LECTURA Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre

la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a s mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, as como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a travs de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana. No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una bsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o ms valores. La existencia es una constante toma de posicin de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realizacin de fines. El ms humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos. El concepto de fin es bsico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su bsqueda de la realizacin de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificndose a s mismo. Para ilustrar este trnsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza est siempre en la base de toda creacin cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un cientfico que encuentra en una caverna un pedazo de slex. Tiene ante s una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontneo y, considerndola con ojos de gelogo, indaga sus cualidades para clasificarla segn los esquemas del saber positivo. Un examen ms atento revela que aquel trozo de slex recibi una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecundose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significacin y dimensin, exigiendo la participacin del etnlogo, del estudioso de la antropologa cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orgenes de la cultura, tiene el mrito de mostrar la vinculacin originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barn de Munchausten. Miguel Reale. LECTURA DERECHO Y COACCIN El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo jurdico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una diferencia bsica que podemos indicar con esta expresin: la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue al derecho de la moral, es, por tanto, la coercibilidad. Coercibilidad es una expresin tcnica que sirve para mostrar la plena compatibilidad que existe entre el derecho y la fuerza. Hay tres posturas diferentes respecto de la relacin entre Derecho y fuerza. Una primera teora, imbuida de eticismo absoluto, sostiene que el Derecho nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparicin ni en su realizacin. Segn los partidarios de esta doctrina habra, con referencia al Derecho, la misma incompatibilidad que hay con la moral. Esta teora idealiza el mundo jurdico, perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad. En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teora de la coaccin, que ve en el derecho una efectiva expresin de fuerza. Para Jhering, uno de los mayores juristas del siglo pasado, el Derecho se reduce a "norma + coaccin", lo cual fue seguido con entusiasmo por Tobas Barreto que lo defini como "la organizacin de la fuerza". Segn esta concepcin, podramos definir el Derecho como el ordenamiento coercitivo de la conducta humana. Esta es la definicin incisiva del Derecho dada por uno de los grandes maestros contemporneos, Hans Kelsen, que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel a sus principios de normativismo estricto. A ttulo de ilustracin cabe recordar que Jhering simboliza la actividad jurdica con una espada y una balanza: el Derecho no sera el equilibrio de la balanza si no estuviese garantizado por la fuerza de la espada. Idea que est en consonancia con lo expuesto por l en su famoso libro La lucha por el Derecho, que mi generacin lea con entusiasmo. La teora de la coaccin logr larga adhesin en la poca del predominio positivista, siendo despus objeto de crticas aceradas comenzando, por la observacin fundamental de que generalmente se da el cumplimiento espontneo del Derecho. Millares de contratos se ejecutan espontneamente, siendo muy reducido el nmero de los que engendran conflictos sujetos a la decisin judicial. No se puede definir la realidad jurdica en funcin de lo que excepcionalmente acontece. Lo que hay de verdad en la doctrina de la coaccin es la verificacin de la compatibilidad del Derecho con la fuerza, lo que ha dado lugar a la aparicin de una tercera teora que pone el problema en trminos ms rigurosos: es la teora de la coecibilidad, segn la cual el Derecho es la ordenacin coercible de la conducta humana. La diferencia est en un adjetivo, pero es fundamental. Para unos la fuerza est siempre presente en el mundo jurdico, es inmanente al mismo y, por tanto, le es inseparable. Para otros, la coaccin en el Derecho no es efectiva, sino potencial, representando una segunda lnea de garanta de la ejecucin de la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que, comnmente, impulsan a los interesados a cumplirla. La teora de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la posibilidad de la existencia de ejecuciones jurdicas compulsorias sin que esto comprometa su juridicidad, nos deja en el vestbulo del problema, pues surge inmediatamente la pregunta: qu es lo que explica esta compatibilidad entre el Derecho y la fuerza? MIGUEL REALE LECTURA Substrato material de la personalidad (sujeto de voluntad) La personalidad, en su aspecto formal, nos revel que era una construccin del orden jurdico; ms exactamente, una categora jurdica. Es necesario estudiar ahora las condiciones mnimas que deben reunir los entes o substratos materiales para que puedan ser portadores de derechos y de responsabilidad, o, lo que es lo mismo, a qu substratos materiales puede otorgrseles personalidad. I. El orden jurdico no puede otorgar arbitrariamente personalidad a los entes de la naturaleza. Podr, acaso, concederse personalidad a un perro, a un caballo, a una cosa inerte?. Las condiciones mnimas que debe tener el substrato material al que puede y debe otorgarse personalidad, es la de ser un sujeto de voluntad. En consecuencia, solo los seres o substratos materiales que sean capaces (actual o potencialmente) de querer jurdicamente, pueden ser personas. Por definicin, el derecho pretende gobernar la conducta de seres dotados de

voluntad, pues solo tal conducta puede ser gobernada por normas jurdicas. El derecho no pretende gobernar con sus normas los hechos de la naturaleza; solo la conducta imputable a seres libres puede ser gobernada por leyes jurdicas o leyes del " deber ser ". A este respecto ningn problema se presenta en relacin con los seres humanos, cuya existencia es acompaada por una voluntad presente o potencial. Precisamente se trata de seres que pueden determinar y realizar su conducta en forma libre (voluntad); y esta posibilidad es la que denominamos " capacidad de querer " (en sentido psiclogo). Todo el problema de aqu en adelante radica en concebir otros seres, fuera del hombre, con capacidad de querer, esto es, como sujetos de voluntad. II. El substrato de la persona jurdica se integra por una determinada organizacin dotada de rganos de actuacin, que persigue ciertos fines colectivos distintos de los fines buscados por los miembros que la integran. 1) Es esencial una determinada organizacin (o establecimiento) para que pueda formarse el substrato de la persona jurdica. En las corporaciones, la organizacin est dada por la unidad de varios miembros que tienen el nimo de realizar un determinado fin y que se rigen por un conjunto de normas, o sea los estatutos; en las fundaciones (o instituciones de utilidad comn), la organizacin est representada por una obra que debe realizarse segn la voluntad del fundador o instituyente y por unos estatutos dados directamente por el creador o fundador, o suplidos por el Estado. Finalmente, el substrato material de las personas jurdicas de derecho pblico est sealado por la Constitucin Nacional. 2) El establecimiento u organizacin del substrato material de la persona jurdica debe disponer de rganos competentes de actuacin. Los rganos de las personas jurdicas estn representados por una o varias personas fsicas que tienen competencia para hacer valer su voluntad como voluntad de la persona jurdica. ARTURO VALENCIA ZEA LECTURA Qu son los valores? Pero, qu es ese algo en que los valores consisten? Considerados en s mismos, los valores no son ms que objetos ideales, esencias, que radican o existen en nuestra mente, al modo, por ejemplo, de los objetos matemticos, como las nociones de cantidad, nmero, mayor que, menor que, igual a, etc. Pero en cuanto hacen parte de la realidad son ciertas cualidades, de ndole muy especial, que encarnan en las cosas y tambin en ciertas acciones humanas. La belleza, la hermosura, la justicia, la caridad, la utilidad, etc., son nociones abstractas, ideas generales, esencias que hacen parte de nuestro entendimiento y que nosotros descubrimos, pero se trata de esencias que tienen la virtud de radicarse en las cosas, en un cuadro, en una estatua; en determinadas acciones de los hombres; en cosas u objetos que utilizamos para el ejercicio de un arte (un martillo, una puntilla). Son, pues, desde este punto de vista, cualidades de las cosas o de las acciones, pero cualidades muy distintas de las dems, y por eso se las ha llamado cualidades sui generis. Por qu son tales? Porque se trata de cualidades que mientras no sean estimadas o apreciadas por un sujeto no existen, no son tales. Si no valoramos, por ejemplo, la utilidad que representa un martillo, no se da ni la utilidad ni la belleza del cuadro o del martillo. Un ignorante, por ejemplo, no advertir nunca el valor que encarna un libro importante, y para l, por tanto, ese libro es indiferente. Y as podemos concluir que los valores, en cuanto estn en las cosas o en el obrar humano, son cualidades de ellas en cuanto son estimadas o apreciadas, que provocan en nosotros ciertas sensaciones de tipo emocional, como las del agrado, admiracin, deseo etc. Rodrigo Noguera Laborde INTRODUCCIN Los estudios sobre las eras geolgicas de la tierra, la evolucin de la vida, y el origen del hombre, han dado respuestas a las preguntas de dnde, cmo y cundo aparece el hombre. Se calcula que la tierra tiene una existencia de aproximadamente 5.000 millones de aos, divididos en seis eras geolgicas. Las dos primeras eras geolgicas, la azoica o era del precmbrico y la proterozoica, corresponden a unos 4.400 millones de aos, pero sus caractersticas no han sido certeramente identificadas por la ciencia. Sin embargo, todo parece indicar que en la era Proterozoica se presentan los primeros vestigios de vida. La era primaria o Paleozoica comprende unos 370 millones de aos, y en ella la vida deja de ser predominantemente marina y aparecen los peces anfibios e invertebrados. La era secundaria o Mesozoica comprende unos 165 millones de aos, y es considerada como la era de la aparicin y extincin de los reptiles y aves gigantes. La era terciaria o Cenozoica comprende unos 64 millones de aos. En este periodo la tierra adquiere las formas actuales y aparecen los mamferos y las aves. Entre los mamferos se destacan los simios primitivos que mediante transformaciones evolutivas dieron origen a los simios antropomorfos, una de cuyas especies superiores es considerada por la ciencia como el antepasado comn del hombre, presentndose as el proceso de hominizacin, el cual explica las modificaciones que debieron experimentar los primitivos simios para presentar o adquirir las caractersticas que hoy consideramos humanas. La era cuaternaria o era del hombre, tiene aproximadamente un milln de aos. Durante los primeros 900.000 aos de esta era contina la evolucin de los homnidos, hasta la aparicin del HOMO SAPIENS u HOMBRE ACTUAL, quien ha vivido durante los ltimos cien mil aos, y cuya vida civilizada, a su vez, se ha desarrollado en los ltimos diez mil aos. Dentro del proceso evolutivo, los antropomorfos antepasados del hombre, treparon por los rboles adoptando la posicin vertical, que luego cuando descendieron y se adaptaron a las condiciones del suelo les permiti caminar erguidos y utilizar las extremidades anteriores para prender, recoger frutos y races, golpear y defenderse. En un comienzo el hombre utiliza piedras, huesos, palos, etc., en la actividad de procurarse alimentos y defenderse de los ataques de los dems seres vivientes. En una segunda instancia, el hombre ata la piedra al palo para golpear mejor, y en general, no solo usa en mejor forma esas piedras huesos y palos, sino que los guarda para otras ocasiones. En este momento el hombre est creando sus instrumentos de trabajo, y empieza a realizar ese trabajo racionalmente, dndose en opinin de F. Engels la separacin del hombre en forma definitiva del mundo animal. Lo anterior demuestra la existencia novsima del hombre y en consecuencia el carcter relativo de las teoras y doctrinas que explican el origen de la sociedad, la prctica poltica, el surgimiento de los valores humanos: la libertad, el conocimiento, la religin, la familia, el derecho, las formas de produccin econmica, etc. Lo cierto es que el carcter social del hombre se define por el hecho de que no puede vivir aislado de sus semejantes, y que tal realidad explica no solamente su supervivencia, sino tambin su evolucin, su desarrollo y su ascenso espiritual y material. La sociedad es el medio natural en el que se desarrolla la existencia del hombre. Ya Aristteles

haba afirmado al respecto: "El hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad, ciertamente es un ser degradado o un ser superior a la especie humana." El carcter social del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD CIVIL. Concomitante con el carcter social del hombre, se da el carcter poltico del hombre; es decir la sujecin o sometimiento del hombre a formas establecidas o instituidas de poder, de autoridad y gobierno, formas estas que tipifican el fenmeno ESTADO. El carcter poltico del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD POLTICA. LA SOCIEDAD La SOCIOLOGA es la rama de las ciencias sociales que estudia la SOCIEDAD. El trmino SOCIOLOGIA fue utilizado por primera vez en 1939 por el Francs Augusto Comte para designar la ciencia de la sociedad. La sociologa contempornea postula que los individuos actan siempre en relacin con otros, que toda actuacin constituye una interaccin y que en consecuencia, LA SOCIEDAD ES UN SISTEMA DE INTERACCIONES. La nocin de sociedad as expresada plantea, para su correcta comprensin, varios interrogantes que es preciso despejar: Primer interrogante. Que es un sistema de interacciones? Este interrogante exige, en primera instancia, precisar el contenido y alcance del concepto sistema; y en segunda instancia, abordar en forma directa el interrogante mismo. La teora general de sistemas constituye una reaccin, primero, contra la tendencia que desarrolla estudios de detalle y fragmentarios, al margen de consideraciones tericas, abstractas y generales. Constituye, tambin, un rechazo contra la tendencia a dividir el conocimiento, estableciendo clasificaciones rgidas entre las diversas disciplinas y ramas del conocimiento. El propsito de la teora general del sistema es el de integrar el saber, el de unificar la ciencia y el anlisis cientfico. Por lo tanto la teora general de sistemas propende por la investigacin interdisciplinaria y se esfuerza por elaborar conjuntos coherentes de conceptos generales que se pueden aplicar tanto a los procesos fsicos o mecnicos as como tambin a los procesos biolgicos y sociales. En cuanto a la nocin de sistema de interacciones, se puede tener dos enfoques: uno microsocial que privilegia el estudio de las relaciones interindividuales, concluyendo que la sociedad est dada por una complicada red de relaciones entre los individuos; y un enfoque macrosocial que privilegia el estudio de los conjuntos sociales entendiendo por tales el marco preestablecido, que constituye un sistema y dentro del cual se dan las interacciones. El enfoque macrosocial no desconoce como las interacciones particulares influyen y afectan el sistema y como el sistema se adecua permanentemente a las interacciones. Pero esta influencia es dbil en relacin con el sistema, puesto que tal sistema es ms estable y condiciona en mayor grado las interacciones particulares. Segundo interrogante. Qu es una interaccin, o qu son las interacciones? Son acciones de uno o varios individuos con relacin a otro u otros individuos. Tercer interrogante. A travs de qu elementos o medios se expresan o desarrollan las interacciones? Las interacciones se desarrollan en el cuadro de los ESTATUS y los ROLES predeterminados. Cuarto interrogante. Qu es un status y qu es un rol? El status es un modelo que prescribe los tipos y las formas de conductas sociales. El status est dado por la posicin de un individuo dentro de un sistema, una estructura o una organizacin social. El modelo a su vez, esta constituido por tipos de comportamiento, de pensamientos, de valores, de sentimientos comunes dentro de una sociedad o un grupo determinado. Los modelos son transmitidos por el sistema educativo y su influencia se ejerce frecuentemente de una manera inconsciente sobre las conductas. El rol es en cierta forma el aspecto dinmico y activo del status. Desde el punto de vista social los principales roles son impuestos y articulados segn la sociedad global a la cual pertenezcan los individuos. Quinto interrogante. Dentro de qu marco se desarrollan los sistemas de interacciones? El marco dentro del cual se desarrollan los sistemas de interacciones est dado por los conjuntos sociales. Sexto interrogante. Qu son los conjuntos sociales? Los conjuntos sociales estn compuestos por hombres vinculados por sistemas de interacciones que operan en un territorio determinado. ELEMENTOS DE LOS CONJUNTOS SOCIALES Definidos los conjuntos sociales, de una manera muy general, como los marcos al interior de los cuales se desarrollan los sistemas de interacciones, debemos precisar como distingue la sociologa los elementos constitutivos de estas agrupaciones para poderlas estudiar y analizar. En primera instancia, la sociologa distingue las agrupaciones en tanto en cuanto constituyen COLECTIVIDADES, es decir, conjuntos conformados por hombres y caracterizados por atributos especiales. En segunda instancia, la sociologa identifica el espacio fsico dentro del cual las colectividades desarrollan sus relaciones, es decir un TERRITORIO determinado. En tercera instancia, la sociologa identifica como atributos especiales de las colectividades: Un sistema de interacciones reguladas; un sistema de valores, pensamientos, y creencias compartidas o semejantes; y una forma de conciencia particular de grupo. Todo esto forma un sistema CULTURAL que determina los status, roles y comportamientos de los miembros. Las colectividades, el territorio y el sistema cultural no existen individualmente ni independientemente; existen interactundose e interaccionndose mutuamente, y formando as: UN CONJUNTO SOCIAL. Estos elementos se estudian separadamente por simples razones metodolgicas y pedaggicas. LA COLECTIVIDAD El hecho que los conjuntos sociales estn formados por hombres unidos por una cierta identidad y solidaridad, y que un individuo acte en el marco de diferentes conjuntos sociales, conduce, en primera instancia, al estudio de las colectividades, o grupos, o agrupamientos, o sociedades, o comunidades, trminos que para este propsito tomamos como sinnimos. Es necesario tener un criterio tipolgico de las diferentes categoras de colectividades, tomando en consideracin los diferentes marcos en donde se desarrollan las interacciones y la naturaleza, jerarqua e interdependencia de las mismas. En efecto, cotidianamente, se constata la existencia de agrupaciones distintas de individuos, al interior de las cuales, las relaciones desarrolladas estn estructuradas y constituidas en sistema. Ejemplo: la empresa, la universidad, el barrio, la asociacin deportiva etc. Pero tambin se constata que muchas agrupaciones existentes hacen parte de otras ms grandes, o pueden comprender otras de menor envergadura. Ejemplos: la Andi, Acopi, Analdex, Fenalco, etc., hacen parte del Consejo Gremial Colombiano; las Fuerzas Militares Colombianas comprenden el Ejrcito, la Armada y la FAC.

Por lo tanto para poder estudiar y analizar a las sociedades, colectividades, agrupamientos o grupos, la sociologa los clasifica en: Grupos propiamente dichos y sociedad global. LOS GRUPOS PROPIAMENTE DICHOS O GRUPOS SOCIALES Se entiende por grupo social todo conjunto humano cuyos integrantes interactan por periodos continuos y repetitivos. En su mayora, las interacciones de los grupos se desarrollan en un cierto campo social - sindical, econmico, artstico, deportivo, etc. Existen diferentes criterios para clasificar los grupos. Nosotros, para los propsitos de este curso, tomamos la clasificacin de Cooley que contempla tres clases de grupos: primarios, organizados y experimentales. Son grupos primarios o elementales aquellos grupos pequeos que se caracterizan por las interacciones directas y por originar tipos de solidaridad mecnica o espontnea. Ejemplo, el grupo familiar, los grupos de amigos. Se llaman grupos organizados, a aquellos que estn dotados de procedimientos formalmente establecidos y que sirven de intermediarios ante la sociedad global. Por ejemplo los sindicatos, los partidos polticos y los grupos de presin. Se llaman grupos experimentales los creados artificialmente y que sirven como medio de anlisis de ciertas relaciones sociales, ciertos estados psicopticos o como medio para mejorar o reformar relaciones entre los hombres. LA SOCIEDAD GLOBAL Se denomina sociedad global el conjunto social ms vasto del que hacen parte conjuntos de menor contenido y estructura llamados grupos sociales los cuales constituyen la base humana material y cultural de los sistemas de interacciones. La sociedad global presenta tres caractersticas fundamentales. Primera. Los diversos grupos humanos - familias, partidos polticos, iglesias, asociaciones - se articulan entre s formando conjuntos ms amplios. Segunda. Los conjuntos ms amplios as formados, constituyen una sociedad global, cuyos miembros estn de tal manera integrados que se genera entre ellos una solidaridad que se traduce por interacciones superpuestas a aquellas que se desarrollan al interior de los grupos particulares. Tercera. La solidaridad generada entre los miembros de la sociedad global tiene una intensidad superior a la generada con cualquier otro tipo de agrupacin. La nocin de sociedad global tiene capital importancia para la sociologa y especialmente para la ciencia poltica, puesto que el poder poltico tiene asiento en ella. No sobra advertir que el fenmeno del poder se presenta en todos los grupos, pero el poder de los grupos est condicionado por el poder de la sociedad global. El anlisis de las circunstancias histricas concretas, dio origen a la nocin de sociedad global y con base en tal anlisis se distinguen diferentes tipos histricos de sociedad global. El primer tipo de sociedad global es la TRIBU, cuya comunidad es pequea con relaciones bsicamente familiares, con un sistema de propiedad colectivos, con una divisin del trabajo limitada, y con tcnicas de produccin arcaicas. El segundo tipo de sociedad global esta dada por la CIUDAD ANTIGUA, la cual recoge y agrupa a las tribus que han alcanzado una mayor divisin del trabajo y un mayor desarrollo de las fuerzas productivas, generando la aparicin del artesanado y la moneda. Aparece la esclavitud y se erige en el fundamento del sistema de produccin social, lo que permite a unos ciudadanos convertirse en lite y dedicarse a desarrollar actividades culturales, filosficas y artsticas. El tercer tipo de sociedad global esta dada por el FEUDALISMO. Su modo de produccin se caracteriza por la apropiacin de la tierra por seores feudales y la explotacin de la misma por siervos. Los siervos pagan gravmenes y prestan servicios personales a los seores feudales, quienes son tambin jefes militares y polticos dentro de sus dominios o feudos. La fidelidad personal, la jerarqua social y la religin constituyen la base del sistema de valores. Con la desintegracin del sistema feudal aparece el ESTADO ~NACION como tipo de sociedad global vigente. El estado nacin, es tambin una consecuencia del surgimiento o aparicin de la industria, del comercio, la ciudades urbanas, el renacimiento y de la burguesa como clase social que dirige y consolida este movimiento. El estado nacin es el tipo de sociedad global esencial en nuestra poca, y en ella se desarrollan los sistemas de interacciones ms importantes de la especie humana. TERRITORIO Podemos identificar cuatro nociones o sentidos con relacin a la palabra territorio: Un sentido geolgico que enfatiza la forma interior y exterior de la tierra; la naturaleza de las materias que la componen y su formacin, evolucin y transformacin que esta ha experimentado. Un sentido jurdico segn el cual el territorio es aquella porcin geogrfica dentro de la cual el estado ejerce sus prerrogativas. En este sentido se diferencian los conceptos de: Suelo, subsuelo, espacio areo, mar territorial, plataforma continental etc. Un sentido comn para el cual el territorio es aquel espacio fsico en el que se encuentra establecido un conjunto de hombres. Un sentido sociolgico, que partiendo de la nocin de que las colectividades son un sistema de interacciones, constituye aquel espacio fsico o geogrfico donde se desarrollan dichas interacciones, as no tengan unas fronteras precisas. A su vez, la sociologa subdivide el estudio del territorio desde el punto de vista ecolgico, demogrfico, y psicolgico, o sea, como representacin colectiva. LA CULTURA A la nocin arriba planteada de cultura, le podemos agregar, que esta, es una manifestacin grupal de necesidades, intereses y valores. A travs de la cultura los individuos se identifican con su grupo mantenindose adheridos a l y tambin encuentran los valores con los cuales se identifican as mismos. El papel fundamental de la cultura es la de garantizar la identidad y cohesin del grupo social. La cultura no es un fenmeno homogneo en una sociedad, se presentan contradicciones, transformaciones y luchas en los valores y costumbres entre los segmentos que conforman la colectividad. La cultura de una sociedad es permeable a la influencia de otras. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS Existen diferentes criterios para clasificar las normas jurdicas. Consideramos que los tipos ms importantes de normas jurdicas son: NORMAS FUNDAMENTALES

Son aquellas que sirven de base o fundamento a otras normas, y por lo tanto no pueden ser desconocidas por estas. Las normas fundamentales estn previstas en la constitucin poltica de los estados y por tal razn se les denomina normas de extirpe constitucional. Como ejemplo de normas fundamentales podemos invocar el Artculo 28 de la Constitucin Poltica de Colombia, en uno de cuyos apartes prev que " En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas......". Consecuencialmente, la ley penal no podra establecer dichos tipos de penas para los deudores colombianos. NORMAS DE ORDEN PBLICO Son aquellas normas jurdicas de carcter imperativo y obligatorio. La obligatoriedad radica en el hecho que el mandato de la norma es independiente de la voluntad o querer de la persona por estar comprometidos intereses superiores de la sociedad o de la comunidad. Por sta razn, el artculo 16 del Cdigo Civil reza: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres". El tratadista Valencia Zea define el orden pblico como el que "est representado por todos aquellos principios que constituyen las bases necesarias de nuestra vida social". A su vez el mismo tratadista define las buenas costumbres como "ciertos postulados de la sana moral y que contribuyen al perfeccionamiento de la sociedad". Tenemos como ejemplos de esta clase de normas: a) las que regulan las relaciones de trabajo. Por tal motivo, el artculo 13 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece el Mnimo de derechos y garantas. Las disposiciones de este cdigo contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo; b) las de carcter tributario; c) las que determinan la organizacin y rgimen de obligaciones de la familia; etc. Segn el grado de imperatividad, las normas de orden pblico se sub - clasifican en: PRECEPTIVAS Imponen determinados comportamientos u obligaciones. Por ejemplo, los artculos 46 y 186 de Cdigo Sustantivo del Trabajo mandan que todos los empleadores deben reconocer vacaciones a los trabajadores, equivalentes a 15 das hbiles consecutivos de descanso remunerado por cada ao de servicio y proporcionalmente por fraccin de ao superior a 6 meses. PROHIBITIVAS Como su nombre lo indica, prohiben o establecen limitaciones al comportamiento de las personas. Por ejemplo, el numeral 2o. del artculo 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, prohibe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos o drogas enervantes. NORMAS DE ORDEN PRIVADO Son aquellas normas jurdicas cuyo mandato no tiene el carcter absoluto de las normas de orden publico. Es decir, en este tipo de normas se le concede una gran discrecionalidad a las personas para ajustarse al mandato de ellas, ya que protegen intereses individuales y, por lo tanto, dichas normas pueden ser derogadas por determinacin de los particulares. As lo autoriza el artculo 15 del Cdigo Civil cuando establece que: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia. Las normas de orden privado se sub - clasifican en: DISPOSITIVAS Cumplen una funcin indicativa, y en consecuencia los particulares pueden proveer directamente mediante declaraciones de voluntad denominadas contratos o pactos. Por ejemplo, el artculo 1602 del Cdigo Civil, precepta que Todo contrato legalmente es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo (subrayo fuera de texto) o por causas legales." SUPLETIVAS Tienen vigencia, o mejor, son aplicables, cuando no existe manifestacin expresa al respecto. Por eso se llaman supletivas porque suplen la probable voluntad de las partes. Ejemplo, cuando no se ha estipulado quien paga los gastos de escrituracin en un contrato de compraventa, se aplica el artculo 1862 de Cdigo Civil, el cual precepta Las costas de la escritura de venta sern divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa". EL OBJETO DE LA NORMA JURDICA Lo constituye la conducta humana. En todo comportamiento humano que envuelva una relacin social, est presente el fenmeno jurdico. El contenido de la conducta humana objeto de la norma jurdica, esta dado por la persona en cuanto sujeto de derecho, por la actividad encaminada a la produccin de bienes y servicios, por la persona en cuanto a miembro de una familia y por la persona en cuanto miembro integrante del Estado. EL HECHO JURDICO Un hecho es un fenmeno perceptible por los sentidos. Los hechos se clasifican en naturales y humanos. Los hechos humanos, a su vez, se dividen en hechos con significado jurdico y hechos sin significado jurdico. Los hechos humanos con significado Jurdico son de dos clases: involuntarios y voluntarios. En los involuntarios no interviene la conciencia de la persona como sujeto de derecho, pero son imputables a ella.. Ej. nacer. En los voluntarios intervienen las esferas intelectiva, cognoscitiva y volitiva de la persona como sujeto de derecho, y obviamente son imputables a ella. Los hechos jurdicos voluntarios son de dos clases: LICITOS e ILICITOS. Los primeros se definen como aquellos hechos realizados conforme a Derecho; los segundos se definen como aquellos hechos realizados contra Derecho. Los hechos ilcitos comprenden tres grandes especies: el dolo, la culpa y la preterintencion EL DOLO El artculo 36 del Cdigo Penal define el dolo diciendo que: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin, lo mismo cuando la acepta previndola al menos como posible." LA CULPA A su vez, el artculo 37 del Cdigo Penal define la culpa diciendo que: " La conducta es culposa cuando la gente realiza el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible o cuando habindolo previsto, confi en poder evitarlo. " LA PRETERINTENCIN. Se dice que la conducta es preterintencional o ultraintencional cuando el resultado de la conducta va ms all de la intencin o el querer de la gente. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS La consecuencia jurdica se define como la atribucin de una pena, una situacin jurdica, o el reconocimiento de un derecho subjetivo, a una persona o sujeto de derecho.

Las penas comprenden el arresto, la prisin, la multa y las medidas de seguridad. Los derechos subjetivos constituyen facultades que tienen la personas para la satisfaccin de intereses y necesidades razonables, y que estn reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico de un Estado. Las situaciones jurdicas son formas de ser o calidades de las personas o sujetos de derecho. Ej. mayor o menor de edad, nacional o extranjero, soltero o casado. NOCIN DE NORMA JURDICA Una norma, se define genricamente como una regla de conducta. La norma jurdica, se define como aquella regla de conducta expedida por el Estado, y cuya observancia es de carcter obligatorio. La vida del hombre en sociedad est gobernada por normas de diferente naturaleza: morales, ticas, religiosas, sociales y jurdicas. El punto de partida para estudiar la primera parte del curso de Introduccin al Derecho y Principios Constitucionales, lo constituye el estudio de la norma jurdica. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA La norma jurdica est dada por una proposicin gramatical, o tambin definida como proposicin jurdica, que consta de dos partes: a- un hecho con significado jurdico, y b- una consecuencia con significado jurdico. El hecho y la consecuencia jurdicas se relacionan coactivamente. La coaccin jurdica , se puede definir como la facultad que tiene el Estado de garantizar la observancia de la norma jurdica mediante la utilizacin de la fuerza, a travs de la instituciones preventivas y represivas. El artculo 323 del Cdigo Penal dice: "El que matare a otro incurrir en prisin de diez a quince aos." Conforme a la definicin podemos analizar esta norma jurdica as: El hecho jurdico: matar a otro La consecuencia jurdica: una pena de diez a quince aos. La relacin coactiva entre el hecho y la consecuencia est dada por la actuacin de la polica cuando captura al homicida, y el Juez cuando mediante una sentencia lo condena a x aos de prisin. NOCIN DE CAPACIDAD La capacidad jurdica, genricamente considerada, indica la capacidad de una persona, en primera instancia, para ser titular de derechos; y, en segunda instancia, para ejercer y gobernar esos derechos. De aqu surge la distincin y diferenciacin de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. CAPACIDAD DE GOCE Esta capacidad cambia de contenido y alcance, segn se trate de una persona natural o fsica, o de una persona moral o jurdica. En cuanto a las personas naturales, la capacidad de goce incorpora los derechos subjetivos de orden patrimonial y los llamados derechos de la personalidad, sin limitaciones de ninguna ndole (edad, sexo, salud, defectos, etc.). Otros derechos subjetivos, como los polticos y familiares, estn reservados a las personas que cumplen determinados requisitos. En cuanto a las personas jurdicas, la capacidad de goce est limitada a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial (propiedad, servidumbres, hipotecas, crditos, prendas, etc.). CAPACIDAD DE EJERCICIO Es la capacidad que tienen las personas para gobernar sus derechos y la cual se le reconoce nicamente a quienes disponen de una voluntad reflexiva, que conforme a la ley colombiana, son las personas mayores de 18 aos, a condicin de que no se demuestre que no obstante tener la edad requerida, carecen de la invocada voluntad reflexiva, como por ejemplo, un demente. En su aspecto negativo, quien no tiene capacidad de ejercicio, es incapaz; y la incapacidad es absoluta y relativa. Los factores generadores de incapacidad son: INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDAD Son incapaces las personas menores de 18 aos, las cuales se clasifican as: a) Infantes. Son los menores de 7 aos. b) Impberes. Son las mujeres mayores de 7 aos y menores de 12, y los varones mayores de 7 aos y menores de 14. c) Adultos. Son las mujeres mayores de 12 aos y menores de 18, y los varones mayores de 14 aos y menores de 18. Los infantes no tienen capacidad de discernir y los actos jurdicos que realicen son inexistentes. Los impberes son considerados incapaces absolutos y las declaraciones jurdicas que emitan estn atacadas de nulidad absoluta. Los adultos, son incapaces relativos y en consecuencia, ciertas declaraciones jurdicas, como el matrimonio, el testamento, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el mandato y la administracin del peculio profesional, producen efectos jurdicos. INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LAS ENFERMEDADES MENTALES Los enfermos mentales interdictos son incapaces absolutos para ejercitar o gobernar sus derechos subjetivos. Se llaman interdictos, porque su situacin de enfermos mentales ha sido declarada judicialmente por un juez. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA DISIPACIN Son jurdicamente disipadores o prdigos y en consecuencia incapaces, quienes han sido declarados tales judicialmente, por dilapidar o despilfarrar el patrimonio, poniendo a su familia en peligro de indigencia. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA SORDOMUDEZ Son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS JURDICAS Las personas jurdicas tienen capacidad de goce en cuanto a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, es decir, derechos de propiedad, hipotecas, prendas, acreencias, ttulos valores, etc. La capacidad de ejercicio de las personas jurdicas se expresa a travs de sus rganos de direccin. Estos rganos estn previstos en los estatutos y, normalmente, comprenden: la asamblea de socios o accionistas, las juntas directivas, y las presidencias o gerencias generales. NOCIN DE SUJETO DE DERECHO Se entiende por sujeto de derecho la persona destinataria, en forma activa o pasiva, de la norma jurdica. Las persona se dividen en naturales o fsicas y en morales o jurdicas. Las personas naturales o fsicas son todos los individuos de la especie humana. las personas morales o jurdicas, son personas ficticias capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Como ejemplos de personas morales o jurdicas tenemos la Universidad Militar N.G., Ecopetrol, Bavaria, etc. LAS PERSONAS NATURALES O FSICAS

Cinco aspectos se deben estudiar en relacin con las personas fsicas en s mismas consideradas: el inicio de la personalidad; el nombre, apellido y domicilio, como atributos de la personalidad; caractersticas del denominado estado civil; los derechos fundamentales del ser humano, los cuales abordaremos cuando estudiemos la Carta de Derechos de la Constitucin Poltica de Colombia; y, la extincin de la personalidad del ser humano. EXISTENCIA DE LOS SERES HUMANOS Y PERSONALIDAD JURDICA Solo los seres humanos que nazcan vivos son considerados personas, es decir, son sujetos de derecho y en consecuencia pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. El artculo 90 del Cdigo Civil, dice: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jamas" La prueba para demostrar que un ser humano naci vivo se llama " docimasia respiratoria", y se refiere al comienzo de la actividad respiratoria. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD El tratadista Valencia Zea plantea que Con la expresin atributos de la personalidad fsica, entendemos una serie de cualidades o propiedades que se predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condicin. Unos atributos sirven para identificar a cada persona en relacin con los de ms, lo cual se hace en primer trmino, con el nombre y apellido y, en segundo trmino, con el domicilio, o sea el lugar donde habitualmente se vive. Otros atributos se relacionan con el estado civil, esto es, la calificacin de la persona en relacin con la familia de donde proviene o con la que ha formado.... EL NOMBRE Y EL APELLIDO El artculo 3o. del decreto 1260 de 1970 establece: toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponda. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudnimo La escogencia del nombre es un acto discrecional de las personas. El apellido se determina por el de la familia a la cual se pertenece, conforme a las siguientes reglas: a) Los hijos legtimos llevan el apellido del padre y pueden aadir el de la madre. b) Los hijos extramatrimoniales llevan el apellido de la madre. Cuando han sido reconocidos por el padre deben llevar el apellido de este. c) Los hijos adoptivos pueden tomar el apellido de los padres adoptantes. d) Respecto a los nios que por cualquier motivo se ignore el apellido de los padres, tendrn el apellido que les imponga el funcionario encargado del registro civil. EL DOMICILIO Es un concepto que sirve para determinar la relacin jurdica de una persona con una circunscripcin municipal. En el domicilio, los individuos celebran en forma continua sus negocios, ejercen sus derechos civiles y pblicos y concretan preponderantemente sus relaciones de orden jurdico. Una de las funciones ms importantes del domicilio, es la de fijar la competencia del juez que ha de conocer y fallar los procesos contenciosos que afectan a las personas. EL ESTADO CIVIL Valencia Zea dice que " El estado civil de las personas est constituido por un conjunto de situaciones jurdicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad." El decreto 1260 de 1970 constituye el estatuto bsico del registro civil de las personas, registro que esta conformado con los siguientes datos: nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones y adopciones. EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD La personalidad de los seres humanos se extingue con la muerte, y sta, se acredita con el acta de defuncin debidamente inscrita en el Registro Civil. Una persona ha muerto, cuando se le diagnstica muerte cerebral, la cual consiste en ausencia de respiracin espontnea y ausencia de funciones del tallo enceflico. La muerte tiene tres efectos jurdicos: a) Se extingue la personalidad jurdica del ser humano, y por tanto, deja de ser sujeto de derechos. b) Los derechos extrapatrimoniales igualmente se extinguen con la muerte. Son derechos extrapatrimoniales aquellos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Ejemplo: los derechos familiares, los polticos, etc. c) Los derechos patrimoniales, es decir todos aquellos derechos avaluables en dinero, pasan a los herederos o legatarios. LAS PERSONAS MORALES O JURDICAS El artculo 633 del Cdigo Civil define la persona jurdica como " una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente." De acuerdo con la definicin, persona ficticia significa que no existe como ente real, que slo existe como ente jurdico. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS Las personas jurdicas se clasifican en personas de derecho privado y personas de derecho pblico. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO Son personas de derecho privado las creadas por iniciativa o acto particular o privado. Las personas de derecho privado se clasifican en corporaciones y fundaciones. CORPORACIONES Estn conformadas por asociaciones de personas, que se organizan para la consecucin de un objetivo comn. Las corporaciones comprenden dos grandes especies: a) Las corporaciones propiamente dichas, o tambin conocidas como sociedades civiles, que se caracterizan por no perseguir el lucro para repartrselo entre los asociados. A este tipo pertenecen: los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones cientficas, las asociaciones profesionales, etc. b) Las corporaciones que persiguen el lucro para repartrselo entre los asociados a prorrata de sus aportes. Estas corporaciones se denominan sociedades comerciales, y ellas son objeto de regulacin, bsicamente por el Ttulo XXVII - artculos 2079 y ss - del Cdigo Civil, y por el Cdigo de Comercio. Estas sociedades comprenden la annima, la encomandita, la colectiva, la limitada, etc. FUNDACIONES Tambin denominadas instituciones de utilidad comn, estn conformadas por un patrimonio destinado a la consecucin de un fin de carcter altruista. Ejemplos: La Fundacin Arturo Matamoros, la Funcin Carvajal, etc. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO Son las que conforman el Estado, o tienen origen en la voluntad del Estado. Comprenden las personas polticas y las personas pblicas.

PERSONAS POLTICAS Son reconocidas directamente por la ley y forman el Estado; ellas son: La nacin, los departamentos y los municipios. PERSONAS PBLICAS Son creadas por la ley y se denominan genricamente entidades descentralizadas. Comprenden los establecimientos pblicos, las empresas comerciales e industriales del estado y las empresas de economa mixta. A travs de las entidades descentralizadas, se materializa el principio de la descentralizacin administrativa, concretamente de la descentralizacin tcnica o por servicios, en virtud de la cual el estado organiza la prestacin de los servicios pblicos tales como salud, educacin, promocin, investigacin cientfica, etc. NACIMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO En el nacimiento de las personas jurdicas de derecho privado, se debe tomar en consideracin tres aspectos. a) La declaracin de voluntad de los socios o asociados, en el caso de las corporaciones; o la del fundador, en el caso de las fundaciones; de crear una persona jurdica distinta de los miembros que la componen. La declaracin y el acuerdo de voluntades que dan nacimiento a la persona jurdica, son solemnes, es decir, deben ser consignadas por escrito. b) La autorizacin o permiso del Estado, que equivale al reconocimiento de la personera jurdica, que en algunos casos constituye una concesin del Estado y en otros casos surge automticamente a partir de la declaracin de voluntad que da origen a la persona. c) La organizacin de la persona jurdica, la cual est dada por las normas que han de regir su funcionamiento, y que conforman los estatutos sociales. EXTINCIN Y LIQUIDACIN DE LAS PERSONAS JURCAS La extincin o terminacin de las personas jurdicas tienen causas legales y causas estatutarias. Entre las ultimas se puedan dar: el vencimiento del plazo del plazo pactado para su existencia, el agotamiento de su objeto social o razn de su creacin, el acuerdo de disolucin tomado por sus socios asociados, la desaparicin del capital social, etc. CLASIFICACIN DEL DERECHO Establecida una visin de conjunto del derecho, debemos precisar que, como hecho social e histrico, el derecho presenta diferentes formas y se concreta en funcin de varios campos de inters; por lo tanto se expresa tambin, en varias estructuras normativas. El derecho abraza entonces, un conjunto de disciplinas jurdicas, que es necesario distinguir y delimitar claramente. Podemos clasificar el derecho segn el contenido de la relacin jurdica entre los sujetos del derecho, en: Hemos dicho que los sujetos de derecho son las personas, y que estas se dividen en personas naturales o fsicas y personas jurdicas o morales. Las personas jurdicas son de derecho publico y de derecho privado, Las personas de derecho pblico son a su vez, personas polticas y personas publicas. El Estado es la principal persona poltica, y son personas de derecho pblico todas aquellas que derivan su existencia de la voluntad del Estado. Las personas fsicas, y las personas jurdicas que no derivan su existencia de la voluntad del Estado, son derecho privado. DERECHO PBLICO Es el conjunto de normas que rigen la organizacin del estado y las relaciones de este con sus sbditos. Pertenecen a la rbita del derecho pblico: DERECHO CONSTITUCIONAL Se define como el conjunto de normas que regulan la organizacin y funcionamiento del estado. Tambin se le denomina derecho poltico, puesto que regula las relaciones gobernantes ~ gobernados, es decir, el ejercicio del poder y las garantas otorgadas a los ciudadanos para participar en la direccin de la comunidad poltica. El derecho constitucional se ocupa, entre otros, de los siguientes aspectos relacionados con la existencia del estado: Los principios ideolgicos del estado; los derechos, las garantas y los deberes de los ciudadanos; las formas de participacin ciudadana; la estructura del estado; el rgimen de responsabilidades de las autoridades pblicas etc. etc. DERECHO ADMINISTRATIVO Conforme a la teora tripartita del poder, la rama ejecutiva del poder pblico, tambin conocida como el poder administrativo del estado, tiene como funcin esencial prestar los servicios pblicos para satisfacer las necesidades comunitarias y de convivencia. Luego, el derecho administrativo es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actuacin de las autoridades en el cumplimiento de la funcin de prestar los servicios pblicos y, en general, ejecutar la ley. DERECHO PENAL Es el conjunto de normas jurdicas, que bajo la amenaza de una pena grave, prohibe ciertas conductas. La conducta humana legalmente descrita y cuya consecuencia es una sancin grave, se denomina HECHO PUNIBLE. El artculo 2o. del Cdigo Penal precepta que para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable. El tratadista Reyes Echanda define los tres elementos del hecho punible as: "La TIPICIDAD consiste en la descripcin que el legislador hace de aquella conducta, que tiene como consecuencia una sancin penal, por comprometer las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad. Esta descripcin se denomina tipo penal. Una conducta tpica es ANTIJURIDICA cuando lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley. La realizacin o ejecucin del hecho tpico y antijurdico, como consecuencia de una operacin mental, en la que intervienen las esferas intelectivas, afectiva y volitiva de la personalidad, es lo que se llama CULPABILIDAD." DERECHO PROCESAL La rama jurisdiccional tiene como funcin resolver los conflictos que surgen entre los particulares y entre estos y el estado. Esta funcin, en estricto sentido, constituye tambin un servicio pblico, pero de cuo diferente al que presta el estado en su calidad de administrador. En efecto, el estado, a travs de la funcin judicial, obra segn lo que le es propuesto por los interesados. En las sentencias los jueces se pronuncian sobre el objeto de una demanda y lo hacen siempre en nombre del estado. Luego el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actuacin de los funcionarios de la rama jurisdiccional en cumplimiento de la funcin de administrar justicia. El derecho procesal comprende: El derecho procesal civil, el derecho procesal contencioso ~ administrativo, el derecho procesal penal, el derecho procesal laboral y el derecho procesal constitucional. DERECHO PRIVADO

El derecho privado se puede definir como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre las personas fsicas, entre las personas jurdicas de derecho privado y entre aquellas y estas. Pertenecen a la rbita del derecho privado: DERECHO CIVIL Est constituido por el conjunto de normas que gobiernan las instituciones de la personalidad, de la propiedad y de la familia en un plano de igualdad y coordinacin en el que los sujetos de derecho establecen sus relaciones jurdicas en forma voluntaria y discrecional. DERECHO COMERCIAL Regula las relaciones jurdicas que surgen o se dan entre personas que tienen el status de comerciantes. DERECHO LABORAL Regula las relaciones individuales y colectivas que surgen entre los trabajadores y empleadores; as como la prestacin de servicios especiales a aquellos nacidos de la existencia de una relacin de trabajo como son por ejemplo ciertas prestaciones sociales. LAS FUENTES DEL DERECHO El concepto de fuentes del derecho se refiere a las causas inmediatas o prximas del derecho como fenmeno social, y al procedimiento en virtud del cual el derecho se produce y adquiere vigencia y eficacia. Las causas inmediatas o prximas se conocen como fuentes materiales del derecho, y ellas no son otras que los hechos, fenmenos o valores, que condicionan la aparicin de la norma jurdica en particular, y del derecho en general. Desde este punto de vista, la adopcin de la norma o normas constitutivas de derecho, puede deberse a factores econmicos, educativos, higinicos, de seguridad territorial, de preservacin de la tranquilidad pblica, etc. El procedimiento o proceso en virtud del cual la norma y el derecho adquieren existencia, o lo que es lo mismo, la forma como el derecho se positiviza, se conoce como fuentes formales del derecho y ellas comprenden: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. LA COSTUMBRE La costumbre jurdica, o lo que es lo mismo, el derecho consuetudinario, o el derecho no escrito, se define como el uso social adoptado por una colectividad y considerado, tal uso, por sus miembros, como jurdicamente obligatorio. En consecuencia, los caracteres de la costumbre son: surgimiento espontaneo, formacin lenta, autor desconocido, y, suele ser incierta e imprecisa. La costumbre, desde el punto de vista material, exige la repeticin constante de actos uniformes, y desde el punto de vista siclogo, exige el convencimiento que dichos actos se realizan porque son jurdicamente obligatorios. En el sistema jurdico colombiano, la costumbre tiene una incidencia particularizada. En primera instancia, la costumbre no tiene vigencia en el derecho pblico y, concretamente, en el campo del derecho penal, est prohibida. En segunda instancia, se le reconoce vigencia en el campo del derecho privado, siempre y cuando no exista legislacin positiva, y que la costumbre sea general y conforme con la moral cristiana. LA LEY La acepcin genrica de ley se refiere a las relaciones existentes entre hechos. Con la Ley de las XII Tablas aparece la lex como fuente del derecho. El trmino lex proviene del verbo latino ligare, que quiere decir ligar o vincular y, entonces, se entiende que la ley liga a los hombres en su actividad. Tambin se plantea que lex se deriva del verbo lego - legere, que quiere decir leer, y as se alude al derecho escrito. Arturo Orgaz, en su Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales, define la ley en sentido jurdico diciendo: la ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los rganos polticos del Estado, y se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia La palabra ley, conforme a la definicin de Orgaz, se emplea en tres sentidos: a) en sentido restringido o sentido formal, es ley nicamente la dictada por la rama legislativa del poder pblico; b) en sentido amplsimo o sentido material, es ley la norma dictada por cualquier autoridad pblica; y, c) en sentido amplio, equivale al derecho escrito. LA JURISPRUDENCIA La palabra jurisprudencia tambin se emplea en tres sentidos: a) como sinnimo de ciencia del derecho; b) como el conjunto de sentencias o fallos emitidos por los magistrados y jueces; y c) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los magistrados sobre un mismo punto y orientados en una misma direccin. En el ltimo sentido, la jurisprudencia es fuente del derecho, porque conlleva principios, doctrinas o normas generales, que guan la interpretacin y declaracin del derecho en el proceso de solucin de los conflictos jurdicos. LA DOCTRINA La doctrina est conformada por las teoras, investigaciones, monografas, tratados, conceptos, tesis, ensayos y dems aportes de los profesores y estudiosos del fenmeno jurdico y ciencias afines; que son utilizados para la elaboracin de las normas, para su interpretacin y, para su aplicacin. LA EQUIDAD Se define la equidad como la misma justicia aplicada a un caso concreto. Emanado en consideracin que la justicia es un ente abstracto aplicable a las situaciones generales, la equidad viene a significar el aspecto dinmico de la justicia aplicado a un caso especifico. Con relacin a la equidad, Miguel Reale dice: Fue por este motivo que Aristteles la compar a la regla de Lesbos. Esta expresin posee una gran precisin. La regla de Lesbos era una regla especial de la que se servan los canteros para medir determinados bloques de piedra, por estar echa de metal flexible que le permita ajustarse a los contornos del objeto. La justicia es una proporcin genrica y abstracta, al paso que la equidad es especfica y concreta, es, como la regla de Lesbos, flexible y no slo mide lo que es normal, sino tambin las variaciones y curvaturas inevitables de la experiencia humana LA JUSTICIA El problema de la justicia, como fundamento del derecho, ocupa la atencin de los filsofos presocrticos, pero luego es Aristteles el pensador que mejor precisa el alcance y contenido de tal concepto. En efecto, desde entonces la justicia se entiende como una medida de igualdad, proporcionalidad, reciprocidad y armona en las relaciones sociales. Con base en el pensamiento Aristotlico, el derecho moderno distingue tres clases de justicia fundadas en tres clases de relaciones:

La justicia conmutativa: se predica de las relaciones intersubjetivas o entre personas y consiste en la igualdad de las contraprestaciones mutuas. Por ejemplo, en las relaciones contractuales - un contrato de compraventa - es necesario que exista igualdad entre el bien que entrega el vendedor y el valor que paga el comprador. La justicia distributiva: se predica de las relaciones del ente social, considerado como un todo y cada uno de sus miembros o integrantes, y consiste en la proporcionalidad de lo que el todo le debe dispensar a sus miembros, segn sus necesidades o merecimientos. Por ejemplo, cuando el Estado subsidia la prestacin de un servicio pblico, debe beneficiar a los ciudadanos con menores recursos econmicos. La justicia social se predica de las relaciones de los individuos con el inters comn o general del grupo o conjunto social, y consiste en la cantidad y calidad de lo que cada quien debe aportar, conforme a sus capacidades, para el logro y conservacin de dicho inters comn o general. Por ejemplo, quienes poseen mayores recursos econmicos, mayores impuestos y contribuciones fiscales deben pagar al Estado. LECTURA Dudas por aclarar en torno a la Constitucin del 91 "Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovi la aplicacin de la Constitucin de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transform relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas" Se pueden sealar tres grandes tendencias del constitucionalismo moderno: primera, la Constitucin en sus inicios pertenece al campo de lo poltico y con el transcurso de los tiempos se ha convertido en un objeto jurdico. Segunda, como consecuencia de la anterior, el garante original era el rgano representativo del pueblo, el Congreso, actualmente son los jueces quienes vigilan su cumplimiento. Tercera, igualmente consecuencial aunque menos clara y contundente, se concibe la Constitucin inicialmente como un conjunto de postulados ideolgicos para luego atribuirle el poder vinculante y oponible de una norma jurdica. En sntesis, las constituciones contemporneas actualmente tienden a ser consideradas normas jurdicas, se judicializan y buscan su eficacia. Colombia no ha sido ajena a las tendencias del constitucionalismo, por el contrario, ha marchado a ese ritmo. Hoy, es indiscutible que la Constitucin es considerada como una norma jurdica, es ms, se trata de la norma fundamental a partir de la cual se establecen los rganos y las competencias para expedir las dems normas jurdicas. Quien guarda su integridad es la Corte Constitucional, sin perjuicio de otras competencias atribuidas al Consejo de Estado y a los dems jueces. Lo anterior, permite afirmar contrariando a tanto comentarista nacional, que nuestro pas no es indiferente a lo que ocurre en el resto del mundo, todo lo contrario, asume las tendencias en boga con el mpetu que requerira cualquier conviccin criolla. As las cosas, cabe preguntar: qu clase de norma es la Constitucin; si puede ser abordada como una declaracin de voluntad, un conjunto de valores o un enunciado comunicativo, o un poco de cada una y algo ms; si se trata de una obra abierta (incompleta) o cerrada. De otro lado surgen dudas sobre cmo deben ser las relaciones de la Corte Constitucional con los dems jueces, sobre todo cuando tienen estos ltimos competencias autnomas e independientes, como en el caso de la aplicacin preferente de la Constitucin (art. 4o), o los controles son marginales como en la accin de tutela, donde la Corte no alcanza a revisar el 1% de los fallos. Por ltimo, conviene plantear el debate en torno a la eficacia que se le debe otorgar a esta norma, si sus mandatos son tan diversos, abstractos y en ocasiones imprecisos. Corresponde a la Corte Constitucional, como rgano y no como magistrados ponentes individualmente considerados, establecer complejas precisiones. La idea mnima de Constitucin, para un pas "tercermundista" que padece un grave conflicto interno armado, ms all de las concepciones europeas y norteamericanas. La diferenciacin entre los controles de constitucionalidad abstractos aplicados a las disposiciones con rango de ley y los controles de proteccin y goce de los derechos fundamentales, aplicados mediante rdenes a casos concretos en la vida real, pues son dimensiones completamente distintas en las cuales no se pueden confundir las lgicas, de manera que las sentencias de constitucionalidad no se conviertan en tutelas generales, ni las rdenes de tutela pretendan realizar tcticamente valores abstractos. En materia de tutela, convendra revisar los alcances de la accin frente a particulares y sus diferencias cuando se intenta contra las autoridades, pues el particular que acta legtimamente no tiene porque verse afectado con una orden de tutela; adems, expedida la ley que regula las acciones populares y de grupo, parecera innecesario mantener la tesis de la tutela de derechos sociales 'conexos" a derechos fundamentales; por ltimo, es indispensable resolver la procedencia de la accin contra sentencias judiciales, que no puede estar sujeta a requisitos jurisprudenciales de fcil modificacin, ms an, cuando la posicin inicial de la Corte Constitucional fue declarar la inconstitucionalidad de la tutela contra sentencias, para luego aceptar la tesis de las "vas de hecho" que no es otra cosa que sostener que las providencias judiciales no son providencias judiciales cuando infringen manifiestamente la Constitucin. Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovi la aplicacin de la Constitucin de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transform relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas, despus de 10 aos de vigencia de la Carta, son necesarias las revisiones a las lneas jurisprudenciales y el replanteamiento de nuevos derroteros, pues las realidades nacionales no son las mismas que aquellas de 1991. JUAN MANUEL CHARRY UREA ADOPCIN O ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES Cundo se adopta o establece una constitucin?. En dos oportunidades: Primero, cuando nace o se organiza un estado, caso en el cual no existen instituciones previas. Segundo, cuando como consecuencia de una revolucin triunfante, o de un golpe de estado, se da al traste con las instituciones existentes y se crean instituciones polticas nuevas Quin es competente para expedir una constitucin?. Se denomina constituyente al poder jurdico competente para expedir una constitucin. Se considera que este poder emana del soberano (pueblo o nacin), pero esto constituye una ficcin, pues en la realidad, segn dicho de Burdeau, " el poder constituyente pertenece a la fuerza poltica organizada capaz de imponer a la colectividad el tipo de organizacin poltica y social que le parece deseable "; el cuerpo electoral no interviene eventualmente sino para ratificar su escogencia u opcin. El poder constituyente originario, se ejerce en caso de aparicin de un nuevo estado y en caso de cambio de rgimen poltico. El poder constituyente derivado o instituido por la misma constitucin, se utiliza para efectos de sus eventuales modificaciones.

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUA CONSTITUCIONAL En los Estados de derecho, la actuacin de los gobernantes est sometida a la ley. Este sometimiento no solo se predica del contenido mismo de las leyes, sino tambin, de la jerarqua que esas leyes establecen. Tres consecuencias se derivan de la aplicacin de este principio: la necesidad de que la ley est subordinada a la constitucin, o lo que es lo mismo, que la ley no contradiga ni desconozca un mandato constitucional; la superioridad de la ley sobre los actos dictados por el ejecutivo, lo que se conoce con el nombre de Principio de Legalidad; la existencia de una jerarqua de normas, que equivale a la existencia de una escala jerrquica, en virtud de la cual, toda norma debe estar subordinada a la constitucin y a las dems normas de mayor nivel jerrquico. En desarrollo del principio expuesto, el artculo 4o. de la Constitucin Colombiana precepta que la Constitucin es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. EL PRINCIPIO DE LA GARANTA DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN En trminos generales, la supremaca de la constitucin se garantiza mediante el poder de control de las leyes, el cual, la misma Constitucin asigna a tribunal especializado, que cumple con tal funcin de manera automtica o a solicitud de los ciudadanos. En el caso Colombiano, el artculo 241 de la Carta asigna a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, mediante el cumplimiento, entre otras, de las funciones de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin y contra las leyes expedidas por el Congreso. CONCEPTO DE ESTADO Existen del Estado, tantas definiciones cuantos tratadistas se han ocupado del tema. Pero, en esencia, la validez de cualquier nocin de Estado debe partir de dos realidades: el Estado es una estructura social, y, es una estructura de poder. La organizacin poltico-jurdica de la sociedad, tiene origen en Grecia, y se construy dentro del marco de la ciudad con el nombre de polis. Roma hereda la tradicin Griega, y las ciudades adquieren una forma de organizacin poltica denominada civitas; pero los asuntos de inters pblico, para diferenciarlos de los asuntos de inters privado, se denominaron res publica. Con la expansin de Roma, apareci el imperium, como expresin del dominio poltico de Roma sobre los territorios conquistados, y la civitas, o ciudad - Estado, ampla territorialmente su influencia y sometimiento. Durante la Edad Media, el imperium es sustituido por el reino, pero se acrecienta la debilidad entre la comunidad poltica y las unidades territoriales. La necesidad de diferenciar la totalidad del territorio de las comunidades polticas locales, gener la aparicin de la palabra estado, cuya utilizacin por primera vez se atribuye a Nicols Maquiavelo, en su obra "El Prncipe". ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO Los tratadistas no utilizan los mismos criterios para explicar la naturaleza de los elementos constitutivos del Estado, pero hay coincidencia al postular que dichos elementos son: la poblacin, el territorio y el poder pblico, y el Estado, sin la existencia de uno de ellos, no lograra configurarse como tal o dejara de existir. LA POBLACIN En sentido genrico, se entiende por poblacin el conjunto social ubicado dentro de un territorio determinado y delimitado. Del anlisis del concepto de poblacin, se derivan los conceptos de: POBLACIN DEL ESTADO La conforman todas las personas - nacionales o extranjeras - sometidas a las leyes y a las autoridades de un Estado. Este es, por ejemplo, el contenido y alcance del inciso 2o. del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de Colombia. NACIN La nacin es un concepto sociolgico, referido a un conjunto social, con rasgos o caractersticas comunes en cuanto a origen tnico, lengua, religin, cultura y costumbres. La relacin entre Estado y nacin es compleja, pues no siempre una nacin corresponde a un mismo Estado, ni siempre hay identidad entra la nacin o naciones y el Estado al cual pertenece o pertenecen. NACIONALIDAD Es un concepto tcnico que sirve para determinar el vnculo jurdico y poltico de una persona con un Estado. Para determinar la nacionalidad, se utilizan tres sistemas: a) el ius sanguinis, mediante el cual se considera nacional de un pas, al hijo de padre o madre natural de ese pas, aun cuando haya nacido en el extranjero, b) el ius soli, mediante el cual la nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento, c) el ius domicilii, mediante el cual la nacionalidad se determina o se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado pas. El artculo 96 de nuestra Constitucin consagr los tres sistemas enunciados para determinar la nacionalidad de los colombianos. CIUDADANA Es la calidad que adquieren los nacionales al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitucin y las Leyes, para ejercer derechos polticos y desempear ciertos cargos. Segn los artculos 98 y 99 de nuestra Carta: la ciudadana se adquiere a los 18 aos y se pierde cuando se renuncia a la nacionalidad; se puede suspender por decisin judicial; y es requisito indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para ejercer cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin. EXTRANJERO Son los habitantes de un pas que carecen del carcter de nacionales. En Colombia, el artculo, 96 de la Constitucin dispone que: los extranjeros disfrutarn de los mismos derecho civiles que se conceden a los colombianos; no obstante, por razones de orden pblico, la Ley podr restringir el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; en determinadas oportunidades - consulta populares de carcter municipal o distrital - la ley le podr conceder a los extranjeros el derecho al voto. EL TERRITORIO

Es el conjunto espacial delimitado por fronteras sobre el cual se ejercen las prerrogativas del Estado. Los componentes del Estado son. el subsuelo, el espacio areo, el mar territorial, y la plataforma submarina. La delimitacin de las fronteras de los Estados presenta dificultades y problemas que desembocan en frecuentes conflictos. Sin embargo, la comunidad internacional cada da utiliza ms dos principios para delimitar las dichas fronteras: el utis possidetis de facto, que consiste en reconocer el derecho sobre un territorio a la nacin que lo ha ocupado de hecho, es decir, predomina el criterio de la ocupacin material; el utis possidetis de juris, consiste en reconocer un territorio como perteneciente a un Estado, con base en antecedentes jurdicos de alinderacin. PODER PBLICO El poder pblico del Estado presenta tres aspectos: El Estado tiene la facultad de dictar reglas, definir normas jurdicas que se imponen a la totalidad de la poblacin. El Estado dispone de un poder normativo, el cual se considera ejercido en inters de toda la comunidad; Para garantizar la observancia de las normas establecidas, el Estado puede eventualmente recurrir a la coaccin fsica, para lo cual dispone de un conjunto de instituciones especializadas; Las decisiones del Estado y la posibilidad de usar la coaccin fsica son aceptadas sin resistencia, excepto en los perodos insurreccionales o revolucionarios, por la totalidad de la poblacin. En esta circunstancia la autoridad del Estado es reconocida como legitima. SOBERANA NOCIN GENERAL La soberana se puede entender como el poder originario y supremo de un Estado. En el Estado absolutista la soberana era detentada por el monarca quien la ejerca en nombre de Dios y a quien se consideraba su representante en la tierra. El sistema de la soberana del derecho divino consagraba el poder absoluto del monarca y por ende la dominacin social de la aristocracia. La lucha contra el absolutismo monrquico y los privilegios de la nobleza, desembocaron en la formalizacin de la teora de la soberana nacional y la teora de la soberana popular, teoras desarrolladas por los filsofos del siglo XVIII, y cuyo modo de ejercicio permite caracterizar los sistemas polticos contemporneos. SOBERANA NACIONAL Y SOBERANA POPULAR Contra la pretensin del poder monrquico de ejercer en nombre de Dios un poder autocrtico, las teoras del siglo XVII y del siglo XVIII, partiendo de premisas ideolgicas prximas o semejantes, proponen o formulan teoras opuestas de la soberana. En efecto, los filsofos referidos, parten de la consideracin de un estado de naturaleza donde el hombre vive en libertad pero en inseguridad, estado al cual se opone la existencia social del hombre, para lo cual se hace necesario alienar o enajenar una parte de su libertad a cambio de la seguridad en trminos de un contrato o pacto social, el cual da nacimiento a la sociedad poltica. A partir de esta ficcin comn, se han preconizado dos soluciones diferentes: a) John Locke en su obra el "Ensayo Sobre el Gobierno Civil", concibe el "contrato social" como una renuncia limitada del hombre a su libertad original. Postula que la separacin de poderes, el ejercicio de la democracia representativa y la supremaca del parlamento, constituyen los medios de salvaguardia de la libertad y la propiedad; b) Juan Jacobo Rousseau, en su obra el "Contrato Social" ve en la inalienabilidad de la soberana del pueblo el medio de restaurar la libertad perdida y en el reino de la ley dictada por el pueblo y expresin de la voluntad general, un medio para asegurar el bien comn. A partir de estas teoras se afirma la igualdad de los hombres en la entrega al contrato de sus derechos naturales. La soberana no puede ser en adelante ejercida por un solo hombre, as sea en nombre de Dios. Ella proviene del conjunto de los que renunciando a su libertad, han permitido la constitucin del cuerpo social. Pero como hemos dicho, a partir de este razonamiento comn, las conclusiones divergen. Unos piensan que la soberana pertenece a la nacin, y otros que pertenece al pueblo. POSICIN DE LA TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL Para esta teora el soberano es la nacin, que constituye una entidad trascendental distinta del conjunto de ciudadanos, quienes, en su carcter de electores, designan los representantes en su nombre. En las elecciones, los electores no ejercen un derecho sino una funcin; ellos expresan la voluntad nacional. ( teora del electorado funcin). Esta funcin puede ser ejercida por el conjunto de ciudadanos, en cuyo caso se da el sufragio universal, pero tambin puede suceder que dicha funcin sea ejercida por una parte de los ciudadanos. En cuanto a la delegacin, los elegidos son los representantes de la nacin toda entera y no de los electores. Ellos no pueden, por consecuencia, recibir mandatos precisos ni ser directamente controlados por los electores. Esto constituye la teora del mandato representativo. La Constitucin colombiana de 1886, estableca en su artculo 2o, que la soberana resida en la nacin. A su vez, el artculo 179, deca: El sufragio se ejerce como una funcin constitucional. El que sufraga o elige ni impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al funcionario electo. POSICIN DE LA TEORA DE LA SOBERANA POPULAR Para esta teora el soberano es el pueblo, es decir, el conjunto de ciudadanos que retienen cada uno una porcin de soberana y por lo tanto debe elegir a sus representantes. Es la teora del electorado derecho que conduce necesariamente al sufragio universal. La Constitucin Poltica de Colombia sancionada en 1991, acogi la teora de la soberana popular y en consecuencia, el artculo 3o. precepta: "La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece. A su vez, sobre el carcter del mandato, el artculo 259 precepta: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen al elegido el programa que present al inscribirse como candidato. La ley reglamentar el ejercicio del voto programtico. Las dos teoras de la soberana contienen implcitamente concepciones opuestas del ejercicio de la misma. La teora de la soberana nacional conduce lgicamente a la democracia representativa, mientras que la teora de la soberana popular, aunque no excluye terminantemente el gobierno representativo, esta ms prxima a las concepciones de la democracia semi - directa. SENTENCIA NO. T-406/92

ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELA El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho. Constitucin Poltica/Valores Constitucionales/Principios Constitucionales La Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-Efectividad Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela. Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Accin de Tutela Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexin directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. Derechos Fundamentales-Interpretacin/Derechos de Aplicacin Inmediata El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Principio de Separacin de Funciones entre rganos del Estado La doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que ste, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados. Derechos Econmicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Accin de Tutela/Juez de Tutela-Facultades La aceptacin de la tutela para los derechos econmicos, sociales y culturales, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Revisin Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia Constitucional La revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativogeneral" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional. Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/Derechos

Fundamentales El derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992 REF. EXPEDIENTE T-778 PETICIONARIO: JOS MANUEL RODRGUEZ R. PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARN La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Jos Gregorio Hernndez ha pronunciado. En Nombre del Pueblo y por Mandato de la Constitucin La siguiente SENTENCIA En el proceso de accin de tutela promovido por el seor Jos Manuel Rodrguez Rangl contra el seor Enrique Chartuny Gonzlez, gerente de las Empresas Pblicas de Cartagena y resuelto en primera instancia y nica instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar. I. ANTECEDENTES A. Hechos Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un ao y sin haber terminado su construccin fue puesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmsfera de los residentes tanto del barrio en mencin como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqul. El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, sta no se ha concluido. La peticin se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obra hasta su terminacin, o la adopcin de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector. B. Fundamentos de la accin Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pblica consagrado en el artculo 88 de la Constitucin Nacional. Agrega, adems, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblacin puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. As lo establece el artculo 6 del decreto 2591. El peticionario solicita la tutela y no una accin popular tal como lo establece el artculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera explcita en la demanda. Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, an no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo de proteccin de derechos colectivos; adems, y en acuerdo con lo anterior, la violacin del derecho colectivo sealado por el demandante, requera una proteccin inmediata, para lo cual la tutela constituye el mecanismo de proteccin ms idneo. Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causales de improcedencia contenidas en el artculo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda la proteccin de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Enfatiza el accionante que lo que pretende con la accin es precisamente evitar un perjuicio irremediable. Si se reputara que ste ya est consumado, la accin sigue siendo procedente pues continan los actos violatorios del derecho Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la accin de reparacin directa ante lo contencioso administrativo, interpone la accin de tutela como mecanismo transitorio. C. Decisin a revisar Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolvar, correspondi conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicit al Gerente General de las Empresas Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccin del alcantarillado, requerimiento ste que no fue atendido por dicho funcionario. As mismo orden la prctica de una inspeccin judicial que se llev a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se constat la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle...". Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundndose en las siguientes razones: "La accin de tutela slo es procedente para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son los sealados expresamente en la Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este razonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde adems se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho ttulo. El accionante cita como violado el derecho contenido en el artculo 88 de la Constitucin Nacional, que no se encuentra expresamente sealado como fundamental en la Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a inaplicar por va de la excepcin de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 2591 de 1991, que establece: "... la posibilidad de utilizar por razn de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como fundamentales por la Constitucin, toda vez que dicha disposicin desborda lo establecido en el artculo 86 de la Carta."

Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la proteccin invocada por el accionante. Este fallo no fue objeto de impugnacin. En cumplimiento de lo establecido en el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envi a la Corte para su eventual revisin. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisin del Tribunal de Bolvar plantea cuestiones de fondo en relacin con la interpretacin de los derechos fundamentales y la accin de tutela. Segn el Tribunal, "la accin de tutela procede slo para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales". Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artculo 88, que tienen como mecanismo de proteccin las acciones populares, as mismo se relacionan con dicha peticin los artculos 49 sobre atencin a la salud, saneamiento ambiental y el artculo 79 sobre derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artculos, concluye el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por no estar en el captulo primero del ttulo segundo, en que estn consagrados los derechos de este tipo. En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmtica de la Constitucin, sino tambin por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definicin sobre este tema es indispensable para la adecuada aplicacin de los textos constitucionales, esta Sala de Revisin considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales y su relacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a dos temas bsicos, cuya definicin ser determinante para la delimitacin de tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo a la delimitacin de los derechos fundamentales. I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyentesino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela. A. Origen y delimitacin conceptual Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. a. El estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). b. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica.1 Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulacin, como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensin racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solucin normativa correspondiente. En el sistema jurdico del Estado social de derecho se acenta de manera dramtica el problema -planteado ya por Aristteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicacin de la norma por medio de la intervencin del juez. Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo necesario para solucionar una disfuncin, sino tambin, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicacin entre derecho y realidad), as ello conlleve un detrimento de la seguridad jurdica.

Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdico creado por el Estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley. La Constitucin colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta de derechos, sino tambin en la organizacin del aparato estatal. El artculo primero de la Constitucin es la clave normativa que irradia todo el texto fundamental: Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Por lo menos tres postulados se desprenden del artculo primero: a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estn presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser. b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del derecho, sino tambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales.2 El sentido y alcance del artculo primero no puede ser desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual a travs de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculo primero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias. En sntesis, la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. B. Principios y valores constitucionales Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relacin con los valores y normas de la Carta. a. Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico3 pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin. Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relacin entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una eleccin poltica que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carcter programtico de los valores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional. Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitacin de dichos valores a travs de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales slo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello slo sera posible dentro de una interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicacin directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artculos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizacin poltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general (artculo 1); la soberana popular y la supremaca de la Constitucin (artculo 2). Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa

del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el presente, una base axiolgico-jurdica sin la cual cambiara la naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativa perdera su significado y su razn de ser. Los principios expresan normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana. Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente sealado en la Constitucin, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisin judicial. Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfuncin silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para iluminar el caso concreto. C. Principios y Estado Social El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial"). 0. Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poder ejecutivo. La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel.5 En sntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad jurdica-justicia. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.6 D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo

en los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo ms corriente- entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora. Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de los hechos (a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin texto constitucional-hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina). Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.7 II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rbrica de los derechos humanos. As se desprende de la ponencia de la subcomisin segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para determinar los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolucin del concepto de derechos fundamentales propiciada por las circunstancias histricas y polticas y por el desarrollo de los principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clsica divisin de las tres generaciones de derechos humanos. Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la del concepto de aplicacin inmediata. Esta va fue defendida en la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la comisin primera al presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinin no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son de aplicacin inmediata, que no requieren la intermediacin de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizacin inmediata de los elementos de proteccin de los derechos...". Segn esto el derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de alguno de estos derechos considerados como de aplicacin inmediata. Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar el punto: La aplicacin inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusin es necesario conocer el debate en plenaria sobre el artculo 85 de la Constitucin. En sesin plenaria de junio 29 la comisin codificadora someti a discusin un texto que hacia referencia a la accin de tutela, nicamente para aquellos derechos que se haban determinado como de aplicacin inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, la igualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte de algunos constituyentes; as expres su inconformidad el Dr., lvaro Echeverry Uruburu: "La comisin codificadora incurri en una gravsima confusin; de suerte que confundi aplicacin inmediata de los derechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagracin en la Constitucin para que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosa distinta con el amparo o con el derecho de tutela como aqu se ha llamado, que obviamente est prescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error parti de all, porque dice la comisin que se amparan con tutela, esos derechos de aplicacin inmediata , es decir que no hay tal ley reglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos si pueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...". Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por parte de los constituyentes, establecer un catlogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fue apenas una enunciacin susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el ttulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretacin que de ella se haga. Un gran nmero de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no poda ser taxativa, tema este que se debati cuando se estaba votando el artculo referente a la accin de tutela. Se transcribe a continuacin la intervencin del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesin plenaria del 29 de junio:"... en el artculo de tutela que viene a continuacin se estableci que a travs de ese mecanismo se protegeran los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos all una relacin de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quiz lo conveniente es dejarle esa labor al legislador ms bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quiz maana no lo sean, como maana pueden llegar a tener ese carcter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sera partidario y as se lo suger al doctor Prez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeracin taxativa a nivel constitucional, se

dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentacin debera comenzar por la determinacin de cuales son los derechos que van a ampararse a travs de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el da de maana aparezcan otros; donde la ley podra determinar cuales tienen el carcter de fundamentales para efectos de la tutela..." Posicin est respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expres:" Respaldo la posicin del Dr. Esguerra, porque si hay algn artculo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisin codificadora se encuentra adems este criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley ample la tutela a otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresin que permitiera la extensin de esa garanta a este tipo de derecho". El constituyente Otty Patio tambin respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligacin consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisin codificadora pretendi enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la proteccin del recurso de tutela..." As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en ltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres: " La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 Pg. 7) Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida. B. Requisitos esenciales 1). Conexin directa con los principios Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio. 2). Eficacia directa Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones polticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de informacin contenida en documentos pblicos. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico. De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicacin. 3). El contenido esencial Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.

C. Criterios de distincin 1). Analticos a) La consagracin expresa En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios. El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Algunos exconstituyentes sostienen que los ttulos y subttulos de la Constitucin no tienen el carcter de norma jurdica y como tal no delimitan el mbito de los derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la Comisin Codificadora y no voluntad jurdicamente significativa de la Asamblea. De ah que estimen tambin que el artculo 85 de la Constitucin no tiene alcance prctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el artculo 86. b). La remisin expresa En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de 1991 (Art. 93). En este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol (const. art.10), segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisin de alcance ms profundo: las normas, en los casos sealados, hacen parte del texto constitucional. c). La conexin directa con derechos expresamente consagrados Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial. Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos. d). El carcter de derecho inherente a la persona En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagracin implcita. De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, la enumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposicin concuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros trminos: los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente. 2). Fcticos a) Importancia del hecho La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el texto constitucional, con el catlogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con una realidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretacin razonable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretacin debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y ms democrtica, tal como lo establece el prembulo de la Carta. De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional se encuentra en franca contradiccin con hechos generalizados e irremediables en un futuro prximo por la falta de recursos econmicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artculo 366 sobre prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los lmites impuestos por las posibilidades econmicas, de tal manera que su decisin no se convierta en un bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga un cambio imposible de llevar a la prctica sin cambiar las reglas estructurales de la economa. En este punto adquiere especial significacin todos los desarrollos contemporneos alrededor de la idea del juez

como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrtico basado en el consenso. 2) Carcter histrico Por otra parte, la categora de derecho fundamental posee tambin un carcter histrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedad tiene de dichos derechos. III. LOS DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES A. Su naturaleza jurdica La carta de derechos de la Constitucin colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere a los derechos sociales, econmicos y culturales, consagrados en el captulo segundo del ttulo segundo. Mucho se ha discutido sobre el carcter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienes otorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos es y quienes consideran que se trata de enunciados programticos que slo adquieren la condicin de normas jurdicas cuando el legislador los desarrolle a travs de la ley. En lo que sigue de este fallo se defender una posicin intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social y principios constitucionales. La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes. Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econmicos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras dcadas del siglo y conocidos como la segunda generacin de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin. La razn de ser de tales derechos est en el hecho de que su mnima satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. Dicho de otra forma: sin la satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o en trminos del artculo primero de la Constitucin, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensin de efectividad de los derechos clsicos de libertad e igualdad formal consagrados en el captulo primero del ttulo segundo de la Carta, se reducir a un mero e inocuo formalismo, irnicamente descrito por Anatole France cuando sealaba que todos los franceses tenan el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales son insignificantes.8 Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados. B. La falta de intervencin del legislador Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo segundo ttulo segundo de la Constitucin, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipndose al legislador y aplicndolos de manera directa a partir del propio texto constitucional? Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervencin judicial en el caso de un derecho econmico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez acta bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vaco o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solucin proveniente del rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso especfico, con la nica pretensin de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solucin opuesta - es decir la que supone la no intervencin judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artculo 228. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se comenta consiste en el desconocimiento del artculo cuarto de la Constitucin, en el cual se afirma que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso

de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales". Este artculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, tambin prescribe una clara definicin en cuanto a su efectividad. Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn , sostener que los derechos sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no slo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa. Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a los textos del captulo segundo ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales slo valgan en el mbito de la ley.9 C. La justicia distributiva 11. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin antes anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. 12. Est claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relacin misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relacin (Aristteles....). La aplicacin de los derechos econmicos sociales y culturales plantea un problema no de generacin de recursos sino de asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un problema poltico.10 En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As, por ejemplo, el artculo 366 es muy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Sin embargo, es posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la "lgica de lo razonable"11 de tal manera que la solucin final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y adems tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes pblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva cuestin de por si temeraria- se podra recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teora de la justicia de las ltimas dcadas, a partir del cual toda distribucin de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condicin de los ms desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de reparticin -de asignacin por parte del Estado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados por tal reparticin, no desmejore la situacin de aquellos que poseen menos recursos. Esta interpretacin, por lo dems se encuentra en plena armona con lo prescrito en el artculo 13 inciso segundo: "El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. "El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". 13. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que se llegara a una enorme dispersin jurisprudencial en vista del carcter abiertamente poltico del contenido de las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurdica que se desprende del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurdico nacional. IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PBLICA A. La salubridad pblica y la Constitucin 14. La Comisin Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos econmicos, sociales y ecolgicos. Desde el inicio de los debates la preocupacin bsica de la Comisin se centr en la necesidad de establecer una "concepcin de los ciudadanos como iguales ante la vida y no nicamente como iguales ante la ley".13 Este propsito qued consignado en la Constitucin en el

artculo 366: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable". La Comisin Quinta consider adems que "en Colombia el sector social no ha sido entendido como un pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemticamente discriminado desde los puntos de vista poltico y presupuestal". Para remediar esta situacin era necesario que la finalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.14 15. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitucin estableci en su artculo 365 inciso 1, una vinculacin esencial entre el Estado social de derecho y la prestacin de los servicios pblicos: "Artculo 361: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio" En concordancia con esto, el artculo 366 consagra la prioridad del gasto pblico social: "Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin" Al respecto el ex constituyente Antonio Ypez Parra, en la opinin sobre el tema solicitado por el magistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto pblico social no est consagrada en "un par de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarsima intencin del constituyente de reorientar el gasto pblico: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud y a la educacin; la participacin de los municipios en los ingresos corrientes de la nacin (Art. 357, inciso 1) debe financiar reas prioritarias de inversin social ; y las rentas provenientes de los monopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la salud y la educacin." En trminos globales -dice el doctor Ypez Parra- " En la Constitucin de 1991 la salud super el estrecho concepto de asistencia publica que traa la Carta de 1886". Esto se manifiesta a travs de diferentes artculos de la Constitucin, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobre proteccin especial a los dbiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los nios; el artculo 49 que establece la atencin a la salud y al saneamiento ambiental como servicios pblicos a cargo del Estado; el artculo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud y el artculo 78 relativo a proteccin de la salud de los consumidores. B. La importancia del servicio de alcantarillado 16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculacin con el derecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Publica Hctor Abad Gmez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudas se encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposicin de escretas (alcantarillado, pozos spticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en nios entre 1 y 4 anos fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayora enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas tambin figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad ms importante que afecta a la poblacin infantil son las infecciones intestinales". "El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flrez- no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situacin". Como se deduce claramente de las estadsticas anotadas, la expresin "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flrez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte. 17. Por otro lado, el Tribunal de Bolvar, en una interpretacin apresurada concluye que los derechos fundamentales son slo los enumerados en el captulo primero del Titulo segundo. Quizs la idea del Tribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artculo 85 como derechos de aplicacin inmediata. Pero an si esta fue la idea que quiso expresarse y que no esta explcita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dicho anteriormente sobre el carcter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. Siendo ello as y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y John Flrez, y del otro, el hecho de que se trate de una situacin de carencia claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantes del barrio. Esta Sala de Revisin considera que se trata de una clara violacin a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio. Es importante, adems, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 segn informacin obtenida en planeacin municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursos econmicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias. 18. La violacin del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pblica adquiere una connotacin especial por el hecho de haber sido iniciada la construccin del alcantarillado para luego ser suspendida. La decisin de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajos correspondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimiento

crea una frustracin adicional en la poblacin. Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. En efecto, cuando se tom la decisin de construir, ella deba estar respaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Pblicas de Cartagena nunca se manifestaron durante el proceso de la accin de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezpara explicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminacin de los trabajos, lo cual da la impresin de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, RESUELVE PRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en su lugar SEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Pblicas de Cartagena la terminacin de la construccin del alcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminacin deber llevarse a cabo dentro de un plazo razonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidas provisionales idneas, encaminadas a la cesacin de las molestias y perjuicios que se estn ocasionando a los habitantes del barrio. TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional sealada en esta sentencia tendr carcter obligatorio para todas las autoridades, en los trminos del artculo 33 del Decreto 2591 de 1991 CUARTO. - ORDENAR que por Secretara se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo de Bolvar , en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. CIRO ANGARITA BARN Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO Magistrado -Aclaracin de votoSentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisin, en Santaf de Bogot, a los cinco (5) das del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). ACLARACIN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406 ACCIN POPULAR/ACCIN DE TUTELA TRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaracin de voto) Este caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. Ref.: Expediente T-778 Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn Santaf de Bogot, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y dos (1992). Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos: El presente caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. Tales asuntos no deberan ser objeto de acciones de tutela, pues esta ltima institucin ha sido concebida con otros fines, especficamente relacionados con la proteccin de los derechos fundamentales. Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual est autorizado de modo expreso por el artculo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO -MagistradoLA CONSTITUCIN MEDIEVAL15 Los Caracteres Generales Hay una idea general sobre el Medioevo todava bastante difundida, aunque ya no comn. Es la idea del Medioevo teocrtico, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de la Iglesia, dentro del cual las nicas autoridades polticas legitimas son aquellas directa o indirectamente vicarias de Dios: una poca en la que todo poder desciende de lo alto, a travs de una cadena jerrquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitucin de los antiguos resultan evidentes. Los antiguos haban sufrido tiranas y despiadados regmenes oligrquicos pero, al menos en los casos de la polis griega y de la res pblica romana, haban propugnado la necesidad de experiencias polticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadas sobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepcin ascendente y no descendente del poder. La conclusin de tal planteamiento es tambin obligada: el Medioevo, desde el

punto de vista de la historia constitucional, aparece entre parntesis, es la edad del eclipse de la constitucin, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de la necesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Captulo est dedicado a rechazar esta tesis y a sostener as la existencia de una verdadera y autntica constitucin medieval, dotada de caractersticas histricas propias, distintas de las caractersticas de la constitucin de los antiguos, como tambin de aquellos peculiares de la constitucin de los modernos. Todo lo que sucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en su autonoma tipicidad, ni como mera prosecucin o continuacin, o renacimiento de la constitucin de los antiguos, ni como mera anticipacin o preparacin de la constitucin de los modernos, sino como una realidad que existe en s, que est histricamente determinada. En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la cada del edificio poltico romano en el siglo V hasta la aparicin de la soberana estatal de los modernos a partir del siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma tpica del ejercicio del poder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuencia escasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por el contrario poderes agentes con otro grado de concrecin sobre espacios territoriales bastante limitados, con frecuencia legitimados nicamente por la posesin de la tierra, de donde se deriva el mismo ejercicio de los poderes de imperium: la administracin de la justicia, la recaudacin de impuestos, la llamada a las armas. Existen rey, prncipes y seores, laicos y eclesisticos, que derivan sus poderes de manera ms o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, de manera ms o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio ms o menos unificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carcter feudal. Existe, finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenmeno de la constitucin de los ordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno tambin en gran medida participativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuenta de que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes pblicos y modos de legitimacin bastante distintos, autocrticos pero tambin oligrquicos, ms o menos cerrados, o quizs abiertos, corno ocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera ms o menos consistente, hacia la base. El mundo poltico medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puede ciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente de Dios a sus vicarios en la tierra y de stos a aquellos que ocupan los distintos grados ms bajos, segn una cadena frreamente ordenada en sentido jerrquico, con un nico criterio originario de legitimacin en su cumbre. La realidad poltica medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puede reducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitucin medieval significa por ello y ante todo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender as cules son los rasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Slo el conjunto de estos rasgos determinar los contornos de nuestra constitucin medieval. No es cuestin de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qu tienen en comn poderes tan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocacin universalista, los del feudatario y del seor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades. Desde nuestro punto de vista, la historiografa ya ha construido algunas respuestas precisas.18 En realidad todos estos poderes, independientemente de su radio de accin sobre las personas, sobre las cosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimacin, tienen en comn el hecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensin totalizadora y omnicomprensiva en relacin con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los rdenes que existen en concreto dentro de sus respectivas jurisdicciones. Tanto en la ms alta y noble fuente de derecho, como en el mas humilde estatuto ciudadano, siempre encontramos la misma caracterstica de fondo: la parte ms relevante de la vida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia econmica y patrimonial, se desarrolla fuera de aquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autnoma y primaria de la costumbre. Podernos formular as una primera caracterstica general de nuestra constitucin medieval: la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. No se trata de una limitacin establecida por normas positivas generales y escritas, que ninguno tena el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino de una limitacin de hecho que toma cuerpo de manera cada vez ms consistente a partir del siglo V, despus de la cada del edificio poltico romano. Con aquel edificio no slo cae la concreta frmula poltica imperial romana, sino que sucede mucho ms: desaparece, desde una consideracin ms amplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, de cualquier centr, el conjunto de relaciones civiles, econmicas y polticas. Este conjunto se orden en esencia, cada vez ms, por cuenta propia, segn formas distintitas e infinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media, precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos ms oscuros, los de mayor decadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien poco poda significar ya el ideal poltico antiguo de la ciudadana, se habituaron a buscar refugio y consuelo dentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de los cuales el valor tranquilizador de la comunidad reviva esencialmente a travs del derecho, a travs de la presencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cada uno poda encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, tambin, el lmite al ejercicio de los ms penetrantes poderes pblicos de coaccin, los de aquellos que legtimamente podan imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez. Entonces, si aquellos poderes se detenan siempre y sin excepcin ante un umbral concreto ms all del cual se desarrollaba la parte ms relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por una deliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonoma de los particulares tambin esto sera una manera de deformar la constitucin medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por el temor a una verdadera y autentica sancin efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esos poderes se haban habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto ms relevante de las relaciones econmicas, sociales y polticas como algo que de hecho se situaba ms all de su

capacidad de formacin, como algo que ya estaba en s jurdicamente ordenado. Llegamos as al punto tal vez ms crtico, que nos permite sacar a la luz la segunda caracterstica fundamental de la constitucin medieval, estrechamente relacionada con la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. Se trata de la concepcin de aquel conjunto de relaciones sustancialmente indisponibles por parte de los poderes pblicos en los trminos de un orden jurdico dado, estructurado por mil vnculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala ms extrema fragmentacin, el ms amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitucin medieval, lo que los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durante muchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucin eran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la funcin que a ellos corresponda dentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un orden jurdico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los lmites de la capacidad de formacin de los poderes pblicos obraba tambin horizontalmente entre los sujetos operantes en el mbito de la constitucin medieval. Ninguno de ellos, en efecto, poda disponer de aquella constitucin. Aparece as con absoluta evidencia la lnea de separacin, en verdad bastante profunda, entre la constitucin de los antiguos y la constitucin medieval. Como veremos ms adelante, en realidad el pensamiento poltico medieval retomar muchas de las problemticas presentes en la antigedad: el temor a y la condena de la tirana, la naturaleza mixta de la constitucin, y otras ms. Pero se tratar con frecuencia de la bsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todava inevitablemente se atribua a las fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no poda ser tal en un contexto histrico tan cambiado. Lo que haba cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medieval era, precisamente, el tipo de constitucin. En sntesis, si la constitucin de los antiguos poda concebirse como un orden poltico ideal, al que tender prescriptivamente, la constitucin medieval puede entenderse ms bien como un orden jurdico dado, a preservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en los equilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexin de los antiguos sobre la constitucin se afirma en las fases de crisis y de decadencia poltica, cuando se teme perder el valor primero de la unidad poltica, como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexin medieval - de los filsofos, de los telogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la Edad Media, y slo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexin presuponen la existencia de un orden jurdico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzas agentes de la sociedad medieval. Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitucin, sobre la polis, sobre la res publica, est dirigido a la construccin de la unidad poltica, de la ciudadana comn, en la Edad Media el discurso sobre la constitucin, sobre el lmite ms all del cual el prncipe se convierte en tirano, sobre el ejercicio del derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, est dirigido a la defensa y la tutela del orden jurdico dado. Mientras en el tiempo histrico antiguo el primer enemigo de la constitucin es el espritu de faccin, es decir, todo aquello que divide a la comunidad poltica, que debilita el sentido poltico de comn pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principal enemigo de la constitucin es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensin de dominio sobre la complejidad de la realidad jurdicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de los bienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que poda producirse el conflicto entre ricos y pobres, que constitua la primera amenaza para la comunidad poltica, y as en la ciudadana poltica como el lugar en el que los hombres se rediman de sus tendencias egostas, en el Medioevo aquel mundo de las relaciones econmicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponan las primeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio poltico y constitucional medieval. Mientras la constitucin de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la prctica de la virtud, de la dedicacin a la cosa pblica, la constitucin medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertades concretas, aquellas que se establecan directamente en la prctica social, segn el lugar y la funcin que a cada uno corresponda en el mbito del orden jurdico dado. Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitucin deja de pertenecer de manera exclusiva al campo poltico y moral, del perfeccionamiento del hombre a travs de la experiencia de la ciudadana poltica comn, y comienza a entrar en el mundo del derecho, a convertirse en discurso jurdico, que nace de la prctica social. Por eso, hablar de la constitucin medieval significa hablar de reglas, de lmites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo que haremos en las prximas pginas. 1 Manuel Aragn Reyes, Constitucin y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989 2 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Cvitas, Madrid, 1991. 3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss 4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, C.E.C, Madrid, 1991, p. 48 5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 6 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 35 7 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss 8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos econmicos, sociales y culturales, 1986 9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12 10 Luis F Jimnez, Los derechos econmicos en Amrica latina. Otros enfoques; en Derechos econmicos y desarrollo en Amrica Latina; IIDH, 1990 11 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 1979 12 John Rawls, Teora de la Justicia, F.C.E., 1968. 13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 3 14 Gaceta Constitucional N. 78, p. 2 15 FIORVANTI, Mauricio, Constitucin: De la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001, Pg. 33 16 Las conocidsimas rnetforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posicin por otro lado es mucho ms compleja que la sntesis ofrecida en el texto. 17 Una sntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989.

18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurdico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39.

EL PODER PBLICO No se trata aqu del poder de dominacin en s, del carcter coercitivo en el que se sustenta la autoridad del Estado. Ese es un aspecto que tiene que ver con el concepto de soberana, la expresin del poder supremo. La soberana, tal como se vio antes, es un atributo del Estado visto en su conjunto y no un elemento del mismo. El elemento poder pblico presupone la existencia de una serie de rganos a travs de los cuales se ejerce el poder del Estado para impedir que la soberana est concentrada en una persona o en un pequeo grupo de personas. Se les denomina, unas veces, poderes pblicos, otras, ramas del poder pblico, o, simplemente, rganos del poder pblico. En el concepto poder pblico se debe distinguir el aspecto estructural del funcional. De acuerdo con el primero, el Estado est conformado por las tres ramas clsicas (legislativa, ejecutiva y judicial) y por rganos autnomos que no hacen parte de ninguna de esas ramas. Desde el punto de vista funcional, el poder del Estado se expresa a travs de las distintas funciones que ejercen los rganos del poder pblico. Esas funciones son: la legislativa, la administrativa, la jurisdiccional, la de control y la funcin electoral. La conjuncin de esos dos aspectos conforma la idea de poder pblico. De una manera concreta, se puede decir que en la estructura del Estado colombiano, en relacin con la organizacin y distribucin del poder pblico, se encuentra la rama legislativa, la ejecutiva y la judicial, la clsica tridivisin del poder pblico sealada por MONTESQUIEU. Hay, adems, una serie de rganos autnomos, como los rganos de control (Ministerio Pblico y Contralora General de la Repblica); los que conforman la organizacin electoral (Consejo Nacional Electoral y Registradura Nacional del Estado Civil); el Banco de la Repblica; la Comisin Nacional de Televisin; la Comisin Nacional de Registro Civil y el Consejo Nacional de Planeacin. La imposibilidad de que exista separacin absoluta entre los poderes pblicos lleva a que los rganos del Estado, adems de ejercer la funcin principal que la Constitucin les asigna, deban tambin ejercer funciones propias de las otras ramas del poder. Al Congreso de la Repblica le corresponde, adems de la funcin legislativa, ejercer actos propios de la funcin administrativa y, en ciertas y precisas oportunidades, ejercer funciones jurisdiccionales. El Gobierno Nacional, adems de ejercer las funciones administrativas o ejecutivas, ejerce funciones legislativas y tambin jurisdiccionales. Los jueces tienen como funcin bsica la jurisdiccional, pero para su cabal cumplimiento les han sido asignadas algunas funciones administrativas. Todos esos rganos ejercen adems, la funcin de control dentro de su propio ceno. LA CIUDADANA El concepto de ciudadana surgi en el seno de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII, vinculado al principio democrtico de soberana popular. El derecho al sufragio tuvo en sus inicios fuertes restricciones, tanto culturales como econmicas, que dejaron por fuera de la actividad poltica a grandes sectores de la poblacin. El espectro de los nacionales con ciudadana se fue ampliando con el tiempo, hasta llegar al sufragio universal de nuestra poca. La ltima gran conquista por el sufragio universal fue la lograda por las mujeres a finales del siglo XIX. y a lo largo del siglo XX. Luego de una larga lucha por el reconocimiento de sus derechos polticos, las mujeres lograron el derecho al voto en el Estado de Wyoming, en 1869, ejemplo que fue seguido por otros Estados norteamericanos en los aos siguientes.4 Los primeros pases europeos en autorizar el sufragio femenino fueron nrdicos: Finlandia (1906), Noruega (1913), Dinamarca e Islandia (1915). En Colombia se les otorg a las mujeres en 1945 la ciudadana, pero sin derecho al voto, reivindicacin que slo fue concedida mediante el Legislativo 03 de 1954. Las mujeres colombianas accedieron por primera vez al sufragio el 1 de diciembre de 1957, para votar el plebiscito que dio origen al Frente Nacional. Slo son ciudadanos los que tienen esa condicin de acuerdo con las normas del derecho interno de cada pas. La Constitucin colombiana ha establecido que son ciudadanos todos los hombres y mujeres colombianos que han cumplido los 18 aos, lmite de edad que puede ser modificado por la ley. La calidad de ciudadano en ejercicio es condicin previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempear cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin (Art. 99). Es de anotar que el ejercicio de la ciudadana puede ser suspendido por decisin judicial en los casos que determine la ley y que quienes han sido suspendidos en su ejercicio pueden solicitar su rehabilitacin. 4 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Pg. 108. LA NACIN Nacin es ante todo un concepto sociolgico. Tal vez la ms bella y completa descripcin de esta idea es la realizada por RENAN en su clebre conferencia Qu es una nacin?, en donde afirm: Para nosotros, una nacin es un alma, un espritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de penas comunes; en el presente, del deseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nacin no es el hablar la misma lengua o el pertenecer al mismo grupo etnogrfico; es haber hecho grandes cosas en el pasado y querer hacerlas en el porvenir. [] Una nacin es, pues, una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que an se est dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume, sin embargo, en

el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida comn. La existencia de una nacin es (perdonadme esta metfora) un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida RENAN rechaza el concepto objetivo de nacin, vinculado a la igualdad de raza, lengua o religin, sobre el que se han elaborado polticas totalitarias de ingrata recordacin en el pasado y de inquietante presencia en la actualidad. Defiende, por el contrario, un concepto incluyente y pluralista que reconoce que personas de diversa procedencia etnogrfica y con diferencias culturales se consideren como miembros de una misma comunidad nacional, compartan la felicidad en los xitos y la solidaridad en los fracasos, y se sientan herederas de un pasado y forjadoras de un futuro comn. La Constitucin Poltica colombiana inserta en algunos de sus apartes el concepto subjetivo de nacin. Es lo que sucede en el prembulo, cuando se afirma que la Constitucin tiene dentro de sus fines fortalecer la unidad de la nacin, y en el artculo 7, en el que se sostiene que el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Igual acontece en el artculo 72, en donde se prescribe que el patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del Estado. En todos esos casos, la Constitucin considera a la nacin como la conciencia colectiva de adhesin a un proyecto de convivencia total que hunde sus races en el pasado y se proyecta hacia un destino histrico. El trmino nacin se utiliza tambin para hacer referencia al Estado, visto como la organizacin del centro del poder poltico que interacta con las entidades territoriales, lo que permite delimitar obligaciones y responsabilidades. En el artculo 67 constitucional se seala que la Nacin y las entidades territoriales deben participar en la direccin, financiacin y administracin de los servicios educativos estatales. Los artculos 356 y 357 establecen el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios frente a los ingresos corrientes de la nacin.1 1 RESTREPO PIEDRAHITA, CARLOS. Tres ideas constitucionales, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1978., Pg. 97. LA NATURALIZACIN EN COLOMBIA El otorgamiento de la naturalizacin a los extranjeros es un acto soberano y discrecional del Presidente de la Repblica, tal como lo prescribe el artculo 4 de la Ley 43 de 1993. Se concede a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos constitucionales y legales. Esta competencia ha sido delegada al Ministerio de Relaciones Exteriores y los trmites pueden adelantarse ante las gobernaciones de los departamentos, pero en ese caso la decisin de conceder la nacionalizacin o no, pertenece al ministro. La Constitucin colombiana en su artculo 96 contempla tres eventos en los que es posible conceder la nacionalidad por adopcin: 1. A los extranjeros en general que cumplan con los requisitos legales; 2. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, con autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, y a los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Como se puede apreciar, en los dos ltimos casos opera el principio de reciprocidad, lo que significa que no es posible aplicar esas normas s en el Estado de origen de esos extranjeros no existen normas que confieran ese mismo derecho a los nacionales colombianos. Los colombianos por adopcin no estn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen y tienen igualdad de derechos civiles y polticos, con algunas excepciones. Los naturalizados no pueden acceder a ciertos cargos como, Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Senador, magistrado de las Altas Cortes, Fiscal General de la Nacin, Contralor General, Procurador, magistrado del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, ministro de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial o suboficial de las fuerzas armadas, director de organismos de inteligencia y seguridad. Los nacionales por adopcin que conservan la nacionalidad de origen, o sea, que tengan doble nacionalidad, tienen mayores inhabilidades que los colombianos naturalizados que no conserven ninguna otra nacionalidad, ya que aquellos, adems de no poder acceder a los cargos mencionados, tampoco podrn ser representantes a la Cmara, ni ministros del Despacho, ni directores de departamentos administrativos. As lo estipulan los artculos 28 y 29 de la Ley 43 de 1993. La Doble Nacionalidad El reconocimiento de la doble nacionalidad se ha ido imponiendo en el mundo. Colombia es un ejemplo de ello. La Constitucin de 1886 estipulaba en el artculo 9 que la calidad de nacional colombiano se perda por adquirir carta de naturalizacin de pas extranjero. Esa situacin cambi con la Carta Poltica de 1991 en la que expresamente se seala que la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En consecuencia con esa nueva postura, la Constitucin establece que quienes han optado por nacionalizarse en Colombia no estn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopcin. La Constitucin actual tambin autoriza a quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana a recobrarla mediante una solicitud dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia en el exterior o las gobernaciones. Es de advertir que el nacional colombiano que posea doble nacionalidad debe someterse en el territorio nacional a la Constitucin Poltica y a las leyes de la Repblica, como lo prescribe el artculo 22 de la Ley 43 de 1993. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, as como su salida, debern hacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles y polticos. LA NACIONALIDAD El concepto de nacionalidad hace referencia a un vnculo jurdico de carcter permanente que liga una persona con un Estado determinado, vnculo que genera derechos y obligaciones recprocos. A diferencia de lo que acontece con la nacin, que es un concepto sociolgico, la nacionalidad es un concepto jurdico, porque su regulacin depende de las normas que rigen internamente en cada

Estado.2 Tenemos, por ejemplo, que mientras en la mayora de los pases el hecho de nacer dentro de su territorio otorga la nacionalidad, hay otros en los que los hijos de los extranjeros all nacidos son considerados como extranjeros. La nacionalidad es permanente. Surge desde el nacimiento o desde el momento en que se adquiere y se mantiene de manera indefinida hasta que se pierde, generalmente cuando se adquiere otra nacionalidad o cuando se renuncia a ella. La tendencia en el constitucionalismo contemporneo se orienta a impedir la prdida de la nacionalidad. En la Constitucin alemana se estipula que no se podr privar a nadie de la nacionalidad alemana (Art. 16.1); en la espaola se garantiza que ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad (Art. 11.2). La Constitucin de Colombia, por su parte prescribe que ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad (Art. 96). Fuentes de la Nacionalidad Existen dos sistemas bsicos para determinar la nacionalidad por el hecho del nacimiento. Se trata del ius soli y del ius sanguinis. El primero se fundamenta en el territorio y el segundo, en los vnculos de sangre o consanguinidad. En algunos ordenamientos jurdicos, como el colombiano, existe un tercer sistema, el ius domicilii, o sea, el derecho derivado del lugar en donde la persona est domiciliada, el cual debe aparecer siempre ligado con alguno de los dos primeros. Ius soli De acuerdo con este sistema, la nacionalidad la determina la circunstancia de nacer en el territorio de un Estado, sin tener en consideracin el hecho de ser hijo de padres nacionales o extranjeros. Es el que prevalece en Estados Unidos y dems pases americanos en los que la corriente migratoria ha sido muy amplia, situacin que los obliga a integrar en forma automtica a los hijos de los inmigrantes extranjeros llegados a su territorio. Ius sanguinis En este sistema, son los vnculos de sangre los que determinan, la nacionalidad, sin importar en qu lugar del mundo se nazca. Esto permite que sean considerados como nacionales, los descendientes de aquellos nacionales que han emigrado hacia el extranjero, lo que explica el hecho de que este concepto predomine en los pases europeos, en donde se han presentado, en diferentes pocas histricas, fuertes olas de emigracin. Ius domicilii Aqu se tiene en cuenta el lugar en donde la persona se ha asentado con el nimo de quedarse. Nunca se presenta slo, sino combinado con el ius soli o con el ius sanguinis, como sucede en Colombia. La Nacionalidad por Adopcin Los Estados se reservan el derecho de otorgar la nacionalidad a los extranjeros que cumplan con los requisitos previstos en el rgimen jurdico interno. Las personas beneficiadas con la naturalizacin adquieren la plenitud de los derechos civiles y polticos, con excepcin del derecho a acceder a algunos cargos de especial importancia que el Estado reserva para los nacionales por nacimiento.3 Algunos pases exigen a quienes se nacionalizan, la renuncia a su nacionalidad de origen, pero es cada da ms amplio el nmero de los que no exigen esa renuncia y permiten la doble nacionalidad. 2 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Pg. 102. 3 PORRA PREZ, F. Teora del Estado, 3 ed. Mxico, Edit. Porrea, Hnos., 1962, Pg. 158 CRITERIOS DE IDENTIFICACIN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Consideraciones Filosficas Las personas tienen una responsabilidad especial en disear ellas mismas sus propias vidas, en la medida en que son capaces de hacerlo, en respuesta a sus propias convicciones sobre el carcter de la buena vida. La libertad protege esa responsabilidad, por que cuando un gobierno invade la libertad disminuye el rango de oportunidades y elecciones de las personas y les deja con menor poder para conformar sus vidas segn sus propios valores.15 Pero la amplitud de esa intuicin inicial produce un problema inmediato, debido a que solamente ciertas maneras en las que el gobierno reduce la oportunidad se han pensado en relacin con la libertad. Esta distincin se capta bien en la popular interpretacin de la libertad poltica que, siguiendo a la bien conocida distincin hecha por Isaiah Berln, llamar la concepcin de la libertad negativa.16 Segn esa concepcin, la libertad de alguien es el poder que tiene de hacer lo que quiera, y que sera capaz de hacer, estando libre de prohibicin por parte del gobierno. La libertad presente, por tanto, se vera reducida por una ley que estableciera una nueva norma de trfico en una direccin, pero no por una ley que recortase mis beneficios asistenciales de manera que no me pudiera permitir conducir de ninguna manera. Pero desde luego el rango de eleccin -el conjunto de oportunidades efectivamente disponibles para m- se ve restringido de forma ms severa por la segunda ley que por la primera. Si la libertad es un valor porque protege la oportunidad, por qu deberamos aceptar una interpretacin que distingue de esa manera entre las dos leyes? No vale simplemente con declarar que la libertad, entendida adecuadamente, se ve comprometida por la primera ley pero no por la segunda. La libertad es un concepto abstracto y muy debatido, e identificamos y defendemos determinadas concepciones de ella solamente con la interpretacin normativa que he descrito. Podemos defender la idea que se precisa en la concepcin de la libertad negativa -que la libertad se ve comprometida por las prohibiciones oficiales pero no por los actos oficiales que tambin reducen la oportunidad- mostrando que la libertad protege un valor especial cuando se define de esa manera? Se vern tres sugerencias. Primera, podemos defender que las oportunidades amenazadas por las prohibiciones oficiales son, de alguna forma, ms bsicas, fundamentales o importantes que las que recorta el gobierno por otros medios. Una segunda sugerencia consiste en decir que las prohibiciones son maneras particularmente ofensivas de recortar las oportunidades debido a que en principio es malo que el gobierno dicte a la gente cmo tiene que vivir. O bien, la tercera, podramos pensar que es importante distinguir entre leyes que asignan derechos de propiedad a las personas y aquellas que estipulan lo que la gente puede hacer con la propiedad que as le ha sido asignada. Cada una de las tres

sugerencias anteriores tienen la forma adecuada porque cada una pretende identificar alguna razn para tratar las prohibiciones de manera diferente a los acciones del gobierno. De hecho cada una es una sugerencia til aunque seguirlas no conduce a apoyar la concepcin negativa de la libertad, sino a otro ideal muy diferente y ms limitado que se llamar concepcin liberal de la libertad. Se considerar la primera de las sugerencias: las oportunidades que niega el gobierno debido a sus prohibiciones son ms importantes o fundamentales que las que se ven afectadas por otros procedimientos. Claramente esto no es cierto en general: algunas decisiones financieras, incluidos los cambios en los beneficios de bienestar social, destruyen oportunidades mucho ms importantes que las suprimidas por algunas prohibiciones como las normas de tranco. A pesar de todo es cierto que los gobiernos han utilizado las prohibiciones penales y los mandatos judiciales para privar a los ciudadanos de oportunidades que de hecho son fundamentales: por ejemplo, las oportunidades dadas por las libertades de expresin, de conciencia y de religin. Podemos describirlas como libertades bsicas e insistir en que el ideal poltico de libertad debera definirse de manera que d a esas libertades bsicas un lugar muy destacado y una proteccin legal especial, tal como se les da, por ejemplo, en la Constitucin de Estados Unidos, que invalida cualquier ley que atente contra esas libertades. La segunda sugerencia -las prohibiciones son formas de accin poltica especialmente ofensivastambin es notoriamente falsa planteada como una proposicin general. No hay nada de insultante o indigno en prohibir el asesinato y la agresin. Sin embargo, efectivamente hay algunas formas de prohibicin que son ofensivas por una razn especial, que podemos identificar si distinguimos entre dos tipos de razones que puede tener un gobierno para justificar algunas acciones oficiales que privan de ciertas oportunidades a los ciudadanos. (Una distincin que no pretende ser exhaustiva.) La primera justificacin defiende que la restriccin es necesaria para proteger las oportunidades o los intereses de otras personas. El gobierno tiene ese tipo de justificacin para las leyes contra el asesinato. La segunda plantea que la constriccin es necesaria para forzar a la gente para que se conduzca mejor y lleve una vida ms apropiada. Algunas sociedades (incluida la nuestra) han dado ese tipo de justificacin para las leyes que, por ejemplo, exigen la observancia religiosa de una cierta fe, o para penalizar la homosexualidad y la anticoncepcin. Los actos polticos del segundo tipo atacan intrnsecamente al principio de responsabilidad individual que la libertad, segn nuestro planteamiento, pretende proteger, y tales actos, tpica, aunque no invariablemente, toman la forma de prohibiciones penales. Deberamos pues definir el valor poltico de la libertad para incluir la idea de que ciertas clases de prohibiciones son en s mismas ofensivas contra la libertad; como ocurre con las prohibiciones moralizantes que solamente pueden defenderse como intentos de imponer a los ciudadanos individuales algn punto de vista colectivo sobre el tipo de vida que se considera valiosa. La ltima sugerencia que hay una diferencia moralmente significativa entre las leyes que asignan la propiedad y las que limitan el uso de la propiedad que ha sido asignada parece en principio correcta. Una comunidad que desease dejar a sus ciudadanos el mximo margen de oportunidad para vivir como ellos consideren apropiado podra exigir, precisamente por esa razn, que se distribuyera y protegiera la propiedad en forma diferente. No puedo disear una vida para m a menos que sepa qu recursos puedo utilizar para vivir y a menos que est seguro de mi control sobre tales recursos. Pero tal tipo de comunidad seguro que tendra una razn general y permanente para no limitar cmo los ciudadanos pueden utilizar los recursos que se les asignaron en el plan general de propiedad. De manera que debemos aadir un principio que refleje tal distincin en la concepcin liberal de la libertad que estamos construyendo. Ahora nos encontramos ante una decisin importante. Debera un principio como ste considerar como una invasin de la libertad cualquier constriccin gubernamental establecida sobre el uso de la propiedad que un individuo efectivamente controla? O bien, debera excluir aquellas constricciones cuyo propsito sea cambiar el plan de propiedad vigente sobre la base de que el control que ejerce el individuo no es el correcto? Podemos ver la diferencia mediante un ejemplo. Supongamos que utilizamos en nuestra empresa una tecnologa atrasada y contaminante cuyos efectos hacen que se reduzca el valor de la casa de nuestro vecino. Tanto nuestros clientes como nosotros ahorramos dinero porque podemos producir y vender a un precio ms bajo que si nos modernizsemos. Sin embargo, esto parece injusto porque otros estn corriendo con parte de los verdaderos costes de nuestra produccin. Si el mercado fuera ms eficiente -si se resolvieran los problemas que los economistas llaman externalidades nuestros clientes y nosotros soportaramos esos costes en lugar de otras personas. En estas circunstancias, una ley que nos prohba la utilizacin de ese tipo de equipamiento, a menos que compensemos a los afectados, se podra defender fcilmente como un reajuste de la distribucin de la propiedad para hacerla ms justa, de acuerdo con los propios criterios de imparcialidad de la comunidad. De acuerdo con la primera versin del principio que propongo, que contabiliza cualquier constriccin en el uso de la propiedad como una prdida en libertad, esta ley invade mi libertad, aunque de forma justificable. Pero si incluimos esta primera versin en nuestra concepcin de la libertad, violaramos el mandato que he descrito previamente: una interpretacin afortunada de un ideal poltico atractivo debe mostrar que se incurre en un coste moral hay algo que la comunidad lamenta moralmente siempre que se pone en peligro el ideal. Seguramente no hay nada que lamentar al forzarnos a compensar a quienes han sufrido prdidas que hemos producido nosotros, y una comunidad no afronta ningn autntico conflicto de cualquier tipo al decidir que se haga as. Esto sugiere que deberamos adoptar la segunda eleccin y llamar invasiones a la libertad solamente a aquellas restricciones que no se puedan justificar con el argumento de que estn haciendo respetar la concepcin que tiene la comunidad de la propiedad legtima. Sin embargo, hay tambin una enorme desventaja en adoptar tal eleccin. Si definimos libertad de manera que ninguna restriccin que impone un gobierno para redistribuir la propiedad se pueda contabilizar como una invasin de la libertad, estamos forjando una enorme falla que cuestiona toda nuestra interpretacin. Hemos dicho previamente que debemos rechazar cualquier interpretacin de la libertad segn la cual no se considere como reducciones de libertad cualquier restriccin masiva sobre la libertad de empleo o de comercio. Pero la segunda versin de nuestro principio tiene exactamente esa consecuencia: un gobierno que imponga restricciones draconianas podra evitar cualquier acusacin de estar restringiendo la libertad afirmando, sin duda sinceramente, que estas restricciones resultan

necesarias para redistribuir riqueza en 'la forma que requiere su concepcin de la imparcialidad. Por ejemplo, podra hacer ese tipo de afirmacin si incluye a la igualdad bajo alguna de las interpretaciones que hemos rechazado por ejemplo, idnticos recursos o igualdad de bienestar porque la igualdad as entendida solamente se podra alcanzar mediante el gobierno ms tirnico imaginable, cuyos funcionarios controlasen de manera implacable los precios, las inversiones, el empleo y el consumo. Las diversas libertades son proyeccin de dos formas globales de entender la libertad: como libertad positiva y como libertad negativa. Esta distincin es relevante si se tiene en cuenta el nivel de exigencia y control que es pertinente efectuar frente al Estado en orden a contener su excesiva intervencin o exigir su decidida gestin en defensa de libertades que son desconocidas en una u otra forma por las autoridades o los particulares. 15 HAURIOU, ANDR. Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pg 161. 16 SCHICA, LUIS CARLOS., Exposicin y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogot, Edit. Temis, 1976. Pg. 110 DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitucin colombiana, tal como aparece en su codificacin, separa los derechos fundamentales de los dems derechos constitucionales. En el ttulo II se dedica un captulo a los derechos fundamentales (Cp. 1), otro, a los derechos sociales, econmicos y culturales (Cp. 2) y uno ms, a los derechos colectivos y del ambiente (Cp. 3) Se establece de esa manera una clasificacin constitucional que distingue los derechos en relacin con a) su contenido y b) su proteccin En lo que tiene que ver con su contenido, la Carta agrupa en un captulo los derechos que tiene la persona por el slo hecho de existir, que son consustanciales a la dignidad del hombre, los derechos fundamentales; en otro captulo se ubican los derechos de la persona en relacin con otras personas, los que estn vinculados al hecho de vivir en sociedad, a su pertenencia a un Estado: son los derechos sociales, econmicos y culturales, llamados tambin derechos prestacionales; por ltimo, en captulo diferente aparecen los derechos que surgen de la relacin de las personas con su entorno ambiental, los derechos colectivos y del ambiente La clasificacin anterior no tendra mayor importancia sino fuera por las garantas y prerrogativas que la Constitucin le otorga a los derechos fundamentales, la ms importante de las cuales es el vigoroso y eficaz mecanismo de la accin de tutela (Art. 86). Si los derechos fundamentales son slo una parte de los derechos constitucionalmente reconocidos, cabe preguntarse sobre la denominacin que debe drsele a la totalidad de los derechos. La Constitucin actual no dice nada al respecto, ya que el epgrafe del ttulo II slo utiliza la expresin vaga y demasiado genrica De los derechos, las garantas y los deberes. La Constitucin de 1886 englobaba en el ttulo III las distintas clases de derechos, sin hacer distincin alguna entre ellos, bajo la denominacin De los derechos civiles y garantas sociales, la que corresponda a la corriente doctrinaria prevaleciente durante la mayor parte del siglo XIX y comienzos del siglo XX en Francia, que identificaba la nocin derechos humanos con los derechos individuales o civiles.7 Entre los autores colombianos que se han referido a este punto debe mencionarse a JACOBO PREZ ESCOBAR, quien ubica el conjunto como Derechos de las personas, y limita la diferencia entre los derechos fundamentales y los que no lo son, a los medios utilizables para su proteccin.8 Por su parte, CABALLERO SIERRA y ANZOLA GIL utilizan el trmino Derechos humanos y sealan que la divisin contenida en el ttulo II no es taxativa ni absoluta.9 El profesor DAZ ARENAS utiliza tambin la denominacin genrica Derechos humanos y sostiene que la distincin conceptual y estructural entre los derechos fundamentales, socio econmicos y colectivos ...no slo contradice la tradicin jurdica perfeccionada (Declaracin Universal de Derechos Humanos) sino que no es del caso consagrar derechos en una Constitucin que no sean derechos fundamentales, a no ser que se deseche de plano que la Constitucin es ley fundamental.10 La expresin Derechos humanos est cargada de trascendencia histrica pero padece de ambigedad; su significado se ha tornado impreciso y conflictivo, lo que no es obstculo para que se la prefiera por su capacidad para englobar toda clase de derechos y libertades de carcter individual o social, como lo ha puesto de presente el profesor PREZ LUO.11 En consecuencia, puede afirmarse que la Constitucin de 1991 contiene un muy rico catlogo de derechos humanos que ella misma clasifica en derechos fundamentales, derechos sociales, econmicos y culturales, y derechos colectivos y del ambiente; se trata de una divisin meramente orientadora y de ninguna manera, taxativa o excluyente. As las cosas, los diferentes tipos de derechos constitucionales aparecen en la Carta como especies y subespecies de los derechos humanos. 7 PEREZ LU, ANTONIO: Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 5. edicin, 1995, Pg. 35. 8 PEREZ ESCOBAR, JACOBO: Derecho Constitucional Colombiano, 5. edicin, Temis, Bogot, 1997, Pg. 268. 9 CABALLERO SIERRA, GASPAR y ANZOLA GIL, MARCELA: Teora Constitucional, Temis, Bogot, 1995, Pg. 174. 10 DIAZ ARENAS, PEDRO AGUSTIN: La Constitucin poltica colombiana (1991), Temis, Bogot, 1993, Pg. 226. 11 PEREZ LU0, ANTONIO, Op. cit., Pg2l a 51. DETERMINACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La pregunta que se impone ahora es: Cules son los derechos fundamentales en Colombia? El tema ofrece algunas dificultades Hay que recordar que apenas entr en vigencia la Constitucin de1991 y se empezaron a tramitar las acciones de tutela, varios jueces y tribunales se apresuraron a sealar que slo podan considerarse como derechos fundamentales los ubicados en el captulo I del ttulo II de la Constitucin Poltica. As lo sostuvo en forma expresa el Consejo de Estado en documento dirigido ala opinin pblica.12 La Corte Constitucional replic en forma inmediata. Afirm con nfasis que el constituyente de 1991 no haba determinado de manera taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros pases como Alemania y Espaa. Para llegar a dicha conclusin la Corte, utilizando el mtodo subjetivo de interpretacin, indag la voluntad expresa de la Asamblea Nacional Constituyente a travs de las actas y concluy que la labor de ubicacin y

titulacin de las normas constitucionales, realizada por la Comisin Codificadora, no obtuvo la aprobacin prevista en el reglamento, razn por la cual, la ubicacin de las normas en ttulos y captulos slo tiene fuerza indicativa; en consecuencia, ella es una informacin subsidiaria dirigida al intrprete. Agreg la Corte que es forzoso concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el epgrafe De los derechos fundamentales y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el Constituyente de 199l.13 EDUARDO CIFUENTES MUOZ afirma que sobre este punto el constituyente prefiri guardar silencio y dej abierta su determinacin por va jurisprudencial; sostiene que la indefinicin sobre cules son los derechos subjetivos susceptibles de proteccin: mediante la accin de tutela ha trado ms ventajas que desventajas para la eficacia de los derechos fundamentales.14 12 Citado por CEPEDA, MANUEL JOS: Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Bogot, Temis, 1992, Pg. 2. Vase por ejemplo la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1992, M. P. Alejandro Martnez Caballero. 14 CIFUENTES MUOZ, EDUARDO: Derechos fundamentales e interpretacin constitucional, en la compilacin Nuevas corrientes del derecho constitucional colombiano, Biblioteca Jurdica Medelln Dik, 1994, p. 8. LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL En cuanto a la libertad de expresin, la Corte Interamericana ha dicho que hay dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.27 En reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos del Hombre, seal que las dos dimensiones deben ser garantizadas en forma simultnea. Acerca de la primera dimensin, la individual dijo que: la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir la informacin y hacerla llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. 28 Seguidamente, se dijo acerca de la dimensin social o colectiva del derecho consagrado en el artculo 13 que: es menester sealar que libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. 29 En el anlisis realizado por la Corte Interamericana del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, advierten que cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y de expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier procedimiento est subrayado que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho a expresarse libremente. 30 De igual forma, aclar la importancia de este derecho al decir que para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho de difundir la otra,31 a su vez, recalc que la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.32 En el mismo sentido, se haba pronunciado 10 aos antes la Corte Europea de Derechos Humanos, acerca de la libertad de expresin, diciendo que sta es uno de los principales fundamentos de una sociedad democrtica y una de las condiciones ms importantes para su progreso y el desarrollo individual.33 Siguiendo ste lineamiento, la Corte Interamericana de Derechos del .Hombre defini las condiciones generales del ejercicio del derecho as: si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, en la prctica sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter ala, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas. 34 El Tribunal europeo se ha pronunciado diciendo que la libertad de expresin es fundamental en una sociedad democrtica cuyo fundamento principal es el pluralismo, siendo su ltimo garante el Estado. Lo dicho va dirigido especialmente a los medios audiovisuales, pues stos se difunden a gran escala. De todos los medios de asegurar el respeto de estos valores, el monopolio pblico impone las mayores restricciones a la libertad de expresin, a saber, la imposibilidad total de ejercerse de otro modo que por medio de una estacin nacional y, llegado el caso, de manera muy reducida, por una estacin de cable local.35 La Corte Europea en uno de sus ms importantes pronunciamientos, el caso del peridico Sunday Times, subray, que en una sociedad democrtica el principio de la libertad de expresin se aplica a la administracin de justicia, al igual que a otros mbitos, ya que no slo incumbe a los medios de difusin comunicar informaciones e ideas sobre cuestiones sometidas a los tribunales, sino que el pblico tiene derecho de recibir tales ideas e informaciones confirmando as los alcances del derecho a la informacin.

36 La Corte, dijo en relacin con los periodistas y el ejercicio de stos de la libertad de expresin que la profesin de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir informacin. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que estn definidas o encerradas en la libertad de expresin garantizada en la Convencin... El ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresin; por el contrario, ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y remunerado. Adems, la consideracin de ambas cuestiones como actividades distintas, podra conducir a la conclusin que las garantas contenidas en el artculo 13 de la Convencin no se aplican a los periodistas es profesionales.37 Con los anteriores pronunciamientos de las dos Cortes ms importantes en Derechos Humanos para nosotros, es que se ha venido, a lo largo de su desarrollo, dando pautas para el correcto ejercicio del derecho a la libertad de expresin a nivel internacional. De igual forma, el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado a la discrecionalidad de los Estados el elegir como sus disposiciones sern aplicadas en los territorios nacionales, los compromisos convencionales de tales estados acotan esos mrgenes de decisin imponiendo la obligacin de adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos, esto es, que se exige de los estados que realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos.38 27 CORTE I. D. H., La Colegiacin obligatoria de periodistas. Op, cit., Prr. 30 28 CORTE I. D. H., Caso La ltima Tentacin de Cristo. (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) Sentencia 5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prr. 65 29 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Pg. 66 30 CORTE I. D. H., La Colegiacin obligatoria de periodistas Op, cit., prr. 31 31 HAURIOU, ANDR. Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pg 33. 32 SCHICA, LUIS CARLOS., Exposicin y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogot, Edit. Temis, 1976. Pg. 70 33 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Handyside. Serie A, N 24, p. 23 34 CORTE I.D.H. Op. Ct, prr. 34 35 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Inforrnations verein Lentia et al. Vs. Austria. Serie A N 22. 1976 36 CORTE EUROPEA DE HUMANOS. Caso Sunday Times vs. Reino Unido, Serie A. N 30. 1979 37 CORTE I. D. H. Pp. Cit., prr. 72 y 74 38 Observaciones Generales adoptadas por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Observacin General # 5, HRI/GEN/1/Rev. 1, p. 5. LIBERTAD DE EXPRESIN EN LA JURISPRUDENCIA La necesidad de la libertad de expresin se puede demostrar por medio de los valores expuestos por Milton y Mill. El primer libro publicado en pro de esta libertad fue escrito por John Milton en el ao de 1644 cuyo ttulo era Aeropagitica. Este era un discurso a favor de la libertad de imprenta dirigido al Parlamento Ingls. Durante esa poca exista un control absoluto sobre la expresin, ya fuera prensa, libros o arte. Se impusieron restricciones a la publicacin y al contenido de todas las obras, comenz a exigirse una licencia o registro previo de la Compaa del Registro de los Libreros en caso de querer publicar o importar libros, panfletos o papel. La orden haba sido aprobada por Lores y Comunes el 14 de junio de 1643 y un ao ms tarde, en julio de 1644 fue publicada la obra de Milton sin licencia de impresin y sin registro previo. En su momento no caus el impacto que se buscaba, sin embargo, posteriormente tuvo una gran influencia en los defensores de la libertad de expresin, ya que l la defenda negando bsicamente la censura previa, pero lo principal para sus seguidores es que en la Aeropagitica parte del pleno convencimiento en la libre difusin y discusin del pensamiento como medio para alcanzar la verdad, y por lo tanto cualquier tipo de restriccin impuesta por el gobierno era un obstculo que debera ser eliminado. 17 El autor del libro Aeropagitica and of education, George H. Sabine, dice acerca de la obra de Milton que el principio bsico del Aeropagitica es el deber y el derecho de cada hombre, como ser racional, de conocer las razones de sus creencias y de sus actos y de aceptar la responsabilidad de los mismos; y su corolario, una sociedad y un Estado en el que las decisiones se alcancen a travs del debate pblico en los que las fuentes de informacin no estn contaminadas por el poder en inters del partido, y donde la unidad poltica no est garantizada por la fuerza, sino por un consenso que respete la diversidad de opiniones.18 Bajo la misma lnea de pensamiento encontramos a John Stuart Mill, quien hizo un anlisis ms profundo del tema en su obra titulada Sobre la Libertad, publicada en 1859. Mill ha sido considerado por muchos como un abogado defensor de la libertad de expresin como herramienta fundamental de la bsqueda de la verdad: Hemos reconocido ya la necesidad (para el bienestar intelectual de la especie humana, del cual depende cualquier otra clase de bienestar) de la libertad de opinin y de la libertad de expresar las opiniones. Y esto por cuatro motivos diferentes que vamos a resumir brevemente: Primero, aunque una opinin sea reducida al silencio, puede muy bien ser verdadera; negarlo equivaldra a afirmar nuestra propia infalibilidad. En segundo lugar, aun cuando la opinin reducida al silencio fuera un error, puede contener lo que sucede la mayor parte de las veces, una porcin de verdad; y puesto que la opinin general o dominante sobre cualquier asunto raramente o nunca constituye toda la verdad, no hay otra oportunidad de conocerla por completo ms que por medio de opiniones adversas. En Tercer lugar, incluso en el caso en que la opinin recibida de otras generaciones contuviera la verdad y toda la verdad, si no puede ser discutida vigorosa y lealmente, se le profesar como una especie de prejuicio, sin comprender o sentir sus fundamentos racionales. Y no slo esto, sino que, en cuarto lugar, el sentido mismo de la doctrina estar en peligro de perderse, o de debilitarse, o de ser privado de su

efecto vital sobre el carcter y la conducta; ya que el dogma llegar a ser una simple frmula, ineficaz para el bien que llenar de obstculos el terreno e impedir el nacimiento de toda conviccin verdadera, fundamentada en la razn o en la experiencia personal.19 Lo dicho por John Stuart Mill, tiene una importante vigencia hoy da; al respecto nos dice Frederick Shaver al afirmar que: este asunto -el del incremento de las probabilidades de acercarse a la verdad: mediante la eliminacin de la censura de las opiniones diversas- ha emergido en los distritos judiciales y extrajudiciales de aquellos magistrados americanos que ms han influido en la conformacin de los fundamentos tericos de la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estado Unidos, en particular, Holmes, Brandeis, Frankfuser y Hand 20 Estados Unidos ha hecho un importante aporte a la libertad a travs de la jurisprudencia. Uno de sus principales exponentes fue el juez Brandeis quien segua el pensamiento de Mill, as lo demostr en el caso Whitney vs. California en 1927, all expuso lo siguiente: Los que conquistaron nuestra independencia crean que la meta final del Estado era hacer hombres libres para desarrollar sus facultades, y que las fuerzas de la deliberacin prevaleceran sobre la arbitrariedad en su gobierno. Valoraron la libertad como fin y como medio. Creyeron que la libertad era el secreto de la felicidad, y el valor, el secreto de la libertad. Creyeron que la libertad de pensar como se quiera y de hablar como se piense son medios indispensables para descubrir y difundir la libertad poltica; que sin libertad de expresin y de reunin la discusin sera vana; que con ellas, la discusin proporciona normalmente proteccin adecuada frente a la diseminacin de ideas nocivas; que la amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que el debate pblico es un deber poltico; y que este debera ser un principio fundamental del gobierno americano. Su confianza en el poder de la razn en la discusin pblica les llev a eludir el silencio por la ley -el argumento de la fuerza en su peor forma-. Reconociendo las tiranas ocasionales de mayoras en el gobierno, reformaron la Constitucin a fin de garantizar las libertades de expresin y de reunin.21 Las teoras a las que nos hemos referido anteriormente sirvieron de base para iniciar la proteccin de ste derecho a nivel internacional. Con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948, se dio, tal vez, uno de los ms importantes antecedentes del tema en el desarrollo normativo regional y universal. All fue consagrado el artculo 19, el cual dispone: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; ste derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. 22 Ms adelante en la normatividad de carcter convencional a nivel regional y universal fue consagrado ste derecho en el artculo 4 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena conferencia Internacional Americana en Bogot, Colombia, 1948;23 10 del Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales, aprobada en Roma el 4 de noviembre de 1950; 24 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976; 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrito en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. 26 17 Y aunque todos los vientos de la doctrina, desatados, acometieren la tierra, mientras la verdad no levantare el campo ser agravio de sta seguir licenciando y prohibiendo, como en incertidumbre de su fortaleza. Entre ella en agarrada con el Engao: quin supo jams de ella en libre y paladino encuentro? Porqu quien ignora que la Verdad es fuerte, cercana del Altsimo? No necesita tcticas ni estratagemas ni licencias que la hagan victoriosa; ardides y defensas son stas como para que el error descalce el poder de ella. (SABINE George H. Historia de la Teora Poltica. Fondo de la Cultura Econmica. Bogot 1992. Pg. 376) 18 Citado en: SANCHEZ GONZLEZ Santiago. La libertad de expresin. Ed. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas S. A. Madrid - Espaa. 1992. Pg.23 19 MILL John Stuart. Sobre la Libertad. Ediciones Orbis SA., Hispanoamrica Ediciones Argentina S.A. MadridEspaa. 1980. Pg. 67 - 68 20 HAURIOU, ANDR. Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1982.Pg 15. 21 SCHICA, LUIS CARLOS., Exposicin y glosa del Constitucionalismo moderna, Bogot, Edit. Temis, 1976, pg. 25 22 Presidencia de la repblica. Los Derechos Constitucionales, Fuentes Internacionales para su INTERPRETACIN. Consejera para el desarrollo de la Constitucin. Ed. Arte Editorial. Bogot, 1992. Pg. 717 23 Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio. 24 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estado sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

25 Artculo 19. 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; ste derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems: b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Artculo 20. Toda propaganda a favor de la guerra estar prohibida por la ley. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley. 26 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e idead de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems: b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enceres y aparatos usados para la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por ley a la censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. LIBERTAD DE EXPRESIN SEGN LA CORTE CONSTITUCIONAL La inclusin de la libertad de expresin en el captulo referente a los derechos fundamentales, no es una simple coincidencia, ya que su contenido lo pone como uno de los derechos ms importantes y con mayor trascendencia desde el punto de vista referente a la persona y a la sociedad. La Constitucin Poltica de 1991 le dio mayor alcance a esta garanta y avanz haca su consagracin como derecho humano que cubre ya no solamente la posibilidad de fundar medios periodsticos, y, en general, medios de comunicacin y de acceder a ellos para canalizar hacia la colectividad la expresin de ideas y conceptos, sino que cobija las actividades de investigacin, y obtencin de informaciones, as como el derecho de recibirlas, a la vez que el de difundirlas, criticarlas, complementarlas y sistematizarlas.39 La libertad de expresin, busca, principalmente, la proteccin de la facultad que tiene todo ser humano de comunicar sus pensamientos sin ningn tipo de prohibiciones. Es as como toda persona por naturaleza es expresiva; por ello tambin al hombre se le reconoce como un ser poltico y social, es decir, comunicativo, porque el hombre, por una parte, es inmanente, posee pensamientos y sentimientos que los asume como propios y en ellos se contempla en forma intima; y por la otra, es trascendente, es decir, proyecta aspectos de su interioridad hacia los dems a travs de la comunicacin. En resumen, la expresin, y ms concretamente la expresin libre, es la facultad natural del ser humano de exteriorizar sus conceptos, sus opiniones, sus juicios relacionados con su interpretacin de los acontecimientos que conforman el diario vivir, de acuerdo con sus creencias, su modo de ser y su misma interioridad.40 Ello implica que no necesariamente se debe estar sometido a la imparcialidad ni contener una verdad en el momento de expresar sus ideas o pensamientos, puesto que, el ser humano esta en capacidad de expresar todo lo que su ingenio e imaginacin produzcan, mientras dicha expresin no lesione derechos ajenos, ni vaya contra el orden pblico o el bien comn.41 La libertad de expresin, consagrada en el artculo 20 superior, no debe ser tomada con simpleza, pues esta libertad da la posibilidad a toda persona de escribir y publicar sus escritos, de hacer conocer sus criterios, pensamientos, sentimientos, ideales y concepciones intelectuales mediante la impresin y difusin de obras literarias, cientficas, tcnicas o artsticas, en sus diversas formas.42 Por lo tanto, los medios o la forma que sea utilizada por el hombre para difundir sus ideas, hace parte de ste derecho. En consecuencia, la tenencia de medios tiles para comunicar el pensamiento se encuentra, en principio, amparada por el derecho fundamental a la libertad de expresin.43 De igual forma, la libertad de expresin permite la discusin, la controversia y la oposicin, es decir, el derecho a disentir y, por consiguiente, la libertad de expresar y difundir cualquier opinin diferente o que este en desacuerdo con la opinin general. Este tipo de comportamiento, las ideas en oposicin, enriquece la tolerancia y la convivencia pacfica, promociona la igualdad, fortalece la ciudadana responsable y aumenta las posibilidades de control que, en una sociedad democrtica, corresponde realizar a la opinin pblica sobre las autoridades estatales. En este sentido, la posibilidad del individuo de disentir, en tanto manifestacin directa de su libertad de conciencia, comporta la facultad de informar a la opinin pblica acerca de estas ideas, a travs de los medios masivos de comunicacin, siempre y cuando la difusin de las anotadas opiniones no altere los postulados mnimos sobre los cuales se funda la convivencia social.44 Con lo anterior, no se puede permitir una confusin entre lo que implica el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la libertad de informacin. La libertad de expresin es una figura jurdica ms amplia que la del derecho a la informacin. Abarca, una generalidad que admite mltiples especies y, en virtud de la libertad de opinin y de pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen el derecho a la informacin y el derecho de informar. El derecho a la libertad de expresin se funda en la

autonoma de la persona humana, tanto de su voluntad como de su entendimiento. Adems, es una expresin de la comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre necesita expresar s. pensamientos y sentimientos a sus semejantes, como nota de la humana convivencia racional. Claro que el derecho a la informacin y el derecho de informar suponen como fundamento bsico, la existencia de la libertad de expresin, pues en aras de esta puede transmitirse a los dems el conocimiento de algo que es de su inters.45 Sin embargo, la libertad de expresin as concebida se constituye, pues, en un derecho fundamental cuyo ejercicio goza de proteccin jurdica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades.46 Como hemos podido observar, la libertad de expresin, se puede presentar de diferentes formas, por lo tanto la capacidad que tiene el hombre de expresar sus ideas y pensamientos no solo puede ser difundida oralmente o por escrito, tambin puede hacerse por medio de uno de los principales y ms hermosos medios, el arte. Precisamente, por la importancia que tiene el arte en la vida del hombre, es que la Corte Constitucional lo ha desarrollado otorgndole un sentido propio a la libertad de expresin artstica. En sentencia nmero T- 104 de 1996, se resolvi acerca de una accin interpuesta por un artista al cual se le haba prohibido, por parte de una autoridad administrativa, difundir su obra dado el carcter pornogrfico de la misma, al respecto dijo la Corte: La libertad de expresin artstica comporta dos aspectos claramente diferenciables: el derecho de las personas a crear o proyectar artsticamente, su pensamiento y el derecho a difundir y dar a conocer sus obras al pblico. El primero de ellos dado su alcance netamente intimo, no admite restriccin alguna, aparte de las limitaciones naturales que la tcnica escogida le imponga al artista, y las fronteras de su propia capacidad para convertir en realidad material lo que previamente existe slo en su imaginacin. Cualquier acto, particular o de autoridad que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital del hombre creador, constituira una afrenta a su dignidad humana. As la libertad para proyectar en objetos materiales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del individuo, es absoluta; dicha libertad se predica respecto del contenido, significado o mensaje de la obra, as como del medio para su manifestacin plstica, es decir, de la tcnica. Las autoridades de la Repblica no estn llamadas a imponer restricciones en la eleccin que el artista haga de la tcnica a travs de la cual pretende expresar su arte, ni pueden legtimamente determinar el contenido de una obra, pues cualquier limitacin en el contenido de estas materias vulnerara la esencia misma del derecho. En la segunda libertad incita en el derecho a la libre expresin del arte la de dar a conocer las obras creadas toda persona tiene derecho a competir en igualdad de condiciones por un acceso a los medios pblicos de difusin, para dar a conocer sus obras, as como tiene derecho la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente aquellas que considere dignas de su aprobacin o rechazo, sin que dicha visin este viciada por la previa imposicin o censura que haga el Estado de determinada concepcin esttica. De igual manera la Corte aclar, en la misma providencia, que en un Estado social de Derecho, en el que las personas eran moralmente autnomas, a nadie poda impedrsele difundir o tener acceso a las obras que quisiera, so pretexto de su contenido inmoral y antiesttico. En caso de que se hiciera se estara cometiendo un acto de censura, institucin proscrita por el ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la libertad de expresin artstica. A su vez, dijo la Corte que a diferencia de la libertad del artista para crear cualquier obra posible, el derecho a difundirla no era absoluto, ya que ste encontraba sus lmites en el deber genrico, que tiene toda persona de no abusar de sus derechos en detrimento de los derechos de otro. Para la Corporacin, el artista que desea exhibir su obra, puede eventualmente encontrar que sta violenta los sentimientos de algunas personas, quienes tienen un inters legtimo en que no se les obligue a presenciar lo que ellas -y no una autoridad- consideran emocional esttica o moralmente contrario a sus convicciones. Es as, como se pona de presente, que ningn artista, con el pretexto de hacer uso de la libertad de expresin, exigirle al propietario de una galera privada exponer sus obras sin su consentimiento. Igualmente, en el caso del uso de medios oficiales de difusin o de medios particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico artstico deba someterse a la previa autorizacin que con base en criterios acordes con la Constitucin, otorgasen las autoridades competentes. No era, entonces, otro lmite posible a la difusin de la expresin pblica. Nuestra sociedad cuenta con un pluralismo latente, reconocido y amparado por la Constitucin, ello implica un deber de tolerancia que les es exigible a quienes ejerciendo su derecho a elegir se oponen a determinada exposicin artstica, pues ellos estn en su derecho de expresar su descontento e inconformismo, pero ello debe hacerse sin irrespetar o vulnerar el ejercicio de la libertad de expresin del artista. La Constitucin Poltica de 1991, sustrae la libertad de cultos, de religin y de expresin de la rbita del legislador, los tratados y convenios internacionales subordinan su ejercicio a lo dispuesto por la ley con miras a garantizar la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica. Tal divergencia debe resolverse a favor del mayor alcance de los derechos fundamentales acogido en la Constitucin, sin que con ello se lleguen a desconocer derechos fundamentales de otras personas o el principio de prevalencia del inters general (C. P. art. 2). La libertad de expresin no consagra una competencia legislativa que pueda restringir su prctica. Ello significa que al legislador no le es dado limitar por va legal ciertos derechos colocados por el Constituyente fuera de la rbita de accin de las autoridades47 La Importancia para la vida democrtica y para el intercambio libre de ideas, justifica que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresin primaca sobre los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales ms frecuentemente resulta enfrentado, salvo que se demuestre por el afectado la intencin daina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos funda mentales48 En ejercicio de la libertad de expresin, toda persona es libre de opinar lo que a bien tenga, sin importar que tan molesta, equivocada, provocadora, revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada. Por eso mismo la censura, prohibida tajantemente por la Carta, slo es legtima cuando se ejerce sobre formas de expresin que impiden grave y directamente el ejercicio de los derechos ajenos49 Siendo esto as, es imposible creer que quien ejerce la libertad de expresin pueda tener derecho a atropellar mediante sus divulgaciones la normatividad constitucional o para pisotear a otras personas que

hacen parte de la sociedad en la que vivimos. No puede tomarse como excusa la libertad de expresin para sacrificar los derechos al buen nombre y a la honra. Por ello se debe dejar claro que quien hace uso de la libertad de expresin debe ser consciente de que ste derecho tiene unos lmites, y que cuando stos son traspasados, deja de estar en el ejercicio de un derecho para ubicarse en el terreno inconstitucional de la transgresin de otros derechos que est obligado a respetar.50 No se puede admitir que la libertad de expresin se transforme en un medio para pisotear valores y principios que busca desarrollar y observar. Y aunque ha quedado claro que la libertad de expresin ocupa un lugar preferente, es importante aclarar que el pluralismo, la vigencia del principio democrtico y los derechos fundamentales de la ciudadana se constituyen como los lmites naturales a su ejercicio. Es as como se encuentra que la libertad de expresin se encuentra limitada por el orden pblico, es decir por la armona social mediante la realizacin de la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y la moralidad pblicas. En consecuencia ante la primaca del inters general y del bien comn la libertad de expresin no puede trascender ms all de los lmites que fundamentan al Estado mismo, porque de lo contrario se constituira en un objeto jurdico imposible de proteger. Como dijimos anteriormente, ste derecho fundamental se encuentra tambin, limitado por los derechos de los dems, tal como lo dispone el numeral primero del artculo 95 superior, cuando seala que son deberes de la persona y del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Por ello, la expresin de los derechos fundamentales de otras personas, como por ejemplo, la honra o el buen nombre. Asimismo, tampoco puede vulnerar el estatuto privado de alguna persona, como intimidad o el secreto profesional. Por otro lado, nunca puede la expresin de un individuo anularla expresin de otros, as estn en minora, pues resulta contrario a derecho pretender que en una sociedad regida por un ordenamiento jurdico que interprete al Estado Social de Derecho prevalezca la uniformidad y el monopolio de criterios y, por ende, de expresiones. De igual forma, la libertad de expresin est limitada por su mismo contenido. No puede as ser amparada jurdicamente una expresin delictuosa, porque la ley solo puede dirigir sus efectos haca el bienestar colectivo y el inters general. En tal sentido una pretensin ilcita nunca podr ser asidero dentro del orden social justo.51 En el momento en que se busca un punto de equilibrio entre el ejercicio de la libertad de expresin frente a los derechos constitucionales de los otros o los intereses generales del Estado con fundamento constitucional se debe mirar primero, si el ncleo esencial de la libertad es respetado y, segundo, cuales seran los efectos que tendra para el individuo o la sociedad quedar subordinados en sus intereses a la prevalencia del inters contrario. En resumen, las principales teoras acerca de la libertad de expresin, expuestas por parte de la Corte Constitucional durante estos ltimos diez aos, son las siguientes: 1. La libertad de expresin adquiere una relevancia especial, por la innovacin que representa el hecho de habrsela plasmado explcitamente, otorgndole as, el carcter de derecho fundamental, pues su alcance y sentido nicamente resultan explicables si se tienen como derivados de la esencial condicin racional del hombre.52 2. La libertad de expresin, busca, la proteccin de la facultad que tiene todo ser humano de comunicar sus pensamientos sin ningn tipo de prohibiciones. Es decir, que la expresin libre es la facultad natural del ser humano de exteriorizar sus conceptos, sus opiniones, sus juicios relacionados con su interpretacin de los acontecimientos, de acuerdo con sus creencias, su modo de ser y su misma interioridad. 3. Los medios o la forma que sea utilizada por el ser humano, para difundir sus ideas, hacen parte del derecho a la libertad de expresin, por lo tanto se encuentran amparadas por ste derecho. 4. La libertad de expresin permite las ideas en oposicin, las cuales enriquecen la democracia. 5. La libertad de expresin no consagra una competencia legislativa que pueda restringir su prctica. Ello significa que al legislador no le es dado limitar por va legal ciertos derechos colocados por el Constituyente fuera de la rbita de accin de las autoridades. 6. La Constitucin Poltica de 1991, le otorg a la libertad de expresin primaca sobre los derechos al buen nombre y a la honra. 7. La libertad de expresin no puede transformarse en un medio para pisotear valores y principios que busca desarrollar y observar. 8. Ante la primaca del inters general y del bien comn la libertad de expresin no puede trascender ms all de los lmites que fundamentan al Estado mismo, porque de lo contrario se constituira en un objeto jurdico imposible de proteger. 39 HAURIOU, ANDR. Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pg 61. 40 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 317 de 1994. MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 41 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C - 488 de 1993. MP. Dr. \Vladimiro Naranjo Mesa 42 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 293 de 1994. MP. Dr. Jos Gregorio Hernndez 43 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 715 de 1996. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 706 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz 45 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 488 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 46 CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. 47 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 403 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz 48 HAURIOU, ANDR. Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ediciones Ariel, 1971.Pg 111. 49 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 080 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz 50 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 293 de 1994. M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 317 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 52 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 512 de 1992. M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez LMITES AL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD Los tratados internacionales sobre derechos humanos, teniendo como lmite la idea de democracia, reconocen a los estados el poder de limitar los derechos de libertad, por consideraciones ligadas a la moralidad pblica y el orden pblico.53 En palabras de la Corte Constitucional, estos conceptos pueden delimitarse de la siguiente manera:

La moralidad pblica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pblica articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad.54 Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas las limitaciones solamente se podrn aplicar para los fines con que fueron prescritas y debern estar relacionadas directamente y guardar la debida proporcin con la necesidad especfica de la que dependen. En este sentido, no se pueden imponer limitaciones por propsitos discriminatorios ni se podrn aplicar de manera discriminatoria. Por ello, el Comit considera que el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosficas y religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad, por ejemplo, de manifestar la religin o las creencias con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradicin.55 El concepto de orden pblico en la sociedad democrtica basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mnimas que deben ser respetadas por sus miembros para que sta sea una comunidad organizada en trminos de libertad y para la libertad. Esta funcin del orden pblico en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pblica. Se comprende, entonces, que la relativizacin de la libertad obedece a una lgica social que mira a su conservacin y a su florecimiento, lo que no sera posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonizacin alguna.56 El orden pblico no debe ser entendido como un valor en s mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden pblico, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual, la preservacin del orden pblico lograda mediante la supresin de las libertades pblicas no es compatible con el ideal democrtico, puesto que el sentido que subyace a las autoridades pblicas no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cmo permitir el ms amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden pblico.57 Los Lmites a la Libertad La utilizacin de los juicios permite inferir que conceptos como los de orden pblico y los dems que constituyen referentes para limitar derechos de libertad, bajo ninguna circunstancia pueden ser invocados para desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, o para desnaturalizarlos.58 As mismo, la imposicin de limitaciones y restricciones a los derechos de libertad deben ser interpretadas de una forma restrictiva. Se insiste entonces en que dichos conceptos (orden pblico, etc.), en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que tengan en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la consagracin constitucional de las garantas fundamentales. La aplicacin del principio pro homine impone no extender el campo de las restricciones legtimas. Por ello, la Corte Interamericana59 ha precisado que entre varias opciones para enfrentar una situacin problemtica de orden pblico, se debe escoger aquella que restrinja en menor escala los derechos; y, en este sentido, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo. Por ello, si bien existe un margen de apreciacin al evaluar si una restriccin es necesaria en una sociedad democrtica", el mbito de dicho margen queda afectado no solo por la naturaleza de la finalidad de la restriccin, sino tambin por la naturaleza de las propias actividades implicadas. En este anlisis sobre limitaciones no sobra destacar que muchas de ellas tienen como fundamento los deberes y responsabilidades especiales inherentes a muchas de las libertades policiales analizadas. Fundamentalmente, los intereses de terceros y los de la comunidad en su conjunto. Un importante ejemplo al respecto, se encuentra en la prohibicin de la propaganda a favor de la guerra y de la apologa del odio nacional, racial o religioso, como un lmite a la libertad de expresin. Para el Comit de Derechos Humanos este tipo de prohibiciones no slo son necesarias sino compatibles con la libertad de expresin, teniendo en cuenta los deberes y responsabilidades especiales que le son inherentes. La prohibicin abarca toda forma de propaganda que amenace con un acto de agresin o de quebrantamiento de la paz contrario a la Carta de las Naciones Unidas o que pueda llevar a tal acto; as mismo se proscribe toda apologa del odio en las modalidades mencionadas, que constituye incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, tanto si tal propaganda o apologa tiene fines internos al Estado de que se trate como si tenga fines externos a ese Estado.60 53 Ver los artculos 12-3, 18-3, 19-3-b), 21 y 22-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Ley 74 de 1968), los artculos 12-3, 13-2-b), 15, 16-2 y 22-3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y los artculos 10-2, 13-2-b), 14-3 y 15-2 de la Convencin sobre Derechos del Nio (Ley 12 de 1991). 54 Sentencia C-404 de 1998. 55 Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 22. Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (artculo 18). 56 Sentencia C-404 de 1998. Con todo, la idea de moralidad pblica dista de ser pacfica. En efecto, la aclaracin de voto a esta sentencia destaca la dificultad de reconocer dicha moralidad, de tal forma que puede convertirse en una forma de imponer una visin moral sobre otras que merecen similar proyeccin constitucional. 57 Sentencia C-024 de 1994. En consonancia con esta concepcin del orden pblico, la Corte destac que el fin ltimo de la Polica es la proteccin de los derechos humanos. 58 Esta posicin ha sido respaldada por la Corte Interamericana como criterio de interpretacin, de tal forma que la invocacin de la Convencin no pueda ser utilizada para negar la misma Convencin o desnaturalizarla, privando de contenido real los derechos que este instrumento consagra. Ver CIDH, Opinin Consultiva OC-5 de 1985. Prr. 67. As mismo, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana, en materia de derechos econmicos, sociales y

culturales (Protocolo de San Salvador) consagra en su artculo 5 que "los Estados partes solo podrn establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos". 59 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5 de 1985. Prr. 5. 60 Comit de Derechos Humanos. Observacin general No. 11. Prohibicin de la propaganda a favor de la guerra y de la apologa del odio nacional, racial o religioso (artculo 20). De todas maneras, el Comit insisti en que esta prohibicin no afecta la apologa del derecho soberano a la defensa nacional ni del derecho de los pueblos a la libre determinacin y a la independencia. NOCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En la doctrina internacional se ha realizado una vasta y profunda discusin sobre lo que debe entenderse como derechos fundamentales. La primera construccin1 estrictamente jurdica de la idea de derecho fundamental surgi en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX, con la teora de los derechos pblicos subjetivos que tuvo como su gran sistematizador al clebre jurista GEORG JELLINEK. Las ms reciente, surgida en Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, reconoce en los derechos fundamentales una doble dimensin: la subjetiva, porque son concebidos como derechos subjetivos de libertad, derechos que hacen parte de la esfera jurdica de individuos; la objetiva, porque son considerados como elementos insustituibles del ordenamiento jurdico-poltico de la democracia contempornea, teora que tiene a ERNEST BCKENFRDE como uno de sus ms claros expositores.2 Los derechos fundamentales una dimensin objetiva, ya que por ser la condicin misma de la democracia contienen elementos esenciales del orden jurdico poltico general. En primer lugar, no puede existir democracia sin el reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales. La formacin democrtica de la voluntad del Estado es, impensable sin el ejercicio de los derechos a una comunicacin libre del pensamiento y a las libertades individuales concomitantes con ellos. En segundo lugar, los derechos fundamentales son normas que definen competencias del ordenamiento jurdico en la medida en que, de un lado, establecen mbitos inmunes a la actividad pblica, espacios protegidos de la intervencin estatal, y de otro, imponen limitaciones al Estado, ya que slo pueden ser regulados por el legislador a travs de leyes estatutarias (Art. 152) y ste no puede afectar el ncleo o contenido esencial de un derecho fundamental.3 Dicho de otra manera, los derechos fundamentales rigen hoy en la prctica como principios supremos del ordenamiento jurdico en su conjunto, no slo en la relacin del individuo con el poder pblico; afectan tambin la relacin recproca de los actores jurdicos particulares, limitan su autonoma privada. Rigen no slo como normas de defensa de la libertad, sino, al mismo tiempo, como mandatos de actuacin y deberes de proteccin para el Estado.4 Hay que recordar que en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se seala, de manera enftica, que una Constitucin que no garantice los derechos no es Constitucin (Art. 16). Los derechos fundamentales son consustanciales a la dignidad del hombre; son derechos inherentes a la persona humana, esenciales, sin los cuales no podra concebirse una vida digna. As lo ha reconocido la Corte Constitucional al sealar que los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitables caracterizada por su racionalidad, lo que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ah que se le reconozca una dignidad, la dignidad humana, que lo coloca en situacin de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales sta se vera discriminada, enervada y an suprimida.5 En otra sentencia, luego de reiterar que los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin Poltica de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana, la Corte afirma que tales derechos los posee el ser humano desde el mismo momento de su existencia aun de su concepcin, y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que estn por encima de l.6 1 VILA CASADO, IVAN. Fundamentos del derecho Constitucional Colombiano, Edit. Legis, Bogot, 2007, Pg 460 2 Un interesante estudio sobre la evolucin del concepto derechos fundamentales se encuentra en JULIO ESTRADA, ALEXEI: La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado. Bogot, 2000. Captulo primero. 3 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Idem, Pg 154. 4 BCKENFRDE, ERNEST: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Editorial Nomos, Baden- Baden, 1996, Pg. 95. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-419de 1992, M. P. Simn Rodrguez Rodrguez. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-571 de 1992, M. R Jaime Sann Greiffenstein. DE LA SUBORDINACIN DE LOS PODERES DEL ESTADO1 Aunque en un Estado construido que est propiamente fundamentado y que acta de acuerdo con su naturaleza es decir; que acta para la preservacin de la comunidad, slo puede haber un poder supremo que es el legislativo y al cual todos los dems deben estar subordinados, sucede, sin embargo, que al ser ste un poder fiduciario, con el encargo de actuar nicamente para ciertos fines, el pueblo retiene todava el supremo poder de disolver o de alterar la legislatura, si considera que la actuacin de sta ha sido contraria a la confianza que se deposit en ella. Pues como todo poder que se concede con el encargo de cumplir un fin determinado ha de limitarse a la consecucin de ese fin, siempre que el fin en cuestin sea manifiestamente olvidado o antagonizado resultara necesario retirar la confianza que se haba puesto en quienes tenan la misin de cumplirlo; y as, el poder volver a manos de aqullos que lo concedieron, los cuales podrn disponer de l como les parezca ms conveniente para su proteccin y seguridad. De este modo, la comunidad conserva siempre un poder supremo de salvarse a si misma frente a posibles amenazas e intenciones maliciosas provenientes de cualquier persona, incluso de los legisladores mismos; pues puede ocurrir que stos sean tan insensatos o tan malvados como para planear y llevar a cabo proyectos que vayan contra la libertad y la propiedad de los subiditos. Ningn hombre, ninguna sociedad de hombres tiene el poder para renunciar a su propia preservacin, ni para

entregar los medios de conseguirla ponindolos bajo el dominio arbitrario y absoluto de otro; y siempre que haya alguien que quiera esclavizar a los hombres de esta manera, estos tendrn el derecho de conservar aquello a lo que no pueden renunciar ni compartir; y tendrn, segn esto, el derecho de deshacerse de quienes violen esta fundamental, sagrada e inalterable ley de auto-preservacin, guiados por la cual entraron en sociedad. Y puede decirse que, en este respecto, la comunidad es siempre el poder supremo; mas no es as mientras se halle bajo alguna forma de gobierno, pues dicho poder del pueblo no puede tener lugar hasta que el gobierno sea disuelto. En todos los casos, mientras el gobierno subsista, el poder supremo ser el legislativo; pues aquel que dicta leyes a otro debe ser necesariamente superior a este. Y como el poder legislativo no lo es tal sino por el derecho que tiene de hacer leyes para todas las secciones de la sociedad y para cada miembro de esta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de ejecucin cuando esas reglas no son respetadas, el poder legislativo ha de ser el supremo; y todos los dems poderes que residan en cualquier parte o miembro de la sociedad, derivan de l y estn subordinados a l. En algunos estados en los que la legislatura no est siempre en funciones y el ejecutivo reside en una sola persona que tambin forma parte de la legislatura, puede muy bien tolerarse que demos a esa persona el nombre de suprema, no quiere ello decir que ella tenga en si misma todo el poder supremo que es propio de hacer leyes, sino que posee el supremo poder de ejecucin, y que de esa persona derivan sus poderes subordinados, o, al menos, la mayor parte de ellos, todos los magistrados inferiores a ella. Y como no hay tampoco un poder legislativo superior a esta persona, pues ninguna ley puede hacerse sin su consentimiento, lo cual implica que es improbable que dicha persona est sujeta a ningn otro miembro de la legislatura, resulta ser, en este sentido, la persona suprema. Ms debe aqu observarse que aunque se le prestaran juramentos de obediencia y fidelidad, no es porque se considere a esta persona como suprema legisladora, sino como suprema ejecutora de la ley, en virtud del poder que comparte con otras. Un juramento de adhesin no es otra cosa que una declaracin de obediencia de acuerdo con la ley, y cuando un hombre viola la ley, no tiene ya derecho a que se le preste obediencia, ya que solo tiene derecho a reclamarla como persona pblica investida con el poder de la ley; y as como es viene a ser considerada como imagen o representacin del Estado, puesta ah por voluntad de la sociedad, tal y como dicha voluntad se refleja en las leyes. Por lo tanto, esta persona no puede tener ms voluntad ni ms poder que los que le otorga la ley. Y cuando abandona la representacin que se le ha encomendado y no acta de acuerdo con la voluntad pblica sino segn su propia voluntad, esta persona se degrada a si misma y se convierte en una simple persona privada, cuyo poder y cuya voluntad no tienen que ser obedecidos. Pues los miembros de la sociedad slo deben obediencia a la voluntad pblica de sta. El poder ejecutivo que se deposita en una persona que no es parte de la legislatura, es claramente un poder subordinado al poder legislativo y debe rendir cuentas a ste; y puede cambiar de manos y ser depositado en otra persona, si as lo desea la legislatura. De manera que el supremo poder ejecutivo no est exento de subordinacin, a menos que dicho poder le haya sido entregado a uno que, al participar del poder legislativo, no tiene por encima a un legislador superior al que subordinarse y al que rendir cuentas, excepto a quien el mismo se haya unido y haya dado su consentimiento. De manera que no tendr que subordinarse en mayor grado del que a l mismo le parezca oportuno, grado que, como puede suponerse con certeza, ser mnimo. No necesitamos hablar de los otros poderes ministeriales y subordinados que tienen lugar en un Estado; pues son tan mltiples y pueden variar tanto segn las diferentes costumbres y constituciones de cada Estado en particular, que sera imposible dar una relacin detallada de todos ellos. Slo quisiera hacer notar aqu, por ser ello necesario para mi presente propsito, que ninguno de esos poderes subordinados tiene ms autoridad que la que les haya sido delegada mediante una concesin y una comisin expresas; y todos han de rendir cuentas a algn otro poder dentro del Estado. 1 LOCKE, JOHN. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Madrid, Edit. Aguilar, S.A. 1967. Pg 79 LIBERTAD1 La Voluntad del Pueblo Bajo el rgimen desptico, todo es ruin, todo es mezquino, la esfera de los vicios, como la de las virtudes, es reducida. El poder de la calumnia se limitaba a dividir a los hermanos, a malquistar a los esposos, a edificar la fortuna de un intrigante sobre la ruina de un hombre honrado. No desataba revoluciones ms que en las antecmaras y en los gabinetes de los reyes: la ms noble de sus hazaas consista en cambiar de puesto a un ministro o en desterrar a un cortesano. Los intrigantes2 se han dedicado, pues, especialmente a difamar a los ms celosos partidarios de la causa del pueblo. Han hecho ms, han calumniado a la libertad misma. Ms, cmo deshonrar la libertad? Cmo difamar tambin a aquellos que defienden pblicamente su causa? Slo haba un medio para conseguirlo: teir cada virtud con los colores del vicio opuesto, exagerndolos hasta el ltimo extremo. Llamar doctrinas destructoras del orden pblico a las mximas filosficas aplicadas a la organizacin de las sociedades polticas; denominar anarqua al derrocamiento de la tirana; disturbios, desrdenes, y facciones a los movimientos de la Revolucin; adulaciones sediciosas a la enrgica reclamacin de los derechos del pueblo; declamaciones disparatadas o ambiciosas a toda oposicin a los tirnicos decretos que reducen a la mayor parte de los ciudadanos a la condicin de esclavos. En una palabra, infamar las cosas honradas y loables utilizando palabras odiosas, y disfrazar todas las maniobras de la aristocracia bajo denominaciones honorables, por que conocan el influjo de las palabras sobre el espritu de los hombres. De ese modo encontraron el medio de resucitar los prejuicios y las costumbres relajadas o corrompidas del antiguo rgimen para oponerlas a los sentimientos generosos, a las ideas sanas y puras que supone el reino de la libertad. De este modo hicieron pasar a la opinin pblica por un camino oblicuo trazado entre los monstruosos abusos del antiguo rgimen y los principios del gobierno justo que deba reemplazarlos, para atraerla hacia los objetivos de los ambiciosos intrigantes que trataban de dominarla. No fueron acaso las lenguas aristocrticas, quienes trataron de difamar la cuna de la libertad con aquellas constantes protestas contra los primeros actos de la justicia del pueblo, ejercida sobre algunos infames que haban conspirado para arruinarla? Estos son los mtodos de los campeones declarados

del despotismo y de la aristocracia. Mostraron a los grandes propietarios como los protectores de los artesanos y de los pobres; a los comerciantes como azotes del comercio. Intil siempre para proteger a los patriotas perseguidos, tambin siempre se encontraron dispuestos a justificar todos los atentados contra la libertad, y a paliar todos los complots de la corte y de la aristocracia. Los ricos, los funcionarios pblicos, los egostas, los intrigantes ambiciosos, los hombres constituidos en autoridad se colocaron en tropel bajo el estandarte de aquella faccin hipcrita. En qu consiste ese mgico poder que cambia la virtud en vicio y el vicio en virtud, que proporciona a la necedad, a la corrupcin y a la infamia el derecho para acusar orgullosamente al coraje, a la integridad y a la razn? Y a quin dirige tales reproches? A los aristcratas, a los emigrados, a los partidarios del rey? No. A los moderados hipcritas? No: a los patriotas que, desde el comienzo de la Revolucin han permanecido ajenos a todas las facciones, imperturbablemente ligados a la causa del pueblo; a los patriotas que han seguido por el mismo camino en busca del nico objetivo de toda Constitucin libre, el reino de la justicia y de la igualdad. Los aristcratas siempre encontraban algn motivo para ignorar los derechos del pueblo y para corromper su naturaleza. Ya vieron cmo clamaban constantemente contra Pars. Vean ahora con qu encarnizamiento acusan a esta ciudad del descabellado proyecto de querer sojuzgar la libertad del pueblo francs, cuando acaba de engendrarla. Vean cmo le reprochan su opulencia, cuando se ha arruinado para defender la causa comn. Vean cmo llegan incluso hasta a convertir en un crimen el hecho de que recuerde sus servicios y sus sacrificios para responder a sus calumnias. Se toman tanto cuidado para disimular que es por su odio a la libertad por lo que le declaran la guerra? Mientras los parisienses abatan el despotismo, mientras enviaban a cuarenta mil defensores intrpidos para combatir a los enemigos del Estado, los infames3 llenaban de ridculos terrores y arrojaban por todas partes el germen de la discordia y de todos los males que le suceden. Cmo van a preocuparse de la felicidad de la nacin y de la libertad del mundo cuando slo estn preocupados de procesar al patriotismo parisiense? Cuando el pueblo, preocupado por sus subsistencias, detiene un barco de trigo, los culpables son los agitadores de Pars. Cuando unos soldados son acusados, justa o injustamente, de insubordinacin, los culpables son los agitadores de Pars. Creen que, cuando cien mil desgraciados franceses estn a punto de quedarse sin pan, por culpa de la quiebra de los directores de una bancarrota pblica, los intrigantes se ocuparn de los medios para socorrerlos? Slo pensarn en clamar contra la comuna de Pars, que ninguna culpa tendr de ello. Felizmente, hasta el momento los ciudadanos parecen haber adivinado su intencin. Este pueblo valeroso ha luchado contra la miseria, y ha impuesto silencio a la indignacin que podan excitar todas esas infames persecuciones. Si al menos slo fuesen ridculos! Pero qu profunda perversidad! Qu desprecio del pudor y de las leyes ms sagradas! Ciertas diligencias, y los discursos de algunos individuos, sirven para juzgar la astucia con la que algunos intrigantes tratan de engaarlos. Vuelcan a cada instante en sus corazones todos los venenos del odio y de la desconfianza. Y qu no hacen para fomentar toda clase de disputas funestas y avivar el fuego de la guerra civil? Franceses, quienesquiera que sean, abracmonos como hermanos! Que esta sagrada unin se convierta en el suplicio de aquellos que tratan de dividirnos. Quieren abandonar Pars, y ya no disimulan este proyecto: tienen razn. Y ciertamente no conviene permanecer en medio de un pueblo inmenso, inteligente, acostumbrado a desenredar el hilo de las intrigas y para quien ya son conocidos. Que se marche, pues. Que dejen de fatigar a la nacin con vanos terrores y con los miserables artificios que cada da emplean para conseguir ese objetivo. Que se marchen. Estos quieren reinar bajo otro ttulo, ms si tuvieran que restablecer un rey para conservar su poder, vacilaran? A quin beneficia realmente el imperio de la justicia y de la igualdad? No es bueno ms que para el pueblo, y cuando el pueblo es lo que debe ser, los ambiciosos y los hombres codiciosos y corrompidos no son nada. Observen cmo se les unen los ricos, los cuerpos administrativos los funcionarios pblicos y los ciudadanos que se inclinan a las ideas aristocrticas. Nos acusan de encaminarnos a la dictadura: a nosotros, que no tenemos ni ejrcito, ni dinero, ni puestos, ni partido; a nosotros, que somos severos como la verdad, inflexibles, uniformes, casi me atrevera a decir insoportables, como los principios. Qu medios poseemos an para desbaratar sus funestos proyectos? En este momento slo conozco uno: la unin de los amigos de la libertad, la sabidura y la paciencia. Ciudadanos, quieren desconcertaros para debilitaros, para desgarraros con vuestras propias manos y para haceros responsables, acto seguido de la obra de su propia perversidad. Un pueblo magnnimo y esclarecido se encuentra siempre a tiempo de reclamar sus derechos y de vengar sus injurias. Multiplicar, difundir por todos los medios posibles las consignas que puedan hacerla triunfar; sta es en mi opinin la tarea ms til y el deber ms sagrado de los patriotas autnticos. Utilizar las armas contra los tiranos y los libros contra los intrigantes; emplear la fuerza para rechazar a los bandidos extranjeros y la inteligencia para reconocer a los estafadores domsticos: ste es el secreto para triunfar a la vez de todos vuestros enemigos. El Poder de Rey No he de responder a ciertos reproches de republicanismo que algunos formulan contra la causa de la justicia y de la verdad; tampoco quiero provocar una decisin severa contra un individuo; pero he de combatir opiniones duras y crueles para sustituirlas por medidas saludables a la causa pblica; vengo a defender, primordialmente, los principios sagrados de la libertad, no contra vanas calumnias que me honran sino contra una doctrina maquiavlica, cuyo progreso amenaza a aqulla de una total subversin. Quiero examinar simplemente la conducta del rey. El crimen impune legalmente es en s una monstruosidad sublevante en el orden social, o mejor dicho es la alteracin absoluta del orden social. Si el crimen es cometido por el primer magistrado pblico, por el funcionario supremo, slo encuentro agravantes: primero, porque el culpable est ligado a la patria por un deber ms sagrado; segundo, porque est armado de un gran poder y es peligroso tolerar sus atentados. De tal sistema resulta que el rey no puede cometer ningn mal en la administracin, puesto que ningn acto del gobierno puede emanar de l, y los que pueda emitir son nulos y sin efecto; y, por otra parte, la ley conserva todo su poder contra l, pero si se trata de un acto personal de un individuo revestido con el ttulo de rey? Se nos dice que si el rey cometi un crimen es preciso buscar la mano que movi su brazo. Y si el rey, en su calidad de hombre, habiendo recibido de la naturaleza la facultad del movimiento espontneo, agita su brazo sin estmulos extraos quin ser culpable? El rey todava estar investido del privilegio de la inviolabilidad. Que los informantes nos expliquen claramente si en tal caso el rey ser siempre inviolable.

Y llaman a eso establecer el orden pblico, y tienen la audacia de decir que la inviolabilidad absoluta es el sostn, la base inamovible del orden social! Qu son estas hiptesis particulares, qu esas fechoras, frente a las que amenazan la salvacin y la felicidad del pueblo? Si un rey atrae sobre su patria todo el horror de la guerra civil; si viniese a destrozar su propio pas y a sepultar bajo sus ruinas la libertad y la felicidad del mundo entero, sera acaso inviolable? El rey es inviolable! Pero los pueblos no lo son tambin? El rey es inviolable por una ficcin; los pueblos, por el derecho sagrado de la naturaleza. Los Cambios en el Mundo El mundo moral, mucho ms an que el mundo fsico, parece lleno de contrastes y de enigmas. La naturaleza nos dice que el hombre ha nacido para ser libre, y la experiencia de los siglos nos muestra al hombre esclavo. Sus derechos estn escritos en su corazn, y su humillacin est escrita en la historia. Los siglos y la tierra son los despojos del crimen y de la tirana; la libertad y la virtud apenas se han posado un instante sobre algunos puntos del globo. No creo, sin embargo, que la virtud sea un fantasma, ni creo que haya que desesperar de la humanidad, o dudar un solo momento del xito de vuestra gran empresa. El mundo ha cambiado, y todava tiene que cambiar. Todo ha cambiado en el orden fsico; todo debe cambiar en el orden moral y poltico. Los pueblos de Europa han hecho asombrosos progresos en lo que se denomina artes y ciencias, y parecen ignorar las nociones ms elementales de la moral pblica. Lo conocen todo, excepto sus derechos y sus deberes. De dnde procede esta mezcla de inteligencia y de estupidez? De que, para llegar a ser hbil en las artes, basta con seguir las pasiones, mientras que, para defender los derechos propios y respetar los de los dems hace falta vencerlas. El genio amenaza al despotismo incluso cuando parece halagarle; y el despotismo apenas tiene ya otras defensas que la costumbre y el terror, y, sobre todo, el apoyo que le presta la alianza entre los ricos y entre todos los opresores subalternos a quienes asusta el arrogante carcter de la Revolucin Francesa. 1 ROBESPIESRRE, MAXIMILIANO. Libertad, igualdad fraternidad, Edit Longseller, Paris 1988. Pg 145 2 Robespierre usa el trmino de intrigantes para referirse a los hombres que integraron el Gobierno de la Aristocracia (Nota del Editor) 3 Robespierre usa la palabra infame para referirse a los hombres de la Aristocracia. QU ES UNA CONSTITUCIN?1 (CONFERENCIA PRONUNCIADA ANTE UNA AGRUPACIN CIUDADANA DE BERLN, EN ABRIL DE 1862) SEORES: Se me ha invitado a pronunciar ante vosotros una conferencia, para la cual he elegido un tema cuya importancia no necesita encarecimiento, por su gran actualidad. Voy a hablaros de problemas constitucionales, de qu es una Constitucin. Pero antes de nada, quiero advertiros que mi conferencia tendr un carcter estrictamente cientfico. Y sin embargo, o mejor dicho, precisamente por ello mismo, no habr entre nosotros una sola persona que no sea capaz de seguir y comprender, desde el principio hasta el fin, lo que aqu se exponga. Pues la verdadera ciencia, seores nunca est de ms recordarlo no es otra cosa que esa claridad de pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de s misma, paso a paso, todas sus consecuencias, imponindose con la fuerza coercitiva de la inteligencia a todo aquel que siga atentamente su desarrollo. Esta claridad de pensamiento no reclama, pues, de quienes escuchan ningn gnero de premisas especiales. Antes al contrario, no consistiendo, como acabamos de decir, en otra cosa que en aquella ausencia de toda premisa sobre la que el pensamiento se edifica, para alumbrar de su propia entraa todos sus resultados, no slo no necesita de ellas, sino que no las tolera. Slo tolera y slo exige una cosa, y es quienes escuchan no traigan consigo supuestos previos de ningn gnero, ni prejuicios arraigados, sino que vengan dispuestos a colocarse frente al tema, por mucho que acerca de l hayan hablado o discurrido, como si lo investigasen por vez primera, como si an no supieran nada fijo de l, desnudndose, a lo menos por todo el tiempo que dure la nueva investigacin, de cuanto respeto a l estuviesen acostumbrados a dar por sentado. Qu es una Constitucin? Comienzo, pues, m conferencia con esta pregunta: Qu es una Constitucin? En qu consiste la verdadera esencia de una Constitucin? Por todas partes y a todas horas, maana, tarde y noche, estamos oyendo hablar de Constitucin y de problemas constitucionales. En los peridicos, en los crculos, en las tabernas y restaurantes, es ste el tema inagotable de todas las conversaciones. Y, sin embargo, formulaba en trminos precisos esta pregunta: En qu est la verdadera esencia, el verdadero concepto de una Constitucin?, mucho me temo que, entre tantos y tantos como hablan de ello, no haya ms que unos pocos, muy pocos, que puedan darnos una contestacin satisfactoria. Muchos se veran tentados, seguramente, a echar mano para contestamos, al volumen en que se guarda la legislacin prusiana del ao 1850, hasta dar en l con la Constitucin del reino de Prusia. Pero esto no sera, claro est, contestar a lo que yo pregunto. No basta presentar la materia concreta de una determinada Constitucin, la de Prusia o la que sea, para dar por contestada la pregunta que yo formulo: dnde reside la esencia, el concepto de una Constitucin, cualquiera ella fuere? Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestara seguramente en trminos parecidos a stos: La Constitucin es un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que los principios bsicos de la legislacin y del gobierno dentro de un pas. O en trminos un poco ms generales, puesto tambin ha habido y hay Constituciones republicanas: La Constitucin es la ley fundamental proclamada en el pas, en la que se echan los cimientos para la organizacin del Derecho pblico de esa nacin. Pero todas estas definiciones jurdicas formales, y otras parecidas que pudieran darse, distan mucho de dar satisfaccin a la pregunta por m formulada. Estas contestaciones, cualesquiera que ellas sean, se limitan a describir exteriormente cmo se forman las Constituciones y qu hacen, pero no nos dicen lo que una Constitucin es. Nos dan criterios, notas calificativas para reconocer exterior y Jurdicamente una Constitucin. Pero no nos dicen, ni mucho menos, dnde est el concepto de toda Constitucin, la esencia constitucional. No sirven, por tanto, para orientarnos acerca de s una determinada Constitucin

es, y por qu, buena o mala, factible o irrealizable, duradera o inconsciente, pues para ello sera menester que empezasen por definir el concepto de la Constitucin. Lo primero es saber en qu consiste la verdadera esencia de una Constitucin, y luego se ver si la Carta constitucional determinada y concreta que examinamos se acomoda o no a esas exigencias sustanciales. Pero para esto no nos sirven de nada esas definiciones jurdicas y formalistas que se aplican por igual a toda suerte de papeles firmados por una nacin o por esta y su rey, para proclamarlas por Constituciones, cualquiera que sea su contenido, sin penetrar para nada en l. El Concepto de la Constitucin como hemos de ver palpablemente cuando a l hayamos llegado es la fuente primaria de que se derivan todo el arte y toda la sabidura constitucionales; sentado aquel concepto, se desprende de l espontneamente y sin esfuerzo alguno. Repito, pues, mi pregunta: Qu es una Constitucin? Donde est la verdadera esencia, el verdadero concepto de una Constitucin? Corno todava no lo sabemos, pues es aqu donde hemos de indagarlo, todos juntos, aplicaremos un mtodo que es conveniente poner en prctica siempre que se trata de esclarecer el concepto de una cosa. Este mtodo, seores, es muy sencillo. Consiste simplemente en, comparar la cosa cuyo concepto se investiga con otra semejante a ella, esforzndose luego por penetrar clara y ntidamente en las diferencias que separan a una de otra. Ley y Constitucin Aplicando este mtodo, yo me pregunto: En qu se distinguen una Constitucin y una Ley? Ambas, la ley y la Constitucin, tienen, evidentemente, una esencia genrica comn. Una Constitucin, para regir, necesita la promulgacin legislativa, es decir, que tiene que ser tambin ley. Pero no es una ley como otra cualquiera, una simple ley: es algo ms. Entre los dos conceptos no hay slo afinidad; hay tambin desemejanza. Esta desemejanza, que hace que la Constitucin sea algo ms que una simple ley, podra probarse con cientos de ejemplos. El pas, por ejemplo, no protesta de que a cada paso 5 estn promulgando leyes nuevas. Por el contrario, todo sabemos que es necesario que todos los aos se promulguen un nmero ms o menos grande de nuevas leyes. Sin embargo, no puede dictarse una sola ley nueva sin que se altere la situacin legislativa vigente en el momento de promulgarse, pues si la ley nueva no introdujese cambio alguno en el estatuto legal vigente, sera absolutamente superflua y no habra para qu promulgarla. Ms no protestamos que las leyes se reformen. Antes al contrario, vernos en estos cambios, en general, la misin normal de los cuerpos gobernantes. Pero en cuanto nos tocan a la Constitucin alzamos voces de protesta y gritamos: Dejad estar la Constitucin! De dnde nace esta diferencia? Esta diferencia es tan innegable, que hasta hay constituciones en que se dispone taxativamente que la Constitucin no podr alterarse en modo alguno; en otras; se prescribe que para su reforma no bastar la simple mayora, sino que, debern reunirse las dos terceras partes de los votos del Parlamento; y hay algunas en que la reforma constitucional no es de la competencia de los Cuerpos colegisladores, ni aun asociados al Poder ejecutivo, sino que para acometerla deber convocarse extra, ad hoc, expresa y exclusivamente para este fin, una nueva Asamblea legislativa, que decida acerca de la oportunidad o conveniencia de la transformacin. En todos estos hechos se revela que, en el espritu unnime de los pueblos, una constitucin debe ser algo mucho mas sagrado todava, ms firme y ms inconmovible que una ley ordinaria. Vuelvo, pues, a mi pregunta de antes: En qu se distingue una Constitucin de una simple ley? A esta pregunta se nos contestar, en la inmensa mayora de los casos: la Constitucin no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del pas. Es posible, seores, que en esta contestacin vaya implcita, aunque de un modo oscuro, la verdad que se investiga. Pero la respuesta, as formulada, de una manera tan confusa, no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra, esta interrogacin. Y en qu se distingue una ley de la ley fundamental? Como se ve, seguimos donde estbamos. No hemos hecho ms que ganar un nombre, una palabra nueva, el trmino de ley fundamental, que de nada nos sirve mientras no sepamos decir cul es, repito, la diferencia entre una ley fundamental y otra ley cualquiera. Intentamos, pues, ahondar un poco ms en el asunto, indagando qu ideas o qu nociones son las que van asociadas a este nombre de ley fundamental; o, dicho en otros trminos, cmo habra que distinguir entre s una ley fundamental y otra ley cualquiera para que la primera pueda justificar el nombre que se le asigna. Para ello ser necesario: 1 Que la ley fundamental sea una ley que ahonde ms que las leyes corrientes, como ya su propio predicado de fundamental indica. 2 Que Constituya pues de otro modo no merecera llamarse fundamental el verdadero fundamento de las otras leyes: es decir, que la ley fundamental si realmente pretende ser acreedora ese, nombre, deber informar y engendrar las dems leyes ordinarias basadas en ella. La ley fundamental, para serlo, haba, pues, de actuar e irradiar a travs de las leyes ordinarias del pas. 3 Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo ser tambin de otra manera, sino que son as porque necesariamente tienen que ser. El fundamento a que responden no les permite ser de otro modo. Slo las cosas carentes de un fundamento, que son las cosas casuales y fortuitas, pueden ser como son o de otro modo cualquiera. Lo que tiene un fundamento no, pues aqu obra la ley de la necesidad. Los planetas, por ejemplo, se mueven de un determinado modo. Este desplazamiento responde a causas, a fundamentos que los rijan, o no? Si no hubiera tales fundamentos, su desplazamiento sera casual y podra variar en cualquier instante, estara variando siempre. Pero s realmente responde a un fundamento, si responde, como pretenden los investigadores, a la fuerza de atraccin del sol, basta esto para que el movimiento de los planetas est regido y gobernado de tal modo por ese fundamento, por la fuerza de atraccin del sol, que no pueda ser de otro modo, sino tal y como es. La idea de fundamento lleva, pues, implcita la nocin de una necesidad activa de una fuerza eficaz que hace, por Ley de necesidad, que lo que sobre ella se funda sea as y no de otro modo. Si, pues, la Constitucin es la ley fundamental de un pas, ser y aqu empezamos ya, seores, a entrever un poco de luz, un algo que pronto hemos de definir y deslindar, o, como provisionalmente hemos visto, una fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las dems leyes e instituciones jurdicas vigentes en el pas sean lo que realmente son, de tal modo que, a partir de este

instante, no puedan promulgarse, en ese pas, aunque se quisiese, otras cualesquiera. Ahora bien, seores, es qu existe en un pas y al preguntar esto, empieza ya a alborear la luz tras de la que andamos algo, alguna fuerza activa e informadora, que influya de tal modo en todas las leyes promulgadas en ese pas, que las obligue a ser necesariamente, hasta cierto punto, lo que son y como son, sin permitirles ser de otro modo? Los factores reales del poder S, seores; existe, sin duda, y este algo que investigamos reside, sencillamente, en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada. Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin, haciendo que no puedan ser, en sustancia, ms que tal y como son. Me apresurar a poner esto en claro con un ejemplo plstico. Cierto es que este ejemplo, al menos en la forma en la forma en que voy a ponerlo, no .puede llegar a darse nunca en la realidad. Pero aparte que en seguida veremos, probablemente, que este mismo ejemplo se puede dar muy bien bajo otra forma, no se trata de saber s el ejemplo puede o no darse, sino de lo que de l podamos aprender respeto a lo que sucedera, si llegara a ser realidad. Saben ustedes, seores, que en Prusia slo tienen fuerza de ley los textos publicados en la Coleccin legislativa. Esta coleccin legislativa se imprime en una tipografa concesionaria situada en Berln. Los originales de las leyes se custodian en los archivos del Estado, y en otros archivos, bibliotecas y depsitos se guardan las colecciones legislativas impresas. Supongamos ahora, por un momento, que se produjera un gran incendio, por el estilo de aquel magno incendio de Hamburgo,2 y que en l quedasen reducidos a escombros todos los archivos del Estado, todas las bibliotecas publicas, que entre las llamas pereciese tambin la imprenta concesionaria de la Coleccin legislativa, y que lo mismo, por una singular coincidencia, ocurriera en las dems ciudades de la monarqua, arrasando incluso las bibliotecas particulares en que figurara esa coleccin, de tal modo que toda Prusia no quedara ni una sola ley, ni un solo texto legislativo acreditado en forma autntica. Supongamos esto. Supongamos que el pas, por este siniestro, quedara despojado de todas sus leyes, y que no tuviese ms remedio que darse otras nuevas. Creen ustedes, seores, que en este caso el legislador limpio el solar, podra ponerse a trabajar a su antojo, hacer las leyes que mejor le pareciesen, a su libre albedro? Vamos a verlo. La Monarqua Supongamos que ustedes dijesen: Ya que las leyes han perecido y vamos a construir otras totalmente nuevas, desde los cimientos hasta el remate, en ellas no respetaremos a la monarqua las prerrogativas de que hasta ahora gozaba, al amparo de las leyes destruidas; ms an, no le respetaremos prerrogativas ni atribucin alguna; no queremos monarqua. El rey les dira, lisa y llanamente: Podrn estar destruidas las leyes, pero la realidad es que el Ejrcito me obedece, que obedece mis rdenes; la realidad es que los comandantes de los arsenales y los cuarteles sacan a la calle los caones cuando yo lo mando, y apoyando en este poder efectivo, en los caones y las bayonetas, no tolerar que me asignis ms posicin ni otras prerrogativas que las que yo quiera. Como ven ustedes, seores, un rey a quien obedecen el Ejrcito y los caones es un fragmento de Constitucin. La Aristocracia Supongamos ahora que ustedes dijesen: Somos dieciocho millones de prusianos,3 entre los cuales slo se cuentan un puado cada vez ms exiguo de grandes terratenientes de la nobleza. No vemos por qu este puado, cada vez reducido, de grandes terratenientes ha de tener tanta influencia en los destinos del pas como los dieciocho millones de habitantes juntos, formando de por s una Cmara alta que sopena los acuerdos de la Cmara de diputados elegida por la nacin entera, para rechazar sistemticamente todos aquellos que son de alguna utilidad. Supongamos que hablasen ustedes as y dijesen: Ahora, destruidas las leyes del pasado, somos todos seores y no necesitamos para nada una Cmara seorial. Reconozco, seores, que no es fcil que estos grandes propietarios de la nobleza pudiesen lanzar contra el pueblo que as hablase a sus ejrcitos de campesinos. Lejos de eso, es muy probable que tuviesen bastante que hacer con quitrselos de encima. Pero lo grave del caso es que los grandes terratenientes de la nobleza han tenido siempre influencia con el rey y con la corte, y esta influencia les permite sacar a la calle el Ejrcito y los caones para sus fines propios, como si este aparato de fuerza estuviera directamente a su disposicin. He aqu, pues, cmo una nobleza influyente y bien relacionada con el rey y su corte, es tambin un fragmento de Constitucin. La Gran Burguesa Y ahora se me ocurre sentar el supuesto inverso, el supuesto de que el rey y la nobleza se aliasen entre s para establecer la organizacin medieval en los gremios, pero no circunscribiendo la medida al pequeo artesano, como en parte se intent hacer efectivamente hace unos cuantos aos, sino tal y como rega en la Edad Media; es decir, aplicada a toda la produccin social, sin excluir la gran industria, las fbricas y la produccin mecanizada. No ignoran ustedes, seores, que el gran capital no podra en modo alguno producir bajo el sistema medieval de los gremios, que la verdadera industria y la industria fabril, la produccin por medio de mquinas, no podran en modo alguno desenvolverse bajo el rgimen de los gremios medievales. Entre otras razones, porque en este rgimen se alzaran, por ejemplo, toda una serie de fronteras legales entre las diversas ramas de la produccin, por muy afines entre s que stas fuesen, y ningn industrial podra unir dos o ms en su mano. As, el enjalbegador no tendra competencia para tapar un solo agujero; entre los gremios fabricantes de clavos y los cerrajeros se estaran ventilando constantemente procesos para deslindar las jurisdicciones de ambas industrias; el estampador de lienzos no podra emplear en su fbrica un solo tintorero, etc. Adems, bajo el sistema gremial estaban tasadas por la ley estrictamente las cantidades que cada industria poda producir, ya que dentro de cada localidad y de cada rama de industria slo se autorizaba a cada maestro para dar ocupacin a un nmero igual y legalmente establecido de operarios. Basta esto para comprender que la gran produccin, la produccin mecnica y el sistema del

maquinismo, no podran prosperar ni un solo da con una Constitucin de tipo gremial. La gran produccin exige ante todo, la necesita como el aire que respira, la fusin de las ms diversas ramas de trabajo en manos del mismo capitalista, y necesita, segundo lugar, la produccin en masa y la libre competencia; es decir, la posibilidad de dar empleo a cuantos operarios quiera, sin restriccin alguna. Qu sucedera, pues, si en estas condiciones y a despecho de todo, nos obstinsemos en implantar hoy la Constitucin gremial? Pues sucedera que los seores Borsig, Egels, etctera,4 que los grandes fabricantes de tejidos estampados, los grandes fabricantes de seda, etctera, cerraran sus fbricas y pondran en la calle a sus obreros, y hasta las compaas de ferrocarriles tendran que hacer otro tanto; el comercio y la industria se paralizaran, gran nmero de maestros artesanos se veran obligados a despedir a sus operarios, o lo haran de grado, y esta muchedumbre interminable de hombres despedidos se lanzara a la calle pidiendo pan y trabajo; detrs de ella, espolendola con su influencia animndola con su prestigio, sostenindola y alentndola con su dinero, la gran burguesa, y se entablara una lucha en la que el triunfo no sera en modo alguno de las armas. Vean ustedes cmo y por dnde aquellos caballeros, los lores Borsig y Egels, los grandes industriales todos, tambin un fragmento de Constitucin. Los Banqueros Supongamos ahora que al Gobierno se le ocurriera implantar una de esas medidas excepcionales abiertamente lesivas para los intereses de los grandes banqueros. Que al Gobierno se le ocurriera, por ejemplo, decir que el Banco de la Nacin no se haba creado para la funcin que hoy cumple, que es la de abaratar ms an el crdito a los grandes banqueros y capitalistas, que ya de suyo disponen de todo el crdito y todo el dinero del pas y que son los nicos que pueden descontar sus firmas, es decir, obtener crdito en aquel establecimiento bancario, sino para hacer accesible el crdito a la gente humilde y a la clase media; supongamos esto, y supongamos tambin que al Banco de la Nacin se le pretendiera dar la organizacin adecuada para conseguir este resultado. Podra esto, seores, prevalecer? Yo no dir que esto desencantar una insurreccin, pero el Gobierno actual no podra imponer tampoco semejante medida. Veamos por qu. De cuando en cuando el Gobierno se ve acosado por la necesidad de invertir grandes cantidades de dinero, que no se atreve a sacar al pas por medio de contribuciones. En esos casos, acude al recurso de devorar el dinero del maana, o lo que es lo mismo, emite emprstitos, entregando a cambio del dinero que se le adelanta papel de la Deuda pblica. Para esto necesita a los banqueros. Cierto es que, a la larga antes o despus, la mayor parte de los ttulos de la Deuda vuelven a repartirse entre la clase rica y los pequeos rentistas de la nacin. Mas esto requiere tiempo, a veces mucho tiempo, y el Gobierno necesita el dinero pronto y de una vez, o en plazos breves. Para ello tiene que servirse de particulares, de mediadores que le adelanten las cantidades que necesita, corriendo luego de su cuenta el ir colocando poco a poco entre sus clientes el papel de la Deuda que a cambio reciben, y lucrndose, adems, con el alza de cotizacin que a estos ttulos se imprime artificialmente en la Bolsa. Estos intermediarios son los grandes banqueros; por eso a ningn gobierno le conviene, hoy en da estar mal con estos personajes. Vean ustedes, pues, seores, cmo los grandes banqueros, como los Mendelssohn, los Schnickler, la Bolsa en general, son tambin un fragmento de Constitucin. La Conciencia Colectiva y La Cultura General Supongamos ahora que al Gobierno se le ocurriera promulgar una ley penal semejante a las que rigieron en algn tiempo en China, castigando en la persona de los padres los robos cometidos por los hijos. Esa ley no prevalecera, pues contra ella se rebelara con demasiada fuerza la cultura colectiva y la conciencia social del pas. Todos los funcionarios, burcratas y consejeros de Estado, se llevaran las manos a la cabeza, y hasta los honorables senadores tendran algo que objetar contra el desatino. Y es que, dentro de ciertos lmites, seores, tambin la conciencia colectiva y la cultura general del pas son un fragmento de Constitucin. La Pequea Burguesa y La Clase Obrera Imaginmonos ahora que el Gobierno, inclinndose A proteger y dar plena satisfaccin a los privilegios de la nobleza, de los banqueros, de los grandes industriales y los grandes capitalistas, decidiera privar de sus libertades polticas a la pequea burguesa y a la clase obrera. Podra hacerlo? Desgraciadamente, s podra, aunque slo fue transitoriamente; la realidad nos tiene demostrado que podra, y ms adelante tendremos ocasin de volver sobre esto. Pero, y si se tratara de despojar a la pequea burguesa y a la clase obrera, no ya de sus libertades polticas solamente, sino de su libertad personal; es decir, si se tendiera a declarar personalmente al obrero o al hombre humilde, esclavo, vasallo o siervo de la gleba, de volverse a la situacin en que vivi en muchos pases durante los siglos lejanos, remotos, de la Edad Media? Prosperara la pretensin? No, seores, esta vez no prosperara, aunque para sacarla adelante se aliasen el rey, la nobleza y toda la gran burguesa. Sera intil. Pues, llegadas las cosas a ese extremo, ustedes diran: nos dejaremos matar antes que tolerarlo. Los obreros se echaran corriendo a la calle, sin necesidad de que sus patronos les cerrasen las fbricas, la pequea burguesa correra en masa a solidarizarse con ellos, la resistencia de ese bloque sera invencible, pues en ciertos casos extremos y desesperados, tambin ustedes, seores, todos ustedes juntos, son un fragmento de Constitucin. Los factores de poder y las instituciones jurdicas. La hoja de Papel He ah, pues, seores, lo que es, en esencia, la Constitucin de un pas: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese pas. Pero qu relacin guarda esto con lo que vulgarmente se llama Constitucin, es decir, con la Constitucin jurdica? No es difcil, seores, comprender la relacin que ambos conceptos guardan entre s. Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurdicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado.

Tampoco desconocen ustedes, seores, el procedimiento que se sigue para extender por escrito esos factores reales de poder, convirtindolos as en factores jurdicos. Claro est que no se escribe, lisa y llanamente: el Borsig, fabricante, es un fragmento de Constitucin; el Mendelssohn, banquero, es otro trozo de Constitucin, y as sucesivamente; no, la cosa se expresa de un modo mucho ms pulcro, mucho ms fino. El Sistema Electoral de Las Clases As, por ejemplo, si de lo que se trata es de proclamar que unos cuantos grandes industriales y grandes listas disfrutarn en la Monarqua de tanto poder, y an ms como todos los burgueses modestos, obreros y campesinos juntos, el legislador se guardar muy bien de expresarlo de una manera tan clara y tan sincera. Lo que har ser dictar una ley por el estilo, supongamos, de aquella ley electoral de las tres clases5 que se le dio a Prusia ao 1849, y por la cual se divida la nacin en tres categoras electorales, a tenor de los impuestos pagados por los electores y que, naturalmente, se acomodan a su fortuna. Segn el censo oficial formado en aquel mismo ao por el Gobierno, a raz de dictarse la mencionada ley, haba entonces en toda Prusia 3.255.703 electores de primer grado, que se distribuan del modo siguiente en las tres clases electorales: Pertenecan a la primera 153.808 electores a la segunda 409.945 a la Tercera 2.691.950 Repito que estas cifras estn tomadas de los censos oficiales. Por ellas se ve que en el Reino de Prusia hay 153.808 personas riqusimas que disfrutan por s solas de tanto poder poltico como 2.691.950 ciudadanos modestos, obreros y campesinos juntos, y que aquellos 153.808 hombres de mxima riqueza, sumados a las 409.945 personas regularmente ricas que integran la segunda categora electoral, tienen tanto poder poltico como el resto de la nacin entera; ms an, que los 153.808 hombres riqusimos y la mitad nada ms de los 409.945 electores de la segunda categora, gozan ya, por s solos, de ms poder poltico que la mitad restante de la segunda clase sumada a los 2.691.950 de la tercera. Vean ustedes, seores, cmo, por este procedimiento, se llega exactamente al mismo resultado que si la Constitucin, hablando sinceramente, dijese: el rico tendr el mismo poder poltico que diecisiete ciudadanos corrientes, o si se prefiere la frmula, pesar en los destinos polticos del pas diecisiete veces tanto como un simple ciudadano.6 Antes de que esta ley electoral de las tres clases fuera promulgada, rega ya legalmente, desde la ley de 8 de abril de 1848, el sufragio universal, que asignaba a todo ciudadano, fuese rico o pobre, el mismo derecho de sufragio, es decir, el mismo poder poltico, el mismo derecho a contribuir a trazar los derroteros del Estado, su voluntad y sus fines. He aqu, pues, confirmada y documentada, seores, aquella afirmacin que antes haca de que, desgraciadamente, era bastante fcil despojarles a ustedes, despojar al pequeo burgus y al obrero, de sus libertades polticas, aunque no se les arrancasen de un modo inmediato y radical sus bienes personales, el derecho a la integridad fsica y a la propiedad. Los gobernantes no tuvieron que hacer grandes esfuerzos para privarlos a ustedes de los derechos electorales, y hasta hoy no s de ninguna agitacin, de ninguna campaa, promovida para recobrarlos. El Senado o Cmara Seorial Si en la Constitucin se quiere proclamar que un puado de grandes terratenientes aristcratas reunir en sus manos tanto poder como los ricos, la gente acomodada y los desheredados de la fortuna, como los electores de las tres clases juntas, es decir, como el resto de la nacin entera, el legislador se cuidar tambin de no decirlo de un modo tan grosero no olviden ustedes, seores, dicho sea incidentalmente, que la claridad en la expresin es grosera, sino que le bastar con poner en la Carta constitucional lo siguiente: Los representantes de la gran propiedad sobre el suelo, que lo vengan siendo por tradicin, con algunos otros elementos secundarios, formarn una Cmara seorial, un Senado, cuya aprobacin ser necesaria para que adquieran fuerza de ley los acuerdos de la Cmara de diputados, en la que est representada la nacin; de este modo, se pone en manos de un puado de viejos terratenientes una prerrogativa poltica de primera fuerza, que les permite contrapesar la voluntad de la nacin y de todas sus clases, por unnime que sea ella. El Rey y El Ejrcito Y si, siguiendo por esta escala, se aspira a que el rey por s solo tenga tanto poder poltico, y mucho ms an, como las tres clases de electores juntas, como la nacin entera, incluyendo a los grandes terratenientes de la clase noble, no hay ms que hacer esto: Se pone en la Constitucin7 un artculo 47, diciendo: El rey proveer todos los cargos del Ejrcito y la Marina, aadiendo, en el artculo 108: Al Ejrcito y a la Marina no se les tomar juramento de guardar la Constitucin. Y si esto no basta, se construye adems la teora, que no deja de tener, a la verdad, su fundamento sustancial en este artculo, de que el rey ocupa frente al Ejrcito una posicin diferente a la que le corresponde respecto de las dems instituciones del Estado, la teora de que el rey, como jefe de las fuerzas militares del pas, no es slo rey, sino que es adems algo muy distinto, algo especial, misterioso y desconocido, para lo que se ha inventado el trmino jefe supremo de las fuerzas de mar y tierra, razn por la cual ni la Cmara de diputados ni la nacin tienen por qu preocuparse del Ejrcito, ni inmiscuirse en sus asuntos y organizacin, reducindose su papel a votar los crditos de que necesite. Y no puede negarse, seores la verdad ante todo, ya lo hemos dicho que esta teora tiene cierto punto de poyo en el citado artculo 108 de la Constitucin. Pues si sta dispone que el Ejrcito no necesita prestar juramento acatamiento a la Constitucin como es deber de todos los ciudadanos del Estado y del propio rey, ello equivale, en principio, a reconocer que el Ejrcito queda al margen de la constitucin y fuera de su imperio, que no tiene nada que ver con ella, que no tiene que rendir cuentas ms que a la persona del rey, sin mantener relacin alguna con el pas. Conseguido esto, reconocida al rey la atribucin de proveer todos los cargos del Ejrcito y colocado ste en una actitud d sujecin al rey, ste ha conseguido reunir por s no ya tanto poder, sino diez veces ms poder poltico que la nacin entera, supremaca que no resultara menoscabada aunque el poder efectivo de la nacin fuese en realidad diez, veinte y hasta cincuenta veces, tan grande el del Ejrcito. La razn de este aparente contrasentido es muy sencilla. Poder organizado e inorgnico

El instrumento de poder poltico del rey, el Ejrcito, est organizado, puede reunirse a cualquier hora del da o de la noche, funciona con una magnfica disciplina y se puede utilizar en el momento en que se desee; en cambio, el poder que descansa en la nacin, seores, aunque sea, como lo es en realidad, infinitamente mayor, no est organizado; la voluntad de la nacin, y sobre todo su grado de acometividad o de abatimiento, no siempre son fciles de pulsar para quienes la forman; ante la inminencia de una accin, ninguno de los combatientes sabe cuntos se sumarn a l para darla. Adems, la nacin carece de estos instrumentos del poder organizado, de esos fundamentos tan importantes de una Constitucin, a que ms arriba nos referamos; los caones. Cierto es que los caones se compran con dinero del pueblo; cierto tambin que se construyen y perfeccionan gracias a las ciencias que se desarrollan en el seno de la sociedad civil, gracias a la fsica, a la tcnica, etc. Ya el solo hecho de su existencia prueba, pues, cuan grande es el poder de la sociedad civil, hasta dnde han llegado los progresos de las ciencias, de las artes tcnicas, los mtodos de fabricacin y el trabajo humano. Pero aqu viene a cuento aquel verso de Virgilio: Sic vos non vobis! T, pueblo, los haces y los pagas, pero no para ti! Como los caones se fabrican siempre para el poder organizado y slo para l, la nacin sabe que esos artefactos, vivos testigos de todo lo que ella puede, se enfilarn sobre ella, indefectiblemente en cuanto se quiera rebelar. Estas razones son las que explican que un poder mucho menos fuerte, pero organizado, se sostenga a veces, muchas veces, aos y aos, sofocando el poder, mucho ms fuerte, pero desorganizado, de la nacin; hasta que sta un da, a fuerza de ver cmo los asuntos nacionales se rigen y administran tercamente contra la voluntad y los intereses del pas, se decide a alzar frente al poder organizado su supremaca desorganizada. Hemos visto, seores, qu relacin guardan entre s las dos Constituciones de un pas, esa Constitucin real y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra Constitucin escrita, a la que, para distinguirla de la primera, daremos el nombre de la hoja de papel.8 LA ESTRUCTURA JERRQUICA DE UN ORDEN JURDICO NACIONAL9 La Constitucin El anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una particularidad del derecho: que l mismo regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho, una norma solo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relacin que se establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imgenes espaciales y hablar de norma superior y de norma, inferior, de subordinacin de la segunda a la primera. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creacin -y por consecuencia la validez- de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontamos hasta la norma fundamental de la cual depende, la validez del orden jurdico en su conjunto. Si para comenzar nos limitamos al orden jurdico nacional podemos describir esquemticamente su estructura jerrquica de la manera siguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carcter hipottico ya hemos definido, el grado superior del derecho positivo es la Constitucin, entendida en el sentido material de la palabra cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas forman lo que se denomina la legislacin. La Constitucin puede tambin determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. La prescripcin de un con tenido determinado equivale a menudo a la promesa de dictar una ley, pues las ms de las veces la tcnica jurdica no permite prever una sancin para el caso en que dicha ley no sea dictada. Por el contrario, una Constitucin puede, con mayor eficacia, prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. As, cuando una Constitucin moderna establece una lista de derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna de las libertades que les estn garantizadas. La tcnica jurdica permite dar eficacia a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al jefe del Estado o a los ministros que han tomado parte de la sancin de una ley inconstitucional, o al prever la derogacin o anulacin de dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una ley no puede derogar la Constitucin, y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora calificada o un qurum ms elevado. En otros trminos, es necesario que la Constitucin haya previsto para su modificacin o derogacin un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presente mayores dificultades. La Legislacin y el Concepto de Fuente del Derecho Inmediatamente despus de la Constitucin encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo, las cuales determinan no solo los rganos y el procedimiento, sino tambin y sobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. En tanto que la Constitucin tiene por funcin esencial regular la creacin de leyes y se ocupa poco o nada de su contenido, la legislacin determina tanto la creacin como el contenido de las normas judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen, pues, a la vez, al derecho material y al derecho formal; el cdigo penal y el cdigo civil son completados por los cdigos de procedimiento en lo penal y civil; las leyes administrativas, por las leyes de procedimiento administrativo. La relacin entre la legislacin y la jurisdiccin o la administracin, es as, de manera general, parecida a la que existe entre la Constitucin y la legislacin. La nica diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso, el elemento formal prepondera sobre el elemento material; en el otro, los dos elementos se equilibran. En la mayor parte de los rdenes jurdicos nacionales las normas generales de la legislacin se encuentran repartidas en dos o ms grados diferentes. As, la distincin entre la ley y el reglamento es particularmente importante cuando la Constitucin atribuye, en principio, a un parlamento elegido por el pueblo la competencia para crear normas generales, pero admite que stas sean detalladas por otras normas generales dictadas por un rgano administrativo. La situacin es la misma cuando, en ciertas

circunstancias excepcionales, la Constitucin autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento, todas o parte de las normas generales necesarias. Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley. En este ltimo caso se dice que tienen fuerza de ley. En su sentido material la palabra ley designa toda norma jurdica general, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma general creada en la forma de una ley (es decir, votada por el parlamento y publicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las constituciones), o bien a una norma individual creada de la misma manera. La expresin ley en sentido formal es, pues, equvoca. Por el contrario, no hay posibilidad de confusin cuando se habla de la forma de la ley, la cual puede ser utilizada para referirse tanto a las normas generales como a las individuales. Sucede tambin que dicha expresin es empleada para cualquier contenido que no tenga el sentido subjetivo de una norma. As la exposicin de una teora o la comprobacin de un hecho pueden revestir la forma de una ley, pero sta no tiene por efecto darles una significacin jurdica. Para simplificar, solo consideraremos aqu los casos de las normas constitucionales y otras normas generales creadas por va estatutaria y no por costumbre. Se tiene por establecida una norma general cuando ha sido creada de modo consciente por un rgano central, y por consuetudinaria cuando ha sido creada de manera inconsciente y descentralizada por los propios sujetos de derecho. Se dice de estos dos modos de creacin de las normas jurdicas que son fuentes del derecho, pero esta imagen es equivoca, porque puede tambin designar el fundamento ltimo de la validez de un orden jurdico, a saber, su norma fundamental. En su sentido ms extendido, puede decirse que hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la medida en que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. As, el fallo de un tribunal es para una de las partes en el proceso la fuente de una obligacin particular y para la otra la del derecho subjetivo correspondiente. En razn de las diversas significaciones que puede tener, la expresin fuente del derecho se toma inutilizable. En lugar de recurrir a esta imagen, es preferible definir de modo claro y directo cada uno de los problemas por resolver. Es lo que haremos con respecto a la norma general considerada como fuente de normas individuales. La Jurisdiccin Al definir de manera abstracta el hecho ilcito y la sancin que es su consecuencia, una norma general slo adquiere su verdadero sentido despus de haber sido individualizada. Se trata de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia del hecho ilcito definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de aplicar de modo concreto el acto de coaccin, prescrito tambin de manera abstracta por la norma general. Esta es la funcin de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina jurisdiccin o poder judicial. La iuris-dictio o acto de decir el derecho no tiene el carcter simplemente declarativo que sugieren estos trminos y que afirman ciertas teoras, para las cuales el derecho se encuentra ya totalmente contenido en la norma general de la ley y el tribunal no tiene otra misin que verificar su existencia. La jurisdiccin tiene, por el contrario, .un carcter netamente constitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente merced a ella se comprueba la existencia de un hecho ilcito y se aplica una sancin. La relacin entre el hecho ilcito y la sancin no es establecida por la ley sino de una manera abstracta y general. Para individualizarla y concretarla es preciso un acto jurisdiccional que establezca una norma jurdica individual y constituya una nueva etapa en el proceso de creacin del derecho. Estas conclusiones se imponen no bien se admite que el derecho no est compuesto nicamente por normas generales y no se confunde con la ley. Jurisdiccin y Administracin La administracin tiene tambin por funcin individualizar y concretar las leyes. En gran parte de su actividad desempea el mismo papel que la jurisdiccin, esforzndose, como sta, en obtener la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coaccin en caso de conducta contraria. No hay diferencia esencial entre el acto de un tribunal que aplica una pena a un calumniador con miras a proteger el honor del individuo calumniado, y el de una autoridad administrativa que condena a un automovilista imprudente al pago de una multa a fin de garantizar la .seguridad de la circulacin. La jurisdiccin y la administracin no estn, sin embargo, organizadas de la misma manera. Los tribunales gozan, por razones histricas, de una independencia de que carecen casi siempre las autoridades administrativas. Adems, si la jurisdiccin trata de alcanzar el fin del Estado de manera mediata o indirecta, no siempre es este el caso de la administracin. Esta puede ser obligada jurdicamente a establecer de manera directa e inmediata el estado social deseado construyendo ella misma u edificio escolar, explotando ferrocarriles o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. Esta administracin directa es esencialmente diferente la jurisdiccin y de la administracin indirecta. No se puede, pues, oponer la jurisdiccin a la administracin en general, sino solamente a la administracin directa. Una definicin correcta de las funciones jurdicas viene as a parar en distinciones diversas de las que se encuentran en la organizacin de los Estados modernos y que son un producto de la historia. En efecto, continuase oponiendo la jurisdiccin a la administracin, es decir, dos grupos de autoridades que cumplen en gran parte funciones de la misma naturaleza, cuando en rigor de verdad la distincin esencial debera ser hecha entre la administracin directa y la administracin indirecta. El Acto Jurdico de Derecho Privado y la Ejecucin En algunos dominios jurdicos, especialmente en derecho privado, las normas generales no son individualizadas directamente por un magistrado que acta en calidad de rgano del Estado. Entre la ley y la sentencia del tribunal se intercala un acto jurdico de derecho privado, cuya funcin es individualizar el hecho ilcito. Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, las partes crean normas concretas para regular su conducta recproca. Corresponde luego al tribunal, llegado el caso, comprobar la violacin de estas normas y aplicar la sancin de la ejecucin forzada. Si se parte del establecimiento de una Constitucin, el proceso de creacin del derecho termina de esta manera con la ejecucin de un acto de coaccin destinado a sancionar un hecho ilcito. Creacin y Aplicacin del Derecho El anlisis de la estructura jerrquica del orden jurdico muestra que la oposicin entre la creacin del

derecho y su ejecucin o aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia que la ciencia jurdica tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. As, la primera Constitucin es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislacin aplican la Constitucin, y las normas individuales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes. Solo los actos de coaccin qu aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicacin del derecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay aplicacin de una norma superior a ella. Pero entre estos dos casos lmites, todos los actos jurdicos tienen a la vez por funcin crear y aplicar normas jurdicas. As, el acto jurdico de derecho privado no es un simple acto de aplicacin de la ley, segn lo ensea la teora tradicional, a como la ley no es un puro acto creador de derecho. Ubicacin del Derecho Internacional en la Jerarqua Si se admite que no hay un orden estatal nico sino muchos rdenes estatales coordinados, cuyos mbitos respectivos de validez estn jurdicamente delimitados y si se considera - volveremos ms adelante sobre este punto10 que el derecho internacional positivo tiene por funcin, precisamente, coordinar y delimitar los diversos rdenes estatales, se puede definir al derecho internacional como un orden jurdico superior a los rdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad jurdica universal. El conjunto del derecho forma, entonces, para la ciencia jurdica, como un sistema nico de normas situadas en diferentes, estratos, y jerrquicamente relacionadas. Conflictos entre Normas pertenecientes a Estratos Diferentes La unidad del orden jurdico parece estar en discusin cada vez que la creacin o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a una ley o a un decreto. Es posible mantener la unidad lgica de un sistema de normas jurdicas cuando dos de ellas, situadas en estratos diferentes, son lgicamente contradictorias cuando hay validez simultnea de la Constitucin y de una ley inconstitucional, de una ley y de una sentencia judicial ilegal? El derecho positivo conoce tales situaciones. l mismo toma en cuenta el derecho contrario al derecho y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansin. Pero s, por una razn cualquiera, permite que una norma no deseada conserve su validez, subraya su carcter de norma antijurdica. Resulta claro que no podra hablarse de la unidad del orden jurdico si el fenmeno de la norma contraria al derecho importara realmente una contradiccin lgica entre una norma superior y una norma inferior. Pero ste no es el caso. Si una ley en vigencia puede, en razn de la manera en que ha sido creada o en razn de su contenido, encontrarse en contradiccin con la Constitucin, hay una sola interpretacin posible: es necesario admitir que la Constitucin reconoce no solamente la validez las leyes constitucionales, sino tambin, en cierto sentido, la de las leyes denominadas inconstitucionales; de lo contrario no se podra afirmar que dichas leyes estn en vigencia. En efecto, la Constitucin no se limita a prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y tener o no tener tal o cual contenido. Prescribe, adems, que las leyes dictadas de otra manera o que tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, son vlidas hasta el momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro rgano competente de acuerdo con el procedimiento fijado en la Constitucin. La circunstancia de que la Constitucin prescriba a veces expresamente un mnimum de formalidades para la sancin de una ley, por ejemplo, su publicacin en un Registro Oficial, tiene slo una importancia secundaria. De aqu solamente resulta que los tribunales deben tener por vlida toda norma que se presente bajo la forma de una ley, en tanta no haya sido derogada. Es necesario destacar la importancia de este hecho, porque muchas constituciones no prevn ningn procedimiento para la derogacin de las leyes inconstitucionales. Se contentan con la posibilidad de responsabilizar personalmente a ciertos rganos, al jefe del Estado o a un ministro, por la aprobacin de dicha ley, pero esto en modo alguno afecta su validez. Su pretendida inconstitucionalidad no es una contradiccin lgica entre la ley y la Constitucin; es una condicin fijada por la Constitucin para la iniciacin de un procedimiento que tiende, ya sea a la derogacin de la ley (hasta entonces vlida, y por consiguiente constitucional), ya sea a condenar a un rgano determinado. Las normas de la Constitucin relativas a la creacin y al contenido de las leyes y las que conciernen a la violacin de dichas normas forman, pues, un todo. En rigor de verdad tienen el carcter de disposiciones alternativas, sin que ello implique que los dos trminos de la alternativa tengan el mismo valor. Las leyes enfocadas por el segundo supuesto sufren una especie de descalificacin por el hecho de que son anulables y pueden acarrear el castigo del rgano que las sancion. No se trata, pues, de leyes inconstitucionales, sino simplemente de leyes defectuosas que pueden ser anuladas de acuerdo con un procedimiento especial. Lo mismo sucede en el caso del decreto o reglamento ilegal y cuando la decisin judicial o administrativa es contraria a una ley o a un reglamento. Si se prescinde del caso en que la nulidad es absoluta, porque solamente hay una apariencia de norma jurdica, una decisin judicial o administrativa es vlida con respecto a la ley hasta tanto no sea anulada segn el procedimiento previsto a este efecto. La ley no se limita a prescribir que dicha decisin deba ser tomada de una manera determinada y tener tal o cual contenido. Aade que las decisiones tomadas de otra manera o que tienen un contenido diferente permanecen vlidas mientras no sean anuladas segn un procedimiento especial. Si este procedimiento no tiene xito o no se ha previsto ninguno, la decisin tiene fuerza de ley aunque su contenido est en oposicin con el de la ley, y su validez resulta de la ley misma. No se puede comprender el sentido de una norma superior que determine la creacin y el contenido de una norma inferior sin tener en cuenta las prescripciones complementarias que establece para el caso en que sus primeras prescripciones fueran violadas. La determinacin de una norma inferior por una norma superior tiene, pues, un carcter alternativo. El rgano competente para crear la norma inferior de conformidad con la norma superior tiene la de optar entre los dos trminos de la alternativa, pero el primero le es sealado por la norma superior; y s elige el segundo, la norma por l creada es anulable, aunque permanece vlida mientras no haya sido anulada.

Una norma es, pues, vlida si ha sido establecida conforme a la norma superior, es decir, de acuerdo con uno o con otro trmino de la alternativa contenida en esta norma superior. Slo una norma vlida puede ser anulable, y si no lo es, significa que queda definitivamente vlida. No hay una tercera posibilidad, ya que una norma nula no es una norma, pues solo tiene de ella su apariencia. Esto nos permite formular el principio general de que en el dominio del derecho no hay jams nulidad, sino solamente anulabilidad. Una norma jurdica no es jams nula; solamente puede suceder que sea anulable. Por el contrario, hay diversos grados de anulabilidad. El orden jurdico puede autorizar a un rgano especial a disponer la anulacin con efecto retroactivo de una norma creada por otro rgano, de tal modo que todos los efectos jurdicos producidos por la norma sean abolidos. Se habla entonces, incorrectamente, de una nulidad ab initio o de una declaracin d nulidad, pero la anulacin de la norma no es un acto declarativo, sino un acto constitutivo, sin el cual la norma no puede ser tenida por nula, pues antes de la pretendida declaracin de nulidad la norma exista, era vlida. Ha sido necesario un acto del rgano competente para que sea abolida. Si no hubiera habido norma vlida, el acto del rgano competente no habra tenido objeto. Un orden jurdico puede autorizar a todo individuo afectado por una norma pretendidamente jurdica a declararla nula, es decir, a anularla con efecto retroactivo. Este caso es el de ms alto grado de anulabilidad, habitualmente calificado como nulidad. Sin embargo, no se lo encuentra en los derechos nacionales modernos. Un orden social que confiera a todos sus miembros el poder de decidir si una norma de este orden es o no vlida, no est muy alejado de la anarqua. La ausencia de un rgano centralizado encargado de pronunciarse sobre la validez de las normas jurdicas caracteriza a los derechos primitivos. Los derechos nacionales modernos instituyen, por el contrario, rganos centralizados para la creacin y la aplicacin de normas jurdicas, lo que da a estos derechos el carcter de rdenes jurdicos estatales. En estos rdenes, el individuo puede, a lo sumo, estimarse autorizado por su cuenta y riesgo a considerar nula una norma. No podra, pues, escapar a una sancin si el rgano competente no participa de su manera de ver y tiene la norma por vlida. Esto no significa que todo acto que se presente como creador de derecho sea un acto jurdico en tanto que no se lo anule. Hay naturalmente casos en que tales actos son nulos ab initio sin que sea necesario anularlos, pero tal aparente nulidad absoluta se encuentra fuera del dominio del derecho. Cmo podemos reconocerla y distinguirla de la anulabilidad? Solo el orden jurdico podra responder a esta pregunta determinando en qu condiciones no es necesario anular un acto pretendidamente jurdico. Pero si lo hiciera, debera tambin encargar a un rgano que compruebe la realizacin de estas condiciones en un caso concreto. Ahora bien, esta verificacin tendra necesariamente el carcter de una decisin constitutiva, eventualmente con efecto retroactivo; se referira a un hecho jurdico existente y significara, por lo tanto, la anulacin de una norma jurdica. As como todo lo que tocaba el rey Midas se transformaba en oro, todo objeto al cual se aplica el derecho adquiere una existencia jurdica. Esto nos confirma que la nulidad absoluta es metajurdica. La alternativa planteada por la norma superior en su determinacin de la norma inferior excluye la posibilidad de una verdadera contradiccin lgica entre las dos normas, ya que una contradiccin con el primer trmino de la alternativa no es una contradiccin con la norma considerada en su conjunto. Adems, una contradiccin entre la norma inferior y el primer trmino de la alternativa planteada por la norma superior slo existe a partir del momento en que ha sido comprobada por la autoridad competente siguiendo el procedimiento prescrito. Si un simple particular pretende que hay una contradiccin, sta no tiene ninguna importancia en el sistema del derecho. Una contradiccin slo aparece as en el momento mismo en que la norma contradictoria es derogada. Si se prescinde, de la responsabilidad personal de los rganos que han dictado una norma contraria al derecho (esta responsabilidad no tiene ningn efecto sobre la validez de la norma), una norma supuestamente vlida es considerada contraria al derecho ya sea cuando puede ser derogada -es decir, anulada por un acto jurdico-, ya cuando tiene solamente para la ciencia del derecho la apariencia de una norma vlida y debe, por consiguiente, cesar de ser considerada como tal. O bien es anulable, sin perder su validez, por lo tanto, con forme al derecho, hasta su anulacin, o bien es nula, y entonces no es una norma. Una ciencia normativa no puede admitir contradiccin entre dos normas que pertenecen al mismo sistema. Ahora bien, el derecho mismo resuelve el conflicto posible entre dos normas vlidas situadas en estratos diferentes, de tal manera que ninguna contradiccin lgica afecta la unidad del orden jurdico en su estructura jerrquica. 1 LASALLE, FERDINAND: Qu es una Constitucin?, Buenos Aires, Edit. Siglo Veinte, 1957, Pg 123 2 Un incendio famoso ocurrido en Hamburgo en el ao 1842, y que redujo a cenizas una parte considerable de la ciudad. 3 Las salle habla en 1862. 4 Grandes industriales prusianos de la poca. 5 El 8 de abril de 1848 se haba prometido al pueblo de Berln, alzado voluntariamente, una ley que sancionara el sufragio universal. Despus del golpe de Estado del 5 de diciembre de 1848, la monarqua otorg al pas, el 30 de mayo de 1849, el sistema electoral de las tres clases, que se mantuvo en vigor hasta la revolucin de 1918. 6 En efecto, 2.691.950 153.808 =17,5. 7 Se refiere a la Constitucin prusiana del 5 de diciembre de 1848, respecto del 31 de enero de 1850. 8 Alusin a aquella frase altisonante pronunciada por Friedrich Wilhelm IV, el 11 de abril de 1847, en un mensaje de la Corona: Me creo obligado a hacer aqu la solemne declaracin de que ni ahora ni nunca permitir que entre el Dios del cielo y mi pas se deslice una hoja escrita a guisa segunda Providencia... 9 KELSEN, Hans: Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, Edit. Losada, 1941. Pg 48 10 El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho nacional. EL TERCER ESTADO ES UNA NACIN COMPLETA1 Qu falta para que una nacin subsista y prospere? Trabajos particulares y funciones pblicas. Todos los trabajos particulares pueden reducirse a cuatro clases: 1. Como la tierra y el agua suministran la materia prima de las necesidades humanas, la primera clase en el orden de las ideas ser la de todas

las familias dedicadas a los trabajos del campo. 2. Desde la primera venta de las materias hasta su consumo o su uso, una nueva mano de obra, ms o menos numerosa, aade a dichas materias un segundo valor ms o menos complejo. La industria humana llega, de esta manera, a perfeccionar los beneficios de la naturaleza, y el producto bruto llega a duplicar, decuplicar, y hasta centuplicar su valor. Tales son trabajos de la segunda clase. 3. Entre la produccin y el consumo, as como se establecen de la misma manera entre los diferentes niveles de la produccin, una multitud de agentes intermediarios, que son tiles tanto a productores como a los consumidores; son los comerciantes y los negociantes. Los negociantes, que comparan sin cesar las necesidades de los lugares y de las pocas, especulan sobre el provecho del almacenamiento y del transporte; los comerciantes se encargan en ltimo trmino de la venta al por mayor o al por menor. Este tipo de utilidad designa la tercera clase. 4. Adems de estas tres clases de ciudadanos laboriosos y tiles que se ocupan del objeto propio al consumo y al uso, se necesitan todava en una sociedad una multitud de trabaja particulares y de cuidados directamente tiles o agradables a la persona. Esta cuarta clase comprende desde las profesiones cientficas y liberales ms distinguidas, hasta los servicios domsticos menos considerados. Tales son los trabajos que mantienen a la sociedad. Sobre quin recaen? Sobre el Tercer Estado.2 Las funciones pblicas tambin pueden, en el estado actual, clasificarse bajo cuatro denominaciones conocidas: la Espada, la Toga, la Iglesia y la Administracin. Resultara superfluo detallarlas para ver que el Tercer Estado constituye los diecinueve vigsimo de las mismas, con la diferencia de que est encargado de todas las tareas penosas, de todas las ocupaciones que el orden privilegiado se niega a cumplir. Slo los puestos lucrativos y honorficos estn ocupados por miembros del orden privilegiado. Se puede considerar como un mrito? Para ello, el Tercero tendra que rechazar la ocupacin de dichos puestos, o ser menos apto para ejercer esas funciones. Sabemos cul es la realidad; sin embargo, se han atrevido a establecer prohibiciones al orden del Tercero. Le han dicho: Cualesquiera que sean tus servicios, cualesquiera que sean tus talentos, llegars hasta ah; no irs ms all. No es bueno que se te honre. Algunas raras excepciones, sentidas como tales, no son sino irrisorias, y el lenguaje utilizado en esas raras ocasiones no es sino un insulto ms. Si esta exclusin es un crimen social respecto del Tercero, podra decirse al menos que es til a la cosa pblica? Cmo! Acaso no se conocen los efectos del monopolio? Si desalienta a aquellos a los que excluye, no es sabido que vuelve intiles a los que favorece? No es sabido que toda obra de la que se excluye la libre competencia ser ms costosa y peor realizada?3 Se ha observado que al afectar una funcin cualquiera a un orlen determinado de entre los ciudadanos, no hay que retribuir tan slo al hombre que trabaja, sino tambin a todos los de su casta que no lo hacen, y a las familias de los unos y de los otros? Se ha observado que este orden de cosas, respetado injustamente entre nosotros, nos parece despreciable y vergonzoso en la historia del antiguo Egipto y en las relaciones de viajes a las Indias?... Pero abandonemos consideraciones que, aunque ampliaran y quiz aclararan la cuestin, sin embargo obstaculizaran nuestra marcha.4 Nos basta por el momento con haber mostrado que la pretendida utilidad de un orden privilegiado para el orden pblico no es ms que una quimera; que sin l, todo lo penoso de ese servicio es desempeado por el Tercer Estado; que sin l, los puestos superiores estaran infinitamente mejor desempeados; que lgicamente dichos puestos deberan ser la recompensa de los servicios reconocidos; y que si los privilegiados han conseguido usurpar todos los puestos lucrativos y honorficos, ello supone una traicin a la cosa pblica al mismo tiempo que una odiosa desigualdad entre los ciudadanos. Quin se .atrevera, pues, a decir que el Tercer Estado no posee todo lo necesario para formar una nacin completa? Es como un hombre fuerte y robusto que tiene todava un brazo encadenado. Si se suprimiera el orden privilegiado, la nacin no ira a menos sino a ms. As pues, qu es el Tercero? Todo, pero un todo trabado y oprimido. Qu sera sin l el orden privilegiado? Todo, pero un todo libre y floreciente. Nada puede funcionar sin l, todo marchara infinitamente mejor sin los dems. No basta con haber mostrado que los privilegiados, lejos de ser tiles a la nacin, no pueden sino debilitarla y perjudicarla, hay que probar an que el orden notable5 no entra en la organizacin social; que puede ser una carga para la nacin pero que, en cualquier caso, no forma parte de ella. Ante todo no es posible encontrar, dentro de cada una las partes bsicas de una nacin, un lugar para la casta de los nobles. S que hay demasiados individuos cuyas enfermedades, incapacidad, incurable pereza o malas costumbres los excluyen de los trabajos de la sociedad. La excepcin y el abuso van siempre parejos a la regla, y particularmente en un vasto imperio. Pero se convendr al menos que cuantos menos abusos de esos haya, mejor organizado estar el Estado. El peor organizado de todos sera aquel en el que, y no slo unos particulares aislados, sino una clase entera de ciudadanos se esforzara por permanecer gloriosamente inmvil, en medio del movimiento general, y supiera consumir la mejor parte del producto sin haber contribuido en absoluto a su elaboracin. Una clase as es, sin duda alguna, extraa a la nacin por su vagancia. El orden noble no es menos extrao entre nosotros, por sus prerrogativas civiles y splicas. A) Qu es una nacin? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y representada por una misma legislatura.6 No es muy cierto que el orden noble posea privilegios, dispensas, incluso derechos separados de los derechos del gran cuerpo de los ciudadanos? Por ello se sale del orden comn, de la ley comn. As, sus derechos civiles convierten ya en un pueblo aparte dentro de la gran nacin. Es verdaderamente imperium in imperio. Respecto de sus derechos polticos, los ejerce igualmente aparte. Tiene sus propios representantes, que no estn encargados en ningn caso de la procuracin del pueblo. El cuerpo de sus diputados se rene aparte; y aun cuando se reunieran en una misma sala con los diputados de los simples ciudadanos, seguira siendo cierto que su representacin es esencialmente distinta y aparte; es extraa a la nacin por su principio, puesto que su misin no viene del pueblo, y por su objeto, puesto que consiste en defender no el inters general sino el inters particular. El Tercero posee, pues, todo lo perteneciente a la nacin; y todo lo que no es el Tercer Estado no puede considerarse como parte integrante de la nacin. Qu es el Tercero? Todo.7 Captulo II Qu ha sido hasta hoy el Tercer Estado? Nada No examinaremos la situacin de servidumbre que el pueblo ha soportado durante tanto tiempo, ni el de

coaccin y humillacin en que se le mantiene todava. Su condicin civil ha cambiado; debe cambiar todava: es completamente imposible que el cuerpo de la nacin o incluso un orden en particular llegue a ser libre, si no lo es el Tercer Estado. No se es libre por privilegios, sino por los derechos que pertenecen a todos.8 Si los aristcratas, al propio precio de esa libertad de la que se muestran indignos, intentan mantener al pueblo en la opresin, ste se atrever a preguntar en virtud de qu ttulo. Si se le contesta que en virtud de la conquista, habr que convenir que esto sera remontarnos demasiado lejos. Pero el Tercero no debe temer tiempos pasados. Se remitir al ao que precedi a la conquista; y puesto que hoy es lo bastante fuerte como para no dejarse conquistar, su resistencia ser sin duda ms eficaz. Por qu no restituir a los bosques de Franconia a todas esas familias que mantienen la loca pretensin de provenir de la raza de sus conquistadores y de heredar sus derechos?9 La nacin, as depurada, podr consolarse, pienso yo, de verse reducida a creerse compuesta slo por los descendientes de los galos y los romanos. En realidad, si se quiere distinguir un nacimiento de otro, no podra explicarse a nuestros pobres conciudadanos que el descendiente de galos y de romanos vale por lo menos tanto. Como el de los sicambros, de los vndalos y otros salvajes procedentes de los bosques y pantanos de la antigua Germania? Me dirn que s; pero la conquista ha trastocado todas las relaciones y la nobleza de nacimiento ha pasado a formar parte de los conquistadores. Pues bien!, habr que hacerla volver a su sitio; el tercero se har notable al convertirse a su vez en conquistador. Si en el orden privilegiado, siempre enemigo del Tercer Estado, tan slo se ve lo que puede verse, es decir, a los hijos del propio Tercer Estado, qu decir de la parricida audacia con la que odian, desprecian y oprimen a sus hermanos?10 Sigamos con nuestro tema. Debe entenderse por Tercer Estado el conjunto de ciudadanos que pertenecen al orden comn. Todo privilegiado por la ley, en las circunstancias que sean, se sale del orden comn, es una excepcin de la ley comn y, en consecuencia, no pertenece al Tercer Estado. Ya lo hemos dicho, una ley comn y una representacin comn, eso es lo que constituye una nacin. Es absolutamente cierto que no se es nada en Francia cuando tan slo se cuenta con la proteccin de la ley comn; si no se puede invocar ningn privilegio hay que resolverse a soportar el desprecio, la injuria y las vejaciones de todo tipo. Para evitar ser aplastado por completo, tan slo le resta al desgraciado noprivilegiado el recurso de acogerse, por medio de todo tipo de bajezas, a la proteccin de un grande; slo a ese precio compra la facultad de poder invocar a alguien, llegado el momento.11 Quines han sido sus pretendidos representantes? Unos ennoblecidos o privilegiados a plazo. Ni siquiera esos falsos diputados han sido el libre resultado de la eleccin del pueblo. En ocasiones en los Estados Generales y ms frecuentemente en los Estados Provinciales, la representacin del pueblo es considerada como un derecho exclusivo de ciertos cargos u oficios. La antigua nobleza no puede soportar a los nuevos nobles; no les permite reunirse con ella en sesin ms que cuando pueden probar, segn dicen, cuatro generaciones y cien aos.12 De esta manera, los expulsa hacia el Tercer Estado al que, evidentemente, ya no pertenecen. Sin embargo, ante la ley todos los nobles son iguales, tanto el de antao como el que consigue, bien o mal, esconder su origen o su usurpacin. Todos tienen los mismos privilegios. Slo los distingue la opinin. Pero aunque el Tercer Estado tenga que soportar un prejuicio consagrado por la ley, no hay razn alguna para que se someta a un prejuicio contra el texto de la ley. Que se haga con los nuevos nobles lo que se quiera; est claro que en el instante en que un ciudadano adquiere privilegios contrarios al derecho comn, ya no pertenece al orden comn. Su nuevo inters es opuesto al inters general; no es apto para votar por el pueblo. Este principio incontestable descarta igualmente de la representacin del orden del Tercero a los simples privilegiados a plazo. Su inters es tambin ms o menos enemigo del inters comn; y aunque la opinin lo site junto al Tercer Estado, y aunque la ley no diga nada al respecto, la naturaleza de las cosas, ms fuerte que la opinin y que la ley, los coloca indiscutiblemente fuera orden comn. Se dir que querer separar del Tercer Estado no solo a los privilegiados hereditarios sino tambin a los que gozan de privilegios a plazo es querer, alegremente, debilitar ese orden privndolo de sus miembros ms ilustrados, ms valerosos y ms estimados? Nada ms lejos de m intencin que querer disminuir la fuerza o la dignidad del Tercer Estado, puesto que en mi mente tercer estado y nacin se confunden en una misma idea. Pero cualquiera que sea el motivo que nos gue, podemos hacer que la verdad no sea la verdad? Un ejrcito, por haber tenido la desgracia de asistir a la desercin de sus mejores tropas, tiene qu confiarles, adems, la defensa del campamento? Todo privilegio, nunca se insistir lo suficiente, es opuesto al derecho comn; as pues, todos los privilegiados, sin distincin, forman una clase diferente y opuesta al Tercer Estado. Al mismo tiempo, creo que esa verdad no tiene por qu ser alarmante para los amigos del pueblo. Al contrario, redunda en el gran inters nacional, haciendo sentir con fuerza la necesidad de la supresin inmediata de todos los privilegios a plazo13 que dividen al Tercer Estado y que condenara a este orden a poner su destino en manos de sus enemigos. Por lo dems, no hay que separar esta observacin de la siguiente: la abolicin de los privilegios en el Tercer Estado no es la prdida de exenciones de las que gozan algunos de sus miembros. Esas exenciones entran dentro del derecho comn. Ha sido, soberanamente injusto privar de ellas al pueblo en general. As que reclamo, no la prdida de un derecho, sino su restitucin; y si se me argumenta que al hacer comunes algunos de esos privilegios, como por ejemplo el de no ser sorteado en la milicia,14 se prohibira un medio de cumplir con una necesidad social, responder que toda necesidad pblica debe estar a cargo de todos, y no de una clase particular de ciudadanos, y que habra que ser tan ajeno a toda reflexin como a toda justicia para no encontrar un medio ms nacional de completar y mantener el estado militar deseado.15 Parece a veces asombroso or a alguien quejarse de una triple aristocracia de Iglesia, de Espada y de Toga. Se pretende que es tan slo una distincin verbal, pero tal expresin debe ser considerada con toda seriedad. Si los Estados Generales son el intrprete de la voluntad general y poseen por ese titulo el poder legislativo, no es evidente que se trata de una autntica aristocracia, ya que los Estados Generales no son sino una asamblea clrico-nobili-judicial? Adase a esa terrible verdad el hecho de que, de una u otra forma, todas las ramificaciones del poder

ejecutivo han cado en manos de la casta que componen la Iglesia, la Toga y la Espada. Una especie de espritu de confraternidad hace que los nobles se prefieran siempre entre s, frente al resto de la nacin. La usurpacin es completa; reinan de verdad. Si se lee la historia con intencin de ver si los hechos son conformes o contrarios a este aserto, se ver, lo digo por propia experiencia, que es un gran error creer que Francia est sometida a un rgimen monrquico. Si quitis de nuestros anales algunos aos de Luis XI, de Richelieu y algunos momentos de Luis XIV de despotismo puro, os parecer estar leyendo la historia de una aristocracia ulica. Es la corte la que ha reinado y no el monarca. Es la corte la que hace deshace, la que llama y despide a los ministros, la que crea y distribuye puestos, etc. Y qu es la corte, sino la cabeza de esa inmensa aristocracia que ocupa toda Francia y que, por medio de sus miembros llega a todas partes y ejerce las funciones esenciales en todos los sectores de la cosa pblica? Por ello, el pueblo se ha acostumbrado a separar, en sus murmuraciones, al monarca de los motores del poder. Ha visto siempre en el monarca un hombre tan engaado y tan indefenso en medio de una activa y todopoderosa corte que no ha pensado nunca en imputarle todo el mal que se ha hecho en su nombre.16 Resumamos: El Tercer Estado no ha tenido hasta hoy autnticos representantes en los Estados Generales. As que sus derechos polticos son nulos. DEL ALCANCE DEL PODER LEGISLATIVO17 Como en fin principal de los hombres al entrar en sociedad es disfrutar de sus propiedades en paz y seguridad, y como el gran instrumento y los medios para conseguirlo son las leyes establecidas en esa sociedad, la primera y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del poder legislativo. Y la primera y fundamental ley natural que ha de gobernar el poder legislativo mismo, es la preservacin de la sociedad y (en la medida en que ello sea compartible con el bien pblico) la de cada persona que forme parte de ella. Este poder legislativo no slo es el poder supremo del Estado, sino tambin es sagrado e inalterable, una vez que est ya en las manos a las que la comunidad lo ya entregado; y ningn edicto de nadie, como quiera que sea concebido o cualquiera que sea el poder que lo respalda, tendr la fuerza y la obligacin de una ley, sino ha sido sancionado por los magistrados de la legislatura que el pueblo ha escogido o nombrado. Pues, sin esto, la Ley no tendra lo que es absolutamente necesario para ser Ley. El consentimiento de la sociedad, sobre la cual nada debe ostentar el poder de hacer leyes, excepto por consentimiento y autoridad recibidos de la sociedad misma. Y por lo tanto toda obediencia que, en virtud de los lazos ms solemnes, puede una persona estar obligada a prestar, se reduce en ltimo trmino a unas obediencias para que con este poder supremo, y esta regida por las leyes que dicte. Ningn juramento prestado a un poder extranjero cualquiera, o algn poder domestico subordinado, examine a ningn miembro de la sociedad de prestar obediencia al poder legislativo cuando ste acta en conformidad con el encargo que se le ha de encomendado; y nada puede obligarlo a una obediencia, ni a ir mas all de lo que esas leyes permiten. Sera ridculo imaginar que un miembro de la sociedad estuvieses obligado a obedecer a un poder que, en ltimo trmino, no dependiese del poder supremo. Aunque el poder legislativo (ya resida en uno o en varios, ya sea ejercido constantemente o solo a intervalos) ha de ser considerado como el poder supremo dentro de cada Estado, ocurre que: En primera lugar, no puede ser ejercido absoluta y arbitrariamente sobre las fortunas y las vas del pueblo; pues al tratarse de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a la persona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas personas tenan en un estado de naturaleza, es decir, antes de entrar en sociedad y antes de que concedieran dicho poder a la comunidad. Porque nadie puede transferir a otro ms poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto y arbitrario poder sobre s mismo, ni un poder de destruir su propia vida ni el de quitar la vida o las propiedades a otro. Un hombre segn hemos probado, no puede someterse al poder arbitrario de otro; sino solo el que la ley de naturaleza la ha dado a fon de preservarse as mismo y al resto de la comunidad, esto es todo lo que puede entregar a la comunidad y, a travs de ella, al poder legislativo. De manera que el poder legislativo no tendr tampoco nada ms. El poder de los legisladores, an en su mximo grado, est limitado a procurar el bien pblico de la sociedad. Es un poder que no tiene ms fin que el de la preservacin; y, por lo tanto, jams puede tener el derecho de destruir, esclavizar o empobrecer premeditadamente a los sbditos. Las obligaciones de la ley de naturaleza no cesan cuando se vive en sociedad; y hay muchos casos en los que se hacen mas escrituras y van acompaadas de leyes humanas, las cuales imponen castigos pblicos para esforzarlas y para que sean mas vigorosamente observadas. As, la Ley de naturaleza permanece como regla eterna a las que han de someterse todos los hombres, tanto lo que son legisladores como los que no lo son. Las reglas que aquellos dictan para que los dems hombres acten de acuerdo con ellas, deben de estar de acuerdo lo mismo que sus propias acciones con la ley de naturaleza, es decir, con la voluntad de Dios, de la cual la Ley de la naturaleza es manifestacin. Y como la principal Ley de naturaleza es la preservacin de la humanidad, ninguna accin humana que vaya contra esto puede ser buena o vlida. En segundo lugar, la autoridad legislativa o suprema no puede atribuirse el poder de gobernar mediante derechos extemporneos y arbitrarios, sino que est obligada a administrar justicia y a decidir cules son los derechos de un sbdito, guindose por las leyes promulgadas y establecidas, y sirvindose de jueces autorizados. Pues la Ley de naturaleza no est escrita y solo puede encontrarse en el alma de los hombres, aquellos que, empujados por la pasin o el inters, la interpretan o aplican mal, no pueden ser convencidos de su error si no hay juez establecido por decida. Y, en ese caso, no sirve, como debera, para determinar los derechos y lmites de las propiedades de quienes viven bajo ella, especialmente cuando cada uno es juez, intrprete y ejecutor de la misma, y el arbitrio de su propia causa. Adems con el que decide atribuirse su propio derecho no tiene ms fuerza que la suya propia, le faltar la que es necesaria para defenderse de las injurias y para castigar a los delincuentes. Para evitar estos inconvenientes que desbaratan las propiedades de los hombres en el Estado de naturaleza, los hombres se unen en sociedades a fin de poder guiase por reglas que obligan a todos y que les hagan saber lo que es de cada uno. Con este propsito los hombres entregan todo su poder natural a la sociedad en la que ingresan, y la comunidad pone el poder legislativo en las manos de aquellos que increpen su confianza, para gobernarse as mediante leyes declaradas. De otro modo, su paz, su tranquilidad y su propiedad seguiran estando sujetas a la misma incertidumbre en que se encontraba en el Estado de Naturaleza.

El poder absoluto y arbitrario, o gobernar sin leyes establecidas, no pueden ser compatibles con los fines de la sociedad y del gobierno. Los hombres no abandonaran la libertad del estado de naturaleza, ni se someteran a una norma, si no fuera porque buscan con ello preservar sus vidas, sus libertades y sus fortunas, y porque quieren que su paz tranquilidad sean aseguradas por reglas establecidas en lo concerniente a su derecho y a su propiedad. Sera imposible suponer que intencin es suponer que su intencin es de tener poder para ello dar a uno o a ms individuos un poder absoluto y arbitrario sobre sus propias personas y propiedades, y depositar en las manos del magistrado fuerza suficiente para que este ejecute su voluntad, sin limite alguno, en cosas que a ellos les afectan. Esto significa ponerse a s mismos en una condicin peor que la del estado de naturaleza, en el cual tenan la libertad de defender sus derechos frente a las injurias de otros en igualdad de fuerzas para mantenerlos, ya fueren que se vieran invadidos por un solo hombre, o por muchos en tropel. Pues si suponemos que se que se han entregado al poder arbitrario y a la voluntad de un legislador, ello implicara que ha decidido abandonar las armas, y que las han puestos en las manos de una persona que podr hacer presa de ellos cuando venga en gana. Y aquel que esta expuesto al poder arbitrario de un hombre que tiene bajo su mano a 1.000 hombres separados; pues nadie puede estar seguro de que la voluntad de quien tiene tantos individuos a su mando, sea mejor que la de otros hombres; y sin embargo, tiene una fuerza mil veces mas grande. Por lo tanto, sea cual fuere la forma que adopte un Estado, el poder supremo debe gobernar segn las leyes declaradas y aprobadas, y no mediante dictados extemporneos y resoluciones arbitrarias. Pues, de darse este segundo caso, la humanidad vivira en condiciones mucho peores que las del estado de naturaleza, al haber armado a uno o a unos pocos hombres con el poder conjunto de toda una muchedumbre y con fuerza para obligarlos a obedecer, segn su capricho, los exorbitantes e ilimitados decretos, las decisiones precipitadas o incontroladas de una voluntad que, hasta el momento, les era desconocida a los sbditos, y sin norma alguna que gui y justifique sus acciones. Porque todo el poder que el gobierno tiene, al estar dirigido nicamente al bien de la sociedad, no puede ser arbitrario y caprichoso, sino que tiene que ser ejercido segn las leyes establecidas y promulgadas, para que el pueblo sepa cuales son sus deberes y encuentre as proteccin y seguridad dentro de los limites de la Ley; y para tambin los gobernantes se mantengan dentro de dichos limites y no se vean tentados, por causa del poder que tienen en sus manos, a emplearlo con propsito y procedimientos que el pueblo no sabia de antemano, y a los que no habra dado voluntariamente su consentimiento. Ejercer lugar, el poder supremo no puede apoderase de parte alguna de la propiedad de un hombre sin el consentimiento de ste; pues como el fin del gobierno es la preservacin de la propiedad, y sta es la razn por la que los hombres entran en sociedad, ello implica necesariamente que al pueblo ha de permitrsele tener propiedades; pues si perdieran eso al entrar en sociedad y entraron en ella a fin de conservarlo estaran cayendo en un absurdo demasiado grande como para que alguien pudiese aceptarlo. Por lo tanto, como los hombres que viven en sociedad pueden ser propietarios, tienen derecho a esos bienes que, segn la Ley de comunidad, son suyos; y nadie tiene el derecho de quitrselos ni total ni parcialmente, sin que ellos den su consentimiento. Sin esta garanta, no tendra propiedad en absoluto; pues, ciertamente, no podra yo decir que poseo algo, si otra persona tiene el derecho de quitrmelo sin mi consentimiento. De esto se deduce que es un error pensar que el poder supremo o legislativo de un Estado puede hacer lo que quiera, y puede hace lo que quiera, y puede disponer arbitrariamente de las posesiones de los sbditos, o tomar alguna parte de ellas si as se le antoja. Este peligro no es mucho de temer en aquellos gobiernos en los que la legislatura est constituida, total o parcialmente, por asambleas que pueden variar y cuyos miembros, cuando la asamblea que puede variar cuyos miembros, cuando la asamblea se disuelve, vuelve a ser sbditos de las leyes comunitarias del pas, lo mismo que los dems. Pero en aquellos pases en los que el poder legislativo reside en una asamblea permanente o en un solo hombre (tal y como ocurre en las monarquas absolutas), si existe el peligro de que los gobernantes crean que sus propios intereses son distintos de los de la comunidad; y como consecuencia, tendrn a acrecentar sus propias riquezas tomando del pueblo lo que les parezca conveniente. Pues la propiedad de un hombre no estar totalmente asegurada, aunque existan leyes buenas y equitativas que determinen que es lo suyo y que es de sus conciudadanos, si el que tiene mando sobre los sbditos disfruta del poder de quitarle a un individuo privado la parte de su propiedad que se le antoje, y hacer uso de ella segn le parezca oportuno. Habindosele encomendado al gobierno, este en manos de quien este, y segn he mostrado, la misin y el propsito de hacer que los hombres puedan conservar y asegurar su propiedad, el prncipe, o el senado, si bien tiene el poder de hacer leyes para regular la propiedad entre los sbditos, nunca pueden tener el poder de tomar para si mismos, ni total ni parcialmente, la propiedad de los sbditos sin el consentimiento de estos; pues esto equivaldra a dejarlos sin propiedad en absoluto. Y para que podamos ver, ni siquiera el poder absoluto, all donde es necesario, es arbitrario por el hecho de ser absoluto, sino que, por razn de dicho, tiene que limitarse a cumplir los fines que en casos determinados, pueden requerir que sea absoluto, solo tenemos que fijarnos en lo que es prctica comn en la disciplina militar. Pues la preservacin del ejrcito, y con la del ejercito la de otro Estado, requiere una obediencia absoluta a las ordenes de todo oficial superior, y es justamente castigado con la muerte el desobedecer o disputar cualquiera de ellas, incluso la ms peligrosas o absurdas. Con todo, vemos que un sargento, el cual podra ordenar a un soldado machar haca la boca de un can enemigo, o ponerse de pie en lo alto de una trinchera con riesgo casi seguro de perecer, no podra, sin embargo, ordenar a ese soldado que le diese un penique de su dinero; a un general, que podra condenar a muerte a un subordinado por desertar de su puesto o por no obedecer las ordenes, tampoco le estara permitido, a pesar de su poder sobre la vida y la muerte, disponer de un solo sentido de la propiedad de ese soldado, ni arrebatarle la pizca una de sus bienes; y, sin embargo, ese general tiene el poder de mandar cualquier cosa, y de ahorcar a quien cometa la menor desobediencia. Y ello es as porque una obediencia ciega es necesaria para lograr el fin para el que un comandante militar ostenta su poder, a saber: la preservacin del resto del ejercito; mas el disponer de los bienes de otro nada tiene que ver con ese fin. Es verdad que los gobiernos no pueden sostenerse sin grandes gastos, y que aquellos que participan de la proteccin gubernamental deben contribuir de su propio bolsillo al mantenimiento de los mismos. Mas,

an en este caso, la contribucin tiene que hacerse previo consentimiento de los sbditos, es decir, el consentimiento de la mayora, dado directamente por ella, o por los representantes que los sbditos han elegido. Pues todo aquel que reclame el poder de cargar impuestos al pueblo y de recaudarlos por propia autoridad, sin el consentimiento del pueblo mismo, estar violando la ley fundamental de la propiedad y estar tambin subvirtiendo los fines del gobierno. Pues Qu propiedad tendra yo si otro ostentara el derecho de quitrmela cuando gustase, y de quedrsela el. En cuarto lugar, la legislatura no puede transferir nadie el poder de hacer leyes; pues como ese poder le ha sido denegado por el pueblo, no puede pasrselo a otros. Solo el pueblo puede determinar el tipo de Estado, lo cual hace constituyendo el poder legislativo e indicando en que manos ha de estar. Y cuando el pueblo ha dicho: Nos someteremos a las reglas, y seremos gobernados por las leyes que hagan estos hombres, y de esta manera, nadie podr ya decir que sern otros los hombres que hagan leyes para ellos; y tampoco estar el pueblo obligado por ley alguna, excepto por aquellas que hayan sido dictadas por quienes tiene su autorizacin para legislar. El poder de la legislatura al derivarse de una sesin voluntaria del pueblo, y de una institucin hecha por este, no puede ser otro que el que positivamente le ha sido otorgado, a saber: el poder de hacer leyes, y no el poder de hacer legisladores. Por lo tanto, la legislatura esta incapacitada para transferir a otros la autoridad de hacer leyes. Estas son las condiciones que le son impuestas al poder legislativo del Estado, y bajo cualquier forma de gobierno, por virtud del mandato que la sociedad y la ley de Dios y de naturaleza ha depositado en sus manos: Primero Tiene que gobernar guindose por leyes promulgadas y establecidas, que han de variarse en casos particulares, sino que ha de aplicarse igualmente al rico y al pobre, al favorito en la corte y al campesino que empua el arado. Segundo Estas leyes no pueden estar encaminadas a otro fin ltimo que no sea el bien del pueblo. Tercero No podrn los gobernantes aumentar los impuestos sobre la propiedad del pueblo sin el consentimiento de este, ya venga dado por el pueblo mismo o por sus diputados, los cuales son elegidos peridicamente por el pueblo mismo. Cuarto La legislatura no deber ni podr transferir a nadie el poder de hacer leyes, ni depositarlo en lugar diferente de aquel en que el Pueblo lo ha depositado. El Estado de Naturaleza Para entender el poder poltico correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de considerar cul es el estado en que los hombres se hallan por la naturaleza. Y es ste un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno , dentro de los limites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningn otro hombre. Es tambin un Estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdiccin son recprocos, y donde nadie los disfruta en mayor medida que los dems. Nada hay mas evidente que el que criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades, hayan de ser tambin iguales entre s, sin subordinacin o sujecin de unas a otras, a menos que el amo y seor de todas ellas, por alguna declaracin manifiesta de su voluntad, ponga a una por encima de otra y le confiera, mediante un evidente y claro nombramiento, un derecho indudable de dominio y de soberana. El juicioso Hooker, considera esta igualdad natural entre los hombres como algo tan evidente en si mismo y tan incuestionable, que hace de ello el fundamento de esa obligacin que tienen los hombres de amarse mutuamente, sobre la cual basa los deberes que tenemos para con los otros, y de la cual deduce las grandes mximas de la justicia y de la caridad. Sus palabras son estas: La consideracin de la igualdad natural ha hecho que los hombres sepan que no es menor su deber de amar a los otros, que el de amarse as mismos. Pues todas aquellas cosas que son iguales deben necesariamente medirse de una misma manera. Si yo no puedo evitar el deseo de recibir el bien de cualquier otro hombre en la medida en que este otro hombre desea tambin recibirlo en su propia alma, Cmo podr esperar que sea satisfecha parte alguna de ese deseo mo, si no me cuido de satisfacer el deseo semejante que sin duda tiene lugar en los dems, siendo todos de una misma naturaleza? Ofrecer a los otros hombres algo que repugne ese deseo suyo, tiene por fuerza que causar en ellos el mismo pesar que causara en mi. De tal manera, que si yo dao a alguien, debo expresar sufrir, pues no hay razn para que los otros muestren para conmigo ms amor que el que yo he demostrado para con ellos. Por lo tanto. Mi deseo de ser amado todo lo posible por aquellos que son naturalmente iguales a m, me impone el deber natural de concederles a ellos el mismo afecto. Y ningn hombre ignora las varias reglas y caones que la razn natural ha deducido de esa relacin de igualdad que existe entre nosotros y los que son como nosotros. Dios, que ha dado en comn el mundo a los hombres, tambin les ha dado la razn, a fin de que hagan uso de ella para conseguir mayor beneficio de la vida, y mayores ventajas. La tierra y todo lo que hay en ella le fue dada al hombre para soporte y comodidad de su existencia. Y aunque todos los frutos que la tierra produce naturalmente, as como las bestias que de ellos se alimentan, pertenecen a la humanidad comunitariamente, al ser productos espontneos de la naturaleza; y aunque nadie tiene originalmente un exclusivo dominio privado sobre ninguna de estas cosas tal y como son dadas en el estado natural, ocurre, sin embargo, que, como dichos bienes estn ah para uso de los hombres ,tiene que haber necesariamente algn medio de apropirselos antes de que puedan ser utilizados de algn modo o resulten beneficiosos para algn hombre en particular. El fruto o la carne de venado que alimentan al indio salvaje, el cual no ha odo hablar de cotos de caza y es todava un usuario de la tierra en comn con los dems, tiene que ser suyos; y tan suyos; es decir, tan parte de si mismo, que ningn otro podr tener derecho a ellos antes de que su propietario haya derivado de ellos algn beneficio que d sustento a la vida.

Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en comn a todos los hombres, cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad de pertenece a su propia persona, y a esa propiedad nadie tiene derecho, excepto el mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos, podemos decir que son suyos. Cualquier cosa que l saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dej, y la modifica con su labor y aade a ella algo que es de si mismo, es, por consiguiente, propiedad suya. Pues al sacarla del estado comn en el que la naturaleza la haba puesto, agrega a ella algo con su trabajo, y ello hace que no tengan ya derecho a ella los dems hombres. Porque este trabajo, al ser indudablemente propiedad del trabajador, da como resultado el que ningn hombre, excepto l, tenga derecho a lo que ha sido aadido a la cosa en cuestin, al menos cuando queden todava suficientes bienes comunes para los dems. Ciertamente, quien se ha alimentado de las bellotas que l mismo ha recogido de debajo de una encina, o de las manzanas que ha cosechado de los rboles del bosque, puede decirse que se ha apropiado de ellas. Nadie podr negar que ese alimento, sea suyo. Pregunto, pues Cundo comenzaron esos frutos a pertenecerle? Cundo los ha digerido? Cundo los comi? Cundo los coci? Cundo se los llev a casa? Cundo los cogi en el campo? Es claro que si el hecho de recogerlos no los hizo suyos, ninguna otra cosa podra haberlo hecho. Ese trabajo estableci la distincin entre o que devino propiedad suya, y lo que permaneci siendo propiedad comn. El trabajo de recoger esos frutos aadi a ellos algo ms de lo que la naturaleza, madre comn de todos, haba realizado. Y de este modo, dichos frutos se convirtieron en derecho privado suyo. Podr decir alguno que este hombre no tena derecho a las bellotas o manzanas que l se apropi de este modo, alegando que no tena el consentimiento de todo el gnero humano para tomarlas en pertenencia? Fue un robo el apropiarse de lo que perteneca comunitariamente a todos? Si el consentimiento de todo el gnero humano hubiera sido necesario, ese hombre se habra muerto de hambre, a pesar de la abundancia que Dios le haba dado. Vemos en las tierras comunales que siguen siendo tales por virtud de un convenio, que la apropiacin de algunas de las partes comunales empieza cuando alguien las saca del estado en que la naturaleza las ha dejado. Sin eso, las tierras comunales no tendran sentido. Y la apropiacin de sta o de aquella parte no depende del consentimiento expreso de todos los comuneros. As, la hierba que mi caballo ha rumiado, y el heno que mi criado ha segado, y los minerales que yo he extrado de un lugar al que yo tena un derecho compartido con los dems, se convierten en propiedad ma, sin que haya concesin o consentimiento de nadie. El trabajo que yo realic sacando esos productos del estado en que se encontraban, me ha establecido como propietario de ellos. Si hubiramos del consentimiento explcito de cada comunero una condicin necesaria para que alguien se apropiase alguna parte de lo que ha sido dado comunitariamente, entonces los nios o los criados no podran partir la carne que les hubiera sido proporcionada en comn por su padre o su amo, sin que ste les asignara a cada uno la parte que les corresponde en particular. Aunque el agua que sale de la fuente sea de todos, Quin podr en duda que la que est en el cntaro es de quien lo ha llenado? Su trabajo ha tomado de ese estado en que perteneca comunitariamente a todos, y se la ha apropiado para si mismo. As, esta ley de la razn hace que el ciervo sea posesin del indio que lo ha matado, es de su propiedad porque l se ha tomado el trabajo de cazarlo aunque antes todos tuvieran un derecho comunitario sobre el animal. Y entre aquellos que se cuentan entre la parte civilizada de la humanidad y que han hecho y multiplicado una serie de leyes positivas para determinar la propiedad, esta ley original de naturaleza que se aplicaba antes a los bienes comunes para establecer los orgenes de la apropiacin, sigue siendo vigente. Y en virtud de ella, cualquier pez que uno pesque en el mar, ese gran bien comunal que contina perteneciendo por igual a toda la humanidad, y todo mbar gris que uno saque a la superficie, ser propiedad suya en razn de que esas cosas son el resultado de su trabajo, y de que l fue quien, con su esfuerzo, las sac del estado en que la naturaleza las haba dejado. E incluso entre nosotros, la liebre que alguien est cazando, se considera propiedad de aquel que la persigue durante la caza; pues, tratndose de un animal que se considera todava propiedad comn de todos, quien dedique tanto esfuerzo a encontrarlo y a perseguirlo con el propsito de sacarlo del estado natural en el que ese animal era an de la comunidad, habr empezado a poseerlo como algo suyo. Ms todo aquello que excede lo utilizable, ser de otros. Del origen de las sociedades polticas Al ser los hombres, como ya se ha dicho, todos libres por naturaleza, iguales e independientes, ninguno puede ser sacado de esa condicin y puesto bajo el poder poltico de otro sin su propio consentimiento. El nico modo en que alguien se priva a s mismo de su libertad natural y se somete a las ataduras de la sociedad civil, es mediante un acuerdo con otros hombres, segn el cual todos se unen formando una comunidad, a fin de convivir los unos con los otros de una manera confortable, segura y pacfica, disfrutando sin riesgo de sus propiedades respectivas y mejor protegidos frente a quienes no forman parte de dicha comunidad. Esto puede hacerlo cualquier grupo de hombres, porque no daa la libertad de los dems, a quienes se deja, tal y como estaban, en estado de naturaleza. As, cuando un grupo de hombres ha consentido formar una comunidad o gobierno, quedan con ello incorporados en un cuerpo poltico en el que la mayora tiene el derecho de actuar y decidir en nombre de todos. Pues cuando un nmero cualquiera de hombres, con el consentimiento de cada individuo, ha formado una comunidad, ha hecho de esa comunidad un cuerpo con poder de actuar corporativamente, lo cual slo se consigue mediante la voluntad y determinacin de la mayora. Porque como lo que hace actuar a una comunidad es nicamente el consentimiento de los individuos que hay en ella, y es necesario que todo cuerpo se mueva en una sola direccin, resulta imperativo que el cuerpo se mueva hacia donde lo lleve la fuerza mayor, es decir, el consenso de la mayora. De no ser as, resultara imposible que actuara o que continuase siendo un cuerpo, una comunidad, tal y como el consentimiento de cada individuo que se uni a ella acord que deba ser, y as, cada uno est obligado, por consentimiento, a someterse al parecer de la mayora. De no ser as, resultara imposible que actuara o que continuase siendo un cuerpo, una comunidad, tal y como el consentimiento de cada individuo que se uni a ella, acord que deba ser. Y as, cada uno est obligado, por consentimiento, a someterse al parecer de la mayora. Vemos por lo tanto, que en aquellas asambleas a las que se he ha dado el poder de actuar por leyes positivas, cuando un nmero fijo no ha sido estipulado por la ley que les da el poder, el acto de la

mayora se toma como acto del pleno; y, desde luego, tiene capacidad decisoria, pues tiene el poder del pleno, tanto por ley de naturaleza como por ley de razn. Y as, cada hombre, al consentir con otros en la formacin de un cuerpo poltico bajo un solo gobierno, se pone a s mismo bajo la obligacin, con respecto a todos y cada uno de los miembros de ese cuerpo, de someterse a las decisiones de la mayora y a ser guiado por ella. Si no, ese pacto original mediante el que un individuo acuerda con otros incorporarse a la sociedad, no significara nada; y no habra pacto alguno si el individuo quedar completamente libre y sin ms lazos que los que tena antes en el estado de naturaleza. Pues, Qu visos de pacto habra en eso? Qu nueva obligacin asumira el individuo si rehusara someterse a los decretos de la sociedad, y slo aceptar aqullos que a l le convinieran y a los que l diese su consentimiento? Esto conllevara un grado de libertad igual que el de dicho individuo tena antes de hacer el pacto, e igual que el de cualquier otro hombre que, hallndose en estado de naturaleza, slo se somete y acepta aquellas decisiones de la sociedad que a l le parecen convenientes. Pues si el consenso de la mayora no fuese recibido como acto de todos, con fuerza para obligar a cada individuo, slo el consentimiento de todos y cada uno de los individuos en particular podra hacer que algo fuese tomado como decisin del pleno. Mas ese consenso absoluto es casi imposible de obtener, si consideramos que las enfermedades y las ocupaciones siempre entorpecen que estn todos presentes en una sesin de asamblea, aunque el nmero de hombres que la componen sea mucho menos que el de los que componen un Estado. A esta circunstancia habra tambin que aadir la variedad de opiniones y la contrariedad de intereses que inevitablemente tienen lugar en toda colectividad de hombres. De manera que si, para entrar en un rgimen de sociedad hubiera que hacerlo bajos estas condiciones, ello sera como las entradas de Catn en el teatro, que entraba slo para salir a continuacin, una constitucin as hara del poderoso Leviatn una entidad de duracin ms breve que la de la ms dbil criatura, y no lograra vivir ni siquiera un da. Y resultara imposible suponer que las criaturas racionales hubiesen deseado formar sociedades, slo para disolverlas; pues si en un cuerpo poltico la mayora no pudiese tomar decisiones obligatorias para todos los dems, dichos cuerpos no podran actuar como tal y se disolvera inmediatamente. Por lo tanto, quienesquiera que salgan del estado de naturaleza para integrarse en una comunidad, debe entenderse que lo hacen entregando a la mayora de esa comunidad, o a un nmero ms grande que el que la simple mayora, si as lo acuerdan, todo el poder necesario para que la sociedad alcance esos fines que se buscaban y que los convocaron a unirse. Esto es lo que acuerdan por el mero hecho de unirse en una sociedad poltica, y esto es todo lo que se necesita para que se establezca el pacto entre aquellos individuos que se integran para formar un Estado. As, lo que origina y de hecho constituye una sociedad poltica cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de una pluralidad de hombres libres que aceptan la regla de la mayora y que acuerdan unirse a incorporarse a dicha sociedad. Eso es, y solamente eso, lo que pudo dar origen a los gobiernos legales del mundo. Contra esto se han puesto, que yo sepa, dos objeciones: Primera Que no se encuentran en la historia ejemplos de una agrupacin de hombres independientes e iguales entre s, que se unieran de este modo para establecer un gobierno. Segunda Que es imposible que los hombres tengan derecho a hacer esto, pues todos nacen bajo un gobierno al que han de someterse, careciendo, por tanto, de libertada para comenzar otro nuevo. A la primera objecin respondo lo siguiente: que no es de extraar que la historia nos proporcione muy pocos relatos de hombres que vivieron juntos en estado de naturaleza. Las inconveniencias de esa condicin, y el deseo y la necesidad de asociacin, tan pronto como hicieron que una pluralidad de hombres se juntase, los uni y los incorpor si su idea era la de permanecer unidos. Y si no nos es permisible suponer que hubo alguna vez hombres en estado de naturaleza, tendremos tambin que asumir que los soldados de los ejrcitos de Salmanaser o de jerjes nunca fueron nios, porque sabemos muy poco de ellos hasta que fueron hombres y se alistaron en el ejrcito. En todas partes los gobiernos son anteriores a los documentos, y las letras no surgen en los pueblos hasta que una continuada y larga convivencia civil, sirvindose de otras artes ms necesarias, consigue garantizar la seguridad de las gentes, el sosiego y la abundancia. Es entonces cuando los ciudadanos empiezan a investigar en la historia de sus fundadores y a indagar en sus orgenes, cuando ya han perdido memoria de ellos. Pues ocurre en los estados lo mismo que con los individuos particulares, que, por lo comn, ignoran todo lo referente a su nacimiento y a su infancia; y si saben algo de sus orgenes, es porque recurren a datos que otros han conservado para ellos. Y los datos que tenemos acerca del comienzo de los regmenes polticos del mundo, excepto en el caso del pueblo judo, en el que Dios mismo particip y que no favorece en absoluto el dominio paternal, todos confirman con ejemplos claros el tipo de origen que yo he mencionado, o, cuando menos, muestran signos manifiestos que apuntan hacia lo mismo. Mostrar una extraa inclinacin a negar hechos evidentes cuando no estn de acuerdo con su hiptesis, quien no admita que los orgenes de Roma y Venecia tuvieron lugar con la unin de varios hombres libres e independientes los unos de los otros, entre los cuales no haba ni superioridad ni sujecin naturales. Y si aceptamos la palabra de Jos Acosta, lo que este historiador nos dice es que en muchas partes de Amrica no haba gobierno en absoluto. 1 SIEYES EMMANUEL, Qu es el tercer Estado?, Madrid, Edit. Aguilar, 1973. Pg. 49. 2 La distincin medieval entre oratores, bellatores y laboratores en pleno siglo XVIII, el sustento terico justificativo de la inhibicin laboral de los dos primeros rdenes, que siguen manteniendo formalmente la idea de que cada uno de ellos tiene una funcin que cumplir, siendo estas intercambiadles. 3 El monopolio de los cargos pblicos detentado por la nobleza fue una de las grandes afrentas a la burguesa capaz. Aun cuando nadie ha dudado de la veracidad de la afirmacin de Sieyes sobre la amplitud de este monopolio, recientes investigaciones lo han comprobado empricamente. 4 Que se nos permita tan slo observar lo soberanamente absurdo que es el defender por un lado, aparatosamente, que la nacin no ha sido constituida para su jefe y pretender, por Otro lado, que esta constituida par algunos de sus miembros, que se niegan desdeosamente a tomar parte en los trabajos tiles de los dems ciudadanos y en las labores penosas de la funcin pblica. Ciertamente, tal clase de hombres es una carga impuesta a una nacin! Los

innumerables abusos del orden pblico, la miseria, el desaliento y el envilecimiento de veinticinco millones de hombres son la prueba de este hecho irrefutable. (N. del A). 5 No me refiero al clero. Para m, ste no es un orden, sino una profesin, encargada de un servicio pblico. En este caso, no es la persona privilegiada, sino la funcin, que es muy diferente. Si existen en la Iglesia beneficios ociosos, es, un abuso. Todos los eclesisticos deben tiles, o a la instruccin pblica, o a las ceremonias del culto. Et hecho de que, antes de ser admitido, haya que pasar por una serie de pruebas, no es razn suficiente para considerar ese cuerpo como una casta aparte. Esta palabra solo puede aplicarse a una clase de hombres que, sin funcin alguna ni utilidad, y por el mero hecho de existir, gozan de privilegios ligados a sus personas. Desde este punto de vista, que es el verdadero, no hay ms que un orden, el de la nobleza. Es verdaderamente un pueblo aparte, pero un falso pueblo que, como no puede existir por s mismo por falta de rganos tiles, se incrusta en una nacin real como esas excrecencias que slo pueden vivir de la savia de las plantas a las que debilitan y secan. El Clero, la Toga, la Espada y la Administracin forman las cuatro clases de mandatarios pblicos necesarios universalmente. Por qu se les acusa en Francia de aristocratismo? Porque la casta noble ha usurpado todos los buenos puestos. Los ha considerado como un bien patrimonial, y como tal los explota, no segn el espritu de la ley social, sino para su provecho particular.(N. del A.) 6 A pesar de la simplicidad y, por ello, de las limitaciones de esta definicin, Sieyes est apuntalando una serie de principios que van a tener una importancia decisiva, no ya en la historia de la Francia contempornea, sino en la de todo el continente. Al reclamar eI principio de soberana nacional como nico ttulo posible para la legitimacin de los gobiernos, sienta las bases de una doctrina que trasformar las relaciones internacionales. 7 Como ya anunciamos en la nota 52 a la Introduccin, la determinacin de aquellos que componen el Tercer Estado slo puede hacerse mediante una operacin de exclusin, esto es, extrayendo del conjunto de los habitantes a aquellos que detentan privilegios. Por ello, el trmino Estado es una definicin negativa. Sieys lo utiliza dndole un giro revolucionario ya que, como bien advirti Marx, solo en nombre de los intereses generales de la sociedad, una clase puede reivindicar el dominio general. 8 La teora de los derechos inherentes a la naturaleza del hombre est muy desarrollada en la poca en la que escribe Sieyes, habiendo llegado a convenirse en un lugar comn para muchos escritores polticos. Sieys no elabora nada esencialmente novedoso en relacin a la fundamentacin de la libertad como derecho natural, sino que parte de su afirmacin como supuesto inatacable. Al contraponer el sentido del trmino libertad entendindolo como derecho perteneciente a todos, frente a la libertad procedente del reconocimiento del privilegio, Sieyes est rechazando el antiguo uso del trmino, que en castellano equivaldra a la utilizacin en determinado sentido- de la voz fuero. La confusin intencionada entre las antiguas libertades medievales y el principio de libertad, aspiracin de todas las revoluciones burguesas, se dio en las constituyentes gaditanas, a travs de la influencia que sobre ellas ejerciere la obra de Martnez Marina. 9 La exaltacin de la teora de la conquista como ttulo justificativo la existencia y ampliacin del poder poltico de los privilegiados se recrudeci a partir del siglo XVII. 10 Pero si bien todo est mezclado en las razas, si la sangre de h francos, que no valdra ms separada, corre confundida con la de los galos, si los antepasados del Tercer Estado son los padres de la nacin entera, no puede esperarse que cese un da ese largo parricidio que una clase se honra en cometer diariamente contra las dems? Por qu la razn y la justicia, tan fuertes como la vanidad, no presionaran a los privilegiados para que solicitaran, por un nuevo inters ms verdadero y ms social, su rehabilitacin en el orden del Tercer Estado? 11 El relato de las humillaciones del tercer Estado seria interminable, pero conviene recordar aqu la importancia que el sentimiento colectivo de rencor tuvo en la definicin poltica de muchos revolucionarios. Funck-Brentano describe en su obra una serie de situaciones vejatorias por las que pasaron en su juventud algunos destacados revolucionarios (El Antiguo Rgimen, Barcelona, 1953, pp. 135-136). 12 La nobleza, tal como apuntamos en la nota 7 al Ensayo, no consy6 un orden uniforme. La nueva nobleza a la que se est refiriendo Sieyes es aquella ennoblecida por acta del soberano o por el desempeo cargos pblicos. Los ltimos aos del Antiguo Rgimen se caracterizaron por la existencia de una reaccin aristocrtica. El empobrecimiento progresivo de la nobleza, que no fue ajeno a su permanencia en la Corte, hizo que se exigiera al rey el monopolio exclusivo de los grados del ejrcito para aquellos que probaran los cuatro grados de nobleza. 13 Algunos oficiales municipales, los procuradores del presidio de Rennes, etc., han dado ya el bello ejemplo de renunciar a todas las exenciones o privilegios que podran distinguirles del pueblo. (N. del A.) 14 No puedo dejar de sorprenderme al ver a los gentilhombres exentos del sorteo en la milicia! Supone despreciar totalmente el nico pretexto al que se pretende asociar tantas anticuadas pretensiones! Por qu pedirn una recompensa, si no es por la sangre vertida por el rey? M. C. ha ridiculizado definitivamente ese dicho con su cita: Acaso la sangre del pueblo era agua? (N. del A.) 15 As que, o por falta total de eleccin, o por no haber sido elegidos por la generalidad del tercero de las ciudades y los campos con derecho a ser representados, o porque a ttulo de privilegiados no eran elegibles, los pretendidos diputados del tercero que han aparecido hasta ahora en los Estados Generales no tenan la verdadera procuracin del pueblo. 16 La veneracin milenaria sentida por el pueblo hacia su monarca se dej traslucir incluso en los cuadernos de quejas (Cahiers de Dolances). Es una constante en la historia del pas vecino, as como en la nuestra, diferenciar al rey de sus malos ministros y consejeros a la hora le buscar responsables a los que imputar la responsabilidad de las situaciones injustas. 17 LOCKE JOHN, Ensayo sobre el gobierno civil, Barcelona, Ediciones Orbis, S.A., 1983, Pg. 75. PRIMERA PARTE DEL LEVIANTAN: DEL HOMBRE Captulo XIII De la condicin natural del Gnero Humano, en lo que Concierne a su Felicidad y Miseria. La Naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades corporales y mentales que, aunque a veces pueda encontrarse a un hombre manifiestamente ms fuerte de cuerpo, o ms sagaz de entendimiento que otro, aun as, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan considerable como para que uno de ellos pueda reclamar para s beneficio alguno que no pueda el otro pretender. Porque en lo relacionado con la fuerza corporal, aun el ms dbil tiene fuerza suficiente para matar al ms fuerte, ya sea mediante maquinaciones secretas o confederndose con otros que se encuentren en el mismo peligro en el que el se encuentra.

En cuanto a las facultades mentales (dejando a un lado las artes fundadas sobre las palabras y, en particular, la destreza de actuar segn reglas generales e infalibles, lo que se llama ciencia, arte que pocos tienen, y para muy pocas cosas. a que no se trata de una facultad natural, o nacida con nosotros, ni adquirida, como la prudencia. Cuando perseguimos alguna otra cosa) encuentro an mayor igualdad entre los hombres que en lo referente a la fuerza. Pues la prudencia no es sino experiencia, cosa que todos los hombres alcanzan por igual, en tiempos iguales y en aquellas cosas a las cuales por igual se consagran. Lo que acaso puede hacer increble tal igualdad, no es sino una vanidosa fe en la propia sabidura, que la mayora de los hombres piensan poseer en mayor grado que el comn de la gente, esto es que todo hombre salvo l mismo y, unos pocos otros, a quienes por causa de la fama o por estar de acuerdo con ellos reconocen su mrito. Tal es, en efecto la naturaleza de los hombres que si bien reconocen que otros son ms sagaces, ms elocuentes o ms instruidos, difcilmente creern sin embargo, que haya muchos tan sabios como ellos mismos ya que cada uno ve su propio talento a la mano y el de los dems hombres a distancia. Pero esto prueba que los hombres son en este punto ms bien igual que desiguales. Pues generalmente no hay un signo ms claro de la igual distribucin de alguna cosa que el hecho de que cada hombre est satisfecho con lo que le ha correspondido. De esta igualdad de capacidades surge la igualdad de esperanza de alcanzar nuestros fines, y, por lo tanto, si dos hombres desean la misma cosa, que sin embargo, no pueden ambos gozar, se vuelven enemigos y en el camino hacia su fin (que es, principalmente, su propia conservacin y a veces solo su placer) se esfuerzan mutuamente en destruirse o subyugarse. De aqu que un agresor no teme otra cosa que el poder singular de otro hombre: si alguien planta, siembra, construye o posee un lugar adecuado, puede esperarse que, probablemente, vengan otros con sus fuerzas unidas, para desposeerle y privarle, no slo del fruto de su trabajo, sino tambin de su vida o de su libertad. Y el invasor a su vez, se encuentra en el mismo peligro con respecto a otros. Dada esta situacin de inseguridad mutua, no hay para el hombre una forma ms razonable para protegerse a s mismo, que la anticipacin, es decir, dominar por medio de la fuerza o de la astucia a tantos hombres como se pueda, durante el tiempo preciso, hasta el punto de no ver otro poder lo bastante grande como para amenazarle. Esto no es otra cosa sino lo que requiere su propia conservacin, y es generalmente admitido. Como algunos se complacen en contemplar su propio poder en los actos de conquista, llevndolos ms lejos de lo que su propia seguridad requerir otros, que en diferentes circunstancia sern felices mantenindose dentro de lmites modestos. Si no incrementasen su poder por medio de la invasin, no podrn subsistir durante mucho tiempo, permaneciendo slo a la defensiva. En consecuencia, siendo necesario para la conservacin de un hombre, meremento de su dominio sobre sus semejantes debe asimismo ser permitido. Por lo dems, los hombres no experimentan placer ningn (sino, por el contrario un gran desagrado) agrupndose cundo no existe un poder capaz de imponerse sobre todos ellos, Pues cada hombre considera que su compaero debe valorarlo del mismo modo que l se valora a s mismo. Y ante cualquier seal de desprecio o subvaloracin es natural que se esfuerce hasta donde se atreva (que entre quienes no tiene un poder comn que los sujete, es suficiente para hacerlos que se destruyen mutuamente), en obtener de sus rivales infligindoles algn dao una ms alta valoracin y de los dems por ejemplo. As pues, hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia, primera, la competencia, segunda la desconfianza, tercera la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a tacarse para lograr un beneficio, la segunda para obtener seguridad y la tercera para ganar reputacin. La primera hace uso de la violencia para hacerse duea de las personas, esposa, hijos y ganados de otros hombres; la segunda para defenderlos, la tercera recurre a la fuerza por motivos insignificantes como una palabra, una sonrisa, una opinin distinta, y cualquier otro signo de subestimacin ya sea directamente de su persona o de modo indirecto en su descendencia sus amigos su nacin, su profesin o su apellido. Es por ello manifiesto que ante el tiempo que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos estn en aquella condicin o estado que se llama guerra. Una guerra de todos contra todos, pues la guerra no consiste solamente en batallas, o en el acto de luchar, sin que se d durante el tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente. Y por tanto, la nocin de tiempo debe considerarse respecto a la naturaleza de la guerra como est en la naturaleza del clima. Pues as como la naturaleza del mal tiempo no radica en uno o dos chubascos, sino en la propensin a la lluvia durante varios das, as la naturaleza de la guerra consiste no el hecho de la lucha, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. Todo el tiempo restante es paz. Por consiguiente, todo aquello que es consustancial al tiempo de guerra, durante el cual cada hombre es enemigo de los dems es tambin natural al tiempo en que los hombres viven sin ms seguridad que la que proporciona su propia fuerza y su propia inventiva. En tal condicin no hay lugar para la industria ya que su fruto es inseguro por consiguiente tampoco hay cultivo de la tierra ni navegacin, ni uso de los bienes que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumento para mover y remover los objetos que requieren muchas fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni computo del tiempo, ni arte, ni letra, ni sociedad y lo que es todo existe miedo continuo y peligro de muerte violenta y para el hombre una vida solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta. Quien no pondere estas cosas pede parecerle extrao que la naturaleza disocie de tal manera a los hombres y les haga capaces de invadirse y destruirse mutuamente. Y puede ocurrir que no confiando en esta induccin derivada de las pasiones desee confirmarla con la experiencia. Entonces, haz que se considere a s mismo en aquellos casos en que se procura armas y trata de ir bien acompaado cuando viaja que tranca sus puertas cuando se va a dormir que guarda cerrojo a sus arcones incluso en su propia casa. Y todo esto aun sabiendo que existen leyes y funcionarios pblicos armados para vengar todos los daos que le hagan. Qu opinin tiene de sus prjimos cuando cabalga armado de sus vecinos cuando cierra sus puertas: de sus hijos y sirvientes cuando cierra sus arcas? No acusa as a la humanidad con sus actos como yo lo hago con mis palabras? Pero, ninguno de nosotros acusa con ello a la naturaleza humana. Los deseos y otras pasiones del hombre no son en si mismos pecado. No lo son tampoco lo son actos que consta que una ley las prohbe. Los hombres no pueden conocer las leyes

antes de que sean hechas, ni puede hacerse ley alguna hasta que los hombres acuerden la persona que debe promulgarla. Quizs pueda pensarse que jams tal tiempo o situacin en que se diera una guerra semejante. En efecto yo creo que nunca ocurri generalmente as, en todo el mundo. Pero hay varios lugares donde viven ahora de ese modo. Los pueblos salvajes en varios territorios de Amrica con la excepcin de pequeas familias cuya concordia depende de la lujuria natural, careen de gobierno alguno y, viven actualmente de la brutal manera a la que me he referido. De cualquier forma, puede preverse cul ser el gnero de vida cuando no exista un poder comn que temer, pues el modo de vida de los hombres que antes vivan bajo un gobierno pacifico suele degenerar en una guerra civil. Pero aunque nunca hubiere existido un tiempo en el que los hombres particulares estuvieran en una situacin de guerra de uno contra otro: en todas las pocas los reyes personas revestidas con autoridad soberana celosos de su independencia, se encuentran en estado de enemistad continua, apostados como gladiadores, con las armas apuntando y los ojos fijos en los dems. Es decir, con sus fuertes guarniciones v caones en guardia en las fronteras de sus reinos, con espas entre sus vecinos, lo cual implica una actitud de guerra. Pero como tambin defienden la industria de sus sbditos, no se sigue de ello aquella miseria que acompaa a la libertad de los hombres particulares. De esta guerra de todos contra todos es consecuencia que nada puede ser injusto. Las naciones de bien y mal, justicia e injusticia no tienen all lugar. Donde no hay poder comn, no hay ley. Donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra la fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni de la mente. Si lo fueran, podran estar en un hombre que estuviera solo en el mundo, como sus sentidos y pasiones. Aquellas son cualidades relativas al hombre en sociedad no en estado solitario. Es natural tambin que en dicha condicin no existan propiedad, ni dominio, ni distincin entre mo y tuyo, solo pertenece a cada uno lo que puede tomar, y por tanto tiempo como pueda conservarlo. Y hasta aqu lo que se refiere a la miserable condicin en que el hombre se encuentra y por obra de la simple naturaleza, aunque con la posibilidad de salir de ese estado, en parte por sus pasiones, en parte por su razn. Las pasiones que, inclinan a los hombres a la paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas a travs de su trabajo. La razn sugiere adecuadas normas de paz a las cuales pueden llegar los hombres por mutuo consenso. Estas Normas son las que en otro sentido se denominan leyes de la naturaleza. A ellas voy a referirme, ms concretamente, en los dos captulos siguientes. Segunda Parte de la Repblica De las Causas, Generacin y Distincin de una Repblica La causa final, fin o designio de los hombres (quienes por naturaleza aman la libertad y el dominio sobre los dems) al introducir- esta restriccin sobre si mismos (en la que los vemos vivir formando Repblicas) es el cuidado de su propia conservacin y. por aadidura, el logro de una vida ms armnica; es decir, su deseo de abandonar esa miserable condicin de guerra que tal como hemos demostrado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, siempre que no exista poder visible que los tenga a raya v los sujete por temor al castigo, al cumplimiento de sus pactos y a la observancia de las leves de naturaleza expuestas en los captulos XIV y XV. Las leves de naturaleza (como las de justicia, equidad, modestia, gracia y. en suma, la de hacer a otros lo que quieras que otros hagan por ti) son por s mismas, cuando no existe el temor a un determinado poder que motive su observancia, contrarias a nuestras pasiones naturales, las cuales nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la venganza y a cosas semejantes. Los pactos que no se protegen con la espada no son ms que palabras. Sin fuerza para proteger en absoluto al hombre. En consecuencia, a pesar de las leves de naturaleza (que cada uno cumple cuando tiene la voluntad de cumplirlas. cuando modo seguro puede hacerlo sin riesgo) si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grande para nuestra seguridad, cada hombre confiar nicamente, y podr hacerlo legtimamente en su propia fuerza y destreza para protegerse de los dems hombres. En todos aquellos lugares en donde los hombres han vivido en pequeas familias, robarse despojarse unos a otros ha sido un comercio. Y lejos de considerarse contra la ley de la naturaleza, tanto mayor era el honor obtenido, tanto mayor era el honor. Entonces los hombres no observaban otras leyes que las leyes del honor, consistentes en abstenerse de la crueldad, respetando a los hombres sus vidas e instrumentos de labranza. Y as como entonces lo hacan las pequeas familias. As ahora las ciudades v reinos. Que no son sino familias ms grandes, para su propia seguridad amplan sus dominios y, bajo el pretexto de peligro y temor de invasin, o de la asistencia que puede prestarse a los invasores justamente se esfuerzan cuanto esta a su alcance para someter o debilitar a sus vecinos mediante la fuerza abierta o las artes secretas a falta de otra garanta, y en tiempos posteriores estos hechos son recordados con honor. Tampoco les proporciona esta seguridad agruparse en un pequeo nmero, porque en reducidos nmeros adiciones pequeas de una parte o de otra, hacen tan grande la ventaja de la fuerza que son suficientes para conducir a la victoria y esto alienta la invasin. La multitud suficiente para confiarle los efectos de nuestra seguridad no est determinada por un nmero determinado, sino por la comparacin con el enemigo a quien tenemos por eso es suficiente cuando la superioridad del enemigo no es tan visible y manifiesta como para intentar el acontecimiento de la guerra. Y aunque haya una gran multitud si sus acuerdos estn dirigidos segn sus particulares juicios y particulares apetitos de ella no pueden esperarse defensa ni proteccin contra un enemigo comn ni contra las mutuas ofensas. Porque al discrepar en las opiniones relativas al mejor uso y aplicaciones de su fuerza, los individuos que componen esa multitud no se ayudan unos a otros sino que se obstaculizan y por esa mutua oposicin reducen su fuerza a la nada. Como consecuencia son fcilmente sometidos por unos pocos que se encuentran en perfecto acuerdo. Esto sin contar que cuando no existe un enemigo comn se hacen la guerra unos a otros motivados por intereses particulares. Si pudiramos suponer una gran multitud de individuos conformes con la observancia de la justicia y de otras leyes de naturaleza pero sin un poder comn para mantenerlos limitados podramos igualmente suponer que toda la humanidad hiciera lo mismo y entonces no existiera, ni sera preciso que existiera ningn gobierno civil o repblica en absoluto porque la paz existira sin ningn sometimiento. Tampoco es suficiente para la seguridad perpetua deseada por los hombres que estn gobernados y

dirigidos por un solo criterio durante en tiempo limitado, como sucede en una batalla o en una guerra. En efecto, aunque obtengan una victoria por su unnime esfuerzo contra un enemigo extranjero, ms tarde cuando ya no tienen un enemigo comn o quien para unos es considerado un enemigo pero para otros un amigo, necesariamente se disuelven por la Denia de sus intereses y nuevamente decaen en situaciones de guerra. Es cierto que determinada criaturas vivientes como las abejas y las hormigas viven en forma sociable entre s (por cuya razn Aristteles las enumera entre las criaturas polticas) aunque no tengan direccin alguna adems de sus particulares juicios y apetitos ni posean la facultad del discurso mediante la cual una puede significar a otra lo que considera adecuado para el beneficio comn. Por ello algunos se preguntan por qu la humanidad no puede hacer lo mismo. A lo cual contest. Primero, que los hombres estn en continua competencia de honores y dignidad y aquellas criaturas no. A ellos se debe que entre los hombres surja por esta causa la envidia y el odio y finalmente la guerra mientras que entre aquellas criaturas esto no sucede. En segundo lugar que entre esas criaturas el bien comn no difiere del individual y aunque por naturaleza propenden a su beneficio privado se procuran con esto el beneficio comn. Pero el hombre cuyo goce consiste en compararse a s mismo con los dems hombres no puede disfrutar otro cos sino lo que es eminente. En tercer lugar que al no tener estas criaturas a diferencias del hombre uso de razn no ven ni piensan que ven ninguna falta en la administracin de su negocio comn. En cambio entre los hombres hay muchos que se piensan ms sabios y capaces para gobernar la cosa pblica que el resto, dichas personas se esfuerzan por reformar e innovar. Una vez de esta manera otra de aquella causando perturbacin y guerra civil. En cuarto lugar que aunque en cierto modo estas criaturas tienen voz para darse a entender unas a otras sus sentimientos carecen del arte de la palabra por medio del cual los hombres pueden manifestar a otros lo que es Dios en comparacin con el demonio y lo que es el demonio en comparacin con Dios y aumentar o disminuir la grandeza aparente de la bondad y de la maldad sembrando el descontento entre los hombres y turbando su tranquilidad a su antojo. En quinto lugar las criaturas irracionales no pueden distinguir entre injuria y dao. Por consiguiente mientras estn a gusto no son ofendidas por sus semejantes. En cambio el hombre se encuentra ms trastornado cuanto ms complacido est porque es entonces cuando le encanta mostrar su sabidura y controlar las acciones de quien gobierna la Repblica. Por ltimo, el acuerdo de esas criaturas es natural el de los hombres lo es nicamente por pacto es decir de modo artificial. Por consiguiente no debe asombrar que adems del pacto se requiera algo ms que haga el convenio constante y obligatorio. Ese algo es un poder comn que los mantenga en el temor y dirija sus acciones hacia el beneficio comn. El nico modo de erigir semejante poder comn capaz de defenderlos contra la invasin de los extranjeros y contra las injurias ajenas asegurndoles de tal suerte que por su propia industria y por los frutos de la tierra puedan alimentarse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres. Que por pluralidad de votos, pueda reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva aquel que representa su persona, en aquellas materias que se relacionan con la paz y la seguridad comn. Que adems, sometan las voluntades de cada uno a la voluntad de aqul, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una verdadera unidad de todo ello en una y la misma persona, instituida el por pacto de cada hombre con los dems, de tal forma como si cada uno dijera a los dems autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme, a mi mismo. Con la condicin de que vosotros transfiris a l vuestro derecho, y autoricis todos sus actos de manera semejante. Hecho esto, la multitud as reunida en una persona se denomina REPBLICA, en latn, CIVITAS. Esta es la generacin de aquel gran LEVIATAN. O ms bien (hablando con ms reverencia), de aquel Dios mortal, a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y defensa. Porque en virtud de esta autoridad, conferida por cada individuo particular en la Repblica, posee y utiliza tanto poder y fuerza que por el terror que inspira, sea capaz de hacer convenir las voluntades de todos ellos para la paz. En su propio pas, para la mutua ayuda contra sus enemigos en el extranjero. En esto consiste la esencia de la Repblica la cual podemos definir as; una persona de cuyas actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s ha sido instituida por cada individuo como autor, con el fin de que pueda utilizar como lo juzgue oportuno la fuerza y medios de lodos para asegurar la Paz y defensa comn. El titular de esta persona se denomina SOBERANO y se dice que tiene poder soberano: cualquier otro es SBDITO suyo. Este poder soberano se alcanza por dos caminos. Uno por la fuerza natural, como cuando un hombre hace que, sus hijos y los hijos de stos se sometan a su gobierno, siendo capaz de destruirlos s se rehsan, o cuando por actos de guerra alguien somete sus enemigos a su voluntad, concedindoles la vida a cambio de esa sumisin. El otro es cuando los hombres se ponen de acuerdo entre s, voluntariamente, para someterse a algn hombre o asamblea de hombres, confiando ser protegidos por l o ella contra todos los dems. En este ltimo caso puede hablarse de Repblica poltica, o Repblica por institucin, y en el primero de Repblica por adquisicin. BILL 0F RIGHTS , 16 DE DICIEMBRE DE 1689 SESSIO SECUNDA ANNO REGNI GUGLICINNI & MANIAE PRIMO CP. 11, 16 DE DICIEMBRE DE L689 Ley para declarar los derechos y libertades de los sbditos establecer la sucesin de la corona. CONSIDERANDO: Que los lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en Westminster, representando legal, plena y libremente a todos los estados del pueblo de esto reino, presentaren el da trece de febrero del ao de nuestro seor mil seiscientos ochenta ocho, a sus Majestades, llamados y conocidos por los nombres y tratamiento de Guillermo y Maria, prncipe y princesa de Orange, estando ellos presentes en su propia persona, una cierta declaracin por escrito, concebida en su redaccin por

los dichos lores y comunes, en las palabras siguientes: a saber: CONSIDERANDO: Que el ex Rey Jacobo Segundo, a instancia de diversos malos consejeros, jueces y ministros por los empleados, intent subvertir y extirpar la religin protestante y las leyes y libertades de este reino. 1. Asumiendo y ejerciendo la potestad de prescindir de la dependencia de las leyes, y de ejecutarlas sin consentimiento del Parlamento. 2. Encarcelando y procesando a diversos dignos prelados, por pedir humildemente que se los excusara de concurrir a dicha atribucin de poderes. 3. Emitiendo ordenando que se ejecutara en decreto con el gran sello para instituir un tribunal denominado Tribunal de Comisionados para causas eclesisticas. 4. Imponiendo tributos para la corona y para el uso de ella, bajo la pretensin de prerrogativa, para ser usados en otro momento y de otra manera de como los haba otorgado el Parlamento. 5. Levantando manteniendo un ejrcito permanente dentro de este reino en tiempo de paz, sin consentimiento del Parlamento y alojando soldados en forma contraria a la ley. 6. Haciendo que a varios buenos sbditos, siendo protestantes, se los desarmara al mismo tiempo en que a papistas. Se los armaba y empleaba contrariando la ley. 7. Violando la libertad de eleccin de miembros del Parlamento. 8. Procesando en el tribunal del Banco del Rey, por asuntos y causales que se lo poda conocer el Parlamento, y cometiendo diversos otros actos arbitrarios o ilegales. 9. Considerando que en los ltimos aos, a personas parciales, venales e ineptas se las ha rehabilitado, utilizndolas corno jurados en juicios y particularmente en diversos jurados en procesos por alta traicin, no siendo propietarios. 10. Que la libertad de palabra y los debates y procedimientos en el Parlamento no deben impedirse o indagarse en ningn tribunal o lugar fuera del Parlamento. 11. Que no debe exigirse una fianza excesiva, ni imponerse multas exorbitantes: ni infligir castigos crueles e desusados. 12. Que los jurados deben ser elegidos y comparecer debidamente, y que los jurados que juzgan a hombres en causas de alta traicin deben ser propietarios. 13. Que todos los compromisos y promesas de multas y expropiaciones de particulares autos de la condena, son ilegales y nulos. 14. Y que para la reparacin de todos los agravios, y para la enmienda, fortalecimiento y preservacin de las leyes, conviene que los Parlamentos sesionen frecuentemente. 15. Que los dichos lores espirituales y temporales y los dichos comunes reclaman, demandan e insisten en todas y cada una de las premisas, como sus indudables derechos y libertades; y que ninguna declaracin, juicio, hecho o procedimiento, en perjuicio del pueblo en cualquiera de dichas premisas, debern inferirse de ninguna manera de aqu en adelante como conclusin o ejemplo. A cuya demanda de derechos ellos se sienten particularmente estimulados por la declaracin de su Alteza el Prncipe de Orange, como nico medio para obtener una plena reparacin y remedio de lo dicho. Confiando, pues, plenamente, en que su alteza el Prncipe de Orange llevar a cabo la liberacin hasta ahora prometida por 61, y que los preservar de la violacin de sus derechos, los cuales ellos han afirmado en la presente, y de todo otro intento contra su religin, derechos y libertades II. Los dichos lores espirituales y temporales, y los comunes, reunidos en Westminstce, resuelven, que Guillermo y Mara, prncipe y princesa de Orange sean, y como a tales se los reconozca. Rey y Reina de Inglaterra, Francia o Irlanda, as como de los dominios que a stas pertenecen, para ceir la corona y ejercer la dignidad real de los dichos reinos y dominios para ellos los dichos prncipe y princesa durante su vida, y la vida del que sobreviva de ellos; y que el solo y pleno ejercicio del poder real resida sobre l, y sea ejecutado por, el dicho prncipe de Orange, en nombre de los dichos prncipe y princesa, durante la vida de ambos; y que despus del fallecimiento de ambos, dicha corona y dignidad real de los dichos reinos y dominios pasen a los herederos del vientre de la dicha princesa; y, a falta de tal prole, vayan a la princesa Ana de Dinamarca, y a los herederos de su vientre; y, a falta de tal prole, a los herederos del cuerpo de dicho prncipe de Orange. Y los lores espirituales y temporales, y los comunes, ruegan a los dichos prncipe y princesa que acepten de conformidad lo dicho. III. Y que los juramentos abajo mencionados sean tomados por todas las personas de quienes pudiera requerirse por ley juramento de lealtad y supremaca, en lugar de ellos; y que se deroguen los dichos juramentos de lealtad y supremaca. Yo N. N. sinceramente prometo y juro. Que ser fiel y observar verdadera lealtad a sus Majestades el Rey Guillermo la Reina Mara: As Dios me salve autoridades que a las mismas pertenecen quedan en plenitud de derecho y completamente investidos e incorporados, unidos y anexados. IV. Para prevenir toda cuestin y divisin en este reino, por razones de cualquier pretendido derecho a la corona, y para preservar una seguridad en la sucesin a ella, en la cual y de la cual plenamente consisten y dependen la unidad, la paz, la tranquilidad y la seguridad de esta nacin, bajo el amparo de Dios, los dichos lores espirituales y temporales, y los comunes, ruegan a sus Majestades que se legisle, establezca y declare que la corona y el gobierno regio de los dichos reinos y dominios, con todas y cada una de las propiedades a ellos pertenecientes, estn y continen estando en manos de dichas sus Majestades y de los sobrevivientes de ellas, durante su vida y La vida del sobreviviente de ellas. Y que el total perfecto y pleno ejercicio del poder y gobierno real est investido y ejecutado por Su Majestad el Rey, en nombre de ambas sus Majestades durante la vida de ambos; y despus de su deceso las dichas corona y posesiones estarn y permanecern para los herederos del cuerpo de su Majestad la Reina; y a falta de tal descendencia, irn a su alteza real La princesa Ana de Dinamarca, a los herederos de su cuerpo, y a falta de tal prole, a los herederos del cuerpo de Su Majestad el Rey arriba nombrado. Y a los dichos lores espirituales y temporales y los comunes en nombre de todos los pueblos antes citados muy humilde y lealmente se someten ellos y someten a sus herederos y descendientes para siempre; y fielmente prometen que no abandonarn, y si

mantendrn y defendern a sus Majestades, y tambin la limitacin y la sucesin a la corona aqu especificadas y contenidas, con todos sus medios, con sus vidas y bienes, contra todas las personas que intentaren algo en contra. V. Considerando que la experiencia ha demostrado que es incompatible con la seguridad y bienestar de este reino protestante el ser gobernado por un prncipe papista o por un Rey o Reina que se case con un papista, los dichos lores espirituales y temporales y dichos comunes ruegan que se estatuya que toda persona que est reconciliada o se reconcilie o mantenga relaciones con la Iglesia de Roma, o profese la religin papista, o se case con en (o una) papista, quedar excluida y ser por siempre incapaz de heredar, poseer o usufructuar la corona y el gobierno de esto reino. y de Irlanda, y de los dominios que a ellos pertenecen, o cualquier parte de los mismos, o tener, usar o ejercer ningn poder, autoridad o jurisdiccin real dentro de ellos; y en todos y cada uno de tales casos el pueblo de estos reinos estar y por la presente est absuelto de deberle lealtad; y la dicha corona y dicho gobierno pasarn a y sern disfrutados oportunamente por aquellas personas que, siendo protestantes, tengan el derecho a heredarlos y disfrutarlos, en caso de que dichas personas que estn reconciliadas o mantengan relaciones con la Iglesia de Roma o profesen La religin papista e se casen con un papista, hubieren muertos naturalmente. VI. Y que todo Rey y Reina de estos reales dominios. Que en adelante Llegara a la sucesin de un corona imperial de este reino deber el primer da de sesiones del primer Parlamento, siguiente a su coronacin, en su trono en La cmara de los pares, a La presencia de los lores y los comunes all reunidos en asamblea, o en ocasin de su coronacin ante la o las personas que le tomarn a l o ella el juramente de coronacin, en el momento de tomarlo a l o ella dicho juramento (lo que acontezca primero), har suscribir y repetir audiblemente la declaracin mencionada en la ley estatuida en el trigsimo ao del reinado del Rey Carlos. SENTENCIA NO. T-406/92 ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELA El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho. Constitucin Poltica/Valores Constitucionales/Principios Constitucionales La Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-Efectividad Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela. Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Accin de Tutela Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexin directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. Derechos Fundamentales-Interpretacin/Derechos de Aplicacin Inmediata El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Principio de Separacin de Funciones entre rganos del Estado La doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que ste,

si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados. Derechos Econmicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Accin de Tutela/Juez de Tutela-Facultades La aceptacin de la tutela para los derechos econmicos, sociales y culturales, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Revisin Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia Constitucional La revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativogeneral" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional. Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/Derechos Fundamentales El derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992 REF. EXPEDIENTE T-778 PETICIONARIO: JOS MANUEL RODRGUEZ R. PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARN La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Jos Gregorio Hernndez ha pronunciado. En Nombre del Pueblo y por Mandato de la Constitucin La siguiente SENTENCIA En el proceso de accin de tutela promovido por el seor Jos Manuel Rodrguez Rangl contra el seor Enrique Chartuny Gonzlez, gerente de las Empresas Pblicas de Cartagena y resuelto en primera instancia y nica instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar. I. ANTECEDENTES A. Hechos Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un ao y sin haber terminado su construccin fue puesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmsfera de los residentes tanto del barrio en mencin como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqul. El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, sta no se ha concluido. La peticin se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obra hasta su terminacin, o la adopcin de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector. B. Fundamentos de la accin Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pblica consagrado en el artculo 88 de la Constitucin Nacional. Agrega, adems, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblacin puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. As lo establece el artculo 6 del decreto 2591. El peticionario solicita la tutela y no una accin popular tal como lo establece el artculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera explcita en la demanda. Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, an no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo de proteccin de derechos colectivos; adems, y en acuerdo con lo anterior, la violacin del derecho colectivo sealado por el demandante, requera una proteccin inmediata, para lo cual la tutela constituye el mecanismo de proteccin ms idneo. Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causales de improcedencia contenidas en el artculo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda la proteccin de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Enfatiza el accionante que lo que pretende con la accin es precisamente evitar un perjuicio irremediable. Si se reputara que ste ya est consumado, la accin sigue siendo procedente pues continan los actos

violatorios del derecho Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la accin de reparacin directa ante lo contencioso administrativo, interpone la accin de tutela como mecanismo transitorio. C. Decisin a revisar Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolvar, correspondi conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicit al Gerente General de las Empresas Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccin del alcantarillado, requerimiento ste que no fue atendido por dicho funcionario. As mismo orden la prctica de una inspeccin judicial que se llev a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se constat la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle...". Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundndose en las siguientes razones: "La accin de tutela slo es procedente para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son los sealados expresamente en la Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este razonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde adems se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho ttulo. El accionante cita como violado el derecho contenido en el artculo 88 de la Constitucin Nacional, que no se encuentra expresamente sealado como fundamental en la Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a inaplicar por va de la excepcin de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 2591 de 1991, que establece: "... la posibilidad de utilizar por razn de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como fundamentales por la Constitucin, toda vez que dicha disposicin desborda lo establecido en el artculo 86 de la Carta." Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la proteccin invocada por el accionante. Este fallo no fue objeto de impugnacin. En cumplimiento de lo establecido en el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envi a la Corte para su eventual revisin. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisin del Tribunal de Bolvar plantea cuestiones de fondo en relacin con la interpretacin de los derechos fundamentales y la accin de tutela. Segn el Tribunal, "la accin de tutela procede slo para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales". Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artculo 88, que tienen como mecanismo de proteccin las acciones populares, as mismo se relacionan con dicha peticin los artculos 49 sobre atencin a la salud, saneamiento ambiental y el artculo 79 sobre derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artculos, concluye el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por no estar en el captulo primero del ttulo segundo, en que estn consagrados los derechos de este tipo. En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmtica de la Constitucin, sino tambin por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definicin sobre este tema es indispensable para la adecuada aplicacin de los textos constitucionales, esta Sala de Revisin considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales y su relacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a dos temas bsicos, cuya definicin ser determinante para la delimitacin de tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo a la delimitacin de los derechos fundamentales. I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyentesino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela. A. Origen y delimitacin conceptual Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. a. El estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). b. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad

intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica.1 Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulacin, como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensin racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solucin normativa correspondiente. En el sistema jurdico del Estado social de derecho se acenta de manera dramtica el problema -planteado ya por Aristteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicacin de la norma por medio de la intervencin del juez. Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo necesario para solucionar una disfuncin, sino tambin, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicacin entre derecho y realidad), as ello conlleve un detrimento de la seguridad jurdica. Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdico creado por el Estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley. La Constitucin colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta de derechos, sino tambin en la organizacin del aparato estatal. El artculo primero de la Constitucin es la clave normativa que irradia todo el texto fundamental: Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Por lo menos tres postulados se desprenden del artculo primero: a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estn presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser. b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del derecho, sino tambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales.2 El sentido y alcance del artculo primero no puede ser desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual a travs de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculo primero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias. En sntesis, la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. B. Principios y valores constitucionales Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relacin con los valores y normas de la Carta. a. Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico3 pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin. Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relacin entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una eleccin poltica que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carcter programtico de los

valores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional. Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitacin de dichos valores a travs de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales slo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello slo sera posible dentro de una interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicacin directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artculos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizacin poltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general (artculo 1); la soberana popular y la supremaca de la Constitucin (artculo 2). Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el presente, una base axiolgico-jurdica sin la cual cambiara la naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativa perdera su significado y su razn de ser. Los principios expresan normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana. Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente sealado en la Constitucin, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisin judicial. Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfuncin silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para iluminar el caso concreto. C. Principios y Estado Social El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial"). 0. Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poder

ejecutivo. La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel.5 En sntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad jurdica-justicia. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.6 D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo ms corriente- entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora. Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de los hechos (a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin texto constitucional-hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina). Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.7 II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rbrica de los derechos humanos. As se desprende de la ponencia de la subcomisin segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para determinar los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolucin del concepto de derechos fundamentales propiciada por las circunstancias histricas y polticas y por el desarrollo de los principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clsica divisin de las tres generaciones de derechos humanos. Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la del concepto de aplicacin inmediata. Esta va fue defendida en la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la comisin primera al presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinin no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son de aplicacin inmediata, que no requieren la intermediacin de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizacin inmediata de los elementos de proteccin de los derechos...". Segn esto el derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de alguno de estos derechos considerados como de aplicacin inmediata. Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar el punto: La aplicacin inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusin es necesario conocer el debate en plenaria sobre el artculo 85 de la Constitucin. En sesin plenaria de junio 29 la comisin codificadora someti a discusin un texto que hacia referencia a la accin de tutela, nicamente para aquellos derechos que se

haban determinado como de aplicacin inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, la igualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte de algunos constituyentes; as expres su inconformidad el Dr., lvaro Echeverry Uruburu: "La comisin codificadora incurri en una gravsima confusin; de suerte que confundi aplicacin inmediata de los derechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagracin en la Constitucin para que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosa distinta con el amparo o con el derecho de tutela como aqu se ha llamado, que obviamente est prescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error parti de all, porque dice la comisin que se amparan con tutela, esos derechos de aplicacin inmediata , es decir que no hay tal ley reglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos si pueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...". Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por parte de los constituyentes, establecer un catlogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fue apenas una enunciacin susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el ttulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretacin que de ella se haga. Un gran nmero de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no poda ser taxativa, tema este que se debati cuando se estaba votando el artculo referente a la accin de tutela. Se transcribe a continuacin la intervencin del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesin plenaria del 29 de junio:"... en el artculo de tutela que viene a continuacin se estableci que a travs de ese mecanismo se protegeran los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos all una relacin de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quiz lo conveniente es dejarle esa labor al legislador ms bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quiz maana no lo sean, como maana pueden llegar a tener ese carcter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sera partidario y as se lo suger al doctor Prez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeracin taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentacin debera comenzar por la determinacin de cuales son los derechos que van a ampararse a travs de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el da de maana aparezcan otros; donde la ley podra determinar cuales tienen el carcter de fundamentales para efectos de la tutela..." Posicin est respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expres:" Respaldo la posicin del Dr. Esguerra, porque si hay algn artculo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisin codificadora se encuentra adems este criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley ample la tutela a otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresin que permitiera la extensin de esa garanta a este tipo de derecho". El constituyente Otty Patio tambin respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligacin consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisin codificadora pretendi enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la proteccin del recurso de tutela..." As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en ltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres: " La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 Pg. 7) Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida. B. Requisitos esenciales 1). Conexin directa con los principios Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio. 2). Eficacia directa Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones polticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de informacin contenida en documentos pblicos. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestacin del

Estado consagrada como derecho econmico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico. De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicacin. 3). El contenido esencial Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. C. Criterios de distincin 1). Analticos a) La consagracin expresa En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios. El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Algunos exconstituyentes sostienen que los ttulos y subttulos de la Constitucin no tienen el carcter de norma jurdica y como tal no delimitan el mbito de los derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la Comisin Codificadora y no voluntad jurdicamente significativa de la Asamblea. De ah que estimen tambin que el artculo 85 de la Constitucin no tiene alcance prctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el artculo 86. b). La remisin expresa En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de 1991 (Art. 93). En este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol (const. art.10), segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisin de alcance ms profundo: las normas, en los casos sealados, hacen parte del texto constitucional. c). La conexin directa con derechos expresamente consagrados Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial. Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos. d). El carcter de derecho inherente a la persona En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagracin implcita. De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, la enumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposicin concuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros trminos: los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente.

2). Fcticos a) Importancia del hecho La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el texto constitucional, con el catlogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con una realidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretacin razonable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretacin debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y ms democrtica, tal como lo establece el prembulo de la Carta. De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional se encuentra en franca contradiccin con hechos generalizados e irremediables en un futuro prximo por la falta de recursos econmicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artculo 366 sobre prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los lmites impuestos por las posibilidades econmicas, de tal manera que su decisin no se convierta en un bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga un cambio imposible de llevar a la prctica sin cambiar las reglas estructurales de la economa. En este punto adquiere especial significacin todos los desarrollos contemporneos alrededor de la idea del juez como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrtico basado en el consenso. 2) Carcter histrico Por otra parte, la categora de derecho fundamental posee tambin un carcter histrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedad tiene de dichos derechos. III. LOS DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES A. Su naturaleza jurdica La carta de derechos de la Constitucin colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere a los derechos sociales, econmicos y culturales, consagrados en el captulo segundo del ttulo segundo. Mucho se ha discutido sobre el carcter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienes otorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos constitucionales y quienes consideran que se trata de enunciados programticos que slo adquieren la condicin de normas jurdicas cuando el legislador los desarrolle a travs de la ley. En lo que sigue de este fallo se defender una posicin intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social y principios constitucionales. La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes. Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econmicos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras dcadas del siglo y conocidos como la segunda generacin de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin. La razn de ser de tales derechos est en el hecho de que su mnima satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. Dicho de otra forma: sin la satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o en trminos del artculo primero de la Constitucin, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensin de efectividad de los derechos clsicos de libertad e igualdad formal consagrados en el captulo primero del ttulo segundo de la Carta, se reducir a un mero e inocuo formalismo, irnicamente descrito por Anatole France cuando sealaba que todos los franceses tenan el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales son insignificantes.8 Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados.

B. La falta de intervencin del legislador Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo segundo ttulo segundo de la Constitucin, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipndose al legislador y aplicndolos de manera directa a partir del propio texto constitucional? Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervencin judicial en el caso de un derecho econmico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez acta bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vaco o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solucin proveniente del rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso especfico, con la nica pretensin de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solucin opuesta - es decir la que supone la no intervencin judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artculo 228. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se comenta consiste en el desconocimiento del artculo cuarto de la Constitucin, en el cual se afirma que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales". Este artculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, tambin prescribe una clara definicin en cuanto a su efectividad. Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn , sostener que los derechos sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no slo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa. Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a los textos del captulo segundo ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales slo valgan en el mbito de la ley.9 C. La justicia distributiva 11. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin antes anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. 12. Est claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relacin misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relacin (Aristteles....). La aplicacin de los derechos econmicos sociales y culturales plantea un problema no de generacin de recursos sino de asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un problema poltico.10 En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As, por ejemplo, el artculo 366 es muy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Sin embargo, es posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la "lgica de lo razonable"11 de tal manera que la solucin final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y adems tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes pblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva cuestin de por si temeraria- se podra recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teora de la justicia de las ltimas dcadas, a partir del cual toda distribucin de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condicin de los ms desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de reparticin -de asignacin por parte del Estado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o

los afectados por tal reparticin, no desmejore la situacin de aquellos que poseen menos recursos. Esta interpretacin, por lo dems se encuentra en plena armona con lo prescrito en el artculo 13 inciso segundo: "El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. "El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". 13. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que se llegara a una enorme dispersin jurisprudencial en vista del carcter abiertamente poltico del contenido de las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurdica que se desprende del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurdico nacional. IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PBLICA A. La salubridad pblica y la Constitucin 14. La Comisin Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos econmicos, sociales y ecolgicos. Desde el inicio de los debates la preocupacin bsica de la Comisin se centr en la necesidad de establecer una "concepcin de los ciudadanos como iguales ante la vida y no nicamente como iguales ante la ley".13 Este propsito qued consignado en la Constitucin en el artculo 366: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable". La Comisin Quinta consider adems que "en Colombia el sector social no ha sido entendido como un pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemticamente discriminado desde los puntos de vista poltico y presupuestal". Para remediar esta situacin era necesario que la finalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.14 15. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitucin estableci en su artculo 365 inciso 1, una vinculacin esencial entre el Estado social de derecho y la prestacin de los servicios pblicos: "Artculo 361: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio" En concordancia con esto, el artculo 366 consagra la prioridad del gasto pblico social: "Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin" Al respecto el ex constituyente Antonio Ypez Parra, en la opinin sobre el tema solicitado por el magistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto pblico social no est consagrada en "un par de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarsima intencin del constituyente de reorientar el gasto pblico: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud y a la educacin; la participacin de los municipios en los ingresos corrientes de la nacin (Art. 357, inciso 1) debe financiar reas prioritarias de inversin social ; y las rentas provenientes de los monopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la salud y la educacin." En trminos globales -dice el doctor Ypez Parra- " En la Constitucin de 1991 la salud super el estrecho concepto de asistencia publica que traa la Carta de 1886". Esto se manifiesta a travs de diferentes artculos de la Constitucin, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobre proteccin especial a los dbiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los nios; el artculo 49 que establece la atencin a la salud y al saneamiento ambiental como servicios pblicos a cargo del Estado; el artculo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud y el artculo 78 relativo a proteccin de la salud de los consumidores. B. La importancia del servicio de alcantarillado 16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculacin con el derecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Publica Hctor Abad Gmez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudas se encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposicin de escretas (alcantarillado, pozos spticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en nios entre 1 y 4 anos fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayora enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas tambin figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad ms importante que afecta a la poblacin infantil son las infecciones intestinales". "El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flrez- no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situacin". Como se deduce claramente de las estadsticas anotadas, la expresin "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flrez, no se refiere a otra

cosa que al riesgo de muerte. 17. Por otro lado, el Tribunal de Bolvar, en una interpretacin apresurada concluye que los derechos fundamentales son slo los enumerados en el captulo primero del Titulo segundo. Quizs la idea del Tribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artculo 85 como derechos de aplicacin inmediata. Pero an si esta fue la idea que quiso expresarse y que no esta explcita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dicho anteriormente sobre el carcter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. Siendo ello as y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y John Flrez, y del otro, el hecho de que se trate de una situacin de carencia claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantes del barrio. Esta Sala de Revisin considera que se trata de una clara violacin a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio. Es importante, adems, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 segn informacin obtenida en planeacin municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursos econmicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias. 18. La violacin del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pblica adquiere una connotacin especial por el hecho de haber sido iniciada la construccin del alcantarillado para luego ser suspendida. La decisin de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajos correspondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimiento crea una frustracin adicional en la poblacin. Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. En efecto, cuando se tom la decisin de construir, ella deba estar respaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Pblicas de Cartagena nunca se manifestaron durante el proceso de la accin de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezpara explicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminacin de los trabajos, lo cual da la impresin de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, RESUELVE PRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en su lugar SEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Pblicas de Cartagena la terminacin de la construccin del alcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminacin deber llevarse a cabo dentro de un plazo razonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidas provisionales idneas, encaminadas a la cesacin de las molestias y perjuicios que se estn ocasionando a los habitantes del barrio. TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional sealada en esta sentencia tendr carcter obligatorio para todas las autoridades, en los trminos del artculo 33 del Decreto 2591 de 1991 CUARTO. - ORDENAR que por Secretara se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo de Bolvar , en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. CIRO ANGARITA BARN Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO Magistrado -Aclaracin de votoSentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisin, en Santaf de Bogot, a los cinco (5) das del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). ACLARACIN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406 ACCIN POPULAR/ACCIN DE TUTELA TRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaracin de voto) Este caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. Ref.: Expediente T-778 Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn Santaf de Bogot, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y dos (1992). Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos: El presente caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin,

relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. Tales asuntos no deberan ser objeto de acciones de tutela, pues esta ltima institucin ha sido concebida con otros fines, especficamente relacionados con la proteccin de los derechos fundamentales. Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual est autorizado de modo expreso por el artculo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO -MagistradoLA CONSTITUCIN MEDIEVAL15 Los Caracteres Generales Hay una idea general sobre el Medioevo todava bastante difundida, aunque ya no comn. Es la idea del Medioevo teocrtico, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de la Iglesia, dentro del cual las nicas autoridades polticas legitimas son aquellas directa o indirectamente vicarias de Dios: una poca en la que todo poder desciende de lo alto, a travs de una cadena jerrquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitucin de los antiguos resultan evidentes. Los antiguos haban sufrido tiranas y despiadados regmenes oligrquicos pero, al menos en los casos de la polis griega y de la res pblica romana, haban propugnado la necesidad de experiencias polticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadas sobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepcin ascendente y no descendente del poder. La conclusin de tal planteamiento es tambin obligada: el Medioevo, desde el punto de vista de la historia constitucional, aparece entre parntesis, es la edad del eclipse de la constitucin, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de la necesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Captulo est dedicado a rechazar esta tesis y a sostener as la existencia de una verdadera y autntica constitucin medieval, dotada de caractersticas histricas propias, distintas de las caractersticas de la constitucin de los antiguos, como tambin de aquellos peculiares de la constitucin de los modernos. Todo lo que sucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en su autonoma tipicidad, ni como mera prosecucin o continuacin, o renacimiento de la constitucin de los antiguos, ni como mera anticipacin o preparacin de la constitucin de los modernos, sino como una realidad que existe en s, que est histricamente determinada. En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la cada del edificio poltico romano en el siglo V hasta la aparicin de la soberana estatal de los modernos a partir del siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma tpica del ejercicio del poder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuencia escasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por el contrario poderes agentes con otro grado de concrecin sobre espacios territoriales bastante limitados, con frecuencia legitimados nicamente por la posesin de la tierra, de donde se deriva el mismo ejercicio de los poderes de imperium: la administracin de la justicia, la recaudacin de impuestos, la llamada a las armas. Existen rey, prncipes y seores, laicos y eclesisticos, que derivan sus poderes de manera ms o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, de manera ms o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio ms o menos unificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carcter feudal. Existe, finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenmeno de la constitucin de los ordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno tambin en gran medida participativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuenta de que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes pblicos y modos de legitimacin bastante distintos, autocrticos pero tambin oligrquicos, ms o menos cerrados, o quizs abiertos, corno ocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera ms o menos consistente, hacia la base. El mundo poltico medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puede ciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente de Dios a sus vicarios en la tierra y de stos a aquellos que ocupan los distintos grados ms bajos, segn una cadena frreamente ordenada en sentido jerrquico, con un nico criterio originario de legitimacin en su cumbre. La realidad poltica medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puede reducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitucin medieval significa por ello y ante todo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender as cules son los rasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Slo el conjunto de estos rasgos determinar los contornos de nuestra constitucin medieval. No es cuestin de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qu tienen en comn poderes tan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocacin universalista, los del feudatario y del seor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades. Desde nuestro punto de vista, la historiografa ya ha construido algunas respuestas precisas.18 En realidad todos estos poderes, independientemente de su radio de accin sobre las personas, sobre las cosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimacin, tienen en comn el hecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensin totalizadora y omnicomprensiva en relacin con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los rdenes que existen en concreto dentro de sus respectivas jurisdicciones. Tanto en la ms alta y noble fuente de derecho, como en el mas humilde estatuto ciudadano, siempre encontramos la misma caracterstica de fondo: la parte ms relevante de la vida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia econmica y patrimonial, se desarrolla fuera de aquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autnoma y primaria de la costumbre. Podernos formular as una primera caracterstica general de nuestra constitucin medieval: la intrnseca

limitacin de los poderes pblicos. No se trata de una limitacin establecida por normas positivas generales y escritas, que ninguno tena el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino de una limitacin de hecho que toma cuerpo de manera cada vez ms consistente a partir del siglo V, despus de la cada del edificio poltico romano. Con aquel edificio no slo cae la concreta frmula poltica imperial romana, sino que sucede mucho ms: desaparece, desde una consideracin ms amplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, de cualquier centr, el conjunto de relaciones civiles, econmicas y polticas. Este conjunto se orden en esencia, cada vez ms, por cuenta propia, segn formas distintitas e infinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media, precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos ms oscuros, los de mayor decadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien poco poda significar ya el ideal poltico antiguo de la ciudadana, se habituaron a buscar refugio y consuelo dentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de los cuales el valor tranquilizador de la comunidad reviva esencialmente a travs del derecho, a travs de la presencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cada uno poda encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, tambin, el lmite al ejercicio de los ms penetrantes poderes pblicos de coaccin, los de aquellos que legtimamente podan imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez. Entonces, si aquellos poderes se detenan siempre y sin excepcin ante un umbral concreto ms all del cual se desarrollaba la parte ms relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por una deliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonoma de los particulares tambin esto sera una manera de deformar la constitucin medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por el temor a una verdadera y autentica sancin efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esos poderes se haban habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto ms relevante de las relaciones econmicas, sociales y polticas como algo que de hecho se situaba ms all de su capacidad de formacin, como algo que ya estaba en s jurdicamente ordenado. Llegamos as al punto tal vez ms crtico, que nos permite sacar a la luz la segunda caracterstica fundamental de la constitucin medieval, estrechamente relacionada con la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. Se trata de la concepcin de aquel conjunto de relaciones sustancialmente indisponibles por parte de los poderes pblicos en los trminos de un orden jurdico dado, estructurado por mil vnculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala ms extrema fragmentacin, el ms amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitucin medieval, lo que los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durante muchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucin eran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la funcin que a ellos corresponda dentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un orden jurdico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los lmites de la capacidad de formacin de los poderes pblicos obraba tambin horizontalmente entre los sujetos operantes en el mbito de la constitucin medieval. Ninguno de ellos, en efecto, poda disponer de aquella constitucin. Aparece as con absoluta evidencia la lnea de separacin, en verdad bastante profunda, entre la constitucin de los antiguos y la constitucin medieval. Como veremos ms adelante, en realidad el pensamiento poltico medieval retomar muchas de las problemticas presentes en la antigedad: el temor a y la condena de la tirana, la naturaleza mixta de la constitucin, y otras ms. Pero se tratar con frecuencia de la bsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todava inevitablemente se atribua a las fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no poda ser tal en un contexto histrico tan cambiado. Lo que haba cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medieval era, precisamente, el tipo de constitucin. En sntesis, si la constitucin de los antiguos poda concebirse como un orden poltico ideal, al que tender prescriptivamente, la constitucin medieval puede entenderse ms bien como un orden jurdico dado, a preservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en los equilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexin de los antiguos sobre la constitucin se afirma en las fases de crisis y de decadencia poltica, cuando se teme perder el valor primero de la unidad poltica, como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexin medieval - de los filsofos, de los telogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la Edad Media, y slo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexin presuponen la existencia de un orden jurdico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzas agentes de la sociedad medieval. Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitucin, sobre la polis, sobre la res publica, est dirigido a la construccin de la unidad poltica, de la ciudadana comn, en la Edad Media el discurso sobre la constitucin, sobre el lmite ms all del cual el prncipe se convierte en tirano, sobre el ejercicio del derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, est dirigido a la defensa y la tutela del orden jurdico dado. Mientras en el tiempo histrico antiguo el primer enemigo de la constitucin es el espritu de faccin, es decir, todo aquello que divide a la comunidad poltica, que debilita el sentido poltico de comn pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principal enemigo de la constitucin es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensin de dominio sobre la complejidad de la realidad jurdicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de los bienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que poda producirse el conflicto entre ricos y pobres, que constitua la primera amenaza para la comunidad poltica, y as en la ciudadana poltica como el lugar en el que los hombres se rediman de sus tendencias egostas, en el Medioevo aquel mundo de las relaciones econmicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponan las primeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio poltico y constitucional medieval. Mientras la constitucin de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la prctica de la virtud, de la dedicacin a la cosa pblica, la constitucin medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertades concretas, aquellas que se establecan directamente en la prctica social, segn el lugar y la funcin que a cada uno corresponda en el mbito del orden jurdico dado. Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitucin

deja de pertenecer de manera exclusiva al campo poltico y moral, del perfeccionamiento del hombre a travs de la experiencia de la ciudadana poltica comn, y comienza a entrar en el mundo del derecho, a convertirse en discurso jurdico, que nace de la prctica social. Por eso, hablar de la constitucin medieval significa hablar de reglas, de lmites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo que haremos en las prximas pginas. 1 Manuel Aragn Reyes, Constitucin y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989 2 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Cvitas, Madrid, 1991. 3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss 4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, C.E.C, Madrid, 1991, p. 48 5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 6 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 35 7 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss 8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos econmicos, sociales y culturales, 1986 9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12 10 Luis F Jimnez, Los derechos econmicos en Amrica latina. Otros enfoques; en Derechos econmicos y desarrollo en Amrica Latina; IIDH, 1990 11 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 1979 12 John Rawls, Teora de la Justicia, F.C.E., 1968. 13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 3 14 Gaceta Constitucional N. 78, p. 2 15 FIORVANTI, Mauricio, Constitucin: De la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001, Pg. 33 16 Las conocidsimas rnetforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posicin por otro lado es mucho ms compleja que la sntesis ofrecida en el texto. 17 Una sntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989. 18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurdico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39.

CRITERIOS MATERIALES PARA LA IDENTIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Si se sigue algn punto de vista material, los derechos fundamentales son, en general, aquellas prerrogativas de las personas, que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y cultura jurdica de determinada sociedad. La fundamentalidad material radica en que a travs de los derechos fundamentales se toman decisiones sobre la estructura normativa bsica del Estado (fundamentos del Estado) y de la sociedad. En otras palabras, un derecho es fundamental, desde un punto de vista material, si su vigencia tiene tal grado de necesidad, que sin l no podra desarrollarse determinada concepcin del Estado y de la sociedad. Como se hace evidente, todo criterio material tiene su punto de partida en una determinada ideologa del Estado y de la Constitucin, y conduce a una teora de los derechos fundamentales ideolgicamente determinada. De las ideologas que coinciden en afirmar los derechos fundamentales (no tiene sentido analizar aqu aquellas que los niegan), la liberal - burguesa, la democrtica y la propia del Estado Social de Derecho tiene en la actualidad especial relevancia. Sus respectivas concepciones sobre la libertad contienen matices diferentes, y por tanto el catlogo y contenido de los derechos fundamentales difiere entre una y otra. Nestor Ivn Osuna Patio LOS DERECHOS Y LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN DE 1991

Primera Parte La Carta de Derechos adoptada en la Constitucin de 1991 ha estado en el centro del debate sobre la nueva Constitucin, ha sido el blanco favorito de los crticos que quieren calificarla de utpica, improvisada y antitcnica, ha sido tambin lo ms elogiado por quienes ven en la Constitucin de 1991 una herramienta para ampliar la democracia y proteger la dignidad humana y la gran controversia constitucional, despus del 4 de junio ha girado en torno a uno de sus artculos, el de la propiedad que permite la expropiacin por va administrativa, y otra controversia, la que acabamos de tener sobre la autonoma universitaria. Sin duda me parece que es un buen comienzo para la Carta de Derecho, un buen comienzo porque augura, como el nuevo constitucionalismo, se preocupar menos por cuestiones relacionadas con la separacin de poderes y la asignacin de competencias y ms por el alcance de derechos constitucionales, un buen comienzo tambin nada sorprendente si se observa la experiencia de otros pases tanto de la tradicin civil como de la tradicin anglosajona, Estados Unidos y Alemania Federal son dos claros ejemplos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se ha concentrado desde los aos cuarenta en la interpretacin de los derechos, los problemas constitucionales se analizan desde esta ptica y no desde el punto de vista de si un rgano invadi la rbita de otro o excedi su competencia, adems los casos de mayor trascendencia jurdica son los que se refieren a los derechos, basta recordar las controversias del New, Deal sobre si el Estado podra limitar la libertad de contratar y por lo tanto si el Presidente Roosevelt podra impulsar la intervencin en la economa, las discusiones sobre la segregacin racial y el derecho al sufragio o los interminables debates sobre el aborto y el

derecho a la intimidad, tambin han sido stos los casos de mayor inters y relevancia para la gente comn que ve entonces en la Constitucin un garante de sus poderes individuales y un promotor de justicia; en Alemania Federal, para mirar un pas de tradicin civil, ha sucedido lo mismo, los casos donde el punto crucial es el alcance de un derecho son los ms abundantes y los de mayor trascendencia jurdica y los de ms inters para la comunidad, este dato lo dice todo, entre 1951 y 1987 la Corte Constitucional Federal decidi 51.910 recursos de queja constitucional, de tutela de los derechos fundamentales, diramos en Colombia, es decir, el 91% del total de fallos proferidos durante estos 36 aos; a mediados de los cincuenta llegaba a la Corte en promedio 1.000 recursos de queja, a mediados de los ochenta el promedio ya se haba triplicado, 3.500 recursos de queja por ao.

Con razn al instalar el coloquio en la provincia francesa sobre la experiencia comparada de la proteccin de los derechos fundamentales por las Cortes Constitucionales europeas, George Vedel, el autor de los textos de Derecho Constitucional tan ledos en Colombia, afirm con cierto apasionamiento: "Lo ms impactante en este campo era apreciar que lo que era esencialmente una idea jurdica, una teora del derecho, se ha convertido realmente en una fuerza social, esta tendencia ha sido semejante en otros pases tan diversos como Canad y Hong Kong que despus de mucho pensarlo optaron por adoptar una Carta de Derechos respaldada por procedimientos e instituciones diseadas para hacerlos cumplir, para transformar prcticas sociales arbitrarias o injustas".

He usado la expresin hacer cumplir los derechos, pero quizs esa expresin no es muy apropiada en materia de derechos, en efecto las caractersticas de los artculos de la Carta de Derechos indican que es poco aconsejable decir que un Juez hace cumplir los derechos. Dichos artculos no contienen por lo general rdenes para ser cumplidas, tampoco instrucciones o reglas precisas; en materia de derechos antes de hacer cumplir la Constitucin es indispensable determinar qu es la Constitucin, ordena, por ejemplo, qu ordena la Constitucin cuando dice en su artculo 16 que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico, ordena que a una mujer que ha sido violada no se le castigue por abortar puesto que esto implicara desconocer su autonoma como lo decidi la Corte Suprema de Estados Unidos o por el contrario ordena que el derecho a la autonoma no pase por encima del derecho a la vida del feto fruto de la violacin; la cuestin no est resuelta, ni an en Alemania donde la Corte Federal opt por proteger radicalmente el derecho a la vida, se decidi que la autonoma no tena ningn espacio para proteger la mujer embarazada; el intrprete de la Constitucin no se encuentra con una orden clara que cumplir en este caso, sino ante una necesidad de crear un orden partiendo de los diversos derechos protegidos por la Constitucin. El intrprete no aplica en sentido estricto la norma sino que le da contenido para que luego pueda ser aplicada. Estamos ante esta situacin no porque la Constitucin est mal redactada, el artculo sobre autonoma es casi copia textual del famoso artculo de la Ley bsica Federal Alemana, sino por las caractersticas especiales de los textos que enuncian los derechos.

Detengmonos un momento en estas caractersticas. Los artculos sobre los derechos son textos abiertos, es decir, textos que hacen afirmaciones cuyo contenido no est definido por el texto mismo, tomemos tres ejemplos: Todas las personas tienen derecho a su intimidad, dice el artculo 15. Todas las personas nacen libres e iguales, dice el artculo 13. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, dice el artculo 16. Las Universidades tienen autonoma, dice el artculo 68.

Adems estas afirmaciones emplean conceptos indeterminados. Qu es ser libre, podra uno preguntarse; an para quienes han trajinado con la idea de libertad, que no sobra decirlo tiene ms trayectoria que la idea de autonoma o de intimidad, esta pregunta puede generar serias angustias e incertidumbres. Las afirmaciones que enuncian derechos son adems abstractas y generales, no en el sentido en que lo es cualquier ley, el nivel de abstraccin o de generalidad de los artculos de la Carta de Derechos es mucho mayor, adems la estructura de estos artculos tambin es diferente a las reglas jurdicas ordinarias, no contemplan una hiptesis de hecho ni una consecuencia clara derivada de que esta hiptesis suceda, son artculos que enuncian valores o sientan principios y por lo tanto crean consigo todos los problemas filosficos, ticos y polticos, asociados con ellos, por eso no es extrao que en una misma situacin de hecho, en un lirismo caso estn en juego ms de un derecho relevante y que tambin se presenten conflictos entre esos derechos relevantes, estos artculos tampoco hablan de limitaciones a los derechos, desapareciendo del firmamento de los derechos la moral cristiana, la tranquilidad pblica, la seguridad nacional y el orden pblico, no porque son absolutos e ilimitados sino porque los constituyentes prefirieron enunciarlos de manera tajante; cuando excepcionalmente se colocaron frases limitativas como el artculo sobre el libre desarrollo de la personalidad, citado anteriormente, stas repiten principios tan generales que el Juez tendr tambin que darles contenido segn las circunstancias del caso, puesto que es claro y obvio que todos debemos respetar los derechos de los dems y no

desconocer el orden jurdico y como si esto fuera poco algunos artculos sobre derechos utilizan conceptos novedosos para disciplinas jurdicas. El artculo sobre la igualdad por ejemplo, se habla de "grupos marginados" y de "circunstancias de debilidad manifiesta", al decir que los artculos de la Carta de Derechos se caracterizan por lo general por ser textos abiertos que utilizan conceptos indeterminados, que tienen un nivel de abstraccin y generalidad muy elevado, que enuncian valores que no sealan lmites a los derechos, que en ocasiones emplean conceptos novedosos, no estoy haciendo una crtica, as son las Cartas de Derecho, tanto las de las Constituciones ms modernas, como las de los tratados internacionales ms respetados, si en algo se diferencia de las otras es que la nuestra, contrariamente a lo que a cuatro vientos se dice, es una Carta de Derecho menos reglamentaria porque no se detienen los lmites de los derechos como s lo hacen la alemana, la espaola o la europea.

Dada la caracterstica de esos artculos tiene todo sentido preguntarse, cul es la fuerza jurdica de estos derechos?, son textos ms para estimular la reflexin de los filsofos y los polticos que para atraer la atencin de los juristas? De ninguna manera. Los derechos no son declaraciones, sino normas, no son ideales, sino poderes en cabeza de cada individuo, a tal punto habr llegado la preocupacin de la Asamblea Constituyente por enfatizar la naturaleza normativa y la fuerza jurdica de los derechos que a sugerencia del Gobierno incluy una disposicin que enumera los derechos de aplicacin inmediata, es decir, que no requieren de desarrollo legal para ser aplicados directamente por los Jueces en casos particulares, los dems derechos tambin deben ser respetados, pero no son exigibles por va directa en un caso concreto hasta tanto no estn amparados por la accin de tutela u otra accin o sean desarrollados por la ley; todo esto nos conduce a lo que algunos han denominado el problema crucial de la teora jurdica, el problema de la interpretacin de la Constitucin y su impacto en la concepcin general del derecho que hemos discutido en la maana y en la tarde de hoy.

Las caractersticas de las normas sobre derechos tienen profundas implicaciones para la interpretacin de la Constitucin; para ilustrar el punto tomemos un caso de actualidad: en esta campaa electoral varios candidatos han protestado porque no han obtenido acceso a los medios masivos de comunicacin para llegarle a la opinin, mientras que otros candidatos han recibido un espacio abierto en medios con los cuales tienen vnculos especiales, existe una norma constitucional relevante para este caso? No slo una, sino varias, menciono cuatro: el derecho a acceder al espectro electromagntico, cada una tomada separadamente puede orientar la decisin del caso en un sentido diferente. Desde el punto de vista del derecho de propiedad, se podra argumentar que los dueos de los medios, pueden decidir libremente a quin cubrir y a quin no, desde el punto de vista de la libertad de prensa se podra reforzar este argumento diciendo que el Director del medio tiene derecho a promover las ideas que considere ms afines a las suyas, en cambio desde el punto de vista de la igualdad no debera haber privilegios ni discriminaciones por origen familiar, o por opinin poltica, mucho menos en la televisin estatal, es ms, hay una norma que habla expresamente de la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagntico, tiene derecho entonces un candidato al Senado, desconocido, que se aventure en estas lides, a que le den un espacio en los medios masivos de comunicacin, tiene el mismo derecho que un candidato cabeza de lista con una lista con una larga trayectoria pblica, tienen el mismo derecho quienes tienen representacin en el Congreso que quienes no la tienen. Podra continuar haciendo preguntas sobre el caso, pero con stas basta para resaltar que para resolverlo es imposible utilizar el silogismo para deducir despus de comparar la premisa mayor con la menor, la Constitucin con la Ley, una conclusin.

Como hay varas normas Constitucionales relevantes, no hay una premisa mayor o si se quiere, el intrprete debe crear esa premisa despus de armonizar todos los valores y principios relevantes, es ms, si el Juez escoge slo una norma relevante y descarta las dems podra estar actuando arbitrariamente, lo cual va en contra de la esencia misma del Constitucionalismo.

Una segunda conclusin derivada de este caso es que estamos ante un problema de grado, la responsabilidad del intrprete es trazar lneas, para colocar en un lado de ellas las hiptesis protegidas por la Constitucin, de otro lado las que no estn amparadas por un derecho, en el caso anterior el espectro de alternativas es amplio, en un extremo estaran los candidatos desconocidos que no son cabezas de lista, que pertenecen a un movimiento independiente, que no tienen representacin en los cuerpos colegiados, ni influencias en el sistema poltico, en el otro extremo est el jefe de un partido poltico tradicional con personara jurdica que encabeza lista, y en la otra cara de la moneda tenemos en un extremo al dueo de un peridico y en otro al director de un programa de opinin manejado por una empresa estatal de televisin. Dentro de este sinnmero de hiptesis, de tipos de candidatos y de medios es necesario decidir cundo existe un derecho de acceso y cundo no, hay que trazar una lnea, hay que resolver un problema de grado.

Una tercera conclusin derivada de este caso es que el Juez tiene un gran espacio para escoger y pocos criterios textuales para orientar este proceso de seleccionar slo una de las muchas alternativas razonables y compatibles con la Constitucin, para escoger el texto constitucional no es suficiente gua, el intrprete tiene que ejercer un gran poder

discrecional, inevitablemente, entonces habr de moverse en el terreno de lo poltico sin que esto implique exceder su competencia o incurrir en consideraciones partidistas.

Una cuarta consecuencia es que el contexto real del caso, cobra una gran importancia para determinar el alcance de la Carta de Derechos. En el ejemplo que veamos, no tendra sentido reducir el problema a si cualquier candidato tiene derecho a usar espacios en los medios de comunicacin, as de abstracto no tiene sentido, es necesario ir a los hechos del caso y ubicarlos en el contexto de una determinada campaa de una especial distribucin del poder en los medios de comunicacin en la actualidad, de un sistema de informacin electoral particular que se est usando en esta campaa, en fin, de tantos factores adicionales, de lo contrario el problema se vuelve casi que inmanejable conceptualmente o tan abstracto que sera imposible resolver el caso concreto, as las cosas cobran pleno significado, la frase segn la cual la Constitucin es lo que los Jueces dicen que es, pero tambin cobra toda su fuerza la idea de que el intrprete de la Constitucin no puede obrar de la misma manera que un legislador, sea este congresista o constituyente, ambos inevitablemente crean derecho, pero el Juez tiene que hacerlo de una manera diferente, al Juez no le est permitido pasar sus decisiones en su mera voluntad, debe justificarla y seguir las reglas propias de un proceso judicial, no cualquier tipo de justificacin resulta valedera, slo son aceptables aqullas que vinculan la conclusin final con la Constitucin y no contradicen su significado, quizs estas ataduras parezcan muy frgiles, especialmente cuando nace una Constitucin y por lo tanto no hay muchos antecedentes jurisprudenciales a los cuales acudir, ni doctrinantes que se hayan ocupado de los asuntos ms crticos, la voluntad de la Constituyente tampoco ayuda mucho porque es imposible saber qu tenan en su mente los delegatarios que Aprobaron la Carta de Derechos, no porque se desconozcan an las actas, o por la rapidez con que se llevaron a cabo los debates sino porque entrar en la mente del autor de los textos es una labor ms propia de espiritistas que de abogados.

Recapitulemos las caractersticas de los textos de los artculos de la Carta de Derechos que he mencionado le confieren al intrprete un gran poder discrecional, sta es una de las virtudes de la Carta de Derechos que seguramente le permitir conservar su vigencia prctica a medida que la sociedad evolucione y las normas respondan a las nuevas circunstancias, cuando los derechos sean ms conocidos es probable que las controversias constitucionales ms significativas giren en torno a los poderes del ciudadano, como ha sido la experiencia normal en otras democracias, as como la Constitucin tender a penetrar ms en la realidad, tambin es preciso reconocer que las formas tradicionales de interpretacin y las teoras lgicas que las justifican han quedado superadas por la naturaleza misma de la nueva Constitucin.

Surge entonces la necesidad de una visin diferente de lo que es interpretar la Constitucin, una visin que reconozca la inevitable funcin creativa del Juez, que justifique su poder enorme en nuestra democracia.

MANUEL JOS CEPEDA

LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991 Avanzando hacia una democracia participativa? "En los aos 80 se van a dar transformaciones importantes: se consolida el nuevo momento de la produccin capitalista a escala mundial, en el cual se transnacionalizan la economa y la poltica. El nuevo momento de la acumulacin capitalista va a tener su eje en el mercado mundial y el rol del Estado se cambia en un intento de neo liberalizar la sociedad y la economa. Como lo sectorial cada vez es ms manejado transnacionalmente (por los organismos del capital internacional), la regulacin del Estado sobre la sociedad empieza a privilegiar la lgica territorial y el discurso del Estado promueve la descentralizacin, al mismo tiempo que se busca una menor intervencin del mismo y un nuevo papel para el mercado como el regulador de las intervenciones de los agentes privados. La descentralizacin, adems de ser funcional al proceso de readecuacin del Estado a los tiempos del neoliberalismo, responda a demandas de mayor autonoma y de mayor participacin por sectores importantes de la sociedad a nivel regional y local. Todo esto acompaado de un discurso 'novedoso de democracia participativa, entendiendo sta como la necesidad de los habitantes de cada regin o comunidad de resolver sus propios problemas sin esperar nada del Estado (se dice que eso es paternalismo estatal), aun cuando ello implique acudir cada vez ms a sus precarios ingresos o al trabajo comunitario voluntario que alargue las, ya de por s, agotadoras jornadas de trabajo.

Se empieza entonces a estimular la participacin, con un nfasis en lo territorial y se convoca a las comunidades a participar en la seleccin de sus gobernantes locales, a la planeacin de su desarrollo, a la implementacin de las polticas pblicas, a la evaluacin y seguimiento de las mismas. Pero tambin hay un intento de redefinir la participacin en el mbito de la participacin sectorial: sindical, campesina. Sin embargo, esta insistencia del discurso estatal en la necesidad de la participacin social es un importante elemento legitimador de los sectores subordinados de la sociedad en sus demandas, movilizaciones y luchas y en esa medida debe ser valorizado. Posteriormente la Constitucin Poltica de 1991 aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente consagra un abanico bastante amplio de nuevas posibilidades tanto para la llamada participacin cvica o ciudadana, como para la participacin comunitaria. En su artculo 1 seala: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista..." (resaltado del autor). El profesor Hernando Torres resea lo que l denomina los 'territorios' que la Constitucin Poltica seala para que la comunidad intervenga de forma ms directa o permanente: "1. En los servicios pblicos domiciliarios: Art. 365: Servicios Pblicos Art. 369: Empresas estatales Art. 78: Consumidores y usuarios Art. 48: Transitorio. 2. En Servicios Sociales: Art. 49: Servicios de Salud Art. 51: Derecho a la vivienda Art. 68 y 69: Servicios educativos Art. 79: Medio Ambiente Art. 247: De la seguridad y la justicia Art. 52: Recreacin, Deportes y tiempo libre. 3. Para poblaciones especficas: Art. 40: Participacin femenina Art. 46: De la tercera edad Art. 45: De los jvenes Art. 329: De las comunidades indgenas. 4. Produccin y Trabajo Art. 53: El Estatuto del trabajo Art. 55: Concertacin en conflictos Art. 56: Salarios Art. 57: Gestin de las empresas Art. 58: Formas asociativas y solidarias

Art. 64: Trabajadores agrarios Art. 333: Desarrollo empresarial y solidario. 5. De la Gestin Pblica y Control: Art. 369: Gestin y fiscalizacin Art. 270: Vigilancia. 6. De la Planeacin Participativa: Art. 340: El Consejo Nacional de Planeacin Art. 342: Procesos de Participacin. 7. De la Administracin Territorial: Art. 311: El municipio Art. 318: Juntas administradoras locales Art. 323: De su constitucin 8. De la Contratacin Administrativa: Art. 355: Entidades privadas sin nimo de lucro. 9. De las Funciones Administrativas: Art. 210: Para los particulares. 10. Acciones contra las autoridades pblicas: Art. 92: Sanciones penales y disciplinarias. 11. De la Participacin Poltica: Arts. 107, 108, 109: Eventos, inscripcin y campaas de carcter poltico " Los niveles de la participacin segn la Constitucin de 1991 han sido esquematizados de la manera siguiente: a) La participacin como principio: el Art. 2 seala que la participacin democrtica es un fin esencial del Estado, de tal manera que no es simplemente una posibilidad ciudadana sino que el Estado debe fomentar la participacin en las decisiones que afecten su futuro. Esto implicara el desarrollo de una pedagoga que fomente la participacin social en los valores de la convivencia, la democracia y 1 accin social. b) La participacin como derecho y como deber: Se concibe como derecho en la medida en que constituye una condicin para el fortalecimiento de la calidad de ciudadano, en el ejercicio del poder poltico, en la participacin social y con opcin de crear asociaciones en defensa de sus intereses. Como deber, est basada en la obligacin de los ciudadanos de participar en la vida cvica y poltica del Estado. c) La participacin como mecanismo: Se seala a la participacin como mecanismo en la medida en que a travs de ella los ciudadanos pueden presentar iniciativas legislativas, ser consultados en el proceso de toma de decisiones pblicas, estn facultados para fiscalizar la gestin pblica y pueden participar directamente en la toma de decisiones pblicas.

De consulta: Es el caso del Consejo Nacional de Planeacin (Art. 340) que se plantea con carcter consultivo (no obligatorio) compuesto por representantes de entidades territoriales y de los sectores econmico, social, ecolgico, comunitario y cultural. La funcin de este Consejo es la de ser un espacio para discutir el Plan Nacional de desarrollo. De iniciativa: - Los habitantes de las entidades territoriales podrn presentar proyectos de competencia de las respectivas corporaciones (Art. 106). - Presentar proyectos de ley y de reforma constitucional (Art.. 154 - 155). - Para convocar referndum para la derogatoria de una Ley (Art. 170). - Para promover demandas de inconstitucionalidad de actos de la Constitucin (Arts. 241 242) . - Los concejales y la ciudadana podrn presentar proyectos de acto legislativo (Art. 375). - Los ciudadanos podrn proponer que se someta a referndum una reforma constitucional. - Las juntas Administradoras Locales podrn formular propuestas de inversin ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales. De fiscalizacin: - Las Juntas Administradoras Locales vigilarn y controlarn la prestacin de los servicios municipales en su comuna y la inversin de los recursos pblicos (Art. 318). - Participacin de los usuarios en la gestin y fiscalizacin de las empresas de servicios pblicos (Art. 369). - Audiencia pblica para la adjudicacin de una licitacin a solicitud de cualquier proponente o de una autoridad de control fiscal (Art. 263). De decisin: - Voto secreto ejercido en forma directa para la eleccin de funcionarios que constitucionalmente deben elegirse mediante el mismo (Art. 260). - Consulta por parte del presidente, gobernadores, alcaldes para asuntos de su respectiva competencia territorial (Arts. 104105).

El Congreso mediante ley podr consultar al pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente art. 376 . Referndum ejercido por los ciudadanos para derogar una ley, salvo las sealadas en Arts. 307, 374 y 377.

- Juntas Administradoras Locales a travs de las cuales los ciudadanos podrn intervenir en la elaboracin de planes municipales de desarrollo econmico y social, distribucin de las partidas que le asigne el presupuesto municipal y las funciones que le delegue el Concejo (Art. 318). i) La Participacin Ciudadana y la Participacin Comunitaria. Es necesario diferenciar la participacin ciudadana de la comunitaria, aunque las dos estn ampliamente relacionadas. En principio podemos decir que la participacin ciudadana es aquella en la cual la persona, el ciudadano, de manera individual y a travs del mecanismo del voto, toma parte en la escogencia de las autoridades pblicas o elige sus representantes a organismos legislativos del orden nacional, regional o local. La participacin ciudadana "tiene una connotacin poltica, se encuentra regulada bsicamente en el artculo 103, donde se establecen siete mecanismos de participacin: el voto, el plebiscito, el referndum, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato". En relacin con los mecanismos de participacin ciudadana, la Ley Estatutaria respectiva los define de la siguiente maneras: Iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones pblicas: es el derecho poltico de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la Repblica, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o distritales y de resolucin ante las juntas

administradoras locales, y dems resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, segn el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporacin pblica correspondiente. (Art. 2). No se pueden presentar iniciativas populares legislativas y normativas sobre las siguientes materias: i) las que son de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; ii) presupustales, fiscales o tributarios; iii) relaciones internacionales; iv) concesin de amnistas o indultos; v) preservacin y restablecimiento del orden pblico. (Art. 28). Referendo: es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurdica o derogue o no una norma ya vigente. Pueden ser nacionales, regionales, departamentales, distritales, municipales o locales y pueden tener el carcter de aprobatorios o derogatorios. (Arts. 3, 4, 5). En todo referendo, el pueblo tomar decisiones obligatorias por medio de la mitad ms uno de los votantes, siempre y cuando haya participado una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral de la respectiva circunscripcin electoral. (Art. 44). Plebiscito: es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la Repblica, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisin del Ejecutivo (Art. 7). El pueblo decidir, en plebiscito, por la mayora del censo electoral (Art. 79). Consulta Popular: es la institucin mediante la cual una pregunta de carcter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local es sometida por el Presidente de la Repblica, el gobernador o el alcalde, segn el caso, a consideracin del pueblo para que ste se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos la decisin del pueblo es obligatoria. Si la consulta hace referencia a la convocatoria de una asamblea constituyente, las preguntas son sometidas a consideracin popular mediante ley aprobada por el Congreso de la Repblica (Art. 8). Se entender que ha habido una decisin obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad ms uno de los sufragios vlidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral (Art. 54). Cabildo Abierto: es la reunin pblica de los consejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en las cuales los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de inters para la comunidad (Art. 9). En cada perodo de sesiones ordinarias de los consejos municipales o distritales, o de las juntas administradoras locales, deben celebrarse por lo menos dos sesiones en las que se considerarn los asuntos que los residentes en el municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, soliciten sean estudiados y sean de competencia de la corporacin respectiva (Art. 80). Un nmero no inferior al cinco por mil del censo electoral del municipio, distrito, localidad o comuna o corregimiento, segn el caso, podrn presentar ante la secretara de la respectiva corporacin la solicitud razonada para que sea discutido un asunto en cabildo abierto, con no menos de quince das de anticipacin a la fecha de iniciacin del perodo de sesiones (Art. 81). En relacin con este conjunto de mecanismos de participacin ciudadana debemos sealar que hay una limitacin evidente en cuanto al contenido. Es evidente el carcter restringido: no se convoca a la poblacin a participar en los aspectos fundamentales que tienen que ver con la orientacin global del desarrollo, no se convoca a definir la poltica macroeconmica ni las decisiones presupuestales (decidida por la tecnocracia en concordancia con los funcionarios de los organismos transnacionales), ni la poltica del orden pblico (definida por especialistas del mbito militar y en lo cual ni siquiera los gobernadores pueden inmiscuirse en cuanto a su concepcin), ni la poltica exterior (decidida por expertos sigilosos de comisiones limitadas), ni en la formulacin de la poltica social. Se excluyen, entonces, los asuntos que son de iniciativa exclusiva del gobierno: las materias presupuestases, fiscales o tributarios, las relaciones internacionales, la concesin de amnistas o indultos y la preservacin y restablecimiento del orden pblico. En otras palabras, no se tiene injerencia sobre los asunto estratgicos que orientan el desarrollo global de la sociedad. De la participacin administrativa como derecho de las personas: la participacin en la gestin administrativa se ejercer por los particulares y por las organizaciones civiles en los trminos de la Constitucin, y de aquellos que se seale mediante ley que desarrolle el inciso final del artculo 103 de la Constitucin Poltica y establezca los procedimientos reglamentarios requeridos para el efecto, los requisitos que deban cumplirse, la definicin de las decisiones y materias objeto de la participacin, as como sus excepciones y las entidades en las cuales operarn estos procedimientos (Art. 97).

Las veeduras ciudadanas: las organizaciones civiles podrn constituir veeduras ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestin pblica, los resultados de la misma y la prestacin de los servicios pblicos (Art. 98). La Ley sobre mecanismos de participacin comunitaria, en su Art. 99 le da facultades extraordinarias por seis meses al Presidente de la Repblica, para crear el 'Fondo Para la Participacin Ciudadana' con personara jurdica, patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Gobierno; con el objeto de financiar programas que hagan efectiva la participacin ciudadana. Nos parece que el mecanismo de las veeduras, como forma privilegiada para el ejercicio del control social debera ser estimulado como una forma real que tendran los ciudadanos, de manera organizada, de hacer un seguimiento crtico a la gestin de los funcionarios pblicos. Es un mecanismo privilegiado de auditar socialmente el manejo de lo pblico. Revocatoria del mandato: es un derecho poltico por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde (Art. 6). La solicitud de revocatoria podrn hacerla ante la Registradura del Estado Civil correspondiente, un nmero de ciudadanos no inferior al 40% del total de votos vlidos emitidos en la eleccin del respectivo mandatario. Slo podrn solicitar la revocatoria quienes participaron en la votacin en la cual se eligi al funcionario correspondiente (Art. 63). Se considerar revocado el mandato para gobernadores y alcaldes, al ser aprobado en la votacin respectiva por un nmero de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que participen en la respectiva votacin, siempre que el nmero de los sufragios no sea inferior al 60% de la votacin registrada el da en que se eligi al mandatario, y nicamente podrn sufragar quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligi al respectivo gobernador o alcalde (Art. 68). La eleccin para elegir al sucesor del funcionario revocado se har dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que el Registrador correspondiente certifique los resultados de la votacin (Art. 73). La importancia del mecanismo de la revocatoria del mandato, nos remite a la figura del voto programtico, que a nuestro juicio amerita algunas consideraciones ms amplias. "La concepcin de participacin democrtica postula un vnculo estrecho entre los electores y los elegidos, que se traduce en la institucionalizacin del mandato imperativo, a consecuencia de lo cual se convierte en revocable". El voto programtico es recogido de la siguiente manera en la Constitucin: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que present al inscribirse como candidato. La ley reglamentar el ejercicio del voto programtico" (Artculo 259). La figura del voto programtico permitira hacer el trnsito de un mandato sin responsabilidad, abstracto y finalmente irresponsable ante sus electores, a un mandato preciso, con obligaciones delimitadas y con una clara relacin de responsabilidad entre elector y elegido. Se trata de que los candidatos a gobernadores y alcaldes en el momento de su inscripcin, no solamente inscriban su nombre a consideracin de los electores, sino tambin los lineamientos bsicos de su programa de gobierno, de tal manera que la gestin como mandatario, regional o local, debe orientarse fundamentalmente a cumplir con dicho programa, a hacer realidad en trmino de programas y proyectos de accin lo que fue su compromiso frente al electorado. Tradicionalmente se ha considerado, por lo menos en teora, a las elecciones como un mecanismo a travs del cual la sociedad toma parte en la definicin de las polticas pblicas y de sus prioridades. Esta posibilidad tendra visos de realidad si los partidos polticos, adems de sus candidatos, sometieran a la opinin pblica un programa de gobierno al cual se comprometan stos. Sin embargo, en la prctica esta posibilidad es burlada por cuanto el candidato o el partido prometan una cosa y una vez electos hacan exactamente lo contrario. No existan mecanismos que obligaran al elegido en relacin con su elector. Pero como los partidos polticos tradicionales colombianos viven una gran crisis que los ha transformado en exclusivas maquinarias electorales, donde el clientelismo, por una parte, y el referente lejano de pertenencia, de otra, juegan como los mecanismos privilegiados de reproduccin poltica, esto ha llevado a que los partidos polticos formulen propuestas slo para ganar elecciones y de las cuales luego se olvidan una vez logrado el triunfo y no pretenden ganar elecciones para ejecutar una determinada poltica, como debiera ser el comportamiento lgico. Con la introduccin del voto programtico, si por cualquier circunstancia debidamente justificada, el mandatario debe modificar sustancialmente su programa, este cambio debe ser refrendado a travs de algunas de las modalidades previstas de consulta popular.

Es la manera que tiene el elector de escoger por la mejor alternativa programtica, adems de la del candidato (que, por supuesto tambin tiene importancia) y no continuar con la tradicin de la insulsa democracia colombiana donde a los electores se les ha pedido tradicionalmente un 'cheque en blanco' en aras de una cada vez ms dbil fidelidad partidista, que casi siempre ha sido utilizado irresponsablemente." Tomado del artculo "Participacin y Democracia en Colombia" escrito por ALEJO VARGAS VELSQUEZ, publicado en el libro "DEMOCRACIA FORMAL Y REAL", editado por el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA DEMOCRACIA LUIS CARLOS GALN . DE LA PARTICIPACIN DEMOCRTICA Y DE LOS PARTIDOS POLTICOS El esquema poltico de la democracia representativa que result eficaz por muchos aos, se volvi obsoleto para satisfacer las necesidades y anhelos de los colombianos. La erosin de la legitimidad de nuestras instituciones, la marginalidad poltica de amplios sectores de la poblacin, la prdida de confianza en nuestros representantes e instituciones, la falta de identidad de los ciudadanos con las normas que regulan su vida, la apata, el desinters por la forma como se tomaban las decisiones que les afectan, la desobediencia a la ley, y la violencia misma, son problemas que slo podrn encontrar solucin definitiva si construimos una democracia ms abierta a la participacin ciudadana. El sistema de gobierno representativo se implant porque en su poca era la nica va prctica para organizar la democracia. La participacin ciudadana directa no era posible por el surgimiento de poblaciones dispersas a lo largo y ancho de grandes territorios. Los individuos deban elegir representantes que viajaban a la capital, los representaban, votaban y posteriormente daban cuenta de lo sucedido en las elecciones siguientes, al cabo de dos o cuatro aos. Pero el avance y difusin de las comunicaciones permitieron el surgimiento de un electorado mejor educado y con mayor acceso a la informacin cuyo inters poltico no se reduce a elegir peridicamente a sus representantes que toman decisiones en su nombre. Los ciudadanos demostraron que quieren tener la oportunidad de intervenir sin intermediarios en la orientacin de su destino. Las tcnicas modernas permiten que este anhelo de participacin directa no sea una utopa, como quizs lo fue para grandes pases en los tiempos de Montesquieu o de James Madison. Cuando se consolid la idea de la democracia representativa, el Estado no intervena en la vida de sus habitantes con la frecuencia y la intensidad de hoy. Buena parte de las actividades de los ciudadanos eran relativamente privadas en el sentido de que no estaban sujetas a las regulaciones de entidades pblicas. El Congreso era el foro de los debates de inters nacional, y adoptaba en un ao muchas decisiones de gran relevancia para los ciudadanos. An cuando la representacin agilizaba el proceso de toma de decisiones, y en ocasiones, estas reflejaban los anhelos de los electores, se produjo un grave distanciamiento entre electores y elegidos, inclusive en el mismo Congreso. Ese distanciamiento provoc no slo que las decisiones adoptadas por un grupo reducido de personas no correspondieran a los deseos del pueblo sino que aument la desconfianza comn del ciudadano en sus representantes y ocasion el debilitamiento y la erosin de la legitimidad de nuestras instituciones. La idea de que la representacin garantizaba un grupo de personas tomara las decisiones ms adecuadas para todos se distorsion. Hasta tal punto, que se intent cerrar las puertas para que los ciudadanos pudieran participar en forma distinta a votar para elegir a sus representantes. Hoy ya no resulta aceptable la creencia de que los lderes tengan un mejor conocimiento de como hacer las cosas. Los colombianos ya no se conforman con que otros tomen las decisiones por ellos. Desean dar a conocer sus opiniones y propuestas, desean ser tenidos en cuenta en la estructuracin de las definiciones que enmarcarn su propio futuro. Alfredo Manrique Reyes

LA CARTA DE DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES DE LA CONSTITUCIN DE 1991 El titulo II de la Constitucin se ocupa de los derechos, las garantas y los deberes, artculos 11 a 95, repartidos en cinco captulos: de los derechos fundamentales; de los derechos sociales, econmicos y culturales; de los derechos colectivos y del ambiente; de la proteccin y aplicacin de los derechos; de los deberes y obligaciones.

DE LOS DERECHOS La importancia de los derechos la destaca el Dr. Osuna Patino en los siguientes trminos: "En la actualidad se acepta sin discusin que una de las ideas bsicas del mundo jurdico occidental es la de los derechos fundamentales. Es claro que no existen Estado de derecho, ni democracia, ni Estado social, sin derechos fundamentales; as mismo, que la principal tarea del Estado consiste en la efectiva realizacin de estos derechos, y que en la escala jerrquica del ordenamiento jurdico los derechos fundamentales ocupan un lugar de preeminencia."

Existen - como acontece en todas las clasificaciones - varios criterios para clasificar los derechos fundamentales. Acogemos la propuesta por el Dr. Rozo Acua, la cual comprende: derechos y libertades fundamentales o de la persona humana, derechos y libertades intelectuales, derechos y libertades de la persona cvica, y derechos y libertades econmicas. DERECHOS FUNDAMENTALES O DE LA PERSONA HUMANA Son los derechos consustanciales a los seres humanos y que sirven de garanta de una existencia digna, tambin conocidos como derechos humanos, han sido objeto de un desarrollo a travs de tratados internacionales. La Constitucin del 91 consagr, entre otros, los siguientes: el derecho a la vida (Art. 11, 12), el derecho a la intimidad personal y familiar (Art. 15), el derecho al desarrollo de la personalidad (Art. 16), el derecho a la libertad (Art. 17, 28), el derecho a la honra (Art. 21), el derecho al debido proceso (Art. 29), el derecho al habeas corpus (Art. 30), el derecho a apelar las sentencias (Art. 31), el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo y contra su familia (Art. 33).

DERECHOS Y LIBERTADES INTELECTUALES Son derechos relacionados con las actividades intelectivas, volitivas y cognoscitivas del hombre. Entre los ejemplos de este tipo de derechos, consagrados por la Constitucin, tenemos: el derecho a la igualdad ante la ley (Art. 13), el derecho a la libertad de conciencia (Art. 18), el derecho a libertad de cultos (Art. 19), el derecho a la libertad de pensamiento y expresin (Art. 20), el derecho a escoger profesin u oficio (Art. 26), el derecho a la libertad de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra.

LIBERTADES Y DERECHOS DE LA PERSONA CVICA Estas libertades y derechos estn relacionados con las actividades polticas, sociales, econmicas y culturales del hombre. Entre otros, la Constitucin del 91 consagr los siguientes: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (Art. 14), el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de inters pblico o particular (Art. 23), el derecho a la reunin y manifestacin pblica y pacfica (Art. 37), el derecho a la libre asociacin (Art. 38), el derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico (Art. 40), el derecho a conformar una familia, a decidir libremente el nmero de hijos, a divorciarse (Art. 42), el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres (Art. 43), el derecho a la seguridad social (Art. 44), el derecho a la propiedad privada y dems derechos adquiridos con justo ttulo (Art. 58, 62), derecho al trabajo (Art. 25, 53), derecho a la libertad de enseanza (Art.68), derecho a la autonoma universitaria (Art. 69), derecho a la recreacin, el deporte y aprovechamiento del tiempo libre (Art.52).

DERECHOS COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE La concepcin de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho toma en consideracin al hombre no como un individuo aislado, sino como miembro activo de la sociedad. En consecuencia, la Constitucin del 91 desarrolla explcitamente ciertos derechos colectivos. Ellos son: el derecho de los consumidores y usuarios a participar en la toma de decisiones que les conciernen (Art. 78), el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 79), el derecho a la planificacin del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales (Art. 80), el derecho a la proteccin estatal del espacio pblico y su destinacin al uso comn (Art. 82).

DE LA PROTECCIN Y APLICACIN DE LOS DERECHOS Para garantizar una efectiva realizacin de los derechos consagrados, la Constitucin del 91 previ los siguientes principios e instrumentos de proteccin y aplicacin:

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. (ART.83) Este principio general elevado al rango de norma constitucional, precepta que las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas se presumirn ceidas al postulado de la buena fe. La buena fe se entiende como la conviccin de una persona respecto de la licitud y justicia de sus actuaciones. El Dr. Younes Moreno distingue dos manifestaciones de la buena fe: "La primera es la buena fe probidad, que consiste en la

actitud recta ante los dems, y la segunda es la buena fe creencia, o percepcin que se tiene de estar obrando correctamente".

EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PARA REGULAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS (Art.. 84) Las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho reglamentado de manera general por una ley. El principio de la buena fe, y el control al reglamentarismo contemplado en el artculo 84, constituyen una reaccin y una prevencin a la situacin descrita por Hermann Hesse, segn trascripcin hecha por Jess Gonzlez Prez en su libro "El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo", la cual reza: No hace falta ser condenado para conocer este extrao e infernal mundo de las oficinas, de las documentaciones y de las actas. De todos los infiernos que el hombre ha tenido el capricho de crearse, ste ha sido siempre el ms refinado. Pretender simplemente trasladarte de domicilio, contraer matrimonio o gestionar un pasaporte o un certificado de ciudadana y ya est metido en ese infierno, ya tienes que pasar horas y horas amargas en las salas de aire irrespirable de ese mundo papelero, que sufrir interrogatorios de gente molesta o insoportable que alla, en la que slo encuentra incredulidad para tus ms sencillas y verdicas declaraciones y que te trata tambin como a un nio o a un criminal.

LA ACCIN DE TUTELA (ART. 86) Esta institucin prevista en otras constituciones, pero solamente adoptada en la Constitucin del 91, tiene por objeto garantizar a las personas cuyos derechos fundamentales sean amenazados o vulnerados, la facultad de reclamar ante los jueces su proteccin inmediata. El Dr. Hernando Herrera Vergara produjo la siguiente sntesis de la institucin de la tutela, que public el diario El Tiempo el 27 de junio de 1993: La tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin de 1991 y reglamentada por los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, constituye uno de los instrumentos democrticos ms eficaces para la defensa y la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales en favor de los ciudadanos, enunciados en la misma Carta Poltica. Permite al ciudadano comn reclamar ante los jueces la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica, e inclusive con respecto a particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico, o cuya conducta afecta grave e inmediatamente el inters colectivo. La tutela procede en los siguientes casos: para reclamar la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otro medio judicial; respecto de particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte en forma grave y directa el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. La improcedencia de la tutela se presenta cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable, lo que da lugar a conferirle a la accin un carcter subsidiario, evitando que el juez de tutela sustituya al juez ordinario. Tampoco procede la tutela cuando sea posible invocar el habeas corpus para proteger el derecho a la libertad; ni para proteger derechos colectivos (como la paz, el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente) para los cuales se establecen acciones populares. La accin de tutela no procede frente a actos de carcter general, impersonal y abstracto, ni cuando la accin de tutela se dirija contra un fallo de tutela, ni cuando la violacin del derecho origin un dao consumado, salvo que la accin u omisin contine. Es la Corte el organismo llamado a unificar jurisprudencia, evitar los excesos y las omisiones y solicitar la sancin de los jueces que han desbordado sus poderes en la aplicacin indebida de la tutela.

LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO (ART.87) Esta accin se reglament por la Ley 393 de 1997, por la cual toda persona podr acudir ante al autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos. Puede interponerse en cualquier tiempo ante los jueces y magistrados de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo; quienes darn un trmite preferencial y la autoridad contra quien se dirige deber cumplir el deber omitido dentro del plazo definido en la sentencia.

LAS ACCIONES POPULARES (ART.88) Las acciones populares y de grupo se encuentran reglamentadas por la ley 472 de 1998, con ellas se busca realizar el principio de la prevalencia del inters pblico sobre el individual. Son mecanismos judiciales que pueden ser ejercidos por cualquier persona en cualquier momento, cuando se note que sea violado o amenazado un derecho o inters colectivo por parte de una autoridad publica o de un particular. Se trata de evitar un dao contingente, hacer cesar el peligro o restituir las cosas al estado anterior a la vulneracin o agravio, cuando fuere posible. DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES Todo derecho tiene como correlacin un deber. La sociabilidad del hombre impone el reconocimiento de sus derechos y el incuestionable cumplimiento de sus deberes, sin lo cual - el equilibrio entre el derecho y el deber - la convivencia ciudadana no es posible. Con este presupuesto la Carta Magna de 1991, consagr en su artculo 95 los deberes de los colombianos, en los siguientes trminos: La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversin del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. LOS FINES DEL ESTADO Los fines o la razn de ser del Estado colombiano, estn previstos en el artculo 2o, y son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

LA SOBERANA En la parte segunda abocamos el estudio de la soberana como fenmeno de poder que relaciona a gobernantes y gobernados. All quedaron explicadas las teoras existentes al respecto, sus caractersticas, formas de ejercicio, etc. Falta precisar como el artculo 3o. de la Carta consagra el principio de la teora popular, al preceptuar soberana reside en el pueblo, del cual emana el poder pblico.

SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Este principio consiste en la subordinacin de todas las normas que componen el sistema jurdico colombiano, a la Constitucin. Conforme al artculo 4o., la Constitucin es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.

PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PBLICOS El principio de la legalidad genera el principio de la responsabilidad. El principio de la legalidad constituye un fundamento del Estado liberal, y consiste en el mandato que las autoridades deben actuar dentro del mbito de la competencia que les asigna la ley. Ese es el propsito y el alcance del artculo 6o. de la Constitucin cuando establece, que los particulares son responsables por infringir la Constitucin y las leyes y los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN DE 1991 Los principios fundamentales de la Constitucin Poltica de Colombia, consignados en el Titulo I - artculos 1o. al 10o son la base, fundamento o gua, que inspiran la redaccin del resto del articulado, y que determinan la orientacin ideolgica del Estado. Una visin sucinta de los principios referidos, puede ser la siguiente:

ESTADO SOCIAL DE DERECHO El Estado social de derecho se contrapone al Estado clsico o Estado de derecho. El Estado clsico, o Estado de derecho, o Estado liberal - burgus, surge de las revoluciones norteamericana y francesa, y libera al hombre de las ataduras absolutistas que regulaban sus relaciones con el poder y la autoridad, reivindicando y conquistando sus derechos y libertades individuales. Este es un tipo de Estado pasivo, que se basa en el principio del laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar), cuya actuacin est limitada por la libertad y el inters individual, engendrando desigualdades y conflictos, que hacen necesario el intervencionismo, para dotar al Estado de herramientas que permitan orientar la economa hacia la bsqueda del bienestar general. El Estado social de derecho, es un desarrollo posterior del Estado liberal intervencionista, que retoma la democracia poltica alcanzada, para redefinirla dentro del contexto de la justicia social. Este nuevo enfoque no concibe al hombre como sujeto aislado, sino como miembro de la sociedad, y le asigna al Estado la obligacin de promover y garantizar los derechos sociales, econmicos y culturales de los asociados. En conclusin, el Estado social de derecho se caracteriza por tres elementos: a) el objetivo prioritario del Estado es social, b) el ejercicio del poder es democrtico y participativo, c) la preeminencia del derecho en las actuaciones del Estado.

REPBLICA UNITARIA La forma de Repblica unitaria del Estado colombiano significa, en primera instancia, que los gobernantes son elegidos mediante sufragio universal. En segunda instancia, que el Estado es el nico titular del poder poltico, es decir, que las decisiones polticas las toman las autoridades centrales. No obstante, el artculo 1o. consagra la descentralizacin y la autonoma de las entidades territoriales, lo que significa que, departamentos, distritos, reas metropolitanas, asociacin de municipios y municipios, tienen autonoma administrativa para organizar y prestar los servicios pblicos que la Constitucin y la ley les asigna.

DEMOCRTICA, PARTICIPATIVA Y PLURALISTA El concepto de democracia se define simplistamente como el poder que emana del pueblo. El concepto de democracia participativa postula no solamente que el poder emana del pueblo, sino que el pueblo, a travs de sus diferentes estamentos y mediante diferentes mecanismos, participa en el ejercicio del poder. El pluralismo consiste en el reconocimiento de la existencia, al interior de la sociedad, de diferentes tipos de intereses, especialmente de orden ideolgico. Una concrecin del pluralismo como principio, lo desarrolla el artculo 7o.

RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA, EL TRABAJO, LA SOLIDARIDAD, Y LA PREVALENCIA DEL INTERS GENERAL Constituyen valores que inspiran el contenido y alcance del articulado de la Constitucin, y hacen viable la convivencia pacifica y el afianzamiento de la unidad nacional. Los artculos 5o. y 8o. de la Constitucin son una extensin de los principios enunciados y previstos en la parte final del artculo 1o. ADOPCIN DE LA CONSTITUCIN DE 1991 Con la primera constitucin colombiana, expedida en 1811 y redactada por Jorge Tadeo Lozano, se inicia una historia caracterizada por la proliferacin de constituciones y reformas constitucionales, que sobrepasa la practica y la tradicin de muchos otros pases. La Constitucin de 1886 junto con sus mltiples reformas, derogada por la constitucin de 1991, rigi los destinos del pas por mas de 100 aos. Al finalizar la dcada de los 70, se planteo la necesidad de redisear dicha Constitucin de una manera ms profunda, y se ensayaron mecanismos como el de la convocatoria de una constituyente, la presentacin al congreso de diferentes proyectos de reforma, pero todos los intentos fracasaron por diferentes motivos. Frente a la creciente necesidad y urgencia de ajustar la Constitucin del 86 a las exigencias del momento, al finalizar 1988, el Presidente Virgilio Barco propuso la convocatoria de un plebiscito para emprender dicha reforma, y luego, fracasada dicha propuesta, present directamente al Congreso un proyecto de reforma, que ms adelante abandono por dificultades relacionadas con el tema de la extradicin. Con el antecedente de la propuesta de la sptima papeleta impulsada por los estudiantes, el 27 de mayo de 1990, ms de cinco millones de votantes se pronunciaron por la convocatoria de una Asamblea Constitucional, la cual redact y sancion, el 4 de junio de 1991, la Constitucin Poltica que rige actualmente en Colombia y que est contenida en trescientos ochenta artculos, repartidos en trece ttulos y cincuenta captulos.

CONSIDERACIONES GENERALES Una de las caractersticas ms importantes de la Constitucin Colombiana de 1991, esta dada por el trnsito de la democracia representativa, que inspiraba la Constitucin de 1986, a la democracia participativa. Se sabe que la democracia representativa tiene su fundamento en la eleccin popular de los representantes de los gobernados, pero cumplida esta funcin, aquellos no tenan injerencia en la toma de las decisiones y en el ejercicio del poder, presentndose una erosin en la legitimidad de las instituciones y un creciente marginamiento de la poblacin de los asuntos del Estado. La nueva Constitucin, no solamente toma en consideracin el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes, sino que amplia el campo de accin a la participacin, ejercicio y control del poder poltico; as como en diferentes tpicos de la vida social. Desde el prembulo de la Constitucin, en donde se proclama el principio de la participacin ciudadana como valor fundamental del pueblo colombiano y los ttulos y artculos que crean mecanismos de participacin directa, se puede observar la transicin a la democracia participativa, para asegurar la identidad de los colombianos, la legitimidad de sus autoridades, y el compromiso en la bsqueda y solucin de los problemas nacionales.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA CONSTITUCIN DE 1991 El artculo 1o. le confiere al Estado Colombiano una naturaleza democrtica y participativa, institucionalizando as, la participacin ciudadana; y el artculo 2o. consagra como un fin esencial del Estado el facilitar la participacin de todos los ciudadanos en las decisiones que los afecten y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin, asignndole entonces al Estado, el deber de promover el ejercicio de la participacin. En concordancia con el principio de la participacin, el artculo 3o. confiere al pueblo la titularidad exclusiva de la soberana, y la fuente del poder pblico. LAPARTICIPACIN CIUDADANA EN LA CONFORMACIN, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER PBLICO Este derecho fundamental, consagrado en el artculo 40 y cuyos mecanismos estudiaremos luego, constituye la columna vertebral del sistema de participacin, en virtud del cual, el individuo se vincula a la toma de decisiones que comprometen su propia existencia ciudadana.

LA PARTICIPACIN DE LOS JVENES (ART.45) La Constitucin dispensa a la juventud una consideracin especial, y le asigna al Estado y a la sociedad la responsabilidad de garantizarles la participacin en los organismos pblicos y privados que tengan a cargo la proteccin, educacin, y progreso de la juventud.

LA PARTICIPACIN COMUNITARIA EN LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS DE SALUD (art.49) La atencin de la salud es un servicio pblico a cargo del Estado, y las condiciones, organizacin y procedimientos para su prestacin, debe contar con la participacin de la comunidad.

LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES (ART. 57) Este principio constituye una mera expectativa y no tiene un carcter imperativo.

LA PARTICIPACIN DE LA COMUNIDAD EDUCATIVA (ART. 68) La constitucin concibe la comunidad educativa como aquella que est conformada por estudiantes, padres y educadores, otorgndole el derecho a participar en la direccin de las instituciones de educacin. Adems se concibe tambin la educacin como un servicio pblico con funcin social en cuya prestacin comparten responsabilidades el Estado, la sociedad y la familia.

OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIN El fenmeno de la participacin ciudadana referido en los puntos hasta el momento invocados, no son los nicos que prev la Constitucin, en realidad el esquema contempla prcticamente todos los campos y mbitos que afectan al ciudadano, adems de los ya referidos, y en aras de la brevedad, podemos citar tambin: la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios ( art. 78 y 369 ), la participacin de la comunidad y el medio ambiente ( art. 79 ) , la participacin ciudadana en el control de la gestin pblica (art. 270), y la participacin ciudadana en la discusin del Plan Nacional de Desarrollo ( art. 340).

MECANISMOS DE PARTICIPACIN Conforme a los artculos 40 y 103, la Constitucin del 91 consagra los siguientes mecanismos de participacin ciudadana:

EL VOTO En concordancia con el artculo 3, el voto constituye un derecho y un deber ciudadano, y segn el artculo 260 los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales. Con miras a asegurar la representacin proporcional de los partidos, el artculo 263 precepta que cuando se vote por 2 o ms individuos en eleccin popular o en una corporacin pblica, se empleara el sistema de cuociente electoral.

EL PLEBISCITO A travs del plebiscito se pretende conocer la opinin de los ciudadanos en torno a las propuestas o programas que un gobierno pretende adelantar con miras a buscar apoyo para los mismos.

EL REFERENDO Mediante este mecanismo los ciudadanos pueden aprobar o rechazar las leyes y otros documentos con efectos jurdicos y polticos. La constitucin del 91 establece 3 modalidades de referendo.

REFERENDO LEGISLATIVO Lo contempla el artculo 170 y se convoca a solicitud de una dcima parte del censo electoral con el fin de derogar una ley. El mismo artculo prev que no procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias.

REFERENDO CONSTITUCIONAL El artculo 374 dispone que el pueblo, mediante referendo, puede reformar la Constitucin. De igual manera y conforme al artculo 377, la convocatoria del referendo ser obligatoria para las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso de la Repblica respecto de los derechos fundamentales, los procedimientos de participacin popular y la organizacin y funcionamiento del Congreso de la Repblica..

REFERENDO DEPARTAMENTAL. Segn el artculo 307 es un mecanismo de carcter obligatorio en relacin con las decisiones del Congreso de la Repblica relativas a la creacin de regiones.

LA CONSULTA POPULAR A travs de este mecanismo los ciudadanos pueden manifestar su opinin sobre asuntos de inters nacional, departamental o municipal. Cuando la consulta tenga carcter nacional, de acuerdo con lo regulado por el artculo 104, la puede convocar el Presidente de la Repblica con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la Repblica.

CABILDO ABIERTO Este mecanismo de participacin previsto en el artculo 103 respecto del funcionamiento de los Concejos Municipales y Distritales y no ha sido reglamentado por la ley.

LA INICIATIVA LEGISLATIVA Durante la vigencia de la Constitucin del 86 la iniciativa legislativa constitua patrimonio exclusivo de los miembros de Congreso de la Repblica y del gobierno. La constitucin de 1991, en su artculo 155 extiende esta prerrogativa, respecto de los proyectos de ley, a todos los ciudadanos. El artculo 106 contempla la misma facultad respecto de ordenanzas y acuerdos.

LA REVOCATORIA DEL MANDATO El artculo 259 estableci el ejercicio del voto programtico. Esta institucin tiene como propsito sancionar, mediante la revocatoria a los gobernadores y alcaldes elegidos que no cumplan con los programas de gobierno presentados al inscribirse como candidatos.

LA PARTICIPACIN CIUDADANA A TRAVS DE LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLTICOS Conforme al principio de la democracia participativa y pluralista la constitucin establece mecanismos para que los partidos y movimientos polticos sean voceros y representantes de la voluntad popular. El artculo 107 contempla el derecho de los ciudadanos a constituir partidos y movimientos polticos. En los artculos subsiguientes prev las condiciones para el reconocimiento y las garantas para la existencia y funcionamiento de dichos partidos y movimientos. Adems, dentro de criterios de democratizacin y moralizacin, el estado asumi responsabilidades en la financiacin del funcionamiento y las campaas de los partidos y movimientos polticos reconocidos. Finalmente, el artculo 112 contempla el reconocimiento constitucional a la oposicin para que los grupos minoritarios puedan ejercer su funcin crtica frente al gobierno y al estado.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO La Constitucin Colombiana de 1991 es, sin lugar a dudas, una Ley Fundamental dogmtica. Tal vez la ms dogmtica de todas las Cartas Fundamentales. Su prolijidad en consagracin de principios, valores y derechos humanos, hacen de ella, un texto jurdico exuberante por su riqueza en elementos interpretativos; pero a su vez, la complican y la aslan del comn de los ciudadanos, cosa, por dems, totalmente contraria a su espritu (artculo 41 C.P.). Sin embargo, no slo el comn de los individuos se encuentra alejado del cabal entendimiento de la Carta, una gran masa de juristas que entienden la parte orgnica de la misma, requieren de un hito para no perderse en sus propsitos. Es, entonces, en ste mbito donde el estudio del concepto e implicaciones del 'Estado Social de Derecho', toma vigencia y relevancia dentro del mundo de lo jurdico, y, en especial, del Derecho Constitucional. Para comenzar, presentaremos el mapa histrico del concepto de Estado, desde sus primeros orgenes y teoras en la antigua Grecia, repasando toda su evolucin (que no es otra que la misma historia del hombre), hasta las teoras modernas de la superacin del Estado Liberal, para terminar en la ratificacin del Estado Social de Derecho, como modelo constitucional de las 'democracias occidentales'. Una vez entendido el aspecto histrico de lo que hemos denominado la 'Frmula' del artculo primero, la presente investigacin se dividir en dos, para estudiar por separado los tipos estatales integrantes de la misma, por los cuales debern entenderse los de 'Estado de Derecho' y 'Estado Social'. Posteriormente, los anlisis de uno y otro tipo de Estado, debern rencontrarse, y con la ayuda de la doctrina internacional, estimaremos la gran gama de impresiones que pueden resultar de mezclar los dos tipos estatales mencionados, con lo cual, estamos completamente convencidos que saciaremos todos los gustos polticos de los posibles destinatarios de esta obra. Finalmente, y para alcanzar el 'estado del arte' sobre el objeto de nuestro estudio, propondremos, basados en todos los elementos analizados, la ms posible y adecuada concepcin humanista de 'Estado Social de Derecho' en el ordenamiento jurdico colombiano. De otro lado, y cumplida la etapa anterior, el mismo concepto 'Estado Social de Derecho' es a su vez un nuevo punto de partida, el cual como el casco de un navo deber soportar toda serie de contratiempos y vicisitudes, hasta llegar a nuevos planteamientos y replanteamientos que enriquezcan la ciencia del derecho. As, y como podr haberse notado, en razn al ttulo de este trabajo, una vez consolidado el concepto de Estado Social de Derecho, cambiaremos la cara a la moneda y, con la ayuda de cierta estimativa, propondremos la mencionada Frmula, como el Principio Nuclear del Ordenamiento Jurdico Colombiano, al cual trataremos de normativizar, para posteriormente lograr su decantacin hermenutica.

LECTURA

Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a s mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, as como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a travs de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana. No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una bsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o ms valores. La existencia es una constante toma de posicin de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realizacin de fines. El ms humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos. El concepto de fin es bsico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su bsqueda de la realizacin de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificndose a s mismo. Para ilustrar este trnsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza est siempre en la base de toda creacin cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un cientfico que encuentra en una caverna un pedazo de slex. Tiene ante s una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontneo y, considerndola con ojos de gelogo, indaga sus cualidades para clasificarla segn los esquemas del saber positivo. Un examen ms atento revela que aquel trozo de slex recibi una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecundose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significacin y dimensin, exigiendo la participacin del etnlogo, del estudioso de la antropologa cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orgenes de la cultura, tiene el mrito de mostrar la vinculacin originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barn de Munchausten. Miguel Reale.

LECTURA Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a s mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, as como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a travs de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana. No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una bsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o ms valores. La existencia es una constante toma de posicin de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realizacin de fines. El ms humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos. El concepto de fin es bsico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su bsqueda de la realizacin de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificndose a s mismo. Para ilustrar este trnsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza est siempre en la base de toda creacin cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un cientfico que encuentra en una caverna un pedazo de slex. Tiene ante s una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontneo y, considerndola con ojos de gelogo, indaga sus cualidades para clasificarla segn los esquemas del saber positivo. Un examen ms atento revela que aquel trozo de slex recibi una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecundose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significacin y dimensin, exigiendo la participacin del etnlogo, del estudioso de la antropologa cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orgenes de la cultura, tiene el mrito de mostrar la vinculacin originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barn de Munchausten. Miguel Reale. LECTURA Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para modificarse a s mismo. De esta suerte, es el conjunto de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, as como de las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va formando y perfeccionando a travs de la historia como caudal o patrimonio de la especie humana.

No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una bsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o ms valores. La existencia es una constante toma de posicin de acuerdo con unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una realizacin de fines. El ms humilde de los hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos. El concepto de fin es bsico para caracterizar el mundo de la cultura. La cultura existe porque el hombre, en su bsqueda de la realizacin de fines que le son propios, modifica aquello que le es "dado" modificndose a s mismo. Para ilustrar este trnsito de lo natural a lo cultural - advierte Jaspers que la naturaleza est siempre en la base de toda creacin cultural - se acostumbra a presentar el ejemplo de un cientfico que encuentra en una caverna un pedazo de slex. Tiene ante s una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontneo y, considerndola con ojos de gelogo, indaga sus cualidades para clasificarla segn los esquemas del saber positivo. Un examen ms atento revela que aquel trozo de slex recibi una forma resultante de la interferencia humana, del trabajo del hombre, adecundose a fines humanos para servir como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de la naturaleza se convierte en elemento de cultura, adquiriendo una nueva significacin y dimensin, exigiendo la participacin del etnlogo, del estudioso de la antropologa cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orgenes de la cultura, tiene el mrito de mostrar la vinculacin originaria de la cultura con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones culturalistas que hacen hombre un Barn de Munchausten. Miguel Reale.

LECTURA Qu son los valores? Pero, qu es ese algo en que los valores consisten? Considerados en s mismos, los valores no son ms que objetos ideales, esencias, que radican o existen en nuestra mente, al modo, por ejemplo, de los objetos matemticos, como las nociones de cantidad, nmero, mayor que, menor que, igual a, etc. Pero en cuanto hacen parte de la realidad son ciertas cualidades, de ndole muy especial, que encarnan en las cosas y tambin en ciertas acciones humanas. La belleza, la hermosura, la justicia, la caridad, la utilidad, etc., son nociones abstractas, ideas generales, esencias que hacen parte de nuestro entendimiento y que nosotros descubrimos, pero se trata de esencias que tienen la virtud de radicarse en las cosas, en un cuadro, en una estatua; en determinadas acciones de los hombres; en cosas u objetos que utilizamos para el ejercicio de un arte (un martillo, una puntilla). Son, pues, desde este punto de vista, cualidades de las cosas o de las acciones, pero cualidades muy distintas de las dems, y por eso se las ha llamado cualidades sui generis. Por qu son tales? Porque se trata de cualidades que mientras no sean estimadas o apreciadas por un sujeto no existen, no son tales. Si no valoramos, por ejemplo, la utilidad que representa un martillo, no se da ni la utilidad ni la belleza del cuadro o del martillo. Un ignorante, por ejemplo, no advertir nunca el valor que encarna un libro importante, y para l, por tanto, ese libro es indiferente. Y as podemos concluir que los valores, en cuanto estn en las cosas o en el obrar humano, son cualidades de ellas en cuanto son estimadas o apreciadas, que provocan en nosotros ciertas sensaciones de tipo emocional, como las del agrado, admiracin, deseo etc. Rodrigo Noguera Laborde

INTRODUCCIN Los estudios sobre las eras geolgicas de la tierra, la evolucin de la vida, y el origen del hombre, han dado respuestas a las preguntas de dnde, cmo y cundo aparece el hombre. Se calcula que la tierra tiene una existencia de aproximadamente 5.000 millones de aos, divididos en seis eras geolgicas. Las dos primeras eras geolgicas, la azoica o era del precmbrico y la proterozoica, corresponden a unos 4.400 millones de aos, pero sus caractersticas no han sido certeramente identificadas por la ciencia. Sin embargo, todo parece indicar que en la era Proterozoica se presentan los primeros vestigios de vida. La era primaria o Paleozoica comprende unos 370 millones de aos, y en ella la vida deja de ser predominantemente marina y aparecen los peces anfibios e invertebrados. La era secundaria o Mesozoica comprende unos 165 millones de aos, y es considerada como la era de la aparicin y extincin de los reptiles y aves gigantes. La era terciaria o Cenozoica comprende unos 64 millones de aos. En este periodo la tierra adquiere las formas actuales y aparecen los mamferos y las aves. Entre los mamferos se destacan los simios primitivos que mediante

transformaciones evolutivas dieron origen a los simios antropomorfos, una de cuyas especies superiores es considerada por la ciencia como el antepasado comn del hombre, presentndose as el proceso de hominizacin, el cual explica las modificaciones que debieron experimentar los primitivos simios para presentar o adquirir las caractersticas que hoy consideramos humanas. La era cuaternaria o era del hombre, tiene aproximadamente un milln de aos. Durante los primeros 900.000 aos de esta era contina la evolucin de los homnidos, hasta la aparicin del HOMO SAPIENS u HOMBRE ACTUAL, quien ha vivido durante los ltimos cien mil aos, y cuya vida civilizada, a su vez, se ha desarrollado en los ltimos diez mil aos. Dentro del proceso evolutivo, los antropomorfos antepasados del hombre, treparon por los rboles adoptando la posicin vertical, que luego cuando descendieron y se adaptaron a las condiciones del suelo les permiti caminar erguidos y utilizar las extremidades anteriores para prender, recoger frutos y races, golpear y defenderse. En un comienzo el hombre utiliza piedras, huesos, palos, etc., en la actividad de procurarse alimentos y defenderse de los ataques de los dems seres vivientes. En una segunda instancia, el hombre ata la piedra al palo para golpear mejor, y en general, no solo usa en mejor forma esas piedras huesos y palos, sino que los guarda para otras ocasiones. En este momento el hombre est creando sus instrumentos de trabajo, y empieza a realizar ese trabajo racionalmente, dndose en opinin de F. Engels la separacin del hombre en forma definitiva del mundo animal. Lo anterior demuestra la existencia novsima del hombre y en consecuencia el carcter relativo de las teoras y doctrinas que explican el origen de la sociedad, la prctica poltica, el surgimiento de los valores humanos: la libertad, el conocimiento, la religin, la familia, el derecho, las formas de produccin econmica, etc. Lo cierto es que el carcter social del hombre se define por el hecho de que no puede vivir aislado de sus semejantes, y que tal realidad explica no solamente su supervivencia, sino tambin su evolucin, su desarrollo y su ascenso espiritual y material. La sociedad es el medio natural en el que se desarrolla la existencia del hombre. Ya Aristteles haba afirmado al respecto: "El hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad, ciertamente es un ser degradado o un ser superior a la especie humana." El carcter social del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD CIVIL. Concomitante con el carcter social del hombre, se da el carcter poltico del hombre; es decir la sujecin o sometimiento del hombre a formas establecidas o instituidas de poder, de autoridad y gobierno, formas estas que tipifican el fenmeno ESTADO. El carcter poltico del hombre da origen a lo que se denomina la SOCIEDAD POLTICA. LA SOCIEDAD La SOCIOLOGA es la rama de las ciencias sociales que estudia la SOCIEDAD. El trmino SOCIOLOGIA fue utilizado por primera vez en 1939 por el Francs Augusto Comte para designar la ciencia de la sociedad. La sociologa contempornea postula que los individuos actan siempre en relacin con otros, que toda actuacin constituye una interaccin y que en consecuencia, LA SOCIEDAD ES UN SISTEMA DE INTERACCIONES. La nocin de sociedad as expresada plantea, para su correcta comprensin, varios interrogantes que es preciso despejar: Primer interrogante. Que es un sistema de interacciones? Este interrogante exige, en primera instancia, precisar el contenido y alcance del concepto sistema; y en segunda instancia, abordar en forma directa el interrogante mismo. La teora general de sistemas constituye una reaccin, primero, contra la tendencia que desarrolla estudios de detalle y fragmentarios, al margen de consideraciones tericas, abstractas y generales. Constituye, tambin, un rechazo contra la tendencia a dividir el conocimiento, estableciendo clasificaciones rgidas entre las diversas disciplinas y ramas del conocimiento. El propsito de la teora general del sistema es el de integrar el saber, el de unificar la ciencia y el anlisis cientfico. Por lo tanto la teora general de sistemas propende por la investigacin interdisciplinaria y se esfuerza por elaborar conjuntos coherentes de conceptos generales que se pueden aplicar tanto a los procesos fsicos o mecnicos as como tambin a los procesos biolgicos y sociales. En cuanto a la nocin de sistema de interacciones, se puede tener dos enfoques: uno microsocial que privilegia el estudio de las relaciones interindividuales, concluyendo que la sociedad est dada por una complicada red de relaciones entre los individuos; y un enfoque macrosocial que privilegia el estudio de los conjuntos sociales entendiendo por tales el marco preestablecido, que constituye un sistema y dentro del cual se dan las interacciones. El enfoque macrosocial no desconoce como las interacciones particulares influyen y afectan el sistema y como el sistema se adecua permanentemente a las interacciones. Pero esta influencia es dbil en relacin con el sistema, puesto que tal sistema es ms estable y condiciona en mayor grado las interacciones particulares. Segundo interrogante. Qu es una interaccin, o qu son las interacciones? Son acciones de uno o varios individuos con relacin a otro u otros individuos.

Tercer interrogante. A travs de qu elementos o medios se expresan o desarrollan las interacciones? Las interacciones se desarrollan en el cuadro de los ESTATUS y los ROLES predeterminados. Cuarto interrogante. Qu es un status y qu es un rol? El status es un modelo que prescribe los tipos y las formas de conductas sociales. El status est dado por la posicin de un individuo dentro de un sistema, una estructura o una organizacin social. El modelo a su vez, esta constituido por tipos de comportamiento, de pensamientos, de valores, de sentimientos comunes dentro de una sociedad o un grupo determinado. Los modelos son transmitidos por el sistema educativo y su influencia se ejerce frecuentemente de una manera inconsciente sobre las conductas. El rol es en cierta forma el aspecto dinmico y activo del status. Desde el punto de vista social los principales roles son impuestos y articulados segn la sociedad global a la cual pertenezcan los individuos. Quinto interrogante. Dentro de qu marco se desarrollan los sistemas de interacciones? El marco dentro del cual se desarrollan los sistemas de interacciones est dado por los conjuntos sociales. Sexto interrogante. Qu son los conjuntos sociales? Los conjuntos sociales estn compuestos por hombres vinculados por sistemas de interacciones que operan en un territorio determinado. ELEMENTOS DE LOS CONJUNTOS SOCIALES Definidos los conjuntos sociales, de una manera muy general, como los marcos al interior de los cuales se desarrollan los sistemas de interacciones, debemos precisar como distingue la sociologa los elementos constitutivos de estas agrupaciones para poderlas estudiar y analizar. En primera instancia, la sociologa distingue las agrupaciones en tanto en cuanto constituyen COLECTIVIDADES, es decir, conjuntos conformados por hombres y caracterizados por atributos especiales. En segunda instancia, la sociologa identifica el espacio fsico dentro del cual las colectividades desarrollan sus relaciones, es decir un TERRITORIO determinado. En tercera instancia, la sociologa identifica como atributos especiales de las colectividades: Un sistema de interacciones reguladas; un sistema de valores, pensamientos, y creencias compartidas o semejantes; y una forma de conciencia particular de grupo. Todo esto forma un sistema CULTURAL que determina los status, roles y comportamientos de los miembros. Las colectividades, el territorio y el sistema cultural no existen individualmente ni independientemente; existen interactundose e interaccionndose mutuamente, y formando as: UN CONJUNTO SOCIAL. Estos elementos se estudian separadamente por simples razones metodolgicas y pedaggicas. LA COLECTIVIDAD El hecho que los conjuntos sociales estn formados por hombres unidos por una cierta identidad y solidaridad, y que un individuo acte en el marco de diferentes conjuntos sociales, conduce, en primera instancia, al estudio de las colectividades, o grupos, o agrupamientos, o sociedades, o comunidades, trminos que para este propsito tomamos como sinnimos. Es necesario tener un criterio tipolgico de las diferentes categoras de colectividades, tomando en consideracin los diferentes marcos en donde se desarrollan las interacciones y la naturaleza, jerarqua e interdependencia de las mismas. En efecto, cotidianamente, se constata la existencia de agrupaciones distintas de individuos, al interior de las cuales, las relaciones desarrolladas estn estructuradas y constituidas en sistema. Ejemplo: la empresa, la universidad, el barrio, la asociacin deportiva etc. Pero tambin se constata que muchas agrupaciones existentes hacen parte de otras ms grandes, o pueden comprender otras de menor envergadura. Ejemplos: la Andi, Acopi, Analdex, Fenalco, etc., hacen parte del Consejo Gremial Colombiano; las Fuerzas Militares Colombianas comprenden el Ejrcito, la Armada y la FAC. Por lo tanto para poder estudiar y analizar a las sociedades, colectividades, agrupamientos o grupos, la sociologa los clasifica en: Grupos propiamente dichos y sociedad global.

LOS GRUPOS PROPIAMENTE DICHOS O GRUPOS SOCIALES Se entiende por grupo social todo conjunto humano cuyos integrantes interactan por periodos continuos y repetitivos. En su mayora, las interacciones de los grupos se desarrollan en un cierto campo social - sindical, econmico, artstico, deportivo, etc. Existen diferentes criterios para clasificar los grupos. Nosotros, para los propsitos de este curso, tomamos la clasificacin de Cooley que contempla tres clases de grupos: primarios, organizados y experimentales. Son grupos primarios o elementales aquellos grupos pequeos que se caracterizan por las interacciones directas y por originar tipos de solidaridad mecnica o espontnea. Ejemplo, el grupo familiar, los grupos de amigos. Se llaman grupos organizados, a aquellos que estn dotados de procedimientos formalmente establecidos y que sirven de intermediarios ante la sociedad global. Por ejemplo los sindicatos, los partidos polticos y los grupos de presin. Se llaman grupos experimentales los creados artificialmente y que sirven como medio de anlisis de ciertas relaciones sociales, ciertos estados psicopticos o como medio para mejorar o reformar relaciones entre los hombres.

LA SOCIEDAD GLOBAL Se denomina sociedad global el conjunto social ms vasto del que hacen parte conjuntos de menor contenido y estructura llamados grupos sociales los cuales constituyen la base humana material y cultural de los sistemas de interacciones. La sociedad global presenta tres caractersticas fundamentales.

Primera. Los diversos grupos humanos - familias, partidos polticos, iglesias, asociaciones - se articulan entre s formando conjuntos ms amplios. Segunda. Los conjuntos ms amplios as formados, constituyen una sociedad global, cuyos miembros estn de tal manera integrados que se genera entre ellos una solidaridad que se traduce por interacciones superpuestas a aquellas que se desarrollan al interior de los grupos particulares. Tercera. La solidaridad generada entre los miembros de la sociedad global tiene una intensidad superior a la generada con cualquier otro tipo de agrupacin.

La nocin de sociedad global tiene capital importancia para la sociologa y especialmente para la ciencia poltica, puesto que el poder poltico tiene asiento en ella. No sobra advertir que el fenmeno del poder se presenta en todos los grupos, pero el poder de los grupos est condicionado por el poder de la sociedad global. El anlisis de las circunstancias histricas concretas, dio origen a la nocin de sociedad global y con base en tal anlisis se distinguen diferentes tipos histricos de sociedad global.

El primer tipo de sociedad global es la TRIBU, cuya comunidad es pequea con relaciones bsicamente familiares, con un sistema de propiedad colectivos, con una divisin del trabajo limitada, y con tcnicas de produccin arcaicas. El segundo tipo de sociedad global esta dada por la CIUDAD ANTIGUA, la cual recoge y agrupa a las tribus que han alcanzado una mayor divisin del trabajo y un mayor desarrollo de las fuerzas productivas, generando la aparicin del artesanado y la moneda. Aparece la esclavitud y se erige en el fundamento del sistema de produccin social, lo que permite a unos ciudadanos convertirse en lite y dedicarse a desarrollar actividades culturales, filosficas y artsticas. El tercer tipo de sociedad global esta dada por el FEUDALISMO. Su modo de produccin se caracteriza por la apropiacin de la tierra por seores feudales y la explotacin de la misma por siervos. Los siervos pagan gravmenes y prestan servicios personales a los seores feudales, quienes son tambin jefes militares y polticos dentro de sus dominios o feudos. La fidelidad personal, la jerarqua social y la religin constituyen la base del sistema de valores. Con la desintegracin del sistema feudal aparece el ESTADO ~NACION como tipo de sociedad global vigente. El estado nacin, es tambin una consecuencia del surgimiento o aparicin de la industria, del comercio, la ciudades urbanas, el renacimiento y de la burguesa como clase social que dirige y consolida este movimiento.

El estado nacin es el tipo de sociedad global esencial en nuestra poca, y en ella se desarrollan los sistemas de interacciones ms importantes de la especie humana.

TERRITORIO Podemos identificar cuatro nociones o sentidos con relacin a la palabra territorio:

Un sentido geolgico que enfatiza la forma interior y exterior de la tierra; la naturaleza de las materias que la componen y su formacin, evolucin y transformacin que esta ha experimentado. Un sentido jurdico segn el cual el territorio es aquella porcin geogrfica dentro de la cual el estado ejerce sus prerrogativas. En este sentido se diferencian los conceptos de: Suelo, subsuelo, espacio areo, mar territorial, plataforma continental etc. Un sentido comn para el cual el territorio es aquel espacio fsico en el que se encuentra establecido un conjunto de hombres. Un sentido sociolgico, que partiendo de la nocin de que las colectividades son un sistema de interacciones, constituye aquel espacio fsico o geogrfico donde se desarrollan dichas interacciones, as no tengan unas fronteras precisas. A su vez, la sociologa subdivide el estudio del territorio desde el punto de vista ecolgico, demogrfico, y psicolgico, o sea, como representacin colectiva.

LA CULTURA A la nocin arriba planteada de cultura, le podemos agregar, que esta, es una manifestacin grupal de necesidades, intereses y valores. A travs de la cultura los individuos se identifican con su grupo mantenindose adheridos a l y tambin encuentran los valores con los cuales se identifican as mismos. El papel fundamental de la cultura es la de garantizar la identidad y cohesin del grupo social. La cultura no es un fenmeno homogneo en una sociedad, se presentan contradicciones, transformaciones y luchas en los valores y costumbres entre los segmentos que conforman la colectividad. La cultura de una sociedad es permeable a la influencia de otras.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS Existen diferentes criterios para clasificar las normas jurdicas. Consideramos que los tipos ms importantes de normas jurdicas son: NORMAS FUNDAMENTALES Son aquellas que sirven de base o fundamento a otras normas, y por lo tanto no pueden ser desconocidas por estas. Las normas fundamentales estn previstas en la constitucin poltica de los estados y por tal razn se les denomina normas de extirpe constitucional. Como ejemplo de normas fundamentales podemos invocar el Artculo 28 de la Constitucin Poltica de Colombia, en uno de cuyos apartes prev que " En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas......". Consecuencialmente, la ley penal no podra establecer dichos tipos de penas para los deudores colombianos. NORMAS DE ORDEN PBLICO Son aquellas normas jurdicas de carcter imperativo y obligatorio. La obligatoriedad radica en el hecho que el mandato de la norma es independiente de la voluntad o querer de la persona por estar comprometidos intereses superiores de la sociedad o de la comunidad. Por sta razn, el artculo 16 del Cdigo Civil reza: No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres". El tratadista Valencia Zea define el orden pblico como el que "est representado por todos aquellos principios que constituyen las bases necesarias de nuestra vida social". A su vez el mismo tratadista define las buenas costumbres como "ciertos postulados de la sana moral y que contribuyen al perfeccionamiento de la sociedad". Tenemos como ejemplos de esta clase de normas: a) las que regulan las relaciones de trabajo. Por tal motivo, el artculo 13 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece el Mnimo de derechos y garantas. Las disposiciones de este cdigo contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo; b) las de carcter tributario; c) las que determinan la organizacin y rgimen de obligaciones de la familia; etc. Segn el grado de imperatividad, las normas de orden pblico se sub - clasifican en:

PRECEPTIVAS Imponen determinados comportamientos u obligaciones. Por ejemplo, los artculos 46 y 186 de Cdigo Sustantivo del Trabajo mandan que todos los empleadores deben reconocer vacaciones a los trabajadores, equivalentes a 15 das hbiles consecutivos de descanso remunerado por cada ao de servicio y proporcionalmente por fraccin de ao superior a 6 meses. PROHIBITIVAS Como su nombre lo indica, prohiben o establecen limitaciones al comportamiento de las personas. Por ejemplo, el numeral 2o. del artculo 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, prohibe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos o drogas enervantes. NORMAS DE ORDEN PRIVADO Son aquellas normas jurdicas cuyo mandato no tiene el carcter absoluto de las normas de orden publico. Es decir, en este tipo de normas se le concede una gran discrecionalidad a las personas para ajustarse al mandato de ellas, ya que protegen intereses individuales y, por lo tanto, dichas normas pueden ser derogadas por determinacin de los particulares. As lo autoriza el artculo 15 del Cdigo Civil cuando establece que: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia. Las normas de orden privado se sub - clasifican en: DISPOSITIVAS Cumplen una funcin indicativa, y en consecuencia los particulares pueden proveer directamente mediante declaraciones de voluntad denominadas contratos o pactos. Por ejemplo, el artculo 1602 del Cdigo Civil, precepta que Todo contrato legalmente es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo (subrayo fuera de texto) o por causas legales." SUPLETIVAS Tienen vigencia, o mejor, son aplicables, cuando no existe manifestacin expresa al respecto. Por eso se llaman supletivas porque suplen la probable voluntad de las partes. Ejemplo, cuando no se ha estipulado quien paga los gastos de escrituracin en un contrato de compraventa, se aplica el artculo 1862 de Cdigo Civil, el cual precepta Las costas de la escritura de venta sern divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa". EL OBJETO DE LA NORMA JURDICA Lo constituye la conducta humana. En todo comportamiento humano que envuelva una relacin social, est presente el fenmeno jurdico. El contenido de la conducta humana objeto de la norma jurdica, esta dado por la persona en cuanto sujeto de derecho, por la actividad encaminada a la produccin de bienes y servicios, por la persona en cuanto a miembro de una familia y por la persona en cuanto miembro integrante del Estado. EL HECHO JURDICO Un hecho es un fenmeno perceptible por los sentidos. Los hechos se clasifican en naturales y humanos. Los hechos humanos, a su vez, se dividen en hechos con significado jurdico y hechos sin significado jurdico. Los hechos humanos con significado Jurdico son de dos clases: involuntarios y voluntarios. En los involuntarios no interviene la conciencia de la persona como sujeto de derecho, pero son imputables a ella.. Ej. nacer. En los voluntarios intervienen las esferas intelectiva, cognoscitiva y volitiva de la persona como sujeto de derecho, y obviamente son imputables a ella. Los hechos jurdicos voluntarios son de dos clases: LICITOS e ILICITOS. Los primeros se definen como aquellos hechos realizados conforme a Derecho; los segundos se definen como aquellos hechos realizados contra Derecho. Los hechos ilcitos comprenden tres grandes especies: el dolo, la culpa y la preterintencion

EL DOLO El artculo 36 del Cdigo Penal define el dolo diciendo que: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin, lo mismo cuando la acepta previndola al menos como posible." LA CULPA A su vez, el artculo 37 del Cdigo Penal define la culpa diciendo que: " La conducta es culposa cuando la gente realiza el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible o cuando habindolo previsto, confi en poder evitarlo. " LA PRETERINTENCIN. Se dice que la conducta es preterintencional o ultraintencional cuando el resultado de la conducta va ms all de la intencin o el querer de la gente. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS La consecuencia jurdica se define como la atribucin de una pena, una situacin jurdica, o el reconocimiento de un derecho subjetivo, a una persona o sujeto de derecho. Las penas comprenden el arresto, la prisin, la multa y las medidas de seguridad. Los derechos subjetivos constituyen facultades que tienen la personas para la satisfaccin de intereses y necesidades razonables, y que estn reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico de un Estado. Las situaciones jurdicas son formas de ser o calidades de las personas o sujetos de derecho. Ej. mayor o menor de edad, nacional o extranjero, soltero o casado. NOCIN DE NORMA JURDICA Una norma, se define genricamente como una regla de conducta. La norma jurdica, se define como aquella regla de conducta expedida por el Estado, y cuya observancia es de carcter obligatorio. La vida del hombre en sociedad est gobernada por normas de diferente naturaleza: morales, ticas, religiosas, sociales y jurdicas. El punto de partida para estudiar la primera parte del curso de Introduccin al Derecho y Principios Constitucionales, lo constituye el estudio de la norma jurdica. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA La norma jurdica est dada por una proposicin gramatical, o tambin definida como proposicin jurdica, que consta de dos partes: a- un hecho con significado jurdico, y b- una consecuencia con significado jurdico. El hecho y la consecuencia jurdicas se relacionan coactivamente. La coaccin jurdica , se puede definir como la facultad que tiene el Estado de garantizar la observancia de la norma jurdica mediante la utilizacin de la fuerza, a travs de la instituciones preventivas y represivas. El artculo 323 del Cdigo Penal dice: "El que matare a otro incurrir en prisin de diez a quince aos." Conforme a la definicin podemos analizar esta norma jurdica as: El hecho jurdico: matar a otro La consecuencia jurdica: una pena de diez a quince aos. La relacin coactiva entre el hecho y la consecuencia est dada por la actuacin de la polica cuando captura al homicida, y el Juez cuando mediante una sentencia lo condena a x aos de prisin.

NOCIN DE CAPACIDAD La capacidad jurdica, genricamente considerada, indica la capacidad de una persona, en primera instancia, para ser titular de derechos; y, en segunda instancia, para ejercer y gobernar esos derechos. De aqu surge la distincin y diferenciacin de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.

CAPACIDAD DE GOCE Esta capacidad cambia de contenido y alcance, segn se trate de una persona natural o fsica, o de una persona moral o jurdica. En cuanto a las personas naturales, la capacidad de goce incorpora los derechos subjetivos de orden patrimonial y los llamados derechos de la personalidad, sin limitaciones de ninguna ndole (edad, sexo, salud, defectos, etc.). Otros derechos subjetivos, como los polticos y familiares, estn reservados a las personas que cumplen determinados requisitos. En cuanto a las personas jurdicas, la capacidad de goce est limitada a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial (propiedad, servidumbres, hipotecas, crditos, prendas, etc.). CAPACIDAD DE EJERCICIO Es la capacidad que tienen las personas para gobernar sus derechos y la cual se le reconoce nicamente a quienes disponen de una voluntad reflexiva, que conforme a la ley colombiana, son las personas mayores de 18 aos, a condicin de que no se demuestre que no obstante tener la edad requerida, carecen de la invocada voluntad reflexiva, como por ejemplo, un demente. En su aspecto negativo, quien no tiene capacidad de ejercicio, es incapaz; y la incapacidad es absoluta y relativa. Los factores generadores de incapacidad son: INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LA EDAD Son incapaces las personas menores de 18 aos, las cuales se clasifican as: a) Infantes. Son los menores de 7 aos. b) Impberes. Son las mujeres mayores de 7 aos y menores de 12, y los varones mayores de 7 aos y menores de 14. c) Adultos. Son las mujeres mayores de 12 aos y menores de 18, y los varones mayores de 14 aos y menores de 18. Los infantes no tienen capacidad de discernir y los actos jurdicos que realicen son inexistentes. Los impberes son considerados incapaces absolutos y las declaraciones jurdicas que emitan estn atacadas de nulidad absoluta. Los adultos, son incapaces relativos y en consecuencia, ciertas declaraciones jurdicas, como el matrimonio, el testamento, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el mandato y la administracin del peculio profesional, producen efectos jurdicos. INCAPACIDADES PROVENIENTES DE LAS ENFERMEDADES MENTALES Los enfermos mentales interdictos son incapaces absolutos para ejercitar o gobernar sus derechos subjetivos. Se llaman interdictos, porque su situacin de enfermos mentales ha sido declarada judicialmente por un juez. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA DISIPACIN Son jurdicamente disipadores o prdigos y en consecuencia incapaces, quienes han sido declarados tales judicialmente, por dilapidar o despilfarrar el patrimonio, poniendo a su familia en peligro de indigencia. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA SORDOMUDEZ Son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO DE LAS PERSONAS JURDICAS Las personas jurdicas tienen capacidad de goce en cuanto a los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, es decir, derechos de propiedad, hipotecas, prendas, acreencias, ttulos valores, etc. La capacidad de ejercicio de las personas jurdicas se expresa a travs de sus rganos de direccin. Estos rganos estn previstos en los estatutos y, normalmente, comprenden: la asamblea de socios o accionistas, las juntas directivas, y las presidencias o gerencias generales. NOCIN DE SUJETO DE DERECHO

Se entiende por sujeto de derecho la persona destinataria, en forma activa o pasiva, de la norma jurdica. Las persona se dividen en naturales o fsicas y en morales o jurdicas. Las personas naturales o fsicas son todos los individuos de la especie humana. las personas morales o jurdicas, son personas ficticias capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Como ejemplos de personas morales o jurdicas tenemos la Universidad Militar N.G., Ecopetrol, Bavaria, etc. LAS PERSONAS NATURALES O FSICAS Cinco aspectos se deben estudiar en relacin con las personas fsicas en s mismas consideradas: el inicio de la personalidad; el nombre, apellido y domicilio, como atributos de la personalidad; caractersticas del denominado estado civil; los derechos fundamentales del ser humano, los cuales abordaremos cuando estudiemos la Carta de Derechos de la Constitucin Poltica de Colombia; y, la extincin de la personalidad del ser humano. EXISTENCIA DE LOS SERES HUMANOS Y PERSONALIDAD JURDICA Solo los seres humanos que nazcan vivos son considerados personas, es decir, son sujetos de derecho y en consecuencia pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. El artculo 90 del Cdigo Civil, dice: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jamas" La prueba para demostrar que un ser humano naci vivo se llama " docimasia respiratoria", y se refiere al comienzo de la actividad respiratoria. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD El tratadista Valencia Zea plantea que Con la expresin atributos de la personalidad fsica, entendemos una serie de cualidades o propiedades que se predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condicin. Unos atributos sirven para identificar a cada persona en relacin con los de ms, lo cual se hace en primer trmino, con el nombre y apellido y, en segundo trmino, con el domicilio, o sea el lugar donde habitualmente se vive. Otros atributos se relacionan con el estado civil, esto es, la calificacin de la persona en relacin con la familia de donde proviene o con la que ha formado.... EL NOMBRE Y EL APELLIDO El artculo 3o. del decreto 1260 de 1970 establece: toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponda. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudnimo La escogencia del nombre es un acto discrecional de las personas. El apellido se determina por el de la familia a la cual se pertenece, conforme a las siguientes reglas: a) Los hijos legtimos llevan el apellido del padre y pueden aadir el de la madre. b) Los hijos extramatrimoniales llevan el apellido de la madre. Cuando han sido reconocidos por el padre deben llevar el apellido de este. c) Los hijos adoptivos pueden tomar el apellido de los padres adoptantes. d) Respecto a los nios que por cualquier motivo se ignore el apellido de los padres, tendrn el apellido que les imponga el funcionario encargado del registro civil. EL DOMICILIO Es un concepto que sirve para determinar la relacin jurdica de una persona con una circunscripcin municipal. En el domicilio, los individuos celebran en forma continua sus negocios, ejercen sus derechos civiles y pblicos y concretan preponderantemente sus relaciones de orden jurdico. Una de las funciones ms importantes del domicilio, es la de fijar la competencia del juez que ha de conocer y fallar los procesos contenciosos que afectan a las personas. EL ESTADO CIVIL Valencia Zea dice que " El estado civil de las personas est constituido por un conjunto de situaciones jurdicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad."

El decreto 1260 de 1970 constituye el estatuto bsico del registro civil de las personas, registro que esta conformado con los siguientes datos: nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones y adopciones. EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD La personalidad de los seres humanos se extingue con la muerte, y sta, se acredita con el acta de defuncin debidamente inscrita en el Registro Civil. Una persona ha muerto, cuando se le diagnstica muerte cerebral, la cual consiste en ausencia de respiracin espontnea y ausencia de funciones del tallo enceflico. La muerte tiene tres efectos jurdicos: a) Se extingue la personalidad jurdica del ser humano, y por tanto, deja de ser sujeto de derechos. b) Los derechos extrapatrimoniales igualmente se extinguen con la muerte. Son derechos extrapatrimoniales aquellos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Ejemplo: los derechos familiares, los polticos, etc. c) Los derechos patrimoniales, es decir todos aquellos derechos avaluables en dinero, pasan a los herederos o legatarios. LAS PERSONAS MORALES O JURDICAS El artculo 633 del Cdigo Civil define la persona jurdica como " una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente." De acuerdo con la definicin, persona ficticia significa que no existe como ente real, que slo existe como ente jurdico. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS Las personas jurdicas se clasifican en personas de derecho privado y personas de derecho pblico. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO Son personas de derecho privado las creadas por iniciativa o acto particular o privado. Las personas de derecho privado se clasifican en corporaciones y fundaciones. CORPORACIONES Estn conformadas por asociaciones de personas, que se organizan para la consecucin de un objetivo comn. Las corporaciones comprenden dos grandes especies: a) Las corporaciones propiamente dichas, o tambin conocidas como sociedades civiles, que se caracterizan por no perseguir el lucro para repartrselo entre los asociados. A este tipo pertenecen: los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones cientficas, las asociaciones profesionales, etc. b) Las corporaciones que persiguen el lucro para repartrselo entre los asociados a prorrata de sus aportes. Estas corporaciones se denominan sociedades comerciales, y ellas son objeto de regulacin, bsicamente por el Ttulo XXVII - artculos 2079 y ss - del Cdigo Civil, y por el Cdigo de Comercio. Estas sociedades comprenden la annima, la encomandita, la colectiva, la limitada, etc. FUNDACIONES Tambin denominadas instituciones de utilidad comn, estn conformadas por un patrimonio destinado a la consecucin de un fin de carcter altruista. Ejemplos: La Fundacin Arturo Matamoros, la Funcin Carvajal, etc. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO Son las que conforman el Estado, o tienen origen en la voluntad del Estado. Comprenden las personas polticas y las personas pblicas. PERSONAS POLTICAS Son reconocidas directamente por la ley y forman el Estado; ellas son: La nacin, los departamentos y los municipios. PERSONAS PBLICAS Son creadas por la ley y se denominan genricamente entidades descentralizadas. Comprenden los establecimientos pblicos, las empresas comerciales e industriales del estado y las empresas de economa mixta.

A travs de las entidades descentralizadas, se materializa el principio de la descentralizacin administrativa, concretamente de la descentralizacin tcnica o por servicios, en virtud de la cual el estado organiza la prestacin de los servicios pblicos tales como salud, educacin, promocin, investigacin cientfica, etc. NACIMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO En el nacimiento de las personas jurdicas de derecho privado, se debe tomar en consideracin tres aspectos. a) La declaracin de voluntad de los socios o asociados, en el caso de las corporaciones; o la del fundador, en el caso de las fundaciones; de crear una persona jurdica distinta de los miembros que la componen. La declaracin y el acuerdo de voluntades que dan nacimiento a la persona jurdica, son solemnes, es decir, deben ser consignadas por escrito. b) La autorizacin o permiso del Estado, que equivale al reconocimiento de la personera jurdica, que en algunos casos constituye una concesin del Estado y en otros casos surge automticamente a partir de la declaracin de voluntad que da origen a la persona. c) La organizacin de la persona jurdica, la cual est dada por las normas que han de regir su funcionamiento, y que conforman los estatutos sociales. EXTINCIN Y LIQUIDACIN DE LAS PERSONAS JURCAS La extincin o terminacin de las personas jurdicas tienen causas legales y causas estatutarias. Entre las ultimas se puedan dar: el vencimiento del plazo del plazo pactado para su existencia, el agotamiento de su objeto social o razn de su creacin, el acuerdo de disolucin tomado por sus socios asociados, la desaparicin del capital social, etc.

CLASIFICACIN DEL DERECHO Establecida una visin de conjunto del derecho, debemos precisar que, como hecho social e histrico, el derecho presenta diferentes formas y se concreta en funcin de varios campos de inters; por lo tanto se expresa tambin, en varias estructuras normativas. El derecho abraza entonces, un conjunto de disciplinas jurdicas, que es necesario distinguir y delimitar claramente. Podemos clasificar el derecho segn el contenido de la relacin jurdica entre los sujetos del derecho, en: Hemos dicho que los sujetos de derecho son las personas, y que estas se dividen en personas naturales o fsicas y personas jurdicas o morales. Las personas jurdicas son de derecho publico y de derecho privado, Las personas de derecho pblico son a su vez, personas polticas y personas publicas. El Estado es la principal persona poltica, y son personas de derecho pblico todas aquellas que derivan su existencia de la voluntad del Estado. Las personas fsicas, y las personas jurdicas que no derivan su existencia de la voluntad del Estado, son derecho privado. DERECHO PBLICO Es el conjunto de normas que rigen la organizacin del estado y las relaciones de este con sus sbditos. Pertenecen a la rbita del derecho pblico: DERECHO CONSTITUCIONAL Se define como el conjunto de normas que regulan la organizacin y funcionamiento del estado. Tambin se le denomina derecho poltico, puesto que regula las relaciones gobernantes ~ gobernados, es decir, el ejercicio del poder y las garantas otorgadas a los ciudadanos para participar en la direccin de la comunidad poltica. El derecho constitucional se ocupa, entre otros, de los siguientes aspectos relacionados con la existencia del estado: Los principios ideolgicos del estado; los derechos, las garantas y los deberes de los ciudadanos; las formas de participacin ciudadana; la estructura del estado; el rgimen de responsabilidades de las autoridades pblicas etc. etc.

DERECHO ADMINISTRATIVO Conforme a la teora tripartita del poder, la rama ejecutiva del poder pblico, tambin conocida como el poder administrativo del estado, tiene como funcin esencial prestar los servicios pblicos para satisfacer las necesidades comunitarias y de convivencia. Luego, el derecho administrativo es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actuacin de las autoridades en el cumplimiento de la funcin de prestar los servicios pblicos y, en general, ejecutar la ley. DERECHO PENAL Es el conjunto de normas jurdicas, que bajo la amenaza de una pena grave, prohibe ciertas conductas. La conducta humana legalmente descrita y cuya consecuencia es una sancin grave, se denomina HECHO PUNIBLE. El artculo 2o. del Cdigo Penal precepta que para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable. El tratadista Reyes Echanda define los tres elementos del hecho punible as: "La TIPICIDAD consiste en la descripcin que el legislador hace de aquella conducta, que tiene como consecuencia una sancin penal, por comprometer las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad. Esta descripcin se denomina tipo penal. Una conducta tpica es ANTIJURIDICA cuando lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley. La realizacin o ejecucin del hecho tpico y antijurdico, como consecuencia de una operacin mental, en la que intervienen las esferas intelectivas, afectiva y volitiva de la personalidad, es lo que se llama CULPABILIDAD." DERECHO PROCESAL La rama jurisdiccional tiene como funcin resolver los conflictos que surgen entre los particulares y entre estos y el estado. Esta funcin, en estricto sentido, constituye tambin un servicio pblico, pero de cuo diferente al que presta el estado en su calidad de administrador. En efecto, el estado, a travs de la funcin judicial, obra segn lo que le es propuesto por los interesados. En las sentencias los jueces se pronuncian sobre el objeto de una demanda y lo hacen siempre en nombre del estado. Luego el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actuacin de los funcionarios de la rama jurisdiccional en cumplimiento de la funcin de administrar justicia. El derecho procesal comprende: El derecho procesal civil, el derecho procesal contencioso ~ administrativo, el derecho procesal penal, el derecho procesal laboral y el derecho procesal constitucional. DERECHO PRIVADO El derecho privado se puede definir como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre las personas fsicas, entre las personas jurdicas de derecho privado y entre aquellas y estas. Pertenecen a la rbita del derecho privado: DERECHO CIVIL Est constituido por el conjunto de normas que gobiernan las instituciones de la personalidad, de la propiedad y de la familia en un plano de igualdad y coordinacin en el que los sujetos de derecho establecen sus relaciones jurdicas en forma voluntaria y discrecional. DERECHO COMERCIAL Regula las relaciones jurdicas que surgen o se dan entre personas que tienen el status de comerciantes. DERECHO LABORAL Regula las relaciones individuales y colectivas que surgen entre los trabajadores y empleadores; as como la prestacin de servicios especiales a aquellos nacidos de la existencia de una relacin de trabajo como son por ejemplo ciertas prestaciones sociales. LAS FUENTES DEL DERECHO

El concepto de fuentes del derecho se refiere a las causas inmediatas o prximas del derecho como fenmeno social, y al procedimiento en virtud del cual el derecho se produce y adquiere vigencia y eficacia. Las causas inmediatas o prximas se conocen como fuentes materiales del derecho, y ellas no son otras que los hechos, fenmenos o valores, que condicionan la aparicin de la norma jurdica en particular, y del derecho en general. Desde este punto de vista, la adopcin de la norma o normas constitutivas de derecho, puede deberse a factores econmicos, educativos, higinicos, de seguridad territorial, de preservacin de la tranquilidad pblica, etc. El procedimiento o proceso en virtud del cual la norma y el derecho adquieren existencia, o lo que es lo mismo, la forma como el derecho se positiviza, se conoce como fuentes formales del derecho y ellas comprenden: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

LA COSTUMBRE La costumbre jurdica, o lo que es lo mismo, el derecho consuetudinario, o el derecho no escrito, se define como el uso social adoptado por una colectividad y considerado, tal uso, por sus miembros, como jurdicamente obligatorio. En consecuencia, los caracteres de la costumbre son: surgimiento espontaneo, formacin lenta, autor desconocido, y, suele ser incierta e imprecisa. La costumbre, desde el punto de vista material, exige la repeticin constante de actos uniformes, y desde el punto de vista siclogo, exige el convencimiento que dichos actos se realizan porque son jurdicamente obligatorios. En el sistema jurdico colombiano, la costumbre tiene una incidencia particularizada. En primera instancia, la costumbre no tiene vigencia en el derecho pblico y, concretamente, en el campo del derecho penal, est prohibida. En segunda instancia, se le reconoce vigencia en el campo del derecho privado, siempre y cuando no exista legislacin positiva, y que la costumbre sea general y conforme con la moral cristiana.

LA LEY La acepcin genrica de ley se refiere a las relaciones existentes entre hechos. Con la Ley de las XII Tablas aparece la lex como fuente del derecho. El trmino lex proviene del verbo latino ligare, que quiere decir ligar o vincular y, entonces, se entiende que la ley liga a los hombres en su actividad. Tambin se plantea que lex se deriva del verbo lego - legere, que quiere decir leer, y as se alude al derecho escrito. Arturo Orgaz, en su Diccionario Elemental de Derecho y Ciencias Sociales, define la ley en sentido jurdico diciendo: la ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los rganos polticos del Estado, y se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia La palabra ley, conforme a la definicin de Orgaz, se emplea en tres sentidos: a) en sentido restringido o sentido formal, es ley nicamente la dictada por la rama legislativa del poder pblico; b) en sentido amplsimo o sentido material, es ley la norma dictada por cualquier autoridad pblica; y, c) en sentido amplio, equivale al derecho escrito.

LA JURISPRUDENCIA La palabra jurisprudencia tambin se emplea en tres sentidos: a) como sinnimo de ciencia del derecho; b) como el conjunto de sentencias o fallos emitidos por los magistrados y jueces; y c) como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los magistrados sobre un mismo punto y orientados en una misma direccin. En el ltimo sentido, la jurisprudencia es fuente del derecho, porque conlleva principios, doctrinas o normas generales, que guan la interpretacin y declaracin del derecho en el proceso de solucin de los conflictos jurdicos.

LA DOCTRINA La doctrina est conformada por las teoras, investigaciones, monografas, tratados, conceptos, tesis, ensayos y dems aportes de los profesores y estudiosos del fenmeno jurdico y ciencias afines; que son utilizados para la elaboracin de las normas, para su interpretacin y, para su aplicacin.

LA EQUIDAD Se define la equidad como la misma justicia aplicada a un caso concreto. Emanado en consideracin que la justicia es un ente abstracto aplicable a las situaciones generales, la equidad viene a significar el aspecto dinmico de la justicia aplicado a un caso especifico. Con relacin a la equidad, Miguel Reale dice: Fue por este motivo que Aristteles la compar a la regla de Lesbos. Esta expresin posee una gran precisin. La regla de Lesbos era una regla especial de la que se servan los canteros para medir determinados bloques de piedra, por estar echa de metal flexible que le permita ajustarse a los contornos del objeto. La justicia es una proporcin genrica y abstracta, al paso que la equidad es especfica y concreta, es, como la regla de Lesbos, flexible y no slo mide lo que es normal, sino tambin las variaciones y curvaturas inevitables de la experiencia humana LA JUSTICIA El problema de la justicia, como fundamento del derecho, ocupa la atencin de los filsofos presocrticos, pero luego es Aristteles el pensador que mejor precisa el alcance y contenido de tal concepto. En efecto, desde entonces la justicia se entiende como una medida de igualdad, proporcionalidad, reciprocidad y armona en las relaciones sociales. Con base en el pensamiento Aristotlico, el derecho moderno distingue tres clases de justicia fundadas en tres clases de relaciones:

a. b. c.

La justicia conmutativa: se predica de las relaciones intersubjetivas o entre personas y consiste en la igualdad de las contraprestaciones mutuas. Por ejemplo, en las relaciones contractuales - un contrato de compraventa - es necesario que exista igualdad entre el bien que entrega el vendedor y el valor que paga el comprador. La justicia distributiva: se predica de las relaciones del ente social, considerado como un todo y cada uno de sus miembros o integrantes, y consiste en la proporcionalidad de lo que el todo le debe dispensar a sus miembros, segn sus necesidades o merecimientos. Por ejemplo, cuando el Estado subsidia la prestacin de un servicio pblico, debe beneficiar a los ciudadanos con menores recursos econmicos. La justicia social se predica de las relaciones de los individuos con el inters comn o general del grupo o conjunto social, y consiste en la cantidad y calidad de lo que cada quien debe aportar, conforme a sus capacidades, para el logro y conservacin de dicho inters comn o general. Por ejemplo, quienes poseen mayores recursos econmicos, mayores impuestos y contribuciones fiscales deben pagar al Estado.

LECTURA Dudas por aclarar en torno a la Constitucin del 91 "Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovi la aplicacin de la Constitucin de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transform relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas" Se pueden sealar tres grandes tendencias del constitucionalismo moderno: primera, la Constitucin en sus inicios pertenece al campo de lo poltico y con el transcurso de los tiempos se ha convertido en un objeto jurdico. Segunda, como consecuencia de la anterior, el garante original era el rgano representativo del pueblo, el Congreso, actualmente son los jueces quienes vigilan su cumplimiento. Tercera, igualmente consecuencial aunque menos clara y contundente, se concibe la Constitucin inicialmente como un conjunto de postulados ideolgicos para luego atribuirle el poder vinculante y oponible de una norma jurdica. En sntesis, las constituciones contemporneas actualmente tienden a ser consideradas normas jurdicas, se judicializan y buscan su eficacia. Colombia no ha sido ajena a las tendencias del constitucionalismo, por el contrario, ha marchado a ese ritmo. Hoy, es indiscutible que la Constitucin es considerada como una norma jurdica, es ms, se trata de la norma fundamental a partir de la cual se establecen los rganos y las competencias para expedir las dems normas jurdicas. Quien guarda su integridad es la Corte Constitucional, sin perjuicio de otras competencias atribuidas al Consejo de Estado y a los dems jueces. Lo anterior, permite afirmar contrariando a tanto comentarista nacional, que nuestro pas no es indiferente a lo que ocurre en el resto del mundo, todo lo contrario, asume las tendencias en boga con el mpetu que requerira cualquier conviccin criolla. As las cosas, cabe preguntar: qu clase de norma es la Constitucin; si puede ser abordada como una declaracin de voluntad, un conjunto de valores o un enunciado comunicativo, o un poco de cada una y algo ms; si se trata de una obra abierta (incompleta) o cerrada. De otro lado surgen dudas sobre cmo deben ser las relaciones de la Corte Constitucional con los dems jueces, sobre todo cuando tienen estos ltimos competencias autnomas e independientes, como en el caso de la aplicacin preferente de la Constitucin (art. 4o), o los controles son marginales como en la accin de tutela, donde la Corte no alcanza a revisar el 1% de los fallos. Por ltimo, conviene plantear el debate en torno a la eficacia que se le debe otorgar a esta norma, si sus mandatos son tan diversos, abstractos y en ocasiones imprecisos.

Corresponde a la Corte Constitucional, como rgano y no como magistrados ponentes individualmente considerados, establecer complejas precisiones. La idea mnima de Constitucin, para un pas "tercermundista" que padece un grave conflicto interno armado, ms all de las concepciones europeas y norteamericanas. La diferenciacin entre los controles de constitucionalidad abstractos aplicados a las disposiciones con rango de ley y los controles de proteccin y goce de los derechos fundamentales, aplicados mediante rdenes a casos concretos en la vida real, pues son dimensiones completamente distintas en las cuales no se pueden confundir las lgicas, de manera que las sentencias de constitucionalidad no se conviertan en tutelas generales, ni las rdenes de tutela pretendan realizar tcticamente valores abstractos. En materia de tutela, convendra revisar los alcances de la accin frente a particulares y sus diferencias cuando se intenta contra las autoridades, pues el particular que acta legtimamente no tiene porque verse afectado con una orden de tutela; adems, expedida la ley que regula las acciones populares y de grupo, parecera innecesario mantener la tesis de la tutela de derechos sociales 'conexos" a derechos fundamentales; por ltimo, es indispensable resolver la procedencia de la accin contra sentencias judiciales, que no puede estar sujeta a requisitos jurisprudenciales de fcil modificacin, ms an, cuando la posicin inicial de la Corte Constitucional fue declarar la inconstitucionalidad de la tutela contra sentencias, para luego aceptar la tesis de las "vas de hecho" que no es otra cosa que sostener que las providencias judiciales no son providencias judiciales cuando infringen manifiestamente la Constitucin. Si bien es cierto que la Corte Constitucional promovi la aplicacin de la Constitucin de 1991, introdujo nuevas doctrinas y transform relaciones sociales que en otras circunstancias no hubieran sido tocadas, despus de 10 aos de vigencia de la Carta, son necesarias las revisiones a las lneas jurisprudenciales y el replanteamiento de nuevos derroteros, pues las realidades nacionales no son las mismas que aquellas de 1991. JUAN MANUEL CHARRY UREA

ADOPCIN O ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES Cundo se adopta o establece una constitucin?. En dos oportunidades: Primero, cuando nace o se organiza un estado, caso en el cual no existen instituciones previas. Segundo, cuando como consecuencia de una revolucin triunfante, o de un golpe de estado, se da al traste con las instituciones existentes y se crean instituciones polticas nuevas Quin es competente para expedir una constitucin?. Se denomina constituyente al poder jurdico competente para expedir una constitucin. Se considera que este poder emana del soberano (pueblo o nacin), pero esto constituye una ficcin, pues en la realidad, segn dicho de Burdeau, " el poder constituyente pertenece a la fuerza poltica organizada capaz de imponer a la colectividad el tipo de organizacin poltica y social que le parece deseable "; el cuerpo electoral no interviene eventualmente sino para ratificar su escogencia u opcin. El poder constituyente originario, se ejerce en caso de aparicin de un nuevo estado y en caso de cambio de rgimen poltico. El poder constituyente derivado o instituido por la misma constitucin, se utiliza para efectos de sus eventuales modificaciones.

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUA CONSTITUCIONAL En los Estados de derecho, la actuacin de los gobernantes est sometida a la ley. Este sometimiento no solo se predica del contenido mismo de las leyes, sino tambin, de la jerarqua que esas leyes establecen. Tres consecuencias se derivan de la aplicacin de este principio: la necesidad de que la ley est subordinada a la constitucin, o lo que es lo mismo, que la ley no contradiga ni desconozca un mandato constitucional; la superioridad de la ley sobre los actos dictados por el ejecutivo, lo que se conoce con el nombre de Principio de Legalidad; la existencia de una jerarqua de normas, que equivale a la existencia de una escala jerrquica, en virtud de la cual, toda norma debe estar subordinada a la constitucin y a las dems normas de mayor nivel jerrquico. En desarrollo del principio expuesto, el artculo 4o. de la Constitucin Colombiana precepta que la Constitucin es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.

EL PRINCIPIO DE LA GARANTA DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN En trminos generales, la supremaca de la constitucin se garantiza mediante el poder de control de las leyes, el cual, la misma Constitucin asigna a tribunal especializado, que cumple con tal funcin de manera automtica o a solicitud de los ciudadanos. En el caso Colombiano, el artculo 241 de la Carta asigna a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, mediante el cumplimiento, entre otras, de las funciones de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin y contra las leyes expedidas por el Congreso. CONCEPTO DE ESTADO Existen del Estado, tantas definiciones cuantos tratadistas se han ocupado del tema. Pero, en esencia, la validez de cualquier nocin de Estado debe partir de dos realidades: el Estado es una estructura social, y, es una estructura de poder. La organizacin poltico-jurdica de la sociedad, tiene origen en Grecia, y se construy dentro del marco de la ciudad con el nombre de polis. Roma hereda la tradicin Griega, y las ciudades adquieren una forma de organizacin poltica denominada civitas; pero los asuntos de inters pblico, para diferenciarlos de los asuntos de inters privado, se denominaron res publica. Con la expansin de Roma, apareci el imperium, como expresin del dominio poltico de Roma sobre los territorios conquistados, y la civitas, o ciudad - Estado, ampla territorialmente su influencia y sometimiento. Durante la Edad Media, el imperium es sustituido por el reino, pero se acrecienta la debilidad entre la comunidad poltica y las unidades territoriales. La necesidad de diferenciar la totalidad del territorio de las comunidades polticas locales, gener la aparicin de la palabra estado, cuya utilizacin por primera vez se atribuye a Nicols Maquiavelo, en su obra "El Prncipe". ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO Los tratadistas no utilizan los mismos criterios para explicar la naturaleza de los elementos constitutivos del Estado, pero hay coincidencia al postular que dichos elementos son: la poblacin, el territorio y el poder pblico, y el Estado, sin la existencia de uno de ellos, no lograra configurarse como tal o dejara de existir.

LA POBLACIN En sentido genrico, se entiende por poblacin el conjunto social ubicado dentro de un territorio determinado y delimitado. Del anlisis del concepto de poblacin, se derivan los conceptos de:

POBLACIN DEL ESTADO La conforman todas las personas - nacionales o extranjeras - sometidas a las leyes y a las autoridades de un Estado. Este es, por ejemplo, el contenido y alcance del inciso 2o. del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de Colombia.

NACIN La nacin es un concepto sociolgico, referido a un conjunto social, con rasgos o caractersticas comunes en cuanto a origen tnico, lengua, religin, cultura y costumbres. La relacin entre Estado y nacin es compleja, pues no siempre una nacin corresponde a un mismo Estado, ni siempre hay identidad entra la nacin o naciones y el Estado al cual pertenece o pertenecen.

NACIONALIDAD Es un concepto tcnico que sirve para determinar el vnculo jurdico y poltico de una persona con un Estado. Para determinar la nacionalidad, se utilizan tres sistemas: a) el ius sanguinis, mediante el cual se considera nacional de un pas, al hijo de padre o madre natural de ese pas, aun cuando haya nacido en el extranjero, b) el ius soli, mediante el

cual la nacionalidad se determina por el lugar de nacimiento, c) el ius domicilii, mediante el cual la nacionalidad se determina o se adquiere por el domicilio o residencia en un determinado pas. El artculo 96 de nuestra Constitucin consagr los tres sistemas enunciados para determinar la nacionalidad de los colombianos.

CIUDADANA Es la calidad que adquieren los nacionales al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitucin y las Leyes, para ejercer derechos polticos y desempear ciertos cargos. Segn los artculos 98 y 99 de nuestra Carta: la ciudadana se adquiere a los 18 aos y se pierde cuando se renuncia a la nacionalidad; se puede suspender por decisin judicial; y es requisito indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para ejercer cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin.

EXTRANJERO Son los habitantes de un pas que carecen del carcter de nacionales. En Colombia, el artculo, 96 de la Constitucin dispone que: los extranjeros disfrutarn de los mismos derecho civiles que se conceden a los colombianos; no obstante, por razones de orden pblico, la Ley podr restringir el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros; en determinadas oportunidades - consulta populares de carcter municipal o distrital - la ley le podr conceder a los extranjeros el derecho al voto.

EL TERRITORIO Es el conjunto espacial delimitado por fronteras sobre el cual se ejercen las prerrogativas del Estado. Los componentes del Estado son. el subsuelo, el espacio areo, el mar territorial, y la plataforma submarina. La delimitacin de las fronteras de los Estados presenta dificultades y problemas que desembocan en frecuentes conflictos. Sin embargo, la comunidad internacional cada da utiliza ms dos principios para delimitar las dichas fronteras: a. b. el utis possidetis de facto, que consiste en reconocer el derecho sobre un territorio a la nacin que lo ha ocupado de hecho, es decir, predomina el criterio de la ocupacin material; el utis possidetis de juris, consiste en reconocer un territorio como perteneciente a un Estado, con base en antecedentes jurdicos de alinderacin.

PODER PBLICO El poder pblico del Estado presenta tres aspectos: a. b. c. El Estado tiene la facultad de dictar reglas, definir normas jurdicas que se imponen a la totalidad de la poblacin. El Estado dispone de un poder normativo, el cual se considera ejercido en inters de toda la comunidad; Para garantizar la observancia de las normas establecidas, el Estado puede eventualmente recurrir a la coaccin fsica, para lo cual dispone de un conjunto de instituciones especializadas; Las decisiones del Estado y la posibilidad de usar la coaccin fsica son aceptadas sin resistencia, excepto en los perodos insurreccionales o revolucionarios, por la totalidad de la poblacin. En esta circunstancia la autoridad del Estado es reconocida como legitima.

SOBERANA NOCIN GENERAL La soberana se puede entender como el poder originario y supremo de un Estado. En el Estado absolutista la soberana era detentada por el monarca quien la ejerca en nombre de Dios y a quien se consideraba su representante en la tierra. El sistema de la soberana del derecho divino consagraba el poder absoluto del monarca y por ende la dominacin social de la aristocracia. La lucha contra el absolutismo monrquico y los privilegios de la nobleza, desembocaron en la formalizacin de la teora de la soberana nacional y la teora de la soberana popular, teoras desarrolladas por los filsofos del siglo XVIII, y cuyo modo de ejercicio permite caracterizar los sistemas polticos contemporneos.

SOBERANA NACIONAL Y SOBERANA POPULAR Contra la pretensin del poder monrquico de ejercer en nombre de Dios un poder autocrtico, las teoras del siglo XVII y del siglo XVIII, partiendo de premisas ideolgicas prximas o semejantes, proponen o formulan teoras opuestas de la soberana. En efecto, los filsofos referidos, parten de la consideracin de un estado de naturaleza donde el hombre vive en libertad pero en inseguridad, estado al cual se opone la existencia social del hombre, para lo cual se hace necesario alienar o enajenar una parte de su libertad a cambio de la seguridad en trminos de un contrato o pacto social, el cual da nacimiento a la sociedad poltica. A partir de esta ficcin comn, se han preconizado dos soluciones diferentes: a) John Locke en su obra el "Ensayo Sobre el Gobierno Civil", concibe el "contrato social" como una renuncia limitada del hombre a su libertad original. Postula que la separacin de poderes, el ejercicio de la democracia representativa y la supremaca del parlamento, constituyen los medios de salvaguardia de la libertad y la propiedad; b) Juan Jacobo Rousseau, en su obra el "Contrato Social" ve en la inalienabilidad de la soberana del pueblo el medio de restaurar la libertad perdida y en el reino de la ley dictada por el pueblo y expresin de la voluntad general, un medio para asegurar el bien comn. A partir de estas teoras se afirma la igualdad de los hombres en la entrega al contrato de sus derechos naturales. La soberana no puede ser en adelante ejercida por un solo hombre, as sea en nombre de Dios. Ella proviene del conjunto de los que renunciando a su libertad, han permitido la constitucin del cuerpo social. Pero como hemos dicho, a partir de este razonamiento comn, las conclusiones divergen. Unos piensan que la soberana pertenece a la nacin, y otros que pertenece al pueblo.

POSICIN DE LA TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL Para esta teora el soberano es la nacin, que constituye una entidad trascendental distinta del conjunto de ciudadanos, quienes, en su carcter de electores, designan los representantes en su nombre. En las elecciones, los electores no ejercen un derecho sino una funcin; ellos expresan la voluntad nacional. ( teora del electorado funcin). Esta funcin puede ser ejercida por el conjunto de ciudadanos, en cuyo caso se da el sufragio universal, pero tambin puede suceder que dicha funcin sea ejercida por una parte de los ciudadanos. En cuanto a la delegacin, los elegidos son los representantes de la nacin toda entera y no de los electores. Ellos no pueden, por consecuencia, recibir mandatos precisos ni ser directamente controlados por los electores. Esto constituye la teora del mandato representativo. La Constitucin colombiana de 1886, estableca en su artculo 2o, que la soberana resida en la nacin. A su vez, el artculo 179, deca: El sufragio se ejerce como una funcin constitucional. El que sufraga o elige ni impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al funcionario electo.

POSICIN DE LA TEORA DE LA SOBERANA POPULAR Para esta teora el soberano es el pueblo, es decir, el conjunto de ciudadanos que retienen cada uno una porcin de soberana y por lo tanto debe elegir a sus representantes. Es la teora del electorado derecho que conduce necesariamente al sufragio universal. La Constitucin Poltica de Colombia sancionada en 1991, acogi la teora de la soberana popular y en consecuencia, el artculo 3o. precepta: "La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece. A su vez, sobre el carcter del mandato, el artculo 259 precepta: "Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen al elegido el programa que present al inscribirse como candidato. La ley reglamentar el ejercicio del voto programtico. Las dos teoras de la soberana contienen implcitamente concepciones opuestas del ejercicio de la misma. La teora de la soberana nacional conduce lgicamente a la democracia representativa, mientras que la teora de la soberana popular, aunque no excluye terminantemente el gobierno representativo, esta ms prxima a las concepciones de la democracia semi - directa.

EL PODER PBLICO No se trata aqu del poder de dominacin en s, del carcter coercitivo en el que se sustenta la

autoridad del Estado. Ese es un aspecto que tiene que ver con el concepto de soberana, la expresin del poder supremo. La soberana, tal como se vio antes, es un atributo del Estado visto en su conjunto y no un elemento del mismo. El elemento poder pblico presupone la existencia de una serie de rganos a travs de los cuales se ejerce el poder del Estado para impedir que la soberana est concentrada en una persona o en un pequeo grupo de personas. Se les denomina, unas veces, poderes pblicos, otras, ramas del poder pblico, o, simplemente, rganos del poder pblico. En el concepto poder pblico se debe distinguir el aspecto estructural del funcional. De acuerdo con el primero, el Estado est conformado por las tres ramas clsicas (legislativa, ejecutiva y judicial) y por rganos autnomos que no hacen parte de ninguna de esas ramas. Desde el punto de vista funcional, el poder del Estado se expresa a travs de las distintas funciones que ejercen los rganos del poder pblico. Esas funciones son: la legislativa, la administrativa, la jurisdiccional, la de control y la funcin electoral. La conjuncin de esos dos aspectos conforma la idea de poder pblico. De una manera concreta, se puede decir que en la estructura del Estado colombiano, en relacin con la organizacin y distribucin del poder pblico, se encuentra la rama legislativa, la ejecutiva y la judicial, la clsica tridivisin del poder pblico sealada por MONTESQUIEU. Hay, adems, una serie de rganos autnomos, como los rganos de control (Ministerio Pblico y Contralora General de la Repblica); los que conforman la organizacin electoral (Consejo Nacional Electoral y Registradura Nacional del Estado Civil); el Banco de la Repblica; la Comisin Nacional de Televisin; la Comisin Nacional de Registro Civil y el Consejo Nacional de Planeacin. La imposibilidad de que exista separacin absoluta entre los poderes pblicos lleva a que los rganos del Estado, adems de ejercer la funcin principal que la Constitucin les asigna, deban tambin ejercer funciones propias de las otras ramas del poder. Al Congreso de la Repblica le corresponde, adems de la funcin legislativa, ejercer actos propios de la funcin administrativa y, en ciertas y precisas oportunidades, ejercer funciones jurisdiccionales. El Gobierno Nacional, adems de ejercer las funciones administrativas o ejecutivas, ejerce funciones legislativas y tambin jurisdiccionales. Los jueces tienen como funcin bsica la jurisdiccional, pero para su cabal cumplimiento les han sido asignadas algunas funciones administrativas. Todos esos rganos ejercen adems, la funcin de control dentro de su propio ceno. LA CIUDADANA El concepto de ciudadana surgi en el seno de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII, vinculado al principio democrtico de soberana popular. El derecho al sufragio tuvo en sus inicios fuertes restricciones, tanto culturales como econmicas, que dejaron por fuera de la actividad poltica a grandes sectores de la poblacin. El espectro de los nacionales con ciudadana se fue ampliando con el tiempo, hasta llegar al sufragio universal de nuestra poca. La ltima gran conquista por el sufragio universal fue la lograda por las mujeres a finales del siglo XIX. y a lo largo del siglo XX. Luego de una larga lucha por el reconocimiento de sus derechos polticos, las mujeres lograron el derecho al voto en el Estado de Wyoming, en 1869, ejemplo que fue seguido por otros Estados norteamericanos en los aos siguientes.4 Los primeros pases europeos en autorizar el sufragio femenino fueron nrdicos: Finlandia (1906), Noruega (1913), Dinamarca e Islandia (1915). En Colombia se les otorg a las mujeres en 1945 la ciudadana, pero sin derecho al voto, reivindicacin que slo fue concedida mediante el Legislativo 03 de 1954. Las mujeres colombianas accedieron por primera vez al sufragio el 1 de diciembre de 1957, para votar el plebiscito que dio origen al Frente Nacional. Slo son ciudadanos los que tienen esa condicin de acuerdo con las normas del derecho interno de cada pas. La Constitucin colombiana ha establecido que son ciudadanos todos los hombres y mujeres colombianos que han cumplido los 18 aos, lmite de edad que puede ser modificado por la ley. La calidad de ciudadano en ejercicio es condicin previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempear cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin (Art. 99). Es de anotar que el ejercicio de la ciudadana puede ser suspendido por decisin judicial en los casos que determine la ley y que quienes han sido suspendidos en su ejercicio pueden solicitar su rehabilitacin. 4 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Pg. 108. LA NACIN Nacin es ante todo un concepto sociolgico. Tal vez la ms bella y completa descripcin de esta idea es la realizada por RENAN en su clebre conferencia Qu es una nacin?, en donde afirm: Para nosotros, una nacin es un alma, un espritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de penas comunes; en el presente, del deseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nacin no es el hablar la misma lengua o el pertenecer al mismo grupo etnogrfico; es haber hecho grandes cosas en el pasado y querer hacerlas en el porvenir. [] Una nacin es, pues, una gran solidaridad constituida por el sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que an se est dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume, sin embargo, en el presente por un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la vida comn. La existencia de una nacin es (perdonadme esta metfora) un plebiscito de todos los das, como la existencia del individuo es una afirmacin perpetua de vida RENAN rechaza el concepto objetivo de nacin, vinculado a la igualdad de raza, lengua o religin, sobre el que se han elaborado polticas totalitarias de ingrata recordacin en el pasado y de inquietante presencia en la actualidad. Defiende, por el contrario, un concepto incluyente y pluralista que reconoce que personas de diversa

procedencia etnogrfica y con diferencias culturales se consideren como miembros de una misma comunidad nacional, compartan la felicidad en los xitos y la solidaridad en los fracasos, y se sientan herederas de un pasado y forjadoras de un futuro comn. La Constitucin Poltica colombiana inserta en algunos de sus apartes el concepto subjetivo de nacin. Es lo que sucede en el prembulo, cuando se afirma que la Constitucin tiene dentro de sus fines fortalecer la unidad de la nacin, y en el artculo 7, en el que se sostiene que el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Igual acontece en el artculo 72, en donde se prescribe que el patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del Estado. En todos esos casos, la Constitucin considera a la nacin como la conciencia colectiva de adhesin a un proyecto de convivencia total que hunde sus races en el pasado y se proyecta hacia un destino histrico. El trmino nacin se utiliza tambin para hacer referencia al Estado, visto como la organizacin del centro del poder poltico que interacta con las entidades territoriales, lo que permite delimitar obligaciones y responsabilidades. En el artculo 67 constitucional se seala que la Nacin y las entidades territoriales deben participar en la direccin, financiacin y administracin de los servicios educativos estatales. Los artculos 356 y 357 establecen el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios frente a los ingresos corrientes de la nacin.1 1 RESTREPO PIEDRAHITA, CARLOS. Tres ideas constitucionales, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1978., Pg. 97. LA NATURALIZACIN EN COLOMBIA El otorgamiento de la naturalizacin a los extranjeros es un acto soberano y discrecional del Presidente de la Repblica, tal como lo prescribe el artculo 4 de la Ley 43 de 1993. Se concede a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos constitucionales y legales. Esta competencia ha sido delegada al Ministerio de Relaciones Exteriores y los trmites pueden adelantarse ante las gobernaciones de los departamentos, pero en ese caso la decisin de conceder la nacionalizacin o no, pertenece al ministro. La Constitucin colombiana en su artculo 96 contempla tres eventos en los que es posible conceder la nacionalidad por adopcin: 1. A los extranjeros en general que cumplan con los requisitos legales; 2. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, con autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, y a los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Como se puede apreciar, en los dos ltimos casos opera el principio de reciprocidad, lo que significa que no es posible aplicar esas normas s en el Estado de origen de esos extranjeros no existen normas que confieran ese mismo derecho a los nacionales colombianos. Los colombianos por adopcin no estn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen y tienen igualdad de derechos civiles y polticos, con algunas excepciones. Los naturalizados no pueden acceder a ciertos cargos como, Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Senador, magistrado de las Altas Cortes, Fiscal General de la Nacin, Contralor General, Procurador, magistrado del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, ministro de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial o suboficial de las fuerzas armadas, director de organismos de inteligencia y seguridad. Los nacionales por adopcin que conservan la nacionalidad de origen, o sea, que tengan doble nacionalidad, tienen mayores inhabilidades que los colombianos naturalizados que no conserven ninguna otra nacionalidad, ya que aquellos, adems de no poder acceder a los cargos mencionados, tampoco podrn ser representantes a la Cmara, ni ministros del Despacho, ni directores de departamentos administrativos. As lo estipulan los artculos 28 y 29 de la Ley 43 de 1993. La Doble Nacionalidad El reconocimiento de la doble nacionalidad se ha ido imponiendo en el mundo. Colombia es un ejemplo de ello. La Constitucin de 1886 estipulaba en el artculo 9 que la calidad de nacional colombiano se perda por adquirir carta de naturalizacin de pas extranjero. Esa situacin cambi con la Carta Poltica de 1991 en la que expresamente se seala que la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En consecuencia con esa nueva postura, la Constitucin establece que quienes han optado por nacionalizarse en Colombia no estn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopcin. La Constitucin actual tambin autoriza a quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana a recobrarla mediante una solicitud dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia en el exterior o las gobernaciones. Es de advertir que el nacional colombiano que posea doble nacionalidad debe someterse en el territorio nacional a la Constitucin Poltica y a las leyes de la Repblica, como lo prescribe el artculo 22 de la Ley 43 de 1993. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, as como su salida, debern hacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles y polticos. SENTENCIA NO. T-406/92 ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELA El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho. Constitucin Poltica/Valores Constitucionales/Principios Constitucionales La Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura

del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. Juez de Tutela-Facultades/Derechos Fundamentales-Efectividad Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela. Derechos Fundamentales-Concepto/Estado Social de Derecho/Accin de Tutela Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexin directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. Derechos Fundamentales-Interpretacin/Derechos de Aplicacin Inmediata El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Principio de Separacin de Funciones entre rganos del Estado La doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que ste, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados. Derechos Econmicos/Derechos Sociales/Derechos Culturales/Accin de Tutela/Juez de Tutela-Facultades La aceptacin de la tutela para los derechos econmicos, sociales y culturales, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Revisin Fallo de Tutela-Objeto/ Jurisprudencia Constitucional La revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativogeneral" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional. Derecho a La Salubridad Publica/Derecho al Servicio de Alcantarillado/Derechos Fundamentales El derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. El hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992 REF. EXPEDIENTE T-778 PETICIONARIO: JOS MANUEL RODRGUEZ R.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MAGISTRADO PONENTE: CIRO ANGARITA BARN La Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Jos Gregorio Hernndez ha pronunciado. En Nombre del Pueblo y por Mandato de la Constitucin La siguiente SENTENCIA En el proceso de accin de tutela promovido por el seor Jos Manuel Rodrguez Rangl contra el seor Enrique Chartuny Gonzlez, gerente de las Empresas Pblicas de Cartagena y resuelto en primera instancia y nica instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar. I. ANTECEDENTES A. Hechos Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un ao y sin haber terminado su construccin fue puesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmsfera de los residentes tanto del barrio en mencin como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqul. El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, sta no se ha concluido. La peticin se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obra hasta su terminacin, o la adopcin de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector. B. Fundamentos de la accin Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pblica consagrado en el artculo 88 de la Constitucin Nacional. Agrega, adems, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblacin puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. As lo establece el artculo 6 del decreto 2591. El peticionario solicita la tutela y no una accin popular tal como lo establece el artculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera explcita en la demanda. Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, an no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo de proteccin de derechos colectivos; adems, y en acuerdo con lo anterior, la violacin del derecho colectivo sealado por el demandante, requera una proteccin inmediata, para lo cual la tutela constituye el mecanismo de proteccin ms idneo. Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causales de improcedencia contenidas en el artculo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda la proteccin de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Enfatiza el accionante que lo que pretende con la accin es precisamente evitar un perjuicio irremediable. Si se reputara que ste ya est consumado, la accin sigue siendo procedente pues continan los actos violatorios del derecho Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la accin de reparacin directa ante lo contencioso administrativo, interpone la accin de tutela como mecanismo transitorio. C. Decisin a revisar Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolvar, correspondi conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicit al Gerente General de las Empresas Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccin del alcantarillado, requerimiento ste que no fue atendido por dicho funcionario. As mismo orden la prctica de una inspeccin judicial que se llev a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se constat la existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle...". Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fundndose en las siguientes razones: "La accin de tutela slo es procedente para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son los sealados expresamente en la Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este razonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde adems se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho ttulo. El accionante cita como violado el derecho contenido en el artculo 88 de la Constitucin Nacional, que no se encuentra expresamente sealado como fundamental en la Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a inaplicar por va de la excepcin de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 2591 de 1991, que establece: "... la posibilidad de utilizar por razn de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como fundamentales por la Constitucin, toda vez que dicha disposicin desborda lo establecido en el artculo 86 de la Carta." Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la proteccin invocada por el accionante. Este fallo no fue objeto de impugnacin. En cumplimiento de lo establecido en el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envi a la Corte para su eventual revisin. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisin del Tribunal de Bolvar plantea cuestiones de fondo en relacin con la interpretacin de los derechos fundamentales y la accin de tutela. Segn el Tribunal, "la accin de tutela procede slo para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales". Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el artculo 88, que tienen como mecanismo de proteccin las acciones populares, as mismo se relacionan con dicha peticin los artculos 49 sobre atencin a la salud, saneamiento ambiental y el artculo 79 sobre

derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artculos, concluye el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por no estar en el captulo primero del ttulo segundo, en que estn consagrados los derechos de este tipo. En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmtica de la Constitucin, sino tambin por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definicin sobre este tema es indispensable para la adecuada aplicacin de los textos constitucionales, esta Sala de Revisin considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales y su relacin con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a dos temas bsicos, cuya definicin ser determinante para la delimitacin de tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo a la delimitacin de los derechos fundamentales. I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyentesino en la Constitucin misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela. A. Origen y delimitacin conceptual Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahora agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. a. El estado bienestar surgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). b. El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica.1 Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulacin, como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensin racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solucin normativa correspondiente. En el sistema jurdico del Estado social de derecho se acenta de manera dramtica el problema -planteado ya por Aristteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicacin de la norma por medio de la intervencin del juez. Pero esta intervencin no se manifiesta slo como el mecanismo necesario para solucionar una disfuncin, sino tambin, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicacin entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicacin entre derecho y realidad), as ello conlleve un detrimento de la seguridad jurdica. Es justamente aqu, en esta relacin entre justicia y seguridad jurdica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jurdico creado por el Estado liberal tena su centro de gravedad en el concepto de ley, de cdigo. La norma legal, en consecuencia, tena una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley. La Constitucin colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta de derechos, sino tambin en la organizacin del aparato estatal. El artculo primero de la Constitucin es la clave normativa que irradia todo el texto fundamental:

Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Por lo menos tres postulados se desprenden del artculo primero: a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estn presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser. b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del derecho, sino tambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales.2 El sentido y alcance del artculo primero no puede ser desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual a travs de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculo primero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias. En sntesis, la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. B. Principios y valores constitucionales Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relacin con los valores y normas de la Carta. a. Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico3 pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el prembulo de la Constitucin. Tambin son valores los consagrados en el inciso primero del artculo 2 de la Constitucin en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relacin entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una eleccin poltica que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carcter programtico de los valores constitucionales, su enunciacin no debe ser entendida como un agregado simblico, o como la manifestacin de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional. Su condicin de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitacin de dichos valores a travs de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales slo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situacin especfica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello slo sera posible dentro de una interpretacin global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicacin inmediata suficientes por s solas para fundamentar la decisin judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretacin en el cual est en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicacin directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. b. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artculos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizacin poltica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inters general (artculo 1); la soberana popular y la supremaca de la Constitucin (artculo 2). Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el presente, una base axiolgico-jurdica sin la cual cambiara la naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativa perdera su significado y su razn de ser. Los principios expresan normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana. Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el

artculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente sealado en la Constitucin, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisin judicial. Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subfuncin silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta,4 es decir, slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para iluminar el caso concreto. C. Principios y Estado Social El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial"). 0. Pero esta no es la nica razn que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompaado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a travs de la historia del derecho constitucional moderno, ser el rgano ms eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democrticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la prdida de liderazgo poltico del rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Slo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboracin entre los poderes; de lo contrario, predominar el poder ejecutivo. La dispersin de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inters general, repercutiendo as en la legitimidad del rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino tambin de la negociacin y de la adecuacin a las circunstancias especficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideracin "la realidad viviente de los litigios", el juez est en plena capacidad, como ningn otro rgano de rgimen poltico, de desempear ese papel.5 En sntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporneo resulta siendo la frmula para la mejor relacin seguridad jurdica-justicia. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.6 D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto - y esto es lo ms corriente- entre dos o tres derechos, cul debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora. Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los derechos es un dato que viene de los hechos (a travs de la tutela); 3) de esta manera, en la relacin

texto constitucional-hecho social, se ir construyendo una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina). Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales La coherencia y la sabidura de la interpretacin y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.7 II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin. A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rbrica de los derechos humanos. As se desprende de la ponencia de la subcomisin segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para determinar los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evolucin del concepto de derechos fundamentales propiciada por las circunstancias histricas y polticas y por el desarrollo de los principios humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clsica divisin de las tres generaciones de derechos humanos. Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho debatido en la Asamblea fue la del concepto de aplicacin inmediata. Esta va fue defendida en la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la comisin primera al presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinin no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros, ... lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son de aplicacin inmediata, que no requieren la intermediacin de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizacin inmediata de los elementos de proteccin de los derechos...". Segn esto el derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de alguno de estos derechos considerados como de aplicacin inmediata. Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar el punto: La aplicacin inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusin es necesario conocer el debate en plenaria sobre el artculo 85 de la Constitucin. En sesin plenaria de junio 29 la comisin codificadora someti a discusin un texto que hacia referencia a la accin de tutela, nicamente para aquellos derechos que se haban determinado como de aplicacin inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, la igualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte de algunos constituyentes; as expres su inconformidad el Dr., lvaro Echeverry Uruburu: "La comisin codificadora incurri en una gravsima confusin; de suerte que confundi aplicacin inmediata de los derechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagracin en la Constitucin para que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,...y eso es una cosa distinta con el amparo o con el derecho de tutela como aqu se ha llamado, que obviamente est prescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error parti de all, porque dice la comisin que se amparan con tutela, esos derechos de aplicacin inmediata , es decir que no hay tal ley reglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos si pueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva...". Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por parte de los constituyentes, establecer un catlogo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fue apenas una enunciacin susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el ttulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretacin que de ella se haga. Un gran nmero de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no poda ser taxativa, tema este que se debati cuando se estaba votando el artculo referente a la accin de tutela. Se transcribe a continuacin la intervencin del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesin plenaria del 29 de junio:"... en el artculo de tutela que viene a continuacin se estableci que a travs de ese mecanismo se protegeran los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos all una relacin de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quiz lo conveniente es dejarle esa labor al legislador ms bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quiz maana no lo sean, como maana pueden llegar a tener ese carcter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sera partidario y as se lo suger al doctor Prez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeracin taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentacin debera comenzar por la determinacin de cuales son los derechos que van a ampararse a travs de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el da de maana aparezcan otros; donde la ley podra determinar cuales tienen el carcter de fundamentales para efectos de la tutela..." Posicin est respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expres:" Respaldo la posicin del Dr. Esguerra, porque si hay algn artculo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisin codificadora se encuentra adems este criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley ample la tutela a otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresin que permitiera la extensin de esa garanta a este tipo de derecho".

El constituyente Otty Patio tambin respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligacin consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: "aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisin codificadora pretendi enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la proteccin del recurso de tutela..." As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en ltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres: " La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 Pg. 7) Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida. B. Requisitos esenciales 1). Conexin directa con los principios Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio. 2). Eficacia directa Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones polticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de informacin contenida en documentos pblicos. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico. De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicacin. 3). El contenido esencial Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. C. Criterios de distincin 1). Analticos a) La consagracin expresa En relacin con algunos derechos, el constituyente seal en forma expresa su voluntad de consagrarlos como fundamentales. Es el caso de los derechos establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios. El carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata. Siendo as, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de

aplicacin inmediata. Algunos exconstituyentes sostienen que los ttulos y subttulos de la Constitucin no tienen el carcter de norma jurdica y como tal no delimitan el mbito de los derechos fundamentales. Tales ttulos fueron obra de la Comisin Codificadora y no voluntad jurdicamente significativa de la Asamblea. De ah que estimen tambin que el artculo 85 de la Constitucin no tiene alcance prctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el artculo 86. b). La remisin expresa En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibicin de limitarlos en los estados de excepcin, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no slo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretacin de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin de 1991 (Art. 93). En este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol (const. art.10), segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales. La remisin parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisin de alcance ms profundo: las normas, en los casos sealados, hacen parte del texto constitucional. c). La conexin directa con derechos expresamente consagrados Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin. En ocasiones se requiere de una interpretacin global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos econmicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisin judicial. Un derecho fundamental de aplicacin inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisin puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos. d). El carcter de derecho inherente a la persona En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretacin sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagracin implcita. De aqu la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, la enumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposicin concuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros trminos: los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente. 2). Fcticos a) Importancia del hecho La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. Por lo pronto, los jueces y la Corte cuentan, para su interpretacin, por un lado, con el texto constitucional, con el catlogo de valores que se desprende de los principios constitucionales y que alimenta toda el saber del constitucionalismo occidental y de la doctrina sobre el Estado social de derecho, y por el otro con una realidad social colmada de dificultades econmicas, atropellos y violaciones a los derechos humanos y con unas instituciones venidas a menos en su capacidad reguladora. A partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretacin razonable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretacin debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad econmica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre y ms democrtica, tal como lo establece el prembulo de la Carta. De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional se encuentra en franca contradiccin con hechos generalizados e irremediables en un futuro prximo por la falta de recursos econmicos -como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el artculo 366 sobre prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los lmites impuestos por las posibilidades econmicas, de tal manera que su decisin no se convierta en un bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden que imponga un cambio imposible de llevar a la prctica sin cambiar las reglas estructurales de la economa. En este punto adquiere especial significacin todos los desarrollos contemporneos alrededor de la idea del juez como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democrtico basado en el consenso. 2) Carcter histrico Por otra parte, la categora de derecho fundamental posee tambin un carcter histrico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representacin colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin que la sociedad tiene de dichos derechos. III. LOS DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES A. Su naturaleza jurdica

La carta de derechos de la Constitucin colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere a los derechos sociales, econmicos y culturales, consagrados en el captulo segundo del ttulo segundo. Mucho se ha discutido sobre el carcter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienes otorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos constitucionales y quienes consideran que se trata de enunciados programticos que slo adquieren la condicin de normas jurdicas cuando el legislador los desarrolle a travs de la ley. En lo que sigue de este fallo se defender una posicin intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social y principios constitucionales. La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes. Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econmicos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras dcadas del siglo y conocidos como la segunda generacin de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin. La razn de ser de tales derechos est en el hecho de que su mnima satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. Dicho de otra forma: sin la satisfaccin de unas condiciones mnimas de existencia, o en trminos del artculo primero de la Constitucin, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensin de efectividad de los derechos clsicos de libertad e igualdad formal consagrados en el captulo primero del ttulo segundo de la Carta, se reducir a un mero e inocuo formalismo, irnicamente descrito por Anatole France cuando sealaba que todos los franceses tenan el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales son insignificantes.8 Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variado sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica institucional, es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de los asociados. B. La falta de intervencin del legislador Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervencin legislativa que desarrolle los derechos-prestacin del captulo segundo ttulo segundo de la Constitucin, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipndose al legislador y aplicndolos de manera directa a partir del propio texto constitucional? Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervencin judicial en el caso de un derecho econmico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez acta bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vaco o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solucin proveniente del rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso especfico, con la nica pretensin de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solucin opuesta - es decir la que supone la no intervencin judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables..."; Art. 13 inc. 2:" El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artculo 228. Pero quizs lo ms grave de la solucin que se comenta consiste en el desconocimiento del artculo cuarto de la Constitucin, en el cual se afirma que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales". Este artculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, tambin prescribe una clara definicin en cuanto a su efectividad. Con independencia de la funcin programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es una norma jurdica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razn , sostener que los derechos sociales, econmicos y culturales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, es no slo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la

norma constitucional no tendra ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa. Es ms razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carcter normativo a los textos del captulo segundo ttulo segundo, entregndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitacin poltica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurdica de la Constitucin sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales slo valgan en el mbito de la ley.9 C. La justicia distributiva 11. Ahora bien, la aceptacin de la tutela para los derechos en cuestin, slo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin antes anotados; slo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una proteccin inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervencin de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestacin del Estado que ponga fin a la violacin del derecho. 12. Est claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no slo la gravedad de la violacin del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambin las posibilidades econmicas de solucin del problema dentro de una lgica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propsitos de igualdad y justicia social que seala la Constitucin. En la mayora de estos casos, una vez establecida la violacin de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relacin misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relacin (Aristteles....). La aplicacin de los derechos econmicos sociales y culturales plantea un problema no de generacin de recursos sino de asignacin de recursos y por lo tanto se trata de un problema poltico.10 En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As, por ejemplo, el artculo 366 es muy claro cuando afirma que en "los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Sin embargo, es posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la "lgica de lo razonable"11 de tal manera que la solucin final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y adems tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes pblicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva cuestin de por si temeraria- se podra recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teora de la justicia de las ltimas dcadas, a partir del cual toda distribucin de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condicin de los ms desfavorecidos.12 Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de reparticin -de asignacin por parte del Estado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados por tal reparticin, no desmejore la situacin de aquellos que poseen menos recursos. Esta interpretacin, por lo dems se encuentra en plena armona con lo prescrito en el artculo 13 inciso segundo: "El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. "El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". 13. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que se llegara a una enorme dispersin jurisprudencial en vista del carcter abiertamente poltico del contenido de las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurdica que se desprende del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurdico nacional. IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PBLICA A. La salubridad pblica y la Constitucin 14. La Comisin Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos econmicos, sociales y ecolgicos. Desde el inicio de los debates la preocupacin bsica de la Comisin se centr en la necesidad de establecer una "concepcin de los ciudadanos como iguales ante la vida y no nicamente como iguales ante la ley".13 Este propsito qued consignado en la Constitucin en el artculo 366: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable". La Comisin Quinta consider adems que "en Colombia el sector social no ha sido entendido como un pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistemticamente discriminado desde los puntos de vista poltico y presupuestal". Para remediar esta situacin era necesario que la finalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario.14 15. Como consecuencia de estos planteamientos la Constitucin estableci en su artculo 365 inciso 1, una vinculacin esencial entre el Estado social de derecho y la prestacin de los servicios pblicos:

"Artculo 361: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio" En concordancia con esto, el artculo 366 consagra la prioridad del gasto pblico social: "Artculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin" Al respecto el ex constituyente Antonio Ypez Parra, en la opinin sobre el tema solicitado por el magistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto pblico social no est consagrada en "un par de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clarsima intencin del constituyente de reorientar el gasto pblico: el situado fiscal (Art. 356, inciso 2) se destina a la salud y a la educacin; la participacin de los municipios en los ingresos corrientes de la nacin (Art. 357, inciso 1) debe financiar reas prioritarias de inversin social ; y las rentas provenientes de los monopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (Art. 336), incisos 4 y 5) la salud y la educacin." En trminos globales -dice el doctor Ypez Parra- " En la Constitucin de 1991 la salud super el estrecho concepto de asistencia publica que traa la Carta de 1886". Esto se manifiesta a travs de diferentes artculos de la Constitucin, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobre proteccin especial a los dbiles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los nios; el artculo 49 que establece la atencin a la salud y al saneamiento ambiental como servicios pblicos a cargo del Estado; el artculo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud y el artculo 78 relativo a proteccin de la salud de los consumidores. B. La importancia del servicio de alcantarillado 16. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculacin con el derecho a la vida, el doctor John A. Florez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Publica Hctor Abad Gmez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreicoagudas se encuentran, "en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposicin de escretas (alcantarillado, pozos spticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Florez, la primera causa inmediata de mortalidad en nios entre 1 y 4 anos fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayora enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas tambin figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad ms importante que afecta a la poblacin infantil son las infecciones intestinales". "El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Flrez- no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situacin". Como se deduce claramente de las estadsticas anotadas, la expresin "factor de riesgo grande" utilizada por el doctor Flrez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte. 17. Por otro lado, el Tribunal de Bolvar, en una interpretacin apresurada concluye que los derechos fundamentales son slo los enumerados en el captulo primero del Titulo segundo. Quizs la idea del Tribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el artculo 85 como derechos de aplicacin inmediata. Pero an si esta fue la idea que quiso expresarse y que no esta explcita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dicho anteriormente sobre el carcter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la accin de tutela. Siendo ello as y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y John Flrez, y del otro, el hecho de que se trate de una situacin de carencia claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantes del barrio. Esta Sala de Revisin considera que se trata de una clara violacin a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio. Es importante, adems, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 segn informacin obtenida en planeacin municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursos econmicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias. 18. La violacin del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad pblica adquiere una connotacin especial por el hecho de haber sido iniciada la construccin del alcantarillado para luego ser suspendida. La decisin de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajos correspondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimiento crea una frustracin adicional en la poblacin. Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construccin del alcantarillado desvirta la principal objecin para la efectiva aplicacin del derecho a los servicios pblicos fundamentales, cual es la falta de recursos econmicos. En efecto, cuando se tom la decisin de construir, ella deba estar respaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas Pblicas de Cartagena nunca se manifestaron durante el proceso de la accin de tutela - a pesar de haber sido citados por el juezpara explicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminacin de los trabajos, lo cual da la impresin de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional,

RESUELVE PRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en su lugar SEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas Pblicas de Cartagena la terminacin de la construccin del alcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminacin deber llevarse a cabo dentro de un plazo razonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidas provisionales idneas, encaminadas a la cesacin de las molestias y perjuicios que se estn ocasionando a los habitantes del barrio. TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional sealada en esta sentencia tendr carcter obligatorio para todas las autoridades, en los trminos del artculo 33 del Decreto 2591 de 1991 CUARTO. - ORDENAR que por Secretara se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo de Bolvar , en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. CIRO ANGARITA BARN Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO Magistrado -Aclaracin de votoSentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisin, en Santaf de Bogot, a los cinco (5) das del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). ACLARACIN DE VOTO A LA Sentencia No. T-406 ACCIN POPULAR/ACCIN DE TUTELA TRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaracin de voto) Este caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. Ref.: Expediente T-778 Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn Santaf de Bogot, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y dos (1992). Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos: El presente caso encaja mejor dentro de la previsin consagrada en el artculo 88 de la Constitucin, relativo a las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza. Tales asuntos no deberan ser objeto de acciones de tutela, pues esta ltima institucin ha sido concebida con otros fines, especficamente relacionados con la proteccin de los derechos fundamentales. Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de accin de tutela usada nicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual est autorizado de modo expreso por el artculo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideracin el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO -MagistradoLA CONSTITUCIN MEDIEVAL15 Los Caracteres Generales Hay una idea general sobre el Medioevo todava bastante difundida, aunque ya no comn. Es la idea del Medioevo teocrtico, dominado por la presencia rectora, en sentido universalista, del Imperio y de la Iglesia, dentro del cual las nicas autoridades polticas legitimas son aquellas directa o indirectamente vicarias de Dios: una poca en la que todo poder desciende de lo alto, a travs de una cadena jerrquicamente ordenada. Desde este punto de vista, las diferencias con la constitucin de los antiguos resultan evidentes. Los antiguos haban sufrido tiranas y despiadados regmenes oligrquicos pero, al menos en los casos de la polis griega y de la res pblica romana, haban propugnado la necesidad de experiencias polticas y constitucionales de alguna manera participativa, que incluso estaban fundadas sobre un cierto protagonismo de los ciudadanos, es decir, sobre una concepcin ascendente y no descendente del poder. La conclusin de tal planteamiento es tambin obligada: el Medioevo, desde el punto de vista de la historia constitucional, aparece entre parntesis, es la edad del eclipse de la constitucin, comprendida entre lo antiguo y lo moderno, la edad en que la conciencia colectiva de la necesidad de una ley fundamental se disuelve.16 Pues bien, todo nuestro Segundo Captulo est dedicado a rechazar esta tesis y a sostener as la existencia de una verdadera y autntica constitucin medieval, dotada de caractersticas histricas propias, distintas de las caractersticas de la constitucin de los antiguos, como tambin de aquellos peculiares de la constitucin de los modernos. Todo lo que sucede en la complicada escena constitucional de la Edad Media debe por ello interpretarse en su autonoma tipicidad, ni como mera prosecucin o continuacin, o renacimiento de la constitucin de los antiguos, ni como mera anticipacin o preparacin de la constitucin de los modernos, sino como una realidad que existe en s, que est histricamente determinada.

En primer lugar, debemos ser conscientes de la enorme amplitud del Medioevo, desde la cada del edificio poltico romano en el siglo V hasta la aparicin de la soberana estatal de los modernos a partir del siglo XV.17 En el Curso de estos diez siglos no existe ciertamente una forma tpica del ejercicio del poder. Existen poderes orientados en sentido universalista, como el imperial, pero con frecuencia escasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval. Y existen por el contrario poderes agentes con otro grado de concrecin sobre espacios territoriales bastante limitados, con frecuencia legitimados nicamente por la posesin de la tierra, de donde se deriva el mismo ejercicio de los poderes de imperium: la administracin de la justicia, la recaudacin de impuestos, la llamada a las armas. Existen rey, prncipes y seores, laicos y eclesisticos, que derivan sus poderes de manera ms o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, de manera ms o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio ms o menos unificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carcter feudal. Existe, finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenmeno de la constitucin de los ordenamientos de las ciudades, que se dotan de formas de gobierno tambin en gran medida participativas. Si se mira ahora horizontalmente toda esta extraordinaria complejidad, nos damos cuenta de que estamos frente a formas de ejercicio de los poderes pblicos y modos de legitimacin bastante distintos, autocrticos pero tambin oligrquicos, ms o menos cerrados, o quizs abiertos, corno ocurre con frecuencia en el caso de las ciudades, de manera ms o menos consistente, hacia la base. El mundo poltico medieval es entonces al menos tan variado como el antiguo. En todo caso, no puede ciertamente subsumirse por completo en la imagen, de la que hemos partido, del poder descendiente de Dios a sus vicarios en la tierra y de stos a aquellos que ocupan los distintos grados ms bajos, segn una cadena frreamente ordenada en sentido jerrquico, con un nico criterio originario de legitimacin en su cumbre. La realidad poltica medieval es infinitamente mas compleja, ciertamente no se puede reducir a ese descarnado esqueleto. Investigar sobre la constitucin medieval significa por ello y ante todo ser consciente de esa complejidad, sin amputarla a priori, para comprender as cules son los rasgos comunes a esas realidades de poder tan distintas. Slo el conjunto de estos rasgos determinar los contornos de nuestra constitucin medieval. No es cuestin de poca monta. En pocas palabras: se trata de comprender qu tienen en comn poderes tan distintitos como los de la Iglesia y los imperiales, con vocacin universalista, los del feudatario y del seor territorial, los que asumen la responsabilidad del gobierno de los ordenamientos las ciudades. Desde nuestro punto de vista, la historiografa ya ha construido algunas respuestas precisas.18 En realidad todos estos poderes, independientemente de su radio de accin sobre las personas, sobre las cosas y sobre las tierras, e independientemente de la manera de su legitimacin, tienen en comn el hecho de no ser poderes soberanos, de no tener ninguna pretensin totalizadora y omnicomprensiva en relacin con los sujetos, los bienes, las fuerzas y los rdenes que existen en concreto dentro de sus respectivas jurisdicciones. Tanto en la ms alta y noble fuente de derecho, como en el mas humilde estatuto ciudadano, siempre encontramos la misma caracterstica de fondo: la parte ms relevante de la vida de los ciudadanos, sobre todo aquella de relevancia econmica y patrimonial, se desarrolla fuera de aquellas escasas previsiones normativas, en la praxis, siguiendo la fuerza normativa autnoma y primaria de la costumbre. Podernos formular as una primera caracterstica general de nuestra constitucin medieval: la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. No se trata de una limitacin establecida por normas positivas generales y escritas, que ninguno tena el poder de elaborar, ni siquiera la voluntad de hacerlo, sino de una limitacin de hecho que toma cuerpo de manera cada vez ms consistente a partir del siglo V, despus de la cada del edificio poltico romano. Con aquel edificio no slo cae la concreta frmula poltica imperial romana, sino que sucede mucho ms: desaparece, desde una consideracin ms amplia, y por mucho tiempo, la misma posibilidad de ordenar en sentido global, a partir de un centro, de cualquier centr, el conjunto de relaciones civiles, econmicas y polticas. Este conjunto se orden en esencia, cada vez ms, por cuenta propia, segn formas distintitas e infinitamente variadas. En este sentido, fueron decisivos los primeros siglos de la Edad Media, precisamente esos que frecuentemente son considerados los siglos ms oscuros, los de mayor decadencia. En realidad, fueron los siglos en el curso de los cuales los hombres, para los que bien poco poda significar ya el ideal poltico antiguo de la ciudadana, se habituaron a buscar refugio y consuelo dentro de ordenamientos particulares, con frecuencia territorialmente bastante reducidos, dentro de los cuales el valor tranquilizador de la comunidad reviva esencialmente a travs del derecho, a travs de la presencia de reglas escritas en las cosas, establecidas consuetudinaria mente, sobre cuya base cada uno poda encontrar la medida concreta de sus propias pretensiones, la seguridad propia y, tambin, el lmite al ejercicio de los ms penetrantes poderes pblicos de coaccin, los de aquellos que legtimamente podan imponer tributos, llamar a las armas, ejercer el oficio de juez. Entonces, si aquellos poderes se detenan siempre y sin excepcin ante un umbral concreto ms all del cual se desarrollaba la parte ms relevante y cotidiana de la vida de la comunidad-, no era por una deliberada y consciente voluntad de respetar la llamada autonoma de los particulares tambin esto sera una manera de deformar la constitucin medieval- ni siquiera la mayor parte de las veces por el temor a una verdadera y autentica sancin efectivamente aplicable, sino porque los titulares de esos poderes se haban habituado a su vez, en el curso de los siglos, a considerar el conjunto ms relevante de las relaciones econmicas, sociales y polticas como algo que de hecho se situaba ms all de su capacidad de formacin, como algo que ya estaba en s jurdicamente ordenado. Llegamos as al punto tal vez ms crtico, que nos permite sacar a la luz la segunda caracterstica fundamental de la constitucin medieval, estrechamente relacionada con la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. Se trata de la concepcin de aquel conjunto de relaciones sustancialmente indisponibles por parte de los poderes pblicos en los trminos de un orden jurdico dado, estructurado por mil vnculos y convenciones, tan concretado en los hechos que provoca ala ms extrema fragmentacin, el ms amplio particularismo. La casi ilimitada variedad de la constitucin medieval, lo que los modernos desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible durante muchos siglos precisamente por ese motivo: porque todos los sujetos protagonistas de esas constitucin eran bien conscientes de la imposibilidad de salir del lugar y de la funcin que a ellos corresponda

dentro de un orden que era sentido profundamente como vinculante, precisamente como un orden jurdico. La fuerza que obraba potentemente para fijar los lmites de la capacidad de formacin de los poderes pblicos obraba tambin horizontalmente entre los sujetos operantes en el mbito de la constitucin medieval. Ninguno de ellos, en efecto, poda disponer de aquella constitucin. Aparece as con absoluta evidencia la lnea de separacin, en verdad bastante profunda, entre la constitucin de los antiguos y la constitucin medieval. Como veremos ms adelante, en realidad el pensamiento poltico medieval retomar muchas de las problemticas presentes en la antigedad: el temor a y la condena de la tirana, la naturaleza mixta de la constitucin, y otras ms. Pero se tratar con frecuencia de la bsqueda de una autoridad, de esa autoridad que todava inevitablemente se atribua a las fuentes antiguas, y no de la voluntad de proseguir el mismo discurso, que ya no poda ser tal en un contexto histrico tan cambiado. Lo que haba cambiado con el paso de la Edad Antigua a la medieval era, precisamente, el tipo de constitucin. En sntesis, si la constitucin de los antiguos poda concebirse como un orden poltico ideal, al que tender prescriptivamente, la constitucin medieval puede entenderse ms bien como un orden jurdico dado, a preservar, a defender frente a todos aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en los equilibrios existentes. Como hemos visto, la reflexin de los antiguos sobre la constitucin se afirma en las fases de crisis y de decadencia poltica, cuando se teme perder el valor primero de la unidad poltica, como en el caso de la polis griega o de la res publica romana. Al contrario, la reflexin medieval - de los filsofos, de los telogos, de los mismos Juristas- se afirma a partir del siglo XI, en la plenitud de la Edad Media, y slo puede Comprenderse teniendo presente que los protagonistas de esa reflexin presuponen la existencia de un orden jurdico dado, sentido como vinculante por los hombres y por las fuerzas agentes de la sociedad medieval. Mientras en la Edad Antigua el discurso sobre la constitucin, sobre la polis, sobre la res publica, est dirigido a la construccin de la unidad poltica, de la ciudadana comn, en la Edad Media el discurso sobre la constitucin, sobre el lmite ms all del cual el prncipe se convierte en tirano, sobre el ejercicio del derecho de resistencia, sobre las leyes fundamentales, est dirigido a la defensa y la tutela del orden jurdico dado. Mientras en el tiempo histrico antiguo el primer enemigo de la constitucin es el espritu de faccin, es decir, todo aquello que divide a la comunidad poltica, que debilita el sentido poltico de comn pertenencia sobre el cual se funda la polis y la res publica, en el tiempo medieval el principal enemigo de la constitucin es el arbitrio, es decir, toda posible y desmedida pretensin de dominio sobre la complejidad de la realidad jurdicamente ordenada. Mientras los antiguos pensaban en el mundo de los bienes, de las riquezas, de las tierras, como el lugar en el que poda producirse el conflicto entre ricos y pobres, que constitua la primera amenaza para la comunidad poltica, y as en la ciudadana poltica como el lugar en el que los hombres se rediman de sus tendencias egostas, en el Medioevo aquel mundo de las relaciones econmicas y patrimoniales era precisamente sobre el cual se ponan las primeras y decisivas piedras, que estaban en la base del edificio poltico y constitucional medieval. Mientras la constitucin de los antiguos empujaba a los hombres a ejercitar la prctica de la virtud, de la dedicacin a la cosa pblica, la constitucin medieval habituaba a los hombres a gozar de sus libertades concretas, aquellas que se establecan directamente en la prctica social, segn el lugar y la funcin que a cada uno corresponda en el mbito del orden jurdico dado. Por eso, en fin, la Edad Media puede describirse como la edad en la que el discurso sobre la constitucin deja de pertenecer de manera exclusiva al campo poltico y moral, del perfeccionamiento del hombre a travs de la experiencia de la ciudadana poltica comn, y comienza a entrar en el mundo del derecho, a convertirse en discurso jurdico, que nace de la prctica social. Por eso, hablar de la constitucin medieval significa hablar de reglas, de lmites, de pactos y contratos, de equilibrio. Esto es lo que haremos en las prximas pginas. 1 Manuel Aragn Reyes, Constitucin y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989 2 Luciano PAREJO ALONSO, "Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Cvitas, Madrid, 1991. 3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss 4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, C.E.C, Madrid, 1991, p. 48 5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 6 Cappelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d'aix-Marseille, 1990, p. 35 7 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss 8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos econmicos, sociales y culturales, 1986 9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12 10 Luis F Jimnez, Los derechos econmicos en Amrica latina. Otros enfoques; en Derechos econmicos y desarrollo en Amrica Latina; IIDH, 1990 11 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 1979 12 John Rawls, Teora de la Justicia, F.C.E., 1968. 13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 3 14 Gaceta Constitucional N. 78, p. 2 15 FIORVANTI, Mauricio, Constitucin: De la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001, Pg. 33 16 Las conocidsimas rnetforas del poder ascendente y descendente son de Walter Ullmann, cuya posicin por otro lado es mucho ms compleja que la sntesis ofrecida en el texto. 17 Una sntesis general puede encontrarse en G. Tabacco y G. G. Merlo, Medioevo, Bologna, 1989. 18 Se refiere sobre todo a I. Grossi, El orden jurdico medieval, Roma Bari, 1995, pp. 39. LA NACIONALIDAD El concepto de nacionalidad hace referencia a un vnculo jurdico de carcter permanente que liga una persona con un Estado determinado, vnculo que genera derechos y obligaciones recprocos. A diferencia de lo que acontece con la nacin, que es un concepto sociolgico, la nacionalidad es un concepto jurdico, porque su regulacin depende de las normas que rigen internamente en cada Estado.2 Tenemos, por ejemplo, que mientras en la mayora de los pases el hecho de nacer dentro de su territorio otorga la nacionalidad, hay otros en los que los hijos de los extranjeros all nacidos son considerados como extranjeros.

La nacionalidad es permanente. Surge desde el nacimiento o desde el momento en que se adquiere y se mantiene de manera indefinida hasta que se pierde, generalmente cuando se adquiere otra nacionalidad o cuando se renuncia a ella. La tendencia en el constitucionalismo contemporneo se orienta a impedir la prdida de la nacionalidad. En la Constitucin alemana se estipula que no se podr privar a nadie de la nacionalidad alemana (Art. 16.1); en la espaola se garantiza que ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad (Art. 11.2). La Constitucin de Colombia, por su parte prescribe que ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad (Art. 96). Fuentes de la Nacionalidad Existen dos sistemas bsicos para determinar la nacionalidad por el hecho del nacimiento. Se trata del ius soli y del ius sanguinis. El primero se fundamenta en el territorio y el segundo, en los vnculos de sangre o consanguinidad. En algunos ordenamientos jurdicos, como el colombiano, existe un tercer sistema, el ius domicilii, o sea, el derecho derivado del lugar en donde la persona est domiciliada, el cual debe aparecer siempre ligado con alguno de los dos primeros. Ius soli De acuerdo con este sistema, la nacionalidad la determina la circunstancia de nacer en el territorio de un Estado, sin tener en consideracin el hecho de ser hijo de padres nacionales o extranjeros. Es el que prevalece en Estados Unidos y dems pases americanos en los que la corriente migratoria ha sido muy amplia, situacin que los obliga a integrar en forma automtica a los hijos de los inmigrantes extranjeros llegados a su territorio. Ius sanguinis En este sistema, son los vnculos de sangre los que determinan, la nacionalidad, sin importar en qu lugar del mundo se nazca. Esto permite que sean considerados como nacionales, los descendientes de aquellos nacionales que han emigrado hacia el extranjero, lo que explica el hecho de que este concepto predomine en los pases europeos, en donde se han presentado, en diferentes pocas histricas, fuertes olas de emigracin. Ius domicilii Aqu se tiene en cuenta el lugar en donde la persona se ha asentado con el nimo de quedarse. Nunca se presenta slo, sino combinado con el ius soli o con el ius sanguinis, como sucede en Colombia. La Nacionalidad por Adopcin Los Estados se reservan el derecho de otorgar la nacionalidad a los extranjeros que cumplan con los requisitos previstos en el rgimen jurdico interno. Las personas beneficiadas con la naturalizacin adquieren la plenitud de los derechos civiles y polticos, con excepcin del derecho a acceder a algunos cargos de especial importancia que el Estado reserva para los nacionales por nacimiento.3 Algunos pases exigen a quienes se nacionalizan, la renuncia a su nacionalidad de origen, pero es cada da ms amplio el nmero de los que no exigen esa renuncia y permiten la doble nacionalidad. 2 ROZO ACUA, EDUARDO. Instituciones polticas y teora del Estado, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot. , Pg. 102. 3 PORRA PREZ, F. Teora del Estado, 3 ed. Mxico, Edit. Porrea, Hnos., 1962, Pg. 158

LECTURA SISTEMA POLTICO Y RGIMEN POLTICO No es lo mismo hablar de sistema poltico que de rgimen poltico. El sistema poltico hace relacin, en sentido lato, a la totalidad de los procesos de mando, decisin, autoridad, relaciones de poder, tanto legtimos de consenso como de mero dominio y sumisin, que existen en una comunidad humana y que la hacen y la mantienen como sociedad poltica, sustentada, a su vez, en un sistema social y econmico. Segn Lapierre, "Un sistema poltico es un conjunto de procesos de decisin que conciernen a la totalidad de la sociedad global". Para Easton, lo determinante de un sistema poltico es "la atribucin autoritaria de los valores", es decir, quizs de manera clara, la autoridad legitimante que dan los valores fundamentales de la sociedad poltica. Por lo tanto, el sistema poltico comprende y cubre a la sociedad humana en su institucionalizacin y regulacin jurdica y en su organizacin y accin poltica. En cambio, el rgimen poltico es apenas una manifestacin especfica, concreta y sectorial del sistema poltico, es slo la expresin institucional morfolgica de ste. As entendidas las cosas, se saca en claro que el sistema poltico Demoliberal, que se sustenta en el sistema econmico capitalista, forma parte de una estructura de mando y de una relacin de autoridad y de poder cimentados en una organizacin social de apropiacin privada y particular de los bienes y medios de produccin, por contraposicin a los sistemas polticos socialistas en los que existe apropiacin pblica y estatal o colectiva de bienes, y reposa sobre los principios axiolgicos o ideolgicos que conciben al Estado y al poder como instituciones puestas al servicio del gobernado y creadas para garantizar y proteger: la libertad individual, las libertades polticas de participacin, escogencia y disentimiento respecto del gobierno de la comunidad; los derechos econmicos y sociales de reivindicacin colectiva laboral y de masas desposedas; la libertad de pensamiento, de conciencia, de expresin, de manifestacin y de locomocin; el derecho a la vida, a la integridad personal, al debido juez y al debido proceso, a la honra e intimidad; la libertad de iniciativa, empresa y de comercio, y a la propiedad privada. En su organizacin institucional pblica dicho sistema poltico es adems de carcter democrtico, representativo, alternativo, participativo, pluralista tanto ideolgico como orgnico y responsable.

Como consecuencia de todo lo cual el sistema constitucional de Colombia hace parte del sistema poltico Demoliberal precedentemente descrito, porque se halla fundado sobre las bases socioeconmicas, doctrinarias institucionales y jurdicas, que se acaban de enunciar. De otra parte, habida consideracin de la especfica morfologa institucional y de su dinmica funcional, se agrega que el de Colombia es un Rgimen poltico Presidencialista, que corresponde por tanto a uno de los dos regmenes polticos predominantes de aquel sistema poltico, siendo el otro el rgimen parlamentario. Manuel Gaona Cruz.

EL RGIMEN PRESIDENCIAL COLOMBIANO Nuestro rgimen de gobierno, es aquel que en el vocabulario de los especialistas en derecho Constitucional se denomina rgimen presidencial, o sistema en el cual el jefe de la rama administrativa, que es el Presidente, se torna en el epicentro de la actividad del Estado y adquiere, por consiguiente, una preeminencia sobre las otras ramas del poder constituyndose en el lder de la actividad del Estado. Para el profesor FRANCISCO DE PAULA PREZ el rgimen presidencial se distingue:

Porque los ministros son nombrados libremente por el jefe del Estado, sin obligacin de tener en cuenta las opiniones predominantes del parlamento. De igual manera separa de su cargo a los ministros. Los ministros son independientes del parlamento, y no tienen la obligacin de renunciar por censuras y rechazos de las cmaras, los cuales constituyen actos prohibidos. En el rgimen parlamentario la censura conlleva al retiro del cargo. El jefe de Estado ejerce realmente la funcin ejecutiva y los ministros son consejeros suyos y colaboradores responsables por los actos de la administracin.

La nocin de rgimen presidencial, se contrapone a la nocin de rgimen parlamentario, o sistema en que el jefe del rgano ejecutivo y sus inmediatos colaboradores, ministros o secretarios, deben contar siempre con el respaldo efectivo y la confianza de la mayora de las cmaras legislativas para el desempeo de sus cargos. Los miembros del gabinete son responsables ante el parlamento, y esa responsabilidad, esencialmente poltica, se manifiesta por los votos de censura. Esta responsabilidad, que se distingue de la civil y de la penal, ocasiona la dejacin del poder, El gabinete censurado debe renunciar, cuando la censura es colectiva, ya que los ministros son responsables solidariamente. Se da el caso de dimisin individual, cuando el acto censurado es de aquellos que slo afectan a determinado ministerio y no son acordados en consejo de ministros. No siempre consagran estas reglas de manera explcita las constituciones, sino que las consagran las costumbres y prcticas polticas. En este sistema el parlamento absorbe la marcha de los negocios pblicos, y el ejecutivo queda subordinado a la opinin que predomina en las cmaras. En otras palabras, el jefe de Estado tiene una representacin honorfica que puede llegar a ser meramente decorativa, con un mnimo de accin. El rgimen parlamentario en sntesis, ostenta las siguientes caractersticas:

El gabinete o consejo de ministros es integrado por personas de la misma tendencia poltica, que se hacen responsables solidariamente de las cuestiones fundamentales sometidas al parlamento. El gabinete se debe componer de personas que gocen de la confianza del partido que predomina en el parlamento. El gabinete se halla subordinado al parlamento, en tal forma que debe dimitir cuando el resultado de la votacin en las cmaras demuestre que ha perdido su confianza. El gabinete se halla vinculado al parlamento en cuanto a su origen, y su existencia est controlada por los votos de confianza o de censura que son peculiares del sistema.

El jefe del Estado, que lo es de la rama ejecutiva, nombra y separa los ministros, siguiendo las orientaciones parlamentarias en cada situacin; tiene poderes muy limitados, y su accin radica especialmente en el gabinete y en el primer ministro

Desde luego que la mocin de censura, inscrita en nuestras instituciones a partir de la Carta de 1991, desdibuja el presidencialismo estricto y le da un matiz parlamentarista a nuestro sistema, a punto que el ex - constituyente JESS PREZ GONZLEZ RUBIO, afirma que el nuestro es un sistema semiparlamentario, por la citada mocin de censura y porque el gabinete ministerial debe tener un buen grado de respaldo en el congreso, pues de lo contrario las permanentes mociones de censura generaran una grave inestabilidad en el equipo del gobierno. Diego Younes Moreno

CENTRALIZACION POLTICA Y DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Este sistema significa que la capacidad de tomar decisiones polticas pertenece exclusivamente a las autoridades nacionales, y que solo existe dualidad de competencias en el campo administrativo o lo que es lo mismo tanto las autoridades nacionales como las autoridades locales y territoriales toman decisiones en el campo administrativo. Las formas de descentralizacin son: Descentralizacin territorial que consiste en el otorgamiento de facultades administrativas a los entes territoriales para que las ejerzan en su propio nombre; descentralizacin especializada o por servicios que consiste en otorgar facultades a instituciones creadas para realizar actividades especializadas, instituciones que se denominan genricamente entidades descentralizadas. FORMAS DE ORGANIZACIN POLTICO - ADMINISTRATIVA DEL ESTADO En todo Estado existen autoridades nacionales y autoridades locales o regionales. Las decisiones de las primeras tienen alcance nacional, mientras que las de las segundas se circunscriben a la jurisdiccin de sus respectivos territorios. Las relaciones existentes entre las autoridades nacionales y las autoridades locales, dan origen a dos formas preponderantes de organizacin poltico -administrativa del Estado: el Estado Federal y el Estado Unitario. No sobra advertir que han existido otros modelos como lo son los estados de unin personal y las confederaciones de estados, que no tienen importancia mayor en mundo contemporneo.

EL ESTADO FEDERAL Se define como una asociacin de Estados, en la que se presentan dos tipos de poderes: en primera instancia el poder del Estado Federal, con vigencia y alcance nacional; y en segunda instancia, el poder de los Estados que conforman la federacin, en todos los asuntos que no hayan confiado o delegado al Estado Federal. Como ejemplos de estos dos tipos de organizacin estatal tenemos los Estados Unidos, Mxico, Canad, etc. La organizacin del Estado Federal se basa en los principios de participacin y de autonoma. El primero se traduce en la participacin igualitaria de los estados asociados, en el rgano de representacin ms alto - el senado, por ejemplo; y la participacin proporcional a la poblacin, en el rgano representativo denominado cmara de representantes. Con base en el principio de la autonoma, el Estado Federal tiene competencia en todos aquellos asuntos que taxativamente le hayan sido delegados por los estados asociados o federados. Estos asuntos son normalmente: el manejo de las relaciones internacionales, el manejo de la defensa nacional, la emisin de moneda y una funcin general de carcter constitucional, legislativa, ejecutiva y judicial. Los dems asuntos son de competencia exclusiva de los estados federados.

EL ESTADO UNITARIO Se define como aquella forma de organizacin en donde el poder pblico es ejercido en forma exclusiva por el Estado, es decir, solo existe dualidad de competencias con las comunidades polticas locales, en el campo administrativo. Ejemplos de este tipo de estados: Colombia, Francia. etc.

SISTEMAS DE GOBIERNO El concepto sistema de gobierno sirve para identificar la forma de organizacin de los rganos del poder pblico, desde el punto de vista de sus autoridades, funcionamiento, nombramiento y relaciones entre s. El contenido de este concepto tiene sus races en la teora de la divisin tripartita del poder formulada bsicamente por Locke y Montesquieu, segn el cual como mecanismo de control del poder sobre el poder, debe procurarse la divisin de este en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial. Tomando en consideracin lo anterior, podemos decir que existen tres sistemas de gobierno: El sistema parlamentario, que partiendo de la nocin tripartita del poder garantiza un equilibrio entre el legislativo y el ejecutivo; el sistema presidencial, en el que se da una preponderancia del ejecutivo sobre el legislativo y el judicial; el sistema convencional o de asamblea, en el cual se da una preeminencia a la asamblea representativa sobre el ejecutivo.

SISTEMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIO Es aquel sistema de gobierno cuya rama ejecutiva tiene carcter dual: un jefe de Estado y un jefe de gobierno. El jefe de Estado ocupa el nivel jerrquico ms alto dentro de la organizacin jurdico - poltica del Estado. Ello se debe a que simboliza y representa la unidad nacional y se considera que encarna la majestad del Estado. En el sistema parlamentario el Jefe de Estado puede ser un monarca, cuando el cargo es hereditario; cuando no, puede ser un presidente elegido de una manera indirecta por el parlamento o por una asamblea especial. Las funciones desempeadas por el jefe de Estado, tienen un carcter simblico, las ms importantes son: Promulgar las leyes aprobadas por el parlamento, sancionar los decretos, refrendar los tratados internacionales, aprobar la conformacin del gabinete ministerial. El jefe de Gobierno constituye la mxima autoridad administrativa y ejecutiva y dirige el gabinete ministerial. El jefe de Gobierno, se suele denominar Primer Ministro, Presidente del Gobierno o simplemente Jefe de Gobierno. El Jefe de Gobierno, en algunos casos, es nombrado por el Jefe de Estado, quien en ocasiones acta discrecionalmente, y en otras ocasiones, por ejemplo en Inglaterra, est obligado a nombrar para dicho cargo al jefe del partido mayoritario en la Cmara de los Comunes. Las funciones ms importantes del Jefe de Gobierno son: nombrar el gabinete ministerial, dirigir la poltica internacional, coordinar la accin administrativa de los ministerios, llevar la vocera del gobierno ante el parlamento, presentar directa o indirectamente los proyectos de ley ante el parlamento, decidir la disolucin del parlamento. Las relaciones del gobierno con el parlamento se fundamentan en dos principios: la responsabilidad poltica del gobierno ante el parlamento, que exige un permanente respaldo del parlamento hacia el gobierno; y la capacidad de disolver el parlamento por parte del gobierno y de convocar a elecciones, cuando se presentan y se acogen por parte del parlamento una mocin de censura contra el gobierno.

SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIAL A diferencia del sistema parlamentario, la rama ejecutiva es monocrtica y unipersonal, es decir, una misma persona, denomina Presidente de la Repblica, es Jefe de Estado y de Gobierno. El Presidente de la Repblica nombra y remueve libremente a sus ministros y a sus ms inmediatos colaboradores: preside el consejo de ministros, define la poltica gubernamental en todos los campos, dirige las relaciones internacionales, es el comandante supremo de las Fuerzas Armadas, y ejerce todas las funciones protocolarias y simblicas propias del Jefe de Estado.

LAS RAMAS DEL PODER PBLICO La nueva Constitucin Colombiana precepta que las ramas del poder pblico son: la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Adems, el artculo contempla la existencia de otros rganos autnomos e independientes encargados del cumplimiento de las otras funciones del Estado.

RAMA LEGISLATIVA El artculo 114 de la Carta establece que la Rama Legislativa del Poder Pblico est integrada por el Senado y la Cmara de Representantes, y que dicha rama desempea como funciones generales las de reformar la Constitucin, hacer las leyes y ejercer el control poltico sobre el gobierno y la Administracin. Los actos mediante los cuales el Congreso reforma la Constitucin se denominan actos legislativos que, de conformidad con los artculos 374 y siguientes, requieren de un procedimiento especial que consiste en el estudio del proyecto de reforma en dos perodos ordinarios y consecutivos de sesiones del Congreso, su aprobacin en el primero de ellos por la mayora simple, su publicacin por parte del gobierno, y su aprobacin, en el segundo perodo de sesiones, por la mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara. En cuanto a la elaboracin de las leyes, corresponde al Congreso, expedir las leyes generales e impersonales que regulan la vida de la sociedad colombiana. La presentacin de los proyectos de ley, los requisitos, los procedimientos, y los controles a que est sujeta la elaboracin de las leyes, estn contemplados en los artculos 150 y siguientes de la Constitucin. El control poltico sobre el gobierno y la administracin, se ejerce a travs de los informes que el Congreso solicita al Gobierno, las citaciones a los ministros para que respondan los cuestionarios formulados por los Congresistas, y a la proposicin de mocin de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con sus funciones.

RAMA EJECUTIVA Al frente de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico se encuentra el Presidente de la Repblica, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, y Suprema autoridad administrativa. En el acpite relacionado con la Administracin Pblica Colombiana ampliaremos el estudio de las funciones del Presidente de la Repblica.

RAMA JUDICIAL A la Rama Judicial le corresponde como funcin general la de administrar justicia. Segn el artculo 116 de la Constitucin, la Rama Judicial del Poder Pblico est conformada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces. El artculo precepta tambin que el Congreso ejerce determinadas funciones judiciales. Estas funciones las concretan los artculos 174 y 178 respecto de las investigaciones y acusaciones contra el Presidente de la Repblica, los Magistrados de las Cortes, los Magistrados del Consejo de Estado, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin. Algunas autoridades administrativas pueden ser investidas excepcionalmente de ciertas funciones judiciales, pero sin que les sea posible adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia, pero solamente en condicin de conciliadores o en condicin de rbitros. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA La Ley 489 de 1998, en su artculo 38 determina la integracin de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional as: 1. Del sector central a. b. c. d. e. a. La Presidencia de la Repblica. La Vicepresidencia de la Repblica. Los Consejos Superiores de la Administracin Los Ministerios y Departamentos Administrativos. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica.

2. Del sector descentralizado por servicios a. b. c. d. e. f. Los establecimientos pblicos. Las empresas industriales y comerciales del estado. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica. Las empresas sociales del estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios. Los institutos cientficos y tecnolgicos. Las entidades publicas y las sociedades de economa mixta.

g.

Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica, que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder publico

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA El Presidente de la Repblica simboliza la Unidad Nacional y conforme al artculo 115 de la Constitucin el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. El artculo 190 de la Constitucin prescribe que el Presidente de la Repblica ser elegido por un periodo de cuatro aos, por la mitad ms uno de los votos que, de manera secreta y directa depositen los ciudadanos en la fecha sealada para el efecto. Si ningn candidato obtiene la mayora sealada, se celebrar una nueva votacin tres meses despus en la que solo participarn los dos candidatos que hubieren obtenido las ms altas votaciones, y en esta ocasin ser declarado presidente quien obtenga el mayor nmero de votos. Segn el artculo 189 de la Constitucin las funciones del Presidente de la Repblica se clasifican as: a. b. En su calidad de Jefe de Estado, el Presidente de la Repblica tiene a su cargo el manejo de las relaciones internacionales, dirige la fuerza pblica, dirige las operaciones de guerra, instala y clausura las sesiones del Congreso y expide cartas de naturaleza a los extranjeros. En su calidad de Jefe de Gobierno, el Presidente de la Repblica nombra y separa libremente a los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos. Sanciona y promulga las leyes, ejerce la potestad reglamentaria para la ejecucin de las leyes, presenta iniciativas al congreso, nombra a los gerentes de los establecimientos pblicos nacionales. En su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, el Presidente de la Repblica es el responsable de la gestin administrativa del Estado y en consecuencia dirige la burocracia pblica, vela por la estricta recaudacin de los impuestos, ejerce la inspeccin y vigilancia de la enseanza, ejerce la inspeccin y vigilancia de los servicios pblicos, ejerce la inspeccin de las actividades financiares burstil y aseguradora, organiza el crdito publico, etc.

c.

EL VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA Esta institucin poltica est consagrada en el artculo 202 de la Constitucin, en el cual se establece que el Vicepresidente ser elegido mediante votacin popular el mismo da y en la misma frmula con el Presidente de la Repblica. La funcin del Vicepresidente, simplemente se limita a reemplazar al Presidente en sus faltas temporales o absolutas. EL MINISTRO DELEGATARIO El artculo 196 precepta que cuando el Presidente de la Repblica se traslade a territorio extranjero en ejercicio de su cargo, el Ministro a quien corresponda, segn el orden de precedencia legal, ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones constitucionales que el Presidente le delegue. LOS MINISTROS Son los funcionarios que le siguen en importancia al Presidente de la Repblica y son sus ms inmediatos colaboradores. Los Ministros son jefes de la administracin de su respectiva dependencia y sus funciones las ejercen bajo la direccin del Presidente de la Repblica. Adems, los ministros son los rganos de comunicacin entre el Gobierno y el Congreso, por lo tanto presentan los proyectos de ley, atienden las citaciones que el Congreso les haga y toman parte en los debates. LOS DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO A semejanza de los Ministros son jefes de la Administracin en sus respectivas dependencias y se diferencian de estos en que tienen una consideracin ms tcnica que poltica. LAS SUPERINTENDENCIAS Definidas por el artculo 66 de la Ley 489/98 as: Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonoma administrativa y financiera que aquella les seale, sin personera jurdica, que cumplen funciones de inspeccin y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegacin que haga el Presidente de la Repblica previa autorizacin legal, la direccin de cada superintendencia estar a cargo del superintendente.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES El artculo 67 de la Ley 489/98, las define como los organismos creados por al ley, con la autonoma administrativa y financiera que aquella les seale, sin personera, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo. EL GOBIERNO NACIONAL Segn el artculo 115 de la Carta el Gobierno Nacional est formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, y en cada negocio en particular, constituyen el Gobierno, el Presidente y el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo. El mismo artculo precepta que ningn acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remocin de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa, tendr valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente. LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Reguladas por la Ley 489 de diciembre 29 de 1998, son entidades u organismos creados por la Ley o autorizados por sta que renen las siguientes caractersticas: Personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa. ESTABLECIMIENTOS PBLICOS Definidos por el artculo 70 de la Ley 489/98 se definen como organismos encargados principalmente de atender funciones administrativos y de prestar servicio pblico conforme a las reglas del Derecho Pblico que renen las siguientes caractersticas: a. Personera jurdica; b. Autonoma administrativa y financiera, y c. Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos pblicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinacin especial, en los casos autorizados por la constitucin y en las disposiciones legales pertinentes. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO El artculo 85 de la Ley 489/98 consagra: Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por sta, que desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestin econmica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que renen las siguientes caractersticas: a. Personera Jurdica b. Autonoma administrativa y financiera c. Capital independiente, constituido totalmente por bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos autorizados por la Constitucin. EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA Contempladas en el artculo 97 de la Ley 489/98, as: Las sociedades de economa mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economa mixta es necesario que el aporte estatal, a travs de la nacin, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economa mixta no sea inferior al 50 % del total del capital social efectivamente suscrito y pagado. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Definidas por el artculo 83, as: Las empresas sociales del estado creadas por la nacin o por las entidades territoriales para la prestacin directa de servicios de salud se sujetan al rgimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIO PBLICO Segn el artculo 84, las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios y las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin de los mismos se sujetarn a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aqulla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. ORGANOS AUTNOMOS E INDEPENDIENTES Como rganos autnomos e independientes la Constitucin poltica de Colombia contempla ORGANISMOS DE CONTROL Adems de las funciones que cumplen las ramas del Poder Pblico la Carta contempla dos organismos de control: EL MINISTERIO PBLICO El artculo 118 establece que el Ministerio Pblico ser ejercido por el Procurador General de la Nacin, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del ministerio pblico ante las autoridades jurisdiccionales por los Personeros Municipales y por los dems funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Pblico corresponde la guarda y promocin de los derechos humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas. El Procurador General de la Nacin es el supremo director del Ministerio Pblico, y es nombrado por el Senado para un perodo de 4 anos, de terna integrada por candidatos del Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA A este rgano de control le corresponde ejercer la vigilancia de la gestin fiscal y el control de los resultados de la administracin. El Contralor es elegido por el Congreso en pleno para un perodo de 4 anos, de terna integrada por candidatos presentados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado LA ORGANIZACIN ELECTORAL Est conformada por el Consejo Nacional Electoral y por la Registradura Nacional del Estado Civil. Tiene a su cargo la organizacin de las elecciones, su direccin y vigilancia, as como lo relativo a la identidad de las personas. Toda vez que los funcionarios ms importantes del Estado son elegidos directamente por los ciudadanos, la Constitucin previ los organismos y funciones arriba reseados, para garantizar la voluntad popular expresada a travs del voto.