Teoria Geral Das Garantias Constitucionais v6

Teoria Geral das GaranTias ConsTiTuCionais
Braslia, 2011.
elaborao Gustavo Rabay Georges Carlos F. M. Seigner Produo Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao
Todos os direitos reservados. W Educacional Editora e Cursos Ltda. Av. L2 Sul Quadra 603 Conjunto C CEP 70200-630 Braslia-DF Tel.: (61) 3218-8314 Fax: (61) 3218-8320 www.ceteb.com.br
Sumrio
aPresenTao ..................................................................................................................................... 4 orGaniZao do Caderno de esTudos e PesQuisa ........................................................................................................................ 5 inTroduo......................................................................................................................................... 7 unidade niCa Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais .................................... 11 CaPTulo 1 Garantias sociais, Jurisdicionais, Materiais e Processuais ...................................................... 13 CaPTulo 2 a Questo dos direitos FundaMentais nas reLaes PriVadas .................................................. 21 Para (no) FinaliZar
........................................................................................................................ 34
reFernCias...................................................................................................................................... 35
APrESENTAo
Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se entendem necessrios para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinmica e pertinncia de seu contedo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas metodologia da Educao a Distncia EaD. Pretende-se, com este material, lev-lo reflexo e compreenso da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especficos da rea e atuar de forma competente e conscienciosa, como convm ao profissional que busca a formao continuada para vencer os desafios que a evoluo cientfico-tecnolgica impe ao mundo contemporneo. Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
orGANiZAo Do CADErNo DE ESTuDoS E PESQuiSA

Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocao Pensamentos inseridos no Caderno, para provocar a reflexo sobre a prtica da disciplina.
Para refletir Questes inseridas para estimul-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre sua viso sem se preocupar com o contedo do texto. O importante verificar seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. fundamental que voc reflita sobre as questes propostas. Elas so o ponto de partida de nosso trabalho.
Textos para leitura complementar Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionrios, exemplos e sugestes, para lhe apresentar novas vises sobre o tema abordado no texto bsico.
Sintetizando e enriquecendo nossas informaes Espao para voc fazer uma sntese dos textos e enriquec-los com sua contribuio pessoal.
Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas Aprofundamento das discusses.
Praticando Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedaggico de fortalecer o processo de aprendizagem.
Para (no) finalizar Texto, ao final do Caderno, com a inteno de instig-lo a prosseguir com a reflexo.
Referncias Bibliografia consultada na elaborao do Caderno.
iNTroDuo
H certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois, assim como ocorre com a expresso direitos do homem, a maior parte das tentativas resulta em definies tautolgicas. Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais como questo essencial que se confunde com a prpria noo de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a disposio da Declarao Francesa de 1789: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no possui Constituio. Nessa dimenso, tais direitos cumprem o papel de legitimao do poder estatal, e se traduzem em funes estruturais de suma importncia para os princpios conformadores da Constituio, como salienta Segado, aps se remeter opinio de Hans-Peter Schneider, para quem constituem conditio sine qua non do Estado Constitucional Democrtico. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais no so apenas assegurados direitos subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica. Esse pensamento se coaduna com a observao de que, no caso do nosso Direito (Constitucional) Positivo, os princpios e as normas constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) apresentam uma interdependncia para com aqueles princpios estruturantes do Ttulo I do texto constitucional (Dos Princpios Fundamentais). Como contedo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principais da nossa cultura, significando a prpria dignidade humana. Assim correspondem ao continuum de direitos s condies mnimas de existncia humana digna, que no podem ser objeto de interveno do Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestaes estatais positivas. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais possuem a caracterstica de direitos pblicos subjetivos, ou seja, posies jurdicas ocupadas por seu titular perante o Estado. A concepo de uma rea intangvel de direitos, que caracteriza as liberdades pblicas negativas de limitao da atuao do Estado, provm, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada) da citada declarao de direitos e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais. So os chamados direitos de defesa. Por seu turno, a segunda concepo diz respeito ao clamor da interveno estatal, por meio de prestaes assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas do sculo XIX. So, por assim dizer, mecanismos de imposio de prestao, por parte do Poder Pblico, de providncias de ndole social.
Na segunda metade do sculo XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepo dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a toda humanidade. Dessa maneira, so identificadas trs dimenses de direitos fundamentais, confiadas de acordo com a etapa de positivao nas esferas constitucional e internacional: a. direitos de primeira dimenso, correspondentes aos direitos de defesa do indivduo perante o Estado, de cunho negativo, pois demarcam uma zona de no interveno estatal; b. direitos de segunda dimenso, atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais, vertidos a prestaes assistenciais positivas outorgadas ao indivduo, por parte do Estado, caracterizando liberdades positivas e, tambm, liberdades sociais, como, por exemplo, a liberdade de sindicalizao e o direito de greve, entre outros; c. direitos de terceira dimenso, formulados como direitos de solidariedade e fraternidade, que se depreendem da figura do homem-indivduo como seu titular. Transferindo essa titularidade proteo de grupos humanos, enquadram-se como direitos coletivos e difusos (meio ambiente, relaes de consumo etc.) e vinculam-se proteo da dignidade humana. Pode ser referida, ainda, uma quarta dimenso de direitos fundamentais, ainda no consagrada definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde ideia de direitos fundamentais globalizados, tendenciais democracia direta, informao e ao pluralismo, defendida por Paulo Bonavides. Inclui-se na pauta de discusso dessa nova viso o chamado biodireito, em que se destacam as posies de direitos relacionados manipulao gentica, mudana de sexo, entre outros. Em um s esforo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurdicas legitimadoras da ordem constitucional e como sublevao de direitos subjetivos, cujo escopo maior a preservao da dignidade humana. Esse , no entanto, o paradigma bsico de uma abordagem teortica dos direitos fundamentais. Um approach mais amplo e qualificado demanda a adoo de certos modelos referenciais formulados pela doutrina, em que vrias perspectivas de focalizao tem espao, entre elas a filosfica, a histrica, a tica, a jurdica e a poltica, como aponta Bobbio. Apesar de a opo pela viso da dogmtica jurdica ser a soluo mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos de campos de formulao diversos, sero empregados na busca de uma contextualizao que torne aptos os resultados, ao final, pretendidos. Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos do estudo no comportam um cabedal de informaes suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos aqui centrados, no raras vezes, afeioados de imensa complexidade, que inviabilizaria, inclusive fisicamente, o seu exaurimento
temtico, at mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do assunto, como o caso confessional do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet. Como sabemos, os direitos e garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado ante as pessoas e entre elas, umas com as outras. Se dividem em direitos propriamente ditos e garantias:
direitos: so prerrogativas legais que visam concretizar a convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Representam, por si s, certos bens e vantagens prescritos na norma constitucional. Ex.: art 5o, III e IV. So tambm conhecidas como disposies meramente declaratrias, pois apenas imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos; garantias: destinam-se a assegurar a fruio desses bens. Os direitos so principais, as garantias so acessrias. Ex.: art. 5o, VI e XXXVII (direito: juzo natural; garantia: veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo). So disposies assecuratrias, pois se colocam em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra pessoa.
Em sntese, os direitos identificam-se pelo carter declaratrio e enunciativo, ao passo que as garantias caracterizam-se pelo seu carter instrumental. O rol de direitos e garantias inserido nesse tpico baliza e estrutura o convvio social, alm de, ao mesmo tempo, por ser consagrado constitucionalmente, apresentar-se como marco perene a obstacular injusta investida do Estado ou de outro particular contra a liberdade, a segurana ou o patrimnio de outrem. O rol constitudo de direitos explcitos e implcitos. Estes ltimos so decorrentes do regime e dos princpios por ela [a constituio] adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os explcitos, por sua vez, so de cinco categorias, cujos objetivos imediatos so a vida, a igualdade, a liberdade, a segurana e a propriedade, j que o objeto mediato de todas sempre a liberdade. Assim dispostos, temos a proibio da pena de morte (inciso XLVII); a proteo dignidade humana (inciso III), direitos que se referem proteo do direito vida. Por seu turno, o princpio da isonomia (art. 5o, caput e inciso I) constitui proteo ao direito igualdade. H que se destacar, tambm, os direitos que visam assegurar a liberdade, tais como a liberdade de locomoo (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunio (inciso XVI); de associao (incisos XVII a XXI); de profisso (inciso XIII) e de ao (inciso II). Alm desses, entre diversos outros, h os direitos segurana e propriedade. No obstante tais consideraes, por uma questo de didtica, sistematizaremos o nosso estudo na sequncia apresentada na prpria Constituio, com alguns exemplos significativos.
GaranTias e PrinCPios ConsTiTuCionais, MaTeriais, insTiTuCionais e ProCessuais
uNiDADE
NiCA
CAPTulo 1
Garantias sociais, Jurisdicionais, Materiais e Processuais
direito vida (caput)

O carter jusfundamental da meno vida resta intuitivo. No bastasse a consagrao de tal norma-princpio insculpida no caput do art. 5o da CF, o inciso XLVII do mesmo artigo ainda reafirma que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. luz da interpretao sistmica que se confere ao art. 5o e ao prprio princpio da dignidade humana, seria inconcebvel que uma lei viesse admitir a prtica de eutansia ou a instituio de pena de morte no Brasil. O aborto tambm vedado pelo ordenamento jurdico, salvo nos casos escetuados pela legislao penal abortos teraputicos (quando a gravidez gera risco sade da gestante) e humanitrio ou sentimental (quando a gestao decorrente de violncia sexual), e no caso de fetos anenceflicos, conforme recente deciso do STF, na ADPF 54.
Princpio da igualdade (caput e inciso i)

Preconiza o art. 5o que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] e que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. certo que a igualdade pretendida no sob o aspecto fsico, econmico, social ou ideolgico, pois assim somos todos diferentes. A igualdade pretendida pela Constituio visa assegurar a todos iguais possibilidades de manifestao de seus interesses. Nesse sentido, podemos diferenar a igualdade em:
formal: na aplicao da lei, deve o magistrado ou intrprete esforar-se em dar tratamento igualitrio a todos de forma indistinta; material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, com o objetivo de atingir a igualdade formal. Ex.: a diferena no tratamento dos incisos XVIII e XIX do art. 7o da CF ou o estabelecimento de cotas nas faculdades para negros.
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais
Princpio da legalidade (inciso ii)

Surge como princpio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder arbitrrio do Estado, sujeitando todos ao imprio da lei. Mais se aproxima de uma garantia constitucional do que propriamente de um direito individual.
Proibio de tortura, tratamento desumano ou degradante (inciso iii)

Visa assegurar a incolumidade fsica e mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a prtica de tortura, seja pelo Estado ou por particular. Essa disposio considerada pelo inciso LXIII desse mesmo artigo, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. Tortura o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais, j tratamento desumano ou degradante o rebaixamento de algum, em geral o preso, a uma condio aviltante, desprezvel, infame, sem, contudo, causar diretamente a dor insustentvel. Nesse sentido, o inciso XLIX garante ao preso o direito integridade fsica e moral.
Princpio da liberdade de expresso (inciso iX)

A liberdade de expresso no pode sofrer tipo algum de limitao prvia, no tocante censura de natureza poltica, ideolgica ou artstica. Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito livre liberdade de pensamento, s que agora voltado para a atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. Da mesma forma que aquela, no est sujeita censura prvia, porm se sujeitam algumas delas regulamentao por lei especfica, nos termos do art. 220, 3o, que prev o estabelecimento de critrios para espetculos e diverses pblicas, bem como para programao de rdio e televiso.
liberdade profissional (inciso Xiii)

Apesar da aparente liberalidade da norma, uma lei poder restringir a sua aplicabilidade. Este dispositivo exemplo clssico de norma de eficcia contida (ou redutvel ou restringvel). Significa que a CF autoriza (ou determina) o legislador infraconstitucional a regulamentar as atividades profissionais, estabelecendo exigncias convenientes ao exerccio de cada uma. Com isso, apenas as pessoas que preencherem os requisitos institudos para dada profisso estaro aptas a exerc-la. A ttulo de exemplo, para se exercer a profisso de advogado, exige a lei que o candidato possua graduao no curso de Direito, aprovao no Exame de Ordem da OAB, inscrio naquela instituio como advogado, tenha efetuado o pagamento de taxas instituio etc. J para a profisso de engraxate, como no h lei a instituir regras para o exerccio da atividade, nenhuma qualificao se exige de algum que queira praticar tal ofcio. Com isso, possvel exerc-la de forma irrestrita, pautando-se, basicamente, na liberalidade da Norma pice.
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Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais
| UNIDADE NIcA
liberdade de informao (incisos XiV e XXXiii)

Visa o primeiro dispositivo assegurar a todos o acesso informao e o direito a se informar, alm de dar proteo ao profissional que tem por ofcio o trato com a comunicao. Destarte, o jornalista fica desobrigado de declarar a origem da informao prestada em dada matria jornalstica. Tambm pelo mesmo dispositivo encontram-se resguardados outros profissionais que tratam com informaes, a exemplo do advogado, que tem o direito-dever de manter sigilo sobre o contedo dos documentos e da conversa com seus clientes. J o segundo assegura o direito informao constante em rgos pblicos. Salientamos que a CF instituiu tal obrigao apenas aos rgos pblicos, excluindo, por consequncia, os organismos privados. Portanto, o Poder Pblico tem a obrigao de manter o cidado constante e integralmente informado, municiando-o com todas as informaes acerca das atividades pblicas, bastando, para tanto, apenas a solicitao.
liberdade de locomoo (incisos XV e lXi)

Num primeiro plano, o direito de locomoo dentro do territrio nacional, que se insere no direito liberdade, a prerrogativa que qualquer pessoa tem de no ser presa ou detida arbitrariamente. As hipteses que a prpria Constituio estabelece para o cerceio da liberdade, em tempos de paz, so: flagrante delito ou deciso judicial. Nesse rumo, medidas como a chamada deteno para averiguao so claramente inconstitucionais. Noutro plano, h que se considerar o direito de entrar ou sair do territrio nacional com os seus bens. Nessa hiptese h a possibilidade de outras restries de natureza infraconstitucional, como a concesso ou no de visto de entrada e permanncia, alm da tributao desses bens. Conveniente ressalvar, no entanto, que a Administrao Pblica pode limitar temporariamente ou restringir o direito de locomoo: impedindo temporariamente, com barreiras policiais, a passagem de veculos numa rodovia ou proibindo o trnsito para caminhes em outras.
direito de propriedade (incisos XXii a XXVi)

David Arajo e Nunes Jnior definem o direito de propriedade como o direito subjetivo que assegura ao indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. J mencionamos que os princpios constitucionais se articulam num sistema que se limita reciprocamente. O direito de propriedade, por excelncia, sofre, alm dessas, outras limitaes estabelecidas pela prpria Constituio, na medida em que esta encara a propriedade como utenslio alavancador de bem-estar social. Por isso, se observa que, enquanto o inciso XXII dispe que garantido o direito de propriedade, o inciso imediatamente seguinte o restringe, estabelecendo que a propriedade atender a sua funo social. O conceito de funo social est insculpido nos art. 182, 2o e 186 da Norma Maior. Outra limitao a tal direito a possibilidade de desapropriao por interesse pblico. Nesse caso, a propriedade particular transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele prprio, ou para
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais entidade de carter pblico, sempre que haja necessidade ou interesse pblico ou social. Essa transferncia, porm, h de ser indenizada pelo justo valor, caso contrrio configura confisco. Apresenta natureza mais identificada com os princpios da ordem econmica do que de direito individual. No inciso XXV, prev-se a possibilidade de requisio pelo Estado de propriedade imobiliria particular, alheia concordncia do proprietrio, em caso de iminente perigo pblico (enchentes, desastres etc.), assegurada ulterior indenizao, caso ocorra dano ao imvel. Nesse caso no h desapropriao, logo no h que se pagar pelo imvel. A requisio tem carter temporrio, retornando o bem s mos do proprietrio logo que cessar a necessidade.
direito de petio e certido (inciso XXXiV)

A Constituio isenta do pagamento de taxas o direito de petio e certido. Trata-se de direito lquido e certo de se obter certides expedidas pelas reparties pblicas, seja para a defesa de direitos, seja para esclarecimentos de situaes de interesse prprio ou de terceiros. Como exemplo tem-se o direito de o servidor pblico obter certido perante a autoridade administrativa com fins de requerer a sua aposentadoria. O direito de petio, mais especfico, pode ser utilizado tanto para reclamar providncias da Administrao quanto para denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo, pode prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por dada indstria ou para cobrar o conserto de uma rede de esgoto que transborda.
Princpio da inafastabilidade da jurisdio (inciso XXXV)

o direito a ter direitos. Coroamento do Estado Democrtico de Direito, a possibilidade de exercer amplamente o chamado direito de ao assegurada pela prvia existncia da jurisdio estatal. Liebman define jurisdio como a atividade dos rgos do Estado destinada a formular e atuar praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situao jurdica. Significa isso que o Estado chamou para si, como atividade privativa do Poder Judicirio, a atribuio de dizer o direito, com vistas soluo dos conflitos. Por esse motivo, no poder lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judicirio porque assim agindo estaria o Estado furtando-se ao cumprimento de um dever que manifestao da sua prpria soberania. Exceo parcial a essa regra a hiptese contida no art. 217, que prev que as matrias de natureza desportiva, antes de chegarem ao Judicirio, devero ser apreciadas pela Justia Desportiva. No se confunde com o direito de petio, pois enquanto este est voltado para o exerccio da cidadania, em que no necessrio demonstrar leso ou ameaa a direito, o direito de ao antev, de pronto, a leso ou ameaa ao direito praticada por pessoa certa e determinada.
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segurana jurdica e proteo da confiana dos cidados (inciso XXXVi)

Inscrevendo limitaes retroatividade da lei, reza a Constituio que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Tanto as relaes jurdicas quanto as decises judiciais necessitam da garantia de que no sero modificadas no futuro, a despeito de uma das partes, para prejudic-la, afinal, o que foi acertado ou decidido deve ter carter definitivo. Balizada nesse ideal, estabeleceu a Constituio o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Quanto coisa julgada, no h necessidade de maiores questionamentos, pois seu conceito simples: trata-se de deciso judicial da qual no caiba mais recurso. As dvidas permeiam o campo conceitual do que seria direito adquirido e ato jurdico perfeito. Assim, direito adquirido o direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j de sua propriedade, j constitui um bem que deve ser judicialmente protegido contra qualquer ataque exterior que ouse ofend-lo ou turb-lo. Esse conceito decorre da Teoria de Gabba. H ainda outro conceito que advm da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro trazido pelo art. 6o, 2o, que considera adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ato jurdico perfeito, por sua vez, o ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. No se trata aqui de direito consumado, situao consumada, que, segundo Jos Afonso da Silva, tambm inatingvel pela lei nova, por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. A diferena do direito adquirido para o ato jurdico perfeito que, no caso do primeiro, o direito gerado pela lei, enquanto no segundo o direito deriva de um negcio jurdico formado de acordo com a lei. Assim, o ato jurdico perfeito aquele ato jurdico que preencheu todos os seus requisitos de existncia.
Princpio do juiz natural (incisos XXXVi e liii)

Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razo circunstancial, se crie instituio com atribuio jurisdicional alheia estrutura judiciria existente, objetivando julgar pessoas em detrimento da justia instituda, ou que se utilize algum procedimento extravagante em um tribunal j existente, de forma a criar privilgio no previsto em lei. Ambos os incisos visam caracterizar o denominado juzo natural ou, em outras palavras, o juzo ou tribunal pr-constitudo, h tempos j consubstanciado na Declarao Universal dos Direitos Humanos como garantia da independncia e imparcialidade das decises. Com isso, pretende-se afastar oportunismos ou convenincias polticas de mau agouro a pretender decises convenientes, seja pela severidade seja pela benevolncia do julgamento.
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Princpio da legalidade e da anterioridade da lei (incisos XXXiX e Xl)

O primeiro inciso diz respeito regra nullun crimen nulla poena sine praevia lege. Intrinsecamente ligado aos princpios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princpio da irretroatividade da lei penal, que impede a aplicao de lei de forma a retroagir para alcanar fatos anteriores sua vigncia. Entretanto, quando for para beneficiar o ru, a lei mais branda ter efeito retroativo, seja para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o regime de cumprimento.
Garantias contra prticas discriminatrias, crimes inafianveis e imprescritveis ou insuscetveis de graa ou anistia (incisos Xli a XliV)
Bloco de garantias constitucionais atinentes funo de no discriminao que exercem os direitos fundamentais, dos quais destacamos:
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Vedao pena de morte e s penas degradantes e desumanas (inciso XlVii)

Considerados desdobramentos dos princpios da dignidade humana e do direito vida, os dispositivos indicam que no no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada [...]; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e cruis, em sintonia como o sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
Princpio do devido processo legal (incisos liV, lV e lVi)

uma base principiolgica derivada do clssico primado do due process of law, calcada na garantia bsica da igualdade de armas em um processo conduzido pelo Poder Pblico, seja jurisdicional, seja administrativo. De sua noo bsica derivam outras importantes garantias processuais constitucionais. Visa, sobretudo, assegurar s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais na defesa dos seus direitos em juzo, bem como o regular exerccio da jurisdio estatal. o direito a um procedimento adequado e inerente a todas as pessoas, indistintamente. Princpios intimamente relacionados com o princpio do devido processo legal so os da ampla defesa e do contraditrio, insculpidos no inciso LV. Visam assegurar s partes o direito de opor-se (contraditar)
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aos argumentos apresentados pelo ex-adverso, bem como a oportunidade de apresentar a sua verso dos fatos para a adequada avaliao (julgamento) pelo Judicirio. O exerccio da ampla defesa est relacionado plena produo probatria, ou seja, utilizao de todos os meios de prova em direito admitidos. Em tese, no ser admitida no processo a prova obtida por vias ilcitas (inciso LVI). Em outras palavras, h provas que so tidas como ilcitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de ao penal, a plenitude do direito de defesa admitir tais provas como lcitas, segundo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Garantias contra a priso ilegal (incisos lXV a lXVii)

Pelo esprito norteador da Constituio Federal em matria penal, algum s ser considerado culpado aps todo o trmite processual, respeitados o contraditrio e a ampla defesa, a culminar com a condenao transitada em julgado. Determina a CF que deve ser posto em liberdade aquele que, mesmo preso em flagrante, ainda no foi julgado pelo crime do qual acusado, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas em lei. Genericamente falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado e a potencialidade ofensiva do delito praticado. Assim sendo, verifica-se que o encarceramento pretendido como resultado de pena pela prtica de delito. Esse o motivo de no se admitir a priso por dvida, que tem natureza civil. Previu, entretanto, a CF a priso civil em duas hipteses: pelo descumprimento voluntrio de obrigao alimentcia ou pela infidelidade depositria. No primeiro caso, busca-se resguardar outro bem mais significativo: a subsistncia do alimentando. Em relao priso do depositrio infiel, no mais existe, conforme o enunciado da Smula 25 do STF e 419 do STJ, razo pela qual hoje h, apenas, a priso civil daquele que descumpre voluntariamente a obrigao de pagar penso alimentcia.
direitos fundamentais de carter processual

As implicaes do primado da rule of law e da noo do devido processo encerram a necessidade de proteo judicial a um leque de direitos que no se restringem, apenas, a proclamar direitos subjetivos, que mas dirigem, outrossim, a efetiv-los. No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocncio Mrtires Coelho, esses direitos seriam designados como direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais processuais, expresses anlogas quela empregada pela doutrina alem (Justizgrundrechte). prefervel, no entanto, falar em direitos fundamentais de carter processual ou em garantias constitucionais processuais, por serem aplicveis, de igual sorte, no processo administrativo, como bem ressalvam os autores citados. Certo que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituio de 1988 transcende o mbito de proteo judicial e engloba quatro grandes grupos: I) as garantias materiais; II) as garantias
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais jurisdicionais; III) as garantias processuais e IV) as garantias tributrias. Interessa-nos mais de perto os trs primeiros grupos, que sero identificados por exemplos.
direitos fundamentais consistentes em garantias materiais

Entre as garantias materiais podemos articular os princpios da anterioridade e da reserva da lei penal, corolrios do prprio primado da segurana jurdica. Nesse grupo de garantias, inscrevem-se, ainda, o princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o princpio da personalizao da pena e o princpio da individualizao da pena. Constitui, tambm, garantia constitucional material a proibio das seguintes penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e as consideradas cruis. Tambm, em matria de pena, constituem garantias os princpios relativos execuo da pena privativa de liberdade, em que o Estado deve zelar pela elaborao de polticas penitencirias que visem, alm do carter retributivo da pena, ressocializao do preso. Podemos apontar as seguintes garantias decorrentes: o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o respeito integridade fsica e moral e o direito das presidirias de permanecerem com os seus filhos durante o perodo de amamentao. Por fim, as restries extradio de nacionais e estrangeiros e a proibio da priso civil por dvidas, salvo no caso de devedor de penso alimentcia ou do depositrio infiel, so outros exemplos de garantias materiais constitucionais.
direitos fundamentais consistentes em garantias jurisdicionais

A proteo judicial efetiva corresponde base principiolgica da atuao do Judicirio independente. So exemplos de garantias constitucionais jurisdicionais: o princpio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judicirio; a proibio dos tribunais de exceo; o julgamento pelo tribunal do jri em crimes dolosos contra a vida; o princpio do juiz natural ou do juiz competente; o princpio do promotor natural e o dever de motivao das decises judiciais.
direitos fundamentais consistentes em garantias tipicamente processuais

Esse grupo de garantias abrange no apenas o processo judicial, mas tambm os atos da Administrao Pblica. Em sentido genrico, esto diretamente associados ao princpio do devido processo legal e podem ser elencados como princpios do contraditrio e da ampla defesa; da proibio de prova ilcita; da presuno de no culpabilidade; da publicidade dos atos processuais e da legalidade e da comunicabilidade das prises.
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CAPTulo 2
a Questo dos direitos FundaMentais nas reLaes PriVadas
Historicamente, sempre foi de extrema relevncia a separao entre o Direito Privado e o Direito Pblico. A ideia de propriedade no Direito Romano chegava a ser absoluta, incluindo o domnio do pater familiae tanto sobres os objetos como sobre as pessoas sujeitas ao seu corpo familiar. Em uma viso mais clara, o destinatrio das normas constitucionais, restritas s matrias atinentes estruturao do Estado, seria o legislador ordinrio, a quem incumbiria disciplinar as relaes privadas por meio do Cdigo Civil1. Esta viso de direito comea a ser alterada no incio do sculo XX, na Europa, e aps os anos 30, no Brasil, com maior interveno do Estado na economia e a restrio autonomia privada, que se associa ao fenmeno do dirigismo contratual2. Tal raciocnio tambm poderia ser incorporado questo dos direitos fundamentais. Segundo Carl Schmitt, os direitos fundamentais so vistos, inicialmente, como direitos do homem livre e isolado em face do Estado3. Tal concepo, apoiada na viso liberal predominante dos sculos XVIII e XIX, tambm sofre com a interveno estatal acima mencionada, cujo principal marco foi a Constituio de Weimar, de 1919. No Brasil, a primeira Constituio a tratar de direitos sociais, tambm conhecidos como de segunda gerao, a de 1934. Entretanto, a Constituio que mais trouxe avanos na questo dos direitos fundamentais e suas relaes privadas foi a de 1988. Para se ter uma noo de como as relaes privadas tiveram uma forte influncia na questo relativa aos direitos fundamentais, apenas para se ater no art. 5o, o constituinte tratou da matria nos seguintes incisos:
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...] XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; [...]
1 2 3 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2. TEPEDINO, op. cit., p. 3. SCHMITT apud BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, p. 561.
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XXIII a propriedade atender a sua funo social; [...] XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; [...] XXXI a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...]
O rol acima mencionado no inclui os direitos e garantias originrios da liberdade individual ou os relativos aos direitos do cidado contra o Estado nem os chamados direitos sociais, cuja interveno passou a determinar a tendncia de interseco entre direito pblico e privado, mais especialmente no direito de trabalho, hoje entendido com uma terceira via entre a dicotomia acima apontada. Nesses incisos, percebe-se que o constituinte passa a se preocupar com determinadas consequncias advindas exclusivamente das relaes privadas; consequncias estas que sero abordadas de forma mais detalhada.
liberdade de pensamento
livre a liberdade de pensamento, no sendo admitida censura prvia em diverses ou espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao de pensamento sujeitam os autores responsabilizao civil e at penal. um dos tpicos casos de coliso entre princpios o fato de a liberdade invadir a honra, a intimidade e a privacidade, bens jurdicos igualmente assegurados constitucionalmente.
direito de resposta
A Carta Magna em seu art. 5o, inciso V, previu um remdio contra o abuso praticado por particulares, garantindo o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem. Na verdade, o constituinte evoluiu do pensamento existente na Constituio anterior, que, no 8o do art. 153, garantia apenas o direito de resposta4. A imprensa acabou tornando-se a maior destinatria da regra prevista no inciso mencionado. A Lei de Imprensa (no5.250/67) teve dois artigos no recepcionados pela Constituio, conforme decises do
4 8o livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso a ordem ou preconceitos de religio, de raa ou de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.
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Supremo Tribunal Federal. Tanto o art. 525, que tratava da limitao da indenizao, como o 566, que versava sobre o curto prazo decadencial para ajuizamento da ao, no foram recebidos pela Constituio sob o argumento de que o dano moral, inovao constitucional, incompatvel com qualquer limite tarifado, segundo o que determina a Lei de Imprensa, interpretando-se, ainda, que o disposto no inciso V no pode sujeitar-se ao prazo decadencial de trs meses, conforme disps o Ministro Carlos Velloso em seu voto como relator no leading case sobre a questo7. No tocante ao direito de resposta, o Supremo Tribunal Federal entendeu que parte ilegtima no polo passivo o jornalista que escreve a matria, devendo ser preenchido pela empresa de informao ou divulgao8. A Constituio Federal de 1988 inovou ao trazer o texto do inciso X. Nenhuma outra Constituio brasileira versou sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao. Mais do que mencionar tais temas e elev-los ao status de direito fundamental, o inciso X reformula a noo de dano moral, assim como o inciso V. Antes de 1988, o dano moral possua previso infraconstitucional, todavia circunscrito questo da indenizao por algum dano causado conforme regulamentado no art. 53 da Lei de Imprensa9. Com o dispositivo constitucional, os tribunais passaram a disciplinar o dano moral, haja vista que o Cdigo Civil de 1916 no tratava do assunto, que s veio a aparecer no Cdex de 2002, em seu art. 186. Um voto marcante na conceituao do dano moral foi o do relator, poca desembargador do TJRJ, Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento da Apelao Cvel no 3.059/1991, que recolhe vrios exemplos doutrinrios sobre o dano moral:
Indenizao. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalstica. Limitao da verba devida nos termos do art. 52 da Lei no 5.250/1967. Inadmissibilidade. Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art. 5o, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1o, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente (RE no 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006, DJ de 16 mar. 2007). Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Decadncia: Lei no 5.250, de 9-2-67 Lei de Imprensa art. 56: no recepo pela CF/88, art. 5o, V e X. O art. 56 da Lei no 5.250/1967 Lei de Imprensa no foi recebido pela Constituio de 1988, art. 5o, incisos V e X (RE no 420.784, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25 jun. 2004). No mesmo sentido, RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004. RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o. 6. 2004, DJ de 6 ago. 2004. Inteiro teor do julgamento em: <http://www.stf.jus.br/portal/ inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=348827&classe=RE>. [...] O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei de impressa deve ter no polo passivo a empresa de informao ou divulgao, a quem compete cumprir a deciso judicial no sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsvel nos termos do 3o do art. 32 da Lei no 5.250/1967, sendo parte ilegtima o jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta interesse recursal ao requerido pessoa fsica, j que, no caso concreto, o juiz de Direito proferiu deciso condenatria apenas no tocante empresa de radiodifuso. O no conhecimento da apelao do requerido pessoa fsica, hoje deputado federal, implica a devoluo dos autos ao tribunal de origem para que julgue a apelao da pessoa jurdica que no tem foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal. [...] (Pet. no 3.645, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 20.2.2008, DJE de 2 de maio 2008). Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido.
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Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada. Lio de Savatier: dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera tica da pessoa que ofendida; o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio10.
A questo se apontava com tal novidade no Direito brasileiro que o Superior Tribunal de Justia sumulou a possibilidade de cumulao entre dano moral e dano material decorrentes do mesmo fato11. Jos de Aguiar Dias distingue o dano moral do patrimonial informando que a diferena no decorre da natureza do direito, bem, ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso sobre o lesado12. Ressalte-se que o dano material nunca irreparvel, pois se pode restaurar a situao anterior, ou se pagar o equivalente pelo desfalque, enquanto no dano moral ocorre uma diversidade de prejuzos que o envolvem e que de comum s tm a caracterstica negativa de no serem patrimoniais, resultando em uma confuso entre a pena a ser aplicada e a indenizao a ser recebida13. lvaro Villaa Azevedo arrola como exemplos de bens materiais o imvel, o animal, a soma em dinheiro, enquanto a honra, a vida e a liberdade podem ser tachados de bens imateriais14. Assim, se o dano se dirigir ao bem material, o dano ser material, se ao bem imaterial, o dano ser moral15. Uma discusso levantada com o inciso X do art. 5o, a de que s caberia dano moral nas hipteses taxativas da Constituio. A experincia jurisprudencial tem derrubado essa ideia e permitido a aplicao de indenizao por dano moral a situaes alm das meramente trazidas no inciso. Entretanto, as indenizaes por dano moral no se transformaram em uma possibilidade irrestrita de aplicao, tendo os tribunais limitado a sua interpretao de acordo com o caso concreto. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entende que o dano moral o que atinge a esfera legtima de afeio da vtima, que agrede seus valores, que humilha ou causa dor, no se incluindo a meras situaes desagradveis16. Tal entendimento tambm est presente no Superior Tribunal de Justia17, que no admite a condenao por dano moral quando h simples incmodo comum, decorrente da vida cotidiana18.
10 TJRJ, RDA 185/198, AC no 3.059/1991, Rel. Des. Carlos Alberto Direito. 11 Smula 37: so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 12 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 992. 13 DIAS, op. cit., p. 993. 14 Cdigo Civil comentado: negcio jurdico. Atos jurdicos lcitos. Atos ilcitos: artigos 104 a 188, volume II, coordenador lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 357. 15 Idem, ibidem. 16 O dano moral indenizvel o que atinge a esfera legtima de afeio da vtima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, no obstante desagradvel, no produz dano moral indenizvel (RE no 387.014-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 8.6.2004, DJ de 25 jun. 2004). 17 Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residncia. Precedentes da Terceira Turma. 1. J decidiu a Corte que no se justifica a reparao por dano moral apenas porque a passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incmodo de adquirir roupas e objetos pessoais (REsp no 158.535/PB, Rel. para o acrdo o Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 9 out. 2000; no mesmo sentido: REsp no 488.087/ RJ, da minha relatoria, DJ de 17 nov. 2003). 2. Recurso especial conhecido e provido (Resp no 740.073/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a Turma, j. em 25.10.2005, DJ de 6 mar. 2006, p. 385). 18 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCO. SAQUE FRAUDULENTO NA CONTA DE CORRENTISTA. DANO MORAL. O saque fraudulento feito em conta bancria pode autorizar a condenao do banco por omisso de vigilncia. Todavia, por maior que seja o incmodo causado ao correntista ou poupador, o fato, por si s, no justifica reparao por dano moral. Recurso no conhecido. (REsp no 540.681/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3a Turma, j. em 13.9.2005, DJ de 10 out. 2005, p. 357).
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Uma das maiores dificuldades na configurao do dano moral est no quantum debeatur, ou seja, na definio do valor a ser indenizado, haja vista a falta de materializao do dano. Muitas dessas aes acabam sendo resolvidas no Superior Tribunal de Justia, que tem-se manifestado no sentido de que os tribunais de segunda instncia so livres para definir o valor da indenizao, havendo o cabimento de recurso especial ao STJ apenas na hiptese de o valor do dano ser determinado como nfimo ou excessivo19, o que impede que o dano moral seja uma fora motriz para o enriquecimento ilcito daquele que sofreu o dano20, e respeita o disposto no Cdigo Civil, que faz essa previso em seu art. 94421.
Com o julgamento da ADPF 130, em abril de 2009, o STF declarou que a lei de imprensa (5.250/67) incompatvel com a atual ordem constitucional.
intimidade e vida privada

O constituinte expressamente previu a proteo da intimidade como garantia fundamental, trazendo de forma antecipada na Carta Magna um conceito que no havia, poca, na legislao infraconstitucional. Com a intimidade, o constituinte tratou da vida privada. Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que:
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o conceito de intimidade relacionase s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc22.
A delimitao do direito vida privada possui uma caracterstica complexa, haja vista a diversidade de povos, crenas, sendo alguns comportamentos tolerados por uns e repudiados por outros. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que a vida privada o refgio impenetrvel pela coletividade, o direito de viver a prpria vida em isolamento, no sendo submetido publicidade que no provocou, nem desejou23. Com esse pensamento, o Superior Tribunal de Justia condenou empresa jornalstica ao pagamento de dano moral por ter divulgado o nome completo e o bairro onde morava uma determinada vtima de
19 DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIO NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. NOTIFICAO PRVIA. DANO MORAL. INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO NO STJ. 1. A reviso de indenizao por danos morais s possvel em recurso especial quando o valor fixado nas instncias locais for exorbitante ou nfimo. 2. Agravo regimental desprovido. (RCDESP no Ag. no 1.028.443/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 4a Turma, j. em 18.12.2008, DJe de 2 fev. 2009). 20 CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. APOSENTADO. VEDAO DE ACESSO A EDIFCIO QUE ABRIGA ENTIDADE BANCRIA. DANO MORAL. ATO ILCITO SUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAO. REEXAME DOS FATOS. QUANTUM RESSARCITRIO EXCESSIVO. REDUO. SMULAS N. 282 E 356-STF E 7-STJ. I. As questes federais no enfrentadas pelo tribunal estadual recebem o bice das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso especial. II. A concluso de que o ato lesivo suficiente para consubstanciar dano moral indenizvel depende do reexame do contedo ftico da causa, vedado pela Smula n. 7-STJ. III. Constatado flagrante excesso na fixao do valor da indenizao concedida a ttulo de reparao, impe-se a sua reduo a patamar razovel, afastado o enriquecimento sem causa. IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp no 628.490/ PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4o Turma, j. em 7.8.2007, DJ de 8 out. 2007, p. 287). 21 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. 22 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 35. 23 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 147.
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais estupro24. Da mesma forma, o STJ entendeu cabvel indenizao contra empresa telefnica por divulgao, sem autorizao, de anncio comercial de servios de massagem em suas pginas amarelas25. No esteio do raciocnio do conceito acima mencionado, no h ofensa ao direito intimidade quando a prpria pessoa provocou ou desejou a situao. Se algum se coloca de topless em uma praia, no pode pedir indenizao por danos morais em razo de divulgao de sua foto na imprensa26. Todavia, a vida privada no se resume ao direito intimidade, podendo ser entendida como gnero composto pelas espcies direito intimidade e direito ao sigilo. O direito ao sigilo , sem dvida, um dos grandes desafios constitucionais. O constituinte apenas tratou expressamente dos sigilos de correspondncia, dados, telegrfico e telefnico no inciso XII do art. 5o. Todavia, como esses sigilos so mais relacionados ao direito pblico, no ser feita a devida abordagem no presente estudo. Ressalte-se que o inciso disciplina a quebra instantnea e no meramente eventuais registros telefnicos, com as informaes das ligaes efetuadas, cujo tratamento tambm fica adstrito ao inciso X27. Alm dos sigilos acima mencionados, esto presentes outros segredos implcitos, que ganharam corpo com a evoluo da interpretao constitucional, entre eles o sigilo bancrio e o sigilo fiscal. A primeira discusso acerca desses sigilos est na sua limitao. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que tais sigilos no so absolutos, devendo ceder aos interesses pblico, social e da Justia, sendo observados os ditames legais e as regras de razoabilidade28.
24 DANO MORAL. DIVULGAO. NOME. NOTICIRIO. Trata-se de ao de indenizao por dano moral pela divulgao, em noticirio de rdio, do nome completo e do bairro onde residia a vtima de crime de estupro. Ressalta a Min. Relatora que h limites ao direito da imprensa de informar, isso no se sobrepe nem elimina quaisquer outras garantias individuais, entre as quais se destacam a honra e a intimidade. Afirma que, no caso dos autos, a conduta dos recorrentes no reside na simples divulgao de um fato verdico criminoso e de interesse pblico, vai muito alm, ao divulgar o nome da autora: sua intimidade e sua honra foram violadas. Por isso, foram condenados a compens-la pelos danos morais no valor de R$ 40.000,00. Outrossim, o prazo prescricional em curso quando diminudo pelo novo Cdigo Civil s sofre a incidncia de sua reduo a partir de sua entrada em vigor. Assim, a deciso a quo est de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com essas consideraes, entre outras, a Turma no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp no 717.457-PR, DJ 21 de maio 2007; REsp no 822.914-RS, DJ de 19 jun. 2006; REsp. no 818.764-ES, DJ de 12 mar. 2007; REsp no 295.175-RJ, DJ de 2 abr. 2001, e REsp no 213.811-SP, DJ 7/2/2000. REsp no 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.2.2008. 25 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAO. LISTA TELEFNICA. ANNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, entre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4a Turma, j. em 16.09.2003, DJ de 6 out 2003, p. 280). 26 DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso especial no conhecido. (REsp no 595.600/ SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 18.03.2004, DJ de 13 set. 2004, p. 259). 27 [...] VII - A quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e o nmeros das linha chamadas e recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei no 9.296/1996 (que regulamentou o inciso XII do art. 5o da Constituio Federal) e ressalvadas constitucionalmente to somente na investigao criminal ou instruo processual penal. [...](RMS no 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. em 28.6.2005, DJ de 01 ago. 2005, p. 477). 28 O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de 1988, no absoluto, pois deve ceder diante dos interesses pblico, social e da Justia. Assim, deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com respeito ao princpio da razoabilidade. Precedentes (AI no 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 4.9.2007, DJ de 28 set. 2007).
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A Suprema Corte tambm decidiu que tanto o sigilo bancrio como o fiscal s podem ser quebrados por via judicial, o que impossibilita a atuao meramente administrativa29. O juiz, no momento da decretao deve estipular claramente os limites da quebra, a fim de que no haja invaso privacidade do indivduo30. A ltima questo polmica acerca do direito intimidade e vida privada est na possibilidade de serem realizadas gravaes ambientais, sejam elas de udio ou de vdeo. Discute-se a hiptese de tais gravaes estarem invadindo a privacidade do indivduo e, com isso, ofende o art. 5o, X, da Constituio Federal. As cmeras so exemplos disso. Elas so cada vez mais comuns em estabelecimentos comerciais e comeam a ser utilizadas pelas autoridades pblicas, seja para coibir infraes de trnsito, seja para prevenir e reprimir a prtica de crimes. Com acessibilidade cada vez maior aos meios de gravao, mais e mais pessoas se utilizam de tais mtodos para comprovar determinadas situaes ou, at mesmo, para se defender de eventuais ameaas. A pergunta que se faz : isso legal? O STF entende plenamente constitucional a gravao ambiental realizada por um dos interlocutores, podendo ser usada como meio de prova31. Do mesmo modo, no h ilegalidade nas gravaes clandestinas, to comumente mostradas nos telejornais32, podendo ser feitas tranquilamente em lugares de frequentao comum, no sendo possvel a gravao dentro da residncia do indivduo sem sua autorizao33.
29 Possibilidade de quebra de sigilo bancrio pela autoridade administrativa sem prvia autorizao do Judicirio. Recurso extraordinrio provido monocraticamente para afastar a aplicao do art. 8o da Lei no 8.021/1990 (Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras, inclusive extratos de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964) e restabelecer a sentena de primeira instncia. A aplicao de dispositivo anterior em detrimento de norma superveniente, por fundamentos extrados da Constituio, equivale declarao de sua inconstitucionalidade (RE no 261.278-AgR, Rel. para o acordo Min. Gilmar Mendes, j. em 1o. 4.2008, DJE de 1o ago. 2008). 30 A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, entre outros dados essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira. Precedentes (HC no 84.758, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 25.5.2006, DJ de 16 jun. 2006). 31 lcita a gravao ambiental de dilogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela maioria do Plenrio em ao penal movida contra ex-prefeito, atual deputado federal, e outra, pela suposta prtica do delito de prevaricao (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei no 201/1967, art. 1o, XIV) [...]. Asseverou-se que a gravao ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trnsito, de uma reunio realizada com a ex-secretria municipal, seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecises, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, no se poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-prefeito [...]. Vencidos, no que tange licitude da gravao ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que a reputavam ilcita (AP 447, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 18.2.2009, Plenrio, Informativo no 536). 32 Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informao de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televiso, que levou as imagens ao ar em todo o territrio nacional por meio de conhecido programa jornalstico. [...] A questo posta no de inviolabilidade das comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico (HC no 87.341, Rel. Min. Eros Grau, j. em 7.2.2006, DJ de 3 mar. 2006). 33 AO PENAL ORIGINRIA. RECEBIMENTO DA DENNCIA. GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA CRIMINOSA NO CONFIGURADA. ILICITUDE DA PROVA. AFRONTA PRIVACIDADE (ART. 5o, X, CF). INVESTIGAO. MINISTRIO PBLICO. INQURITO CIVIL E CRIMINAL. ART. 33, PARGRAFO NICO, DA LOMAN. CONJUNTO PROBATRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATRIA. ART. 6o DA LEI NO 8.038/1990. I A anlise da licitude ou no da gravao de conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser verificada caso a caso. II Quando a gravao se refere a fato pretrito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente e em princpio, a hiptese de violao privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravao, a atuao deste em razo, inclusive, do teor daquilo que foi gravado pode, s vezes, indicar a ocorrncia de excludente de ilicitude (a par da quaestio do princpio da proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, da, lcita a gravao (precedente do Pretrio Excelso, inclusive, do c. Plenrio). Por outro lado, realizada a gravao s escondidas, na residncia do acusado, e sendo invivel a verificao suficiente do contedo das degravaes efetuadas, dada a imprestabilidade do material, sem o exato delineamento da hipottica investida, tal prova no pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de participante do dilogo (art. 5o, X, CF). III A atuao do Ministrio Pblico no inqurito civil tem previso legal (art.
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Honra
A honra tem estreita ligao com a privacidade. Enquanto esta resguarda o que compe a intimidade, aquela protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social. Dessa forma, a honra a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade34. A honra se divide em honra objetiva e a honra subjetiva. Enquanto a objetiva diz respeito reputao que a coletividade dedica a algum, a subjetiva trata do prprio juzo valorativo que determinada pessoa faz de si mesmo35. Ambas as formas de violao da honra so admitidas, ensejando eventual indenizao pelo fato. Ressalte-se que a ofensa honra pode ensejar, inclusive, a persecuo criminal pela prtica da injria. A proteo honra fez com que o legislador, na edio do Cdigo Civil, previsse em seu art. 20 o que segue:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Assim, a permiso do legislador, conforme disposto no artigo transcrito, se restringe autorizao do indivduo, administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Desse modo, a lei ordinria limita expressamente o carter absoluto do direito proteo da honra. O direito proteo da honra tambm entra em conflito ao ser analisado com a liberdade de imprensa, tambm elevada ao status de garantia constitucional. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a crtica a uma pessoa pblica no significa ataque honra36.
8o, 1o, Lei no 7.347/1985). Tal no se confunde com a situao do inqurito criminal envolvendo magistrado de segundo grau (art. 33, pargrafo nico, LOMAN). IV No processo penal, a exordial acusatria deve vir acompanhada de um fundamento probatrio mnimo apto a demonstrar, ainda que de modo indicirio, a efetiva realizao do ilcito penal por parte do denunciado. Se no houver uma base emprica mnima a respaldar a pea vestibular, de modo a torn-la plausvel, inexistir justa causa a autorizar a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece, como in casu, quando a situao ftica no est suficientemente reconstituda. V Acolhida a primeira preliminar relativa ilicitude da prova obtida mediante gravao clandestina. Rejeitada a segunda preliminar referente alegada usurpao da funo da polcia judiciria pelo Ministrio Pblico. Denncia rejeitada por falta de justa causa (Apn no 479/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 29.6.2007, DJ de 1o out. 2007, p. 198). 34 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 149. 35 Idem, ibidem. 36 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENTREVISTA DE ADVOGADO. REFERNCIA A JULGADOS. 1. O dano moral deve ser visto como violao do direito dignidade, estando nela inseridos a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Dessa forma, havendo agresso honra da vtima, cabvel indenizao. 2. Crticas atividade desenvolvida pelo homem pblico, in casu, o magistrado, so decorrncia natural da atividade por ele desenvolvida e no ensejam indenizao por danos morais quando baseadas em fatos reais, aferveis concretamente. 3. Respaldado nas disposies do 2o do art. 7o da Lei no 8.906/1994, pode o advogado manifestar-se, quando no exerccio profissional, sobre decises judiciais, mesmo que seja para criticlas. O que no se permite, at porque nenhum proveito advm para as partes representadas pelo advogado, crtica pessoal ao juiz. 4. Recurso especial de Srgio Bermudes conhecido e provido. Recurso especial da empresa CRBS S/A Cuiabana conhecido em parte e provido. (REsp no 531.335/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, 3a Turma, j. em 2.9.2008, DJe de 19 dez. 2008).
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Entretanto, quando a notcia divulgada extrapola o limite da informao, ofendendo a honra do indivduo 37, ou mentirosa38, surge o direito indenizao pelo dano moral causado. At mesmo as imunidades previstas em lei e pela Constituio no so absolutas se ofendem a honra do indivduo. Advogado que ofende juiz ou promotor de Justia responde pelos seus atos39, tanto civil como criminalmente, mesmo com a imunidade prevista no Estatuto dos Advogados e a inviolabilidade constitucional do art. 133.40 A mesma regra se d aos deputados e senadores, cuja imunidade material no permite que a ofensa ultrapasse os limites naturais de seu trabalho parlamentar41.
37 RECURSO ESPECIAL AO DE INDENIZAO DANOS MORAIS PUBLICAO DE MATRIA JORNALSTICA OFENSIVA HONRA DE ADVOGADO LIBERDADE DE INFORMAO E DE INFORMAO DIREITOS RELATIVIZADOS PELA PROTEO HONRA, IMAGEM E DIGNIDADE DOS INDIVDUOS VERACIDADE DAS INFORMAES E EXISTNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALSTICA REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE APLICAO DO ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ QUANTUM INDENIZATRIO REVISO PELO STJ POSSIBILIDADE VALOR EXORBITANTE EXISTNCIA, NA ESPCIE RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I A liberdade de informao e de manifestao do pensamento no constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito proteo da honra e da imagem dos indivduos, bem como ofenderem o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. II A reviso do entendimento do tribunal a quo acerca da no veracidade das informaes publicadas e da existncia de dolo na conduta da empresa jornalstica, obviamente, demandaria revolvimento dessas provas, o que invivel em sede de recurso especial, a teor do disposto na Smula 7/STJ. III certo que esta Corte Superior de Justia pode rever o valor fixado a ttulo de reparao por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante ou nfimo. IV Recurso especial parcialmente provido (REsp no 783.139/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, 4a Turma, j. em 11.12.2007, DJ de 18 fev. 2008, p. 33). 38 Civil. Recurso especial. Compensao por danos morais. Ofensa honra. Poltico de grande destaque nacional que, durante CPI relacionada a atos praticados durante sua administrao, acusado de manter relao extraconjugal com adolescente, da qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedncia de ao declaratria de inexistncia de relao de parentesco, quando demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputao. Acrdo que afasta a pretenso, sob entendimento de que pessoas pblicas tm diminuda a sua esfera de proteo honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da acusao. A imputao de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na gerao de uma criana fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA foi realizada em ambiente pblico e no contexto de uma investigao relacionada atividade poltica do autor. A reduo do mbito de proteo aos direitos de personalidade, no caso dos polticos, pode em tese ser aceitvel quando a informao, ainda que de contedo familiar, diga algo sobre o carter do homem pblico, pois existe interesse relevante na divulgao de dados que permitam a formao de juzo crtico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que se candidata a cargo eletivo. Porm, nesta hiptese, no se est a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invaso de privacidade do poltico a partir da publicao de reportagens sobre aspectos ntimos verdadeiros de sua vida, quando, ento, teria integral pertinncia a discusso relativa ao suposto abrandamento do campo de proteo intimidade daquele. O objeto da ao , ao contrrio, a pretenso de condenao por danos morais em vista de uma alegao comprovadamente falsa, ou seja, de uma mentira perpetrada pelo ru, consubstanciada na atribuio errnea de paternidade erro esse comprovado em ao declaratria j transitada em julgado. Nesse contexto, no possvel aceitar-se a aplicao da tese segundo a qual as figuras pblicas devem suportar, como nus de seu prprio sucesso, a divulgao de dados ntimos, j que o ponto central da controvrsia reside na falsidade das acusaes e no na relao destas com o direito intimidade do autor. Precedente. Recurso especial conhecido e provido (REsp no 1.025.047/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 26.6.2008, DJe de 05 ago. 2008). 39 Direito civil e processual civil. Indenizao por danos morais. Correio parcial. Ofensa a juiz. Imunidade profissional do advogado. Carter no absoluto. Valor dos danos morais. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, no de carter absoluto, no tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o juiz, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da parte contrria. Precedentes. A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante a demonstrao do ato ilcito praticado. O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exerccio de sua profisso responde diretamente pelos danos causados. O valor dos danos morais no deve ser fixado em valor nfimo, mas em patamar que compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infligidas. Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos (REsp no 1.022.103/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 17.4.2008, DJe de 16 maio 2008). 40 EMENTA: Advogado: imunidade judiciria (CF, art. 133; C. Penal, art. 142, I; EAOAB, art. 7o, 2o): no compreenso do crime de calnia. 1. O art. 133 da Constituio Federal, ao estabelecer que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, possibilitou fosse contida a eficcia desta imunidade judiciria aos termos da lei. 2. Essa vinculao expressa aos termos da lei faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acrdo impugnado de que as expresses contra terceiro sejam conexas ao tema em discusso na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calnia: que o art. 142, I, do C. Penal, ao dispor que no constituem injria ou difamao punvel [...] a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador, criara causa de excluso do crime apenas com relao aos delitos que menciona injria e difamao , mas no quanto calnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, no foi estendida calnia nem com a supervenincia da L. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB , cujo art. 7o, 2o, s lhe estendeu o mbito material alm da injria e da difamao, nele j compreendidos conforme o C. Penal , ao desacato (tpico, contudo, em que teve a sua vigncia suspensa pelo tribunal na ADInMC no 1.127, 5.10.94, Brossard, RTJ 178/67) (HC no 84.446, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1a Turma, j. em 23.11.2004, DJ de 25 fev. 2005, PP-00029, EMENT. VOL-02181-01, PP-00130, RTJ VOL-00192-03, PP-00974, LEXSTF, v. 27, n. 316, 2005, p. 439-449, RMDPPP, v. 1, n. 4, 2005, p. 124-131). 41 EMENTA: I. Imunidade parlamentar material: extenso. 1. Malgrado a inviolabilidade alcance hoje quaisquer opinies, palavras e votos do congressista, ainda quando proferidas fora do exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que, pelo contedo e o contexto em
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais Assim, sendo, a honra, cuja proteo j existia antes da Constituio Federal, por meio da Lei de Imprensa, conforme visto anteriormente, continua tendo a proteo dos tribunais, que cada vez mais delimitam a forma de como ela deve ser tratada no meio jurdico.
imagem
De todos os direitos de personalidade tratados pela Constituio, o direito imagem foi aquele que mais evoluiu, principalmente em face dos avanos tecnolgicos, seja pelos novos meios de comunicao, seja pelo exponencial crescimento da televiso. O direito imagem corresponde reproduo fisionmica do indivduo e as sensaes, bem assim como as caractersticas comportamentais que o tornam particular, destacado nas relaes sociais. Sendo assim, a imagem pode ser caracterizada por uma fotografia, por uma pintura, um desenho, um filme, uma caricatura ou at por um atributo especfico42. A proteo a esse direito adentrou tambm no tratamento dos direitos autorais, haja vista que o artista depende muitas vezes da sua imagem para manter-se ligado ao sucesso. Paralelo ao direito de imagem, tem-se o chamado direito de arena, que o direito de transmisso e retransmisso de evento esportivo, no se confundindo com o direito de imagem43. A separao pela jurisprudncia determina, inclusive, que o titular de direitos de arena no pode utiliz-los para divulgao da imagem de jogador, haja vista a diferena entre as situaes44. O dano imagem tambm protege a pessoa jurdica no que diz respeito aos seus atributos, sendo passvel indenizao para reparao do dano45. Nesse caso, a imagem no tem carter pessoal, analisa-se a imagem que aquela empresa possui diante de seus scios ou consumidores.
que perpetradas, sejam de todo alheias condio de deputado ou senador do agente (Inq. no 1.710, Sanches; Inq. no 1.344, Pertence). 2. No cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propsito de quizlias intrapartidrias endereadas pelo presidente da agremiao que no necessariamente um congressista contra correligionrio seu. II. Crime contra a honra: inexistncia em entrevista que no ultrapassa as raias da crtica atuao partidria de algum (Inq. no 1.905, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 29. 4.2004, DJ de 21 maio 2004, PP-00033, EMENT. VOL-02152-01, PP-00011, RTJ VOL 00192-01, PP-00050). 42 FARIAS, de; ROSENVALD, op. cit., p. 140. 43 INDENIZAO. DIREITO IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. ATO ILCITO. DIREITO DE ARENA. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida a questo federal suscitada (Smula no 282-STF). A explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena, que a lei atribui s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso e retransmisso de espetculo esportivo, no alcanando o uso da imagem havido por meio da edio de lbum de figurinhas. Precedentes da Quarta Turma. Recursos especiais no conhecidos (REsp no 67.292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 3.12.1998, DJ de 12 abr. 1999, p. 153). 44 DIREITO IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA QUE A LEI ATRIBUI S ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE FIXAO, TRANSMISSO E RETRANSMISSO DO ESPETCULO DESPORTIVO PBLICO, MAS NO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA SITUAO ESPECFICA DO ESPETCULO, COMO NA REPRODUO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR LBUM DE FIGURINHAS. LEI No 5.989/1973, ARTIGO 100; LEI No 8.672/1993 (REsp no 46.420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 12.9.1994, DJ de 5 dez. 1994, p. 3.3565). 45 Direito empresarial. Dano moral. Divulgao ao mercado, por pessoa jurdica, de informaes desabonadoras a respeito de sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados empresa lesada. Dano moral configurado. Fixao em patamar adequado pelo tribunal a quo. Manuteno. Para estabelecer a indenizao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio socioeconmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito s repercusses do fato. Na hiptese em que se divulga ao mercado informao desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiana geral da clientela, agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela leso que ele prprio provocou. Isso justifica o aumento da indenizao fixada, de modo a incrementar o seu carter pedaggico, prevenindo-se a repetio da conduta. O montante fixado pelo tribunal a quo, em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e no merece reviso (REsp no 883.630/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18 fev. 2009).
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O direito ao uso da imagem pode, sem qualquer problema, ser autorizado pelo seu titular, seja de forma expressa, seja de forma implcita. Esta ltima se d, por exemplo, quando uma pessoa se deixa fotografar ou filmar em evento, sabendo que a cmera de uma rede de televiso pela logomarca estampada ou pela identificao do fotgrafo de uma revista qualquer46. Todavia, tal imagem no pode ser desvirtuada, quando, por exemplo, um artista posa para uma determinada revista e sua imagem utilizada para outro fins, como propaganda47. At mesmo fotos de pessoas comuns utilizadas sem autorizao para fins comerciais ensejam direito indenizao por dano moral48. Fotos de multido, seja em passeata, eventos esportivos, festas, desfiles, mesmo que permitam identificar o indivduo, no ensejam indenizao, salvo se o foco da imagem est centralizado no indivduo49. O ltimo aspecto relevante ao direito de imagem est no tratamento dado s pessoas pblicas, mais conhecidas como celebridades. Nesse ponto, o art. 20 do Cdigo Civil, j mencionado, estabelece alguns limites, aplicveis tanto honra, como ao direito imagem. Seria um absurdo que uma autoridade ou uma celebridade viesse a ter indenizao por ter seu nome e sua imagem expostos pela mdia, haja vista a condio pblica da pessoa e a prpria liberdade de imprensa. bvio que tal situao deve ser vista sem abuso de direito, como, por exemplo, os papparazzi que invadem a intimidade da celebridade, que, mesmo sendo uma pessoa pblica, tem direito, em sua residncia, a manter um grau mnimo de privacidade. A regra do art. 20 abre exceo ao direito de imagem no caso de interesse pblico e da administrao da justia, como, por exemplo, a revelao da foto de um foragido da justia, uma vez que h interesse social na sua captura. Entretanto, caso haja divulgao equivocada da imagem ou a prpria investigao chegue concluso de que o indivduo no foi o autor do fato, tem-se direito claro indenizao, como foi o conhecido caso da Escola Base em So Paulo50.
direito de reunio e de associao

A Constituio Federal disps, nos incisos XVI a XXI do art. 5o, acerca do direito de livre reunio e do de livre associao. O Direito Constitucional de livre reunio teve sua origem no art. 16 da Declarao da Pensilvnia, de 1776. A Constituio brasileira de 1891 foi a primeira a versar sobre esse direito, ainda, poca, mesclado com o direito de livre associao, s havendo a separao dos conceitos na Constituio de 193451.
46 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 143. 47 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144. 48 Dano moral: fotografia: publicao no consentida: indenizao: cumulao com o dano material: possibilidade. Constituio Federal, art. 5o, X. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5o, X (RE no 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 4.6.2002, DJ de 28 jun. 2002). 49 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144. 50 Ver: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_rever_indenizacao_escola_base>. 51 A primeira Constituio poltica do Brasil a dispor sobre a liberdade de associao foi, precisamente, a Constituio republicana de 1891, e, desde ento, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituio de 1934, a liberdade de associao ganhou contornos prprios, dissociando-se do direito fundamental de reunio, consoante se depreende do art. 113, 12, daquela Carta Poltica. Com efeito, a liberdade de associao no se confunde com o direito
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UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais Ressalte-se que a liberdade de reunio pacfica no necessita de autorizao, exigindo-se apenas prvio aviso autoridade competente, a fim de que se impea eventual frustrao de outra reunio na mesma localidade. O livre direito de associao previsto na Constituio garante ao cidado a liberdade de escolha de acordo com os seus interesses. A questo ganha um contorno mais relevante quando comparada com o art. 8o, V, da Carta Magna, que permite a plena liberdade de associao aos sindicatos, no obrigando ningum a ficar associado. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a favor da liberdade de associao quando questionado acerca da Lei no 10.779/2003, que determinava a concesso de seguro-desemprego a pescador desde que estivesse filiado colnia de pescadores da regio52. A liberdade de associao no se estende s pessoas jurdicas, principalmente quando lei ordinria determina a necessidade de filiao53. Tanto assim que as confederaes, formadas pelo conjunto de associaes, no possuem os mesmos direitos destas, sendo, por exemplo, parte ilegtima para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, haja vista serem meros organismos de coordenao de entidades sindicais, no podendo ser admitidas como hierarquicamente superiores s associaes54. As associaes, como instrumentos de interesses comum entre seus participantes, no podem nem devem sofrer interferncia estatal, sendo essa admitida apenas em casos extremos, quando a finalidade das associaes for ilcita55, situao que autoriza a sua suspenso ou at a sua dissoluo compulsria, nos moldes do inciso XIX do art. 5o da Constituio Federal.
de reunio, possuindo, em relao a este, plena autonomia jurdica [...]. Diria, at, que, sob a gide da vigente Carta Poltica, intensificou-se o grau de proteo jurdica em torno da liberdade de associao, na medida em que, ao contrrio do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigncia do estado de stio se torna lcito suspender o exerccio concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associao tem uma dimenso positiva, pois assegura a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) o direito de associar-se e de formar associaes. Tambm possui uma dimenso negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de no se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional tambm possui funo inibitria, projetandose sobre o prprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Pblico, a possibilidade de interferir na intimidade das associaes e, at mesmo, de dissolv-las, compulsoriamente, a no ser mediante regular processo judicial (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, Plenrio, DJ de 1 jun. 2007). 52 Art. 2o, IV, a, b e c, da Lei no 10.779/2003. Filiao colnia de pescadores para habilitao ao seguro-desemprego [...]. Viola os princpios constitucionais da liberdade de associao (art. 5o, XX) e da liberdade sindical (art. 8o, V), ambos em sua dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego filiao do interessado colnia de pescadores de sua regio (ADI no 3.464, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 29.10.2008, Plenrio, DJe de 6 mar. 2009). 53 Liberdade negativa de associao: sua existncia, nos textos constitucionais anteriores, como corolrio da liberdade positiva de associao e seu alcance e inteligncia, na Constituio, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gesto coletiva de arrecadao e distribuio de direitos autorais e conexos, cuja forma e organizao se remeteram lei. Direitos autorais e conexos: sistema de gesto coletiva de arrecadao e distribuio por meio do ECAD (Lei no 9.610/1998, art. 99), sem ofensa do art. 5o, XVII e XX, da Constituio, cuja aplicao, na esfera dos direitos autorais e conexos, ho de conciliar-se com o disposto no art. 5o, XXVIII, b, da prpria Lei Fundamental. Liberdade de associao: garantia constitucional de duvidosa extenso s pessoas jurdicas (ADI no 2.054, Rel. para o acrdo. Min. Seplveda Pertence, j. em 2.4.2003, Plenrio, DJ de 17 out. 2003). 54 Confederaes como a presente so meros organismos de coordenao de entidades sindicais ou no [...], que no integram a hierarquia das entidades sindicais, e que tm sido admitidas em nosso sistema jurdico to s pelo princpio da liberdade de associao (ADI no 444, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14.6.1991, Plenrio, DJ de 25 out. 1991). 55 Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5o incisos XVII a XXI da atual Constituio Federal, protegem as associaes, inclusive as sociedades, da atuao eventualmente arbitrria do legislador e do administrador, uma vez que somente o Poder Judicirio, por meio de processo regular, poder decretar a suspenso ou a dissoluo compulsria das associaes. Mesmo a atuao judicial encontra uma limitao constitucional: apenas as associaes que persigam fins ilcitos podero ser compulsoriamente disolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do legislativo que provoquem a compulsria suspenso ou dissoluo de asssociaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, sero inconstitucionais (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10.8.2005, plenrio, DJ de 1o de jun. 2007).
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| UNIDADE NIcA
Como a relao do direito civil com o direito constitucional? Houve alguma mudana nos paradigmas de direito pblico e direito privado?
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PArA (No) FiNAliZAr

Embora o tempo de estudos deste Caderno tenha sido concludo, com certeza a busca por um maior aprofundamento das questes das garantias constitucionais condio indispensvel ao aperfeicoamento do operador do Direito. Por esse motivo, a consulta mais detalhada de algumas das obras referenciais indicadas e a permanente atualizao jurisprudencial, mais do que pertinentes, constituem uma necessidade e visam ao aprimoramento constante e construo e lapidao de um pensamento jurdico prprio.
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rEFErNCiAS
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Teoria Geral Das Garantias Constitucionais v6

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Teoria Geral das GaranTias ConsTiTuCionais

orGANiZAo Do CADErNo DE ESTuDoS E PESQuiSA

Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas Aprofundamento das discusses.

Referncias Bibliografia consultada na elaborao do Caderno.

GaranTias e PrinCPios ConsTiTuCionais, MaTeriais, insTiTuCionais e ProCessuais

direito vida (caput)

Princpio da igualdade (caput e inciso i)

UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Princpio da legalidade (inciso ii)

Proibio de tortura, tratamento desumano ou degradante (inciso iii)

Princpio da liberdade de expresso (inciso iX)

liberdade profissional (inciso Xiii)

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

liberdade de informao (incisos XiV e XXXiii)

liberdade de locomoo (incisos XV e lXi)

direito de propriedade (incisos XXii a XXVi)

direito de petio e certido (inciso XXXiV)

Princpio da inafastabilidade da jurisdio (inciso XXXV)

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

segurana jurdica e proteo da confiana dos cidados (inciso XXXVi)

Princpio do juiz natural (incisos XXXVi e liii)

UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Princpio da legalidade e da anterioridade da lei (incisos XXXiX e Xl)

Vedao pena de morte e s penas degradantes e desumanas (inciso XlVii)

Princpio do devido processo legal (incisos liV, lV e lVi)

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Garantias contra a priso ilegal (incisos lXV a lXVii)

direitos fundamentais de carter processual

direitos fundamentais consistentes em garantias materiais

direitos fundamentais consistentes em garantias jurisdicionais

direitos fundamentais consistentes em garantias tipicamente processuais

UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

intimidade e vida privada

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

UNIDADE NIcA | Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

direito de reunio e de associao

Garantias e PrincPios constitucionais, Materiais, institucionais e Processuais

PArA (No) FiNAliZAr

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