Derecho Penal III. Parte Especial. Profesora Sra. Isabel Gonzlez Ramrez. Ayudante: Sr. Samuel Malamud Herrera.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO POR MEDIOS INMATERIALES: LA ESTAFA Y OTROS ENGAOS.

1.- NOMENCLATURA CDIGO PENAL.

ESTRUCTURA

DEL

PRRAFO 8, TTULO IX, LIBRO II

DEL

El Cdigo Penal dentro del Prrafo 8 del T.IX, L.II, contempla una serie de figuras de diverso tipo y naturaleza, bajo el epgrafe: Estafas y otros engaos. En lneas generales el legislador agrup en este prrafo (y en el anterior) una serie de tipos penales () que se caracterizan por ser figuras de apropiacin de bienes ajenos, no mediante conductas de orden material, como los son las del grupo precedente (hurto y robo), sino mediante conductas incorporales o inmateriales. 1 Estas conductas son designadas comnmente como defraudaciones, por ser comn en ellas el elemento fraude. De tal forma, dentro de este trmino genrico defraudaciones encontraramos diferentes especies, entre ellas las estafas. As la estafa es una especie de defraudacin. Cabe en relacin a esto formular una primera crtica: el epgrafe del prrafo 8 sera equivoco, pues designa el gnero (defraudaciones) por la especie (estafa y otros engaos). 2 Por otro lado es tambin objetable la forma en que el legislador trata dentro del mismo prrafo figuras ampliamente dismiles; como resultado de lo anterior existen ciertas formas de perjuicio al patrimonio ajeno que, a falta de mejor ubicacin sistemtica, han sido equiparados por el legislador a los fraudes, as tenemos: la destruccin de documentos y la destruccin de la cosa embargada (art. 469 No 5 y art. 469 No 6 C.P., respectivamente); los delitos relativos a las quiebras y la usura, en los que ms que el patrimonio, aparecen afectados

Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Edit. Jurdica de Chile, 3era edicin, 1998, pg. 377.
1 2

Ib. idem, pg. 378.

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intereses relativos al orden pblico econmico 3 (art. 466 C.P. y 219 y sgtes. Ley de Quiebras y el art. 472 C.P.); y otras figuras que en forma alguna pueden considerarse estafas como la apropiacin indebida (art. 470 No 1C.P.) y el hurto de posesin (art. 471 No 1 C.P.). De manera adicional, tradicionalmente se ha establecido dentro de los fraudes una distincin bipartita, distinguiendo a los fraudes por engao de aquellos cometidos con abuso de confianza. Se reserva el nombre de estafas a los fraudes cometidos por engao, mientras que a los cometidos por abuso de confianza se les da ese nombre o se les denomina por su figura ms comn la apropiacin indebida. 4 No es de sorprender que el legislador nacional no haya efectuado tal distingo, agrupando dentro del prrafo 8 a ambas cases de figuras. El estudio de este trabajo se centra en el delito de estafa, el anlisis de sus elementos tpicos y sus formas ms relevantes; no considerando necesario para tales efectos abordar las figuras variopintas que el legislador agrup, de manera poco afortunada, junto a la estafa.

2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE ESTAFA.

Existe un amplio consenso en doctrina en sealar que lo protegido a travs de las figuras de estafa no es la propiedad, tal como podra llevar a pensar la ubicacin de estos delitos dentro del Ttulo IX del Libro II, titulado Crmenes y simples delitos contra la propiedad, sino ms bien el patrimonio. 5 Tambin la gran mayora de la jurisprudencia estima que es el patrimonio el bien jurdico tutelado por estas figuras. 6

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Especial. Editorial Jurdica de Chile. 2da edicin 2004. Pg. 412.

Penal Chileno. Parte

Etcheberry, Alfredo. Op Cit, pg. 391. El autor recalca la universalidad de tal clasificacin para lo cual hace referencia al derecho italiano, francs, alemn y anglosajn. Por todos en nuestro medio: Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Ib. idem, pg. 414. As tambin en relacin al derecho penal espaol: Bustos Ramrez, Juan. Obras Completas. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2da edicin, 2009, pg. 323.

Ms de 30 sentencias pueden revisarse en tal sentido, en la investigacin de: Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa en la jurisprudencia chilena, Revista de Derecho, vol. XXIV, No 1, Julio de 2011, pg. 62.
6

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Ahora bien, para determinar que debe entenderse por patrimonio se han formulado distintas nociones, dentro de las cuales encontramos a: el concepto jurdico de patrimonio, el concepto econmico del patrimonio y por ltimo una postura mixta, jurdica-econmica del patrimonio. Dentro de esas tres concepciones, la que ha tenido una mayor aceptacin tanto para nuestros tribunales como para nuestra doctrina, es la postura mixta, jurdico econmica. 7 De esa manera el patrimonio, en palabras de Gustavo Balmaceda, debera entenderse: () en sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurdico-patrimoniales que sean idneas de valoracin econmica. 8 sta es por lo dems, la teora dominante tambin en Espaa; en relacin a ello el autor Juan Bustos sealaba: Se trata de proteger la situacin de disposicin que tiene un sujeto sobre una cosa, derechos y aun cualquier otro objeto, como podra ser la energa o fluido, siempre que tal situacin tenga alguna proteccin jurdica (de propiedad, uso, usufructo, etc.) y que ello tenga una relevancia econmica. 9

3.- TIPICIDAD EN EL DELITO DE ESTAFA.

La mayora de la jurisprudencia y de la doctrina exigen la concurrencia de cuatro elementos para configurar el delito de estafa: 1) el engao; 2) el error; 3) la disposicin patrimonial y 4) el perjuicio. 10 Algunos autores (en relacin a la tipicidad subjetiva) sostienen que adicionalmente se exigira el nimo de lucro de parte del agente. Sin embargo la mayora de la doctrina se manifestara en contra de tal posibilidad. 11 Por ltimo, debe existir entre los distintos elementos objetivos mencionados, una 5) relacin causal que permita imputar objetivamente el perjuicio sufrido por el sujeto pasivo al actuar del agente.

7 8

Ib idem, pg. 63.

Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa informtica, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2009, pg. 125.
9 10

Bustos Ramrez, Juan. Op. Cit., pg. 323.

Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa en la jurisprudencia chilena, Revista de Derecho, vol. XXIV, No 1, Julio de 2011, pg. 67.

11 En ese sentido: Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 419; Etcheberry, Alfredo. Op Cit, pg. 402.

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3.1 - ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO COMUNES A LAS FIGURAS DE ESTAFA.

a) Sujetos. No existiran exigencias especiales en relacin a los sujetos, tanto activos como pasivos, en el delito de estafa. Sealan al respecto los autores Politoff, Matus y Ramrez: En principio, no parece haber mayor problema en la determinacin del sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendr importancia, eso s, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas especiales). Sujeto pasivo, es quien soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o jurdica, de derecho pblico o privado. 12 Frente a la pregunta de si puede el sujeto pasivo (quien sufre un detrimento patrimonial) ser una persona distinta a la engaada, cabe responder afirmativamente. 13

b) El Engao. b.1) En qu consiste? Etcheberry, para quien el engao se denomina simulacin, consiste en cualquier accin u

omisin que pueda crear en otro una falsa representacin de la realidad 14 , es decir
cualquier accin (en sentido amplio) apta para inducir a error a otro. Comnmente se ha sealado que el engao puede asumir la forma de una simulacin o bien de una disimulacin; simulacin es hacer parecer como real un hecho que no lo es, mientras que la disimulacin consiste en hacer parecer como inexistente un hecho que es real. 15 b.2.) La suficiencia o idoneidad del engao. La problemtica que plantea este punto es la de determinar qu gravedad debe tener la accin u omisin en que consiste el engao, para estimar que satisface las exigencias del tipo de estafa? Junto a lo sealado tambin se debe responder a la pregunta: puede una simple mentira considerarse engao suficiente?
12 13 14 15

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 420. Ib. idem., 421. Etcheberry, Alfredo. Op Cit, pg. 392. Ib. Idem., pg. 393.

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El modelo tradicional que utiliza la jurisprudencia, como bien indica Gustavo Balmaceda, es el de teora francesa de la mise en scne o puesta en escena. 16 Esta teora parte del punto que la simple mentira no es suficiente para constituir engao suficiente, ya que el derecho penal no tiene por objeto proteger el patrimonio del incauto o del imprudente. De esta forma esta teora exige algo ms que una simple afirmacin mendaz; exige la realizacin de una serie de maquinaciones, ardides, embustes, que permitan al agente crear un escenario perfecto para reforzar la mentira, para darle credibilidad a esta trama encubierta. Dentro de aquel esquema una simple mentira o afirmacin mendaz no podra constituir suficiente engao. Distintos argumentos se han expuestos para justificar lo anterior: que no existira en materia penal una obligacin genrica de decir la verdad; que sera invitar a la negligencia de los contratantes, que no deberan preocuparse de revisar las clusulas de sus negocios; y por otra parte, porque consentir la contingencia de castigar como fraude penal cualquier mentira en que otro haya credo, significara ampliar excesivamente el mbito del fraude penal en deterioro del fraude civil. 17 En la actualidad, dicha teora ha sido ms bien abandonada en derecho comparado, son adems comunes las crticas que en nuestro medio se le formulan, en ese sentido escribe Gustavo Balmaceda: Hoy por hoy (y tambin lo ser maana) la Teora de la mise en scne es objeto de crticas. Metodolgicamente, porque insiste en diferenciar entre un fraude civil y otro Penal. ()Sistemticamente, porque se dice que posee graves contradicciones: de un lado, sostiene que no se puede proteger a la vctima negligente y, de otra parte, se afirma que la aptitud del engao se mide en atencin a las caractersticas propias de la maniobra (de ser coherente, la aptitud del engao se debera medir conforme con la diligencia de la vctima). Formalmente, pues no existira en nuestra legislacin ninguna norma que impida castigar a la simple mentira como engao tpico.
18

En efecto, el planteamiento estrictamente objetivo de la mise en scne excluye del mbito de aplicacin de la estafa, a ciertas conductas que si bien no son producto de un gran planteamiento escnico del agente, si son aptas para inducir a error a la vctima, siendo recomendable apreciar dichos hechos o dichos en el caso concreto con especial consideracin de los factores y circunstancias concomitantes.
16 17 18

Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 68. Etcheberry, Alfredo. Op Cit, pg. 394. Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 70.

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Abonando a lo anterior sealan los autores Politoff, Matus y Ramrez: el que una "simple mentira" o afirmacin mendaz sea apta para engaar no depende slo de su valor intrnseco o de si es acompaada o no por apariencias externas que pone o aprovecha el autor, sino tambin de las

circunstancias que existen en la relacin entre el que emite el mensaje y quien lo recibe, de la misma naturaleza del mensaje que se trasmite y tambin, claro est, de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje. 19
Por tanto, no podemos excluir como engao suficiente una simple mentira o

afirmacin mendaz, si en el caso concreto sta era apta para inducir a error a la persona a quien se dirige el mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un amigo,
de un mdico, de un sacerdote, etc., son buenos ejemplos de lo anterior. 20 b.3.) El objeto del engao. La problemtica a que hace mencin este punto es la de determinar sobre que clase de hechos puede recaer el engao: pasados, presentes y futuros; como as tambin si el engao puede recaer sobre apreciaciones personales. En lo que dice relacin a la primera interrogante, la doctrina mayoritaria seala que el engao slo puede recaer sobre hechos presentes o pasados, nunca futuros; en respaldo de lo anterior Alfredo Etcheberry es enftico al sealar: La simulacin, como tiende a producir una falsa representacin de la realidad, debe referirse a hechos presentes o pasados. Las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no pueden constituir simulacin, porque ellas no pueden representar una representacin falsa de la realidad, sino una creencia, sin fundamentos en una posibilidad.
21

Acudiendo a la segunda pregunta planteada, Gustavo Balmaceda, seala que es postura mayoritaria en doctrina considerar que: el objeto del engao se reduce a los hechos, es decir, a contextos o sucesos presentes o pasados, no pudiendo ser integrantes del

engao los juicios de valor, puesto que de ellos no cabe deducir la indirecta afirmacin falsa de un
hecho. 22

19 20 21 22

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 429. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Ib. Idem., pg. 431. Etcheberry, Alfredo. Op Cit, pg. 396. Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 74.

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c) El Error. El error no es ms que el efecto que debe producir el engao en el sujeto pasivo y consiste en una falsa representacin de la realidad. Se discute si la ignorancia puede equipararse al error. Los autores Politoff, Matus y Ramrez responden afirmativamente a tal cuestin, dado que: () si se entiende que el error del engao no necesariamente debe ser generado por ste, sino tambin puede ser mantenido por el engao. Y esto sucede en los casos de omisin de decir la verdad, cuando se est obligado a ello. Esta forma de engao no produce un error, sino que mantiene un error que el autor debe despejar, y por ello es punible. 23 En similar sentido seala Etcheberry: () la ignorancia de hechos puede constituir error,

siempre que haya sido provocada por la simulacin del sujeto activo ()24
Otro asunto que genera debate es si las mquinas automticas pueden ser inducidas a error. Al respecto los Sres. Politoff, Matus y Ramrez indican: Puesto que el efecto del engao es un error de otro, la cuestin acerca de las defraudaciones respecto de mquinas automticas es si se puede o no engaar a stas, que no son otros. La doctrina tradicional niega esta posibilidad, porque las mquinas no son personas y, por tanto, no pueden errar, admitindose slo estafa cuando la alteracin de una mquina produce un error en otra persona (ej., alteracin de taxmetro, medidores, etc.). 25

d) La disposicin patrimonial. La disposicin patrimonial es para Alfredo Etcheberry: un acto de voluntad por el cual el

sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminucin de su patrimonio.26

Es un acto de disposicin activo, por ejemplo, a entrega de un objeto o de dinero; y es un acto de disposicin pasivo, por ejemplo, el no cobrar un crdito a que se tena derecho. Refirindose a este elemento explica Juan Bustos, el error debe llevar a la vctima a realizar una disposicin patrimonial. Es decir debe haber un acto voluntario, aunque con un vicio del consentimiento en

23 24 25

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 432. Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 397.

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 433. La misma afirmacin en Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 396.
26

Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 398.

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virtud del engao y de error. En general en ello se basa la diferencia con los llamados delitos de apoderamiento (hurto, robo), pues aqu se entrega la cosa. 27 Adicionalmente agrega el mismo autor: Error, engao y disposicin patrimonial tienen que recaer sobre la misma persona, que no necesariamente tiene que ser el perjudicado. 28

e) El perjuicio. Consiste en el dao o menoscabo que sufre el patrimonio del sujeto pasivo. Este dao o menoscabo debe ser susceptible de valoracin dinero). El perjuicio no constituye una condicin objetiva de punibilidad, sino de un elemento del tipo penal, por lo tanto, no desaparece por el pago posterior de la suma defraudada ni por declaracin expresa de haber sido reparado. 29 No es indispensable que el perjuicio sea real y efectivo, se acepta que el perjuicio meramente potencial sea suficiente. 30 en trminos econmicos (apreciable en

f) La relacin de causalidad. Entre todos los elementos tpicos debe haber una relacin de causalidad. Como explica Etcheberry: la simulacin determina el error; este provoca la disposicin patrimonial, y sta ocasiona el perjuicio. 31

3.1 - ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO COMUNES A LAS FIGURAS DE ESTAFA.

Dada la claridad con que exponen el tema, transcribiremos en ste apartado, los planteamientos que ofrecen a este respecto los autores Politoff, Matus y Ramrez:

27 28 29 3o 31

Bustos Ramrez, Juan. Op. Cit., pg. 327. Ib. Idem., pg. 328. Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 78. Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 400. Ib. Idem., pg. 401.

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Segn la doctrina dominante, el dolo comprende el conocimiento y la voluntad de

engaar, producir un error, una disposicin patrimonial y un perjuicio

(econmico). 32

Es decir: como es usual, el conocimiento y voluntad de realizacin se

extiende a todos los elementos del tipo objetivos En Chile, no hay estafa imprudente, porque no existe la figura respectiva. 33 Para Etcheberry, la estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitira la figura de estafa con dolo eventual () nos parece que nada hay en el texto de la ley que parezca excluir

el dolo eventual. Desde luego, en Alemania toda la jurisprudencia admite el dolo eventual en estos
delitos () La tesis de Etcheberry se fundamenta en su afirmacin de que toda estafa requiere mise en scne, y desde este punto de vista, es comprensible que no conciba la estafa sino de modo directo. No obstante, no es difcil imaginar casos de estafa con dolo eventual: Estos son los casos de "omisin" de antecedentes verificables que impediran una operacin de crdito, por "si acaso". O se realiza una accin engaosa burda -por si acaso-, pero que de todos modos produce el perjuicio patrimonial (caso de mentiras entre amigos).34 Es posible concebir casos de error de tipo en relacin a la estafa, as por ejemplo si la falsa representacin de la realidad que transmite el autor a la vctima se funda en la creencia, a su vez, que aquel tiene de estar transmitiendo la verdad. 35 Por ltimo, cabe recordar que la doctrina mayoritaria excluye la exigencia a nivel subjetivo, de la presencia del nimo de lucro en el agente.

4.- ESTAFA E ITER CRIMINIS.

El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Antes que el perjuicio se produzca slo puede existir un delito tentado o frustrado. El instante que fija el momento de la consumacin del delito es precisamente el perjuicio, siendo irrelevante que el autor logre efectivamente el provecho que persigue, que dice relacin con la etapa post consumativa, la del agotamiento del delito.
32 33 34 35

36

circunstancia

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 440. Ib. Idem., pg. 440. Ib. Idem., pg. 441. Ib. Idem., pg. 441.

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En relacin a la tentativa y la frustracin con claridad Politoff, Matus y Ramrez nos ilustran: La tentativa comienza con el engao (con los actos directos conducentes a, o en el momento en que se omiti despejar el error si se tena la obligacin de hacerlo). Hay frustracin siempre

que la produccin del perjuicio ya no dependa del autor.

Se ha sostenido errneamente por ciertos autores que el descubrimiento del engao demostrara que ste era absolutamente inidneo y que, por lo tanto, slo estbamos en un caso de tentativa inidnea, que como se sabe no resulta punible. Con razn se ha contra argumentado que el descubrimiento del engao no necesariamente deriva de la ineptitud de ste, sino que de hechos imprevistos o accidentes repentinos; y que el descubrimiento del engao es la base de toda acusacin por estafa, por lo que no se ve por qu habra de esperarse a que se produjese el perjuicio para reclamar la intervencin de la justicia.
37

De forma que lo ms razonable es estimar que, a pesar del descubrimiento del engao, es posible aun la existencia de tentativa o frustracin.

5.- LOS TIPOS DE ESTAFAS.

5.1.- LA FIGURA BASE, FUNDAMENTAL O GENRICA: LA ESTAFA DEL ART. 468. La doctrina mayoritaria sostiene que el art. 468 del C.P. constituye la figura central dentro del prrafo 8. 38 Idntica interpretacin habra efectuado la jurisprudencia mayoritaria de nuestro pas. 39 Pues bien, previo al anlisis de este delito, resulta necesario transcribir el art. 468:
Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante.

36 37 38 39

Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 79. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 442. Por todos: Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 408. Balmaceda Hoyos, Gustavo. Op. Cit., pg. 64.

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Adems de los elementos del tipo comunes a las estafas, ya abordados, la doctrina se encuentra de acuerdo en exigir que el engao consista en una puesta en escena, es necesario en estos casos crear una apariencia tan completa que satisfaga las exigencias de la teora de la mise en scne. En relacin a aquello Politoff, Matus y Ramrez sealan: parece justificado exigir, para imponer los rangos ms altos de penalidad, la creacin de una apariencia externa, que d sustento a las manifestaciones verbales del autor. Segn la interpretacin que hemos sostenido, stos seran los nicos casos de estafa en que se precisara un ardid, mientras que en el resto de estafas especiales no. 40 Como consecuencia de lo anterior cabe restringir subjetivamente la comisin de ste delito exclusivamente a ttulo de dolo directo. La figura del art. 468 exige que se defraude a otro, pero a travs de ciertos engaos que el mismo artculo explicita:

i) Haciendo uso de nombre fingido. Como seala Etcheberry, no basta la simpe

aseveracin de un nombre fingido sin un ardid que lo acompae. El fingir un nombre supone la una apariencia de verosimilitud. 41 Agrega el autor: () el uso de nombre fingido es algo ms que la simple asercin de un nombre falso; supone la realizacin de algn acto u operacin bajo el nombre fingido (ardid). 42 Se comprende no slo el uso de nombre fingido, sino tambin la atribucin de identidad fingida (v.gr.: soy un detective, soy el gasfter, etc.).

ii) Atribuyndose poder, influencias o crditos supuestos. Al igual que en el

caso anterior la atribucin es algo ms que la simple aseveracin, y supone tambin la corroboracin externa de lo aseverado, mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud a las palabras. 43

iii) Aparentar bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios.

El empleo de la expresin aparentar nos indica que deben crearse falsas apariencias. Aparentar

40 41 42 43

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 444. Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 409. Ib. Idem., pg. 409. Ib. Idem., pg. 408.

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bienes no es decir solamente que se los tiene, sino suscitar falsas representaciones acerca de la existencia de ellos () 44

iv) Valerse de cualquier otro engao semejante. Los autores Politoff, Matus y
Ramrez ejemplifican ciertas hiptesis semejantes que se pueden aparentar: edad, ttulo, cualidades personales, etc.45

5.2.- LOS FRAUDES EN LA ENTREGA O FRAUDES COMERCIALES (arts. 467, 469 No 1 y 469 No2 C.P.). a) Figura bsica del fraude comercial (art. 467).

Artculo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

Si bien Etcheberry estima que en el presente caso es necesario un ardid, al igual que respecto al art. 468, 46 dicha postura no parece la ms adecuada. En sentido contrario sealan Politoff, Matus y Ramrez: No compartimos esta opinin, pues la ley no exige esta

44 45 46

Ib. Idem., pg. 408. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 445. Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 411.

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maquinacin y no emplea en el texto estudiado palabra alguna que lleve a esa conclusin, como s lo permite el art. 468, donde se habla expresamente de "aparentar bienes, etc.". A nuestro juicio, bastara que por medio de la declaracin del sujeto activo se diera lo malo por bueno o lo deficiente por completo, siempre que el sujeto pasivo no est en condiciones de impedir ese engao (imagnese un embarque que se transporta en contenedor cerrado de un extremo a otro del pas y se entrega directamente al tercero, cuya carta de porte o conocimiento de embarque ha sido traspasada en un lugar diferente por el primer comprador). 47 El art. 467 establece la escala de penalidad para la estafa en razn del valor de la defraudacin (de forma similar a como el art. 446 lo hace respecto al hurto).

b) La entrega fraudulenta de plateros y joyeros (art. 469 No1).

Art. 469. Se impondr respectivamente el mximum de las penas sealadas en el artculo 467: 1 A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.

El engao se configura con la sola declaracin falsa del platero o joyero. 48

c) Los traficantes o comerciantes que cometen fraude con los pesos y medidas (art. 469 No2).
Art. 469. Se impondr respectivamente el mximum de las penas sealadas en el artculo 467: 2 A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su trfico.

Como destacan los Sres. Politoff, Matus y Ramrez: Los clientes estn en una desventaja frente al traficante, ya que difcilmente pueden verificar por s mismos la exactitud de lo que se les pesa o mide, debiendo hacer fe de sus solas palabras. 49

47 48

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 445. Ib. Idem., pg. 446.

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5.3.- SUPUESTAS REMUNERACIONES A EMPLEADOS PBLICOS (ART. 469 NO 5).

Art. 469. Se impondr respectivamente el mximum de las penas sealadas en el artculo 467: 5 A los que cometieren defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que a stos corresponda.

Como sealan los autores Politoff, Matus y Ramrez: La ilicitud de base de la conducta de quien est defraudado queda de manifiesto si considersemos la situacin suponiendo que la supuesta remuneracin fuese verdadera: estaramos ante un delito de cohecho del art. 250 CP. Por eso se concede al funcionario la posibilidad de recurrir tambin contra el defraudador por la calumnia implcita en la proposicin fraudulenta. 50

Seala Etcheberry que para efectos de determinar que debe entenderse empleado pblico debe estarse a o dispuesto en el art. 260 C.P. 51

por

5.4.- LA SUSCRIPCIN ENGAOSA DE DOCUMENTOS (ART. 470 NO 4).

Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 4 A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engao algn documento.

El perjuicio ha de ser necesariamente patrimonial, ste puede recaer sobre el firmante o un tercero y para su existencia es necesario que se haga uso del documento. 52

5.5.- LA CELEBRACIN FRAUDULENTA DE CONTRATOS ALEATORIOS (ART. 470 NO 6).

Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:

49 50 51 52

Ib. Idem., pg. 447. Ib. Idem., pg. 447 y sgtes. Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 414. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 450.

Derecho Penal III. Parte Especial. Profesora Sra. Isabel Gonzlez Ramrez. Ayudante: Sr. Samuel Malamud Herrera.

6 A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.

Tal como seala Etcheberry, las hiptesis en las cuales la celebracin de contratos aleatorios constituye estafa son dos: la existencia de datos falsos y la ocultacin de datos verdaderos. Adems del especial aprovechamiento fraudulento de estas circunstancias de parte del agente, se requiere que la vctima no haya estado en condiciones de verificar con mediana diligencia tales hechos. 53

5.6.- FRAUDE EN EL JUEGO (ART. 470 NO 7).

Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 7 A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.

Como seala Etcheberry, en estos casos, () no ha habido, en realidad, juego de azar, sino una simple apariencia del mismo, puesto que en verdad no era sino un falsa representacin de la realidad (). 54

5.7.- LA OBTENCIN DE PRESTACIONES IMPROCEDENTES (ART. 470 NO 8).

Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: 8 A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsin y de las instituciones centralizadas improcedentes, o descentralizadas tales como del Estado, prestaciones bonificaciones, remuneraciones,

subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.

5.8 LA

DEFRAUDACIN POR OCULTACIN, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN DE UN

O

PROCESO, EXPEDIENTE O DOCUMENTO (ART. 470 N

5).

Art. 470. Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin:

53 54

Etcheberry, Alfredo. Op. Cit., pg. 416. Ib. Idem., pg. 417.

Derecho Penal III. Parte Especial. Profesora Sra. Isabel Gonzlez Ramrez. Ayudante: Sr. Samuel Malamud Herrera.

5 A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algn proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.

En relacin a los posibles concursos penales a que pudiera dar lugar esta figura sealan Politoff, Matus y Ramrez: esta figura se encuentra en abierto concurso, por una parte, con la de sustraccin de expedientes del art. 4 de la Ley No 5.507, y por otra, con la llamada falsificacin por ocultacin. Para solucionar estas dificultades, hay que estarse siempre a la figura que en el caso concreto sea ms grave () nunca podr considerarse la existencia de un concurso ideal, ya que siempre estaremos ante situaciones en las que al menos una de las propiedades fcticas jurdicamente relevantes del hecho debiera apreciarse dos o ms veces ()lo que es contrario al principio non bis in dem. 55

5.9.- LA FIGURA RESIDUAL: LA ESTAFA DEL ART. 473. En su art. 473 el C.P. estableci la figura residual de estafa, 56 utilizando una frmula amplia apta para comprender aquellas conductas defraudatorias por engao no subsumibles en las disposiciones que le preceden. Naturalmente es exigible para que se configure ste delito los elementos del tipo objetivo ya desarrollados. La citada disposicin expresa:
Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.

55

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramrez, Mara Cecilia. Op.cit, pg. 450 y sgtes.

56 Contrario a lo que sostiene la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia, para Politoff, Matus y Ramrez esta figura constituye el delito base de estafa. Ib. Idem., pg. 416 y sgtes.