ds quune seule de ces limites est franchie, le dpassement de la conduite convenable peut tre discut sur le fondement de labus de droit. Un abus de droit est donc le dpassement des limites dune permission dagir ou de sabstenir entranant un prjudice en raison dune conduite anormale, disproportionne ou contraire aux finalits de la Constitution. Cette dfinition large et thorique de labus de droit constitue une base au service de notre rflexion consistant montrer que la notion peut servir de guide interprtatif lors dune conduite controverse. Nous illustrerons le propos en prenant lexemple de la trs clbre controverse sur le refus prsidentiel de signer les ordonnances de larticle 3825 de la Constitution. B. Illustration de la prsence des lments de labus de droit dans une controverse En 1986, Franois Mitterrand a refus de signer les ordonnances relatives des privatisations dentreprises, la dlimitation des circonscriptions lectorales et relatives lamnagement du temps de travail en sappuyant notamment sur lambigut du premier alina de larticle 13 de la Constitution qui nonce que le Prsident de la Rpublique signe les ordonnances et les dcrets dlibrs en Conseil des ministres . Une vive polmique a partag les constitutionnalistes sur le sens donner cet article. Certains ont montr que larticle 13 doit tre interprt comme une comptence lie du Chef de lEtat imposant ds lors une obligation sa charge26. Dautres ont insist sur le caractre libre du droit, accordant de la sorte au Prsident de la Rpublique une permission dagir ou de sabstenir27. Enfin, des arguments

24 S. PIERRE-CAPS,

Lesprit des Constitutions, Mlanges Pactet, Dalloz, 2003, p. 375. P. MOUZET, Les manifestations contentieuses de l esprit de la Constitution de 1958, R.D.P., 2004, p. 1243. 25 C. BOYER-MERENTIER, Les ordonnances de larticle 38 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica, P.U.A.M., 1996, p. 117 et s. B. MATHIEU, Les rles respectifs du Parlement, du Prsident de la Rpublique et du Conseil constitutionnel dans ldiction des ordonnances de larticle 38, R.F.D.A., 1987, p. 700. 26 Y. GAUDEMET, Le Prsident est tenu de signer, Le Monde, 18 avril 1986. J. LARCHE, Le Prsident de la Rpublique est tenu de signer les ordonnances, Le Monde, 29 mars 1986. G. DRAGO, Le Figaro, 16 juillet 1986. Lauteur considre que la conduite du Prsident est un abus de pouvoir . 27 J. ROBERT, M. Mitterrand peut refuser de signer, Le Monde, 18 avril 1986.

mixtes ont t soutenus. De faon gnrale et selon la lecture de cet article, on a pu considrer que M. Mitterrand devait ou pouvait signer les ordonnances et avait ainsi viol ou respect la Constitution. Dans cette vision quelque peu dualiste, les auteurs considrant que larticle 13 de la Constitution accorde au Prsident une permission dagir ou de sabstenir disculpent du mme coup sa conduite. Rien nest pourtant moins certain car nous allons constater que mme si on analyse le dispositif de larticle 13 comme accordant une permission au Prsident, la conduite de M. Mitterrand nen nest pas moins critiquable, car abusive. Il nous faut cependant rappeler brivement et de manire non exhaustive les termes du dbat ayant fait lobjet de nombreux commentaires doctrinaux. 1. Dsaccord sur la condition pralable et postulat de la prsence dune permission La discorde a port sur le contenu du droit accord par larticle 1328. Si lon interprte les termes de larticle 13 comme une relation dobligation dagir, le refus de signer du Prsident Mitterrand constitue une violation de la Constitution. Les auteurs favorables cette analyse invoquent plusieurs arguments29. Pour certains, la rdaction de larticle 13 ne rvle aucune ambigut puisque en droit, un verbe nonc lindicatif vaut trs gnralement impratif30. Enfin, plusieurs juristes confrontent la disposition avec dautres articles de la Constitution pour dduire lobligation du Chef de lEtat. Ils invoquent aussi lesprit de la Constitution dgag de la volont du constituant31. Ainsi, pour soutenir leur raisonnement, les partisans de lobligation de signer sappuient, tout comme leurs contradicteurs, sur les mthodes interprtatives smiotique, systmique, gntique et fonctionnelle32. En second lieu, si lon interprte larticle 13 comme concdant une permission au Prsident de la Rpublique, les auteurs admettent gnralement que le refus de
M. DUVERGER, Le Prsident de la Rpublique nest pas oblig de signer les ordonnances, Le Monde, 22 mars 1986. 28 Certains auteurs soutiennent par ailleurs que la question se pose uniquement en termes politiques : D. GAXIE, Droit et politique dans la polmique sur le refus de signature des ordonnances par le Prsident de la Rpublique, in D. LOCHAK, Les usages sociaux du droit, C.U.R.A.P.P., P.U.F., 1989. A linverse, G. BACOT, La signature des ordonnances, R.A., 1986, p. 454. Lauteur souligne que la question est minemment juridique que les principaux protagonistes sefforcent de ne pas traiter sur ce plan. 29 Pour un bon rsum des dbats : P. BLACHER, A propos de la signature des ordonnances de larticle 38 de la Constitution de 1958 : facult ou obligation ?, Cahiers des Ecoles Doctorales, Facult de droit de Montpellier, n 1 : Les controverses doctrinales, 2000, p. 37. G. BACOT, La signature des ordonnances, op. cit. 30 En ce sens : Y. GAUDEMET, op. cit. Pour une argumentation approfondie : M-A. COHENDET, La cohabitation. Leons dune exprience, op. cit., p. 172 et s. 31 M-A. COHENDET, La cohabitation, op. cit., p. 190 : () en refusant de signer les ordonnances, le Prsident de la Rpublique a viol les dispositions claires et prcises du texte de la Constitution, interprte dans le sens quentendaient lui donner ses rdacteurs en 1958 . 32 M.C. STECKEL, Les moyens de la controverse constitutionnelle, op. cit. M. TROPER, La signature des ordonnances, fonction dune controverse, Pouvoirs, n 41, 1987

Franois Mitterrand est constitutionnel. Plusieurs arguments en faveur de la qualification de permission sont mis en avant. Cest ainsi qu loppos de la thse adverse, certains prtendent que lindicatif utilis larticle 13 de la Constitution ne vaut nullement obligation 33. De mme, le prcdent de 1960 qui avait vu le Gnral de Gaulle refuser la convocation dune session extraordinaire du Parlement appuie linterprtation prsidentialiste de la Constitution. De plus, si lon compare la lecture de larticle 13 celle de larticle 10 de la Constitution qui impose au Prsident de promulguer la loi dans un dlai de 15 jour34, on peut dduire de labsence de dlai de la premire disposition une permission de sabstenir au profit du Prsident de la Rpublique35. Force est par consquent de constater que la doctrine est partage sur la question de linterprtation de larticle 1336. Michel Troper affirme que la question est vaine en labsence de sens clair et incontestable de larticle et parce quaucune juridiction ne dtient la comptence de lui donner sa solution interprtative37. Pour autant, nous pouvons soutenir que mme si lon interprte la conduite prsidentielle comme lusage dune permission dagir ou de sabstenir rgulire, elle peut tre critique travers le prisme de labus de droit. Ainsi, si lon admet le recours la notion, linterprtation de la disposition laissant une facult dagir au Chef de lEtat naura nullement comme consquence de disculper la conduite de Franois Mitterrand. Tout en postulant que M. Mitterrand dtenait une permission, on peut dsormais tudier la prsence des critres de labus de droit dans la prsente affaire. 2. Les lments de la notion dabus de droit a) Le critre du dommage Le critre du dommage provoqu est, sans conteste, apparent. La procdure des ordonnances se trouve bloque par ce refus et le gouvernement cohabitationniste de M. Chirac ne peut poursuivre son action dans les domaines que les ordonnances recouvraient et qui avaient t octroys par le Parlement au moyen dune loi dhabilitation. Moins quun blocage total, cest plus un retard dans la mise en uvre de son programme dont a souffert le Gouvernement. En effet, ce dernier a utilis la voie classique du dpt dun projet de loi pour contrer le refus prsidentiel. Comme
33 J. 34

ROBERT, op. cit. Larticle 10 alina 1 de la Constitution de 1958 dispose : Le Prsident de la Rpublique promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi dfinitivement adopte . 35 En ce sens : M. DUVERGER, op. cit. 36 A.-M. LE POURHIET, Ordonnances : signature et nature, Congrs A.F.D.C., 1999, Aix-Marseille : Les lments d'interprtation avancs ont t essentiellement au nombre de huit : l'utilisation par l'article 13 du prsent de l'indicatif, l'absence de dlai prescrit pour la signature des ordonnances, la comparaison avec la promulgation des lois, la comparaison avec le pouvoir d'excution des lois, le respect de la volont parlementaire, le contreseing des ordonnances, la nature de la dlibration en conseil des ministres, et le cas d'inconstitutionnalit de l'ordonnance . 37 M. TROPER, op. cit., p. 75.

le relve Marie-Anne Cohendet, pour le premier coup dessai, le retard apport laction du Gouvernement fut minime puisque () trois semaines aprs le veto prsidentiel, la loi portant dnationalisation de 65 entreprises entra en vigueur. Les deux autres vetos prsidentiels ralentirent bien davantage laction du Gouvernement. () Le rtablissement du scrutin uninominal un tour () naura t adopt quaprs sept mois de Gouvernement. Mais cest incontestablement pour son projet sur lamnagement du temps de travail que le gouvernement dut se montrer le plus patient. (). Cette fois, ce fut un dlai de cinq mois qui spara le veto prsidentiel de ladoption de la loi, plus de dix mois stant couls entre la loi dhabilitation et le vote de ce texte 38. Le prjudice semble ds lors bien prsent puisque le Gouvernement a t empch dans la conduite de sa politique quil doit mener au nom de larticle 20 de la Constitution39. Analysons maintenant les limites existant lintrieur de la permission accorde et qui permettront de critiquer la conduite prsidentielle sur le fondement de labus de droit. b) Le dpassement des limites Le critre de la conduite anormale en raison de lintention de nuire ou de la malveillance du Prsident de la Rpublique est discuter. Trois principaux motifs ont t allgus lappui du barrage prsidentiel. Selon Franois Mitterrand, les ordonnances sur les privatisations portaient atteinte lindpendance nationale. En matire de dcoupage lectoral, le Chef de lEtat a considr que seule la voie lgislative tait possible. Et le refus de signer lordonnance sur lamnagement du temps de travail a t motiv sur le fondement de la prservation des acquis sociaux40. Cependant, ces motifs sont de pure forme car ce sont des considrations politiques qui semblent avoir motiv le verrouillage des actes du Gouvernement Chirac. Il est en effet ais de montrer que les arguments du Prsident de la Rpublique ne tiennent pas juridiquement. Sil est bien le garant de lindpendance

38 M-A. COHENDET, La 39

cohabitation, op. cit., p. 170-171. Aux termes de larticle 20 de la Constitution, le Gouvernement dtermine et conduit la politique de la nation . 40 Sur les ordonnances de privatisations, le Prsident Franois Mitterrand, lors de lentretien tlvis du 14 juillet 1986, sexprimait ainsi : () Mais moi, jai une responsabilit supplmentaire : je suis non seulement charg de veiller au respect de la Constitution mais, au regard dun certain nombre de donnes qui sont crites dans la Constitution je dois tre le garant de lindpendance nationale. Je ne peux donc pas accepter que ces biens, ces biens qui appartiennent la nation je le rpte une fois de plus pour tre bien compris soient vendus de telle sorte que demain alors que lon fabrique il sagit de lindustrie des objets, des produits, des marchandises ncessaires lindpendance nationale on puisse les retrouver dans les mains dtrangers. () Il se trouve que le gouvernement a choisi ce que lon appelle la voie des ordonnances. Le parlement a vot une loi trs courte donnant quelques directions, donnant la liste des 65 entreprises privatiser. Et puis on vient de le voir les rgles viennent dtre compltes, prcises sur des points principaux, par le Conseil constitutionnel et interprts par le Conseil dEtat. Il va falloir intgrer des observations dans la loi et cest au Parlement, lAssemble nationale dabord, quil incombe dintgrer ces observations dans la loi. Cela ne peut pas tre simplement la dcision du Gouvernement. Et moi personnellement, je nai pas apporter ma caution llaboration de textes qui ne seraient pas passs dune faon approfondie, car le sujet est trs difficile, trs complexe et trs important. Sur le plan national : cest au Parlement de prendre ses responsabilits .

nationale en vertu de larticle 5 de la Constitution41, il parat assez difficile daffirmer que la privatisation dentreprises allait y porter atteinte. Par ailleurs, si la Constitution interdit la rglementation, elle nimpose nullement lunique voie lgislative classique en matire de dcoupage lectoral et larticle 38 ne fixe aucune limite la dlgation consentie par les parlementaires. Enfin, concernant les acquis sociaux, ce terme vague interprtation multiple ne figure pas dans le corpus constitutionnel. De surcrot, si lon peut admettre avec Olivier Duhamel que le Prsident peut refuser de signer des ordonnances manifestement contraires la norme fondamentale, la constitutionnalit des trois textes paraissait peu douteuse42. En effet, le Conseil constitutionnel stait dj, dans les trois cas, prononc sur la conformit la Constitution des lois habilitant le Gouvernement prendre les ordonnances et on pouvait penser quil allait tre saisi des lois de ratification desdits actes. On peut ds lors rejoindre le propos du Doyen Favoreu selon lequel mme sil est admis que le Prsident de la Rpublique a un pouvoir discrtionnaire en matire de signature des ordonnances, cela ne signifie pas quil puisse refuser de signer pour nimporte quel motif. Sil a un pouvoir discrtionnaire, il peut, en opportunit, estimer quil na pas signer : les mesures contenues dans lordonnance ne lui semblent pas opportunes ou souhaitables. Cest une dcision purement politique qui appelle une responsabilit du mme type. Mais le Chef de lEtat ne peut, pour refuser de signer, invoquer des motifs juridiques en contradiction avec la Constitution ou avec linterprtation quen a donn le Conseil constitutionnel, avec autorit de la chose juge 43. Dautre part, on remarque que le Prsident de la Rpublique a attendu la dernire minute pour annoncer son veto en Conseil des ministres, paralysant pour lordonnance sur lamnagement du temps de travail les assembles parlementaires, puisque lannonce du refus a t faite le jour de la clture de la session ordinaire du Parlement ce qui lempchait de reprendre lordonnance sous forme de proposition de loi. Il sensuit donc que la conduite du Prsident apparat comme ayant t fonde sur des motifs politiques et dans la volont de nuire au Gouvernement en place44. Le critre de lintention de nuire semble par consquent rempli.

41

Article 5 de la Constitution de 1958 : Le Prsident de la Rpublique veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics ainsi que la continuit de lEtat. Il est le garant de lindpendance nationale, de lintgrit du territoire et du respect des traits . 42 O. DUHAMEL, Le Monde, 12 avril 1986 : il y aura, dans les ordonnances, des dispositions qui se contenteront de mettre en uvre les rgles fixes par la loi dhabilitation. Ici, la loi vote par le Parlement et contrle par le Conseil constitutionnel simpose tout le pouvoir excutif. Si le Gouvernement le respecte strictement, on voit mal comment le Prsident de la Rpublique pourrait, lui, saffranchir de la loi. Certes, on comprend que cela lui soit dsagrable, mais ni plus ni moins que davoir promulgu la loi dhabilitation . 43 L. FAVOREU, Ordonnances et rglements dadministration publique, R.F.D.A., 1987, p. 696. Cit par M-A. COHENDET, La cohabitation, op. cit., p. 186 ; p. 171 : () dans chacun de ces cas, le Prsident de la Rpublique a donn limpression dexercer un contrle de constitutionnalit des ordonnances, alors que le motif avanc pour chacun de ces refus tait marqu par une mconnaissance de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui avait admis le recours aux ordonnances dans ces domaines . 44 Selon D. TURPIN, La prsidence du Conseil des ministres, R.D.P., 1987, p. 890 : linconstitutionnalit des refus prsidentiels tait relative leurs motifs .

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Le blocage prsidentiel peut tre envisag sous le joug du critre du dtournement des finalits constitutionnelles. Il sagit de constater que larticle 13 a t dtourn des finalits pour lesquelles il a t cr. Contrairement la pratique des dcrets-lois de la IIIme Rpublique, la Constitution de 1958 a entendu instituer les dlgations lgislatives. Larticle 38 organise une procdure rigoureuse de collaboration entre le Gouvernement et le Parlement et prvoit le contrle du Conseil dEtat. Le Conseil constitutionnel peut ventuellement tre saisi sur la constitutionnalit des lois dhabilitation et de ratification des ordonnances. La signature du Prsident de la Rpublique sert authentifier les actes pris par le Gouvernement. Cette authentification semble la finalit de larticle 13. Dans la prsente affaire, le Chef de lEtat devait se soumettre la volont gnrale reprsente par les assembles qui ont souhait transfrer temporairement une partie de leur pouvoir normatif. Le respect de la volont du Parlement est une des bases du droit constitutionnel et le Constituant de 1958 na pas dsir permettre au Prsident de la Rpublique de bloquer la dlgation lgislative accorde au Gouvernement. En revanche, il en aurait t autrement si le Gouvernement navait pas respect les termes de la loi dhabilitation en prenant, par exemple, des ordonnances dans un domaine non consenti par les parlementaires ou en largissant le domaine de comptence octroy. De mme, le refus du Prsident serait justifi en cas dinconstitutionnalit manifeste des actes ce qui ressort de lesprit de la fonction prsidentielle dcoulant de larticle 5 de la Constitution45. Nanmoins, laffaire montre que la procdure avait t scrupuleusement respecte et la constitutionnalit valide par les juges. Partant, il est possible daffirmer que la conduite du Prsident a dtourn les finalits de larticle 13 qui ressortent de lesprit des institutions. En ralit, et comme cela a dj t dmontr46, la question de la nature du rgime institu par la Vme Rpublique rejaillit avec force car l esprit de la Constitution dpendra du rle que lon attribue au Prsident de la Rpublique. Malgr tout, labstention de signer les ordonnances du Gouvernement Chirac peut tre critique au moyen du critre du dtournement des finalits de la Norme fondamentale. En rsum, si lon considre larticle 13 de la Constitution comme accordant une permission, cela ne valide par pour autant le refus de signer du Chef de lEtat. En effet, il est possible dadmettre, dans la prsente affaire, que ce dernier a commis un abus de droit qui ressort du dommage provoqu, de son intention de nuire au Gouvernement et du dtournement des finalits de la Constitution. Sauf, bien sr, vouloir refuser les prsupposs de labus de droit, on remarque que la notion met quelque peu de ct les arguments qui ont parfois t qualifis de politiques . Elle offre linterprte de cette controverse, des critres assez fiables de qualification et permet un examen critique et renouvel. La notion attnue la controverse portant sur la qualification du droit obligationnel ou permissif du Prsident. En effet, alors mme que lon considre le Chef de lEtat comme titulaire dune permission, il est possible

45Le

Conseil constitutionnel semble par ailleurs lavoir avou demi-mot : cf. les dcisions du Conseil Constitutionnel des 25-26 Juin 1986 et 1er-2 Juillet 1986. 46 A.-M. LE POURHIET, Ordonnances : signature et nature, op. cit. M.-C. STECKEL, Les moyens de la controverse constitutionnelle, op. cit.

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de trouver une situation de compromis dans la controverse en critiquant sa conduite sur la base de labus de droit. Il nous reste dsormais justifier lapproche en abordant les fonctions de la notion dabus de droit.

II.

Fonctions de la constitutionnelle

notion

dabus

de

droit

dans

la

controverse

Sil semble envisageable dinterprter certaines controverses constitutionnelles la lumire de la notion dabus de droit, encore faut-il montrer en quoi et comment elle peut savrer utile au droit constitutionnel. En tant quillicit atypique, elle peut tre un moyen de sanction des pratiques controverses susceptibles de faire lobjet dun contentieux (A). Elle constitue tout au moins un outil interprtatif de la controverse (B). A. Un moyen de sanction des pratiques controverses justiciables ? De notre point de vue, labus de droit a pour fonction dtre une notion utilise par le juge constitutionnel lorsquil est saisi de lexamen de lutilisation dune permission faisant lobjet dune controverse. Cependant, la notion est souvent confondue avec le dtournement de procdure. Deux exemples serviront dillustration notre propos. 1. Confusion du dtournement de procdure et de labus de droit La doctrine admet gnralement que le Conseil constitutionnel, comme dautres juridictions constitutionnelles, peut tre amen examiner les comportements des acteurs du droit constitutionnel sur le fondement de diffrents types de contrle. Cest ainsi que lon reconnat comme cause dinvalidation des actes dfrs devant le Conseil constitutionnel47 des moyens tirs de la constitutionnalit interne et externe48. Au titre de la constitutionnalit interne, les auteurs saccordent montrer que la violation de la Constitution, le dtournement de pouvoir et le dtournement de procdure sont apprcis par le juge. On constate donc que labus de droit ne semble pas reconnu en tant que moyen de censure dun acte dfr. Nanmoins, on peut affirmer que cette mconnaissance de la notion sopre au prix de sa confusion et de son absorption par le dtournement de procdure. En effet, ce dernier moyen dinvalidation est souvent dfini par la doctrine par le seul critre intentionnel. Ainsi, le Professeur Rousseau nonce, par exemple, que le Conseil admet et examine les griefs tirs dun dtournement de procdure, cest--dire de lutilisation dune procdure des fins autres que celles

47

V. VLODY, Les moyens dinvalidation utiliss par le Conseil constitutionnel, thse, Universit de La Runion, 2003. P.-Y. GADHOUM, Les cas d'ouverture du contrle de constitutionnalit, Rev. adm., 2003 (335), p. 494. 48 Par ex. : D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 6me d., 2001, p. 135 et s.

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auxquelles elle doit constitutionnellement servir 49. Cependant on remarque que, en plus de la prsence de cet lment dans la dfinition de cette forme dirrgularit, la doctrine gnralement administrativiste ajoute un lment matriel que constitue l interversion de procdure 50. Ainsi, pour Odent, le dtournement de procdure est particularis quand lautorit () a cru pouvoir utiliser un texte dans le champ dapplication duquel la dcision nentrait pas51. Eisenmann voque ce sujet la conscience et (la) volont de ne pas suivre la procdure lgalement indique par calcul et volont dchapper la procdure normale 52. Ainsi, et si lon adopte cette acception du dtournement de procdure caractrise par la combinaison dun lment intentionnel et dun lment matriel, cela laisse la place la reconnaissance de la notion dabus de droit. En effet, lutilisation dun droit processuel (en toute rgularit et sans employer une autre procdure) des fins autres que celles pour quoi il avait t prvu entre dans le champ dfinitoire de labus de droit et non du dtournement de procdure. En rsum, labus de droit nest pas reconnu par les auteurs comme moyen de contrle de la constitutionnalit interne du fait de sa confusion avec le dtournement de procdure constitutionnel. Si lon redfinit cette dernire notion, laide du contentieux administratif, en y intgrant le critre de linterversion de procdure, le fait dutiliser un droit processuel dans un autre but que celui pour lequel il avait t prvu entre alors dans le champ dfinitoire de la notion dabus de droit. Cette nouvelle analyse peut tre affine par ltude de la prsence de labus dans le raisonnement du juge constitutionnel dans les cas gnralement dcrit comme tant des dtournements de procdure . Deux exemples de controverses peuvent illustrer le propos. 2. Exemples dabus de droit prouvs par le juge constitutionnel a) La pratique de la question pralable au Snat La premire controverse concerne la pratique de la question pralable dite positive par le Snat franais en 1995 par laquelle la majorit snatoriale a vot contre le texte quelle soutenait pour acclrer son adoption ! La Haute Assemble, en accord politique avec le Gouvernement dirig par Edouard Balladur53, a dcid dadopter la question pralable sur le projet de loi portant
49 ROUSSEAU, Droit 50 G. ISAAC,

du contentieux op. cit., p. 138. La procdure administrative non contentieuse, thse Toulouse, 1969. 51 R. ODENT, Contentieux administratif, Les cours de droit, 1976, p. 1290. 52 Cit par R. GOY, La notion de dtournement de procdure, Recueil d'tudes en hommage Charles Eisenmann, d. Cujas, 1975, p. 326. Lauteur note par ailleurs, p. 329 que la substitution dune procdure une autre est lessence mme du dtournement de procdure. Deux procdures sont supposes : lune est dtourne et lautre est tourne ou contourne. Lune est utilise en vue datteindre le rsultat assign lautre ; la seconde qui peut et doit tre suivie, est tort carte. Lutilisation dune procdure des fins ne relevant daucune procdure sort donc de la notion . V. aussi : J. REYNAUD, Le dtournement de procdure, thse, Paris, 1950, p. 520 : Le dtournement de procdure se prsente comme le fait () demployer pour un motif quelconque une certaine procdure en vue datteindre un but que la lgislation (la Constitution) lui permettait nanmoins datteindre mais par une autre procdure . 53 J-E. GICQUEL, Le Snat sous la seconde cohabitation, R.D.P., 1996, p. 1069.

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habilitation rformer par voie dordonnances la scurit sociale pour faire face une obstruction massive de lopposition. Cette dernire avait, en effet, dpos plus de 2800 amendements dans un but dilatoire. Le Gouvernement estimait, sans tenir compte du dpt de sous-amendements, 17 semaines le dlai dexamen de la loi si le mcanisme de la question pralable navait pas t employ54. Malgr tout, il est possible de sinterroger sur la pertinence du procd consistant rejeter un texte, non par contestation, mais pour acclrer le processus lgislatif alors que la question pralable na jamais eu cette finalit ! De faon liminaire, on peut remarquer que la question pralable a t exerce rgulirement. En effet, larticle 44 alina 3 du rglement du Snat ne donne pas les raisons pour lesquelles le mcanisme doit tre employ. Il indique que la question pralable a pour objet de faire dcider quil ny a pas lieu de poursuivre la dlibration. En dpit du silence textuel, il est tout fait possible de rattacher cette pratique les lments constitutifs de la notion dabus de droit. Le caractre dommageable de la conduite est certain car les snateurs de lopposition sont empchs dans lexercice de leur droit constitutionnel damliorer la loi quoi sajoute limpossibilit de discuter les articles du projet puisque lexamen de la question pralable est antrieur celui des articles, ce qui entrane, en cas dadoption, la disparition de tous les amendements qui y taient joints. Ainsi, le droit de modifier et de dbattre le projet de loi a vritablement t bafou car la discussion qui navait pas eu lieu auparavant fut, de manire radicale, anantie. Les limites internes du droit telles que nous les avons dfinies55 ont-elles t franchies par lusage de la question pralable dans ces circonstances ? Nous examinerons successivement les trois critres caractrisant les limites du droit. Lintention des snateurs de la majorit est relativement claire : il sagit dcourter le dbat parlementaire mais peut-on voir dans cette dmarche une relle intention de nuire lopposition ? Le Gouvernement, au nom de la majorit snatoriale, fait valoir dans son mmoire en rplique prsent devant le Conseil constitutionnel que le Snat avait approuv en novembre 1995 une dclaration de politique gnrale sur la rforme de la protection sociale en vertu de larticle 49 alina 4 de la Constitution56. Il justifie ainsi lemploi de la question pralable, par le fait que le seul but aurait t de ne pas examiner une nouvelle fois une question qui avait dj fait lobjet dun dbat. Largument est videmment trs contestable57 et en lespce, lintention des snateurs ne fait aucun doute. La question pralable a pour but de surmonter les amendements de la minorit et, ainsi, acclrer le dbat. Mais, cest plus dans un souci de soutien au

54 Mmoire 55 Cf. 56

en rplique du Gouvernement, J.O., 31 dcembre 1995, p. 19121.

supra Larticle 49 alina 4 de la Constitution de 1958 dispose : Le Premier ministre a la facult de demander au Snat lapprobation dune dclaration de politique gnrale . 57 J-E. GICQUEL, La lutte contre labus du droit damendement au Snat, R.D.P., 1997, p. 1366. p. 1369 : approuver un programme au sens de larticle 49-4-C est un lment, approuver le champ dhabilitation des ordonnances en est un autre ; au contraire, dans ce cas, lexamen parlementaire doit tre le plus exhaustif possible dans la mesure o la procdure des ordonnances de larticle 38-C provoque ensuite un dessaisissement du Parlement .

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Gouvernement que le Snat a dcid de ne pas dcider 58. Il est ainsi malais daffirmer que la question pralable a t vote dans le seul but de nuire lopposition, mme si elle avait pour objectif de surmonter son obstruction. Le critre de lintention de nuire semble par consquent inoprant. Le critre de la disproportion de lacte eu gard aux intrts en prsence mrite dtre discut. Si lon opre un bilan cots-avantages de laction entreprise par la majorit snatoriale, on ne peut que constater le dsquilibre entre les inconvnients engendrs et le rsultat obtenu59. La discussion parlementaire sefface dans le seul but de surmonter une obstruction ce qui parat assez disproportionn eu gard lenjeu. Daucuns pourront cependant prtendre que lusage rpt de la question pralable positive nest pas plus critiquable que celui de la question pralable ngative car tous deux portent atteinte au droit damendement 60. Cette vue est discutable car la question pralable ngative a pour fonction de montrer lopposition au texte. On peut donc mettre en doute les avantages de la question pralable positive par rapport aux dangers, dun point de vue du dbat dmocratique, quelle est susceptible dengendrer. Le critre du dtournement de la finalit de la question pralable est sans doute le plus stable. Des limites lusage de la question pralable ressortent-elle de la finalit de cet instrument et, plus gnralement, du texte constitutionnel ? Les rponses doctrinales semblent avoir volu. En 1970, Yves Pimont crivait que la question pralable qui entrane la suppression du dbat ne vise pas permettre un vote plus expditif mais () interdire toute discussion et tout vote 61. Avec lapparition dans la pratique parlementaire de la question pralable dite positive, la doctrine va prendre en compte la nouveaut. Ludovic Fondraz dans un article consacr au sujet englobe la fonction primaire du procd et celle de soutien au Gouvernement par une acclration de la procdure lgislative62. Pour autant, cette volution ne constitue t-elle pas un abus des possibilits dexercice de la question pralable ? La rponse savre nuance en raison des circonstances qui viennent attnuer la qualification de la pratique en 1995.

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Selon lexpression de D. MAUS, Le processus lgislatif sous la Vme Rpublique, notes de cours polycopies, 1987-1988, p. 74. Cit par L. FONDRAZ, La question pralable au Snat, R.F.D.C., 1998, p. 71. 59 J-E. GICQUEL, La lutte, op. cit., p. 1372 : Certes, lopposition a dpos, dans un but dilatoire, des milliers damendements mais les contre-mesures employes savrent quelque peu radicales puisque la discussion parlementaire nencourt plus le risque dtre dnature dans la mesure o elle fut en fait quasiment supprime. On passe ainsi dune altration de la discussion parlementaire son limination ; le progrs est assez rduit et on peut mme, la limite, considrer que le remde est en pratique plus nocif que le virus . 60 L. FONDRAZ, op. cit., p. 85. Dans le mme sens : L. FAVOREU, L. PHILIP, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 697. 61 Y. PIMONT, op. cit., p. 355. 62 L. FONDRAZ, op. cit., p. 72 : Lemprise progressive de la logique majoritaire sur les dbats de la Haute Assemble est la source dune volution inattendue de la question pralable. En effet, lorsque le Gouvernement est en harmonie politique avec la majorit du Snat, ladoption dune question pralable devient, pour cette majorit, le moyen dacclrer la procdure lgislative en rejetant purement et simplement le texte, et dpargner ainsi au Gouvernement les vicissitudes dun dbat qui sannonce difficile .

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A juste raison, la question pralable positive a t qualifi de 49-3 snatorial 63 puisquelle a les mmes effets que lengagement de la responsabilit du Gouvernement sur un texte de loi devant lAssemble nationale ceci prs que les Snateurs ne disposent pas de la possibilit de dposer une motion de censure pour renverser le Gouvernement. Cependant, force est de remarquer que les constituants nont pas souhait instituer le mcanisme de larticle 49 alina 3 devant le Snat en raison notamment du bicamrisme ingalitaire agenc par la Constitution de 1958. Par consquent, le droit damendement reconnu par une disposition constitutionnelle - contrairement la question pralable qui dtient une valeur rglementaire64- ne peut tre mconnu par la majorit snatoriale. La Constitution a voulu permettre le dbat dides devant la Chambre de rflexion sans quun mcanisme radical vienne y mettre un terme. En outre, on retient que lesprit originel de la question pralable est de rejeter un texte pour des motifs dopportunit ce qui constitue une manifestation de la souverainet du Parlement. La question pralable na donc pas pour vocation initiale de faire acclrer le dbat parlementaire (comme lest par exemple celle de la procdure du vote sans dbat65). Mme si larticle 44 alina 3 du rglement du Snat est silencieux sur les raisons motivant ladoption de ce mcanisme, on peut dduire de lesprit de la norme fondamentale que la pratique recense constitue un dtournement des finalits de la question pralable. Trs intressante est ici ltude de la dcision du Conseil constitutionnel du 30 dcembre 199566. Les juges semblent en effet examiner la conduite des snateurs de la majorit sous le prisme implicite de labus de droit. Ils motivent ainsi leur point de vue : Considrant () que le texte ainsi adopt a t transmis au Snat o un nombre lev damendements, soit plus de 2800, ont t dposs ; que le lendemain du jour o la discussion gnrale sest ouverte, lissue dune runion de la commission des affaires sociales, le prsident de ladite commission a dpos, au nom de celle-ci, une question pralable dans des conditions qui faisaient clairement apparatre que son vote tait souhait non pas pour marquer une opposition de fond au texte, mais pour mettre fin au dbat ouvert au Snat en vue dacclrer la procdure dadoption de ce texte par le Parlement () Considrant que le bon droulement du dbat dmocratique et, partant, le bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels, supposent que soit pleinement respect le droit damendement confr aux parlementaires par larticle 44 de la Constitution, et que, parlementaires comme Gouvernement puissent utiliser sans entrave les procdures mises leur disposition ces fins ;
63 J-E. 64Car

GICQUEL, La lutte, op. cit., p. 1371. la question pralable est rglemente dans les rglements dAssemble et parce que les rglements des Assembles parlementaires nont pas valeur constitutionnelle . Conseil constitutionnel, 22 juillet 1980, n 80-117 D.C., Protection des matires nuclaires, R.J.C. p. 81. 65 Le vote sans dbat est prvu aux articles 47 ter 47 quinquies et 47 septies 47 nonies du rglement du Snat. 66 C.C. 95-370 D.C. 30 dcembre 1995, Rec. p. 269 ; R.J.C. I-650.

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Considrant que cette double exigence implique quil ne soit pas fait un usage manifestement excessif de ces droits ; Considrant que dans les conditions o elle est intervenue, ladoption de la question nentache pas dinconstitutionnalit la loi dfre 67. Cette dcision est riche denseignements. On remarque tout dabord que le Conseil constitutionnel ninvalide pas lusage fait par le Snat de la question pralable en raison des conditions o elle est intervenue . Nanmoins, il serait faux daffirmer que le juge ne considre pas la question pralable positive comme abusive68. Dans le but dassurer un bon droulement du dbat dmocratique et, consquemment, un bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels, le juge met en balance le droit damendement des snateurs de lopposition (qui ont subit le prjudice) et les procdures mises la disposition des snateurs de la majorit et du Gouvernement (ici le mcanisme de la question pralable). Or, il considre que le droit damendement et la question pralable ne doivent pas tre exercs de manire excessive en raison des deux finalits que constituent le bon droulement du dbat dmocratique et le bon fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels ( considrant que cette double exigence implique quil ne soit pas fait un usage excessif de ces droits ). Cest ainsi que lutilisation de la question pralable positive a t approuve en 1995, par le Conseil constitutionnel uniquement en raison de lusage manifestement excessif du droit damendement constat au Snat. Sans cette obstruction, il y a fort penser que le juge aurait sanctionn la volont de la majorit snatoriale dacclrer de cette faon ladoption de la loi dhabilitation 69. Ainsi, la prsente dcision est trs intressante pour notre dmonstration car on y dcle une bauche de la notion dabus de droit. De faon prtorienne, les Sages affirment que les dtenteurs du pouvoir constitutionnel ne doivent pas faire un usage manifestement excessif de leurs droits ; or, cette priphrase apparat fortement renvoyer la notion dabus de droit. Si lexcs peut tre un critre de la notion (en lespce, par exemple, le droit damendement a t exerc de faon quantitativement excessive), de manire plus gnrale, labus de droit est parfois dfini par lusage excessif dun droit. De mme, le Conseil constitutionnel enrichit la dmonstration en utilisant comme critre de labus de droit la notion de dtournement des finalits. Lusage excessif (que lon peut renommer abusif ) commence lorsque une double exigence (ou finalit) nest pas respecte par lutilisateur du droit. Il sagit du bon droulement du dbat dmocratique qui implique le bon fonctionnement des pouvoirs publics. Autrement dit, lexercice dun droit ne doit pas franchir les limites internes particularises par cette double finalit faute de quoi un abus de droit serait tabli en raison du dtournement des finalits dcoulant de lordre constitutionnel. Par consquent, le juge se risque tablir des limites dans un droit qui formellement nen possde pas. Une esquisse de labus de droit est pos mme si on peut regretter que le juge ne lait pas sanctionn en raison

67 Cest nous 68

qui soulignons. En sens inverse : L. FONDRAZ, op. cit., p. 86 : Depuis cette dcision, la question pralable positive parat solidement implante dans le champs parlementaire () . 69 J-E. GICQUEL, La lutte, op. cit., p. 1369.

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de la commission dun abus de droit damendement antrieur70. A mots couverts, le Conseil constitutionnel parat admettre, dans sa dcision du 30 dcembre 1995, sa future comptence sanctionner des abus en cas de rcidive et en labsence de faits attnuants. En rsum, la question pralable positive au Snat constitue une bonne dmonstration de la particularit de labus de droit, ici exerc par la majorit contre la minorit parlementaire. Tout dmontre que labus est susceptible de couvrir cette pratique. Le Conseil constitutionnel na pas entendu se risquer la sanctionner sur ce fondement en raisons de circonstances venant attnuer la qualification, mais il montre des signes dacceptation de cette notion. Labus de droit savre tre une notion opratoire pour particulariser de telles pratiques dans les relations entre la majorit et lopposition parlementaires. b) La pratique du droit de dissolution en Allemagne Une seconde illustration peut tre trouve dans lusage du droit de dissolution allemand en 1983. Il na pas t censur par la Cour constitutionnelle allemande mais elle utilise la notion dans son raisonnement. La Loi fondamentale prvoit deux hypothses de dissolution prononces par le Prsident fdral. Le premier cas, rgi par larticle 63 alina 4 de la Constitution allemande, est celui dans lequel aucun candidat la Chancellerie a t lu la majorit absolue par le Bundestag71. La seconde hypothse, rglemente larticle 68 alina 1 de la Loi fondamentale allemande, prvoit la cas o le Chancelier fdral ne recueille pas la majorit absolue des voix du Bundestag lors du vote sur une question de confiance et demande alors au Prsident de dissoudre le Bundestag. Ainsi, larticle 68 de la Loi fondamentale nonce que si une motion de confiance propose par le Chancelier fdral nobtient pas lapprobation de la majorit des membres du Bundestag, le Prsident fdral peut, sur proposition du Chancelier fdral, dissoudre le Bundestag dans les vingt et un jours. Le droit de dissolution steint ds que le Bundestag a lu un autre Chancelier fdral la majorit de ses membres. Quarante-huit heures doivent scouler entre le dpt de la motion et le vote . Ce

70

Sur la question, le Professeur Rousseau regrette que la bonne marche des institutions parlementaires soit une marche au pas gouvernemental, et le Conseil pourrait intervenir, sans doute avec prudence, pour rtablir un meilleur quilibre des pouvoirs dans la fabrication de la loi in D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 143. 71 En vertu de larticle 63 de la Loi fondamentale : (1) Le Chancelier fdral est lu sans dbat par le Bundestag sur proposition du Prsident de la Rpublique fdrale. (2) Est lu le candidat qui obtient la majorit des voix des membres du Bundestag. Le candidat lu doit tre nomm par le Prsident de la Rpublique fdral. (3) Si le candidat propos nest pas lu, le Bundestag peut lire le Chancelier fdral la majorit absolue de ses membres dans les quatorze jours qui suivent le scrutin. (4) Si llection ne peut se faire dans ce dlai, il est procd immdiatement un nouveau tour de scrutin dans lequel est lu le candidat obtenant le plus grand nombre de voix. Si ce candidat obtient la majorit des voix du Bundestag, le Prsident de la Rpublique fdrale doit le nommer dans les sept jours qui suivent llection. Sil ne runit pas cette majorit, le Prsident de la Rpublique fdrale est dans lobligation de le nommer dans les sept jours ou de dissoudre le Bundestag.

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dernier type de dissolution a fait lobjet de pratiques abusives dans la mesure o il a t employ afin de provoquer des lections anticipes de la chambre des dputs72. En 1983, pour lgitimer et rgulariser sa fonction, le Chancelier Helmut Kohl, nouvellement lu suite une motion de censure constructive dcida de se prsenter au verdict des lecteurs en utilisant larticle 68 de la Loi fondamentale. Le Chancelier a ainsi pos la question de confiance en demandant ses allis politiques du Bundestag de ne pas la voter, renversant artificiellement le Gouvernement et provoquant de la sorte une dissolution anticipe de la Chambre. Le dbat fut houleux et mdiatis et un vif dialogue entre les hommes politiques sengagea propos de la constitutionnalit de la procdure employe73. Le Prsident de la fdration, M. Carstens, au dpart rticent, dcida dexercer son droit de dissolution le 6 janvier 1983. Le Tribunal constitutionnel fdral, saisi de la constitutionnalit de cet usage rendit un arrt de conformit le 16 fvrier et de nouvelles lections sont venues renforcer la coalition de droite le 6 mars 1983. Au regard de ces diffrents lments, il convient dexaminer la pertinence de la qualification dabus de droit sur la pratique recense. Il ne fait, en premier lieu, aucun doute que le droit de dissolution aux mains du Prsident constitue une permission dagir. Il a simplement la facult de prononcer la dissolution ; il peut refuser et suggrer, par exemple, que le Bundestag se prononce sur llection dun nouveau Chancelier 74. En outre, ce droit a t exerc ici de
72

Pour une approche trs complte de la question : Ph. LAUVAUX, J. ZILLER, Trente-cinq ans de parlementarisme rationalis en Rpublique fdrale allemande : un Bilan, R.D.P., 1985, p. 1023. 73 Extraits issus de la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 16 fvrier 1983. Cit in Ph. LAUVAUX, J. ZILLER, op. cit., p. 1054 : Le Chancelier sexprima ainsi : () Je sais quun dbat public sest lev propos des conditions dapplication de larticle 68 de la Loi fondamentale ainsi que sur les autres voies permettant une dissolution du Bundestag en cours de lgislature. Aprs avoir examins tous les principaux points de vue, et aprs des consultations et des discussions avec les prsidents des partis et groupes parlementaires reprsents au Bundestag, jen suis arriv la conviction que la voie que jai choisie est en accord avec la Constitution. () Lorsquon lve lencontre de la voie que jai choisie pour des lections anticipes le reproche que la Constitution est manipule, il sagit dun reproche sans le moindre fondement. Depuis mon lection comme Chancelier de la Rpublique fdrale dAllemagne, je vous ai clairement fait connatre mon intention, ainsi qu lopinion publique allemande. Jai vit tout ce qui pourrait avoir un caractre artificiel ou de manipulation. Le grief de manipulation serait dj plus justifi si javais choisi la voie dune dmission selon larticle 63 de la Loi fondamentale. Larticle 63 exige plusieurs scrutins sans rsultat avant que ne soit ouverte la voie pour de nouvelles lections. Dans la situation actuelle, personne ne serait convaincu par lusage dune telle procdure, en vue de conduire le Prsident fdral dissoudre le Bundestag. Jestime que la voie que jai choisie pour la dissolution du Bundestag est convaincante et sans objection du point de vue constitutionnel . Pour le compte de lopposition, lancien Chancelier Brandt rpondit : Ceci nest pas, Monsieur le Chancelier fdral () la mme situation quil y a dix ans () Le Gouvernement tait alors en situation de patt (). Cette fois, nous avons affaire une autre situation en ce qui concerne son point de dpart () La question qui se pose ici () est de savoir si vraiment la limitation dans le temps du mandat dun gouvernement par un accord de coalition et des dclarations de groupes parlementaires le compltant, peut suffire () permettre la dissolution du Bundestag () Des motifs politiques pour la limitation dun mandat gouvernemental dans le temps et son renouvellement par des lections sont aussi imaginables pour dautres cas dans lavenir. Or, nous ne pouvons pas vouloir que nimporte quel gouvernement, avec nimporte quelle majorit du moment, puisse choisir lui-mme le moment qui lui parat opportun pour des lections anticipes, au lieu daccomplir ses tches dans le dlai constitutionnel de quatre ans et de se prsenter ensuite aux suffrages des lecteurs : cest l la raison dtre de la rgle constitutionnelle 74 M. FROMONT, A. RIEG, Introduction eu droit allemand (Rpublique fdrale), t. II, Ed. Cujas, 1984, p. 56.

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manire rgulire puisque rien ninterdisait au Prsident fdral de dissoudre le Bundestag. De prime abord, le Chancelier semble donc dans son droit . Le dommage lencontre des lecteurs a t le principal argument des auteurs de la saisine de la cour constitutionnelle. Ceux-ci invoquaient, lappui de leur recours, larticle 39 alina 1 de la Loi fondamentale qui fixe quatre ans la dure du mandat des dputs et, par dduction, la violation, par les pouvoirs publics, du choix souverain des lecteurs lors de leur vote75. Le critre intentionnel doit tre, juste raison, approfondi. Celui-ci a t invoqu par le Prsident fdral dans une allocution radio-tlvise pour justifier sa dcision de dissoudre. Le Chef de lEtat allemand a ainsi affirm : () je veux tablir clairement que je naurais pas dissous le Bundestag si javais t persuad quune majorit parlementaire cherchait ainsi se procurer une position avantageuse aux lections au dtriment des intrts de la minorit. () Le choix de la date ne semblait pas pouvoir alors, pas plus quaujourdhui, tre dict par des considrations de tactique lectorale76. Le tribunal de Karlsruhe vient confirmer le postulat prsidentiel en nonant que la question de savoir si la dcision du Chancelier fdral tait dtermine par dautres raisons nest pas pertinente. Larticle 68 de la Loi fondamentale nexige aucunement, ct de conditions formelles et matrielles de la dissolution, une condition ngative supplmentaire, qui serait labsence dautres buts, lesquels pris sparment ne pourraient tre admis par la Constitution comme motifs dune dissolution 77. En consquence, on se rend compte quil est bien difficile daffirmer lexistence dun abus de droit en raison de lintention de nuire malaise prouver. Les finalits de larticle 68 peuvent tre discutes. En premier lieu, les finalits de larticle 68 sont parfaitement exposes par le juge constitutionnel allemand qui rappelle dans sa dcision que le Chancelier fdral qui recherche la dissolution du Bundestag conformment la procdure de larticle 68 de la Loi fondamentale ne doit pouvoir engager celle-ci que dans le cas o il na plus la garantie politique de pouvoir continuer gouverner. Les rapports de force politiques au Bundestag doivent limiter ou paralyser ses possibilits daction un point tel quil ne soit plus en mesure de poursuivre une politique soutenue par la confiance de la majorit. Il sagit l dun critre matriel non crit de la situation vise larticle 68, alina 1er de la Loi fondamentale. Une interprtation de larticle 68 tendant autoriser un Chancelier fdral dont la majorit au Bundestag ne fait pas de doute, se faire refuser la confiance au moment paraissant opportun, dans le but de faire dissoudre le Bundestag, ne serait pas conforme cet article. De mme, la difficult particulire des tches rsoudre durant une lgislature en cours ne
V. aussi : R. ARNOLD, Llection et les comptences du Prsident fdral allemand, R.D.P., 1995, p. 303. 75 Cet argument peut tre contest car la dissolution provoque redonnait la parole aux lecteurs mais ce fait ninvalide cependant pas les principes selon lesquels les lections doivent avoir lieu intervalles rguliers et connus par avance et que lon ne doit pas remettre en cause le vote des lecteurs. 76 Extrait issu de la dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 16 fvrier 1983. Cit in Ph. LAUVAUX, J. ZILLER, op. cit., p. 1055. 77 Ibid., p. 1056.

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permet pas non plus la dissolution 78. Au regard de ce rappel des finalits intrinsques de larticle 68, le Tribunal constitutionnel aurait pu conclure linvalidit de la pratique mais il a prfr confirmer les arguments du Prsident79 et, partant, du Chancelier selon lesquels il ne disposait plus dune majorit au Bundestag. En effet, le juge constitutionnel admet du bout des lvres la version gouvernementale quand il affirme qu il est plausible que le Chancelier ait eu le sentiment () quune politique soutenue par une majorit durable au Bundestag ntait plus raisonnablement possible () mais refusant, en quelque sorte une forme de contrle dopportunit, il nonce que si cette apprciation peut tre mise en doute ou mme rejete dans le cadre du dbat politique () on ne peut toutefois la contester sur le plan de la rgle constitutionnelle . En fin de compte, le juge avalise largument du Chancelier et refuse de constater que les dputs de la coalition nont pas vot la confiance au Gouvernement dans le simple but de provoquer des lections anticipes. En bref, il semble assez surprenant que le tribunal constitutionnel ait refus de constater le dtournement des finalits intrinsques de larticle 68 en raison du refus artificiel de la question de confiance par la majorit soutenant le Chancelier en place. En second lieu, la cour rejette le critre du dtournement des finalits voulues par le Constituant. Paradoxalement, tout en affirmant qu il est ais de dduire de la gense de larticle 68 de la Loi fondamentale que le Constituant a tent dtablir par cette disposition des limitations la dissolution anticipe du Bundestag et que le rdacteur de la Constitution a voulu difier une disposition qui, par son contenu particulier, par la participation du Chancelier fdral, du Prsident fdral et du Bundestag, avec des influences rciproques et les obligations de contrle qui en dcoulent, garantisse une certaine scurit contre les abus , le tribunal constate que les travaux prparatoires ne montrent pas que le Constituant entendait rserver la possibilit dune dissolution par la voie de larticle 68 de la Loi fondamentale au seul Chancelier minoritaire . Ds lors, la dcision du juge constitutionnel peut paratre bien des gards assez surprenante et parfois quivoque. A linstar de Michel Fromont, on peut soutenir que les juges ont manqu daudace en matire de fonctionnement des pouvoirs publics 80 car, tout en interprtant la Constitution de manire favorable la qualification de labus de droit, ils nont pas voulu invalider laction

78 Ibid., p. 1057. 79

Dans son intervention radio-tlvise le Prsident affirmait : Les objections relatives la procdure suivie ne me semblent pas pertinentes. En premier lieu, le Prsident de la fdration ne peut pas dterminer les raisons pour lesquelles chaque dput a refus la confiance au Chancelier fdral. Je men tiens au raison qui ont t exposes publiquement. Selon celles-ci, les partis de la coalition nont donn, ds le dbut au nouveau gouvernement, quun mandat limit dans son objet et dans le temps. Ils ont affirm quils voulaient tout dabord adopter le budget et quelques lois sy rattachant, puis provoquer des lections anticipes. () Le porte-parole du groupe F.D.P. a dclar que le capital de confiance accord pour la ralisation du programme tabli ensemble tait dsormais puis. Lors des entretiens que nous avons eus il y a deux jours, les partis de la coalition mont confirm expressment leur position. Ce sont des faits que je ne peux pas ngliger. Jai la conviction quil nexiste plus de majorit parlementaire capable de soutenir un gouvernement. 80 M. FROMONT, Le parlementarisme allemand de 1981 1983 : crise et mutation, R.D.P., 1983, p. 958.

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gouvernementale81. Pour Mary Lovik, le tribunal constitutionnel fdral na pas souhait ternir la crdibilit des plus hauts organes gouvernementaux82 ce quaurait indubitablement provoqu, aux yeux de lopinion publique, la qualification dabus de droit. En rsum, on remarque que la notion dabus du droit de dissolution peut tre mise lindex. Parce que la confiance est rejete artificiellement par la majorit des membres du Bundestag et parce que le droit de dissolution est exerc en vue de provoquer des lections plus prcoces (et non pour rsoudre une crise institutionnelle), les limites internes de larticle 68 de la loi fondamentales ont t dpasses. Le Prsident de la fdration aurait d refuser son exercice dans ces circonstances prcises et indiquer que seule la voie de la rvision de la Loi fondamentale tait possible. Par consquent, il nous semble que labus de droit peut constituer une bonne technique de rsolution dune controverse. Ces deux exemples montrent que les lments de la notion ont t repris par le juge constitutionnel qui utilisera, par ailleurs, lappui de sa recherche, les techniques de contrle telles que la recherche de lintrt gnral83 ou la proportionnalit84 Labus de droit peut, sans conteste, constituer un moyen dinvalidation utilis par le juge de la Constitution au mme titre, par exemple, que le dtournement de procdure, dfini autrement, ou le dtournement de pouvoir. Labus de droit constitutionnelle. est galement un outil interprtatif de la controverse

B. Un outil interprtatif de la controverse constitutionnelle Notion conteste, labus de droit est un outil aux mains du juge ou de la doctrine pour interprter une conduite controverse du droit constitutionnel. En ce sens, il est un principe dautocorrection du droit qui nous parat rconcilier les principaux arguments apparaissant lors dune controverse. et constitue alors un outil juridique pertinent lanalyse dune controverse. Selon Philippe Durand, labus de droit prsente des affinits avec la bte du Gvaudan : il existe puisque des gens dignes de foi lont rencontr mais, en dpit de ces tmoignages srieux, il demeure difficile davoir une ide exacte sur ce quoi il ressemble prcisment85. La thorie de labus de droit a elle mme fait lobjet de multiples controverses car elle condamne une action essentiellement sur le fondement de son illgitimit86. Dans cette perspective, il existe ct de la
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En ce sens : D.P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, Durham and London, 1989, p. 129. 82 M. LOVIK, The Constitutional Court Reviews the Early Dissolution of the West German Parliament, Hastings International and Comparative Law Review, 1983, p. 116. 83 G. MERLAND, Lintrt gnral dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., 2004. 84 V. GOESSEL-LE BIHAN, Rflexion iconoclaste sur le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil constitutionnel, R.F.D.C., 1997, p. 227. 85 P. DURAND, Labus de droit : bte du Gvaudan ou Frankenstein ?, Rev. Adm., n 334, juillet 2003, p. 378. 86 En ce sens : F. OST, Droit et intrt, vol. 2, Publications des F.U.S.L., Bruxelles,1990, p. 141.

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Constitution et de la jurisprudence dautres sources du droit que les interprtes sont amens rvler sur la base de rgles essentiellement prexistantes. La reconnaissance de labus dpendra donc des prsupposs mthodologiques de son observateur. Par exemple, pour le positivisme normativiste, la conduite abusive ne peut tre rprimande sans fondement normatif. Cest en ce sens que le positivisme pour qui la maxime tout ce qui nest pas interdit est permis est intrinsquement lie la dfinition mme du droit et assure la compltude du systme juridique ()87. En outre, une certaine jurisprudence semble prendre en considration la notion en droit constitutionnel. La thorie de labus de droit a t construite sur une base essentiellement jurisprudentielle. Le droit de proprit, que le Code civil prsentait comme absolu, sest vu limit sur des fondements trs lointains dune rgle valide. La cour dappel de Colmar dans son arrt du 2 mai 1855 consacrait, pour ainsi dire, une forme de ralisme juridique li au droit naturel : les principes de la morale et de lquit sopposent ce que la justice sanctionne une action inspire par la malveillance, accomplie sous lempire dune mauvaise passion, ne se justifiant par aucune utilit personnelle et portant un grave prjudice autrui 88. Leffectivit89 de labus en droit constitutionnel semble ds lors pouvoir tre prise en compte dans la mesure o les juges utilisent la notion dans leur raisonnement90. Ainsi, La rgle ne constitue plus une justification de la dcision dans la mesure o elle ne simpose pas a priori au dcideur, tout au plus reprsentera-t-elle une prdiction de la future dcision Ce nest plus la dcision qui drive de la rgle, mais celle-ci de celle-l 91. De plus, lanalyse sera complte par des considrations qui peuvent tirer avantage des raisonnements du droit naturel. Les rgles fondamentales telles que la bonne foi, lquit, les principes juridiques fondamentaux, la coutume, lusage social, lgalit, la libert, la morale tiennent une place particulire. Cest aussi trs souvent lide de justice, perue sous ses deux aspects commutative et distributive quil sera fait rfrence92. Ds lors et comme lexplique Husson, prtendre qu on abuse dun droit, cest simplement prtendre quun acte, en lui-mme conforme au droit de lindividu qui laccomplit, est, dans les circonstances o il est accompli, en dsaccord avec la rgle sociale prise dans son ensemble (). Cest tout simplement reconnatre que le mme acte concret se trouve tre conforme au Droit sous un aspect et contraire
87 O.

CAYLA, Le coup dEtat de droit ?, Le dbat, mai-aot 1998, p. 108. Comar, 2 mai 1855, Dalloz, 1856.2.9. Cit in S. MORACCHINI-ZEINDENBERG, op. cit., p. 102. 89 C. MINCKE, Effets, effectivit, efficience et efficacit en droit : le ple raliste de leffectivit, R.I.E.J., 1990, p. 126. 90M. TROPER, Kelsen, la thorie de linterprtation et la structure de lordre juridique, Revue internationale de philosophie, 1981, p. 520. 91 F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 377.
88 C.A. 92

X. DIJON, Droit naturel. Les questions du droit, t. 1, P.U.F., 1998, p. 420 : () la catgorie de labus accompagne celle du droit, non pas pour sanctionner les atteintes portes soit la justice commutative (), soit la justice sociale (), mais pour sintroduire lintrieur du droit lui-mme ( abus de droit ) afin dy corriger le dsquilibre dont avait bnfici une forme de justice au dtriment de lautre. () En ralit, les deux sortes de justice soccupent et de lquilibre et (donc) des plateaux. (). la dualit de leurs faces appelle elle-mme un quilibre plus fondamental, sanctionn par la dnonciation de labus. Car finalement la justice implique, par sa dfinition mme, lunicit de sa balance .

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sous un autre, quil est conforme un droit, abstraitement dfini, mais contraire un autre droit, abstraitement dfini aussi, dont les exigences le condamnent 93. Labus de droit semble rconcilier les arguments gnralement rencontrs lors dune controverse pour les dpasser au moyen dune notion qui se veut plus juridique que politique. Il est un principe interprtatif pour prendre part la controverse aux moyens de critres gnralement rencontrs lors de celle-ci94. A cet gard, labus de droit constitue un principe au sens de Dworkin c'est-dire un standard quil faut appliquer, non pas parce quil assurera la survenue ou la protection dune situation conomique, politique ou sociale juge dsirable, mais parce quil est une exigence dicte par la justice, lquit ou quelque autre dimension de la morale 95. Il constitue un instrument souple laissant au juge et au controversiste une grande marge de souplesse permettant dquilibrer quit et scurit juridique. Il est ce titre un moyen de sanction ou de critique subsidiaire dans les cas difficiles de controverses portant sur lexercice dune permission. En outre, il a dj t montr que la controverse est inhrente au droit en raison de lindtermination des noncs juridiques96. Mais, peut-tre plus quailleurs, le droit de la Constitution se prte interprtation et dbat cause des dispositions souvent vagues et concises du texte constitutionnel. En ralit la controverse portera le plus souvent sur ce quil est possible de nommer une lacune de la Constitution. La lacune est une absence de proposition normative au sein dun systme normatif. Concept de genre, labsence dune proposition normative dsigne ltat dun systme normatif qui ne contient pas de proposition dfinissant le statut dontique dun cas dtermin par certaines proprits 97. Ici, la permission accorde un titulaire peut tre considre comme incomplte ou dfaillante et les interprtes authentiques ou scientifiques du droit vont venir combler la lacune gnralement au moyen dune controverse. Nous avons vu que, paradoxalement, labus de droit vient sanctionner une conduite qui, prima facie, est permise mais qui, finalement et toutes choses considres, savre prohibe. Une certaine restriction dans lapplication de la rgle de permission est dtermine par le principe qui constitue la porte justificative de cette mme rgle98. Autrement dit, lacte ne va pas lencontre de la rgle sur lequel il se fonde mais du principe qui sous-tend cette rgle ou dautre principes du systme. Les critres de labus de droit ont ainsi une fonction de rgulation de la conduite. En ce sens la
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L. HUSSON, Etudes sur la pense juridique. Les transformations de la responsabilit, P.U.F., Paris, 1947, p. 244. 94 Il a t crit que la controverse est ouverte diffrentes interprtations. Par exemple, les mthodes smiotique, systmique, gntique et fonctionnelle dgages par Michel Troper pour caractriser les arguments rencontrs lors de la controverse sur la signature des ordonnances font elles-mmes appel des principes. 95 R. DWORKIN, Prendre les droits au srieux, P.U.F., 1995, p. 80. Cit par M.-C. STECKEL, Les moyens de la controverse constitutionnelle, op. cit. 96 Cf. rapport de latelier les nouvelles controverses constitutionnelles , Vme congrs franais de droit constitutionnel, Toulouse, 6, 7 et 8 juin 2002. 97 Ph. GERARD, Droit, galit et idologie, Publications des F.U.S.L., Bruxelles, 1981, p. 177. 98 Sur la question : M. ATIENZA, J. RUIZ MANERO, Illicitos atipicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley et la desviacion del poder, Trotta, Madrid, 2000, p. 59.

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technique de labus constitue un mcanisme dautocorrection du droit car elle vient combler les lacunes pour lesquelles le droit positif nest pas en mesure dapporter de rponses. Conclusion : Philippe Jestaz affirmait que la controverse existe toujours : il en ira ainsi par nature mme, tant quil y aura des juristes 99. Nous esprons au terme de cette tude ne pas susciter trop de controverses et avoir montr que la thorie de labus de droit peut simmiscer dans certains dbats du droit constitutionnel. Si labus de droit tait pour Josserand une thorie vivante et mouvante dune trs grande plasticit, un instrument de progrs, un procd dadaptation du droit aux besoins sociaux 100, elle constitue, de notre point de vue, un outil utile la doctrine et aux juges, protagonistes de la controverse constitutionnelle.

99 Ph. 100 L.

JESTAZ, Dclin de la doctrine, Droits, n 20, 1994, p. 91. JOSSERAND, op. cit., p. 336.

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