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DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL 1 Con especial referencia a la sociedad colombiana Hoover Wadith Ruiz Rengifo 2 . 1. El derecho penal como mecanismo de control. El derecho penal expresa de modo ms intenso que otras materias jurdicas la soberana nacional, soberana a la que slo se renuncia con disgusto, aunque esta renuncia sea meramente parcial, y de este modo al menos en amplios sectoresel derecho penal se presenta como un derecho poltico 3 . Desde este cariz, es unnime el criterio que el fenmeno criminal no es algo puramente individual o social sino en primer lugar como una construccin desde el control 4 . Es aqu donde cobra importancia el avance de la Criminologa crtica 5 en cuanto al
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Este trabajo aparecer publicado en el libro Homenaje al Profesor Alessandro Baratta que coordina la Universidad de Salamanca-CISE. 2 Abogado. Especialista en Derecho Penal. Ha publicado los siguientes trabajos: Equitipicidad, culpabilidad, Preterintencin y subrogados penales, Control de legalidad de las medidas de aseguramiento, Detencin domiciliaria, Testaferrato, y auxiliares en la Litis, El annimo como forma ilegal de activar la jurisdiccin penal, Sobre la exaltacin del deber de probidad funcionarial como bien jurdico en el delito de peculado a costa del garantismo penal. En el libro Criminalidad organizada y delincuencia econmica, Estudios Homenaje al profesor Herney Hoyos Garcs. Ha realizado estudios de investigacin en: el Max Planck Institut Fur Auslandisches und internacionales Strafrecht de la ciudad alemana de Friburgo de Brisgov ia, en el Istituto Giuridico Antonio Cicu del`Universit di Bologna, y en la Universit degli Studi di Modena e Regio Emilia (Italia); Doctorando-Univ ersidad de Salamanca_ Espaa. 3 TIEDEMAN, Klaus. La armonizacin del derecho penal en los estados miembros de la Unin europea. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Cuadernos de conferencias y artculos No. 17. Universidad Externado de Colo mbia. Centro de Inv estigaciones de Derecho penal y filosofa del derecho. 1999. p. 7. La misma idea del autor alemn en L`europeizzazione del diritto penale en Rivi. It. di Diri. , e Proc., pen., nuova serie-anno XLI, Milano, 1998, p. 3, traduccin a cargo de Anna Valentina Bernardi, y en pagina 8 el autor alemn reclama la peculiar forma de integracin <sectorial> derivada del Estatuto de Roma (15 de junio-17 de julio 1998) institutiv o de una jurisdiccin internacional permanente, la Corte Penal Internacional. En este sentido, anota TOMAS Y VALIENTE, Francisco. El derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII). Tecnos. 2.edicin 1992. p. 24: quien califica de normal caracterstica de todo derecho penal consistente en ser reflejo de la estructura sociopoltica de una poca y pieza activ a para la conserv acin de la misma. 4 Puede verse a BUSTOS RAMREZ, Juan. Control social y sistema penal, PPU. 1987 en el prlogo. 5 Aunque desde finales de los aos ochenta se dice que la criminologa crtica se ha venido en crisis, pues la visin del delito como v iolacin de derechos humanos es un cambio radical de esta lnea de pensamiento. Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades post industriales. Segunda edicin, revisada y ampliada. 2001. notas de pie pgina 150. La concepcin de crisis se cimenta fundamentalmente en el hecho que la criminologa de izquierda considera que la lucha de clases entre los ricos y pobres es la fuente de todo delito en las sociedades capitalistas como las nuestras, pero este modelo tradicional de concepcin ha sido cambiado como consecuencia de mov imientos feministas, asociaciones ecologistas, asociaciones antidiscriminatorias, en general ONG en contra de violaciones de derechos humanos en nuestras sociedades. El inconveniente es como adv ierte SILVA que en este punto no parece prestarse demasiada atencin al hecho de que tales demandas de criminalizacin, por cierto, en buena medida atendidas, resultan inadecuadas, vulneratorias de principios generales del Derecho Penal (as, las que se refieren a la criminalizacin de la pura expresin de ideas) o incluso contraproducentes. Es significativ o que se subraye incluso la contribucin que la criminologa crticaantes abanderada del abolicionismoha presentado a los nuev os procesos de criminalizacin. Sobre la contribucin del feminismo: control social y constitucin de un sujeto de gnero, puede v erse a MELOSI, Daro. Statu, controllo sociale, devianza. Teorie criminologiche e societ tra Europa e Statu Uniti. Editori Paravia Bruno Mondadori, 2002. Milano, --traduccin libre del autorpp. 207-212: T ambin el tema de la condicin femenina y de una dimensin de gnero comenzaron en este perodo a hacer ingreso al interior del debate criminolgic o. Al inicio se puso el proceso de introducir la mujer al mundo laboral y del mundo masculino en general, a veces como consecuencia

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cambio de paradigma al postular en reestructurar la sociedad ms que reinsertar en ella al individuo, esto es, de su objeto etiolgico (el paradigma etiolgico entendido como la bsqueda de las causas individuales del comportamiento criminal 6 , ha fracasado como explicacin de la criminalidad en general) pasa al estudio del control social con su mejor forma el derecho penal, que por cierto es la misma dogmtica la que confirma este cambio de paradigma al reconocer el carcter poltico del delito, pero por criterios expositivos es bueno precisar que no se trata de abandonar el objeto de estudio del delito y el delincuente (Criminologa clsica), como tampoco centrarse nicamente en el estudio de los mecanismos de control social (nueva Criminologa) que permitira del mismo modo no estudiar los delitos, los delincuentes y la vctima, que hoy por hoy se habla de su redescubrimiento 7 , acentuado
del aumento de la presencia femenina tambin en el contexto penal, una hiptesis perseguida con fuerza de Rita Simn (1975) y Freda Adler (1975) en los aos setenta. Un estudio de carcter emprico tiene demostrado, sin embargo, que el fenmeno, no parece haber tenido lugar, cuanto menos su largo periodo (Feeley e Little, 1991). Bajo la influencia de la literatura de origen feminista se ha destacado la importancia de un sistema de dominacin `patriarcal`, bien el sentido de un ocultalmiento de la forma de comporta miento criminal que tiene como vctima la mujer, bien en el intento de perpetuar un sistema de control social y por lo tanto de desviacin en gran parte relegado al mbito domstico o de cualquier manera pre-penal. La relevancia de la presencia femenina sera por consiguiente socialmente oscura desde el punto de vista del proceso, bien de victimizacin bien de c rimina liz a c in (Da ly e Che sne y- Lind, 1988) . En otr o gir o distinto a l de pe tic in de punic in, sino ms bien de igualdad, como uno de los temas cruciales en la relacin sexo y poder a la que se ha visto some tida la denominada crisis de la poltica contempornea, en tanto en cuanto, todos los movimiento feminista de hoy luchan por el reparto de poder entre varones y mujeres, al constatarse que la democracia es patriarcal, en contra de la bsqueda de una democracia ms representativa y legtima. ROSA COBO, afirma que el feminismo cuestiona la legitimidad de una democracia en la que la ma yora de sus instituc i one s re pre se nta tiva s exc luye a la s muj e re s, no le ga l me nte per o s de hecho. Por eso afirma que el debate crucial del feminismo del siglo XX y XXI es el de la paridad, llegando a afirmar, por todo esto, que el feminismo es una de las manifestaciones ms significativas de la reflexividad de la modernidad. Vid. COBO, Rosa. Democracia paritaria y sujeto poltico feminista. En el derecho de una democracia cosmopolita. Anales de la ctedra de Francisco Surez (acfs) no. 36, 2002. Universidad de Granada, p, 30 y 34. Qued consignado en el X Curso de Cuestiones Actuales de Criminologa-Perspectivas del delito, organizado por Ciencias de la Seguridad CISE de la Universidad de Salamanca entre los das 21 de marzo hasta el 12 de abril de 2003, que el trmino violencia de gnero hace alusin a la violencia que soportan las mujeres por parte de los hombres y se dice que el concepto se construy sobre el trabajo que en 1935 realiz Margaret Sex and Temperament in the Three Primitive Societies , aunque fue a partir de 1968 cuando la tradicin feminista Norteamericana comenz a utilizar la diferenciacin entre sexo y g nero, pa rtie ndo as de la Ge nde r T he or y. En e ste se ntido ha que da do c onsi gna do e n la Cua r ta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995 en donde se fijan las estrategias y medidas prcticas Modelo para la eliminacin de la violencia contra la mujer en el campo de la prevencin del delito y la justicia penal, cuyo objeto es disuadir y sancionar a los responsables de la violencia contra la mujer en todas sus formas e incorporar una perspectiva de gnero en las polticas y progra mas de justicia penal. Sobre esto, seala PONTI que los e xtre mis mo ma xi ma lista s de iz quie rda de la cr imin ol oga cr itic a tie ne n hoy, sola me nte un va lor histrico; reconoce, eso si, que la criminologa critica fue el filn mas radical de la sociologa criminal surgida entre los aos 70 y 80, y dice que fue una escuela que por la Criminologa del disenso represent la expresin mas extremista: en una perspectiva ideolgica rgidamente marxista, en la que la criminalidad viene intensa no como hecho social sino como hecho poltico. Seala este autor que el mrito de esta escuela es haber dado impulso a un movimiento para la descarcelacin y la humanizacin de la pena, que deber mas tarde traducirse en programas reformistas ms realsticos de reduccionismo de la pena carcelaria., Cfr. PONTI, Gianluigi. Compendio di Criminologa. Quarta edizione. Rafaelo Cortina editore, Milano, 1999., pp. 171-174. 6 Desde que en 1857 apareci el trmino Criminologa en la rev ista inglesa Saturday Review (aunque la utilizacin del trmino se ha atribuido tradicionalmente al antroplogo francs Topinard), e incluso, desde los orgenes de las ciencias humanas, el hombre ha estado empeado en la bsqueda de las causas del delito, hasta los aos setenta, en donde se produce su verdadera revolucin terica, debido al cambio de paradigma que hemos mencionado arriba, esto es, del etiolgico al del control. Sobre esto, VARONA MARTINEZ, Gema. La mediacin reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Estudios de Derecho Penal, dirigidos por Carlos Mara Romeo Casabona. Editorial Comares. Granada, 1998. p.5-6 en la Introduccin del texto. 7 Puede verse el trabajo de GARCIA- PABLOS, Antonio. La resocializacin de la vctima: vctima, sistema legal y poltica criminal . En el libro Homenaje a Beristain, p. 195. Sobre el tema de la vctima, SCHNEIDER, Hans Joachim. La posicin jurdica de la vctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la Poltica criminal de los Estados

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mayormente despus del 11 de septiembre al ocupar la atencin de la poltica criminal de satisfacer y reparar los intereses de la vctima en lugar de la bsqueda de los efectos preventivos-generales para el autor y la Sociedad. Esta consideracin de observacin se dejaba venir ante la clarsima relacin directa entre la forma de Estado y el carcter de la pena con la que se castigan a los ciudadanos 8 , tanto es as que del concepto de pena que se tenga ser la concepcin del derecho penal a regir, no cabe duda. El crimen es parte integral de nuestra sociedad, o como dice Jescheck parafraseando al profesor Beristain, de modo ms especfico, la pena privativa de la libertad es imprescindible por lo menos en el momento actual; no es posible imaginar una sociedad sin crimen, es la prstina realidad, tanto es as que el nivel cultural y la evolucin de los pueblos se miden por la naturaleza y la severidad de los castigos 9 , pues la penalidad suave o dura segn la poca, tiene por largo tiempo ocupado un posicin de primer plano en cada aparato disciplinar 1 0 .Con esto podemos dejar superadas las tendencias que deseaban acabar con el derecho penal, o mejor decir, el abolicionismo, que quizsdice DEMETRIO CRESPO 1 1 -- ha servido para reivindicar la idea que los conflictos sean devueltos a sus protagonistas y recuperar a la vctima como parte del conflicto, la referencia a la proteccin de la vctima y a la compensacin autor-vctimay a la reparacin 1 2 y mediacin como posibilidades para ello--, es hoy punto central en la
Unidos, de la Repblica Federal de Alemania, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas, p. 381. Asimismo RUIZ RENGIFO, Hoov er Wadith. El annimo como forma ilegal de activar la jurisdiccin penal. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez. 1999, p. 43, nota de pie de pgina No. 27 en donde expresa. La temtica de la v ictimologa adquiere gran nfasis a partir de 1979 cuando se cre en Mnster la Sociedad Mundial de Victimo loga, en la que participara BERISTAIN. En ese desarrollo no podemos dejar de nombrar al profesor GUNTHER KAISER (quien fuera codirector con Jescheck del Instituto Max Planck de derecho penal extranjero e internacional (1973), quien con sus trabajos otorga protagonismo a la vctima desde la denuncia, pero sin menospreciar las garantas del delincuente. Pues bien, la v ictimologa y a es una verdadera ciencia; incluso hoy se habla de una victimo- dogmtica, la idea clara de que esta crea nuevos derechos humanos. Ta mbin, puede v erse ESER, Albin. Temas de derecho penal y procesal penal. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, Ide msa, editorial Moreno, Lima, Per, septiembre de 1998. y en general, hoy ya la bibliografa es abundante. MIGUEL ANGEL NEZ PAZ- FRANCISCO ALONSO PEREZA. Nociones de Criminologa. Prlogo: Prof. Dr. Antonio Beristain. Clex, 2002.p. 166 El estudio sistematizado de los diferentes problemas que plantea la condicin de v ctima no se ha llevado a cabo hasta fecha relativ amente reciente, siendo a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando la Criminologa se decide a prestar atencin al segundo trmino del binomio delincuente-v ctima, y a examinar de forma ordenada y sistemtica las relaciones interdependientes entre ambos. Aunque parezca paradjico, tanto la Criminologa como el Derecho Penal han v olcado sus esfuerzos de forma exclusiv a en el delincuente, abandonando el estudio de la vctima, que slo ha merecido de la sociedad un sentimiento: compasin. 8 BUSTOS RAMREZ, Juan. Pena y Estado, ob, cit, p. 53-58 9 Tambin, DRAPKIN, Israel. Delitos y penas en su perspectiva histrica. Modestas acotaciones a la filosofa penal., en CRIMINOLOGA Y DERECHO PENAL AL SERVICIO DE LA PERSONA en el libro Homenaje Antonio Beristain, compilado por Jos Luis de la Cuesta, Iaki Dendaluze y Enrique Echeburra, Instituto Vasco de Criminologa, Kriminologiaren Euskal Institutoa- San Sebastin, 1989.p. 129. As mismo lo deja entrev er las puntuales apreciaciones del profesor Toms y Valiente, en cuanto que en la Edad Moderna la Monarqua utiliz la ley penal como uno de los ms importantes instrumentos de imposicin de su autoridad (lo cual es lgico dentro de un Estado progresiv amente absolutista), y al mismo tiempo como maquinaria protectora del orden social establecido. TOMAS Y VALIENTE, Francisco. El derecho penal de la monarqua absoluta (siglo XVI, XVII y XVIII). Tecnos. 2 edicin 1992. p.23. 10 DE MAILLARD. Il mercato fa la sua legge. Criminalit e globalizzazione. Traduccin del francs por Maximiliano Guareschi. Fetrinelli, editores, Milano, 2002.Ttulo original: Le march fair sa loi. De lusage du crime par la mondialisation. 11 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. La solucin de conflictos de intereses en derecho penal. Problemas dogmticos y perspectivas poltico-criminales para la discusin . En AA.VV. CONFLICTO SOCIAL Y SISTEMA PENAL. Diez estudios sobre la actual reforma. Coordinadoras: Mara del Rosario Diego Daz Santos, Laura Ziga Rodrguez, Eduardo Fabin Caparrs. Clex, 1996. p. 32.

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discusin poltico-criminal. Pues bien, conocemos que desde el comienzo de la historiaincluso desde Adn y Eva 1 3 --, contando con hitos histricos como la cada del imperio romano hasta nuestros das, el hombre ha respondido de forma diferente en cada poca al problema criminal, pero con baremo supra en nuestra disertacin, que todas las disciplinas rodaban de forma independiente, craso error de sentido como quiera que hoy est en boga y con buen tino, la interdisciplinariedad, ya lo dice el refrn ingls que un problema compartido es un problema resuelto . En este sentido, la Criminologa, la Poltica Criminal y el derecho penal no pueden concebirse como ciencias independientes, son interrelacionadas, pues ninguna de ellas son imaginarias o de inspiracin humana, se requieren mutuamente. Tanto el penalista, el criminlogo y el poltico criminal los une el tema de la pena y sus diferentes teoras: absolutas, relativas y mixtas. Por todo esto debemos a la Criminologa una cuestin importante, que el fenmeno criminal aparece denotado en las diferentes etapas de la vida, pues cada sociedad ha tenido su forma de criminalizar y castigar. No cabe la menor duda, que la respuesta del hombre en las diferentes etapas al hoy denominado como fenmeno criminal ha sido desde siempre recurriendo al sistema penal como forma de solucionar los supuestos conflictos, y as ha quedado firme que el derecho penal es el instrumento ms utilizadono el ms eficaz y garantista, pero s el ms intimidatorio 1 4 para el control social 1 5 , por antonomasia. La Criminologa crtica permitedice Bustos 1 6 una revisin total del derecho penal y la bsqueda de principios garantistas materiales cada vez ms profundos, que limiten al mnimo el derecho penal, o conocido por todos como el derecho penal mnimo cuyo adalid es Luigi Ferrajoli en su conocida obra Derecho y Razn-Teora del garantismo penal 1 7 , en la medida de hacerlo ms justo, pero como l mismo lo dice se trata de un modelo lmite, slo tendencial y nunca
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Sobre la relevancia de la reparacin en el derecho penal, se han planteado diferentes teoras a saber: a) La composicin privada del conflicto, b) La incorporacin de la reparacin en el Derecho Penal como sancin penal, c) Establecer la reparacin como un nuevo fin de la pena, d) convertir la reparacin en una sancin autnoma, e) Otorgar a la reparacin un papel dependiente dentro del Derecho Penal con su carcter civil inalterado. 13 As lo he sealado en otro trabajo, EQUITIPICIDAD, CULPABILIDAD, PRETERINTENCION Y SUBROGADOS PENALES. La culpabilidad El concepto de culpabilidad y su evolucin. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1997. p. 49 y 50, en donde se expresa: Lo que debe quedar claro es que la culpabilidad o responsabilidad ha estado desde sie mpre, v gr., el pasaje bblico reflejado en la responsabilidad de Adn por haber co mido la manzana prohibida siendo sancionado por la Div inidad con la expulsin del paraso (...) decimos esto y a que si se repasa cuidadosamente los libros antiguos observ amos que la idea del delito, de pena, tiene sus inicios marcados en la idea de falta, pecado y no slo eso sino tambin la idea de culpa, de dolo, son conceptos propios de la religin. Por ello algunos autores plantean que el problema del castigo debe ser tratado de otra forma, pues los conceptos de castigo y pena deben ser igualmente dejados por ser frutos del mundo de la religin y del pensamiento religioso sobre el pecado adaptado directamente al derecho aupado por el influjo de tal o cual poltica. Este criterio puede verse en ZULETA, Estanislao. Psicoanlisis y Criminologa. 2. Edicin. Coleccin espejo, percepcin, Medelln, 1986. pp. 71-72. 14 Sobre ello, entre otros, NEUMAN, Elas. Droga y Control social en el mbito latinoamericano en CRIMINOLOGIA Y DERECHO PENAL AL SERVIVIO DE LA PERSONA, en el libro homenaje a Beristain, ob, cit. p.331, quien puntualiza que la ley no logra disuadir ni intimidar. 15 IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO ZAPATERO, NICOLAS GARCIA RIVAS, JUAN CARLOS FERRE OLIVE Y JOSE RAMON SERRANO PIEDECASAS. Lecciones de derecho penal. Parte General. 2 edicin, 1999. La Ley, p. 1: El derecho penal es el instrumento jurdico ms enrgico de que dispone el Estado para ev itar las conductas que resultan m s indeseadas e insoportables socialmente. Pero es de gran importancia entender que este instrumento no es el nico del que disponen la sociedad y el Estado para el control social de las conductas de los individuos. 16 BUSTOS RAMREZ, Juan. Criminologa crtica y derecho penal, ob, cit, p.21

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perfectamente satisfacible, sabemos que la utopa reduccionista de Beccaria se ha convertido en una quimera que slo los contemporneos escandinavos y holandeses (Mathesen, Christie, Blanch o Hulsman) han pretendido radicalizar, proponiendo el abandono del castigo y la reapropiacin por los propios actores del conflicto que subyace a toda situacin problemtica que se define como delito 1 8 . Esta informacin, de limitar al mnimo el derecho penal es la que debe dar la criminologa a la poltica criminal para un mejor derecho penal. Los progresos y la cobrada importancia en los ltimos tiempos de la Poltica Criminal se le deben en gran parte a la Criminologa, no cabe duda, desde el nacimiento informador dado por Lombroso, y con ello podemos decir que la Poltica Criminal, asume, por consiguiente, un papel central 1 9 , por lo que el lugar de discusin actual del derecho penal viene ocupado por un minimalismo verso un maximalismo, pues la teora de la accin que constituy el lugar de discusin entre finalistas y causalistas es cifrado en la actualidad de poco rendimiento porque solo ha servido para establecer qu no es accin penalmente relevante 2 0 ; no obstante autores como Klaus Gunther 2 1 sealan que con la general expansin de deberes positivos el delito de omisin imprudente aparece en el centro de la sistemtica del derecho penal. Pues bien, la disciplina mejor informadora que se cuenta en la actualidad, la criminologa, indicar la coherencia o no del derecho penal como forma de control social formal por excelencia con los dems formales e informales evalundose de esta manera su eficacia.

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La versin original, FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. Teora del garantismo penale . Prefazione di Norberto Bobbio. Editorial Laterza. Sexta Edicin 2000., y es importante citar las palabras de Bobbio en el prefacio, pgina VIII: La puesta en juego es alta: la elaboracin de un sistema general del garantismo o, si se quiere, la construccin de los muros maestros de los Estado de derecho que tiene por fundamento y por finalidad la tutela de la libertad del individuo contra las varias formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal. En esta misma lnea, BARATTA, Alessandro. Principi del diritto penale minimo. Per una teora dei diritti umani come oggetti e limiti della lege penale. En Il diritto penle minimo. La questione Criminale tra riduzionismo e abolicionismo. Edizioni Scientifiche Italiane(Aparece en castellano como: Principios del derecho penal mnimo. Para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la le y penal. En Revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, ao 10, 1987. Del mismo autor, Cfr. Viejas y Nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho Penal. En revista Poder y Control, Barcelona, PPU. No. 0, 1986. 18 Puede leerse en BERGALLI, Roberto. CONTROL SOCIAL PUNITIVO. Sistema penal e instancias de aplicacin (polica, jurisdiccin y crcel: con la colaboracin de Amadeu Recasens i Brunet/ Jos Luis Domnguez Figueirido e Iak Riv era, Beiras Editorial Bosch, Barcelona, 1996. En la Introduccin, p.5. Tambin BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica e crtica del diritto penale, Bologna, 1982., quien por cierto traza los requisitos mnimo s de respeto a los derechos humanos en la ley penal. Sobre esta idea amplia miente ZA FFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal. Ediar, Buenos Aires, 1989. 19 ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica Criminal. Clex, 2001. p.130 20 Cfr. JAEN VALLEJO. El concepto de accin en la dogmtica penal. Madrid, Clex, 1994.p. 41. 21 GUNTHER, Klaus. De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma en el derecho penal?. Traduccin de Jess Mara Silva Snchez. En AA.VV. LA INSOST ENIBLE SIT UACION DEL DERECHO PENAL. Editorial Comares, Granada, 2000.pp.490505.

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Aqu est el meollo de la cuestin, de la lucha entre garanta y eficacia 2 2 , pues son dos conceptos movidos por las directrices de tal o cual poltica general de un Estado conforme las determine; por qu digo esto?, porque la informacin que da la criminologa como ciencia fctica 2 3 es determinante en la evolucin de la ciencia del derecho penal y dar con una visin real del derecho penal, tarea ltima de la investigacin criminolgica en el eslabn armnico interdisciplinario de la triada cientfica, con el fin de resolver los problemas penales referenciados en cada instante por el respeto a los derechos fundamentales en donde tipicidad, antijuricidad y culpabilidad deben ser desarrolladas bajo una funcin poltico- criminal, cuya elaboracin
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Es que la cuestin no es fcil, por un lado la opinin general es afirmar lo intil del Derecho penal, y de manera ms especfica de la pena como lo es la idea minimizadora de BARATTA en cuanto a lo injusto e intil de la pena, pero lo que observ amos es que esta misma opinin general subraya la importancia de utilizar el Derecho penal, se ha pasado de negar las estructuras del poder a mejor interv enir en ellas, es la paradoja poltica en que no hemos visto env uelto ante esta nueva sociedad compleja que parece influenciada por extremas de derecha en la may ora de los pases del mundo, y con may or claridad el Presidente Uribe de Colombia, pero curiosa mente aquellos que antes pretendieron reduccin de la intervencin penallos de izquierda en Colombiaahora pretende may or intervencin, sin saber que con ello justifican un aumento de represin, pues eso es lo que ha llevado las distintas organizaciones que protestan por las violaciones de los derechos humanos, no es otro el resultado de la gran votacin que obtuvo el Presidente Uribe, pues el ciudadano colombiano reclamaba mano dura sin entender el v erdadero trasfondo, que ello llev a necesariamente a una may or represin, y lo que es peor para nuestra sociedad que an no ha llegado al Estado de bienestar, un criterio de arbitrariedad como el que se est viviendo, ante el pedimento de seguridad que, repetimos, solo se hace a travs del recurso del derecho penal y aumento de penas, pues tradicionalmente los grupos de izquierda defendan una disminucin del derecho punitiv o y reduccin de penas. El problema central es qu hacer, en nuestra querida Colombia?, Creemos que para Colombia con un modelo de sociedad de poqusima industrializacin la mejor opcin es un derecho penal mnimo, pues el conflicto que se vive en Colo mbia no se resuelv e con un tal derecho penal como lo quiere introducir el Presidente Uribe visto en el discutido proy ecto de alternativ idad penal (que en recientes informaciones de prensa, debido a la presin internacional de los organismos de derechos humanos que han denunciado que tal proy ecto es una descarada impunidad para los paramilitares, anuncia el Gobierno regular mejor dicho proy ecto); el problema se resuelv e si se resuelve el desarrollo humano del pueblo colombiano, co mo bien lo deja entrev er el reciente Informe Nacional de Desarrollo humano 2003, El Conflicto Callejn con salida. En otro giro, desde aqu podemos decir que nuestro Estado Social de Derecho es un modelo lmite, tendencial pero imperfecto como todo, pero que en la realidad de las cosas, no se materializa; por ello, es ridculo, desv ertebrado, inseguro (a pesar que paradjicamente se propenda seguridad), salido de contexto, el que en Colombia se expanda el derecho penal (especialmente muchos nuev os tipos penales) en pro de la aceptacin de una legislacin penal que haga frente a una macro criminalidad o nuev a criminalidad (delitos de peligro, por ejemplo, que llev a a no dudar a renunciar a los principios tradicionales en inatencin a los formalismo s de un Estado de derecho, pues la nueva realidad post-industrial genera intervencin anticipada del derecho penal, esto es, que no espera la produccin de lesiones de derechos, empero todo aunque discutible para las sociedades que son post-industriales, la nuestra, est lejos de serlo, y los que actualmente preocupa es el conflicto agudo que ha colapsado la estructura del Estado de Derecho y la quiebra funcional de la forma s de control social, que ha revivido la esperanza equv oca y perenne en las sociedades de todas las pocas, el recurrir al derecho penal, duras penas, irrespeto de la presuncin de inocencia, allanamientos sin orden judicial, no control para el pseudo control, concentracin de los tres poderes en el ejecutivo, etc, violentando los derechos humanos de los colo mbianos y todas las personas que se crucen por ah, con el a mparo ingenuo de la desesperada e ingenua peticin de seguridad del pueblo colombiano. Mejor decir, en Colombia, por esta poca se hace difcil pensar en armonizar las nuev as tesis doctrinales de av anzada, es decir, ma l haramo s en exponer tesis modernas del derecho penal, si la sociedad se derrumba, y peor an pretender resolv er el problema a trav s de may ores penas y reduccin de garantas, ese es un lujo que no se puede dar la sociedad colo mbiana, es tratar de reducir el menor dao posible, y para ello, como que estaremos apuntados a la mejor opcin de may or garanta y no tanta eficacia, y si en dicho fin toma mo s el derecho penal, ha de ser con muchas garantas, sin que esto entienda renunciar a ninguna construccin sistemtica por m s que se quiera atender al problema en la nuev a visin de la teora del delito, y a que no es viable una renuncia a toda construccin sistemtica, pues los conflictos sociales requieren de algo ms que el simple obrar cotidiano, a lo que debemos tener claro que por resolver el problema nos apartemos de la evolucin sistemtica mejor elaborada que nos informe las tesis de av anzada. Por todo, creemos que tenemos derecho penal mnimo aunque no tan rgido para rato, en tanto en cuanto, a la sociedad colombiana le urge may or y mejor desarrollo humano para acabar con el conflicto y los ma les anejos, como el narcotrfico, la corrupcin y la consabida v iolacin de los derechos humanos.

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mejor acabada es con ROXIN; con todo, se propugna por reorientar el sistema jurdico penal a las consecuencias jurdicas, y es bueno decirlo que hoy por hoy se da importancia al problema. Asistimos a la incontestable progresin de nuevas formas de criminalidad, tales como el terrorismo, los delitos econmicos, la corrupcin trasnacional, los problemas genticos, los problemas del medio ambiente, la informtica, la criminalidad organizada globalizada 2 4 , etc, que han dado lugar en las dos ltimas dcadas a una gran actividad legislativa expresa Hirsch 2 5 , que pone en tensin el equilibrio pendular entre eficacia y garanta, y la idea de si se flexibiliza o no las categoras del delito generando problemas bsicos a la trada, por cuanto muchas veces se atiende ms a la eficacia que a las garantas mismasproducto de la expansin del derecho penal 2 6 --, pero lo que ha de preocuparnos es que ante esa forma
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sobre el tema con may or precisin, JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte General. 4 edicin, completa mente corregida y ampliada. Traduccin de Jos Luis Manzanares Sa maniego. Comares, Granada, 1993.p.39: la criminologa es una ciencia fctica que trabaja empricamente y emplea los mtodos de varias ciencias de la naturaleza y sociales, por lo que puede denominarse rea cientfica interdisciplinaria 24 Existe una novedosa iniciativ a de crear una Fiscala Virtual de las Amricas, el cual sin dudar, conv ertir el ciberespacio en una eficaz herramienta para combatir los delitos trasnacionales. A decir v erdad bien regulada, es una herramienta clav e para ir a la par con la globalizacin criminal y ejercer la verdadera justicia del siglo XXI. La idea proyectada fue presentada y aprobada por los fiscales y procuradores generales de 23 pases que estuvieron presentes en la asamblea de la Asociacin Iberoamericana de Ministerio Pblicos, que se realiz en Cartagena. La Fiscala virtual consiste en la creacin de un portal de internet al que estarn conectados permanentemente todas las fiscalas de la regin. A decir v erdad, es una herramienta que podr ser eficaz si es regulada con respeto a los derechos fundamentales, puesto que sirve de ay uda para el interca mbio de pruebas, informes de inteligencia o datos entre los fiscales colo mbianos y sus colegas en otros pases de Latinoamrica en lucha para combatir graves delitos trasnacionales como el narcotrfico, el trfico de armas o el terrorismo. Esto podra superar diferentes obstculos, y a que muchas v eces un Fiscal colo mbiano adelanta una investigacin determinada en el pas para lo cual es necesaria la declaracin de un delincuente que ha sido detenido, por ejemplo, en Espaa, Alemania, Italia, etc., ese simple procedimiento si hablamos de mayor inmediacin de la prueba-- implica en Colo mbia un mundo de trmites para su realizacin, pues se deben solicitar los viticos, coordinar el viaje, desplazarse hasta el lugar para la diligencia, solicitar los permisos pertinentes a las autoridades locales que implica muchos gastos y demora en las investigaciones con las consecuencias procesales que esto acarrea tanto para el Estado como para el mismo procesado. Para may or informacin, Cfr. REVISTA SEMANA, diciembre 1 de 2002, Colombia. Seccin NACIN con el ttulo: Fiscala on line. Edicin 1074. Aprov echo esta coyuntura argumentativ a, para exponer mi criterio sobre el av ance de estas materias que bien puede presentar el abogado sus me moriales por v a internet. 25 HIRSCH, Hans Joachim. El derecho penal y procesal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad. En Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, editores, 2000.p. 61. 26 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades post- industriales . Segunda edicin, rev isada y ampliada. Civ itas, 2001.p. 20 no es nada difcil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislacin de todos los pases hacia la introduccin de nuevos tipos penales as como a una agravacin de los y a existentes, que cabe enclav ar en el marco general de la restriccin, o la reinterpretacin de las garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creacin de nuev os bienes jurdicos-penales, ampliacin de los espacios de riesgos jurdico-penalmente relev antes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los principios polticos-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el trmino expansin. El autor expresa que tal expansin del Derecho penal no hay que buscarla de manera exclusiv a en la superestructura jurdico-poltica, en la instancia estatal en el entendido que el aparato estatal buscara en el permanente recurso a la legislacin penal una (aparente)dice el autor---solucin fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la declaracin de principios que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera resolv erse en el niv el de lo instrumental (de la proteccin efectiv a), sino que hay que ubicar tambin las causas de este fenmeno de expansin en buena medidadice el autora causas ms profundas que hunde sus races en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos ltimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho Penal en la representacin que del mismo tienen amplias capas sociales. Tambin, PALA ZZO, Francesco. Principio de ltima ratio e hipertrofia del Derecho Penal. En el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (in memoriam). Volumen I. Dirigido por: Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo G mez de la Torre. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca. Coordinador: Adn Nieto Martn. Cuenca, 2001, p. 433, quien seala que la tendencia hacia una hipertrofia del

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poltico criminal, la anticipacin de la intervencin penal 2 7 cobra importancia y se llegue a un incontrolado utilitarismo y una reduccin o incluso eliminacin de las garantas, por el hecho que stas no se compadezcan con el fin poltico propuesto, y all si hay un problema mayor 2 8 , que se ha transformado en ineficacia del procedimiento penal 2 9 , incluso. Sin duda alguna, que la entrada al siglo XXI cuestiona la efectividad del control social ejercido hasta ahora por medio del orden legal 3 0 . Despus del 11 de septiembre de 2001, lo que ha quedado claro es que hay un nuevo desafo, ante la imposibilidad de afrontar mediante los instrumentos tradicionales con los cuales la democracia occidental tiene contenida, hasta el punto que el Presidente de los Estados Unidos, Bush, plantea la doctrina de atacar para prevenir, esto es, una tesis de la anticipacin, similar a una de las facetas del moderno derecho penal de anticipar la tutela penal, de gran controversia dogmtica. Con razn advierte Jescheck, que no todo lo til es justo. Del mismo modo, cobra importancia el argumento de la doctrina espaola (Muoz Conde/Hassemer en su Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, 1990):Un derecho penal funcionalizado por la Poltica Criminal tiene ms fcil justificacin utilitaria de sus intervenciones ante la opinin pblica y se puede adaptar armnicamente a los dems instrumentos polticos de solucin de los problemas Por eso, puede pronosticarse que la tendencia a la funcionalizacin del derecho penal se mantendr.

En efecto, la doctrina en los ltimos tiempos ha pasado de un pensamiento sistemtico al pensamiento problemtico 3 1 con sobrada
Derecho penal est presente en gran nmero de pases con elevadas tasas de progreso tecnolgico e industrial. Las causas de este fenmeno hay que buscarlas en complejos procesos sociales, ms que normativ os, que son caractersticos del modelo de Estado social y democrtico de Derecho propio del capitalismo post-industrial. 27 Sobre el tema, SNCHEZ GARCIA DE PAZ, Mara Isabel. El moderno derecho penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Vallado lid. 1999. quien seala que este tema no es nada nuevo en cuanto que una consideracin histrica del problema nos mostrar una constante tensin entre tendencias expansivas y restrictivas en la definicin de los lmites del Derecho Penal. El mismo trabajo de la autora aparece publicado en EL NUEVO DERECHO PENAL ESPAOL. ESTUDIOS PENALES EN MEMORIA DEL PROFESOR JOSE MANUEL VALLE MUIZ, Editorial Aranzadi. 2001. p. 685-722.Sobre lo mismo , TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Peligro abstracto y garantas penales. En el mismo libro citado EL NUEVO DERECHO PENAL ESPAOL. ESTUDIOS PENALES.....p. 787-815. 28 Hasta el punto que hoy se habla de la crisis de la poltica criminal ante el escepticismo de la virtualidad preventiva del Derecho Penal. Sobre esta apreciacin puede verse a DEMETRIO CRESPO, Eduardo. La Solucin de conflictos de intereses en derecho penal. Problemas dogmticos y perspectiv as poltico- criminales para la discusin. En el libro CONFLICTO SOCIAL Y SISTEMA PENAL. Diez estudios sobre la actual reforma . Coordinadoras: Mara del Rosario Diego Daz-Santos, Laura Ziga Rodrguez, Eduardo A. Fabin Caparrs. Editorial Colex, 1996.p. 32. 29 B.J. MAIER, Julio. Es posible todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?. En AA.VV. NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES. Estudios en Homenaje a Claus Roxin. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba, 2001. p. 778. 30 HIRST, Paul. Statism, Pluralism and Social Control. AA.VV. CRIMINOLOGY AND SOCIAL THEORY. Edited by David Garland and Richard Sparks. OXFORD, University Press. 2000. pp.127148. 31 Es este paso de protagonismo de la nueva realidad, de la bsqueda de resolv er nuevos y viejos problemas ms que sistematizarlos es causaaunque no la exclusiv a co mo se denota en cita n. 19

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razn, pero no podemos separarlos, deben ir de la mano en las soluciones de aquellos que an no estn acabados 3 2 . Este paso ha puesto en tensin las diferencias entre una concepcin filosfica y una poltico criminal del Derecho penal, en cuanto que muchas veces una solucin puede ser coherente desde la concepcin filosfica pero ineficaz para efectos poltico criminales, como el discutido problema de mantener o no la culpa inconsciente entre KOHLER Y ROXIN en cuanto que para este ltimo es suficiente para la justificacin de la pena, el quecomenta Silva Snchez 3 3 con la ayuda de una conminacin penal dirigida contra los homicidios imprudentes, se pueden salvar vidas que, de otro modo, se perderan; todo ello consecuente con la idea de excluir del derecho penal el azar, huelga decir, que los tipos de homicidios con culpa inconsciente han de ser evitables. A decir verdad, las matizaciones filosficas permiten subrayar que el fracaso momentneo ( Augenblicksversagen) de un sujeto por lo dems cuidadoso as sea grave el supuesto debe eximirse de responsabilidad al sujeto (criterio de Kohler). De ah pues que le queda un duro trabajo a la Criminologa en dar la orientacin correcta a la poltica criminal para que el derecho penal cada da sea mnimo, no en el sentido de encogimientoporque como se nota la nueva realidad gesta tratar ciertos comportamientos--- sino de mayores garantas, pues ante una mxima garanta, un mnimo derecho penal, en igual sentido huir cada da menos al derecho penal as la nueva realidad muestre nuevas formas comportamentales, ya que gran parte de ellas, pueden ser resueltas por otros mecanismos de control 3 4 .
supradel expansionismo del derecho penal, pero como dice atinadamente SILVA SNCHEZ, ob. Cit. p. 22: En efecto, difcilmente podr interpretarse la situacin de modo correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solucin posible a los problemas que suscita, si desconoce la existencia en nuestro mbito cultural de una verdadera demanda social de ms proteccin. A partir de ah, cuestin distinta es que desde la sociedad se canalice tal pretensin en trminos ms o menos irracionales como demanda de punicin. En este punto, probablemente no est de ms aludir a la posible responsabilidad que los creadores de opinin pueden tener en tal canalizacin, dado su papel de mediadores. Como as mismo conv iene cuestionar que desde las instituciones del Estado no slo se acojan acrticamente tales demandas irracionales, en lugar de introducir elementos de racionalizacin en las mismas, sino que incluso se las retroalimente en trminos populistas. Todo esto es, seguramente, cierto. Pero la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogindose en cuanto a la configuracin del Derecho penal no habra de eludir el darle a la misma una respuesta ta mbin real. 32 Con razn dice SCHUNEMANN que una renuncia a toda construccin jurdica sistemtica significara que la solucin de los conflictos sociales permanecera en el mbito del obrar cotidiano y en el marco sistemtico del lenguaje ordinario que lo expresa y conforma, en B. SCHUNEMANN. Introduccin al razonamiento siste mtico en Derecho Penal. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, 1991, p.33. 33 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Infor me sobre las discusiones en el libro Claus ROXIN, GUNTHER JAKOBS, BERND SCHUNEMANN, WOLFGANG FRISCH, MICHAEL KOHLER. Sobre el estado de la teora del delito . Seminario en la Universitat Pompeu Fabra. Cuadernos Civ itas. Primera edicin 2000. p. 181-207. 34 Aqu cobra importancia la discusin inacaba en delimitar una infraccin penal de una administrativa. En el debate doctrinal de la distincin entre el ilcito penal y el ilcito administrativo estn LAS TEORIAS CUALITATIVAS DE MATRIZ PENALISTA: a) las teoras del Derecho penal administrativo, b) las teoras de la indiferencia tica del ilcito administrativo; LAS TEORIAS DE MATRIZ ADMINISRATIVISTA: las tesis de la funcin administrativa y el ordenamiento de la administracin. Puede verse en GARCIA ALBERTO, Ramn. La relacin entre ilcito penal e ilcito administrativo: texto y contexto de las teoras sobre la distincin de ilcitos. En el libro EL NUEVO DERECHO PENAL ESPAOL. Estudios penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz. Gonzalo Quintero Oliv ares- Fermn Morales Prats (coordinadores). Aranzadi, 2001. p.295-400. Sobre esto de forma categrica, RAMACCI, Luca. Manuale di diritto penale dellambiente. Urbanistica, beni culturali e ambientali, rifiutti, acque, inquinamento atmosfrico, sustanze pericoloso e rischi da incidente relevante, inquinamento acstico, inquinamento elettroma gnetic o, caccia e animali. Prefazione di Alberta Leonarda Vergine, CEDAM, Padova, 2001.p. 36: Del resto, es ahora opinin comn en doctrina que la distincin entre ilcito penal, administrativo y civil puede ser operada en modo cierto

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Es bueno advertir que esta forma de solucin de los conflictosque no lo es, sino ms bien una decisin de conflictos-- en una realidad como la colombiana, desde el prisma de mayor garanta no renuncia al constatado expansionismo del derecho penal que se est configurando de manera inexorable en todos los pases, incluso en Colombia, el nuevo cdigo penal es ejemplo tpico de esta expansin ignota eso s, empero lo que quiero resaltar y el lector podr ubicar que sta postura es del todo no renunciar a los principios garantistas o lo que es lo mismo un Derecho penal mnimo no tan rgido, eso s que es del todo imposible---, huelga decir, en Colombia hay que seguira pesar que una de las causas esenciales del expansionismo se configure, esto es, el buscar la mejor solucin de los problemas con el derecho penal con el amn que las mass media as lo requieren, sumado al sentido popular y populista de las instituciones del Estado--- con un Derecho penal mnimo aunque no rgido, pues el modelo social que nos impera no obedece a la otra causa esencial del expansionismo del Derecho penal, esto es, nuestro modelo social no ha llegado a la postindustrializacin que es donde asiste de manera esencial este nuevo fenmeno en el Derecho penal de los ltimos
exclusivamente a travs de la individualizacin de la sancin prevista que, en el caso de la violacin penal, y la pena criminal. Tambin, VERVAELE en un contexto general destaca la mayor importancia del derecho penal que el derecho administrativo en materia de una criminalidad econmica grave, en cuanto a que el proceso penal permite mejor investigacin como el poder interceptar telfonos o infiltrarse que en cambio aparece limitado en el campo del derecho procesal administrativo; con todo, dice el autor, que el derecho penal ante esta evolucin de la criminalidad econmica grave, se revela como un instrumento esencial en la lucha contra la criminalidad de empresa. Cfr. VERVAELE, Jhon A. E. La responsabilit penale della persona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi resent. En el libro AA. VV. SOCIETAS PUNIRI POTEST. La responsabilit da reato degli enti collettivi. Atti del Convengo organizzato della Facolt di giurisprudenza e dal Dipartimento di diritto comparato e penale dellUniversit di Firenze (15- 16 marzo 2002). A cura di Francesco Palazzo. CEDAM, Padova, 2003.p.177 y 178. Sobre esto NICOLA SERRA Refiere el anticipo que en sus tiempos hizo Liszt sobre el excesivo uso de la sancin penal, o mejor, una poltica de eliminacin de la contravencin por el sector del ilcito penal; y comenta el autor: Al punto que la expansin del sistema sancionatorio penal tiene la finalidad de asumirya a la poca del segundo despus de la guerra--la caracterstica de una verdadera y propia inflacin. Destaca el autor que la e xpa nsin de l siste ma punitivo pone en c r isis e l e nte r o a pa ra to de la justic ia pe na l, ya en cuanto a la comprobacin y a la prevencin de la autoridad judicial, provocndose, la reflexin, de la falta o de cualquier manera de la inadecuada respuesta del remedio penal propio en sector ms correspondiente a la tutela de intereses colectivos. Sobre la expansin del sistema sancionatorio penal como caracterstica de una verdadera y propia inflacin, tambin, Cfr. GIUNTA, F., Depenalizzazione in Dizionario di diritto e procedura penale, Milano, 1986, p.197-98-99. Sobre esta expansin que pone en crisis el siste ma penal, Cfr., GIUNTA, F., Effetti e prospettive della depenalizzazione alla luce di una verifica empirica, in Riv. It. Dir. Proc. pen., 1986, p. 734.Tambin Cfr., DOLCINI, Sanzione penale e sanzione amministrativa: problema di scienza della legislazione, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1984, p. 589 ss. Como se lee en Giovanni Fiandaca- Enzo Musco-consecuencia de la le y 24 novie mbre de 1981, n. 689 , se da una mayor afinidad en la relacin entre ilcito penal e ilcito administrativo (los autores consideran que con esta ley se da la mayor analoga estructural de los dos modelos de ilcitos), y que la diferencia entre estos depende, sobre el plano estrictamente formal, de dos elementos: de un lado, de la naturaleza de la sancin principal preestablecida del legislador, una sancin administrativa de carcter pecuniario; del otro lado, por la naturaleza administrativa del procedimiento y del rgano competente para infligir la sancin misma, pues en tal reglamentacin se establece para estos ilcitos algunos principios fundamentales tradicionalmente propios de la materia penal, Pude verse en FIANDACA, Giovanni-Musco, Enzo. Diritto penale. Parte Generale. Quarta edizione, Zanichelli editore, 2001., p.134. En efecto, podemos constatar que la susodicha le y 24 noviembre de 1981. n. 689 intitulada como Modifiche al sistema penal (publicada en la Gaceta Oficial del 30 de novie mbre 1981, n. 329), en el capitulo I referido a la Sancin administrativa, seccin I, principios generales, del art. 1 al art. 12, tales como: principio de legalidad, capacidad de entender y de querer, elemento subjetivo, causa de exclusin de la responsabilidad, concurso de persona, solidariedad, intrasmisibilidad de la obligacin, principio de especialidad, etc. Pues bien, tales reglamentaciones permiten entender que el limite entre un ilcito y otro, es gran afinidad, por lo que de esta manera, la determinacin de si un hecho ilcito es administrativo o penal, segn esto, vendra cimentado sobre la base de la sancin penal o administrativa, la naturaleza penal o administrativa del procedimiento y del rgano competente para infligir dicha sancin. Ante esto, por caso, se puede avizorar de forma rauda, que el d. lgs. 231/2001 de Italia que introduce la responsabilidad de las personas jurdicas es del todo de naturaleza penal, por cuanto depende de la comisin de un delito en su inters o ventaja, a travs de un proceso penal por un juez penal que impone la sancin.

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tiempos. En efecto, es preciso anotar que Colombia no ha llegado al Estado de bienestar 3 5 , eso lo sabemos todos los colombianos y sin embargo asumimos un expansionismo del derecho penal que no se compadece con nuestra realidad, con nuestro modelo de sociedadque en el papel es SOCIAL Y DEMOCRATICO, y nos conlleva a que tenemos un Estado Bienestar 3 6 en el papel, de mximas garantas que no se cumplen--, en la mayora de los casos por la importacin de leyes de los pases europeos, en el caso del legislador del 2000, de Espaa y mayormente Alemania, sociedades que pasan o han pasado del Estado de bienestar con su arribo a la postindustrializacin. Si nos detenemos a pensar en nuestro pas, podemos decir que estamos en el trnsito hacia una industrializacin (somos un pas en va de desarrollo 3 7 ) en el cual
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Sobre esto SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob, cit. p. 42: La sociedad del Estado del bienestar se configura cada vez m s como una sociedad de clases pasivas, en el sentido amplio del trmino. Pensionistas, dese mpleados, destinatarios de prestaciones pblicas educativ as, sanitarias, etc., personas o entidades subvencionadas (beneficiarios, en definitiva, de la transferencia de riqueza, ms que creadores de los excedentes objeto de transferencia) se convierten en los ciudadanos, los electores por excelencia. Incluso respecto al ciudadano abstracto se subraya ya su dimensin pasiv a de consumidor, o de sujeto paciente de los efectos nociv os del desarrollo (sobre el medio ambiente, por ejemplo). Frente a ello, y seguramente, al menos en parte, por el fen meno de la concentracin del capital, las clases activ as, din micas, emprendedoras, son cada vez menos numerosas. Y, en todo caso, su relevancia (e incluso su prestigio) en el concierto social son inferiores; desde luego, muy inferiores a lo que haban sido hace cien o cincuenta aos. El modelo de la post industrializacin resulta, por ello, directamente contrapuesto al de la sociedad del desarrollo industrial del siglo XIX y probablemente de la primera mitad del siglo XX. En efecto, la industrializacin, en el mbito de la dogmtica jurdico-penal, haba trado consigo la construccin del concepto de riesgo permitido como lmite doctrinal (interpretativ o) a la incriminacin de conductas, as como la determinacin de su alcance bsico. En lneas generales, la idea era la siguiente: la colectividad ha de pagar el precio del desarrollo, admitiendo que las empresas no adopten las mximas medidas de seguridad ni empleen materiales de la mxima calidad. De lo contrario, no se podr obtener el beneficio que permita la acumulacin de capital necesaria para la reinv ersin y el crecimiento; o bien no se progresar al rit mo esperado. Y esto debe admitirse aunque se sepa de antemano no ya que de modo genrico se producirn lesiones o muertes, sino que especficamente en una determinada industria stas habrn de tener lugar. Por el contrario, en la sociedad de la postindustrializacin se advierte con claridad una tendencia hacia el retroceso de la incidencia de la figura del riesgo permitido...en este mo mento se plantea la preeminencia de la necesidad de v ivir y, con ello, ta mbin la reduccin de las fronteras del riesgo permitido. 36 La transformacin del Estado liberal del siglo XIX, con sus diversas manifestaciones en Europa y Amrica del Norte, en el Estado de Bienestar contemporneo es quiz el logro ms notable del sistema de gobierno democrtico. Puede verse en ASHFORD, Douglas E. La Aparicin de los Estados de Bienestar. (Ttulo original: The Emergente of the Welfare Status. Ministerio de Trabajo y Seguridad social. Madrid, 1989, p.13. 37 Comparativa mente, expresa para el caso de la sociedad peruana, Miguel Rafael Prez Arroyo que la categora de la post-industrializacin poco o nada tiene que ver con el Per, a excepcin, quizs dice-- de la pluriculturalidad, pero de diferente rango, pues en nuestro caso esta pluriculturalidad se debe ms bien a factores endgenos, a nuestro pasado colonial y la existencia de las miles y miles de comunidades nativas an existentes en nuestro territorio. Definitivamente el modelo sociomorfolgico de sociedad post-industrial nada o poco se parece a nuestra realidad peruana y menos aplicable sern entonces los planteamientos crticos que al respecto se lleven a cabo desde el Derecho Penal y el proceso penal, poltico criminalmente hablando, como son, por ejemplo, el de la flexibilizacin de las garantas penales (expuesto por Silva Snchez) en funcin de una relacin proporcional de las consecuencias jurdicos penales del delito (en especial las de la pena privativa de la libertad)el Per a penas alcanza a ser un pas, socio-econmica mente hablando, en proceso de industrializacin, con todos los rasgos y problemas que ello conlleva, desde las estructuras econmicas, sociales y culturales acercndose ms, creo, a una sociedad preindustrial y de rasgos an tercermundistas, por decir lo menos). Sigue diciendo: No podemos flexibilizar las garanta penales cuando stas nunca han sido rgidas y menos cuando el Estado, cada vez ms, con su poltica criminal de alta intervencin y ambiciosa represin, ha ido incluso contra los ms elementales principios y garantas penales como el de la presuncin de inocencia, el debido proceso, el principio de culpabilidad. Ahora bien, que el Per no sea siquiera una sociedad industrial no quiere decir que en l se niegue el progreso y la compatibilidad poltica y socioeconmica que se desprende del hecho de pertenecer al mundo occidental, por tanto, globalizado e interdependiente, uno de otros. Y precisa que post-industrializacin tambin afecta al Per, no porque lo sean, sino que es un pas dependiente de los post-indutrializado, y dice: No somos un pas siquiera industrial pero la postindustrializacin nos afecta por efecto de la globalizacin y la dependencia. Vid, PEREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacin del Derecho penal, polticas criminales de flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico penales: vistazo a la catedral desde un margen. En ANUARIO

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ante la vista del panorama que una vez entrado en la postindustrializacin lo claro es la reduccin de las fronteras del riesgo permitido que constituy la regla en la sociedad industrial, nos lleva a consolidar a lo sumo la Teora del riesgo permitido como lmite doctrinal a la incriminacin de conductas pero no pasar ms, ya que la expansin del derecho penalpropia de la post-industrializacin-- an no nos toca pues sencillamente nuestro modelo de sociedad real no es pos-tindustrial. Pues bien, el derecho penal del riesgo nace para algunos como una forma de reparar una situacin en la que se haba tolerado el sacrificio masivo del bien jurdico vida en aras del progreso, ya que la nueva realidad se gesta en una sociedad de riesgos 3 8 (Risikogesellschaft).
DE DEREHO PENAL Y CIENCIAS PENALES. Tomo LII, MCMXCIX. Fascculo 1.Enero-Diciembre 1999.pgs. 519-524. 38 Vid, amplia mente, BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (Ttulo original: Risiskogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne). PAIDOS, 1998, p. 25: En la modernidad avanzada, la produccin social de riqueza v a acompaada sistemticamente por la produccin social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la produccin, definicin y reparto de los riesgos producidos de manera cientfico-tcnica. Este cambio de la lgica del reparto de la riqueza en la sociedad de la carencia a la lgica del reparto de los riesgos en la modernidad desarrollada est vinculado histricamente a (al menos) dos condiciones. En primer lugar, este cambio se consuma (como sabemos hoy) all donde y en la medida en que mediante el niv el alcanzado por las fuerzas productivas humanas y tecnolgicas y por las seguridades y regulaciones del Estado social se puede reducir objetiv amente y excluir socialmente la miseria material autntica. En segundo, lugar, este cambio categorial depende al mismo tiempo de que al hilo del crecimiento exponencial de las fuerzas productiv as en el proceso de modernizacin se liberen los riesgos y los potenciales de auto-amenaza en una medida desconocida hasta el momento. En la medida en que se presentan estas condiciones, un tipo histrico del pensamiento y de la actuacin es relativ izado o sustituido por otro. El concepto de sociedad industrial o de clases (en el sentido ms a mplio de Marx y Weber) giraba en torno a la cuestin de cmo se puede repartir la riqueza producida socialmente de una manera desigual y al mismo tiempo legtima. Esto coincide con el nuev o paradigma de la sociedad del riesgo, que en su ncleo reposa en la solucin de un problema similar y sin embargo completa mente diferente. Cmo se pueden evitar, minimizar, dramatizar, canalizar los riesgos y peligros que se han producido sistemticamente en el proceso avanzado de modernizacin y limitarlos y repartirlos all donde hayan v isto la luz del mundo en la figura de efectos secundarios latentes de tal modo que ni obstaculicen el proceso de modernizacin ni sobrepasen los lmites de lo soportable (ecolgica, mdica, psicolgica, socialmente)?. As pues, ya no se trata (o y a no exclusiv amente) del aprov echamiento de la naturaleza, del desprendimiento del ser humano respecto de obligaciones tradicionales, sino que se trata tambin y esencialmente del problema que son consecuencia del desarrollo tcnico-econmico mismo . El proceso de modernizacin se vuelve reflexivo, se toma as mismo como tema y problema (negrillas fuera del texto). Coherente con el cuestionamiento de Ulrich Beck citado, HERZOG, Flix. Lmites al control penal de los riesgos sociales. (Una perspectiva crtica ante el derecho penal en peligro).Traduccin al castellano de Elena Laurrari Pijoan (Univ ersidad Autnoma de Barcelona) y Fernando Prez Alvarez (Universidad de Sala manca). En Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Enero-abril de 1993. Tomo XLVI, fascculo I, p. 318: El moderno desarrollo del derecho penal, con su cada vez ms acentuada tendencia hacia los tipos de peligro, se puede interpretar como una respuesta a esa pregunta. Como se deduce del ttulo de mi artculo, el derecho penal de peligro, supone una respuesta muy limitada y sobre todo a limitar para las situaciones de peligro en la v ida moderna. Asimismo deja v er su preocupacin, Juan Pablo II en su ENCICLICA FIDES ET RATIO, 3 edicin noviembre de 1998, Paulinas-San Pablo, pp.121-122. San Pablo.Captulo VII, nm. Mar.91: No hay duda de que las corrientes de pensa miento relacionadas con la postmodernidad merecen una adecuada atencin. Crticamente, LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna. (Ttulo original: Beobachtungen der Moderne). Traduccin de Carlos Fortea Gil, 1. Edicin, 1997. Ediciones PAIDOS Ibrica, S. A. Barcelona-Buenos Aires, p.18, seala que la sociologa ha participado poco en el debate sobre los criterios de la modernidad. Los clichsno se puede hablar de conceptosque produce tienen todos los rasgos de una forzada unilateralidad. Pinsese tan slo en sociedad del riesgo o sociedad de la informacin . Faltaabstraccin hecha de viejos temas como diferenciacin y complejidaduna idea de los caracteres estructurales que distingan a la sociedad modernay a largo plazo y no slo para el momentofrente a formaciones sociales anteriores. Tambin, ALBRECHT, Hans-Jorg. Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado de dinero. Traduccin de Oscar Julin Guerrero Peralta. Univ ersidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. 2001, p. 41-42: Con el control jurdico-penal de los mercados ilcitos en los cuales ya no existen vctimas dispuestas a denunciar y sobre todo la base de un concepto de criminalidad organizada, en cuyo centro ya no est la persona del delincuente, sino esencialmente relaciones entre personas, a lo que debe sumarse la focalizacin

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Por eso, la doctrina italiana habla del naciente derecho penal del peligro para el futuro 3 9 .
Recientemente GRACIA MARTIN40 dice que el Derecho penal moderno, o una parte considerable del mismo, se denomina como Derecho penal del riesgo, en cuanto que un mbito del Derecho penal moderno estara constituido por un grupo de tipos delictivosdice GRACIA MARTIN- con un contenido de lo injusto relativamente homogneo en virtud del dato comn de que en todos ellos se tratara de la realizacin de conductas que representaran slo, como mximo, un simple y mero peligro abstracto para bienes jurdicos principalmente individuales. Pues bien, el asunto es que el control y la prevencin de estos nuevos riesgos se le encomienda al Estado y para ello el legislador de turno recurre al tipo penal de peligro abstracto, todo esto como consecuencia del desarrollo y del progreso cientfico y tecnolgico, industrial y econmico, en la sociedad actual que se precia de compleja como hemos sealado a lo largo de estas pginas. En efecto, esta complejidad social lleva a que se realicen una serie de actividades que originan nuevos riesgos, tales como las actividades relacionadas con la tecnologa atmica, la informtica, la gentica, etc, y que se caracterizan por su indeterminacin del nmero de personas a las que potencialmente amenaza, hasta el punto que casi todo el mundo se siente amenazado, con la resulta de una sensacin de inseguridad, arrastrando a que el Estado cumpla con esta tarea y lo hace a travs del mecanismo de control ms violento, el Derecho penal, criminalizando conductas que tienen cabida en estos nuevos riesgos. Por esto, se critica que el miedo, por de pronto, sea el que tales actividades, sobre todas las cientficas, el saber es an incierto, y por ende el Estado en su papel de intervencin con el matiz SOCIAL que la mayora de las Constituciones le permite recurre al mecanismo mas expedito que tiene como forma de control social, el Derecho penal, pues le queda ms fcil criminalizar an en contra del quebranto de garantas (y all es el punto de crtica) atendiendo a una exigida eficacia ante la fuerte demanda de esta sociedad compleja e insegura. Aqu entra en contencin, el Derecho penal tradicional que tiene como fin la prevencin de riesgos calculables y previsibles, y este nuevo Derecho penal que se orienta a prevenir riesgos incalculables e imprevisibles que en veces pueden llegar a no de los riesgos como puntos de partida para la formulacin del derecho penal, han hecho evidente desde hace y a largo tiempo una adaptacin y correspondientemente una exigencia de modernizacin en el derecho penal, procesal penal y policial. Crtica mente, sobre el derecho penal moderno y tutela de la persona humana, PALA ZZO, Francesco Carlo. Tendenze e prospettive nella tutela penale della persona umana. En el libro LA TUTELA PENALE DE LA PERSONA. Nuove frontiere, difficili equilibri. A cura di Laura Fioravanti. Giuff r editore. Milano, 2001. p. 402. 39 STELLA, Federico. Giustizia e modernit. La protezione dell` inocente e la tutela delle vittime. Seconda edizione. Giuffr editore. Milano, 2002. p.3. 40 GRACIA MARTIN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Presentacin de Bernd Schunemann, tirant lo blanch alternativa, Valencia, 2003, p.60-61.

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producirse. De hecho, hoy por hoy, se pregona que la modernizacin del Derecho penal permite flexibilizar las garantas penales, lo que ha dividido la doctrina y recientemente anota GRACIA MARTIN41, un reconocimiento de que la modernizacin del Derecho penal suponga una flexibilizacin de las garantas penales del Estado de Derecho slo puede tener lugar, o bien a partir de una actitud epistemolgica desvinculada y alejada de toda voluntad de saber a la que normalmente acompaa una ideologa conservadora y reacccionaria. En esta misma lnea GIMBERNAT ORDEIG, quien considera que la teora general del delito elaborada por la dogmtica jurdico penal en los ltimos 100 aos constituye un imponente edificio que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espritu, y que no se puede hablar en absoluto, de que los nuevos conceptos fundamentales de esa teora tengan que ser abandonados a la vista de nuevos fenmenos penales como la responsabilidad por el producto, los delitos medioambientales o el Derecho penal de empresa; por el contrario, dice Gimbernat, hay que mantener que los conceptos fundamentales tradicionalesque permanentemente se estn desarrollando y perfeccionando ulteriormente--, como por ejemplo, el de la causalidad, el de los delitos impropios de omisin, el de la autora y participacin y el de la imprudencia, estn plenamente en situacin de asimilar esos nuevos fenmenos y de dar a los problemas que generan soluciones conformes con la justicia y con la seguridad jurdica42. En el mismo sentido, es la reciente investigacin del profesor ROMEO CASABONA, sobre el principio de precaucin, quien seala que este Principio ha demostrado su inters y utilidad en relacin con ciertas actividades y en ciertos mbitos en los que no existe una certidumbre cientfica sobre los riesgos que comportan para bienes jurdicamente protegidos. Pues bien el autor ROMEO CASABONA en su intento de poner lmites al control penal de los riesgos penales con el denominado principio de precaucin seala que la traslacin del principio de precaucin al Derecho Penal es posible y conveniente, tanto desde una perspectiva dogmtica como poltico criminal, como herramienta ms adecuada para contener algunos de los excesos de la sociedad del riesgo y no slo para legitimarlos, y puntualiza: Desde una perspectiva y con tales cautelas, el principio de precaucin no comporta una quiebra o ruptura con algunas categoras fundamentales de la teora del delito ni en particular de la concepcin y funcin de la teora del bien jurdico en el sistema penal, sino que ofrece un complemento de las mismas en lo que debera ser el
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GRACIA MARTIN, Luis. Ob, cit., p.156. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Las exigencias dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idneas para satisfacer la actual situacin de la criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones? (responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones colegiadas). En el libro MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Universidad Nacional de Educacin a distancia. Facultad de Derecho. Madrid, 2001, p. 370.

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estricto mbito de aplicacin del principio. En efecto, el principio de precaucin43 puede ser un buen complemento para el pensamiento de la prevencin y de su instrumento, la previsibilidad, sin que comporte al mismo tiempo una vulneracin del principio de culpabilidad. Por consiguiente, su utilidad se sita ms bien en torno a la delimitacin de la conducta jurdico-penalmente adecuada que como procedimiento al menos inmediato o directo, de imputacin de resultados, aunque en ocasiones pueda producir este efecto44.

En una palabra, como dicen los socilogos, se ha pasado de la accin a la reflexin, pues estamos en la etapa social mundialaunque no la vivamos en Colombia slo la vemos llegar a otras latitudes europeas y norteamericanas---en donde se parte de la adopcin de cautelas para impedir ciertos riesgos de la vida actual, pero que estas a su vez excluyen toda actividad industrial, adems es dable puntualizar que la nueva sociedad de riesgos 4 5 est orientada a la limitacin de riesgos. Se advierte que el azar, desde el punto de vista filosfico es vlido pero irrelevante para la poltica criminal actual, ya que el azar debe excluirse desde el punto de vista poltico criminal 4 6 . En efecto, la nueva sociedad se resiste a aceptar el caso fortuito en cuanto a la produccin de daos por azar, y esta idea como bien lo recoge SILVA SANCHEZ 4 7 se relaciona de modo directo con la auto-comprensin de una sociedad en la que la mayor parte de los peligros ya no se pueden concebir sin algn tipo de intermediacin de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva. Sin duda alguna, que el efecto de esta consideracin es transformar el accidente fortuito en injusto, que conlleva a una expansin del Derecho penal como apuntala SILVA. As las cosas, no se explica la ampliacin del derecho penal en Colombia en la parte especial, en contrava de conceptos generales del tipo objetivo y con esto, a no dudar, nuestro pas conserva caractersticas propias de una sociedad no post-industrializada la sociedad postindustrializada le caracteriza la sensacin (o fascinacin) de inseguridad dada por la complejidad de la nueva
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Sobre el significado del principio de precaucin, puede verse a PALLARO, Paolo. Il principio di precauzione tra mercato interno e commercio internazionale. Un analisi del suo ruolo e del suo contenuto nell ordinamento comunitario. En Revista Giurisprudencia commerciale. Diritto del commercio internazionale 2002. Pratica internazionale e diritto interno. Ao XVII, 2002. p.16: en sustancia consiste en el ofrecimiento a la situacin de incerteza cientifica un preciso rol en la adopcin y en la valoracin de las disposiciones de derecho. El principio aparece formalmente en el ordenamiento comunitario con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, cual uno de los principios gua de la poltica ambiental comunitaria. 44 ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Aportaciones del principio de precaucin al derecho penal. En el libro MODERNAS TENDENCIAS EN LAS CIENCIAS..., cit, p.104. 45 Ampliamente, MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo . Prlogo de Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, 2001, en la introduccin, p.22, quien seala que el debate sobre las consecuencias que para el Derecho penal en especial, pueda traer las nuevas condiciones en las que se desarrolla la sociedad postindustrial moderna, calificada por muchos como una sociedad del riesgo, es una de las polmicas ms vivas de la discusin poltico-criminal de unos pocos aos a esta parte, iniciada y desarrollada en Alemania. 46 Sobre esta consideracin, el juicio de ROXIN en Claus ROXIN, GUNTHER JAKOBS, WOLFGANG FRISCH, MICHAEL KOHLER. Sobre el estado de la teora del delito (Seminario en la Univ ertitat Pompeu Fabra). Cuadernos Civ itas, Primera edicin 200.p. 193 en el Infor me de las discusiones del seminario por Silv a Snchez, Jess Mara. 47 Ob,citp, 46.

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realidad de aquellos pases post industrializados, que la estn viviendo; no Colombia, en donde la inseguridad es por causa diametralmente distintanuestro pas no es una sociedad post-industrial--sumado el hecho que en esta sociedad post-industrializada siempre ha de haber un responsable al que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales 4 8 . Colombia no tiene un Estado Bienestaraunque la Constitucin formalmente s, es una democracia formal- siquiera, menos ser post-industrial, por lo que el sistema jurdico penal colombiano no le es dable responder ante las formas que una tal sociedad, compleja y riesgosa, para solucionar conflictos sociales que le surgen , y no lo tiene, porque es una sociedad que todava necesita de un abastecimiento material, la lucha por el pan de cada da sigue vigente; en cambio en las sociedades post-industrializadas, este problema pierde la urgencia de un problema cardinal, ya que en lugar del hambre aparecen para muchas personas el problema de la obesidad, por citar uno; recientemente El Nuevo Herald.com (Miami), seccin la Nacin, poste don Tue, Jan. 06, 2004, publica que existe un nivel ms alto de obesidad entre los adolescentes de Estados Unidos que en las otras 14 naciones industrializadas del mundo, incluyendo a Francia y Alemania, segn concluy un estudio de casi 30.000 jovencitos de entre 13 y 15 aos de edad. Las sociedades post-industrializadas se caracterizan por que ya han superado la lucha por la miseria, contra la carencia evidente, por la que estuvo dispuesta la sociedad a asumir los costos de efectos secundarios que ocasionaron ese afn de repartir las riquezas y as aparecen otros conflictos sociales caracterizados por el riesgo. De ah pues, que todo el discurso y andanzas del derecho penal del riesgo, por ejemplo, y todo el nuevo cambio de paradigma penal que una tal sociedad post-industrial est ocasionando en la Ciencia del Derecho Penal tiene poco cabida en un pas en va de desarrollo como Colombia, por lo que el trasplante comparativo de normas penales para solucionar los conflictos surgidos de esta nueva realidad dista mucho de ser coherente y contextual para Colombia, que le urge superar el subdesarrollo an, y de esta forma, el derecho penal como mecanismo de control social para solucionar los conflictos (moderado eso s, con respeto al principio de intervencin mnima) debe atender otras situaciones. Por lo pronto, creemos que en Colombia ha de regir un Derecho Penal garantista, mnimo, no mximo como el que requiere una tal sociedad post-industrializada.

No en vano, en las mismas sociedades post-industrializadas cobra fuerza, el principio de precaucin para todas las actividades riesgosas de esta nueva y compleja sociedad, y ste a su vez constituye un gran aporte para controlar o poner lmite al control penal de los riesgos penales, y por que no, servir de intento de racionalizar el trnsito de una sociedad caracterizada por conflictos de reparto de las riquezas ( sociedades de la carencia) a una sociedad repartidora de riesgos 4 9 . En este trnsito, sin
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Crf. SILVA SNCHEZ, ob.cit. 47-48. Sobre las diferencias estructurales en los tipos de problemas estructurales a los que se enfrenta a cada tipo de sociedad. BELL, Daniel. El advenimiento de la sociedad post-industrial. Un intento de prognosis social. (Ttulo original The Coming of the Post-Industrial Society).

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duda alguna, se produce un cambio social en el pensamiento y la actuacin; a fortiori en el Derecho penal, la sociedad del riesgo le ha dado un gran protagonismo y puesta en un primer plano en va del control social. Pues bien, cualquier intento de tipificar algn comportamiento caracterstico de una sociedad post-industrial en Colombia, es un texto fuera de contexto, ergo, un mero pretexto. De ah que esta forma conceptual fija el precedente que no existe an ninguna influencia poltico criminal racional, slo se expande el derecho penal por novedad, por mandato de poltica gringa, lo que enfeuda sin asomo de duda, el hecho probado que el expansionismo del derecho penal no obedece a ninguna pauta poltico criminal, y por el contrario, su expansin es ms de un derecho penal mximo que de un derecho penal mnimo, a pesar que en el proyecto madre del cdigo vigente, el presentado por el entonces Fiscal General de la Nacin, Alfonso Gmez Mndez, dijera que el proyecto tiene como sustento el principio de ltima ratio. Mejor decir, nuestra sociedad no est preparada para un derecho penal mximo, pues el Estado de Bienestar no ha salido del papel an, y aunque en los pases desarrollados s, nosotros precisamente por el subdesarrollo o como dicen otros estar en va de desarrollo cuyo trmino es menos racista, no es viable en nuestras legislaciones.

2. El final de la historia del derecho penal. De otro lado, como se constata en lneas precedentes que la tendencia a la funcionalizacin pero moderada 5 0 a nuestro modo de ver, del derecho
Versin original de Ral Garca y Eugenio Gallego. Quinta reimpresin en Alianza Universidad. Madrid, 2001. (la primera edicin de este texto por Alianza Universidad en 1976), p.143: En la sociedad industrial, el problema econmico clave ha sido el problema del capital: cmo institucionalizar procedimientos para crear suficientes ahorros y para la conv ersin de ese dinero en reas de inv ersin; y se ha conseguido por medio del mercado equitativ o, los bancos de inv ersin, la autofinanciacin y los impuestos. El lugar de las relaciones sociales ha sido la empresa o la firma, y el problema social ms importante el conflicto industrial entre los empresarios y los trabajadores. En la sociedad post-industrial, el proble ma clave es la organizacin de la ciencia y la institucin primordial la universidad o los institutos de inv estigacin donde se llev a a cabo semejante labor. Despus de la Segunda Guerra Mundial, la capacidad cientfica se ha conv ertido en determinante de su potencia y su energa y la investigacin y el desarrollo: Por esta razn, la naturaleza y los tipos de apoyo estatal a la ciencia, la politizacin de la ciencia y los problemas sociolgicos de la organizacin del trabajo por equipos cientficos se ha convertido en cuestiones polticas centrales en la sociedad postindustrial. 50 Crticamente, ZUIGA RODRIGUEZ, Laura. Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. Prlogo Klaus Tiedemann. Aranzadi. 2 edicin ampliada y puesta al da. 2003. p.24: Entender el Derecho Penal como uno de los medios de control social que se fundamenta en la necesidad de evitar determinados comportamientos considerados dainos para la convivencia social, centra los fines de este instrumento en manos del Estado en la realizacin de las funciones de proteccin de bienes jurdicos y de motivacin. Asimismo, quede patente nuestra adscripcin al modelo teleolgico- funcionalista inaugurado por ROXIN, donde se combinan planteamientos sistemticos y tpic os, consideraciones deductivas e inductivas, ontolgicas y normativas, en sntesis, <<doble eclecticismo metodolgico>>. Ello implica tener una

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penal, se mantendr por muchos aos, no cabe duda 5 1 , por eso, hemos intitulado este captulo como que es el final de la historia del derecho penal, sin que con ello pretenda ser de la lnea de ciertas versiones apocalpticas 5 2 , sino es una ideacin no literal, sino de llegada, de alternativa ltima de esta disciplina del derecho como paso a explicar. La evolucin dogmtica del derecho penal desde la concepcin clsica hasta nuestros das encuentra gran consenso de una mejor evolucin con los planteamientos del profesor ROXIN 5 3 que realiza su programa basado en una reconciliacin de poltica criminal y sistema del derecho penalcon sus matices propios de todo conocimiento cientfico-en tanto en cuanto son los que mejor se acercan hoy por hoy a una racionalizacin del derecho penal 5 4 racional orientada a los fines 5 5 , teniendo en cuenta la prstina realidad y el contexto actual que acenta como ya
concepcin epistemolgica del Derecho Penal, en tanto que <<sistema abierto>> a las consideraciones poltico-criminales de prevencin de determinados comportamientos socialmente dainos. Por consiguiente, las categoras dogm ticas no tienen un contenido material ontolgic o, acabado, absoluto, de <<la naturaleza de las cosas>>, sino que son construcciones sociales, tiles, necesarias para fines concretos de prevencin de conductas disvaliosas. Pero dicha funcionalizacin de los conceptos no puede ser totalmente radical, porque podramos llegar a una <<flexibilizacin>> de las categoras hasta el punto que estn vacas de contenidos garantsticos y slo acte el inters por la prevencin de conductas. Por ello, es preciso contrapesar las demandas poltic o- criminales de prevencin con la garantas, los lmites al <<ius puniendi>> del Estado. En este sentido, las meras demandas de prevencin de conductas no pueden fundamentar las intervencin penal, lo deben hacer criterios merecimiento y necesidad de pena como expresin de los principios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad. 51 Crticamente pero precisando que es iluso pretender prescindir de todo tipo de medidas coactivas, abogando eso s, que stas reciban otra justificacin y sean evaluadas en funcin de su capacidad para reparar el conflicto, Vid, LAURRARI, Elena. Criminologa crtica: Abolicionismo y garantismo., en Revista electrnica CIENCIAS PENALES de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo, 2000, ao 12 No. 17. en http://www.poder-judicial.gov.cr/salatercera/REVISTA %2017/laurrari 17.htm 52 Como las religiosas de anunciar el fin del mundo, pero todo apuntado a anunciar el fin de algo, por ejemplo, The end of the history de Francis Fukuy a ma; el fin de la ciencia (Jon Horgans); el fin de las certidumbres ( Ily a Perigogine), etc. No debemos escapar al entendimiento de la hiptesis de Francis Fukuy ama en donde precisa defendiendo su hiptesis de hace ms de una dcada, EL PAIS de Espaa, jueves 17 de junio de 1999-seccin OPININ/17: Mi razonamiento era que la historia entendida de esa forma est dirigida por dos fuerzas bsicas: la ev olucin de las ciencias naturales y la tecnologa, que establece las bases para la modernizacin econmica, y la lucha por el reconocimiento, que, en ltima instancia, exige un sistema poltico que reconozca los derechos humanos univ ersales. Al contrario que los marxistas, y o afirmaba que este proceso de evolucin histrica no culminaba en el socialismo, sino en la democracia y en la economa de mercado. Para may or comprensin del tema, las nuev as orientaciones de los empresarios comunistas chinos, fijados en el XVI Congreso del Partido Comunista Chino, Pcch, instalado en la primera semana de nov iembre en Pe kn en donde el Presidente de China, Jiang Zemin, mientras miraba la importancia del cumplimiento de los mandatos comunistas, tambin abri las puertas del Partido a los empresarios capitalistas y a los profesionales liberales, derivacin absoluta de la teora de los Tres representantes legado ideolgico de Zemin que procla ma que el Pcch debe representar a las fuerzas productivas avanzadas, a las fuerzas culturales de vanguardia y los intereses fundamentales de la gran may ora del pueblo chino. La inclusin, por vez primera, de los capitalistas en el seno del Pcch es una maniobra de superv ivencia. Vase en el peridico colo mbiano www.elpais-cali.com, seccin El Mundo, 10 de nov iembre de 2002. 53 Podemos citar las siguientes obras del profesor ROXIN quien es considerado como el penalista alemn ms influy ente en la ciencia del derecho penal actual: Poltica criminal y sistema de derecho penal, trad. De Francisco Muoz Conde, Barcelona, Ed. Bosch, 1972 (Original alemn: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Ia. Ed., 1970; 2 ed, 1973); Problemas bsicos del derecho penal (trad. De Diego Manuel Luzn, Madrid, Ed. Reus, 1976, recogidos en una serie de artculos Culpabilidad y Prevencin en derecho penal (trad. De Francisco Muoz Conde) Madrid. Ed. Reus, 1981; Iniciacin del derecho penal de hoy (trad. De Muoz Conde y Luzn Pea. Ed. De la universidad de Sevilla, 1981; Qu queda de la culpabilidad en derecho penal? (trad. De Jess Silv a Snchez) en Cuadernos de Poltica Criminal No. 30, Madrid, 1986; otro volumen colectiv o con ARZT GUNTHER y TIEDEMANN. Iniciacin al derecho penal y al derecho procesal penal, Barcelona, ed. Ariel, 1989. Es dable puntualizar que ciertamente el planteamiento de ROXIN no se trata de un nuevo sistema en el sentido de una nueva tipografadice BERNDde los presupuestos del delito, pero si sienta las bases de un nuev o sistema racional orientado a los fines.

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dijimos en los fines preventivos de la pena, pero sin renunciar a principios sanos como son de lesividad, intervencin mnima y la subsidiariedad del derecho penal dentro del referente de un Estado Social y democrtico de derecho 5 6 , y es desde este prisma que puntualizamos el final de la historia del derecho penal, esto es, que en definitiva la alternativa mejor es un derecho penal que tenga como fin la proteccin de bienes jurdicos 5 7 recogidos o mejor referenciados en una Constitucin y en los Tratados Internacionales de derechos Humanos aunque el tema de los derechos humanos haya servido y est sirviendo para hinchar el derecho penal como se lee en este trabajo---, pues la nueva realidad, no puede soslayar la necesidad referencial a los Tratados de derechos humanos o ius gentium, o lo que se podra esbozar un derecho penal constitucional que cobija ineluctablemente a los derechos humanos que cobra protagonismo mayor como consecuencia de la quiebra de la pirmide de Kelsen para dar paso a lo que en la doctrina constitucional patria se denomina bloque de constitucionalidad 5 8 en atencin a un pluralismo u horizontalidad de normas propias de las
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Crticamente, GRACIA MARTIN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Presentacin de Bernd Schunemann, tirant lo blanch alternativ a. Valencia, 2003, p.218-219: sola mente el programa y los mtodos filosficos, ticos-polticos, y ticos-jurdicos esbozados ya en sus aspectos y contenidos fundamentales en la insuperable obra de Welzel, a quien no dudo en calificar co mo el ms grande entre todos los penalistas de todos los tiempos, merecen ser reconocidos como los instrumentos, de entre los conocidos hasta la fecha, ms adecuados para la construccin y para el funciona miento prctico de un Derecho penal racional conforme a las exigencias del ser indiv idual y social del hombre. En este sentido, estn las recientes expresiones de HANSHEINRICH JESCHECK- THOMAS WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenote. Quinta edicin corregida y ampliada, Comares editorial, Granada, dicie mbre 2002, p. 232, sobre el desarrollo ms reciente exponen: De lo que sobre todo se carece en la dogmtica actual es de la elaboracin diferenciada de los elementos del moderno concepto de delito en aquellos puntos en los que por el momento todava se trabaja con discutibles clusulas generales, a saber, en los delitos de peligro concreto, en la delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente, en los criterios para determinar la vencibilidad del error de prohibicin, en las reglas de la infraccin del deber de cuidado y de la imputacin personal en el mbito de los delitos de omisin impropia, as como en la delimitacin entre autora y participacin...No existe ninguna teora del delito que pueda ser ms que un proyecto transitorio o efmero. A pesar de ello puede decirse que la sistemtica moderna procedente del finalismo ha alcanzado un alto grado en su fuerza de conv iccin. Es menor el peligro de que se trastorne por nuevas ideas sistemticas procedentes del exterior, a que ella misma se destruy a por la falta de contacto con la praxis. 55 Cfr. SCHUNEMANN, BERND. Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal, en el libro que es compilador. EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniv ersario. Introduccin, traduccin y notas de Jess Mara Silva Snchez. Tecnos, 1991. 56 No podemos abstraernos de la realidad que se v iene presentando en los ltimo s tiempos en la may ora de los Estados del Mundo, en una tendencia a las democracias, con la salv edad an persistente de algunos pases. VALLE LABRADA RUBIO. La dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos humanos. En anuario de derechos humanos. Nuev a poca: Volumen I. Instituto de derechos humanos. Facultad de derecho. Univ ersidad Complutense, Madrid, 2000. p.125: La democracia es el sistema poltico ms exigente en calidad humana. Esta exigencia es la causa de la falta de continuidad de este sistema poltico a lo largo de la historia de los pueblos. 57 Sobre este particular, al considerar que la proteccin de bienes jurdicos es la funcin en la que se justifica el derecho penal, y toma como referencia la Constitucin a la hora de establecer lmites al derecho de castigar del Estado, Vase, ALVAREZ GARCIA, Francisco Javier. Introduccin a la teora jurdica del delito, tirant lo blanch libros, Valencia, 1999 p. 11. Del mismo modo, MUOZ CONDE, Francisco en el prlogo al libro BIEN JURDICO Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO (El objeto protegido por la norma penal) de HERNAN HORMAZABAL MALAREE, PPU, Barcelona, 1991, p. I: En la ciencia del derecho penal reina desde hace tiempo acuerdo en que el derecho penal debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos. Pero este acuerdo se ro mpe cuando se trata de determinar qu es lo que debe entenderse por bien jurdico. 58 No obstante el trmino bloque de la constitucionalidad es analizado por la doctrina como una pluralidad de sentidos, Cfr. RODRGUEZ- ERMAS, Magdalena Lorenzo. Reflexiones en torno al concepto del bloque de la constitucionalidad. En ANUARIO JURDICO y ECONOMICO ESCURIALENSE. Epoca II. NUMERO XXXIII- 2000, Madrid, Espaa. P.195.

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directrices del nuevo Estado Social de derecho, en donde con Kant 5 9 decimos que el hombre es un fin en s mismo , un fin absoluto es el hombre, huelga decir, el Estado es un servidor del hombre, bajo esa premisa fundamental se erige el respeto al principio de Dignidad Humana 6 0 , en tanto que si se presenta alguna intervencin del Estado en cualquier manifestacin con sus mecanismos de control social formal o informal sea dentro del respeto a los derechos fundamentales 6 1 , una intervencin mnima, pues como dice GRACIA MARTIN que la mayora de la doctrina, el Estado social no slo es completamente, y de un modo absoluto, un autntico Estado de Derecho, es que, en la medida en que lo es tambin en un sentido material, y no slo en uno formal, como lo era el Estado liberal, el Estado social es mucho ms Estado de Derecho que el Estado liberal 6 2 . Hasta aqu se llega, ms all es utpico, pues
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Expresa In manuel Kant que: El ho mbre, y en general, todo ser racional existe como fin en si mismo ...., en FUNDAMENTO DE LA METAFSICA DE LAS COSTUMBRES , trad. A. Rodrguez, Magisterio Espaol, 1977.p. 76. 60 VALLE LABRADA RUBIO. La dignidad del hombre y el ejercicio de los derechos humano. En Anuario de derechos humanos. Nuev a poca Volumen I, Instituto de Derechos humanos. Facultad de derecho. Universidad Complutense, Madrid, 2000.p.95: En el contexto del anlisis de la justicia como elemento del derecho penal, el concepto de dignidad de la persona humana comienza a aparecer en el siglo XX como referencia, de todo principio de estimativ a jurdica o valoracin del derecho. La dignidad humana no es un concepto nuevo, pues con distintos matices es una idea presente a lo largo de la historia del pensamiento. Sobre esto, tambin DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Persona, Dignidad y Derecho Penal. En el libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (in memoriam). Volumen I, dirigido por Luis Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gmez de La Torre. Coordinador: Adn Nieto Martn. Ediciones de la Universidad de Castilla- La Mancha y ediciones Univ ersidad Salamanca, Cuenca, 2001.p.227:En definitiva, por tanto, la objetivizacin y racionalizacin del significado de los conceptos de Dignidad de la persona y Dignidad Hu mana tiene co mo finalidad depurar las razones para la intervencin jurdica. 61 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Ed. Tecnos S. A., 5. Edicin, 1993: El constitucionalismo actual no sera lo que es sin los derechos funda mentales. Las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junta a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema econmico, son las decisiv as para definir el modelo constitucional de sociedad. Sobre el derecho penal en el Estado Social y democrtico de derecho, entendido que ste debe asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad. MIR PUIG, Santiago. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO , en Ariel derecho, Barcelona, 1. edicin, 1994. p. 37. Tambin MUOZ CONDE, Francisco. PROTECCIN DE BIENES JURDICOS COMO LIMITE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PENAL. En El Nuevo derecho penal espaol. Estudios en memoria...cit. p.561-574. en donde pone de relieve que ciertamente el Derecho penal tiene una misin protectora de bienes jurdicos que por su carcter bsico para el indiv iduo y a sociedad tiene el carcter de derechos fundamentales de carcter constitucional. Tambin RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. Equitipicidad, culpabilidad, preterintencin y Subrogados penales. Ediciones jurdicas Gustav o Ibez, 1997. p. 29: Los derechos fundamentales constituyen la principal garanta con que cuentan los ciudadanos de un Estado de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana (art. 1 Const. Poltica) que si lo es en su estricta dimensin indiv idual ser un Estado liberal de derechos, y si es conjugadoademscon la exigencia de solidaridad corolario de la componente social y colectiv a de la vida humana, estamos hablando de un Estado social de derecho. Sobre esta temtica es demasiado puntual la revisin histrica, ZAMORA AVILA, Martha Luca. La prohibicin de la desaparicin forzada, la tortura y los tratos y penas crueles inhumanos o degradantes. Conferencia pronunciada en el seminario de OPDAT, para capacitacin de fiscales, en el curso de garantas fundamentales y la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos aplicables al proceso penal. Escuela de inv estigacin criminal y criminalstica de la Fiscala General de la Nacin. Santa fe de Bogot, julio 26 de 1995, en donde expresa: Como un dato histrico ha de recordarse que la tarea de BARTOLOM DE LAS CASAS y FRANCISCO DE VITORIA quienes, al defender los derechos personales de los habitantes de los nuevos territorios descubiertos y colonizados para la corona de Espaa sentaron las bases doctrinales para el reconocimiento de la libertad y dignidad de todos los hombres. Por esta razn a FRANCISCO DE VITORIA (Telogo y jurista espaol) se le reconoce como el fundador del derecho internacional, pues en relectiones de Indis condena el aspecto belicoso de la conquista de Amrica y en r electiones de iure belli defiende la guerra justa y que luego fue recogida por Colombia con el libertador SIMON BOLIVAR la idea de humanizar la guerra, mucho antes de que en Europa se suscribieran los primeros convenio de Ginebra o de la Haya. 62 GRACIA MARTIN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Presentacin de Bernd Schunemann,

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imaginar un derecho penal por fuera de este soporte o sin l es ya imaginar un no derecho penal o una de las consideraciones ms trasnochadas de esta ciencia, propias del autoritarismo ya superado. No en vano se ha dicho que la historia del mundo moderno es la historia del desarrollo y del fracaso de la fe en la omnipotencia del hombre 6 3 . Con razn dice recientemente GRACIA MARTIN 6 4 que el discurso de modernizacin debe negar ya validez cientfica a todo enunciado o construccin dogmtica y, sobre todo, poltico- criminal, que no remitan sus fundamentos, explcita o implcitamente, a una definida teora de la sociedad y del Estado Social de Derecho. Pues bien, ante este axioma visionario todo estara finalizado, por lo que nosotros slo seguimos aadiendo notas a pi de pgina, ya lo ha visionado el profesor ROXIN en un trabajo reciente titulado: El desarrollo del Derecho Penal en siglo
tirant lo blanch alternativa, Valencia, 2003, p. 208-209. 63 Son puntuales las expresiones de BAUSOLA, Adriano. Las imposibles esperanzas de los humanismos contemporneos. Anuario filosfico, Univ ersidad de Nav arra, Volumen XIII-1980. No. 1: Nuestro tiempo ha visto llegar a su cumbre, por lo que respecta a la concepcin del hombre, un proceso modificativ o que haba tenido inicio hace y a tres siglos, con el comienzo de la revolucin cientfica. Con la Revolucin cientfica y tecnolgica, se ha producido un mov imiento de historificacin del hombre, fundado sobre la experiencia de las posibilidades de la praxis de transfor mar el mundo con el fin de humanizarlo. Este proceso ha implicado, en sus perspectiv as de cambio, tambin aquella parte del mundo que es el hombre mismo ; y ste se ha conv ertido en programador de su propia naturaleza (la libertad vencera sobre la naturalidad. Adems (por lo menos) a partir de la rev olucin francesa, se ha hecho fuerte en el mbito ticopoltico una concepcin, en virtud de la cual, en los conflictos sociales, el hombre se consideraba titular de derechos que no haban sido otorgados por un seor, esos derechos pertenecan al sujeto en cuanto tal, por su propia naturaleza (en este sector, el concepto de una naturaleza humana univ ersal no slo era mantenido, sino que se apelaba a l polmica mente, a diferencia de lo que ocurra en el campo cientfico-natural...El proyecto totalizador de liberacin o logro de la autono ma, antes descrito se encuentra hoy en crisis....Est en crisis por razones concretas, de experiencia vivida. El prometesmo del homo faber expa hoy los afectos de la insecuritas propia del sucederse de transformaciones desestabilizadoras por lo que se refiere a las costumbres, a los ordenamientos sociales, etc., purga los efectos del maquinismo del predominio de la accin (praxismo, que acaban con el silencio y la quietud, tambin en el sentido liberal...Para producir un hombre radicalmente nuev o y libre mente no egosta, es preciso pasar a travs de la abolicin coactiva del viejo Adn, del viejo orden que, con la fuerza del pasado, pesa todav a; es menester imaginarse que a trav s de una dura y capilar contriccin se crear un hombre no constreido, libre; es necesario adems convencerse de que esa liberacin se llev ar a cabo una vez que se elimine el factor al que se imputen los males histricos (por ejemplo la propiedad priv ada de los medios de produccin, sin que por otra parte, e incluso por definicin, haya podido antes experimentarse una realidad social carente de ese factor, con el fin de comprobar cmo sera realmente sin l. En vista de que el hombre proy ectista y prctico dominador de las cosas fracasa, se ha preferido confiar en todo aquello que en el hombre hay de espontneo, de prerreflexiv o, de no programado y no intencional. Se intenta todo esto, sin embargo, permaneciendo siempre en el mbito de la tierra, y no de la libertad, a pesar de las frecuentes lla madas a la libertad del sujeto contra los condicionamientos de la sociedad tecnolgica o similares. Advierte THOMPSON, Edward P. Miseria de la Teora. Traduccin castellana de Joaquim Sempere. Editorial Crtica, Barcelona. 1981. p. 294: ...no slo el socialismo, sino cualquier futuro hecho por los hombres y las mujeres descansar no slo sobre ciencia o sobre las determinaciones de la necesidad, sino tambin sobre elecciones de v alores, y sobre las luchas hacer efectivas estas elecciones de valores. 64 GRACIA MARTIN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. Presentacin de Bernd Shunemann, tirant lo blanch, Valencia, 2003, pp.199-200, y en pgina 213-214 menciona que en el Estado social de Derecho, las garantas slo pueden ser deriv adas y comprendidas a partir de principios normativ os, pero de base necesariamente ontolgica, llenos de contenidos materiales de igualdad y de justicia social, y en absoluto son meras formas liberales que, hasta ahora, han funcionado materialmente slo y exclusiv amente al servicio de la definicin, clasificacin, disciplina y represin del comportamiento desv iado de unas clases sociales econmica mente desposedas y , por ello, polticamente do minadas y sojuzgadas y, al serv icio, a la vez, de la exclusin del discurso de la criminalidad, de la casi totalidad de la criminalidad material de las clases sociales poderosas y, con ello, por aadidura, al servicio de la expansin de los espacios de libertad y de riquezas abundantes y superabundantes de que las misma s se han propiciado para establecerlos como el propio marco de desarrollo de una existencia v ital y social como la que, sin duda, merece tener todo y cualquier ser humano, en todo tiempo y circunstancia, presente y de las generaciones futuras, por el mero hecho de existir.

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XXI, al expresar: Si bien espero del Derecho Penal en los prximos cien aos muchos cambios, en parte radicales, no espero un cambio revolucionario de perspectivas 6 5 . Se advierte, no es que el derecho penal haya llegado a su fin como /ciencia/ no porque no haya sido til el esfuerzo ingente de racionalizar este mecanismo de control social, sino porque la preocupacin y el avance de la dogmtica ha sido tan bueno, que debido a este avance tan rpido generado por montones de trabajos buenos y regulares, centrales y perifricos, permiten vaticinar que ha llegado a sus ltimas fronteras, no en vano se critica que la postura funcional radical de Jakobs 6 6 es ms sociolgica que penal. Podemos afirmar con causticidad y vehemencia que el derecho penal parece llevar las riendas de sus afines, complementarias y armnicas disciplinas, es la cenicienta que todos tocan, pero que por esta tocada permanente y necesaria acercan el derecho penal al momento de su estandarizacin evolutiva, su final de la forma que lo hemos considerado, pues no nos podemos abstraer de la consideracin inconcusa a que el derecho penal del Estado Social y democrtico de Derecho ha obtenido ya sus paradigmas definitivos 6 7 , y debo admitir que esta es mi perspectiva como cientfico no como filsofo que no lo soy, pues si recordamos la evolucin del derecho penal ha obedecido siempre a la filosofa, y bajo el prisma que la ciencia del derecho penal hasta ROXIN tiene una estructura de ciencia normal 6 8 , pues obsrvese que los paradigmas de la teora del delito siguen intactos, amn de dejar abierto el pensamiento, pues sabemos que ya no hay verdades absolutas, ya no hay dogmas, en la ciencia moderna (y en la del derecho) no median criterios de verdad sino de eficiencia. A esta mxima de observacin, la Criminologa Crtica debe responder no del modo como lo hacen la mayora, de asumir la denuncia del sistema penal desde su propia ideologa poltica sin desconocer que el derecho positivo vigente es
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ROXIN Claus. Dogmtica penal y poltica criminal, traduccin de Manuel Abanto Vsquez, Idemsa, Per, 1989, pgs 437 y ss. 66 Sobre este particular, recientemente, SCHUNEMANN, BERND. La relacin entre ontologicismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal. En el libro MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Facultad de Derecho, Madrid, 2001.p. 644 y 645, quien en la Introduccin al pensamiento sistemtico jurdico- penal publicado por Silva Snchez, plantea que el mos jakobinus y e funcionalismo teleolgico-poltico criminal sean considerados hoy, la may ora de las v eces, como dos variantes del normativ ismo y de que ambos sean colocados frente a una dogmtica jurdico-penal ontologista ...Despus de treinta aos de ocuparme de las cuestiones metodolgicas fundamentales del Derecho penal, habiendo comenzado con mi trabajo sobre los delitos de omisin, considero necesaria hoy en da una clasificacin de las concepciones dogmticas jurdico-penales, pues el normativ ismo de la escuela de JAKOBS tiene, en realidad, slo muy poco en comn con el normativ ismo poltico-criminal- teleolgico, sino que encuentra en su lugar su v ecino metodolgico directo en el neo idealismo de Erns Amadeus WOLF y KOHLER. Quisiera denominar la forma de pensamiento que JAKOBS ha desarrollado desde 1976, pero que desde 1992 ha radicalizado decisiv amente, el normativ ismo libre de empirismo, a diferencia del normativ ismo teleolgico de creacin roxiniana. 67 Resulta coherente la moderna idea sustentadora de la carta constitucional con valor de fundamento, en tanto en cuanto, la Constitucin sera el fundamento de todo el Derecho Penal. Cfr. DONINI, Massimo. Un derecho penal fundado en la Carta constitucional: razones y lmites: la experiencia italiana. En revista Penal, La Le y, Espaa, No. 8, julio 2001. p. 25. www.derechopenalonline.com/enero2004/dosporunomdq.htm. En una misma lnea, el mismo autor italiano, Cfr. Selettivit e paradigmi della teoria del reato, en RIDPP, 1998. 68 KUHN, Thomas. En su libro La Estructura de las revoluciones cientficas distingue dos tipos de ciencia: la rev olucionaria, que origina nuev os paradigma s, y la norma l, que se encarga de aumentar el alcance y precisin de los paradigma s. Por definicin, la ciencia normal es conserv adora y no aporta nov edades conceptuales importantes; es segn Kuhn, la que practican en la vida cotidiana casi la totalidad de los investigadores.

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trasunto de una determinada ideologa predominante en un momento 6 9 , por lo que se presenta el inconveniente de no coincidir en saber qu hacer con la denuncia. Con todo esto, del final de la historia, no quiere decir que el derecho penal se haya estancado, por el contrario, su expansin es notoria aupado por los matices de la nueva realidad, pues el futuro del derecho penal vislumbra cambios radicales como lo insume el espinoso tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas 7 0 , pues cada vez que logramos una respuesta surge una nueva pregunta, y mientras exista humanidad, existir ciencia del derecho penal, pero ya no de la forma que lo concebimos sino revolucionario que enfeuda un cambio de paradigma que no ha logrado JAKOBS siquiera con su funcionalismo radical, pues de lo que se trata desde la cada del muro de Berln, es crear una nueva legalidad para una nueva realidad, que por

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CREUS, Carlos. Introduccin a la nueva doctrina penal. La teora del hecho ilcito como marco de la teora del delito . Rubinzalculzon, editores, cita de pi de pgina No. 7 de la pgina 20. Tambin puede verse GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Teora Jurdica del delito. Derecho penal. Parte General. Civ itas, Madrid, primera edicin, 1984, en el prlogo: La ev olucin de la teora jurdica del delito ha tenido m s que ver con la filosofa del derecho que con las concretas exigencias criminales. 70 Expresa TIEDEMANN que como consecuencia de las tendencias poltico criminales internacionales, existe una fuerte inclinacin a aceptar una autntica punibilidad de las personas jurdicas, en Claus TIEDEMANN. Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol y alemn). PPU, Barcelona, 1993. p. 232. El mismo autor alemn. Responsabilidad penal de las personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado. AA:VV. En La reforma de la justicia penal (Estudios en Homenaje al Prof. Claus Tiedemann. Coordinadores: Juan- Luis Gmez Colomer, Jos- Luis Gonzlez Cussac. Coleccin Estudios jurdicos Nm. 2. 1997. p. 25-45, al decir que el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, aun siendo un verdadero cdigo moderno en el sentido de una adaptacin de la tutela penal al cambio profundo de valores en la sociedad espaola y a la complejidad de la vida social y econmica, con orientacin de futuro, deja sin nueva regulacin un problema profundo y actual de la discusin internacional de los ltimos aos en materia penal: la inclusin de las personas jurdicas y otras entidades colectiv as en la responsabilidad penal. Sobre el tema tambin, ZUGALDIA ESPINAR Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurdicas en el derecho penal espaol. ( requisitos sustantivos y procesales para la imposicin de las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal). En VV.AA. El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz. Aranzadi. 2001, p. 885-905. Sobre esto, recientemente escribe VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. La responsabilidad penal de los entes colectivos en el Derecho colombiano. A propsito del art. 2 de la ley 365 de 1997. En el libro VV. AA. JOSE HURTADO POZO, BERNARDO DEL ROSAL BLASCO, RAFAEL SIMON VALLEJO. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS. Una perspectiva comparada, Tirant lo blanch, Valencia, 2001.p. 239-240. se deja inferir su postura en cuanto que para Colombia no es posible el tema del castigo penal de los entes colectivos a pesar de ser posible en otras sociedades, y para ello dice que en pases que exhiben un buen nivel terico en el campo del derecho penal y que son verdaderos prototipos de los acelerados desarrollos socio-econmic os actuales, parece evidente la necesidad de formular una dogmtica penal que con categoras distintas o adaptadaspueda contribuir a poner freno a las actividades criminales producidas en el seno de las agrupaciones, sea que se decida o no acudir al derecho penal como herramienta para castigarlas, y que las orientaciones que claman por la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la actualidad, se inscriben en el marco del moderno derecho penal, caracterizado por la presencia de cambios radicales en la estructura de los tipos legales de tal manera que, en frente a los tradicionales supuestos de hecho de peligro concreto o lesin para el bien jurdico, se introducen descripciones tpicas de peligro abstracto, y por la preocupante sectorizacin del derecho penal el cual se ocupa slo de parcela antes no comprendidas (medio ambiente, mbito fiscal, delincuencia organizada, etc), que naturalmente, ello se inscribe en el marco de un derecho penal que de ser ultima ratio se torna en prima ratio, de la mano de un maximalismo desenfrenado que arrasa con todo el progra ma de garantas del derecho penal liberal tradicional; dice adems que es evidente que en el estado actual de la discusin colombianaas fuera conveniente desde el punto de vista poltico criminal introducir la responsabilidad penal de los entes colectivosexisten graves inconveniencias dogmticas para revisar la frmula societas delinquere non potest Propone antes que todo, un gran profundo debate sobre el asunto, pues el derecho penal colombiano est muy lejos de introducir en todo su esplendor la responsabilidad penal de los entes colectivos al estilo del derecho anglosajn, o de l mode lo franc s de 1992, c omo lo prue ba el he c ho que ni e l Cd igo vige nte ni e l Pr oye c to de 1998 se refieren al tema, puntualiza..

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cierto la globalidad 7 1 no ha logrado 7 2 , pues desde un contexto nacional colombiano y sin ser un perfecto idiota latinoamericano dudo mucho que la UE con su fin velado en contra del imperio de los EE. UU (perverso) lo logre, pues se avizora que va a ser como espantar al diablo con Belceb, pues los pobres seguirn siendo ms pobres y los ricos ms ricos 7 3 , aunque las ciencias sociales de nuestro tiempo se mueven en los contextos de la complejidad, la multidimensionalidad, la reflexividad 7 4 y la paradoja como rasgos tpicos del paradigma cientfico actual y que debe contar toda propuesta terica, para lo que no seran muy tiles dice Fernando Gil---las reflexiones que por ejemplo, se inspiren en modelos dialcticos simples, sean marxistas o funcionalistas, en donde
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Precisa mente, la ascendente y emergente forma de la empresa criminal multinacional en estos ltimos decenios, consecuencia de la lex maxima en este campo de los caminos de la globalizacin econmica, conduce a que los Estados busquen una nueva alianza y una nueva solidadaridad para combatir el crimen organizado ( una nueva legalidad para una nueva realidad) con la rev ulsiv a exigencia de proteccin trasnacional designada como una clase de federacin de la soberana en la lucha contra el delito. Esta intensa bsqueda se ve reflejada en importantes Conv enciones del Concilio de Europa en materia de Cooperacin Internacional, pasando por el Tratado de Maastricht (7 de febrero 1992) al Tratado de Amsterdam (2 ottobre 1997), todava insatisfactorias, lo que ha llevado a la doctrina del derecho y del proceso de estudiar en muchos trabajos la relacin entre Criminalidad organizada y Cooperacin Internacional, ante la innegable repercusin del proceso de integracin econmica sobre la nuev a for ma de criminalidad Cfr., PISANI, Mario. Criminalit organizzata e cooperazione internazionale, en Riv. It. Di. Dir. e proc., Pen. 1998. pp. 703-705. reflexionando que para prev enir la criminalidad organizada es necesario que cada pas tenga un idneo aparato de justicia. Tambin, v. ADAM, La cooperazione nel campo della giustizia e degli affari interni: da Schengen a Maastricht, en Rivi. dir., europeo, 1994, p. 226; SOULIER, Le Traite d` msterdam et la cooperation policiere et judiciaire en matiere penale, in Rev., sc., crim. Et dr., pen., comp., 1998, p. 237. Tambin, ANODINA, Elena. Cooperazione-integrazione penale nell` unione europea. En Riv. Cassazione Penale 2001.,p. 2898: En v erdad, la creacin de un nico mercado interno, que implica una mas estrecha interdependencia de las economas nacionales en razn del crecimiento de los flujos econmico- financieros, tiene el efecto perv erso de favorecer formas de criminalidad denominada transnacionales. En este camino, es importante la iniciativa novedosa surgida de la Fiscala de Colo mbia para convertir el ciberespacio en una eficaz herramienta para combatir los delitos trasnacionales. El proyecto fue presentado y aprobado por los fiscales y procuradores generales de 23 pases que estuv ieron presentes en la asa mblea de la Asociacin Iberoa mericana de Ministerios Pblicos. 72 Con sentido crtico, dice FERNANDO GIL, que la globalizacin no parece aadir nada nuevo a la estratificacin social, en FERNANDO GIL. La exclusin social. Ariel. 2002. p.60. Tambin, BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin?. Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin. (Ttulo original: Was is Globalisierung? Irrtumer des Globalismus- Antworten auf Globalisierung. PAIDOS, 1. edicin 1998.p. 208, Quiz los discursos del nicho de cultura creativa y de la sociedad cosmopolita transnacional se adaptaban a las circunstancias de ayer y hoy y a no sirv en, si consideramos la miseria creciente y el abandono de las ciudades...En los pases industrializados de occidente surge un nuev o lumpenproletariado (Marx), un grupo que va en aumento de excluidos. La nocin sociolgica relativa a esos casos de miseria corresponde a la de exclusin que se da en el interior de las sociedad moderna: sin v iv ienda no hay trabajo, sin trabajo no hay v iv ienda y sin trabajo ni v iv ienda no hay democracia. 73 Vase, CABALLERO, Antonio. Un idiota latinoamericano. Rev ista se mana, noviembre 3 de 2002, en donde expresa: Hace unos aos, tres latinoamericanos un cubano, un colombiano y un peruano, instalados los tres en Europaescribieron un libro titulado El perfecto idiota latinoa mericano. No hablaban de ellos mismos, claro est. Sino de otros latinoamericanos, menos avispados que ellos tres, y que siguen creyendo que los pases ricos explotan a los pases pobres. Yo me sent aludido, debo reconocerlo. Traigo esto a cuento porque hace un par de das le en un peridico ingls (The Guardian) que la Poltica Agrcola Comn de la Unin Europea subvenciona con 2,20 dlares diarios a cada vaca de Holanda o del Reino Unido, de Espaa o de Alemania. Y que entre tanto una quinta parte de la poblacin mundial, en los pases pobres, v iv e con un dlar al da por cabeza. S, ya s que sealar es de mala educacin, y que no se puede comparar: que un dlar diario se estira mucho en Calcuta o en ciudad Bolvar, y en cambio a una v aca inglesa (loca, quizs) le sale carsimo dormir en el hotel Savoy. S, y a s que soy un idiota, porque es una idiotez denunciar las cosas que uno no puede cambiar. Pero insito en creer que entre la riqueza de las v acas europeas (o ms exactamente de sus dueos) y la miseria del Tercer Mundo hay una relacin de causa a efecto. Cuenta The Guardian que las subvenciones que de los pases ricos de Occidente reunidos en la OCDE (Organizacin para el Desarrollo y la Cooperacin Econmica) les dan a sus respectiv os sectores agrarios suman 300.000 millones de dlares anuales, de los cuales la may ora se inv ierte en subsidios a las exportaciones; y explica que eso les permite inundar los mercados mundiales con productos agrcolas a menosprecio: por ejemplo trigo a dos tercio de su precio de costo, o azcar al 25 por ciento. Lo cual tiene el efecto de hundir en la ruina a los agricultores de los pases pobres, incapaces de competir con sus

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no podemos limitarnos a pensar en trminos de justos e injustos, ricos y pobres que son lecturas simplistas de la realidad 7 5 . Lo cierto es que desde el siglo XVIII se edifica una tica basada en principios y derechos universales, en donde todos los hombres tienen los mismos derechos, y esta construccin culminandice Rosa Cobo 7 6 en la nocin de democracia como el mejor sistema de organizacin poltica. En efecto, la universalidad es la nocin central de la modernidad, y sta viene mejor operada en una democracia. Ante esto, el derecho penal mejor, es el democrtico, y as es el final, pues no existe otra mejor forma, constada la relacin vinculante entre poltica y derecho penal en un Estado. La preocupacin fundamental es la materializacin de este maridaje. Con razn anota Elas Daz: Por razones de eficacia (cohesin social, com unidad cvica) y, unidas a ellas, por razones ticas (valores de libertad, igualdad y solidaridad) la propuesta normativa de nuestro tiem po debe ser la universalizacin de la democracia. No hay futuro para nadie sino se avanza en ella, en la universalizacin de los derechos humanos, en su proteccin y realizacin efectiva en esa escala. Frente a los hechos que impone hoy el neoliberalismo conservador y la muy desigual globalizacin realmente existente, deben prevalecer los derechos que derivan de la filosofa tica, poltica y jurdica de la democracia. Su expresin institucionalse estim a aques aquella que se concreta en la frmula o paradigma del Estado social y democrtico de Derecho: es decir, un Estado de im portante intervencin cualitativa; una sociedad civil ms y mejor vertebrada, de trama ms ajustada, ms inclusiva de los nuevos movim ientos sociales (feministas, ecologistas, antixenfobos, etc); un sistema econmico mixto, con sector pblico estatal y social donde el mercado y el sector privado encuentren coherente articulacin; todo ello para la proteccin y realizacin de los derechos humanos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales, as como los nuevos derechos fundamentales de las minoras, los derivados de las diferencias personales y sociales (tnicas, sexuales), del medio am biente, etc. En definitiva, la razn de ser del Estado de Derecho es la proteccin y realizacin efectiva de los derechos humanos. La universalizacin de stos y de la democracia exige, pues la universalizacin del Estado social y democrtico de Derecho. 3. La situacin poltico criminal en Colombia. Sea lo primero decir que no existe una verdadera poltica criminal en Colombia, pues todas las directrices obedecen a la poltica general del
riv ales subvencionados incluso en sus propios mercados locales, forzosa mente abiertos a esa competencia desleal por consejo (o por orden) de los ricos. Es la apertura econmica unilateral: de los pobres hacia los ricos pero no viceversa. 74 BECK, Ulrich. Ob., cit.p.26: el proceso de modernizacin se vuelve reflexivo. 75 GIL, Fernando. La exclusin social. Ariel. 2002, p. 13, en donde el autor expresa, adems, que en un panorama consciente mente complejo, simplificar es la labor, debe aclararse que esto significa que el terico tiene la misin de orientar a la sociedad en el panorama de la complejidad que le abruma y no deleitarse en su abrumadora frondosidad, lo cual constituye otra posible perversin en el tratamiento del tema. 76 COBO, Rosa. Democracia Paritaria y sujeto poltico feminista. En el libro AA.VV. El derecho de una democracia cosmopolita, acfs No. 36, 2002, p. 32. Tambin, DIAZ, Elas. La universalizacin de la democracia: los hechos y los derechos. Acfs No.36, 2002, p.46.

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Estado colapsado por los consejos (rdenes), desideratum del To Sam 7 7 . Con este bice conceptual, nos permitiremos delinear un tanto la situacin poltico criminal en nuestro pas. En efecto, el esfuerzo doctrinal de los ltimos tiempos en la Crimonologacon Emiro Sandoval Huertas (q. e. p. d.) y en el mismo derecho penal, van separados, pues existe un divorcio no reconocido entre la Criminologa, la poltica criminal y el derecho penal, huelga afirmar, la triada interdisciplinar no se configura satisfactoriamente. Es ms desde la academia podemos vislumbrar esta separacin en donde el penalista se aferra a sus concepciones jurdicas dogmticas y el criminlogo en sus observaciones, pero en esa separacin no hay dilogo de confluencia, por el contrario, el criminlogo es mirado como un romntico del derecho, en contra de la nueva orientacin del jurista puro de pocas pasadas que poco a poco pierde su papel protagnico para ser absorbido por la necesaria interdisciplinariedad caracterstica particular del mundo social actual. He podido constatar, lo ya constatatado , que aquella interdisciplinariedad racional entre estas disciplinas no se manifiesta en nuestro pueblo, por de pronto, en el plano escritural de unos pocos doctrinantes, pero desde ya decimos de manera primigenia, su separacin es notoria. El derecho penal desde hace ya varios lustros, ha sido transplantado de otros pases, en alguna ocasin rein la influencia italiana (Cdigo penal de 1936) con el positivismo, en otra ocasin la influencia germana con el neoclasicismo (Cdigo de 1980) y ahora la germnica-Espaola con preponderancia de sta ltima (Cdigo penal de 2000) que para nada se ajustan a la realidad local, son leyes importadas, aun cuando en nuestro pas existen doctrinantes muy bien informados en las universidades y centros europeos, por cuanto en los ltimos tiempos la estampida de latinoamericanos a realizar estudios en Europa es notorio, para nada es superfluo e innecesario, puesto que el estudio comparado permite visionar si son aplicables o no a nuestra realidad ciertas teoras, pero que para ello, es importante conocerlas y aprehender lo viable o no a nuestro contexto sin dejarnos llevar por la novedad, se trata de contextualizar todo discurso penal. Este baremo facilitador para nada nos beneficia, puesto que la realidad catica que se vive en nuestro
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Recuerdo un grafiti en Bogot hace y a muchos meses en el gobierno de Pastrana, donde deca, Pastrana la cayo gringo. El ejercicio del Imperialismo de los Estados Unidos sobre los pases vecinos iberoamericanos aparece una vez tiene plena conciencia de su pujanza, que a pesar de su poltica de aislacionismo respecto de Europa (desde los das de su independencia) no signific pacifismo para los pases iberoamericanos vecinos como ya dijimos. Su intervencionismo desde all hasta nuestros das no ha parado, por contar, en 1898 la ocupacin de Cuba y Puerto Rico, adems de Filipinas, en 1903 la creacin de la Repblica de Panam para construir el canal interocenico, y en 1914 la ocupacin de Veracruz, sin dejar de contar la invasin a Mxico para to mar Texas, Nuev o Mxico y California, y qu hablar de Colo mbia, por favor. Ahora se ha cambiado el discurso expansionista despus de la guerra fra, por el tema del terrorismo, y sustentar de esta manera su poltica expansionista revelada en la actual guerra a Irak que hacen revivir las conjeturas sobre el fin de tal guerra. Cobra importancia las palabras de Henry Kissinger, Secretario de Estado con el Presidente Nixon, en su MEMORIAS, que la intencin de estar aislados de los problemas polticos de Europa, lo era, porque Estados unidos e Inglaterra se pusieron de acuerdo en la Doctrina Monroe, que estableca la tutela de Estados Unidos sobre toda Amrica, mientras que se reconoca a Gran Bretaa la del viejo Mundo, quizs no es tan descabellada esta conjetura, conforme a la no clarificada guerra contra Irak, que no es otra cosa que de dominacin econmica. Cfr. NAVARRO GARCIA, Luis. Estados Unidos: Del aislacionismo a la intervencin. En el libro VV.AA. SIGLO XX HISTORIA UNIVERSAL. LA PAZ IMPOSIBLE No. 11. Historia 16, temas de hoy, 1997. p. 71-90

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pas, permite hacer un alto en el camino para pasar de ese gran pensamiento sistemtico que insume el catlogo penal vigente al que no estamos preparados an, para pasar al pensamiento problemtico, conjugados, pero eso s dentro del respeto de los derechos fundamentales del ciudadano, y es ste el quid de la cuestin, que en atencin a una poltica general ordenada la poltica criminal como ya expresamos es dependiente, subordinada, arrodillada, no tiene vida propia, y en ese afn cumplidor y esclavizante se violan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Asistimos a la preciosidad de leyes, de consagraciones incluso constitucionales-- que solo son tintas en un papel, pues su materializacin es ridcula e imperante, como el criterio programtico de muchos derechos fundados la mayora en realizaciones puestos al orden de la economa y que desde ya nacen muertos ante la pobreza que se vive, pues cada da el Estado colombiano aparece ms endeudado, y lo que es peor la deuda- no solo la econmica-- ha sido trasladado a los ciudadanos en el resto del mundo, como quiera que da a da las puertas son cerradas al colombiano, no es otra la explicacin de exigirle visado - polticas de inmigracin- en casi todos los pases desarrollados y subdesarrollados, incluso, aunque parezca paradjicocomo la reciente intervencin del nuevo Presidente de Ecuador de anotar la exigencia del visado para colombianos que deseen viajar a ese pas, verbi gracia, ms el INRI estigmatizante de asociar un colombiano con la droga o el delincuente, que ha puesto, incluso, en alerta a las diferentes organizaciones afrolatino-americanas.

La discriminacin que sufre el colombiano a nivel mundialque ha llevado a centrar datos estadsticos o clasificaciones en pases como EE. UU., y en Europa de establecer un porcentaje de cierta criminalidad a los colombianos y de fijar una actitud legal y particular separatista, y no s si con razn o sin razn, lo nico que s es que somos un pueblo que nos merecemos iguales derechos y oportunidadeses comprobada. El problema de Colombia, como consecuencia del conflicto sin causa 7 8 generado desde ya hace varias dcadas por la guerrilla, y en la ltima dcada agudizado por los paramilitares, tambin ya sin causa. El conflicto colombiano generado por la guerrilla y los paramilitares, tiene sometido al pas en una profunda crisis con el mensaje equivocado a la opinin pblica que el problema central de dicho conflicto son la guerrilla y los paramilitares. Creemos, que el problema fundamental

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No es otro el sentido concluyente de El informe Nacional de Desarrollo Humano-Colombia 2003, El conflicto: callejn con salida, al sealar que el conflicto colombiano es una guerra de perdedores.

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radica en el narcotrfico 7 9 8 0 , pues si nos detenemos a mirar, los grandes carteles de la droga (Medelln, Cali, Norte del Valle, el de la Costa) han sido desplazados, unos desintegrados por la justicia colombiana 8 1 , otros por ellos mismos en sus guerras internas, otros por disoluciones voluntarias, en cuanto a sus cabecillas, pues lo que ha ocurrido en Colombia con el narcotrfico es lo que denomino el efecto mitosis o como dice la polica colombiana, el negocio se atomiz 8 2 , como quiera que ya no se palpan nombres nicos, ahora existen grupos pequeos que han aprendido a burlar mejor las autoridades, y que por ende la poltica restrictiva y de persecucin propia de la seguridad nacional queda muy mal parada a la hora de golpear dichas estructuras, pues cada vez que se ataca a uno surge otra clulasin dejar de anotar el ndice de corrupcin que llega a las mas altas esferas del poder con el puesto No. 57 segn Transparencia Internacional 8 3 ---con mejor o mayor fuerza operativa, esa es la realidad. De este modo, resultan apropiadas la visin de la doctrina extranjera, considerar--- en una perspectiva general y no contextual--que la estrategia con la cual la mafia afronta el nuevo milenio es menos sanguinaria, pero ms insidiosa 8 4 . As, lo que en una poca fue una parte, es ahora, el todo. Esta nueva presentacin de lo que en otrora pudo llamarse como carteles colombianos, cuestiona de forma mayor el concepto de autor a la hora de enfrentar esta criminalidad, ya que si
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No as El informe Nacional de desarrollo humano-Colombia 2003, el conflicto: callejn con salida, en donde dice que no es cierto, que si se acaba la droga se acabe el conflicto, pues este se alimenta tambin de otras dinmicas e ingresos; ni tampoco que el fin de la guerra sera el narcotrfico, pues el uno lleg a Colombia al margen de la otra, s es cierto, en cambio, que el narcotrfico ha jugado un nefasto papel en el conflicto y debitarlo es condicin necesaria, aunque no suficiente, para superar el desangre. Legalizar la droga, dice el Informe, por lo pronto, tiene costos sociales muy altos, y acabar con el gusto por las drogas de 200 millones de personas en el mundo, y por consiguiente con la produccin es imposible, se trata entonces, de poner a la opcin represiv a una opcin racional: la reduccin al mx imo del dao. 80 Llama mucho la atencin de este fenmeno, cuando segn el ltimo informe de la Junta Internacional de Fiscalizacin de estupefacientes con sede en Washington, se revela que el 3 por ciento del PIB (producto Interno Bruto) de Colo mbia, o sea seis billones de pesos (2.000 millones de dlares), provienen del narcotrfico. Claro que otros clculos llegan a decir que no es el 3, sino el 10 por ciento del PIB. 81 Aunque parezca increble las mafias de los grandes capos de la droga se acabaron en Colombia. Las pocas de los poderosos carteles de Cali y Medelln son cosa del pasado. Ahora quienes estn inundando de cocana a Estados Unidos y al mundo son una confederacin de cartelitos.....Tcnicamente no son carteles, sino un sinnmero de organizaciones que se unen para realizar envos grandes. Se caracterizan porque dentro de esas organizaciones nuevas hay especialidades: un grupo controla los precursores, otro la produccin, otro la distribucin y otro ms las rutas, dijo a Semana el Representante del Programa de la ONU para la fiscalizacin internacional de Drogas, Claus Nyholm. Puede v erse en Revista www.SEMANA.com de may o 3 de 2003 en la seccin NACIN, Colombia, con el ttulo La generacin $. 82 www.eltiempo.com 18 de enero de 2004, entrevista al coronel Naranjo. 83 Informe de la Organizacin Transparencia Internacional div ulgado en Londres y otras ciudades del mundo el 6 de octubre de 2003, clasifica a Colombia en el puesto No. 57 entre 133 naciones, con la misma calificacin (3,7, de 1 a 10), de Croacia, El Salv ador y Per. As las cosas, Colombia mejor apenas una dcima en su calificacin en ndice de percepcin de corrupcin que el ao anterior de 3,6, aunque ocup el mismo puesto 57, es diferente porque en el 2002 el estudio abarc a menos pases; supera a Mxico que obtuvo 3,6. Es dable anotar que segn Transparencia Internacional, cuyo Presidente es PETER EIGEN, los pases ms corruptos son Bangladesh (1,3), Nigeria (1,4) y Hait (1,5). Dicho Informe se basa en percepciones de corrupcin que se miden a trav s de encuestas a empresarios, acadmicos y analistas de riesgo dentro y fuera de los pases analizados. Puede verse en www .eltiempo.co m de fecha 7 de octubre de 2003; los peores calificados en Latinoamrica son Hait y Paraguay (1,6), donde la corrupcin se considera endmica. Los siguen Ecuador (2,2); Honduras (2,3); Bolivia (2,3) y Venezuela (2,4), Espaa (6,9), Francia (6,9), Japn (7,0), Chile (7,4), Estados Unidos (7,5), Irlanda (7,5), Finlandia (9,7), Islandia (9,6) y Dinamarca (9,5). Opina PER EIGEN que si no se controla la corrupcin, crecer la pobreza. . 84 CASELLI, Gian Carlos-Ingroia, Antonio. Mafia di igri, mafia di oggi: ovvero cambia, ma si ripete.. En el libro GAETANO MOSCA. Che cosa e la mafia. Con un saggio di Gian Carlo Caselli e Antonio Ingr oia. Editori Laterza, prima edizione, Roma - Bari, 2002., p. X.

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antes los estudios confirmaban que los llamados carteles de drogas colombianos difcilmente tenan una estructura de organizacin de carcter jerrquico 8 5 , ahora que no existen, en estricto trmino, dichos carteles, la salida dogmtica a la hora de enfrentar esta criminalidad, descubre una gran problemtica que excede, en estos momentos, la pretensin de este escrito, y el cual, merecer gran atencin. Mejor decir, hoy por hoy, las guerrillas y los paramilitares no son lo que son sin el narcotrfico, en tanto en cuanto, el Estado colombiano fue incapaz de prever que stos empalmaran. Qu es lo que ha pasado en los ltimos tiempos? Segn las informaciones de los medios de comunicacin en Colombia, la respuesta a este interrogantes, que tanto la guerrilla como los paramilitares se nutren del lucrativo negocio de la droga, y constituye su fuente de sustento mayoras no lo reconozcan--, y desde esta observacin el narcotrfico ha quedado fusionado, ya no es un gremio independiente, son y hacen parte de un determinado grupo guerrillero voluntaria u obligadamente 8 6 , pues no existe geografa en Colombia donde no haya presencia de un determinado grupo, y en esa expansin del negocio de la droga, entra en juego la supremaca de tal o cual grupo, por lo que la actividad del narcotrfico aparece controlada o integrada por uno cualquiera de los dos principales grupos, lo que permite visualizar de forma distinta la reflexin que se hace en la doctrina italiana (PISANI 8 7 ) al referirse a los distintos grupos mafiosos y su radio de accin, para el caso de Colombia solamente de estupefacientes, es decir, en estricto sentido de lectura, se refiere a los carteles colombianos circunscritos a los estupefacientes, pues es dable anotar, de un lado, que ya no existen carteles, y de otro lado, cuando existieron no estaban circunscrito nicamente a los estupefacientes (como lo demostraba 8 8 el cartel de Medelln con su adalid Pablo Escobar que sembr terror, enriquecimiento ilcito, corrupcin, extorsin, narcotrfico, etc; marcando una diferencia con el cartel de Cali desprovisto de terrorismo), ahora, la constatada simbiosis de los grupos paramilitares y guerrilleros con los centenios de grupos dedicados al trafico de drogas pero sin obedecer a una estructura que pudiese aproximarse al desaparecido concepto de cartel, segn los medios de comunicacin, permite deducir que dicha univocidad sealada, carece de vida en la actualidad, por lo que el potente consorcio ha ampliado el radio de accin, en tanto en cuanto, opera con los estupefacientes sino
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Claramente en AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones. En Revista electrnica CIENCIAS PENALES de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, marzo 2000, ao 12, No. 17, puede verse en www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/ambos17.htm 86 Cfr. En Revista SEMANA de may o 3 de 2003, seccin NACIN, en donde se lee: De esta segunda generacin del narcotrfico las autoridades han identificado 162 grupos, de los cuales 40 ayudan a financiar a la guerrilla y las autodefensas.. 87 PISANI, Mario. Criminalit organizzata e cooperazione internazionale. En Rivi., it., di. ,dir e proc., pen.,1998.,p.704: En este escenario de internacionalismo mafioso se consolidan nuevos y potentes grupos, cuales la triada China (estupefaciente, armas, extorsiones, usura, prostitucin), la yakusa japonesa (estupefacientes, armas, usura, extorsiones, juego de azar), los carteles colombianos (estupefacientes), cosa nostra americana (estupefacientes, armas, adjudicaciones, usura, extorsiones), la mafia rusa (estupefacientes, armas, material nuclear, prostitucin, atracos a mano armada, extorsiones), la mafia turca (estupefacientes, armas, extorsiones, usura, emigracin clandestina). 88 As, El editorial del peridico El tiempo, de fecha 3 de diciembre de 2003, intitula: Diez aos despus de su muerte, Colo mbia no asimila el traumtico fen meno de Pablo Escobar, en www.eltiempo.com

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tambin armas, desplazamiento forzado, masacres sistemticas, terrorismo 8 9 (conforme al concepto del gobierno de los EE. UU), etc. Recientemente la doctrina italiana, adems de mostrar la dimensin trasnacional de la criminalidad organizada 9 0 , en tanto en cuanto, la criminalidad individual es destinada a tener un rol siempre ms secundario y marginal, plantea que la perspectiva de futuro es reflexionar sobre el carcter trasnacional de las organizaciones criminales 9 1 (incluso Marco Maria Alma recoge la normativa, jurisprudencia, casustica y bibliografa en un solo texto que intitula: Codice della criminalit organizzata, Ipsoa, 2002), por lo que dicha visin contextualiza la idea de control en las aparentes circulares organizaciones criminales en Colombia, pues como se ve su radio de accin aparece en los ltimos aos ampliado, precisamente por el empalme notorio entre narcotrfico, guerrilla, y paramilitares, segn la reiterada informacin de prensa, es a no dudar una relacin peligrosa.

La fusin del narcotrfico con estos grupos es clara, pues no existe narcotraficante en Colombia que no pague impuesto a las guerrillas o los paramilitares, de lo contrario no lo dejan operar, pues ha de estar adscrito a una determinada lnea gremial de las sealadas, es la percepcin que nos aporta el diario acontecer sustentado en los medios de comunicacin, reiteramos; el narcotraficante entre comillas independiente, est con los paramilitares o est con los guerrilleros, pero ya no tiene la independencia que surgi en los aos 80 y finales de los 90 9 2 . En efecto, los nuevos narcos, o capos de ltima generacin,
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DE LUCA, Ruben. Il terrore in casa nostra. Nuovi scenari per il terrorismo globale del XXI secolo. Prefazione di Arrigo Levi, Franco Angeli. Milano, 2002., p. 52: Actualmente, el nico pas latinoamericano en el cual el terrorismo es todava activo sobre todo en forma de narcoterrorismo, es Colombia; el autor cita los grupos terroristas en Colombia a: las FARC (1964), ELN (1965), AUC (grupo paramilitar surgido con la finalidad de proteger los intereses econmic os de los traficantes de drogas y de las comunidades locales, puntualiza el autor. 90 VIGNA, Piero Luigi. Le nuove sfide della criminalit organizzata. En VV. AA. Mafie nostre, mafie loro. Criminalit or ganizzata italiana e straniera nel centro- Nord. A cura di Stefano Becucci e Monica Massari, edizioni di Comunit, Torino, 2001.p. 187, citando a Spagnolo. El mismo autor VIGNA dice que la economa criminal es una amenaza tambin para la democracia, en Economia criminale: Ruolo dell`intelligence e cooperazione internazionale. En VV. AA. La Criminalit organizzatta tra esperienze normative e prospettive di collaborazione internazionale. A cura di Giovannangelo De Francesco. G. Giappichelli editore-Torino. 2001. 91 Cfr., VIGNA, Piero Luigi., ob., cit., p. 189. 92 Hoy por hoy ha perdido v igencia la enumeracin exhaustiv a y razonada que hacen los Doctores BOUCARAGIO, V. Y PADULANO, S, en 1993, sobre los crteles de Colo mbia y recogidos por el Juez BALTASAR GARZON en: El trfico de drogas como instrumento del crimen organizado. En NARCO, Germanias, 1997.p.61. En un extenso estudio sobre la criminalidad organizada, NICOLO POLLARI comenta que los carteles colombianos son la ms peligrosa organizacin criminal de Amrica Latina tristemente notada por el trfico mundial de estupefaciente; dice que el cartel (trmino utilizado inicialmente por la DEA americana, dice) de narcos no tiene una estructura acentuada pero se distingue por ser una clase de confederacin privada (sic) de un vrtice jerrquicamente sobreordenado: por tanto, no obstante, la indudable dimensin internacional, no puede ser clasificado como multinacional del crimen, en POLLARI, Nicol. Tecnica delle inchieste patrimoniali per la lotta alla criminalit organizzata. Quarta edizione. Edizioni Laurus Robuffo Roma. 2000. p.34 y 35, quien a su vez seala que algunos elementos comunes entre los carteles de

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ahora, son un grupo significativo de organizaciones independientes (ms de cien, segn las autoridades) que operan en toda Colombia 9 3 , a travs de pequeas oficinas clandestinas que llaman boutiques, siendo comn escuchar expresiones tales como, a qu oficina pertenece ese sujeto, etc., y ahora el trabajo de estos es en celdas, esto es, como se explica en Revista SEMANA de Colombia 9 4 : Es decir que una persona, que trabaja como cocinero jams conocer a uno que trabaja en la oficina de contabilidad. Esto asegura al capo que su organizacin est protegida frente a las delaciones y traiciones que tan a menudo se dan en el mundo de la mafia; el consejo de Relaciones Exteriores en EE. UU les llama baby carteles 9 5 , tambin se les denomina organizaciones emergentes, que tiene entre otras caractersticas: no tienen grupos de seguridad privados pero si se movilizan en grupos, no dependen del control territorial, estos nuevos narcos no son jaladores ni mucho menos gatilleros, su capacidad de corrupcin no es los niveles altos sino en los intermedios, son personas entre 30 y 40 aos, de estrato 4 y 5, casi todos tienen estudios secundarios y algunos estudios universitarios, son bebedores y parranderos, no trabajan en oficinas sino desde sus casas, a algunos les gustan los deportes extremos como el parapente, no son ostentosos como los de las generaciones anteriores 9 6 , hay alguien detrs
Colombia y otra forma de criminalidad organizada como, por ejemplo, la existencia del vnculo de parentesco y de amistad entre numerosos afiliados o la proveniencia de uno estos mbito geogrfico territorialmente bien delimitado. Recientemente se lee en la editorial del peridic o EL TIEMPO de Bogota en www.eltie mpo.c om de fecha 3 de diciembre de 2003, intitulado Diez aos despus de su muerte, Colo mbia no asimila el traumtico fen meno de Pablo Escobar, ocurrido el 2 de diciembre de 1993, en donde se seala que: Muerto Escobar, comenz el declive de los grandes carteles de la coca, y el narcoterrorismo como tal no volvi a tener expresiones parecidas. Pero no muri e l ne goc io de l na rc otr fic o que el c onstr u yo y de sa r r ollo c omo poc os. Ni la c ultur a de la violencia y el enriquecimiento ilcito que personific o. La economa ilegal de la droga sigue viva y coleando, agenciada por decenas de organizaciones ms pequeas, diversificadas y sofisticadas, y hoy se ha convertido en combustible central del conflicto que vive el pas. Los grupos armados que con ella se financian tambin han asimilado los mtodos mafiosos e inclusive la estrategia de Escobar de forzar una negociacin a travs del terror. <Crear un caos muy berraco para que nos llamen a un dialogo de paz>, fue la consigna de quien llego a todo los extremos en su intento por avasallar al Estado. No sobra advertir aqu que el inmenso podero econmic o del narcotrficoy su capacidad de corrupcin y destruccinse explica por su condicin de negocio ilegal, que es la que le da su altsima rentabilidad y su carcter violento y criminal. Y es evidente, en este sentido, el costoso fracaso de ms de tres dcadas de guerra contra la droga librada bajo las pautas impuestas por Estados Unidos. Con su nfasis primordial en la represin policial y la destruccin de las fuentes de produccin, ms que en la prevencin, la educacin o la salud publica, esta estrategia no ha logrado detener la dinmica ni la expansin del negocio. Por el contrario, segn Naciones Unidas, 157 Estados del mundo admiten hoy tener proble mas de cultivo, comercializacin o consumo de na rc tic os y/ o la va do de dine ros. El pr opi o Esc oba r advir ti en una entr e vista en 1984 que <sin despenalizacin, el narcotrfico ser el mas productivo y global negocio del mundo 93 Puede verse esto en Revista SEMANA de may o 3 de 2003, Colombia, Seccin Nacin. 94 Mayo 3 de 2003, Seccin Nacin. 95 Puede verse en www.eltiempo.com de 18 de enero de 2004, seccin Justicia en donde se dice: Tras la cada de los carteles grandes, el de Cali y el de Medelln, el negocio se atomiz y se empez a diversificarse como en cualquier empresa, producto de la especializacinLa cuarta generacin descubri que no es necesario tener grupos de seguridad privados-aunque si los necesitan los contratan--, porque no dependen del control territorial y resolvieron que para ser narcos no tenan que empezar de jaladores como Pablo Escobar o como gatilleros como Rodrguez Gacha, de manera que no tienen antecedentes. 96 Se lee en www.eltiempo.com enero 18 de 2004, la cronologa de las anteriores tres generaciones del narcotrfico: 1. Bonanza marimbera; su momento: de 1970 a 1977 aproximadamente; dnde estaban: especialmente en la Costa Atlntica y en rutas del contrabando con Medelln, Bogot y Cali; quines eran: caciques regionales que figuraban como prsperos comerciantes; sus caractersticas: personas que pasaron del contrabando de bienes (cigarrillos, licores y electrodomstic os) al de la hierba, por lo que en ocasiones utilizaban el trueque, cambiando un camin repleto de marihuana por unos de televisores, no tenan ejrcito particulares, movilizaban sus mercancas en camiones que transitaban casi libremente por las vas del pas, 2. La era de Pablo Escobar y el Mexicano: su momento: dcadas de los 80; dnde estaban: Medelln, Costa Atlntica, Bogot y Boyac; quines eran: Pablo Escobar y Gonzalo Rodrguez Gacha el mexicano principalmente; sus caractersticas: se apoderaron de las rutas de los marimberos y cambiaron el producto por uno ms rentable: la

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de ellos que sabe cmo invertir sus ganancias en bonos del tesoro de los Estados Unidos de Norteamrica, cada uno de esos microcarteles como los denomina la Polica colombiana se encarga de una tarea: hay algunos especializados en las lanchas, otros en insumos, otros en las mulas, otros en los contactos en Estados Unidos, otros en distribucin en las calles 9 7 , etc. El narcotrfico desde la ptica de los carteles tradicionales y desde los paramilitares entr en crisis, expresa un Coronel colombiano 9 8 . Las noticias nacionales 9 9 rotulan narcoguerrillas a las guerrillas y para-narcos a los paramilitares, tantas veces sealado por el poder pblico nacional o internacional, y en el plano de la corrupcin que ha llegado a su mxima expresin, se habla por estos das de una para-poltica. Por este motivo, el conflicto de Colombia, es un conflicto inacabable, si no se combate el narcotrfico o como se sealan en los medios de informacin, a los llamados capos de ltima generacin. Pero es que adems de esto, aquel desplazamiento de toma de poder ilcito ha llevado a que cierta parte de la poblacin salga del pas con sus capitales-con las implicaciones econmicas que eso acarrea-- los que lo tengan; la no inversin extranjera, o trasladarse a las grandes ciudades de nuestro pas a morirse de hambre y fomentar la delincuencia; o viajar a pases desarrollados (Europa y EE. UU) para aumentar la estadstica y crear un margen maysculo de estigmatizacin. Este fenmeno hace eclosin en la praxis a un problema de hambre gestado por la inseguridad misma; o los ms prcticos se quedan al servicio de uno u otro grupo contribuyendo en su ilicitud por el hecho de desplazar sus cultivos lcitos por cultivos ilcitos y fomentar el crculo vicioso de una pseudo economa. Es notorio que la mayora de los pueblos del pas han desplazado sus cultivos lcitos por los ilcitos, la causa triste es que se ha introyectado una cultura del dinero fcil ante el olvido del Estado, y lo que es peor lo ilcito pasa a ser la forma econmica principal, de gusto, de lujo, de pasin, de poder, como quiera que ya les resulta muy rentable debido a la ausencia del
cocana, el poder era territorial y conformaban poderosos brazos armados para asegurar la tenencia de ese poder, sus organizaciones eran jerarquizadas, el dinero ingresaba en grandes cantidades y no saban cmo utilizarlo, lo escondan en guacas y tulas, 3. Los Hermanos Rodrguez Orejuela: Su momento: finales de los aos 80; dnde estaban: Cali, Valle del Cauca, Amazonas, Antioquia y Llanos Orientales; quines eran: Gilberto y Miguel Rodrguez Orejuela, el clan Nasser Arana, Vctor Patio Fmeque, entre otros; sus caractersticas: entendieron que la clave estaba en reinvertir el dinero y se preocuparon por ser aceptados socialmente a travs de inversiones en Construccin, drogueras, hoteles, clubes deportivos y agroindustria, funcionaban como un holding (un conglomerado de empresas), con alto nivel de delegacin para invertir, pero las decisiones en cuanto al negocio de la droga la tomaban los jefes, se interesaban en tener representantes en el Congreso pa ra ga ra ntiz ar le ye s que le s be ne fic ia ra n su ne goc io ile ga l. 97 Por todos, www.eltie mpo.c om enero 18 de 2004, entrevista al Coronel Naranjo. 98 www.eltiempo.com enero 18 de enero de 2004, entrevista al Coronel Naranjo. 99 Ver Diario EL PAIS- Cali, seccin Justicia de marzo 29 de 2003, titular: Los paras y los narcos dominan el mar pacfico, dice la redaccin: La DEA recoge pruebas que vinculan a las AUC en el negocio ilcito de drogas. La operacin alianza se conv irti en la may or ofensiv a de las autoridades en contra de las redes del narcotrfico que operan en el norte del Valle con la complicidad de las autodefensas. As mismo , las pruebas, gran parte aportadas por la DEA, indican la participacin de ese grupo armado en el negocio de la droga...Las autoridades revelaron que en la produccin, acopio, almacenamiento y transporte de la droga, estaban inv olucrados los miembros del bloque libertadores del Sur de las AUC. Ellos tambin prestaban vigilancia en el ro para que ninguna autoridad pudiera llegar, y si observaban algn mov imiento informaban a quienes llev aban la droga para que abortaran la operacin, dijo la fuente oficial. Por su parte, la Fiscala aport a la alianza investigativa a dos testigos claves que sealaron al menos quince de los capturados de ser presuntos miembros de las autodefensas ilegales, y de haber enviado al menos 16 toneladas de cocana a los Estados Unidos...Al parecer, fue el propio XXXX, Comandante del bloque paramilitar quien diriga las acciones de narcotrfico...

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Estado. Y eso se presenta en casi todas las comunidades apartadas del pas, en donde no hay presencia efectiva del Estado, slo son importantes y renombradas en campaas electorales. Existe un hecho anecdotario en la localidad de Puerto Assteniendo en cuenta que Putumayo es catalogado por Estados Unidos como una tierra de coca--- del cual se dice que hace unos aos el negocio de la droga era tan normal que se venda en las calles como el arroz o el azcar y se recuerda que una seora tena en la entrada de su finca un aviso que deca: Se vende kilo de hoja de coca a tantos miles de pesos y comentan que se le pregunt a la seora, si no le preocupaba dicho aviso, y responda, el por qu, si en verdad a eso estaba. En esta direccin aparece sin asomo de duda el carcter perpetuo de la cultura del dinero fcil, por lo que es difcil desarraigar al campesino que encuentra su rentabilidad mayor en el narcotrfico que en los cultivos lcitos. Ante esto la poltica social es ausente para dar traslado a una disfuncin poltico criminal de represin: penas altas, extincin de dominio, fumigacin de cultivos, expedientes penales por doquier, etc. Estas situaciones ponen en el teln de juicio las garantas y la eficacia que en lneas precedentes anotamos. De hecho, asistimos en Colombia con la llegada del Presidente Uribe a un regreso del autoritarismo y a una vuelta al derecho penal de emergencia , de excepcin, que es utilizado como mecanismo nico de control social, que se vivencia con la denominada conmocin interior.

En otra oportunidad 1 0 0 mencion que el cdigo penal de 2000 de nuestro pas no ha sido el ms afortunado en cuanto a discusin experta se refiere, sin tratar de restarle importancia al trabajo de prurito de los que participaron en su elaboracin, empero esta clase de catlogos debe ser mejor analizada en pro de una poltica criminal coherente como la que hemos querido focalizar en estas nimias letras, mxime si el mentado catlogo aparece nutrido de importadas leyes penales extranjeras ( prevalentemente germanas 1 0 1 y espaolas) que por de pronto si son dables dichas leyes penales en aquellas realidades pero no en la nuestra como lo hemos repetido en este escrito. Del mismo modo no recuerdo que en su elaboracin se hayan creado grupos interdisciplinarios de Criminlogos, poltico criminales y penalistas, slo en la presentacin se atendi a un proyecto de la Fiscala con su adalid el seor Alfonso Gmez Mndez y su grupo de asesores con escassima discusin, y lo que es peor a la hora de la discusin legislativa sus intervinientesen el
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RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith (coordinador). El deber de probidad funcionarial como bien jurdico en el delito de peculado a costa del garantismo penal , en el libro Criminalidad Organizada y Delincuencia econmica. Estudios en Homenaje al profesor Herney Hoyos Garcs. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, 2002. 101 No en vano dice SCHUNEMANN. Introduccin al razonamiento siste mtico en Derecho Penal, en BERND SCHUNEMANN (compilador). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, tecnos. 1991. p.31: Las construcciones sistemticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico, superfluas. Sin embargo, constituyen actualmente una de las ms importantes exportaciones de la ciencia jurdica alemana y la obra que v erdaderamente le ha dado renombre internacional..

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Congresono eran como siempre de los ms avezados en el tema, por lo que en su mayora fue aprobado a pupitrazo. El nuevo orden gubernamental en pos del demaggico discurso de seguridad nacional est atendiendo la problemtica de la manera ms autoritaria posible. No es otro, el sentido neo-histrico del Estado de conmocin Interior que ha permitido colapsar un avance tan significativo en el papel democrtico de la creacin de leyes penales. Es un retroceso a toda costa, que dice poco de una solucin de continuidad. Es cierto que la realidad colombiana pareciera que permitiera este tipo de medidas urgentes 1 0 2 , pero soy partidario que los derechos fundamentales estn por encima de las necesidades del Estado, por lo que, se debe racionalizar la intervencin del poder punitivo. La carencia en Colombia es fruto de la no existencia de sanas polticas sociales, de superar el problema del hambre, de educacin, de los valores familiares, entre otros controles sociales informales. No es justo que un problema mundial como es el narcotrfico lo dejemos nicamente en manos de los pases oferentes, es un problema que tiene que ser compartido 1 0 3 en gran medida por los pases consumidores que son por cierto los desarrollados como EE. UU, y los europeos donde va a parar toda la droga que se produce o se transita por Colombia, es que si no hay consumidores no habr productores, es una ley de mercado plenamente aplicable en estos casos. En suma, se requiere en Colombia una verdadera poltica criminal coherente a nuestra realidad para sacar al pas del hoyo en que se encuentra, no basta atender a polticas represivas, pues sin ir lejos y sin mayores conocimientos la realidad colombiana permite entender con cierta claridad las orientaciones de la Criminologa, que el delito en verdad es un fenmeno criminal nacido del problema social. En efecto, la problemtica social en Colombia obedece a problemas sociales sin resolver y desde ese matiz reluce la inseguridad como tema central. De nada han servido polticas exteriores entre comillas de ayuda como lo es el plan Colombia que no es otro que un plan de sometimiento de Colombia por los EE. UU 1 0 4 , en donde la mayor parte del dinero viene representado en armas, helicpteros, mecanismos de inteligencia en la persecucin del narcotrfico, pero en manera alguna en mejoramiento de la sociedad, pero eso s con el compromiso de permitir la ya clara INTERVENCIN del imperio de los Estados Unidos en nuestro pueblo. Lea en el Pas y en el Tiempo dos peridicos de importancia en Colombiaque el Presidente Uribe haba ordenado que no liberaran a dos capos del narcotrfico en contrava de una orden judicial que en principio era legtima, denotando y connotando una clara intromisin del ejecutivo en lo judicial propio de los regmenes autoritariosen procura de complacer a los Estados Unidos de Norteamrica--- que guste o no,
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Por sobre todo en un pas donde segn las estadsticas del Instituto de Investigacin y Desarrollo en Prev encin de Violencia y Promocin de la Conv iv encia Social, Cisalva, el pasado ao fueron asesinadas 2.017 personas en la ciudad de Cali. Se puede leer en el Diario El PasCali-Colo mbia, marzo 14 de 2003. 103 Crticamente dice el Premio Nobel de Economa, JOSEPH STIGLIZ reiter en su reciente visita a Colombia, que Existe una doble moral de Estados Unidos sobre el negocio de las drogas y sobre los miles de millones de dlares que le ingresan a su torrente econmico, Puede verse en revista SEMANA de Colo mbia, Seccin NACIN, may o 03 de 2003. 104 Crticamente. MAZZEO, Antonio. Plan Colombia. L`ultimo inganno. En AA. VV. MARCO ANTONIO PIRRONE-SALVO VACCARO. I crimini della globalizzazione. Asterios ediotore S.r.l Trieste. Prima edizione: marzo 2002.pp.121-136.

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las decisiones judiciales deben respetarse en un Estado de derecho, y el asunto que se ventil en los medios es que el sistema de rebajas de penas permiti que estos capos la cumplieran en un tiempo rcordincorrecto spero todo ello ha obedecido a la carencia de una verdadera poltica criminal en Colombia, ya que si recordamos en lo que tiene que ver con dicho caso, stas instituciones aparecieron en 1993 como consecuencia de la presin instantnea del Cartel de Medelln con su adalid el strapa Pablo Escobar Gaviria, y en esa oportunidad el Ministro de Justicia de turno dentro de la exposicin de motivos, argument que en un Estado defectuoso eran permitidas normas de este tipo aunque sean desarticuladas e incoherentes. Era una poltica criminal machetera, sin importar la conformidad a las orientaciones macro de un Estado Social de Derecho, errtil punto de partida, puesto que as el Estado est defectuoso como se le rotul y rotula a Colombia, deben tener prioridad la Constitucin Poltica fundada en el respeto a la Dignidad Humana, y por ende, el seguimiento de los lineamientos del Estado Social y democrtico de Derecho 1 0 5 . Esperamos que todo cambie, y los hombres de hoy, construyamos un buen futuro para nuestros hijos o nietos, pues para nada han servido las recomendaciones, sugerencias e informes de organizaciones no gubernamentales 1 0 6 . La poltica criminal en Colombia carece de contenido crtico, la hay, pero en atencin a las directrices del imperio 1 0 7 , y esto no es correcto desde ningn punto de vista, y en cuanto al tema del narcotrfico poco se hace para acabar con este flagelo, que requiere de manera urgente polticas de inversin social. Con razn el Informe Nacional de
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VIVES ANTN To ms S. La libertad como pretexto. Tirant lo blanch alternativ a, Valencia, 1995. p. 413: ...el Estado democrtico de Derechoesto es, el sistema total de las libertades ha de ser postulado como absolutamente vlido frente a cualquier otro tipo de gobierno, aunque slo sea porque es el nico legtimo. En l la libertad resulta siempre incmoda, difcil, insegura; puede, a veces, exasperarnos y hasta hacernos desesperar; pero fuera de l, es decir, all donde la libertad se acaba, la comunidad poltica desaparece y la vida social pierde todo valor. 106 Podemos citar una infinidad de preocupaciones de orden nacional como internacional en torno a que se racionalice la situacin conflictiv a en Colombia, pero la lista es interminable, con la resulta que todo ha llevado a nada, el caos sigue y seguir por largos aos parece vaticinarse sin ser ningn Nostradamus. Citemos algunos: La Carta de Humans Rights Watch a la FARC, donde se le exhorta a cesar en hostilidades; Las Recomendaciones de las Naciones Unidas y la Comisin de Derechos Humanos; El Informe de 2001 de la Humans Rights Watch en donde denota la situacin crtica de violacin de los Derechos Humanos por grupos paramilitares, los atentados de la guerrilla, los desplaza mientos a causa de stos, las relaciones con Estados Unidos, la incidencia del plan Colo mbia, los asesinatos a menores, atentados contra periodistas y la alta cuota de impunidad, la que muestra a Colombia como el pas donde ms se v iolan los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a niv el continental; El informe del PMA (Programa mundial de Alimentos, estudio de junio 14 de 2001 que muestra las necesidades alimentarias de la poblacin desplazada, QUE REVISTE EN COLOMBIA un may or grado de inseguridad alimentaria en los desplazados que viven en zonas urbanas, ya que sus gastos diarios au mentan considerablemente, sobre todo para el consumo de agua, co mbustibles y transporte; As mismo el Comit Preparatorio del perodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General sobre la infancia, tercer perodo de sesiones del 11 a 15 de junio de 2001, que busca un mundo justo para los nios y para ello recomienda: a) poner a los nios siempre primero, b) Luchar contra la pobreza: invertir en la infancia, c) No permitir que un solo nio quede postergado (la no discriminacin), d) Cuidar de todos los nios, e) Educar a todos los nios, f) Proteger a los nios de la violencia y la explotacin, g) luchar contra el VIH/Sida, h) escuchar a los nios y recabar su participacin, i) proteger a la tierra para los nios. Del mismo modo, recientemente, la Organizacin Human Rights Watch denuncia que hay 11.000 nios combatientes en Colo mbia, al sealar que al menos uno de cada cuatro combatientes irregulares del conflicto colombiano es menor de 18 aos, afirma el Director de esta ONG, el chileno Jos Miguel Viv anco, Vase esto en www .eltiempo.co m/ conflicto armado, nov ie mbre 19 de 2003. 107 Con razn el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2003, el Conflicto callejn con salida, dice que el principal inters de Estados Unidos es combatir los narcticos, y que el dilogo con Washington debe ser menos narcotizada.

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Desarrollo Humano 2003, El conflicto callejn con salida, concluye que en Colombia no habr vida longeva, acceso democrtico al conocimiento, mejora en los ingresos y amplia participacin en la vida pblica (las verdaderas medidas del desarrollo humano) mientras esta guerra en la que todos pierden y nadie gana no tenga solucin. En suma, el informe centra la salida en el desarrollo humano. En consecuencia qu derecho penal nos espera o es viable en Colombia? . Es el interrogante que nos hacemos ante la nuevas polticas penales, nos hacen pensar que para nada sirve todo este discurso histrico y bibliogrfico de las andanzas del derecho penal moderno compatible a nuestra sociedad, en tanto en cuanto, en Colombia el Derecho Penal va por el camino de lo irracional, autoritario e iliberal conforme a las nuevas orientaciones de la poltica del Presidente Uribe, como lo son las medidas proyectadas de un estatuto antiterrorista 1 0 8 y la discutida alternatividad penal a favor claro de las autodefensas la que gran parte de organismos extranjeros considera como la ms burda, descarada y vulgar forma de impunidad que da un Estado a grupos violadores de derechos humanos; en los ltimos das y principio de este 2004, las informaciones de prensa apuntan a que existe un nuevo proyecto de alternatividad matizado, pero que por lo que se lee sigue en su lnea de impunidad. Luego entonces, resulta incoherente las expresiones del Presidente Alvaro Uribe Vlez en su intervencin ante el Parlamento Europeo en Estrasburgo- Francia el 10 de febrero de 2004, en donde expresa: El proyecto de Ley de alternatividad penal, que se discute ampliamente, busca facilitar acuerdos de paz, sin impunidad, en armona con la justicia. Aunque su trmite coincide con el proceso que se adelanta con las autodefensas, se necesita mayormente para la guerrilla, que es superior en integrantes y registra la mayor cantidad de desmovilizados en el curso del actual Gobierno. En esa ley debemos mirar el pasado y anticipar el futuro. Los indultos del pasado a delitos atroces hoy son inaceptables y tambin lo sera que maana se modifique la ley que aprobamos, en funcin de la predisposicin poltica hacia otros actores de terror que quieran negociar 1 0 9 . De todos modos, esta justificacin de tal proyecto para nada exime el concepto que este proyecto genera impunidad para cualquier actor de conflicto en Colombia. Esta ideacin por la que atraviesa Colombia, enfeuda tambin la consideracin problemtica de la relacin entre responsabilidad criminal y reconciliacin, pues es claro que no se llega a una reconciliacin nacional sin erradicar la cultura de la impunidad, aun
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El 9 de diciembre de 2003, el Senado colombiano aprueba en ltimo debate el estatuto antiterrorista, que permite realizar allanamientos, interceptaciones y detenciones sin orden judicial. Se lee en el tiempo www.eltie mpo.c om del 10 de diciembre de 2003, que la plenaria del Senado aprob en tiempo record anoche los primeros cuatro artculos de la reforma constitucional antiterrorista, con sesenta y siete votos a favor y solo 28 solicitaron su archivo. No obstante, dicho instrumento para ser utilizado, el gobierno deber presentar el prximo primero de marzo de 2004 un p r o ye c t o d e l e y e s t a t u t a r i a q u e r e g l a m e n t a r a e s t e n u e v o , y e l C o n g r e s o t e n d r h a s t a e l p r x i m o 2 0 d e junio para aprobarlo o de lo contrario el Ejecutivo quedar facultado para expedir un reglamento transitorio. Es bueno advertir que dichas facultades sern para los prximos cuatro aos, con la posibilidad de ser prorrogadas. Sobre este particular se pronuncia Amnista Internacional contra la aprobacin de este estatuto antiterrorista: Esa decisin tendr un impacto desastroso en los derechos humanos al apoyar todava ms a la campaa de los militares para intimidar y desacreditar a los defensores de los derechos humanos y de las organizaciones sociales; esta organizacin seal adems que la entrega de esos poderes de los militares supone una violacin de los tratados internacionales de derechos humanos que Colombia ha firmado y de las constantes recomendaciones de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU.
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cuando en la exposicin de motivos del proyecto se seale que es una medida especial para la consecucin de la paz. Hay experiencias en otros lados como en Ruanda con una perspectiva positiva de la relacin entre la responsabilidad criminal y la reconciliacin en tanto en cuanto la bsqueda de la responsabilidad criminal para la violencia poltica masiva es una condicin previa para la reconciliacin, o en el caso de Salvador en donde se renuncia a responsabilizar a los autores de la violencia a travs de la persecucin criminal; o la postura defendida en la Corte Constitucional de la Sudfrica post-apartheid en donde en Sudfrica se adopt la renuncia en cada caso concreto de la persecucin criminal a cambio de la revelacin completa de todos los hechos relevantes del caso, apuntan todas, a considerar que tal relacin es dismil en cada conflicto, pues como se denota con respecto a El Salvador y Sudfrica se sostiene que se logra la reconciliacin a travs de amnistas, pero que en cada caso la programacin bsica era diferente 1 1 0 .

Luego entonces, en el caso de Colombia, cabe preguntarse si es dable una persecucin criminal amplia a los grupos armados conflictivos, o es dable una renuncia a tal persecucin criminal como lo dibuja el proyecto de alternatividad penal en curso para las autodefensas ? 1 1 1 el pueblo colombiano requiere de otra relacin en el tema de acabar con el conflicto?, si el quebrantamiento del pacto social por parte de los grupos armados debe resolverse con el derecho penal u otros mecanismos jurdicos?. Ser importante responder la pregunta: Want Do Victims Want? 1 1 2 , pues se conoce la existencia de innumerables vctimas . Mientras se logra un consenso de tal o cual va sea lo mejor, es indudable empezar por lo bsico, esto es, tomar medidas para el desarrollo humano 1 1 3 , como salida central del conflicto colombiano, pues
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Sobre esto amplia mente, SIMON, Jan-Michael. Responsabilidad Criminal y Reconciliacin. El Derecho Penal frente a la violencia poltica masiva en Sudfrica, Ruanda y El Salvador. www.lainsignia.org/2003/mayo/der_006.htlm 111 El motivo de acotamiento de la guerra, la bsqueda de eficacia y validez efectiva que se lee en la exposic i n de moti vos de l Proye c to de Le y Esta tutar ia por e l cua l se dic ta n disposic i one s e n pr oc ur a de la reinc orpora c in de mie mbros de gr upos ar ma dos que c ontr ibuya n de ma ne r a e fe c tiva a la c onsec uc in de la paz nac iona l, re sulta n de l todo cue stiona dos a l re visa r ta l pr oye c t o de alternatividad penal propuesto por el Gobierno. actual.www.altoc omisionadoparalapaz.gov.co/documentos/reincorporacion.htm 112 En reciente estudio, Strang Heather se pregunta What Do Victims Want? Desarrollando seis cuestionamientos, a saber: a)Victims want a less formal process where their views count, b) Victims want more information about both the processing and outcome of their cases, c)Victims want to pa rtic ipa te in the ir c a se s, d)Vic ti ms wa nt to be tr ea te d r e spe c tf ull y a nd fa ir ly, e) Vic tims wa nt material restoration, f)Victims want emotional restoration and an apology. Visto en STRANG, Heather. Repair or revenge: Victims and restorative Justice. Clarendon press-Oxford. 2002. pp.8-23. 113 DESARROLLO HUMANO, es una teora y una metodologa del desarrollo econmico, poltico y social que integra y supera los enfoques conv encionales y no se reduce al aumento de la riqueza o del ingreso per cpita sino que abarca otros v alores co mo la equidad, la democracia, el equilibrio ecolgico y la justicia de gnero, tambin esenciales para vivir mejor. Segn el paradig ma de desarrollo humano: 1. La libertad es el fin del desarrollo y el mejor medio para lograrlo, 2.La gente no solo es beneficiaria o receptora de las opciones sino la protagonista por excelencia, 3. El desarrollo depende del esfuerzo creativ o de hombres y mujeres y no de la naturaleza de la suerte, 4. El desarrollo es para la gente porque el fin no es aadirle ceros a las

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la realidad colombiana, por ahora, apunta a esta mejor forma, ya que las otras contribuyen bien sea a mayor violencia o generar mayor impunidad. Aqu vale la pena recordar el caso de Argentina, que solamente a principios de agosto de 2003 anula las leyes que garantizan la impunidad a los responsables de crmenes durante la dictadura militar, que se une a la decisin del actual Presidente de ese pas, Nstor Kircher de abrir los archivos de los criminales nazis que se refugiaron en el pas al finalizar la segunda guerra mundial, como es el caso de la ficha de ingreso a Argentina de Joseph Mengele, el mdico que experimentaba con sus vctimas en el campo de concentracin de Auschwitz, aunque el Gobierno argentino reconoce que faltan abrir otros expedientes de unos 300 criminales como Adolf Eichmann (el responsable del exterminio de 7 millones de judos), entre otros. Esta experiencia, demuestra que las leyes de impunidad no pueden ser de recibo en ningn Estado que sea democrtico. Para saber qu derecho penal nos espera o es viable en Colombia, tendremos que entender que si el Estado se vale del sistema penal como mecanismo de control social, es ste el objeto de conocimiento sociolgico, la cual no es correcto recurrir a un sistema penal represivo, o demasiado y descaradamente benvolo, es mejor la opcin racional, puesto que el proyecto de ley en discusin en el Congreso conocido como Proyecto de alternatividad penal que pretende suspender las penas de crcel a los paramilitares y guerrilleros que depongan las armas, es a decir verdad algo ms que una amnista a paramilitares, y creemos que es la ms descarada y clara impunidad o como lo dice el Director Ejecutivo para las Amricas de la Organizacin Humanitaria Human Rights Watch, Jos Miguel Vivanco, que dicho proyecto es peor que una amnista, esto es (equivalente) a la legalizacin de los paramilitares, pues el canjearles penas de crcel por multa equivale a permitirles comprar la impunidad 1 1 4 . Pues bien, la forma de acabar con el conflicto de Colombia no es a travs de estas leyes de impunidad, o en otro sentido, la paz 1 1 5 no se alcanza con estas
cuentas nacionales sino mejorar la v ida de las personas. 114 Sobre el concepto de impunidad, amplia mente AMBOS, Kai. Impunidad y Derecho penal Internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia, Bolivia, Per, Chile y Argentina, 1. edicin colombiana, 1997. Editoriales: Dike, Comisin Andina de Juristas, CIEDLA, El Instituto Max Planck para Derecho penal extranjero e internacional, Konrad- Adenauer-Stftung. Hay una segunda edicin de dicho texto actualizada, corregida y revisada AD-HOC, Argentina, 1999, en donde, p. 285, dice que el fenmeno de la impunidad entendido como la no penalizacin de las v iolaciones a los derechos civ iles y polticos, presenta div ersas formas, y a en pgina 51 del texto define el concepto de impunidad en sentido restringido, entendida como la ausencia de sancin penal o de persecucin penal por la violacin de derechos humanos. 115 Se recuerda que en Colombia, han existido seis intentos de paz, que enumeramo s as: 1) El Tratado de Wisconsin, el de Neerlandia y el de Chincota, que fueron firmados en 1902, para dar por terminada la guerra de los mil das; los fir mantes: Benjamn Herrera, Lucas Caballero, Eusebio A, Morales, Alfredo Vsquez Cobo y Vctor M. Salazar, 2) El Protocolo de Amistad y Cooperacin firmado en 1932 con el que se dio fin al conflicto fronterizo entre Colombia y Per, 3) Los acuerdos de paz que durante el gobierno del General Gustavo Rojas Pinilla permitieron la desmov ilizacin de las guerrillas liberales que durante el perodo de la v iolencia se crearon en los llanos orientales, Antioquia, Huila, Santander y Cundinamarca, 4) El 4 Tratado se dio entre los partidos liberal y conservador y origin el Frente Nacional. Su imagen representativ a es la fotografa de Alberto Lleras Camargo y Laureano Gmez en la firma del pacto de Sitges, 5) aparece la ms significativ a y emotiv a: la creacin de la UP y a los intentos de paz con el M-19 del Presidente de turno, Belisario Betancur, aunque en este estadio aparece el incendio del Palacio de Justicia en 1985 tristemente recordado, que demostr que la paz con el mov imiento guerrillero no se logr en ese entonces, 6) la entrega de milicianos en el gobierno de Csar Gav iria en 1994. Se adv ierte que los intentos de negociacin con las FARC, y dems procesos llevados a cabo durante los gobiernos de Andrs Pastrana y Alvaro Uribe Vlez con los paramilitares, no se incluyen, pues no han tenido resultados definitiv os.

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medidas, y as, hace vaticinar su fracaso. Con esto, podemos decir que las expresiones atinadas de Kai Ambos 1 1 6 en cuanto a que en pases como Colombia (aunque en el estudio se analiza tambin a Chile, Per, Bolivia y Argentina) raramente la impunidad tiene origen puramente normativo, ms an, ofrece al observador una compleja mezcla de causas normativas estructurales y fcticas, estrechamente vinculadas y condicionadas entre s; ahora con el discutido proyecto de alternatividad penal del Gobierno, esa rareza desaparece, puesto que este proyecto es una clara manifestacin de impunidad en sentido restringido de origen puramente normativo. De hecho, se acude al derecho penal como mecanismos de solucin de conflictos, y aunque la tradicin funcionalista ya acentuada como lo anotamos en lneas anteriores, asigna la tarea que el derecho siempre cumple una funcin y si hablamos del derecho penal que se utiliza en estos momentos en Colombia, entonces habra que cuestionarse la funcin especfica del derecho penal y como desde 1991 Colombia es un Estado Social y democrtico de Derecho, es indudable que esta especfica funcin es la de control social pero dentro de dichos marcos constitucionales, o mejor decir parafraseando a Emile Durkheim y Talcott Parsons debe propender la integracin social que tiene a su vez dos funciones: la orientacin de los comportamientos y la resolucin de los conflictos, y hoy por hoy, esta funcin sociolgica es tomada por el derecho penal, pero como hemos sealado en pginas anteriores, se ha de atender a la interdisciplinariedad y no a la formacin unidisciplinaria que ha sido tradicionalmente en Colombia. As entonces, cualquier decisin jurdico- penal que pretenda resolver un conflicto ha de estar atendida por la interdisciplinariedad, y como se vislumbra proyectos como el de la alternatividad penal en curso (amnista para paramilitares y guerrilleros que se desmovilicen) no consulta ninguna interdisciplinariedad, por el contrario, dibuja un descarado autoritarismo a travs de la impunidad que desdice en grado sumo las expresiones del Presidente Uribe en su intervencin en el Parlamento europeo el 10 de febrero de 2004 en Estrasburgo, Francia que: El concepto de seguridad del Gobierno que presido es democrtico para proteger a todos los ciudadanos por encima de sus ideas, su situacin econmica, su condicin de empresarios o trabajadores, su afinidad o desacuerdo con el Gobierno 1 1 7 . Mejor decir, si el Estado colombiano utiliza el derecho penal como lo est haciendo con el proyecto de alternatividad penal para paramilitares y guerrilleros que se desmovilicen, le est atribuyendo la funcin de resolucin de conflicto al derecho penal en la dinmica del control social, en este cariz, el derecho penal a aplicar aparece nutrido de conceptos sociolgicos y polticos, que obliga a revisar y consultar antes que nada el matiz sociolgico y poltico del pas, y como se ve, las consultas sociales y polticas de Colombia no permiten tamaa forma de impunidad, como tampoco la opcin represiva, como atinadamente lo ha dejado ver el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2003. El uso del derecho penal como el que resuelve el conflicto ha de estar nutrido de sendas informaciones de otras disciplinas: mayormente de la
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Ambos, Kai, ob, cit, 2. Edicin, p.51.

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Sociologa y la Poltica, y dicho informe es un gran aporte. Se pregunta, entonces, dnde est el sustento sociolgico y poltico interdisciplinar de la decisin penal proyectada por el Gobierno de Uribe?, porque repetimos, est utilizando el derecho penal como nica solucin del conflicto, en franco desconocimiento que el derecho penal como tal presta de la sociologa y la poltica conceptos para poder ser, y como curiosamente recuerda Jakobs, el Derecho penal tampoco puede constituirse en la base de una revolucin social 1 1 8 . En suma, es abiertamente iliberal, autoritario y violatorio de la misma Carta Poltica que se use el derecho penal as, sin ms, como medio de control social, pues no atiende a su verdadera funcin referenciada de otras disciplinas, como quiera que Colombia ha de solucionar el conflicto de otra forma, con mayor inversin social, un mejor desarrollo humano, o como dice el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2003, una opcin racional. Con razn advierte Kai Ambos que desde el punto de vista de la criminologa crtica, a la sociedad dominante latinoamericana se vinculan conflictos que se sustraen del intento de una solucin en el marco del Derecho penal. Con razn, dice ROXIN luego de sealar que es justificada la critica a la tendencia del derecho penal moderno de querer resolver problemas sociales con los instrumentos del derecho penal, tambin cuando estos instrumentos no son idneos; por el principio de subsidiariedad, desde hace tiempo bien conocido, se deduce la permanente solicitud de proponer un elaborado programa de medidas preventivos-sociales: aqu y no en una ineficaz criminalizacin est el trabajo de nuestra poca 1 1 9 . En esta direccin, es marcada la opinin de la escuela de Francfurt (Hassemer, Naucke, Albrecht, Herzog, Priwwitz) se expresa en contra de las tentativas de resolver con el derecho penal del peligro los problemas de la sociedad moderna 1 2 0 . El derecho penal se presenta como un mecanismo poco adecuado para curar los graves conflictos sociales. Ergo, <<la dialctica de lo mo derno>> co mo denomina
Hassemer 1 2 1 a las caractersticas del mo derno derecho penal ha convertido al derecho penal en soft Law en un medio de direccin social, en un instru mento
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JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional . Cuadernos Civitas. 1996. p. 24. El mismo autor en Bases para una teora funcional del Derecho Penal. Traduccin al castellano: Manuel Cancio Meli, Bernardo Feijo Snchez, Enrique Pearanda Ramos, Marcelo A. Sancinetti y Carlos J. Surez Gonzlez. Presentacin: Dino Carlos Caro Coria. Palestra Editores, Lima, 2000.p.24. Sobre esto, SILVA SANCHEZ, Jess Mara. La Ley 1997-3.p.1715, que el derecho penal debe hallar su autntico lugar en el complejo sistema de mecanismo s protectores de naturaleza prev entiva y represiva, al igual que sucede en otros mbitos de la modernidad. 119 La cita de Roxin, puede verse en STELLA, Federico. Giustizia e modernita. La protezzione dell` inocente e la tutela delle vittime. Seconda edizione, Giuffr editore. 2002, Milano p. 492. 120 Puede ver en STELLA, Federico. Giustizia e modernit. La protezzione dell`inocente e la tutela delle vittime. Seconda edizione, Giuffr editore, Milano, 2002.p. 492. 121 HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la Imputacin en Derecho Penal. Tirant lo blanch alternativa, 1999. pp. 46-51 quien seala las caractersticas del moderno derecho penal, a saber: a)La proteccin de bienes jurdicos que se ha convertido en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadotas perdiendo el carcter negativo que tuvo originariamente, b) la exacerbacin de la idea de prevencin que en el derecho penal clsico era consiederado todo lo ms como una meta secundaria de la justicia penal, convirtindose ahora en el paradigma penal dominante, c) la orientacin a las consecuencias, clsicamente entendido como un criterio comple mentario para una correcta legislacin se ha convertido en el moderno derecho penal en una de sus caractersticas y en la meta dominante marginando de la poltica jurdico- penal los principios de igualdad y de retribucin justa del delito, d) la tendencia a considerar el derecho penal como prima ratio en la solucin de los problemas sociales.

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de solucin de conflictos sociales que no se diferencia de su idoneidad ni de su peligrosidad de otros instru mentos de solucin social. Es cierto que

alcanzada la etapa social de ciertos pases como Espaa, y primeramente las dems sociedades europeas avanzadas que hace rato tienen un Estado Bienestar, el derecho aparece sin duda, como un control social y as el derecho ha servido de instrumento para fijar estrategias, pero repetimos, hasta la saciedad, son sociedades diferentes de la colombiana que an no tenemos Estado de Bienestar aunque la Constitucin moldea un tipo de sociedad de gran bienestar. En consecuencia, el derecho penal colombiano como mecanismo de control social en la resolucin de conflictos ha de ser diferente al de Espaa, Alemania, etc, pues son realidades con diferencias abismales. As las cosas, como hemos reseado la complejidad social es notoria en pases avanzados (postindustriales) ha ocasionado una inflacin o expansin del Derecho Penal a intervenir en mbitos en los cuales otro campo del derecho penal podra cumplir mejor funcin, o ser mejor que la intervencin punitiva, pero esto se debe, a la funcin especfica del derecho penal actual de resolucin de conflictos, que por ello, a veces el derecho penal est metido en todo, pues al tener este papel en una sociedad actual de resolver conflictos, siempre lo estar, pues por su por su complejidad se vuelve mayormente conflictiva. Se debe limitar esa intervencin punitiva o lo que es lo mismo intervenir menos 1 2 2 , ya que todo conflicto social no puede ser resuelto por el derecho penal y peor en sociedades como la colombiana en donde la pobreza, la inseguridad, el hambre, la miseria, el desempleo, etc, campean y colapsan la sociedad. Sin asomo de duda, Colombia es una sociedad de la carencia 1 2 3 utilizando una expresin de Ulrich Beck con
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GARCIA PABLOS, Antonio. TENDENCIAS DEL ACTUAL DERECHO PENAL. En el libro MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Universidad Nacional de educacin a distancia. Facultad de derecho. 2001, p. 59: En definitiva, el Derecho Penal goza de buena salud. Es utpico vaticinar su desaparicin, incluso a medio o largo plazo. Eso s, el actual Derecho Penal ha de experimentar transformaciones sustanciales. Est llamado a interv enir menos en las relaciones sociales y conflictos comunitarios, a verificar racionalmente sus objetiv os y a ponderar empricamente el coste social real de su interv encin. Deber potenciar las exigencias garantistas y mejorar cualitativ amente sus instrumentos, dando paso a otros menos devastadores. No se trata, pues de la desaparicin del Derecho Penal, sino de su progresiv a racionalizacin y transformacin. Tambin, ESER, Albin. Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la europeizacin y la globalizacin. En el libro MODERNAS TENDENCIAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Universidad Nacional de educacin a distancia. 2001, p. 19, al exponer la tesis que si bien se debe reformar algunas cosas en el derecho penal, en principio contina siendo imprescindible tambin en el futuro. Crticamente, JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Cuadernos Civitas. Traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez. 1996, p, 22-24: Por consiguiente, existe una dependencia recproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuev os proble mas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se debe tener en cuenta ciertas mx imas que se consideran indisponibles. Por ello debe ser compatible con la condiciones de la evolucin. Ni el sistema social ni el sistema jurdico saltan por encima de su propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no se puede degradar al Derecho penal al papel de mero lacay o, pues es parte de la sociedad y , dicho de modo metafrico, debe tener un aspecto respetable an a plena luz del da. Pero por otro lado, el Derecho penal tampoco puede constituirse en la base de una revolucin social; pues en cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la configuracin de la sociedad (aunque, desde luego, se trate de una configuracin susceptible de evolucionar), falta ya la base sobre la cual podra iniciarse con xito una rev olucin. Todo esto, recordamo s al lector, que el Profesor Jakobs, realiza su anlisis desde un punto de partida del funcionalismo jurdico penal, que se concibe, como el mismo lo dice, en aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad nor mativ a, la constitucin y la sociedad. 123 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Ob, cit,p.26.

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la evidencia de la miseria material por la dictadura de la escasez, es una sociedad que no ha llegado an al estadio de ser repartidoras de riquezas y menos es una repartidora de riesgos (sta ltima caracterstica de las sociedades post industrializadas) al sealar adems que La desigualdad social se refieren sistemticamente a pocas determinadas en el proceso de modernizacin. El reparto y los conflictos de reparto en torno a la riqueza producida socialmente se encontrarn en primer plano mientras el pensamiento y la actuacin de los seres humanos estn dominados en los pases y en las sociedades (hoy, en grandes partes del llamado Tercer Mundo) por la evidencia de la miseria material, por la dictadura de la escasez. Bajo estas condiciones de la sociedad de la carencia se halla y se consuma el proceso de modernizacin con la pretensin de abrir con las llaves del desarrollo cientfico-tcnico de las puertas de las fuentes ocultas de la riqueza social. Estas promesas de liberacin respecto de la pobreza y de la dependencia que uno mismo no ha causado estn en la base de la actuacin, el pensamiento y la investigacin con categoras de desigualdad social, y en concreto desde la sociedad de clases, pasando por la sociedad de capas hasta la sociedad individualizada. Advierte ESER 1 2 4 que un primer germen de evoluciones errneas puede encontrarse ya en una exagerada imposicin de metas al derecho penal, al estilizarse ste como ejecutor de la justicia suprema, convirtiendo la coaccin penal en una especie de fin en s mismo., y concluye el autor alemn: El derecho penal es primeramente derecho con fines. Debe estar dirigido a garantizar y restablecer la seguridad y la paz entre los seres humanos en condiciones de igualdad, de dignidad y de libertad. De ah que la pena no se justifique con la realizacin de la justicia como tal, sino que por encima de la mera retribucin por s misma presupone adems un fin social e interhumano. Pues bien, en Colombia lo que est ocurriendo con los proyectos de leyes del Gobierno actual son una irracionalidad jurdica por una razn de Estado, y si se hace esto, el derecho penal que rige es de emergencia que para nada compatibiliza con el modelo de Estado social y democrtico vigente. De hecho, no se puede caer en el juego del argumento de la doctrina de la seguridad continental que al parecer es baremo de las polticas del Gobierno actual, pues no en vano su eleccin como Presidente del seor Uribe obedeci en mayora con su tema bandera de la seguridad tan anhelada por el pueblo colombiano, pero lo que se desconoce, hasta ahora, es que esta irracionalidad jurdica reviste fuertes violaciones a los derechos humanos. Con razn apunta CASABONA que un alejamiento por parte de la Ciencia del Derecho Penal de la realidad a que est destinada a servir carecera de utilidad social e, incluso de razn de ser 1 2 5 . Es que el tema de la justicia y la seguridad, pero ciudadana, es necesaria para el desarrollo econmico y social, puesto que ante la ausencia de garantas bsicas de seguridad personal como sucede en Colombia, el crecimiento econmico es poco, y del mismo modo, cualquier cooperacin internacional es intil, y sino que lo muestren las enormes cantidades de
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ESER, Albin. Ob.cit.p.20. ROMEO CASABONA, Carlos Mara (ed.). Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin. En la presentacin del libro con el mismo nombre del trabajo reseado AA.VV. Centro de Estudios Criminolgicos, Univ ersidad de La Laguna, 1997, p. 14.

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dinero que Colombia recibe de fuera y que poco han contribuido al desarrollo humano del pueblo colombiano, por el contrario, este dinero se esfuma en reconocidos casos de corrupcin y de lucha contra el crimen que en nada merma la situacin catica. Y aqu hay un juego paradjico de las formas de Estado, pues como recuerda PER STANGELAND 1 2 6 el Chile de Pinochet en los aos 70 y 80 tena un crecimiento econmico importante sin respetar los derechos humanos, lo mismo China en los aos 90, y en Colombia curiosamente que se precia de un Estado Social y democrtico de Derecho (por eso creemos que slo es una democracia formal, pues dicho modelo de Estado no se materializa) la seguridad ciudadana est colapsada, debido a que el Estado no ha sido capaz de reprimir aquellos delitos que son especialmente destructivos para su desarrollo como bien los enumera PER : la corrupcin poltica y administrativa, delitos graves contra el medio ambiente, violencia estatal (bandas armadas paramilitares, etc), atentados y otras formas de violencia poltica, extorsin a empresarios, secuestros y atracos, asesinatos. En efecto, esta falta de seguridad, permite el desvo de ayudas internacionales 1 2 7 , desvo de ahorros internos, ausencia de inversin privada extranjera, gastos de seguridad privada, fuga de cerebros, miedo, prdida de ingresos por turismo. Esto, y ms ocurre en Colombia, que le urge controlar eficazmente la corrupcin, pues en nuestro pas donde la delincuencia es crnica, la confianza en la polica y el sistema judicial se ha perdido, por lo que no es recomendable realizar uno de los caminos al desarrollo econmico de invertir en el aparato judicial y policial. Por ltimo, nos atrevemos a decir, que para que haya un buen derecho penal en Colombia, la democracia debe ser real (actualmente es formal), propia de un derecho penal democrtico que se fundamenta en el respeto a la Dignidad Humana 1 2 8 ; pero para llegar a este estadio, el paso obligado es acabar con el conflicto, mientras tanto, es imposible una democracia material, y menos un buen derecho penal.
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STANGELAND, Per. El papel del criminlogo en la cooperacin internacional. En el libro MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA. Universidad Nacional de educacin a distancia. Facultad de derecho. Madrid, 2001, p. 239-253, quien seala la importancia del papel del criminlogo en las reforma s judiciales, al considerar que stos conocen de tcnicas de gran utilidad para la realizacin de estas tareas, como encuestas de victimizacin, anlisis del aparato policial, judicial y penitenciario a trav s de muestreos, y tcnicas de entrevistas con personas clav es. Los criminlogos pueden aportar una perspectiv a que combine los conocimientos prcticos del aparato policial con una v ocacin emprica...Los criminlogos aportan, adems, sugerencias de cmo prevenir la delincuencia, cmo resolv er conflictos sin tener que recurrir a la justicia formal, y cmo prestar atencin a las v ctimas. 127 Recientemente, PER EIGEN, Presidente de Transparencia Internacional, con ocasin del Informe 2003 de la organizacin que preside que: los pases donantes como las instituciones financieras internacionales deberan asumir una actitud ms firme, cortando el apoyo a los gobiernos corruptos y poniendo en una lista negra a las compaas multinacionales que sean sorprendidas pagando sobornos en el extranjero. 128 Cfr. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado Social y democrtico de Derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 1. Edicin, 1994. p. 37, expresa: El derecho penal de un Estado social y democrtico debe asegurar la proteccin efectiv a de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevencin de delitos (Estado Social), entendido como aquellos comporta mientos que los ciudadanos estimen daosos para sus bienes jurdicos---- bienes no en sentido formalista ni tico indiv idual, sino como posibilidad de participacin en los sistema s sociales fundamentales---, y en la medida en que los mismo s ciudadanos consideren grav es tales hechos (Estado democrtico). Un tal derecho penal debe, pues, orientar la funcin prev entiva de la pena, con arreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad.

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Fecha y lugares de terminacin de este escrito: Salamanca (Espaa), Bolonia y Modena (Italia), febrero 12 de 2004.