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Garantias COnstitUCiOnais nO PrOCEssO PEnaL

Braslia, 2011.

Elaborao Coordenao do Curso de Direito Produo Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao

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SUMRIO
aPrEsEntaO ..................................................................................................................................... 5 OrGaniZaO DO CaDErnO DE EstUDOs E PEsQUisa ................................................................................. 6 intrODUO......................................................................................................................................... 8 UniDaDE i PRINCPIOS, DIREITOS E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL ............................................................................. 11 CaPtULO 1 NOES INTRODuTRIAS........................................................................................................... 13 CaPtULO 2 PRINCIPIOLOGIA NO PROCESSO PENAL .......................................................................................... 15 UniDaDE ii GARANTISmO E LEGALIDADE.................................................................................................................... 17 CaPtULO 3 CONSTITuCIONALIzAO DO PROCESSO PENAL E fILOSOfIA GARANTISTA ............................................ 19 CaPtULO 4 PRINCPIO DA LEGALIDADE ......................................................................................................... 23 UniDaDE iii DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS........................................................................................................... 27 CaPtULO 5 fONTES E PRINCPIOS ............................................................................................................... 29 CaPtULO 6 DIREITOS E GARANTIAS CONCERNENTES AO INDIvDuO ..................................................................... 32 CaPtULO 7 DIREITOS E GARANTIAS CONCERNENTES ATuAO DO ESTADO ........................................................ 37 UniDaDE iV DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS ........................................................................................................... 43 CaPtULO 8 CONCERNENTES AO INDIvDuO .................................................................................................... 45

CaPtULO 9 RELATIvOS RELAO PROCESSuAL ............................................................................................ 47 CaPtULO 10 CONCERNENTES ATuAO DO ESTADO ....................................................................................... 49 UniDaDE V PONDERAO DE PRINCPIOS CONSTITuCIONAIS .......................................................................................... 55 CaPtULO 11 SImbOLOGIA DA CONSTITuIO fEDERAL bRASILEIRA ...................................................................... 57 UniDaDE Vi PRINCPIOS CONSTITuCIONAIS PENAIS ....................................................................................................... 63 CaPtULO 12 PRINCPIO DA LEGALIDADE ......................................................................................................... 65 CaPtULO 13 PRINCPIO DA AmPLA DEfESA ..................................................................................................... 77 Para (nO) FinaLiZar ......................................................................................................................... 80 rEFErnCias ..................................................................................................................................... 81

APRESENTAO
Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se entendem necessrios para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinmica e pertinncia de seu contedo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas metodologia da Educao a Distncia EaD. Pretende-se, com este material, lev-lo reflexo e compreenso da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especficos da rea e atuar de forma competente e conscienciosa, como convm ao profissional que busca a formao continuada para vencer os desafios que a evoluo cientfico-tecnolgica impe ao mundo contemporneo. Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira.

Conselho Editorial

ORGANIZAO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA


Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocao Pensamentos inseridos no Caderno, para provocar a reflexo sobre a prtica da disciplina.

Para refletir Questes inseridas para estimul-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre sua viso sem se preocupar com o contedo do texto. O importante verificar seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. fundamental que voc reflita sobre as questes propostas. Elas so o ponto de partida de nosso trabalho.

Textos para leitura complementar Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionrios, exemplos e sugestes, para lhe apresentar novas vises sobre o tema abordado no texto bsico.

Sintetizando e enriquecendo nossas informaes


abc

Espao para voc fazer uma sntese dos textos e enriquec-los com sua contribuio pessoal.

Sugesto de leituras, filmes, sites e pesquisas Aprofundamento das discusses.

Praticando Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedaggico de fortalecer o processo de aprendizagem.

Para (no) finalizar Texto, ao final do Caderno, com a inteno de instig-lo a prosseguir com a reflexo.

Referncias Bibliografia consultada na elaborao do Caderno.

INTRODUO
O assunto em questo destina-se ao aperfeioamento de profissionais do Direito quanto aos novos delineamentos trazidos pela sistemtica ptria acerca da atualidade das garantias constitucionais processuais ativas, sua avaliao terica e dogmtica no que se refere aos princpios constitucionais, fiscalizao e aplicao concreta de leis e de atos normativos em face da Carta Magna, disciplina de cognio obrigatria ao estudo hodierno da cincia do Direito. Prope-se, para tanto, abordar os princpios atinentes ao Processo Penal inseridos na Constituio Federal de 1988, bem como direitos e garantias constitucionais individuais inerentes ao tema. Tal estudo demonstra a relao do Direito Constitucional com o Direito Processual Penal. Iniciaremos efetuando um breve histrico acerca dos princpios e das garantias constitucionais inseridos na Constituio Federal de 1988 para, s aps, discorrermos sobre aqueles princpios mencionados pelos doutrinadores como mais importantes e que se aplicam ao Direito Processual Penal. Grande parte dos Princpios Processuais Constitucionais est insculpida no art. 5 da Constituio Federal de 1988, do ttulo Dos direitos e garantias fundamentais, demonstrando, assim, a sua importncia dentro do ordenamento jurdico ptrio. O estudo, ainda que resumido do garantismo em matria criminal ser objeto de preocupao a seguir, a fim de demonstrar a importncia da legalidade estrita e o respeito aos direitos e s garantias constitucionais fundamentais. nesse contexto que emerge o due pocess of law (devido processo legal). Depois, o estudo se volta a direitos e garantias explcitos no texto constitucional. Outros direitos e garantias no esto excludos e podem ser encontrados no texto constitucional, ainda que implcitos, o que ser objeto de estudo logo a seguir. A concluso procurar demonstrar que nossa constitucionalizao simblica e que necessrio conjugar racionalmente direitos humanos fundamentais, a fim de evitar distores como muitas que nos advm da tpica. Ser, portanto, um encerramento denso, mas que abrir a possibilidade de se pensar em um processo criminal mais humano e autopoitico. um texto que poderia ser muito mais amplo, em face da magnitude do seu contedo. Ocorre que se poderia incorrer no erro de pretender transformar o presente curso em filosofia jurdica, o que no o nosso propsito. Entretanto, os assuntos que sero abordados na concluso evidenciam a importncia de se ter em mente um processo criminal funcionalista. Bons estudos!

Objetivos
Conhecer os princpios, os direitos e as garantias do processo penal. Aplicar o garantismo e a legalidade nos casos aplicveis ao processo penal.

PrinCPiOs, DirEitOs E Garantias DO PrOCEssO PEnaL

UNIDADE

CAPTUlO 1
Noes introdutrias
A questo das garantias constitucionais constitui um tema imprescindvel para bem compreender a atual situao do processo criminal brasileiro. A vigente Constituio Federal, promulgada em 5/10/1988, cerca de meio sculo depois do presente Cdigo de Processo Penal CPP (este o Decreto-Lei n 3.689, de 3/10/1941 e entrou em vigor no dia 1/1/1942, conforme previso do seu art. 810), mais moderna do ponto de vista doutrinrio, alm de ter sido concebida em um diverso e mais fecundo momento histrico, por isso que no se prescinde de uma releitura do CPP sob uma perspectiva de necessria compatibilizao com a filosofia da hodierna ordem constitucional. Nesse sentido, ensina Eugnio Pacelli:
Que o Direito Processual Penal brasileiro no pode mais ser aplicado com base na estrutura do ainda vigente Cdigo de Processo Penal parece no haver dvidas. As mudanas, inmeras, trazidas pela Constituio da Repblica, anunciam novos tempos para o trato da matria, no s por fora de uma interpretao explcita de normas constitucionais em sentido contrrio ao Cdigo, mas, sobretudo, pelo grau de maturidade cultural avanado pelo Estado brasileiro ps-constituinte.1

O vigente CPP foi editado durante um perodo de exceo. Publicado sob a gide da Constituio de 1937, outorgada por Getlio Vargas, criticado por muitos intelectuais brasileiros e considerado ditador por um grande nmero de autores. Refletindo os valores dominantes quela poca, no se pode olvidar que o CPP constitui um instrumento de concepo autoritria e fascista, em que predomina o interesse do Estado e o arguido encarado como objeto do processo, sem quaisquer direitos e garantias e como potencial culpado da infrao, ao invs de assegurar-lhe o estado de inocente. Em contraposio a essa realidade, tem-se o contexto histrico-poltico completamente diverso em que a Constituio de 1988 foi promulgada, isto , aps um ento recente perodo de ditadura militar. Nesse sentido, a prpria eloquncia de sua carta de direitos e garantias individuais, sabidamente uma das mais amplas do mundo, denuncia claramente sua concepo social-liberal, na qual a proteo contra os excessos do Estado policial particularmente enfatizada. O indivduo visto como sujeito no processo e no como mero objeto, se bem que prevalecente o interesse da comunidade, em nome da qual que se investiga, processa e pune. Consoante deflui desse embate de concepes, a Constituio de 1988 constitui um verdadeiro marco no processo penal brasileiro, pois da mesma forma que em 1941 o vigente CPP inovou e evoluiu de um sistema processual inquisitivo puro que existia poca do Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832 passando a adotar um sistema processual misto a presente Carta Constitucional deu um passo

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 23.

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UNIDADE I | PRINCPIOS, DIREITOS E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL evolutivo no que diz respeito ao sistema processual adotado, inclinando-se visivelmente para o sistema acusatrio puro, tambm chamado de contraditrio.2 Como instrumento para a realizao do Direito substantivo correspondente, o processo penal passa por meio da Constituio de 1988 a no apenas tornar vivel a aplicao da pena, mas tambm serve de efetivo instrumento para assegurar a tutela dos direitos e das liberdades individuais contra os atos abusivos do Estado, vale dizer, autolimita o poder do Estado e assim funciona em favor do acusado. Com efeito, operou-se uma democratizao do processo e no Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio Cidad no se tolera um Estado autoritrio ou policialesco, devendo adequar-se legislao infraconstitucional Constituio e no o contrrio. H de se reconhecer, portanto, o estabelecimento de uma ruptura com o Direito Processual Penal meramente regulatrio, a fim de que se possa ingressar no moderno modelo de direito garantista. A propsito, assinala com percucincia Aury Lopes Jr. a necessidade de sempre ser considerado o processo de constitucionalizao que sofreu o processo penal ptrio 3. A Constituio Federal marca limites para a atuao estatal, visto que a supremacia do interesse pblico sobre o particular no pode afetar direitos individuais fundamentais. Da ser necessria a observao de direitos e garantias fundamentais insertos no art. 5 da CF. Diz-se que Direito a simples declarao que torna a pessoa titular de alguma coisa, sendo que a garantia seria a disposio assecuratria que tem por finalidade proteger o Direito. Embora alguns confundam direitos e garantias constitucionais, Paulo Bonavides repele veementemente tal ideia para deixar claro que o direito traz consigo certos bens e a garantia assegura a fruio de tais bens e que os direitos declaram-se e as garantias estabelecem-se4. Cumpre ao estudioso do processo penal brasileiro, em suma, assegurar a tutela dos direitos fundamentais, assim emprestando obedincia ao modelo constitucional garantista, sendo para esse mister, imperioso que tenha um profundo conhecimento da extenso de tais direitos fundamentais, particularmente dos direitos e garantias individuais de ndole processual e processual penal. Mais ainda, h de ter um entendimento dos princpios que emanam do mencionado modelo garantista, o que somente possvel por meio de uma avaliao sistmica de todos esses direitos e garantias. Por tudo isso, reitera-se a importncia do estudo das garantias constitucionais no processo penal. Dados do Departamento Penitencirio Nacional demonstram que, em vrios estados da Repblica Federativa do Brasil, temos maior nmero de presos provisrios do que de condenados.5 Ao lado disso, o Brasil verifica operaes policiais teatrais e nenhuma tentativa sria de combater a criminalidade endmica que o assola, mormente os crimes perpetrados contra a administrao pblica, sobretudo por aqueles que deveriam adotar alguma medida para proteo do pas e das leis.

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BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Processo penal garantista. Goinia: AB, 1998. passim. LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. ed. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. passim. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 481-485. Disponvel em: <www.mj.gov.br>. Acesso em: 3 de fev. 2008, s 7h10.

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CAPTUlO 2
Principiologia no processo penal
A palavra princpio tem vrios significados. Em seu conceito mais usual, exprime o momento ou local em que algo tem sua origem ou causa primria. De um ponto de vista cientfico, traduz o elemento predominante na constituio de um corpo orgnico, e nesse sentido, afirma-se que o princpio ativo de um dado remdio um determinado elemento qumico. Por outro lado, no mbito da geometria, a palavra princpio designa as verdades primeiras, aquelas que constituem as premissas de um sistema matemtico especfico. luz de tais conceitos usuais da palavra princpio, pode-se entender tecnicamente por princpios aqueles elementos que compem a base, o fundamento, a origem, a razo fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matria, sendo-lhe nsitas a generalidade e a universalidade, merc de seu carter de enunciado amplo, que permite solucionar um problema e orienta um comportamento resolvido num esquema abstrato por meio de um procedimento de reduo a uma unidade da multiplicidade de fatos que oferece a vida real. Estabelecendo um paralelo com a Cincia do Direito, observa-se de imediato a existncia de Princpios Gerais do Direito, os quais constituem ideias cardinais que so a origem ou o fundamento do Direito, sendo dotadas de um alto grau de generalidade e gozando de grande compreenso no mbito jurdico. Sua essncia consiste no estabelecimento de normas bsicas reveladoras das crenas e convices da comunidade a respeito dos problemas fundamentais de sua organizao. Centram-se em construir a base ou o fundamento do Direito, dando-lhe solidez para que sirva finalidade de regulamentar ordenadamente a comunidade. Constituem as ideias fundamentais e informadoras da organizao jurdica de uma nao. H quem diga que os Princpios Gerais do Direito no so meros critrios diretivos nem juzos de valor simplesmente, so autnticas normas jurdicas em sentido substancial, pois estabelecem modelos de conduta. No seriam eles, para quem pensa assim, meros critrios de orientao ao Juiz, no momento de proferir a sua deciso. Talvez por isso, Guilherme de Souza Nucci afirme que os diversos ramos do Direito tm princpios diferentes1. No entanto, h quem defenda a existncia de to somente dois princpios norteadores do Direito Pblico em geral (legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular) 2 , posio que parece adequada. Considerando princpio ou critrio orientador, o que interessa verificar que eles constituem um limite ao seu arbtrio, garantindo que a deciso no seja proferida em desacordo com ordenamento jurdico e que no viole a conscincia social.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 39. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 60.

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UNIDADE I | PRINCPIOS, DIREITOS E GARANTIAS DO PROCESSO PENAL Os critrios contribuem para dotar o ordenamento jurdico de segurana, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem justia no se vejam reprovadas pela norma positiva, quanto permitindo resolver situaes no contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevncia jurdica. No mbito particular do Direito Processual, releva notar que quando a doutrina alem do sc. XIX entregou-se ao trabalho de enumerar os princpios e mximas necessrios a garantir a autonomia de tal ramo do Direito em relao ao direito substantivo, concebeu-os como as diretrizes jurdicas que se podiam adotar na ordenao do processo, buscando, pelo reconhecimento dessas diretrizes, obter uma atuao harmnica e eficaz desse mesmo processo enquanto instrumento para possibilitar a prestao jurisdicional. Dessa forma, os princpios que regem o Direito Processual Penal constituem o marco inicial de construo de toda a dogmtica jurdica processual, sem desmerecer ou ignorar os Princpios Gerais do Direito, que lhes antecedem, mas reconhecendo-os como elementos primrios informativos e de constituio do processo penal, de visualizao obrigatria para o intrprete ou aplicador, a fim de que possa conferir adequada resposta a muitos problemas que possam surgir no curso de um processo criminal. Pode-se dizer, ento, que o processo regido por uma srie de princpios e regras que outra coisa no representam seno postulados fundamentais da poltica processual criminal de um determinado Estado, e que informam o contedo das normas que regem o processo em seu conjunto, dizendo respeito, pois, ao seu contedo material, aos poderes jurdicos de seus sujeitos e sua finalidade imediata. O processo encontra-se resguardado e norteado por preceitos fundamentais com embasamento constitucional (no apenas por infraconstitucionais), retratando postulados essenciais da poltica processual penal adotada pelo ordenamento jurdico ptrio. A contemplao de certas instituies jurdicas processuais penais na Constituio Federal justificada em face da necessidade de que tais princpios restem imunes s leis infraconstitucionais e, assim, sejam insuscetveis de ser maculados, pondo em risco a segurana dos direitos e das garantias individuais, verdadeiras clusulas ptreas. Direitos e garantias tambm so reconhecidos, porque os tratados e as convenes internacionais sobre direitos humanos que o Brasil tenha firmado ou venha a firmar podem conter direitos e garantias processuais penais, inclusive com a possibilidade de ter a eficcia de verdadeiras emendas constitucionais, alm do que, do regime e dos princpios adotados pela Constituio Federal podem resultar outros direitos e outras garantias, reputados implcitos, mas que tambm podem ser livremente utilizados pelos jurisdicionados, conforme 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal. H um consenso acerca daquelas que so as garantias mais importantes no processo penal, todas derivadas de princpios, a saber: princpio da legalidade e princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Destes decorrem outros que garantem direitos individuais fundamentais, em que a Constituio assegura determinados direitos fundamentais para permitir a coexistncia social com a garantia de que estes no sero afetados pela legislao infraconstitucional, nem por aplicadores da lei. Da, passarmos a enfrentar cada um deles como imperativos a serem obedecidos por todos os envolvidos na processualidade criminal.

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GarantismO E LEGaLiDaDE

UNIDADE

II

CAPTUlO 3
Constitucionalizao do processo penal e filosofia garantista

noes iniciais
A filosofia garantista, enquanto corrente doutrinria, a que afirma que o Estado e, em ltima anlise, o prprio Direito, existe para a garantia dos direitos fundamentais. Corolrio dessa afirmao o fato de que o fundamento da legitimidade da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no reconhecimento da sua funo de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo do Juiz atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. Acerca das linhas gerais do garantismo, Luigi Ferrajoli desenvolve um pensamento que tem especial preocupao com os diversos setores da sociedade complexa. Devemos esclarecer que ler e entender a obra de Luigi Ferrajoli exige alguma ateno, no podendo ser um trabalho gil, ligeiro, visto que at mesmo a quantidade de suas pginas, 1.003 para sermos exatos, demonstra a complexidade e a exatido de seu pensamento1. No podemos, portanto, dedicar apenas pouco mais de duas pginas para estudar construo to ampla, como o faz Rogrio Greco2. por isso que dedicamos um pouco mais de espao para tratar do garantismo, reconhecendo que, mesmo com nossa postura, no apresentaremos seno algumas noes da teoria. A proteo da liberdade pessoal, para Ferrajoli, uma varivel dependente de uma srie de garantias contra o exerccio do poder de punir. , na verdade, uma barreira, um obstculo contraposto (contra o poder), no qual litigam executivo e cidado3. Corolrio a proposio, no campo legislativo, de oportuna poltica, assim considerada:

legislador s deve qualificar como crime o comportamento materialmente lesivo; legislador deve formular as leis penais em particular, aquelas disposies (ou partes de disposies) que descrevem as figuras dos crimes com linguagem rigorosa e

Nesse sentido: COSTA, Pietro. Un modello per unanalisi: la teoria del garantismo e la comprensione storico-teorica della modernit penalistica. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 11. Observe-se que a autora se refere ao original em italiano, eis que a verso nacional, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, em 2002, conta com 766 pginas. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 9-11. GUASTINI, Riccado. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p.49.

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UNIDADE II | Garantismo e leGalidade factual. rigorosa a linguagem em que todos os termos empregados so definidos. factual uma linguagem que emprega somente termos referenciais, no valorativos.4 O fundo filosfico do garantismo de Ferrajoli est na distino entre Direito e Moral, ensinando:

os comportamentos juridicamente relevantes no podem ter observao unicamente com relao s normas, mas o julgamento de justo ou injusto deve resultar de critrios valorativos (ou de justificao) extrajurdicos; Ferrajoli se contrape ao que denomina de formalismo, ou convencionalismo jurdico, em virtude do qual um comportamento ilcito se vedado pelo Direito. Para ele, do ponto de vista jurdico, irrelevante se uma conduta relevante para a (ou para uma) moral. Uma conduta no , somente por isso, ilcita, e vice-versa. a separao de Direito e Moral envolve a ideia de que a lei criminal deve proibir unicamente aes que so externas (no interiores) e danosas aos terceiros (no privadas).

A distino entre Direito e Moral feita por Ferrajoli aquela que entende ser a norma moral interna e a norma jurdica externa, o que no retira o valor da posio do autor ao campo processual porque no pode ser apenas uma smula ou uma lei que estabelece o lcito ou ilcito, pois a lei e a jurisprudncia devem ser compatveis com a Constituio Federal e fundamentalmente, com os fins do direito subjetivo que visam a proteger. Do ponto de vista terico-geral, o livro de Ferrajoli constitudo, em grande parte, de quatro predicados que convergem para a norma:

justia: uma norma justa quando responde a qualquer critrio valorativo tico-poltico (portanto extrajurdico); vigncia: a norma vigente quando imune de vcios formais (deve emanar, ou ser promulgada, do sujeito ou rgo competente, de acordo com o procedimento prescrito); validade: s ocorre se a norma imune de vcios materiais, ou seja, ela no est em contradio a alguma norma hierarquicamente superior; eficcia: ocorre quando a norma observada pelos seus destinatrios (ou aplicada pelos rgos de aplicao).5

O ponto central de Ferrajoli est na apreciao da meta da cincia jurdica, que no est no conhecer, mas na valorao e crtica do Direito vigente, no sentido de denunciar:

a inobservncia ou a equivocada aplicao da norma vlida (normas ineficazes, ainda que vlidas);

Ibidem, p. 53. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990, p. 351 e seguintes.

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garantismo e legalidade

| UNIDADE II

a observncia e aplicao de normas invlidas (normas eficazes, ainda que invlidas); e, sobretudo, a invalidade de normas vigentes (normas vigentes, ainda que invlidas).6

As anlises expostas so, segundo Ferrajoli, tarefas valorativas porque os juzos de validade/invalidade no so juzos de fato, mas particulares tipos de juzos de valor. De um lado, deve-se constatar que uma norma responde aos critrios de validade (ou de identificao) de um certo sistema jurdico; de outro, deve-se observar se tais critrios podem ser aprovados. nesse ponto que as duas teorias estudadas se convergem, eis que para a moderna concepo do Direito Criminal no basta que a conduta se enquadre na norma criminal para que seja considerada relevante, mas somente as que valorativamente puderem ser assim consideradas, incluindo-se na anlise critrios extrajurdicos. Do ponto de vista prtico, Ferrajoli fez uma anlise funcionalista das normas, ao menos no que se refere correlao entre o direito material e o direito processual, a fim de evitar-se juzos arbitrrios.7 Nesse ponto, ele demonstra a utilidade do formalismo jurdico, traduzindo uma clara ideia de validade e vigor das normas materiais e processuais de natureza criminal.8 Alis, a doutrina de Ferrajoli no restou imune filosofia do discurso, pela qual direito comunicao, nem se apartou integralmente das perspectivas sociolgicas, no que concerne aos institutos criminais.9 Seu livro est impregnado da filosofia do discurso, bem como no abandonou o funcionalismo, mormente no que tange justificao da pena e s solues de aparentes conflitos normativos.10 O garantismo apresenta especial preocupao com a delimitao do poder punitivo estatal, reformulando o programa do Direito Penal mnimo,11 dando especial ateno punibilidade, a partir da crtica dos critrios quantitativos e qualitativos estruturados para assegurar o poder punitivo do Estado.12 importante perceber que Ferrajoli faz referncia ao Estado autopoitico, no entanto, no o admite. Nesse ponto, diverge do funcionalismo de G. Jakobs, mas para ele converge, na medida em que pugna pela ruptura do autoritarismo. Sua concepo, que foi denominada de liberal, se aproxima mesmo da posio habermasiana quando pe fim ideia de existncia de um Estado de Direito fundado na concepo de que a pena um mal necessrio, representando, assim, o liberalismo de Ferrajoli, uma luta antiautoritria,13 ou seja, uma luta tendente ao consenso. O que foi exposto evidencia a convergncia das teorias para a classificao do Direito Criminal como sendo subsidirio, no se justificando a imposio de penas por fatos que no tenham atingido determinado bem jurdico, protegido por lei especfica. Outrossim, devem ser analisados aspectos extrajurdicos, a fim de delinear a censurabilidade dos fatos, bem como para se dizer a medida da pena a ser imposta.
6 7 8 9 Ibidem. p. 158-159. Ibidem. p. 547. JORI, Mario. La cicala e la formica. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 81-91. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 318-322.

10 LUZZATI, Claudio. Sulla giustificazione della pena e sui conflitti normativi. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 120-157. 11 PADOVANI, Tullio. Un percorso penalistico. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 316. 12 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990. p. 466 e seguintes. 13 Ibidem.. p. 957 e seguintes.

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UNIDADE II | Garantismo e leGalidade Apresenta-se o garantismo como o modelo ideal do Estado de Direito, entendido no apenas como estado liberal protetor dos direitos sociais; em segundo lugar, como uma teoria do direito que prope um juspositivismo crtico contraposto ao juspositivismo dogmtico; e, por ltimo, como uma filosofia poltica que funda o Estado sobre os direitos fundamentais dos cidados e que precisamente do reconhecimento e da efetiva proteo (no basta o reconhecimento!) destes direitos extrai sua legitimidade e tambm a capacidade de renovar-se sem recorrer violncia subversiva. Para a filosofia garantista, em que desponta o nome do jurista Luigi Ferrajoli, constituem direitos fundamentais aqueles direitos como a vida e a liberdade, como as liberdades civis e polticas e as expectativas sociais de subsistncia, sejam estes direitos individuais ou coletivos; representam os valores, bens e interesses, materiais e pr-polticos, que fundam e justificam a existncia daqueles artifcios que so o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. De outra parte, o garantismo no prescinde de um sistema processual de garantias mnimas que adquira contornos de limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do cidado submetido ao processo, atuando como fator legitimante da pena ao final aplicada. Afirma-se mesmo que o fundamento legitimante da existncia do processo penal democrtico a sua qualidade de instrumento a servio da mxima eficcia de um sistema de garantias mnimas. Ainda, que somente um processo criminal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaos imprprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um slido fundamento para o papel da magistratura e do controle da legalidade dos atos dos envolvidos nas diversas constries que advm do processo criminal.

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CAPTUlO 4
Princpio da legalidade
Generalidades
O princpio da legalidade se dirige a todas as pessoas sujeitas Lei, traduzindo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei (Constituio Federal, art. 5, inc. II). Ademais, o garantismo indissocivel do estudo da legalidade estrita porque no se pode pretender um Juiz arbitrrio, que no esteja diretamente vinculado a ela, como condio de verificabilidade e de verificao e constitui por isso tambm o pressuposto de estrita jurisdicionalidade do sistema.1 O Juiz no pode determinar priso processual ou manter priso provisria sem que a medida esteja prevista em Lei. Entretanto, devemos atentar para o alerta de Luigi Ferrajoli para a previso legal de medidas constritivas que autorizam o Juiz a adotar medidas no garantistas como: a) condicionar a reduo da pena autoconfisso do ru; b) decretar o sigilo durante a fase de investigao, suprimindo o conhecimento do que se apura do prprio investigado etc.2 interessante perceber que os processualistas brasileiros no mencionam o princpio da legalidade nos manuais que versam sobre a processualidade criminal. Todavia, tratam do devido processo legal (due process of law), a estrita legalidade da priso processual e outros critrios orientadores do processo criminal como se fossem verdadeiros princpios do processo criminal, todos evidenciando a necessidade de respeito legalidade na concretizao de atos processuais. Como defendemos a existncia de apenas dois princpios (legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular), os demais que sero analisados doravante seriam apenas critrios orientadores, mas que merecero o nome de princpios em respeito quase unnime doutrina processual ptria. De qualquer modo, todos so imperativos e o desrespeito a eles poder invalidar o processo no todo ou em parte.

Devido processo legal


Processo Penal hoje garantia. Garantia democrtica de que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, inc. LIV, da CF), conforme, agora, frmula expressamente
1 2 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 77. Ibidem. p. 50-51.

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UNIDADE II | Garantismo e leGalidade adotada na Constituio Federal. A viso individualista das garantias do devido processo legal, que teve seu perodo de voga na primeira metade do sculo passado e parte da segunda, vem perdendo fora ante a preponderncia de uma tica publicista. Todavia, a referida garantia no se esgota apenas na formalidade do processo. O princpio do due process of law, genericamente, refere-se ao trinmio vida-liberdade-propriedade, ou seja, tem-se o direito de tutela queles bens da vida em seu sentido mais genrico e amplo. O que disser respeito tutela da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo dessa referida clusula. Foi nesse sentido, alis, que a locuo vem expressamente adotada na CF de 1988 dos bens, com ntida inspirao nas Emendas V e XIV Constituio dos Estados Unidos. Processo devido em direito significa, portanto, a observncia de um tipo de processo legalmente previsto antes de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Mas no apenas um processo formal: o sentido de processo justo definido por lei para se dizer o direito, para se prestar a jurisdio, designadamente em funo da necessria observncia das normas referentes s liberdades dos cidados. Em outras palavras, o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para a aplicao das penas seja ele prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente estabelecidos na Constituio ou plasmados em regras regimentais das Assembleias Legislativas. Procedimentos justos e adequados moldam a atividade legiferante. Dizer o Direito segundo um processo justo pressupe que justo seja o procedimento de criao legal dos mesmos processos. Entende-se a frmula do due processo of law como o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de tudo a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da jurisdio. O princpio do devido processo legal um princpio genrico. Dele emana a fundamentao epistemolgica de vrios outros, pois o princpio reitor de todo o arcabouo jurdico processual. Um exemplo o princpio da oficialidade, que impe que os rgos encarregados da investigao e persecuo penal sejam via de regra rgos oficiais ou pblicos, estando estes obrigados a buscar a realizao da justia (princpio da obrigatoriedade ou da indeclinabilidade da jurisdio penal), no podendo o Juiz instaurar o processo de ofcio (princpio da iniciativa das partes). No obstante isso, desenvolve-se o processo por impulso oficial, no ficando ao alvedrio das partes o prosseguimento ou andar do processo, nem podendo elas desistir da ao processo (princpio da indisponibilidade). No que se refere situao das partes, releva destacar o princpio da igualdade, pelo qual se procura manter o equilbrio entre a acusao e a defesa, a chamada paridade de armas e, assim, o ru precisa de pessoa habilitada como advogado para fazer sua defesa, tendo igualmente em seu favor o princpio da liberdade processual, podendo escolher o seu advogado e os meios de prova que ir utilizar em sua defesa, a qual dever ser a mais ampla possvel, em face do princpio do contraditrio, bem como em razo do princpio do favor rei ou favor libertatis, que funciona a favor da defesa, gerando o in dubio pro reo. Ainda, em se tratando de brasileiro nato, no poder ser extraditado em nenhuma hiptese, tendo o direito de ser julgado sempre pelos Tribunais nacionais. Em se tratando de brasileiro naturalizado,

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garantismo e legalidade

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somente ser possvel a extradio por crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Mesmo o estrangeiro no ser extraditado, se tiver praticado apenas crime poltico ou de opinio. o que estatui a Constituio Federal, em seu art. 5, incs. LI e LII. Quanto acusao, exercida via de regra pelo Ministrio Pblico ( exceo da ao penal privada), vigorando o princpio do promotor natural, impedindo-se que seja subtrada a interveno do promotor a quem couber a atribuio ou a quem os autos forem distribudos, por critrios oportunistas e polticos, somente se permitindo a mudana de tal promotor com a sua concordncia. Por outro lado, ao ofendido ou a seus sucessores facultado ingressar no processo como assistente da acusao, at que transite em julgado a sentena, gozando de ampla faculdade, podendo propor meios de prova, arrolar testemunhas, reperguntas as de acusao e de defesa, oferecer documentos, formular quesitos etc. No que respeita atividade do Juiz, o princpio da imparcialidade, j antes referido, demanda um Juiz imparcial e independente, sem sofrer coaes e influncias polticas e sem ser ligado por qualquer relao afetiva ou de outro tipo no que diz respeito s partes. De tal princpio emana o princpio da garantia do Juiz natural, que assegura o julgamento por um rgo judicial com competncia anteriormente j fixada, evitando-se que seja escolhido o Juiz da causa casuisticamente. Quanto atuao do Juiz, deve esta se pautar pelo princpio do livre convencimento ou persuaso racional, o juiz deve se ater prova dos autos da o brocardo segundo o qual o que no est nos autos no est no mundo a indicar que a verdade processual, tendo o Juiz, nestes limites, liberdade para apreciar as provas, valorando-as conforme lhe aprouver, mas inadmitindo provas obtidas por meios ilcitos, e fundamentando o seu entendimento, devendo ainda respeitar os princpios da correlao entre a acusao e a sentena, bem como a necessidade julgar em um tempo razovel. O devido processo legal substantivo ou material a manifestao do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, tutelando-se o direito material do cidado, inibindo que lei em sentido genrico ou ato administrativo ofendam direitos fundamentais como a vida, a liberdade e a propriedade, inseridos na Constituio. A origem do substantive due process of law teve seu lugar com o exame da questo dos limites do poder governamental, submetida apreciao da Suprema Corte norte-americana no final do sc. XVIII. A partir de 1880, e coincidindo com mudanas importantes na estrutura econmica e social dos Estados Unidos, a interpretao da clusula do devido processo legal adquiriu um carter substantivo, segundo o qual o indivduo possui certos direitos, tal como a propriedade, que esto garantidos pela Constituio e que, consequentemente, no podem ser lesionados ou anulados pela legislao ordinria. Passou-se, assim, a proteger o cidado no aspecto substantivo, impedindo que o Congresso ou os legislativos estaduais elaborassem leis, embora formalmente constitucionais, mas que, materialmente estivessem despidas de razoabilidade. Todavia, no primeiro sculo da vida da Suprema Corte norte-americana, numa tica puramente individualista, descompromissada com o progresso social, a proteo interpretativa foi feita mais em favor do economicamente forte, quando ento a clusula de devido processo legal passou a ser aplicada para anular aquelas leis que feriam os fundamentos jurdicos do individualismo econmico, o que foi feito com fundamento em argumentos de razoabilidade e proporcionalidade.

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UNIDADE II | Garantismo e leGalidade Desse trabalho interpretativo decorreu o princpio da razoabilidade da leis, segundo o qual toda lei que no for razovel contrria ao Direito e deve ser controlada pelo Poder Judicirio. Por isto que, o due process of law, com contedo substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade e de racionalidade, guardando nexo com o objetivo que se quer atingir. Modernamente concebe-se o devido processo legal substancial como uma garantia que estabelece uma legtima limitao ao poder estatal, de modo a censurar a prpria legislao e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrtico. Significa proclamar a autolimitao do Estado no exerccio da prpria jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser cumprida com as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias, sempre segundo os padres democrticos da Repblica Brasileira. De forma geral, a garantia do devido processo legal diz respeito aos princpios da igualdade, da legalidade e da supremacia da Constituio, que so inerentes democracia moderna. No obstante, pode-se afirmar que no sistema jurdico brasileiro o devido processo legal substancial est fundado na garantia dos direitos fundamentais do cidado, mas principalmente em duas vertentes, quais sejam o controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais e a garantia da igualdade substancial das partes no processo, a denominada paridade de armas, a que j se fez meno. No que respeita ao controle dos atos normativos, o devido processo legal revela-se na sua aplicao casustica, de acordo com o mtodo de incluso e excluso caracterstico do sistema jurdico norteamericano. Significa verificar em concreto se determinado ato normativo ou deciso administrativa ou judicial est em consonncia com o devido processo legal. J no que tange questo da paridade de armas, o due process of law visa a impedir que a desigualdade impere no processo, tornando-o justo na exata medida em que assegure s partes participao paritria e proporcione o resultado esperado pela sociedade.

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DirEitOs E Garantias EXPLCitOs

UNIDADE

III

CAPTUlO 5
fontes e princpios
Admitir a ideia de que o Direito Pblico regido por to somente dois princpios (legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular) no importa em negar a existncia de critrios norteadores do processo criminal que so obrigatrios a todos envolvidos na aplicao da lei processual.

noes essenciais
Conforme se afirmou anteriormente, a legalidade e a supremacia do interesse pblico sobre o particular encontram obstculos em direitos e garantias fundamentais expressos na Constituio Federal, sendo que distinguir, hoje, direito de garantia algo muito penoso, porque a garantia , tambm, a certeza de que um direito subjetivo nela se encerra. De outro modo, o direito uma garantia de que no se poder agir com a violao daquele. No podemos ver vrios princpios em uma nica cincia, a ponto de a tornarmos incompreensvel por ter objeto de estudo muito amplo. O cerne do conhecimento cientfico a delimitao do objeto de estudo. Da Hans Kelsen ter informado que o objeto de estudo do Direito a norma jurdica, no interessando se ela escrita ou consuetudinria1. No se olvide, no entanto, que praticamente todos doutrinadores brasileiros destacam vrios princpios do processo criminal. O princpio da legalidade aplica-se aos brasileiro e aos estrangeiros que se encontram no territrio da Repblica Federativa do Brasil. No apenas porque a Constituio Federal deixa explcito o princpio da legalidade em relao administrao pblica (art. 37, caput) que o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio estejam livres para atuar contra a lei. Por isso, importante o presente estudo, o qual ser feito tomando por base a exposio didtica de Guilherme Souza Nucci, visto que ela parece irrepreensvel2.

Fontes materiais e formais


Este um curso de especializao, razo de ser necessrio um estudo mais aprofundado de algumas matrias. Por isso, no se pode conceber a distino simplista feita por alguns autores, no sentido de que princpio e fonte de onde provm. Desse modo, dizem, fonte de produo (material) do direito
1 2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 79-119. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: 2008. p. 39-54 (Por responsabilidade acadmica devese destacar que a distribuio da matria acompanha a concretizada por determinado autor, o que no importa em plgio de suas posies).

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS processual a Unio (CF, art. 22, inc. I) e fontes de conhecimento, cognitivas (formais), as Leis, os Tratados e as Convenes de Direitos Internacionais (diretas); temos ainda os costumes, a analogia e os Princpios Gerais do Direito (indiretas) 3. Podemos afirmar: a) os organismos internacionais podem ser fontes materiais de Direito Processual; b) a jurisprudncia pode constituir fonte formal indireta do Direito Processual; c) a smula vinculante fonte formal direta. A classificao de fontes materiais diretas tem a ver com quem produz o direito processual, podendo-se dizer que a Unio, eis que legitimada pela CF (art. 22, inc. I), bem como os organismos internacionais (estes ao criarem Tratados e Convenes de Direito Internacional. Excepcionalmente, a unidade federativa est autorizada a produzir Leis (CF, art. 22, pargrafo nico). A sociedade complexa, para o garantismo, fonte de produo (material) de Direito processual, eis que no se pode conceber o Estado como a nica fonte de produo do Direito. Entretanto, seus costumes com status de jurdicos, assim como todas normas jurdicas (escritas ou no) constituem fontes formais (de conhecimento) diretas. Rubianes prope o seguinte quadro: (1) Fontes diretas ou primrias: a) lei em sentido amplo; b) costume e jurisprudncia obrigatrios; c) Princpios Gerais do Direito. (2) Fontes indiretas, secundrias, subsidirias ou de interpretao: a) jurisprudncia no obrigatria; b) doutrina; antecedentes parlamentares; c) exposies de motivos; d) notas de autores dos projetos de leis; e) projetos de leis e cdigos; f) Direito Histrico; g) Direito Estrangeiro. (3) Fontes de ndole no jurdica: a) equidade; b) justia do caso concreto; c) mximas da experincia; d) regras da sana crtica (tais regras so previstas na legislao processual argentina para autorizar o Juiz a decidir segundo critrios lgicos e racionais); e) livre convencimento.4 A lei em sentido amplo compatvel com a ideia proposta, no sentido de que o Direito tem por objeto de estudo a norma jurdica, ainda que no esteja escrita. Hoje, ningum duvida de que tratados agasalham normas materialmente constitucionais, o que permite incluir o Tratado no contexto da lei. Outrossim, o costume com o status de jurdico se torna cogente e tal proposta compatvel com o garantismo, eis que este, conforme exposto, repudia a ideia de se ter o Estado como a nica fonte de produo do Direito. A smula vinculante tem amparo constitucional (CF, art. 103-A). O Poder Judicirio passa a ser fonte de produo (material) de Direito Processual, mas sem que isso retire da Unio o status de fonte material porque o Supremo Tribunal Federal parte integrante da Unio. Essa perspectiva atende, tambm, ao funcionalismo, o qual prope a atribuio de maiores poderes normativos ao Juiz,5 sendo que a smula vinculante, em outras palavras, a instituio de norma pelo Poder Judicirio. Declarada a repercusso geral, mesmo no controle difuso de constitucionalidade, as decises do STF vinculam, pois autorizam negar de seguimento aos recursos como base nelas. Tambm, o STF legisla

3 4 5

Ibidem. p. 54. RUBIANES, Carlos J. Manual de derecho procesal penal. Buenos Aires: Depalma, 1978. v. 1, p. 60-61. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Filosofia do direito aplicada ao direito processual e teoria da Constituio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. passim.

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DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

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quando decide, em sede de mandado de injuno, mandando aplicar lei a caso que ela no prev, isso em face de omisso legislativa. Nesse sentido, observe-se o que consta do Informativo n 485 do STF:
No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se consideraes a respeito da questo da conformao constitucional do mandado de injuno no Direito Brasileiro e da evoluo da interpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se, ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados de injuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne aceitao das sentenas aditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente obrigatria. Salientou-se que a disciplina do Direito de Greve para os trabalhadores em geral, no que tange s denominadas atividades essenciais, especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei n 7.783/1989 e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese do Direito de Greve dos servidores pblicos, afigurar-se-ia inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do Direito de Greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seria dado escolher se concede ou no o Direito de Greve, podendo to somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional.6

Na proposta de Rubianes, os princpios seriam espcies de fontes, sendo que a fonte do Direito Processual em sentido estrito seria unicamente a lei7. Conforme ficar claro a seguir, os princpios da legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular do sustentao aos diversos princpios decorrentes que so mencionados pela doutrina ptria.

6 7

STF. Pleno. MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. Conforme Informativo n. 485, de 22-26 Out. 2007. Disponvel em: <www.stf.gov. br>. Acesso em: 9 de jan. 2009, s 2h15. RUBIANES, Carlos J. Manual de derecho procesal penal. Buenos Aires: Depalma, 1978. v. 1, p. 60.

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CAPTUlO 6
Direitos e garantias concernentes ao indivduo
inocncia
Extremamente controvertida a presente garantia, a partir da sua denominao. Ela assegura ao acusado o direito de ser considerado inocente at o trnsito em julgado de sentena condenatria (CF, art. 5, inc. LVII). Para alguns, h princpio de inocncia, para outros tal denominao equivocada porque seno seria incabvel a priso cautelar, como indicativa de presuno de culpabilidade1. Em tal ponto, parece correta a posio esposada por Mirabete, no sentido de que no h presuno de inocncia, mas estado de inocncia, o qual admite a priso cautelar quando presentes os seus requisitos e fundamentos legais2. Marcellus Polastri entende que o correto falar em princpio de no culpabilidade, pois no tem efeitos extremos e no se presume inocncia, mas apenas a Constituio Federal assegura um estado de no culpabilidade3. De modo, diverso, em posio minoritria, Alexandre de Moraes sustenta que se trata de presuno de inocncia que relativa4. O fato que a presuno absoluta (iuris et de iure) no poderia ser quebrada, o que desautorizaria a priso provisria, sendo que a presuno relativa (iuris tantum) no pode ficar condicionada a nenhum ato processual, mas s provas carreadas. Destarte, falar em presuno de inocncia, realmente, parece equivocado. Dados do Departamento Penitencirio Nacional evidenciam que muitos estados brasileiros tm mais presos provisrios que condenados5. Isso demonstra que a cultura judicial ptria contrria ao estado de inocncia que deve perdurar at o trnsito em julgado final da condenao. Deve-se concordar com as seguintes proposies: a) a liberdade do acusado s pode ser restringida a ttulo de cautela, para assegurar a efetiva aplicao da lei criminal, de modo que devem ser interpretadas restritivamente as normas que autorizem o encarceramento. Ao contrrio, as normas que favorecem a liberdade, devem ser interpretadas extensivamente; b) ainda que se faculte ao ru provar a inocncia, ele no tem o dever de faz-lo; c) para condenar o acusado, o Juiz deve ter a certeza de que responsvel pelo fato delituoso, destruindo o estado de inocncia que sustenta sua condio jurdica, at porque in dubio pro reo6.
1 2 3 4 5 6 RUBIANES, Carlos J. Manual de derecho procesal penal. Buenos Aires: Depalma, 1978. v. 1, p. 77-78. MIRABETE, Jlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 44-45. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. 1. p. 41. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1997. p. 259-260. Disponvel em: <www.mj.gov.br>. Acesso em: 15 de fev. 2009, s 9h. MARICONDE, Vlez. Apud RUBIANES, Carlos J. Manual de derecho procesal penal. Buenos Aires: Depalma, 1978. v. 1, p. 79-80.

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DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

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H muito tempo que o art. 468 do Cdigo de Procedimentos da Capital Federal argentina prev: En todos los casos incumbe a la acusacin la prueba de los hechos para justificar la criminalidad del procesado. Diversamente, nosso Cdigo de Processo Penal, com a reforma de 2008, em seu art. 156: a) mantm a distribuio do nus da prova; b) o Juiz est autorizado a ordenar a produo antecipada de provas (interessante notar que o assistente tcnico s pode ingressar em fase posterior art. 159, 4); c) o Juiz pode produzir provas complementares; d) o Juiz no pode condenar com base apenas em provas do inqurito policial (art. 155). Melhor seria se tivssemos uma lei como a argentina, a qual atribui acusao o dever de provar a responsabilidade do ru pelo fato criminoso, sendo que, enquanto nossa legislao estiver to atrasada, a soluo seria modificar a cultura do Juiz para interpretar restritivamente as normas que lhe atribuem poderes inquisitivos.

ampla defesa e contraditrio


Conceito de ampla defesa
Ampla defesa significa que ao ru so concedidos amplos mecanismos para se defender da imputao (Constituio Federal, art. 5, inc. LV). Como o Estado mais forte, ao ru, visando a equilibrar foras, so atribudos, ao acusado, poderes especiais, tais quais: a) exclusividade para propositura de reviso criminal; b) possibilidade de defesa oral durante o interrogatrio; c) possibilidade de constituir novo defensor (ou o Juiz lhe conceder advogado dativo) se for detectada a insuficincia da defesa tcnica.

Plenitude de defesa
A plenitude de defesa maior que a ampla defesa, restringindo-se aos procedimentos dos crimes dolosos contra a vida (Constituio Federal, art. 5, inc. XXXVIII, alnea a). Conforme ensina Guilherme Souza Nucci, a lei deve conter palavras inteis e ao tratar de forma diversa ampla defesa e plenitude de defesa, deve o intrprete buscar o alcance dos seus sentidos7. Com efeito, a partir do procedimento dos crimes dolosos contra a vida, o qual se d em duas fases, verifica-se uma busca de ampliao da possibilidade de defesa, a fim de alcanar a perfeio, a plenitude de defesa.

Contraditrio
Conceito
Contraditrio igualdade entre as partes do processo. Corolrio lgico do sistema acusatrio, as partes so colocadas no mesmo nvel, sendo que a ampla defesa surge para possibilitar que o ru, muitas vezes hipossuficiente, seja alado ao nvel da acusao.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: 2008. p. 40.

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS A fim de evitar a ruptura ao contraditrio, o CPP prev que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor (art. 261).

Conjugando o contraditrio e a ampla defesa


Consoante antes referido, o direito ao contraditrio e ampla defesa decorre, em um sistema acusatrio e moldado pelo garantismo, do prprio princpio do devido processo legal nulla probatio sine defensione. Nesse sentido estabelece o art. 5, inc. LV, da Constituio Federal: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditrio consiste na possibilidade das partes, em igualdade de condies, praticarem todos os atos tendentes a influir no convencimento do Juiz. Atinge, tambm, a necessidade de cientificao da parte contrria, dos atos praticados por uma delas. Tambm chamado de garantia da bilateralidade da audincia, o contraditrio abriga em seu contedo tanto o Direito informao como o Direito participao. O Direito informao compreende o direito de ser sempre cientificado dos atos processuais, o que se d por meio das formas de comunicao existentes, a citao, a intimao e a notificao. J o Direito a participao consiste tanto no Direito prova como no Direito atividade de argumentao, de natureza eminentemente dialtica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita. Tal a preocupao da jurisprudncia com o atendimento ao contraditrio que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 707, com o seguinte enunciado: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo. O Direito ao contraditrio tem como elementos essenciais o direito informao, proporcionando-se ao ru o conhecimento de todo o mbito da acusao, a possibilidade de reao, concedendo-se sempre prazos razoveis para tal mister e a necessidade de contraditrio pleno e efetivo, no sentido de que no se deve proporcionar mera possibilidade formal de participao, mas sim condies reais de contrariar a argumentao da outra parte, mesmo na hiptese de julgamento revelia. Quanto ao momento da sua observncia, o contraditrio pode ser prvio, real ou simultneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A Constituio Federal no faz qualquer restrio quanto ao momento do exerccio de tais direitos, o que no seria mesmo razovel, dada a multiplicidade de situaes de fato em que sua exigncia de rigor. de se anotar que a admissibilidade de contraditrio diferido justificada tanto pelo propsito de preservao da eficcia de determinado ato como a decretao da priso cautelar quanto tambm em razo do momento da persecuo criminal, verbi gratia, na hiptese da percia realizada durante o inqurito policial. A ampla defesa, por sua vez, abriga em seu contedo o direito autodefesa, o Direito defesa tcnica e o Direito prova, que o Direito de se defender provando. O Direito autodefesa abrange o direito audincia ou de ser ouvido, o direito de presena do ru e de seu advogado nos atos processuais, o direito ao silncio e o direito de se entrevistar separadamente com

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DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

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o advogado. J o Direito defesa tcnica engloba tanto a defesa exercida pelo defensor constitudo, como a exercida pelo defensor dativo e o defensor ad hoc. A Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, deu nova redao aos arts. 185 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, que tratam do interrogatrio judicial. Dentre as inovaes, merece particular destaque o art. 188, que prev a possibilidade de as partes intervirem no interrogatrio, formulando perguntas que entenderem pertinentes e relevantes. Tal novidade pacifica antiga discusso em torno da natureza jurdica do interrogatrio e consagra o seu carter hbrido ou misto, seja por constituir um meio de defesa, seja por implicar igualmente meio de prova. meio de defesa em razo da possibilidade do ru dar a sua verso a respeito da acusao, e meio de prova, no somente porque seu contedo pode influenciar o Juiz na formao da sua convico, mas principalmente por se tratar de um ato contraditrio, com a participao das partes, prevalecendo a dialtica ordinria do processo, e, portanto, primeiro pergunta a acusao, e depois, a defesa. indiscutvel que o interrogatrio se insere no contedo do princpio da ampla defesa. Da mesma forma, o Direito de presena, como, alis, j assinalado. Como possvel, ento, compatibilizar o interrogatrio por meio de videoconferncia frente tais garantias constitucionais? Em primeiro lugar, convm assinalar que o Direito da ampla defesa sofre certa limitao, como toda e qualquer liberdade pblica, justamente em razo da necessidade de preservao de outros valores com igual ndole constitucional que, como a necessidade de eficincia do processo, prevista no art. 5, inc. LXXVII, da Constituio Federal. A compatibilizao entre as garantias da ampla defesa e da eficincia do processo deve ser construda luz do princpio da proporcionalidade, que tradicionalmente atua como critrio solucionador dos conflitos entre valores constitucionais, definindo a dimenso conceitual e o mbito de aplicao de cada liberdade pblica. Por outro lado, o uso da tecnologia explica-se por razes de segurana ou ordem pblica.

Contraditrio e defesa na fase inquisitorial


A questo da extenso dos ditames do art. 5, LV, da Constituio Federal fase inquisitorial suscita controvrsias na doutrina, existindo autores como Aury Lopes Jr. que sustentam que o fato do texto constitucional referir-se a processo e no a procedimento administrativo e a acusados em geral e no a indiciados seria insuficiente para suprimir tais garantias fundamentais, porquanto a distino entre processo e procedimento constituiria uma mera confuso terminolgica do legislador constitucional, enquanto o indiciamento no deixaria de ser uma imputao em sentido amplo, abarcada pela expresso acusados em geral8. O entendimento predominante na doutrina e na jurisprudncia nacionais o de que na fase inquisitorial no h necessidade de contraditrio e ampla defesa em sentido estrito, porquanto somente nos processos judiciais e administrativos que se observa a existncia de litigantes, isto , de uma relao dialtica entre acusador e acusado.

LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: Fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 251.

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS Em outras palavras, no h de se falar na incidncia absoluta de tais garantias durante o inqurito policial, uma vez que se trata de mero procedimento administrativo, desprovido de qualquer litgio, resumindo-se a uma investigao de carter inquisitrio pr-processual, levada adiante pela polcia judiciria. Impende destacar, todavia, que muito embora no se reconhea em sua totalidade a aplicao do contraditrio e da ampla defesa no inqurito policial, impe-se o reconhecimento da necessidade de contraditrio em alguns atos particulares, o que no descaracteriza a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o Cdigo de Processo Penal, ao dispor em seu art. 6, inc. V, acerca do interrogatrio policial durante a lavratura do auto de priso em flagrante, faz remisso s regras do interrogatrio judicial, previstas nos arts. 185 a 196, do mesmo Cdigo. Porm, resta consignado no mencionado art. 6 que as disposies do interrogatrio judicial somente incidiro no interrogatrio policial no que for aplicvel. Considerando que no interrogatrio policial no existe uma relao dialtica entre acusador e acusado, no h que se falar em perguntas das partes. Mas, no se pode subtrair, ainda que do mero indiciado, o Direito informao de toda pessoa detida acerca das razes de sua deteno, direito esse inclusive previsto no art. 7.4 da Conveno Americana de Direitos Humanos CADH (Pacto de San Jos de Costa Rica, de 21/11/1969), o que implica na necessidade de entrega de Nota de Culpa formal, a qual deve igualmente vir acompanhada da Nota de Cientificao de Direitos Constitucionais, nomeadamente aqueles relacionados ao seu interrogatrio, como o Direito de permanecer calado e de no produzir prova contra si mesmo. Embora no seja imprescindvel para o ato do interrogatrio policial, apresentando-se o advogado do indiciado, este deve ter o Direito de entrevistar-se reservadamente com seu cliente, antes do interrogatrio, para instru-lo quanto melhor estratgia para sua defesa, seja o silncio, seja a apresentao da sua verso dos fatos, uma verdadeira defesa oral que pode fazer em relao imputao feita pela autoridade policial. Ademais, ao indiciado tambm deve ser assegurado o Direito de assistir ao interrogatrio, e bem assim o Direito de examinar, em qualquer repartio policial, os autos de flagrante e de inqurito, ex vi do disposto no art. 7, inc. XIV, da Lei n 8.906/94, ressalvada a necessidade de manuteno em sigilo de determinadas diligncias, a fim de no prejudicar o andamento de investigaes e elucidao de crimes. Quanto aos demais atos pr-processuais, releva notar que, via de regra, h, nesta fase, um contraditrio diferido, em que no h violao garantia da bilateralidade da audincia, que, firme, se v apenas diferida (ou postergada) para momento ulterior, prosseguindo regularmente o procedimento inquisitrio instaurado. Assim sendo, as medidas cautelares restritivas de ordem patrimonial ou pessoal (exame de corpo de delito, percia, exame do local do crime, priso provisria, fiana) so submetidas ao crivo do contraditrio posteriormente, no processo, permitindo-se ao agora acusado contestar as providncias cautelares tomadas pela autoridade policial, bem como a prova pericial realizada no inqurito policial. Ocorre um contraditrio diferido ou postergado, o que absolutamente legal, uma vez que a Constituio no prev a necessidade de que o contraditrio seja prvio ou concomitante ao ato.

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CAPTUlO 7
Direitos e garantias concernentes atuao do estado

Devido processo legal


O devido processo legal (due process of law) foi objeto de anlise no captulo anterior. No momento, importante observar que a jurisdio (decorrente de iuris dicere) representa a funo, a atividade e o poder que detm o Juiz de declarar o direito aplicvel ao caso concreto. Todo Direito Processual pblico porque a jurisdio exclusiva do Poder Judicirio, envolvendo prioritariamente o interesse pblico. O Juiz, portanto, deve assumir seu papel de condutor do processo, dirigindo o procedimento em todos seus atos e, conforme se evidenciou anteriormente, deve buscar respeitar a formalidade processual e, tambm, deve atender necessria adaptabilidade para que o devido processo legal tenha efetivo contedo substantivo.

Juiz natural
Por este critrio orientador (ou princpio) o ru ter direito de ser julgado por um Juiz previamente determinado por lei e pelas normas constitucionais, acarretando, por consequncia, um julgamento imparcial.1 Sobre a matria, irreparvel a lio de Herclito Mossin:
Entende-se por Juiz natural ou constitucional o rgo do Estado que, por previso constitucional, esteja investido de jurisdio e que exera este poder de julgar dentro das atribuies fixadas por lei, segundo as prescries constitucionais. Portanto, para que um rgo se eleve categoria de juiz natural, podendo assim exercer validamente a funo jurisdicional, necessrio se torna que este poder de julgar esteja previsto na Magna Carta.2

A CF assegura que a pessoa s poder ser processada e julgada por autoridade competente (art. 5, inc. LIII), proibindo juzo ou tribunal de exceo (art. 5, inc. XXXVII). Isso significa que no pode ser criado foro para julgar determinada pessoa em particular, o que no impede a criao de juzos especializados.

1 2

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 41. MOSSIN, Herclito Antnio. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 1997. v. 1, p. 71.

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

Publicidade
A publicidade tem previso constitucional (art. 5, inc. XXXIII e LX; e art. 93, inc. IX), isso para permitir o controle social sobre os atos do poder pblico, especialmente do Poder Judicirio. Atos secretos ou sigilosos s se justificaro na medida em que visarem preservao da dignidade da pessoa humana, muitas vezes das vtimas ou acusados de crimes, ou para fazer valer a supremacia do interesse pblico sobre o particular. At mesmo o sigilo da fase do inqurito policial vem sendo objeto de crticas doutrinrias, mormente quando decretado sob o manto da mxima de que os fins justificam os meios.3 Pior a decretao de sigilo na fase do processo criminal, uma vez que prejudicial ao contraditrio e ampla defesa.

Vedao de provas ilcitas


As provas ilcitas encontram sua vedao na Constituio Federal de 1988 que, em seu art. 5, inc. LVI, dispe: So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. O nosso Cdigo de Processo Penal, com redao que lhe deu a Lei n 11.690, de 9/6/2008, dispe:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. 4 (VETADO).

O vetado 4 dispunha: O Juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo. As razes de ordem prtica que ensejaram o veto no o justificam, sendo que o Juiz que tomar conhecimento do contedo da prova ilcita dever se declarar suspeito. No o fazendo, nada impedir que a parte oponha exceo de suspeio contra o mesmo. Antes da Lei n 11.690/2008, o CPP era muito tmido em relao s provas ilcitas, mas a jurisprudncia j aplicava o disposto na Constituio Federal. Com efeito, o Direito prova encontra limites. A prova vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produo. E o em sentido relativo, quando o ordenamento jurdico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude observncia de determinadas formas. Por outro lado, a prova ilegal sempre que caracterizar infrao
3 MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Comentrios lei antidrogas. So Paulo: Atlas, 2007. p. 135-137.

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DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

| UNIDADE III

de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, constituindo o gnero de duas espcies, a prova ilegtima (processual) e a prova ilcita (material). A proibio ter natureza exclusivamente processual quando for imposta em funo de interesses atinentes lgica e finalidade do processo. Ter, ao contrrio, natureza substancial quando, embora servindo, de forma imediata, tambm a interesses processuais, vista essencialmente em funo dos direitos fundamentais que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo. A noo de inadmissibilidade probatria encontra-se intimamente acoplada questo da validade e eficcia dos atos processuais. ato privativo do Juiz o exame da licitude da prova. Se o julgador detectar que a prova ilcita, dever decretar sua absoluta invalidade e ineficcia de imediato, indeferindo sua produo. J se ele detectar a ilicitude da prova apenas aps a sua incorporao ao processo, ele dever desentranh-la, mesmo que em grau de recurso. O mesmo ocorre com os documentos falsos. E o Juiz no deve deixar os fatos comprovados ilicitamente influenciarem o seu convencimento. Mesmo que o contedo desse tipo de prova seja verossmil. Afinal, foi alcanado mediante a prtica de ato ilegal, anteriormente ao da produo da prova em juzo. E caso uma sentena seja proferida com base em provas ilcitas, ser decretada nula e passvel de desconstituio via reviso criminal. Entende-se por prova ilcita a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, frequentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade, nomeadamente do Direito intimidade e inviolabilidade de correspondncia. Como bem salientam Ada Pelegrini Grinover et al.: trata-se de no ato, de no prova, que as reconduz categoria da inexistncia jurdica. Elas simplesmente no existem como provas; no tm aptido para surgirem como provas, da sua total ineficcia4. A essa viso da prova ilcita como ato inexistente, parcela da doutrina nacional sustenta posio mais flexvel, ora advogando a aplicao do princpio da proporcionalidade e sustentando que a garantia constitucional de inadmisso de provas ilcitas no deve ser lida como um dogma constitucional mas como um princpio direcionado ao estabelecimento de instrumentos eficazes de proteo aos direitos fundamentais, que deve ser contemporizado com a necessidade de uma tutela penal eficiente5, ora que a prova ilcita no processo penal, quando feita em favor do acusado e em defesa de sua liberdade constitui estado de necessidade, causa de excluso da antijuridicidade, trazendo Celso Bastos o seguinte exemplo: ...uma correspondncia furtada pode servir de prova absolutria. Sua no utilizao poderia levar algum a responder por anos e anos de cadeia, nada obstante o fato de estar-se diante de um elemento material, absolutamente controlador da inocncia do acusado6. Nesse ltimo sentido, alis, releva notar que tanto

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GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PIEROBOM DE VILA, Thiago Andr. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 286. BASTOS, Celso. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2. p. 276.

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS o Supremo Tribunal Federal7 quanto o Superior Tribunal de Justia8 vm reiteradamente aceitando como lcita a prova sustentada em gravao feita por um dos interlocutores da conversa. Importante desdobramento da questo concernente ilicitude probatria diz respeito admisso, ou no, no processo, de elementos probatrios cuja obteno, em si mesma, no infringiu nenhuma norma jurdica, mas que somente puderam ser descobertos em virtude de ato anterior ilegalmente praticado. Exemplifique-se com a confisso extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regular e licitamente apreendido; ou ento com a interceptao telefnica clandestina e ilegal, por meio da qual se vem a obter a indicao de testemunha que, posteriormente, prestando depoimento regularmente perante a autoridade judiciria, ratifica os fatos revelados na aludida interceptao de maneira a incriminar o ru. o que se convencionou denominar provas ilcitas por derivao, problema que apenas se apresenta, logicamente, nos ordenamentos que inadmitem no processo as provas obtidas por meios ilcitos. A admissibilidade desse tipo de prova condenada pela teoria dos frutos da rvore envenenada (fruit of the poisonous tree), desenvolvida pela Suprema Corte Americana, no caso Silverthorne Lumber Co v. United States, em 1920, tendo ali ficado decidido que qualquer informao ou evidncia obtida a partir ou em consequncia de uma outra prova ilicitamente colhida tambm ser ilegal. Vale dizer: se as razes esto viciadas, contaminado fica tudo que delas provm. Segundo o disposto no 2 do art. 157 do CPP, a prova ilcita no gerar nulidade se por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Trata-se de disposio legal complicada, a qual s poder ser completamente compreendida, quanto ao seu alcance, depois de maior maturidade do preceito.

Economia processual
Consta do art. 5, inc. LXXVIII da Constituio Federal, obrigando o Estado a buscar desenvolver o processo no menor prazo possvel. A previso expressa deste princpio constou pela primeira da legislao processual criminal ptria com a Lei n 9.099, de 26/9/1995 (art. 62). A mora judicial foi tema de debate pela cpula do Poder Judicirio nacional no encontro realizado em 16/2/2008, no qual ficou evidente a preocupao com o congestionamento de processos no Poder Judicirio9.

Ementa: Prova Licitude. Gravao de telefonema por interlocutor. lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com sequestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. (STF. Plenrio. HC 75.338-8 RJ. Rel. Nelson Jobim. DJU, de 25.09.1998). Ementa: Processual Gravao de conversa autorizada por um dos interlocutores 1. A jurisprudncia desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravao de conversa por um dos interlocutores no configura interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorizao ou no por parte do ora paciente, necessria seria a realizao de dilao probatria, o que no se admite nesta via constitucional. 3. No conheo do Habeas Corpus. (STJ. 5. Turma. HC 14.336 RJ. Rel. Edson Vidigal. DJU, de 18.12.2000. p. 00224). Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6621:-ministro-gilmar-mendes-explica-dadosda-pesquisa-justica-em-numeros-nesta-quinta-feira&catid=1:notas&Itemid=675>. Acesso em: 19 de fev. 2009, 1h.

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DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS

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acerca do tribunal do jri


sigilo das votaes
Previsto no art. 5, inc. XXXVIII, alnea b, da Constituio Federal, o sigilo das votaes visa a assegurar a imparcialidade do jurado, o qual deve decidir segundo seu prprio convencimento, o que se d em sesso secreta, sem que haja a interferncia de um jurado sobre outro.

soberania dos veredictos


A soberania do veredicto do Tribunal do Jri visa a transferir para o povo a soluo de delitos que afetam o maior bem jurdico do ser humano (a vida) e, no obstante as crticas que so feitas ao Jri, foi o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que reformou a deciso dos jurados e condenou os erroneamente irmos Naves, o que prova que a experincia judicial nem sempre mais sbia que o senso de justia do povo10.

Legalidade estrita da priso cautelar


Generalidades
Entende-se a cautela como uma tutela instrumental, acessria a outro provimento, de natureza principal, o qual se busca resguardar. Consoante acentua Afrnio Silva Jardim que toda e qualquer forma de tutela cautelar h de estar marcada pelas seguintes caractersticas: a) acessoriedade: o processo ou medida cautelar est sempre vinculado ao resultado do processo principal; b) preventividade: destina-se a atividade cautelar a prevenir a ocorrncia de danos de difcil reparao enquanto o processo principal no chega ao fim; c) instrumentalidade hipottica: a tutela cautelar no um fim em si mesma, mas visa a assegurar a eficcia prtica da atividade jurisdicional desempenhada no processo de conhecimento ou execuo. Como instrumento do instrumento, tem como escopo tutelar os fins e os meios do processo satisfativo, podendo incidir sem que o seu beneficirio, ao final do processo principal, tenha efetivamente o direito alegado, que surge apenas como vivel ou reprovvel; d) provisoriedade: sua manuteno depende da persistncia dos motivos que evidenciaram a urgncia da medida necessria tutela do processo satisfativo11. No Direito Processual Penal, as medidas cautelares so empregadas como instrumento para obter a eficcia e efetividade da prestao jurisdicional, podendo ser utilizadas tanto com relao pessoa do acusado, como em relao aos objetos relacionados ao evento criminoso, e tambm com relao s provas a serem colhidas durante a instruo criminal. Estando as medidas cautelares relacionadas pessoa do acusado e importando na privao de sua
10 Sebastio e Joaquim Naves foram acusados de terem matado Benedito Pereira Caetano, em 29/11/1937. Absolvidos duas vezes pelo tribunal do jri e condenados pelo TJMG porque Getlio Vargas tinha acabado com a soberania do veredicto do tribunal do jri. Em 28/8/1948, Joaquim Naves morreu como indigente em um asilo de Araguari, Minas Gerais. Somente em 24/7/1952 que Sebastio Naves localizou Benedito, isso em Ponte Nova, Minas Gerais (vide ALAMY FILHO, Joo. O caso dos irmos naves: um erro judicirio. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000). 11 JARDIM, Afrnio Silva apud LIMA, Wanderson Marcello Moreira de. Apelao em liberdade: o princpio da presuno de inocncia e as prises provisrias. So Paulo: Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n 14, jun-jul 2002 p. 39.

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UNIDADE III | DIREITOS E GARANTIAS EXPLCITOS liberdade, constituem tais medidas as assim denominadas prises cautelares ou de natureza processual, que, exceo da priso em flagrante, so assim chamadas pois perduram enquanto ainda pendentes as fases pr-processual ou processual da persecuo criminal. Constituem prises cautelares a priso temporria, prevista na Lei n 7.960/1989, a priso em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), a priso preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), a priso resultante de pronncia (arts. 282 e 408, 1 do CPP), e a priso resultante de sentena penal condenatria recorrvel (art. 393, inc. I, do CPP). Por outro lado, tais prises, por implicarem, evidentemente, restrio ao direito fundamental da liberdade, devem amoldar-se a todo um regramento constitucional e legal, sob pena de ser considerada constrangimento ilegal, sanvel por meio da garantia constitucional do habeas corpus. Inicialmente, releva destacar que a Constituio Federal, em seu art. 5, inc. LXVI, contm a seguinte determinao: Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria. Decorre da o carter de excepcionalidade das prises cautelares, somente podendo ocorrer a priso do acusado, durante o processo ou o inqurito, caso esta seja absolutamente necessria, do que decorre o corolrio de que a regra o acusado permanecer em liberdade durante o seu julgamento. Por outro lado, deve a priso cautelar ser aplicada somente em situaes efetivamente necessrias, haja vista que se deve sempre zelar pelo estado de inocncia, consubstanciado pelo art. 5, inc. LVII da Constituio Federal, segundo o qual Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. A obedincia a outras exigncias constitucionais de rigor, tais como: a ordem de priso deve ser emanada por autoridade judiciria competente (salvo em caso de flagrante) devidamente fundamentada (art. 5, LXI); como a imediata comunicao da priso ao Juiz competente e sua famlia ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII); a prestao de informaes relativas aos direitos do preso, inclusive o de permanecer em silncio (art. 5, LXIII); o Direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV). Em suma, necessria a observncia do devido processo legal. Em verdade, como a liberdade est entre os direitos mais nobres amparados pelo nosso ordenamento jurdico, merece ento toda essa proteo constitucional, sob pena de incorrer em fragilidade. Percebe-se que em muitas ocasies as prises cautelares so decretadas como uma forma de atender ao clamor social, sobretudo queles crimes praticados mediante violncia, que chocam causando repugnncia tanto ao aplicador da lei quanto sociedade, que se insurge contra o alastramento da criminalidade, crescente na atualidade. Dessa forma, assiste-se ao crescimento de tpicas prises provisrias penas, que ainda representam um complicador para o preconceito socioeconmico, haja vista que a maioria dos crimes envolvendo violncia ou grave ameaa cometida pelas pessoas menos favorecidas. Assim, ao se analisar a questo das prises cautelares sob o prisma das garantias constitucionais, impe-se a concluso de que estas representam um mal necessrio em nossa sociedade, mas que s devem ser aplicadas dentro dos parmetros legais, de forma a no trair o estado de inocncia, nem o princpio da legalidade, pois o afastamento de tais parmetros desnatura a caracterstica de medida cautelar destas espcies de custdia, configurando indesculpvel inconstitucionalidade e importando em adiantamento da pena.

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DirEitOs E Garantias imPLCitOs

UNIDADE

IV

CAPTUlO 8
Concernentes ao indivduo
Favor rei
Denominado princpio da prevalncia do interesse do ru, favor rei, favor innocentiae, favor libertatis ou in dubio pro reo, significa como corolrio lgico do estado de inocncia, que qualquer medida a ser adotada contra o ru depende da ruptura da certeza. Ao contrrio de ter mais presos provisrios que condenados, o Brasil deveria ter um sistema judicial atento ao fato de que as normas que autorizam a priso cautelar e outras medidas processuais constritivas devem ser interpretadas restritivamente, enquanto as normas favorveis ao ru devem ser interpretadas extensivamente. Outrossim, a acusao quem deve provar a responsabilidade do ru pelo fato delituoso e no ele quem deve provar sua inocncia. Finalmente, a condenao do ru s se justificar quando se tiver certeza da sua culpa, provada em um devido processo legal, pois a dvida deve ensejar a absolvio. No Cdigo de Processo Penal existem vrias disposies que consagram o princpio favor rei: a) absolvio por insuficincia de prova (art. 386, inc. VI); b) proibio de reformatio in pejus (art. 617); c) embargos infringentes ou de nulidade privativos da defesa (art. 609, pargrafo nico); d) reviso criminal como direito exclusivo do ru (art. 621 e seguintes); e) no caso de empate de votos em deciso colegiada, prevalecer a mais favorvel ao ru (art. 615, 1).1

silncio e no autoincriminao
Durante todo processo, o acusado pode permanecer em silncio, bem como no pode ser compelido a produzir ou contribuir com a formao de prova contrria ao seu interesse. Eugnio Pacelli faz eloquente defesa das intervenes corporais para justificar a possibilidade de se submeter o acusado a certas ingerncias corporais com finalidades probatrias, tais exames grafotcnicos, testes para comprovao de DNA ou alcoolemia etc. Porm, alerta para a necessidade de previso em lei e para a imprescindibilidade da prova pericial ou tcnica, devendo as intervenes estarem sujeitas a exigncias extremamente rgidas2. Conforme alerta o autor, a jurisprudncia do STF vem se orientando no sentido de que a pessoa no pode ser compelida a se submeter ao exame grafotcnico, bem como ao bafmetro, embora haja previso legal. Todavia, deve-se ter por equivocada a posio do mencionado autor ao defender a deciso do STF, proferida em julgamento de 21/2/2002, que autorizou o exame de DNA em material colhido de gestante, sem a sua autorizao pessoal, em autos de inqurito policial instaurado para apurar crime de estupro.3
1 2 3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 69. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 315. Ibidem. p. 315-321.

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UNIDADE IV | DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS Observe-se que possvel localizar na rede mundial de computadores:
Comea hoje a ser feito o exame de DNA na placenta da cantora mexicana Glria Trevi, para descobrir quem o pai de Angel Gabriel, filho da cantora, que nasceu no ltimo dia 18. No h previso de quando ser divulgado o resultado do exame. Na ltima quinta-feira, dez dos 11 ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) determinaram a anlise. Glria engravidou enquanto esteve presa na Superintendncia da Polcia Federal, em Braslia. Ela no tinha direito a visitas ntimas. A PF ainda no concluiu o inqurito sobre o caso.

Glria de los ngeles Trevio Ruiz (Glria Trevi) foi presa no Brasil em janeiro do ano de 2000. Ficou presa at 21/12/2002, quando foi extraditada. Um lento procedimento de extradio que resultou, inclusive, em investigao de paternidade determinada pelo Supremo Tribunal Federal, sem que houvesse pedido da criana ou do pai, chamou a ateno da imprensa nacional. Assim, violou-se direito personalssimo dos envolvidos. Ao final, passados cinco anos de priso, no Mxico, Glria Trevi foi absolvida e completamente liberada porque no existiam elementos mnimos para a o processo criminal contra ela4.5 A autonomia do processo cautelar leva ao discurso falacioso de que no haver erro judicial se a priso for decretada com base em elementos mnimos da cautelar, ainda que haja absolvio do ru ou incida qualquer causa extintiva da punibilidade. tal falcia que leva situao de termos, em vrias unidades federativas, mais presos provisrios que condenados. Glria Trevi sequer praticou crime e teve contra si, injustificada interveno corporal no Brasil, no se podendo conceber como correta a posio do STF, pois aqui ela no era acusada de qualquer crime, mas era suposta vtima de crime de estupro, o qual tem ao de iniciativa exclusivamente privada e, quando muito, pblica secundria. Em crimes com tais espcies de iniciativa de ao, a interveno estatal s se justificar se houver manifestao da vtima, mormente quando esta for maior e capaz.6 O silncio do ru constituir prova contra ele no pode ser razovel, mas aceitvel a posio de Pacelli, no sentido de que seria conveniente a previso legal para em alguns casos de que a recusa realizao da percia induziria a uma presuno relativa da responsabilidade do ru, perspectiva que estaria a exigir, ainda, a prudncia judicial.7

4 5 6

UOL. Procuradoria descarta apresentar acusaes contra Gloria Trevi. Uol Notcias, 29/9/2004. Disponvel em: <www.uol.com.br>. Acesso em: 22 de nov. 2008, s 8h30. MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. O absurdo de permanecer no respeitando a dignidade da pessoa humana presa ou doente mental submetida medida de segurana. Disponvel em: <www.sidio.pro.br>. Acesso em: 16 de fev. 2009, s 10h20. No se afirme que o estupro perpetrado com grave ameaa de ao de iniciativa pblica incondicionada porque tal espcie no est abrangida pela equivocada Smula n 608 do STF (MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 32-41). OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 321.

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CAPTUlO 9
Relativos Relao Processual
iniciativa das Partes
Por tal critrio orientador (ou princpio), entende-se que a parte quem tem a incumbncia de produzir a prova do que alega, no o Juiz. Mais ainda, o autor quem deve provar a responsabilidade do ru pelo fato delituoso, embora este esteja autorizado a provar sua inocncia. O sistema acusatrio induz ao que aqui proposto, portanto, em regra, o Ministrio Pblico quem tem o dever de produzir provas (Constituio Federal, art. 129, inc. I). Excepcionalmente, deferido ao particular o Direito de mover a ao criminal (Constituio Federal, art. 5, inc. LIX), a quem se transfere o nus da prova. , tambm, denominado princpio dispositivo, pelo qual o nus da prova de quem alega. No bastasse, Nucci chama a ateno para o fato de, em decorrncia de tal critrio orientador, no ser facultado ao Juiz ampliar a acusao, piorando a situao do ru, sem aditamento da denncia ou da queixa1. Ocorre que o princpio dispositivo cede lugar ao denominado princpio inquisitivo, tambm denominado princpio da iniciativa oficial2. Este d poderes ao Juiz para produzir provas tendentes a dirimir dvidas relevantes, fazer a emendatio libelli ou mutatio libelli e, finalmente, condenar mesmo diante de pedido absolutrio etc.

Duplo Grau de Jurisdio


O duplo grau de jurisdio supe anlise de um caso por outro Juiz ou Tribunal e a possibilidade de reviso do direito aplicvel ao caso. Devo esclarecer que os fatos no podem ser revistos seno reinterpretados, sendo adequado, portanto, falar em reviso da interpretao consolidada sobre fatos. Est previsto no art. 8, item 2, alnea h do Pacto de So Jos da Costa Rica. Badar expe que o duplo grau de jurisdio significa que, salvo nos casos de competncia originria dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdio e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal.3

1 2 3

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: 2008. p. 45. MIRABETE, Jlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nalini. Processo penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 52. BADAR, Gustavo Henrique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1, p. 25.

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UNIDADE IV | DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS A falibilidade humana est a justificar a previso legal de recursos, repudiando decises que no sejam suscetveis de reviso por outrem que no participou do primeiro julgamento. por isso que se deve ver com reservas o acrdo condenatrio no recorrvel. O que no se pode admitir a inexistncia de qualquer possibilidade de reviso. Talvez por isso a Constituio Federal deixou implcito na organizao judiciria que aos Tribunais cabe julgar originariamente e em grau de recurso certas matrias. Ora, julga em grau de recurso reexame, autorizando falar que o duplo grau de jurisdio constitucional. O duplo grau de jurisdio decorre do da ampla defesa, haja vista que a possibilidade de recurso garante a plena e ampla defesa. No entanto, quem tem prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal no ter direito a recurso em vrias hipteses, o que aceito pela doutrina ptria como correto para evitar uma infinidade de instncias recursais. O que falta criar critrios claros e estabelecer mecanismos para recursos internos, dentro do prprio Tribunal, mas sem gerar a possibilidade de se interpor, indefinidamente, recursos. A discusso interessante porque aquele que for processado perante juzo de primeira instncia ter direito interposio de recursos diversos, enquanto que aquele que tem prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal ver suprimido seu direito ao duplo grau de jurisdio. Destarte, o corru em crime conexo com autoridade que detm prerrogativa de foro perante o STF pode pretender a separao de processos, a fim de preservar seus direitos recursais. Sobre o assunto: o STF editou a Smula n 704, in verbis:
No viola as garantias do Juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.

Um processo garantista precisa estar munido de mecanismos para possibilitar o duplo grau de jurisdio, ainda que a deciso decorra de Tribunal e seja unnime. No rara a declarao de nulidade da deciso unnime de turma de Tribunal, isso em sede de Recurso Especial (STJ) ou Recurso de Revista (TST), o que evidencia a grande possibilidade haver erro em deciso unnime. Por isso, necessrio criar mecanismo para reexame do mrito, ainda que a deciso seja unnime, isso sem depender de interposio de Recurso Constitucional (Recursos Extraordinrio, Especial e de Revista), pois muitas vezes este no ser cabvel, mas o mrito poder estar equivocadamente decidido.

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CAPTUlO 10
Concernentes atuao do estado
Juiz imparcial
certo que o estabelecimento de um Juiz natural visa a evitar a parcialidade no julgamento. Nesse sentido, o Pacto de So Jos da Costa Rica estabelece: Toda pessoa ter direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um Juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determine seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (art. 8, item 1). Na prtica, a imparcialidade do Juiz um mito. A Constituio Federal, ao determinar que o Juiz resida na comarca (art. 93, inc. VII) tem em vista dotar permanentemente o municpio do Poder Judicirio, bem como fazer com que ele conhea os costumes do lugar e assim possa decidir melhor. Sua deciso deve ser parcial, em prol do interesse pblico. O Juiz comea a preparar a sua sentena a partir do momento que profere a deciso de recebimento da denncia e, s vezes, a partir do momento em determina providncias na fase da investigao policial. Entretanto, o que se espera o mnimo de racionalidade em suas decises, dando sentena uma aparncia de deciso imparcial.

Promotor natural e imparcial


Promotor natural aquele previamente designado por lei. O Ministrio Pblico norteado pela independncia funcional, o que visa a assegurar aos seus membros imparcialidade no exerccio das suas atribuies. Todavia, Zaffaroni ctico em relao, at mesmo, aos critrios de seleo dos integrantes do aparelho punitivo estatal, conforme se v a seguir: Em outro nvel, o sistema penal procura compartir essa mentalizao ao segmento dos magistrados, Ministrio Pblico e funcionrios judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias, no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da classe mdia alta que, enquanto as leva a no criar problemas no trabalho e a no inovar para para no os ter, cria-lhes uma falsa sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo (sua prpria identidade resulta comprometida) e os

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UNIDADE IV | DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS isola at da linguagem dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicao que venha a sensibiliz-los demasiadamente com a sua dor. Este processo de condicionamento o que denominamos de burocratizao do segmento judicial.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 77.

Um sistema punitivo deturpado a partir da sua formao no pode gerar decises imparciais, nem contar com um Ministrio Pblico que cumpra sua seu papel constitucional. O quadro piora quando se pode constatar que o desejo de aparecer nos meios de comunicao de massa faz com que membros do Ministrio Pblico emitam opinies antecipadas sobre fatos que sequer conhecem. Guilherme de Souza Nucci informa que o STF reconheceu a existncia do princpio do promotor natural, invocando a deciso proferida em embargos de declarao incidentes no HC n 67.759-RJ1. No entanto, sua leitura parece equivocada, eis que o STF vem afirmando:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. INEXISTNCIA (PRECEDENTES). AO PENAL ORIGINRIA NO STJ. INQURITO JUDICIAL DO TRF. DENEGAO. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia que recebeu denncia contra o paciente como incurso nas sanes do art. 333, do Cdigo Penal. 2. Tese de nulidade do procedimento que tramitou perante o TRF da 3 Regio sob o fundamento da violao do princpio do promotor natural, o que representaria. 3. O STF no reconhece o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ 01/07/1993): Posio dos Ministros Celso de Mello (relator), Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso: divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do promotor natural: necessidade de interpositio legislatoris para efeito de atuao do princpio (Ministro Celso de Mello); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa (Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso). reconhecimento da possibilidade de instituio de princpio do promotor natural mediante lei (Ministro Sidney Sanches). Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Nri da Silveira e Moreira Alves. 4. Tal orientao foi mais recentemente confirmada no HC n 84.468/ES (Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 20/02/2006). No h que se cogitar da existncia do princpio do promotor natural no ordenamento jurdico brasileiro. 5. Ainda que no fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem at a instaurao da ao penal perante o Superior Tribunal de Justia, ocorreu de forma transparente e com integral observncia dos critrios previamente impostos de distribuio de processos na Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, no havendo qualquer tipo de manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do Ministrio Pblico o feito em questo, em flagrante e inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal 6. Deixou-se de adotar o critrio numrico (referente ao finais dos algarismos lanados segundo a ordem de entrada dos feitos na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: 2008. p. 45.

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DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS

| UNIDADE IV

das representaes junto ao Ncleo do rgo Especial (NOE) em correspondncia ordem de ingresso dos Procuradores no referido Ncleo. 7. Na estreita via do habeas corpus, os impetrantes no conseguiram demonstrar a existncia de qualquer vcio ou mcula na atribuio do procedimento inquisitorial que tramitou perante o TRF da 3 Regio s Procuradoras Regionais da Repblica. 8. No houve, portanto, designao casustica, ou criao de acusador de exceo. 9. Habeas corpus denegado.2

O jurista em geral pretende encontrar um ou vrios princpios em um artigo de lei, o que deve ser visto como equivocado porque um nico princpio pode dar ensejo vrios artigos ou at mesmo a uma lei completa. O princpio do promotor natural reconhecido como existente pelo Supremo Tribunal Federal, mas cuja obrigatoriedade de respeito dependeria de norma que o vinculasse. Destarte, tal princpio, enquanto inexistir norma especfica sobre a matria, no ser admitido pelo STF. A discusso interessante porque o CPP dispe:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Art. 565. Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao Juiz competente.

No obstante se diga que o Ministrio Pblico o dominus litis na ao de iniciativa pblica, seu poder decisrio no processo criminal apenas incidental e extremamente excepcional, visto que a jurisdio exclusiva do Poder Judicirio. Desse modo, dificilmente se poder obter xito em eventual arguio de violao ao princpio do promotor natural.

Obrigatoriedade e indisponibilidade da ao de iniciativa pblica


O Ministrio Pblico e a autoridade policial so obrigados a agir perante a possibilidade da ocorrncia de crime de ao de iniciativa pblica, sendo oportuna a seguinte lio:
A ao criminal, embora sendo sempre pblica, poder ter a iniciativa condicionada provocao do particular. Dessa forma, a iniciativa da ao pode ser pblica ou privada. Como os delitos constituem, em regra fatos graves, a iniciativa da ao, preferencialmente, no estar sujeita a qualquer condio. No entanto, algumas aes criminais, embora tendo iniciativa pblica, para serem iniciadas, dependero de

STF. 2 Turma. HC 90.277-DF. Rel. Ellen Gracie. Julgamento: 17/6/2008. DJe-142, de 31/7/2008, publicado em 1/8/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=principio%20e%20promotor%20e%20natural&base= baseAcordaos>. Acesso em: 25 de fev. 2009, s 9h.

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UNIDADE IV | DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS


requisio do Ministro da Justia, ou ainda de representao do ofendido, ou de quem possa faz-lo. A ao criminal se instrumentaliza no processo. Este se inicia por denncia, a petio inicial elaborada pelo Ministrio Pblico nas aes de iniciativa pblica. De outro modo, a iniciativa privada se manifestar por queixa, petio inicial elaborada por advogado, pea substitutiva da denncia. O crime que enseja a iniciativa privada, remontando a teoria do mnimo tico, aquele mais prximo das fronteiras do mundo do Direito Criminal, ou seja, aquele que tem menor relevncia para a coexistncia social, tendo maior relevncia para os particulares, considerados em si mesmos.3

Sidio Jnior, mais adiante, sustenta que o CPP deixa clara a obrigatoriedade da ao em seu art. 24, ao empregar o verbo ser, ou seja, o MP no tem a faculdade de escolher sobre a convenincia da ao criminal.4 Todavia, a Lei n 9.099, de 26/9/1995, mitigou o princpio da obrigatoriedade, autorizando ao MP, ao contrrio de propor a ao por meio de denncia, a proposta de uma transao que pode resultar em extino da punibilidade (art. 76). Com isso, a obrigatoriedade, nas infraes criminais de menor potencial ofensivo, cede lugar oportunidade, a qual prpria da ao de iniciativa exclusivamente privada. O princpio da obrigatoriedade denominado por alguns autores de princpio da legalidade, o que refora aquilo que proposto no incio deste caderno, no sentido de que os vrios princpios (ou critrios norteadores) da processualidade criminal que so mencionados pelos autores ptrios decorrem de dois: legalidade e supremacia do interesse pblico sobre o particular. O princpio da indisponibilidade traduz que o Ministrio Pblico no pode desistir da ao por ele intentada. Ele est expresso no art. 42 do CPP e foi mitigado pelo art. 89 da Lei n 9.099/1995 (este autoriza a suspenso condicional do processo). Destarte, a indisponibilidade cede lugar disponibilidade, o que prprio da ao criminal de iniciativa exclusivamente privada.5

Oficialidade
Por oficialidade, deve-se entender que a persecuo criminal deve ser feita por rgos oficiais. Ainda que a ao seja de iniciativa privada, estar sujeita ao crivo judicial e manifestao do Ministrio Pblico.

Non bis in idem


Nucci fala em princpio da vedao da dupla punio e do duplo processo pelo mesmo fato6. Significa non (ou ne) bis in idem (no repetir no mesmo), ou seja, a mesma pessoa no poder ser responsabilizada duas vezes pelo mesmo fato.
3 4 5 MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 25. Ibidem. p. 28. Sidio Jnior alerta seus leitores para o fato de autores dizerem que o art. 89 da Lei n 9.099/1995 decorre do princpio da oportunidade (em contraposio ao princpio da obrigatoriedade), posio refutada por ele para dizer que, na verdade, o que h preferncia pela disponibilidade, em contraposio ao critrio da indisponibilidade (Ibidem. p. 27-28) NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. So Paulo: 2008. p. 48.

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DIREITOS E GARANTIAS ImPLCITOS

| UNIDADE IV

H um filme estadunidense intitulado Risco Duplo que deturpa o princpio. Segundo a trama, um homem cria uma situao em que sua mulher o teria matado e ele fugiria enquanto ela cumpriria pena porque condenada pelo homicdio. Durante o perodo de cumprimento da pena, descobre que ele est vivo e resolve terminar o cumprimento da pena e mat-lo ao final porque no poderia ser responsabilizada duas vezes pelo mesmo fato. luz da legislao ptria, a soluo jurdica correta seria, desconstituir a sentena condenatria anterior em sede de reviso criminal (Cdigo de Processo Penal, art. 621, inc. III) e julgar o homicdio motivado pela vingana da mulher. Na hiptese, sequer seria cabvel a detrao do tempo da pena que foi cumprido7, no obstante as posies existentes em sentido contrrio. O ordenamento jurdico ptrio no pretende fomentar a criminalidade por meio da sensao de impunidade que a conta-corrente com o Estado pode induzir. Da a Constituio Federal dispor em seu art. 5: o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A limitao detrao da pena decorrer do fato de no se poder criar a mentalidade de que aquele que ficar preso por certo perodo ter uma conta-corrente com o Estado, sendo que, provado o equvoco da priso, sempre ter o direito de abater o perodo em eventual condenao futura. No caso de priso por fato anterior, tendo havido soluo de continuidade entre as prises, incabvel ser a detrao, s se possibilitando a indenizao.

intranscendncia
A intranscendncia denominada pelos criminalistas em geral de princpio da personalizao da pena, assegurando que a imputao no passar da pessoa responsvel pelo fato criminoso. Nesse aspecto, a Constituio Federal, em seu art. 5, dispe: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido (inc. XLV). So condies da ao: possibilidade do pedido, interesse e legitimidade. Faltando qualquer condio da ao, o Juiz dever rejeitar a denncia ou a queixa (Cdigo de Processo Penal, art. 395, inc. II). Da no poder ser recebida a denncia ou a queixa oferecida contra qualquer pessoa, sem a demonstrao de indcios da sua autoria ou participao no delito.

Durao razovel da priso cautelar


No pode atender supremacia do interesse pblico e legalidade, priso cautelar de longa durao. O processo criminal deve terminar em prazo razovel e a priso cautelar uma exceo que s pode romper o estado de inocncia do ru mediante slidos fundamentos. Pessoas so presas indiscriminadamente sob a tutela do Poder Judicirio e mediante requerimento do Ministrio Pblico. Nos termos do Cdigo Processo Penal, a autoridade policial representa e o Ministrio Pblico e requer a priso preventiva (art. 311). Porm, quando se determina o encarceramento sabendo que a priso no tem condies para atender ao disposto na LEP, violam-se direitos fundamentais da pessoa humana e a segregao ser ilegal, todavia o que mais ocorre na prtica brasileira.
7 MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Execuo criminal. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 175-176.

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POnDEraO DE PrinCPiOs COnstitUCiOnais

UNIDADE

CAPTUlO 11
Simbologia da Constituio federal brasileira
Classificando a Constituio da repblica Federativa do Brasil
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil simblica, rgida, promulgada e analtica. Quanto primeira espcie simblica , analisaremos no prximo item e, quanto a ser rgida, a classificao estabelecida quanto mutabilidade. No tocante a esta classificao, Alexandre de Moraes informa que a Constituio Federal brasileira super-rgida porque algumas das suas normas so imutveis, mencionando o art. 60, 4. Tal posio isolada e no tem lugar no ordenamento jurdico ptrio porque o art. 60, 4,1 da Constituio Federal no proibe a alterao das denominadas clusulas ptreas. O que ele veda abolir, a supresso de certas clusulas, sendo lcito melhorar, aprimorar a clusula ptrea. Nesse ponto, correta a posio de Pedro Lenza, autor que alerta para a possibilidade de alterao das clusulas ptreas dentro de uma ideia de razoabilidade, posio que esposada pelo STF.2 Classificar essencial ao conhecimento cientfico porque necessrio delimitar o objeto de estudo, a fim de localizar sua natureza. Todavia, devido a essa necessidade de delimitao do objeto de estudo, o conhecimento cientfico fragmentrio. De qualquer modo, o conhecimento cientfico mais provvel que esteja correto que o conhecimento no cientfico. Da a escolha de algumas classificaes que julgamos importante para as nossas consideraes finais. Quanto mutabilidade, alterabilidade ou estabilidade, a Constituio pode ser plstica ou flexvel (no exige procedimento legislativo especial para alterao), rgida (exige procedimento legislativo especial para sua modificao), semiplstica ou semirrgida (somente algumas matrias exigem procedimento legislativo especial para sua modificao), fixa ou silenciosa (s podem ser alteradas por novo Poder Constituinte Originrio), transitoriamente flexvel (no exige procedimento especial para alterao por certo perodo, transformando-se depois em rgida) ou imutvel, grantica ou intocvel (pretende ser eterna). No tocante origem, a Constituio pode ser outorgada (imposta unilateralmente por algum ou grupo), promulgada, democrtica ou popular (decorre do trabalho de Assembleia Nacional Constituinte eleita diretamente pelo povo), cesarista ou bonapartista ( elaborada por um imperador ou dspota e submetida a um plebiscito apenas para ratificar a vontade do detentor do poder) ou pactuada (o Poder Constituinte Originrio se concentra em mais de um titular, os quais fazem um pacto para edio da Constituio).
1 2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 5. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 43.

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UNIDADE V | Ponderao de PrincPios constitucionais Classificam-se as Constituies quanto extenso, sendo sinttica, concisa, breve, sumria, sucinta ou bsica, aquela que veicula apenas os princpios fundamentais e estruturais do Estado. Por outro lado, analtica, ampla, extensa, larga, prolixa, longa, desenvolvida, volumosa ou inchada aquela que aborda os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil traz um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, os quais no excluem outros que podem decorrer de Tratados e Convenes de Direito Internacional (art. 5, 2). E, por ser uma constituio analtica, gera a constante necessidade de ponderar os princpios que ela consagra.

Constitucionalizao simblica induz alopoiese


Conceituando constitucionalizao simblica
Pedro Lenza cita Marcelo Neves para conceituar constitucionalizao simblica, para dizer que h ... predomnio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurdico, da funo simblica da atividade legiferante e do seu produto, a lei sobretudo em detrimento da funo jurdico-instrumental.3 O descompasso existente entre as leis e a sociedade complexa, entre o sistema jurdico em face das necessidades sociais e a questo relativa legitimidade ou legitimao das normas e decises judiciais, no pode ficar afastada hoje da teoria da constituio e da perspectiva sistmica emprestada por Niklas Luhmann e Jurgen Habermas. Talvez seja por isso que Canotilho busca subsdios nesses dois pensadores para dar sustentao terica sua afirmao de que as sociedades e os indivduos autovinculam-se por meio de uma constituio a fim de resolver os problemas resultantes da racionalidade imperfeita e dos desvios das suas vontades.4 No momento, nosso objetivo demonstrar que uma constitucionalizao simblica gera problemas e d ensejo s construes alopoiticas que so insustentveis porque levam ao domnio de um setor da sociedade complexa por outro, em um processo em que no h a necessria autoproduo ou autorreproduo do sistema jurdico.

a organizao autopoitica segundo Humberto maturana e Francisco Varela


A base de toda construo biolgica que nos levou a falar em sistemas autopoiticos est nas pesquisas de dois chilenos, Humberto Maturana e Francisco Varela. Eles publicaram um livro intitulado De mquinas e seres vivos aps Francisco Varela ter retornado dos Estados Unidos, onde cursou, em Havard, doutorado em Biologia no perodo de 1967 a 1970. Humberto Maturana diz que o ttulo do livro deveria ser Autopoiese: a organizao do vivo.5

3 4 5

Ibidem. p. 31. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1.385. ROMESN, Humberto Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 9-11.

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Ponderao de PrincPios constitucionais

| UNIDADE V

Humberto Maturana concluiu doutorado em Harvard em 1958, retornando ao Chile em 1960, onde passou a lecionar na Universidade do Chile. Uma pergunta de um aluno sobre como ele poderia ter certeza sobre a origem da vida o levou a meditar sobre o assunto. Nessas reflexes pde concluir que o vivo somente o resultado de uma dinmica no proposital. Concluiu ainda que tudo que acontece em e com os seres vivos tem lugar neles como se operassem como estes auto referidos, e que minha tarefa era falar deles, descrevendo-a.6 Humberto Maturana afirmou:
Ou, ainda de outra maneira, percebi que o ser vivo no um conjunto de molculas, mas uma dinmica molecular, um processo que acontece como unidade separada e singular como resultado de operar, das diferentes classes de molculas que a compem, em um interjogo de interaes e relaes de proximidades que o especificam e realizam como uma rede fechada de cmbios e snteses moleculares que produzem as mesmas classes de molculas que a constituem, configurando uma dinmica que ao mesmo tempo especifica em cada instante seus limites e extenso. a essa rede de produes de componentes, que resulta fechada em si mesma, porque os componentes que produz a constituem ao gerar as prprias dinmicas de produes que a produziu e ao determinar sua extenso como um ente circunscrito, atravs do qual existe um contnuo fluxo de elementos que se fazem e deixam de ser componentes segundo participam ou deixam de participar nessa rede, o que neste livro denominamos autopoiese. E, finalmente, o que dizemos neste livro que um ser vivo de fato um sistema autopoitico molecular, e que a condio molecular parte de sua definio, porque determina o domnio de vinculao em que existe como Unidade composta. Sistemas autopoeticos no moleculares, isto , que existem como unidades compostas em um mbito ou domnio no molecular, porque possuem outro tipo de componentes, so sistemas autopoiticos de outra classe, que compartilham com os seres vivos o que tm a ver com a autopoiese, que, porm, ao existirem em outro domnio possuem outras caractersticas que os torna completamente diferentes. Assim, por exemplo, possvel que uma cultura seja um sistema autopoitico que existe em um espao de conversaes, porm uma cultura, no um ser vivo. Tenho insistido nisto, no por um simples af repetitivo, mas porque acredito que o mais difcil de compreender e aceitar, no que se refere aos seres vivos, : a) que o ser vivo , como ente, uma dinmica molecular, no um conjunto de molculas; b) que o viver a realizao, sem interrupo, dessa dinmica em uma configurao de relaes que se conserva em contnuo fluxo molecular; e c) que enquanto o viver e existe como uma dinmica molecular, no que o ser vivo utilize essa dinmica para ser, produzir-se ou regenerar-se a si mesmo, mas que essa dinmica o que de fato o constitui como ente vivo na autonomia de seu viver.7

Humberto Maturana precisava de uma palavra para enunciar a organizao do vivo de forma melhor que a expresso organizao circular utilizada por ele desde 1965. Surgiu, ento, a palavra autopoiese. Inicialmente, pensou que poderia utilizar a palavra autopoiese exclusivamente para se referir aos seres vivos, mas logo percebeu que ela poderia se referir a muitos domnios diferentes e a muitas classes de sistemas nos quais a autopoiesis incidental e no definitria como no caso dos seres vivos.8
6 7 8 ROMESN, Humberto Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. p. 12. Ibidem. p. 15-16. Ibidem. p. 17.

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UNIDADE V | Ponderao de PrincPios constitucionais Humberto Maturana afirma adiante:


Em resumo, o que neste livro pretendemos fazer, e sustento que o fazemos, mostrar que os sistemas que diferenciamos como seres vivos no mbito do biolgico, so sistemas autopoiticos moleculares, e que o fazemos mostrando que todos os fenmenos biolgicos resultam do operar dos sistemas autopoiticos moleculares, ou das contigncias histricas de seu operar como tais e que, portanto, ser vivo e sistema autopoitico molecular so o mesmo.

Luhmann trouxe a posio de tais chilenos ao sistema jurdico e aos demais sistemas da sociedade global, ocorre que ele afirmaram no ser isso possvel, conforme se pode ver:
Se o que faz o ser vivo, ser vivo, o fato de ser um sistema autopoitico molecular, o que faz o sistema social, sistema social, no pode, de maneira alguma, ser o mesmo, j que o sistema social surge como sistema diferente do sistema vivo ao surgir na distino como sistema social, e quando sua realizao envolva o viver dos seres vivos que lhe do origem. O que nos confunde a interseco estrutural dos sistemas, a realizao de dois ou mais sistemas diferentes por meio da mesma estrutura ou dos mesmos componentes estruturais, na interseco estrutural das diferentes organizaes dos sistemas que se intersectam, no se intersectam e permanecem separados, dando origem a sistemas que existem como totalidades diferentes em espaos distintos. No existe interseco de organizaes, e nem poderia, porque a distino implica a organizao, e ao distinguir somente aparece a organizao envolvida pela operao da distino. Isto , as diferentes organizaes s quais fazemos referncia com as diferentes palavras que utilizamos permanecem independentes e distinguveis entre si, apesar da intercesso de suas diferentes realizaes estruturais. A identidade do sistema fica especificada somente em sua organizao, no em sua estrutura.

Francisco Varela informa que o cerne do conteudo do livro :


Para mim, este livro no perdeu a validade, talvez ao contrrio. O livro difcil, e muitas partes dele so inesperadas, porm diz o que pretende dizer. No existe segunda inteno no livro. Ao escrev-lo no tentei dizer nem fazer diferente do que diz e faz: 1) que os seres vivos tm lugar na realizao de sistemas autopoiticos moleculares distintos; 2) que a dinmica molecular da autopoiese ocorre, quando tem lugar, como fenmeno espontneo, no qual todos os processos moleculares acontecem numa determinao estrutural local sem nenhuma referncia a totalidade que constituem; e 3) que os fenmenos biolgicos, como fenmenos que surgem na realizao do vivo, tm e tiveram lugar nas contingncias do acontecer histrico da realizao da autopoiese molecular, nas unidades distintas que os seres vivos so.9

interessante notar que para os pesquisadores, sistemas que no se autoproduzem, que so dominados por outros, denominam-se alopiticos. A alopoiesis exemplificada como o carro que conduzido pelo seu motorista. Destarte, enquanto o sistema autopoitico se auto-organiza, o alopoitico o inverso.

60

Ibidem. p. 31.

Ponderao de PrincPios constitucionais

| UNIDADE V

Ponderao de princpios constitucionais


S pode ser simblica a Constituio Federal que estabelece que o salrio-mnimo deve ser suficiente para o trabalhador e sua famlia custear moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (art. 7, inc. IV), o valor do salrio-mnimo, em Fev/2009 era de R$ 465,00. Sob a mesma ordem jurdica, subsdios prximos de R$ 25.000,00 so agasalhados, ou seja, ou se admite que o salrio-mnimo insuficiente ou algum est recebendo acima do aceitvel, visto que aquele representa to somente 1,86% deste. Tal distoro se estende ao sistema carcerrio, em que se verifica que os direitos mnimos assegurados constitucionalmente acabam por constituirem falcias que so fomentadas pelos meios de comunicao de massa e vistas com muita apatia pelo sistema jurdico. O Poder Judicirio est vinculado aos direitos fundamentais, devendo defender direitos violados ou ameaados de violncia (Constituio Federal, art. 5, inc. XXXV). Nesse sentido:
A vinculao das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que esto elas no dever de conferir a tais direitos mxima eficcia possvel. Sob um ngulo negativo, a vinculao do Poder Judicirio gera o poder-dever de recusar aplicao a preceitos que no respeitem direitos fundamentais.10

O que no se pode entender como a Constituio Federal probe pena cruel (art. 5, inc. XLVII, alnea e), ala a dignidade da pessoa humana em nvel de fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. III) e aparecem magistrados defensores da priso em locais degradantes sob o argumento de que no se pode retirar do Estado seu ius puniendi. A doutrina do constitucionalismo contemporneo valoriza a tpica.11 Esta tem sido objeto de preocupao porque pode ficar fora de controle na jurisprudncia dos Tribunais.12 Todavia, vem impregnando a Justia Criminal ptria, dando ensejo s mais diversas e contraditrias posies doutrinrias.13 Um sistema autopoitico no pode admitir a proposta de alguns, feita no sentido de que o Judicirio deve assumir, na atualidade, posio mais destacada, entre os demais Poderes estatais, na produo normativa.14 necessrio que as normas se fechem em processo de acoplamento, mediante um procedimento que deve se dar em ambiente estruturalmente fechado e cognitivamente aberto, a fim de comunicando-se com o sistema global, se autoproduzir.

10 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 240. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 256-257. 12 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 201. 13 Posio crtica tpica pode ser encontrada0, em: MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Imputao objetiva: discutindo com o Prof. Dr. Chaves Camargo. Teresina: Jus Navigandi, ano 8, n. 160, 13 dez. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4572&p=2>. Acesso em: 26 de fev. 2009, s 2h35. 14 GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito: aplicada ao direito processual e teoria da constituio. So Paulo: Atlas, 2001. p. 97.

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PrinCPiOs COnstitUCiOnais PEnais

UNIDADE

VI

CAPTUlO 12
Princpio da legalidade
O Princpio da legalidade o norteador de todo Estado de Direito. Da mesma forma ocorre no Direito Penal, em que sua previso decorre no s do artigo 1 do Cdigo Penal, mas tambm do artigo 5, em seus incisos II e XXXIX, da Constituio Federal. A legalidade, na esfera penal, conhecida pelo princpio da anterioridade, o qual probe a punio por fatos que no tenham expressa previso legal. Dessa forma, fica vedada a utilizao da analogia e dos costumes como fato gerador de crimes1. Por consequncia, uma lei mais benfica dever retroagir, caso venha a beneficiar o ru, cumprindo assim o disposto no artigo 2 do Cdigo Penal e no artigo 5, XL, da Constituio Federal. Dessa forma, a edio de lei mais gravosa ao acusado no pode ter efeitos retroativos, ao contrrio da lei mais benfica que entra em vigor imediatamente e retroage com relao aos fatos anteriores. Por isso, o Supremo Tribunal Federal ao decidir sobre a Lei no 11.464/07, que alterou o disposto no artigo 2, 1, da Lei no 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Supremo, que tratava sobre a proibio da progresso de regime, entendeu que o modelo anterior lei, que previa a progresso de regime com 1/6 da pena fora revogado pela Lei no 8.072, que, por sua vez, ao ter sido declarado inconstitucional, voltou ao patamar inicial. Assim, a Lei no 11.464/07, ao versar sobre a possibilidade de progresso de regime com 2/5 ou 3/5 dependendo da primariedade ou no do ru, seria mais prejudicial, portanto no retroagindo, tendo efeito apenas aos fatos praticados na sua vigncia2
1 No pode o julgador, por analogia, estabelecer sano sem previso legal, ainda que para beneficiar o ru, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situao de outra forma. Em face do que dispe o 4 do art. 155 do Cdigo Penal, no se mostra possvel aplicar a majorante do crime de roubo ao furto qualificado. (HC 92.626, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-3-2008, 1 Turma, DJE de 2-5-2008). No mesmo sentido: HC 95.398, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 4-8-2009, 1 Turma, DJE de 4-9-2009. Progresso de regime prisional. Fato anterior Lei 11.464/2007. (...) A questo de direito versada nestes autos diz respeito possibilidade (ou no) de progresso do regime de cumprimento da pena corporal imposta no perodo de vigncia da redao originria do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, no alterou a vigncia da regra contida no art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990 (na sua redao original). Houve necessidade da edio da Lei n. 11.464/2007 para que houvesse a alterao da redao do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que considerada a orientao que passou a existir nesta Corte luz do precedente no HC 82.959/SP o sistema jurdico anterior edio da lei de 2007 era mais benfico ao condenado em matria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n. 11.464/2007 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progresso do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. No mesmo sentido: HC 94.025/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1 Turma, DJ 03-06-2008. Neste ltimo julgado, ficou expressamente consignado que relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007, a progresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica. O art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990 (na sua redao original) no pode ser utilizado como parmetro de comparao com a Lei n. 11.464/2007, diante da sua declarao de inconstitucionalidade, ainda que no exerccio do controle concreto, no julgamento doHC 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurlio). (...) concedeu-se a ordem para considerar possvel a progresso do regime prisional desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execuo da pena apreciar o pedido de progresso, inclusive quanto presena dos demais requisitos, considerado o fator temporal acima indicado. (RHC 91.300, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 5-3-2009, Plenrio, DJE de 3-4-2009). No mesmo sentido: HC 97.659, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 13-10-2009, 1 Turma, DJE de 20-11-2009; HC 98.449, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 4-8-2009, 1 Turma, DJE de 28-8-2009; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 23-6-2009, 2 Turma, DJE de 18-12-2009; HC 96.586, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-3-2009, 2 Turma, DJE de 26-6-2009; HC 94.258, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-11-2008, 1 Turma, DJE de 17-4-2009.

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UNIDADE VI | PrincPios constitucionais Penais Vale lembrar que para o Direito Penal, o princpio da anterioridade possui validade sempre que o mrito, especialmente a priso e a pena estiverem sendo tratadas pela norma. J o processo penal possui regra distinta, a qual no se tem a possibilidade de retroao para benefcio do ru, seguindo as regras do direito comum.

Princpio da responsabilidade pessoal


Dispe a Constituio Federal que no artigo 5, XLV, em seu incio que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Diferentemente da responsabilidade civil ou administrativa, a punibilidade no Direito Penal exclusivamente pessoal, no se responsabilizando parentes, amigos ou quaisquer pessoas estranhas ao fato criminoso. Dessa forma, no existe responsabilidade familiar, societria ou coletiva. Um exemplo disso ocorria na apreenso e consequente prtica criminosa de produtos expostos venda com validade vencida, a qual se prendia em flagrante certos indivduos que, civilmente poderiam ter alguma responsabilidade, como donos do estabelecimento comercial, mas que nada tinham a ver subjetivamente com o fato, haja vista que o responsvel pela averiguao e reposio dos produtos era um de seus empregados. No se deve confundir o princpio da responsabilidade pessoal com o da materializao do fato, j que este trata da proibio da exteriorizao de condutas internas ou da forma de ser de um indivduo, representando um verdadeiro direito penal do autor. Da mesma forma, o princpio no se confunde com o da culpabilidade, mas deste se aproxima, j que cada um responde pelo seu ato praticado, na medida de sua culpabilidade. Entretanto, o grau de reprovao ou de culpa de cada agente ser verificado em um momento subsequente, no devendo ter um tratamento nico. Luiz Flvio Gomes diz que o princpio da responsabilidade pessoal compatvel com trs situaes3:

a) Com a exigncia da responsabilidade daquele que, tendo dever jurdico, no impede a prtica de certos delitos de outras pessoas. b) De quem, por ao, inclusive no dolosa, infringe certos deveres que lhe incumbem pessoalmente de vigiar, inspecionar, controlar, supervisionar etc. a atuao de terceiros. c) De quem atua em nome de pessoa jurdica de modo personalssimo, ou seja, praticando diretamente a ao verbal incriminada ou tendo efetiva participao em ao ou omisso alheia.
Entretanto, por interpretao constitucional dos artigos 173, 5 e 225, 3, admite-se a responsabilidade da pessoa jurdica, conforme dispe o artigo 3 da Lei no 9.605/98. Apesar de discutvel, o Superior Tribunal

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GOMES, Luiz Flvio, pp.551 e 552

PrincPios constitucionais Penais

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de Justia confirmou a validade normativa do dispositivo no julgamento do Recurso Especial 564.960, de relatoria do Ministro Gilson Dipp4, deciso confirmada em vrios outros julgados subsequentes.

Princpio da individualizao da pena


O princpio da individualizao da pena tem previso no artigo 5, XLVI da Constituio Federal e faz com que o indivduo responda exclusivamente por aquilo que praticou. por causa do princpio da individualizao da pena que o Ministrio Pblico, no momento do oferecimento da denncia, precisa individualizar, sempre que possvel, a conduta de cada um dos denunciados, lembrando sempre de que, no concurso de pessoas, tem-se uma fico jurdica em que todos os coautores atuam como se realizassem o tipo como um todo5.
4 CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURDICA. RESPONSABILIZAO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPO POLTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENO DE DANOS AO MEIO AMBIENTE. CAPACIDADE DE AO. EXISTNCIA JURDICA. ATUAO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CORRESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS NATUREZA JURDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.

I. Hiptese em que pessoa jurdica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluio em leito de um rio, atravs de lanamento de resduos, tais como, graxas, leo, lodo, areia e produtos qumicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial. II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequvoca, a possibilidade de penalizao criminal das pessoas jurdicas por danos ao meio ambiente. III. A responsabilizao penal da pessoa jurdica pela prtica de delitos ambientais advm de uma escolha poltica, como forma no apenas de punio das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma mesmo de preveno geral e especial. IV. A imputao penal s pessoas jurdicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ao de relevncia penal, de serem culpveis e de sofrerem penalidades. V. Se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdico e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto, ser passvel de responsabilizao penal. VI. A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurdica, neste contexto, limita-se vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VII. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em benefcio do ente moral. VIII. De qualquer modo, a pessoa jurdica deve ser beneficiria direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso do seu representante legal ou contratual ou de seu rgo colegiado. IX. A atuao do colegiado em nome e proveito da pessoa jurdica a prpria vontade da empresa. A coparticipao prev que todos os envolvidos no evento delituoso sero responsabilizados na medida se sua culpabilidade. X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurdicas penas autnomas de multas, de prestao de servios comunidade, restritivas de direitos, liquidao forada e desconsiderao da pessoa jurdica, todas adaptadas sua natureza jurdica. XI. No h ofensa ao princpio constitucional de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado..., pois incontroversa a existncia de duas pessoas distintas: uma fsica que de qualquer forma contribui para a prtica do delito e uma jurdica, cada qual recebendo a punio de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XII. A denncia oferecida contra a pessoa jurdica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual-penal. XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. 5 HABEAS CORPUS. TRFICO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. DENNCIA. COAUTORIA. PEA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. INICIAL ACUSATRIA QUE DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INPCIA NO EVIDENCIADA.

1. No pode ser acoimada de inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no art. 41 do CPP, descrevendo perfeitamente os fatos tpicos imputados, crimes em tese, com todas as suas circunstncias, atribuindo-os ao paciente, terminando por classific-los, ao indicar os ilcitos supostamente infringidos. 2. A ausncia de individualizao pormenorizada das condutas no caso de concurso de pessoas, por si s, no motivo de inpcia da denncia, conforme, alis, este Superior Tribunal j decidiu no sentido de que no h necessidade de explicitar minuciosamente a participao de cada um dos coautores, bastando, portanto, a narrativa dos fatos e sua autoria, a fim de possibilitar a ampla defesa. 3. Se a vestibular acusatria narra em que consistiu a ao criminosa do paciente e dos corrus nos delitos em que lhes incursionou, permitindo o exerccio da ampla defesa, invivel acolher-se a pretenso de invalidade da pea vestibular. (...) 3. Ordem denegada. (HC 130.883/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 15/12/2009)

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UNIDADE VI | PrincPios constitucionais Penais O Ministrio Pblico ao denunciar cada um dos autores da conduta, permite ao Juiz, no momento da sentena, definir a participao de cada um deles. No momento da aplicao da pena, o Juiz vai se utilizar do artigo 59 e seguintes do Cdigo Penal e definir qual ser a sano para cada um dos condenados. Em face desse princpio, vedado ao Juiz dar uma pena genrica ao acusado ou aos muitos acusados. O Supremo Tribunal Federal entende tambm que o princpio da individualizao da pena se estende ao cumprimento da pena, ao julgar o Habeas Corpus 82.9596, definindo como inconstitucional a antiga proibio da progresso de regime prevista na Lei de crimes hediondos na sua redao originria. A Constituio Federal prev no mesmo inciso XLVI, do artigo 5, as modalidades de penas existentes no nosso direito. Vale lembrar que o rol taxativo como prev o prprio artigo, ao dizer que adotar entre outras, as penas de privao ou restrio de liberdade, a pena de perda de bens, a pena de multa, a prestao social alternativa e a suspenso ou interdio de direitos. Esse rol vem, hoje, disciplinado no artigo 43 do Cdigo Penal.

Princpio da responsabilidade subjetiva


O direito penal fundado na responsabilidade subjetiva dos seus agentes, ou seja, na necessidade de que cada um dos indivduos responda no s pelo que fez, mas apenas quando pratica de forma culposa. Por isso a culpabilidade fundamental e vem representada na ideia latina do nullum crimen sine culpa. A culpa a anttese da inocncia e uma noo comum a toda a sociedade. Qualquer criana quando apontada pela prtica de alguma travessura busca sua iseno ao afirmar que no tinha culpa daquele fato ocorrido. A responsabilidade subjetiva tem uma natureza similar ao obrigar o Estado comprovar o elemento subjetivo do autor do fato, no sendo apenas uma relao de causa e efeito.

PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.

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(HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

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Interessante associar a responsabilidade subjetiva individualizao da pena. O Estado precisa demonstrar a atuao de cada um dos autores da conduta especialmente a culpa de cada um dentro do processo criminoso. O Superior Tribunal de Justia em um antigo julgado deixa claro que o fato de um indivduo ser scio de uma entidade e crimes tenham sido praticados pelos integrantes daquela entidade no suficiente para responsabiliz-lo criminalmente por essa conduta.7 A grande mitigao do princpio da culpabilidade encontra-se nas medidas de segurana cuja punio imputada pela culpabilidade, mas a punio orientada pela periculosidade e no pela culpabilidade do agente. Em outras palavras, o fato criminoso precisa ser culpvel, mas uma vez apontada a autoria e determinando o Juiz a aplicao de uma medida de segurana, a amplitude da medida guiada pela periculosidade conforme se v dos artigos 96 e seguintes do Cdigo Penal.

Dignidade da pessoa humana


O princpio da dignidade da pessoa humana no exclusivo do Direito Penal, mas possui, na Constituio Federal, um tratamento especial quando se trata da dignidade no cumprimento e na execuo da pena. O artigo 1, III, dispe que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Dessa forma, o ser humano no pode deixar de ser tratado como pessoa, sendo meramente uma coisa. Apesar de vrias restries a direitos seus, como a liberdade, o de votar e ser votado no caso de condenao transitada em julgado, no se pode esquecer da natureza humanitria da pena. O artigo 5, III, da Carta Magna dispe que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. No se pode punir a pessoa visando sua humilhao pblica ou um mal desnecessrio. com base no artigo 5, III, que o Supremo entendeu como humilhante o emprego de algemas, sendo esta uma medida excepcional. Tal posicionamento fica claro no voto da Ministra Carmen Lcia no julgamento do HC 89.429:
As algemas, em prises que provocam grande estardalhao e comoo pblica, cumprem, hoje, exatamente o papel da infmia social. E esta uma pena que se impe antes mesmo de se finalizar a apurao e o processo penal devido para que se fixe a punio necessria para que a sociedade imponha o direito a que deve se submeter o criminoso. Se a priso uma situao pblica e certo que a sociedade tem o direito de saber quem a ela se submete de se acolher como vlida juridicamente que se o preso se oferece s providncias policiais sem qualquer reao que coloque em risco a sua segurana, a de terceiros e a ordem pblica no h necessidade de uso superior ou desnecessrio de fora
7 RHC PENAL PROCESSUAL PENAL PESSOA JURIDICA SCIO RESPONSABILIDADE PENAL DENUNCIA REQUISITOS A RESPONSABILIDADE PENAL PESSOAL. IMPRESCINDIVEL A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

REPELIDA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TAIS PRINCPIOS SO VLIDOS TAMBM QUANDO A CONDUTA PRATICADA POR SCIOS DE PESSOA JURDICA. NO RESPONDEM CRIMINALMENTE, PORM, PELO S FATO DE SEREM INTEGRANTES DA ENTIDADE. INDISPENSVEL O SCIO PARTICIPAR DO FATO DELITUOSO. CASO CONTRRIO, TER-SE-, ODIOSA RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. SER SCIO NO CRIME. A DENNCIA, POR ISSO, DEVE IMPUTAR CONDUTA DE CADA SCIO, DE MODO A QUE O COMPORTAMENTO SEJA IDENTIFICADO, ENSEJANDO POSSIBILIDADE DE EXERCCIO DO DIREITO PLENO DE DEFESA. (RHC 2.882/MS, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/1993, DJ 13/09/1993 p. 18580)

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ou constrangimento. Nesse caso, as providncias para coagir no so uso, mas abuso de medidas e instrumentos. E abuso, qualquer que seja ele e contra quem quer que seja, indevido no Estado Democrtico. A Constituio da Repblica, em seu art. 5, inc. III, em sua parte final, assegura que ningum ser submetido a tratamento degradante, e, no inciso X daquele mesmo dispositivo, protege o direito intimidade, imagem e honra das pessoas. De todas as pessoas, seja realado. No h, para o direito, pessoas de categorias variadas. O ser humano um e a ele deve ser garantido o conjunto dos direitos fundamentais. As penas havero de ser impostas e cumpridas, igualmente por todos os que se encontrem em igual condio, na forma da lei

Impor a um cidado um trabalho incomum como pena uma afronta ao artigo 5, III. Imaginemos um engenheiro, condenado por um crime de menor potencial ofensivo, como um desacato, sendo compelido a limpar o estrume dos animais na rua. Tal pena , indubitavelmente vexatria, assim como seria indigno condenar algum a, por exemplo, comer um inseto ou ficar parado como uma esttua. A Constituio Federal tambm dispe em outro inciso do artigo 5, o XLVII, certas proibies de penas, como a pena de morte, salvo no caso de guerra declarada, as penas de carter perptuo, as de trabalhos forados, as de banimento e as cruis. Tais vedaes hoje se estendem inclusive para a extradio, onde o Brasil no pode entregar o extraditado sem o compromisso do pas requerente de comutar a pena para os limites legais. O entendimento, que sempre foi oscilante no Supremo Tribunal Federal, restou consolidado aps o julgamento da Extradio 8558, que decidiu sobre a entrega de Maurcio Norambuena, conhecido no Brasil pelo sequestro do publicitrio Washington Olivetto, condenado no Chile a cumprir uma pena de priso perptua. Dentro dessa limitao, o Supremo tambm entendeu como no recepcionada a possibilidade de decretao de medida de segurana ad aeternum, ficando esta limitada ao parmetro constitucional de 30 anos.9 Muitos crticos dessa limitao constitucional buscam alterar o artigo 5, XLVII, entretanto esbarram na proteo de clusula ptrea existente nele. Entretanto, teoricamente seria possvel a realizao de um plebiscito e assim, em face da vontade popular, soberana, poder-se-ia mudar e autorizar a pena de morte. Um ltimo inciso que tambm versa sobre a dignidade do cumprimento da pena o XLVIII, o qual prev que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Tal dispositivo obriga o Estado a manter estabelecimentos dignos e adequados, o que, infelizmente no acontece na prtica. Com base neste inciso que alguns Juzes de execuo soltam condenados que no possuem condies de cumprir pena em presdios superlotados. O Supremo
8 Extradio e priso perptua: necessidade de prvia comutao, em pena temporria (mximo de 30 anos), da pena de priso perptua Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em obedincia Declarao Constitucional de Direitos (CF, art. 5, XLVII, b). A extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da reviso, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudncia em tema de extradio passiva. (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-72005) Medida de segurana Projeo no tempo Limite. A interpretao sistemtica e teleolgica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Cdigo Penal e o ltimo da Lei de Execues Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prises perptuas. A medida de segurana fica jungida ao perodo mximo de trinta anos. (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-8-05, 1 Turma, DJ de 23-9-05).

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Tribunal Federal, vendo-se obrigado a ver um conflito entre a ausncia de presdios adequados na prtica e a previso constitucional, entende que no havendo local para cumprimento de pena em regime semiaberto, faz-se a transformao para o regime aberto. No havendo tal estabelecimento, impe-se a priso domiciliar. 10 Pode-se, inclusive, inserir o princpio da humanidade da pena dentro da dignidade da pessoa humana, permitindo, por exemplo, que o preso doente, por fora do disposto no artigo 117 da Lei de Execues Penais venha a ter direito a uma priso domiciliar.11

Princpio da proporcionalidade
Apesar de no estar expresso na Constituio, o Princpio da proporcionalidade hoje considerado um de seus princpios basilares. Sua fundamentao decorre do devido processo legal, conforme j decidiu o STF na Adin 1922, entre outras. 12 No Direito Penal o princpio ganha um efeito ainda maior, haja vista que a aplicao da pena um processo proporcional em si. O Juiz precisa analisar, de forma proporcional, a quantidade de pena a ser impostada a cada um dos autores da conduta. O art. 59, definidor da pena-base, nada mais faz do que cumprir a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, dispondo que a lei s deve cominar penas estritamente necessrias e proporcionais ao delito.

10 Incumbe ao Estado aparelhar-se visando observncia irrestrita das decises judiciais. Se no houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, d-se a transformao em aberto e, inexistente a casa do albergado, a priso domiciliar. (HC 96.169, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 25-8-09, 1 Turma, DJE de 9-10-09). Vide: HC 94.810, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 28-10-08, 1 Turma, DJE de 6-3-09; HC 87.985, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-3-07, 2 Turma, Informativo 460. 11 Priso preventiva. (...) Autos instrudos com documentos comprobatrios do debilitado estado de sade do paciente, que provavelmente definhar na priso sem a assistncia mdica de que necessita, o estabelecimento prisional reconhecendo no ter condies de prest-la. O artigo 117 da Lei de Execuo Penal determina, nas hipteses mencionadas em seus incisos, o recolhimento do apenado, que se encontre no regime aberto, em residncia particular. Em que pese a situao do paciente no se enquadrar nas hipteses legais, a excepcionalidade do caso enseja o afastamento da Smula 691-STF e impe seja a priso domiciliar deferida, pena de violao do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio do Brasil). (HC 98.675, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-6-2009, 2 Turma, DJE de 21-8-2009). Vide: HC 95.334, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-3-2009, 1 Turma, DJE de 21-8-2009; RHC 94.358, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-4-2008, 2 Turma, Informativo 504. 12 EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Impugnao nova redao dada ao 2 do artigo 33 do Decreto Federal 70.235, de 06.03.72, pelo artigo 32 da Medida Provisria 1699-41, de 27.10.98, e o caput do artigo 33 da referida Medida Provisria. Aditamentos com relao s Medidas Provisrias posteriores. - Em exame compatvel com a liminar requerida, no tm relevncia suficiente para a concesso dela as alegadas violaes aos artigos 62 e 5, XXXIV, XXXV, LIV e LV, e 62 da Constituio Federal quanto redao dada ao artigo 33 do Decreto Federal 70.235/72 recebido como lei pela atual Carta Magna pelo artigo 32 da Medida Provisria 1699-41, de 27 de outubro de 1998, atualmente reeditada pela Medida Provisria 1863-53, de 24 de setembro de 1999. No tocante ao caput do j referido artigo 33 da mesma Medida Provisria e reedies sucessivas, basta, para considerar relevante a fundamentao jurdica do pedido, a alegao de ofensa ao princpio constitucional do devido processo legal em sentido material (art. 5, LIV, da Constituio) por violao da razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz esse princpio constitucional. Ocorrncia, tambm, do periculum in mora. Suspenso de eficcia que, por via de consequncia, se estende aos pargrafos do dispositivo impugnado. Em julgamento conjunto de ambas as ADINs, delas, preliminarmente, se conhece em toda a sua extenso, e se defere, em parte, o pedido de liminar, para suspender a eficcia, ex nunc e at julgamento final do artigo 33 e seus pargrafos da Medida Provisria n 1863-53, de 24 de setembro de 1999. (ADI 1922 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/1999, DJ 24-11-2000 PP-00089 EMENT VOL-02013-01 PP-00032)

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UNIDADE VI | PrincPios constitucionais Penais A proporcionalidade deve ser aplicada tanto pelo legislador quanto pelo Juiz. O legislador no pode incorrer na chamada proibio de excesso, como ocorreu no caso da vedao legal concesso de fiana e de liberdade provisria ao crime de porte ilegal de armas.13 O princpio da proporcionalidade deve ser visto como um dos basilares princpios jurdicos, mas sempre com a ressalva de que o razovel se insere dentro do ordenamento jurdico, no sendo um mero capricho do intrprete. Sua falta de positivao pode gerar a entendimento dspares, obrigando o Judicirio a utilizar-se de cautela na adoo do princpio, haja vista que sua m utilizao um caminho aberto para a discricionariedade ou mais, a arbitrariedade legal.

Princpio da ofensividade
O princpio da ofensividade , na verdade, uma grande crtica ao finalismo abstrato de Hans Welzel. Prximo do princpio da proporcionalidade, a ofensividade busca um utilitarismo nos crimes e na pena, as quais determinam que para que haja uma pena precise haver uma injria, um dano ou uma ameaa a um bem jurdico, no devendo ser punvel condutas apenas formalmente abstratas. Associa-se, ento a ofensividade proteo aos bens jurdicos. Se o Direito Penal existe para proteger determinados bens jurdicos, nada mais correto que ele esteja limitado quando o bem jurdico realmente for atacado. Exemplo disso ocorre na contraveno de vadiagem onde nenhuma conduta punvel, e sim apenas o modo de ser do indivduo. Da mesma forma, o Direito Penal no se preocupa com os pensamentos do indivduo, mas apenas com a exteriorizao de seus fatos. Caso contrrio, estar-se-ia admitindo a existncia de um Direito Penal do autor, o que seria absolutamente contrrio ao Direito Penal do ato, consagrado constitucionalmente a partir do momento que a CF admite a necessidade de crime para a punio penal de algum.
13 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI No 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASO DA COMPETNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA DESCARACTERIZADA. PREDOMINNCIA DO INTERESSE PBLICO RECONHECIDA. OBRIGAO DE RENOVAO PERIDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBM AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NO ACOLHIDOS. FIXAO DE IDADE MNIMA PARA A AQUISIO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. REALIZAO DE REFERENDO. INCOMPETNCIA DO CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO PROIBIO DO ESTABELECIMENTO DE FIANA E LIBERDADE PROVISRIA. I Dispositivos impugnados que constituem mera reproduo de normas constantes da Lei no 9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei no 10.826/2003, ou so consentneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciam preceitos que guardam afinidade lgica, em uma relao de pertinncia, com a Lei no 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidncia da Repblica, razo pela qual no se caracteriza a alegada inconstitucionalidade formal. II Invaso de competncia residual dos Estados para legislar sobre segurana pblica inocorrente, pois cabe Unio legislar sobre matrias de predominante interesse geral. III O direito do proprietrio percepo de justa e adequada indenizao, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violao ao art. 5, XXII, da Constituio Federal, bem como ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido. IV A proibio de estabelecimento de fiana para os delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo, mostra-se desarrazoada, porquanto so crimes de mera conduta, que no se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade. V Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria competente. VI Identificao das armas e munies, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes, medida que no se mostra irrazovel. VII A idade mnima para aquisio de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei ordinria, como se tem admitido em outras hipteses. VIII Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35, tendo em conta a realizao de referendo. IX Ao julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003. (ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 2610-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00386)

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O princpio da ofensividade tem grande guarida no Direito italiano14 em que seu desenvolvimento se aproxima de um controle constitucional da razoabilidade da lei penal. Da ofensividade deriva a interveno mnima e, por sua vez, o princpio da insignificncia. Os Tribunais Superiores confirmam, para aplicao da insignificncia a mnima ofensividade da conduta praticada.15 Da mesma forma, no se deve imaginar como inofensivo, como defendem alguns o porte de arma de fogo desmuniciada, haja vista que sua utilizao no se circunscreve aos crimes contra a vida e a integridade fsica, mas tambm aos crimes contra o patrimnio, podendo muito bem servir de ameaa para a prtica de um roubo.16 Sem dvidas, o princpio da ofensividade possui um campo extenso de evoluo e cada vez mais deve ser compreendido como um princpio constitucional implcito no ordenamento jurdico brasileiro.

Presuno de inocncia
O princpio da no culpabilidade ou da presuno de inocncia tem origem no artigo 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, vindo a ser adotado pela nossa Constituio Federal no seu artigo 5, LVII. Diversos so as consequncias decorrentes desse princpio. 1. A restrio da liberdade do acusado s ser a ttulo cautelar, por necessidade ou convenincia. 2. O acusado no tem de provar a sua inocncia, mas sim o Estado. 3. O princpio do in dbio pro reo, devendo o juiz ter a convico de que o acusado o responsvel pelo delito. 4. Qualquer medida constritiva (quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico) deve ser feita em carter excepcional e indispensvel para o processo.
14 GOMES, Luiz Flvio, Direito Penal v. 1, Introduo e princpios fundamentais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pp.488 493 15 HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. SUBTRAO DE BENS DE VALOR NFIMO. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS DESFAVORVEIS. IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. ABSOLVIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. 2. Hiptese de furto de dois pares de chinelos, avaliados em R$ 18, 60 (dezoito reais e sessenta centavos), no ensejando prejuzo algum vtima, seja com a conduta do paciente, seja com a consequncia dela, mostrando-se desproporcional a aplicao da sano penal no caso, pois o resultado jurdico, ou seja, a leso produzida, mostra-se absolutamente irrelevante. 3. O fato de o crime ser qualificado ou mesmo a existncia de circunstncias de carter pessoal desfavorveis, tais como o registro de antecedentes criminais ou reincidncia, no so bices, por si ss, ao reconhecimento do princpio da insignificncia. 3. Ordem concedida para, aplicando-se o princpio da insignificncia, absolver o paciente com fulcro no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. (HC 143.921/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010) 16 PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI No 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. A segurana coletiva o objeto jurdico imediato dos tipos penais compreendidos entre os arts. 12 e 18 da Lei no 10.826/03, com os quais visa o legislador, mediatamente, proteger a vida, a integridade fsica, a sade, o patrimnio, entre outros bem jurdicos fundamentais. 2. Consoante o firme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, tais crimes so de perigo abstrato, do que se conclui ser presumida a ofensividade da conduta ao bem jurdico tutelado, sendo tpica a conduta. 3. Ordem denegada. (HC 143.670/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009)

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UNIDADE VI | PrincPios constitucionais Penais O princpio da presuno de inocncia mostrou-se prevalente sobre a negativa do efeito suspensivo nos recursos de natureza extraordinria como os RESp e os RE, interpretando que no pode ser admitida a execuo antecipada da pena, como dispe o art. 637 do Cdigo de Processo Penal.17 Exceo a essa regra ocorre na hiptese de recurso claramente protelatrio, como decidiu o E. STF no julgamento do

17 EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinquente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida. (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)

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HC 88.50018, posterior ao leading case anterior. Ressalte-se que o fato de no haver ainda a condenao transitada em julgado, no fato impeditivo para a eventual decretao de priso preventiva do ru.19 Utilizando-se do princpio da no culpabilidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o empate no caso de deciso colegiada deve favorecer o ru20. Relevante alterao se deu com a interpretao dos maus antecedentes no momento da aplicao da pena, onde a Suprema Corte aboliu a possibilidade de adoo de condenaes no transitadas em julgado a fim de se aumentar a pena-base em face aos maus antecedentes.21

18 Os julgamentos j ocorridos nos autos da ao penal de origem, todos contrrios defesa, no recomendam a manuteno da liminar concedida no incio do processo. A questo debatida pelo paciente nos autos originrios j foi incisivamente resolvida em acrdos que aplicaram a jurisprudncia sedimentada, alm de smulas do Supremo Tribunal Federal. O paciente j teve inmeras oportunidades de discutir a deciso condenatria, j exaustivamente confirmada, o que deixa patente a inteno da defesa de retardar o trnsito em julgado da condenao, por meio da interposio de sucessivos e infindveis recursos. Ordem denegada, com revogao da liminar e autorizao para a execuo imediata e definitiva da pena. (HC 88.500, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-10-09, 2 Turma, DJE de 18-12-09) 19 E M E N T A: HABEAS CORPUS CONDENAO PENAL RECORRVEL SUBSISTNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII) - RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N 2) ACRDO QUE ORDENA A PRISO DO CONDENADO SEM QUALQUER FUNDAMENTAO EXECUO PROVISRIA DA PENA IMPOSSIBILIDADE DECRETABILIDADE DA PRISO CAUTELAR POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP NECESSIDADE DA VERIFICAO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOO DESSA MEDIDA EXTRAORDINRIA SITUAO EXCEPCIONAL NO VERIFICADA NA ESPCIE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDNCIA DA SMULA 691/STF HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA E CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS COMPATIBILIDADE DA PRISO CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA RECORRVEL, DESDE QUE SE EVIDENCIE A IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXCEPCIONAL. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a priso decorrente de sentena condenatria meramente recorrvel no transgride o princpio constitucional da inocncia, desde que a privao da liberdade do sentenciado satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe so inerentes encontre fundamento em situao evidenciadora da real necessidade de sua adoo. Precedentes. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos no assegura, de modo irrestrito, ao condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de So Jos da Costa Rica, em tema de proteo ao status libertatis do ru, estabelece, em seu Artigo 7, n 2, que Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas, admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema jurdico nacional instituir os casos em que se legitimar, ou no, a privao cautelar da liberdade de locomoo fsica do ru ou do condenado. Precedentes. PRISO CAUTELAR CARTER EXCEPCIONAL. A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. A questo da decretabilidade da priso cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria. Doutrina. Precedentes. EXECUO PROVISRIA DA PENA E O POSTULADO DA PRESUNO DE INOCNCIA. O Supremo Tribunal Federal no reconhece a possibilidade constitucional de execuo provisria da pena, por entender que orientao em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presuno constitucional de inocncia. Precedentes. (HC 99891, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-05 PP-00897) 20 Recurso. Especial. Matria criminal. Interposio contra acrdo denegatrio de pedido de habeas corpus. Julgamento pelo Tribunal Superior de Justia. Empate na votao. Convocao de Ministro de outra Turma para voto de desempate. Inadmissibilidade. Previso regimental, ademais, de deciso favorvel ao ru em sede de habeas corpus. Art. 41-A, nico, da Lei n. 8.038/90. Aplicao analgica ao caso. Presuno constitucional de no culpabilidade. Regra decisria do in dubio pro reo. HC concedido para proclamar a deciso favorvel ao ru. Precedentes. Inteligncia do art. 5, LVII, da CF. Verificando-se empate no julgamento de recurso interposto pelo ru em habeas corpus, proclama-se-lhe como resultado a deciso mais favorvel ao paciente. (HC 89.974, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-112008, DJE de 5-12-2008) 21 Reconhecimento, pelo magistrado sentenciante, de que a existncia de referido inqurito policial legitima a formulao de juzo negativo de maus antecedentes (...). A mera sujeio de algum a simples investigaes policiais (arquivadas ou no), ou a persecues criminais ainda em curso, no basta, s por si ante a inexistncia, em tais situaes, de condenao penal transitada em julgado , para justificar o reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes. Somente a condenao penal transitada em julgado pode justificar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de no culpabilidade do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-penal de condenado, com todas as consequncias legais da decorrentes. Precedentes. Doutrina. (HC 69.298, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-92, DJ de 15-12-2006)

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UNIDADE VI | PrincPios constitucionais Penais Entretanto, contraditoriamente, o Supremo interpretou que o preceito no absoluto, entendendo que, por exemplo, a prtica de qualquer crime admite a regresso do regime, mesmo que ainda no haja o trnsito em julgado da sentena condenatria. 22 A aceitao da presuno da inocncia tambm interferiu em outros ramos do direito, como no caso de concurso pblico, onde se decidiu que o fato de um indivduo responder a ao penal no pode gerar no seu afastamento no exame de provas23, salvo no caso de concurso de policial, em que o cumprimento de suspenso condicional da pena seria incompatvel com o exerccio do cargo.24

22 Regresso de regime prisional. Falta grave. Fato definido como crime. Soma ou unificao de penas. Benefcios da execuo. Arts. 111 e 118 da Lei no 7.210/84. Remio. Smula Vinculante 9 do Supremo Tribunal Federal. Princpio da presuno de inocncia. Dignidade da pessoa humana. Vetor estrutural. (...). A prtica de falta grave pode resultar, observado o contraditrio e a ampla defesa, em regresso de regime. A prtica de fato definido como crime doloso, para fins de aplicao da sano administrativa da regresso, no depende de trnsito em julgado da ao penal respectiva. A natureza jurdica da regresso de regime lastreada nas hipteses do art. 118, I, da Lei de Execues Penais sancionatria, enquanto aquela baseada no incido II tem por escopo a correta individualizao da pena. A regresso aplicada sob o fundamento do art. 118, I, segunda parte, no ofende ao princpio da presuno de inocncia ou ao vetor estrutural da dignidade da pessoa humana. Incidncia do teor da Smula vinculante n. 9 do Supremo Tribunal Federal quando perda dos dias remidos. (HC 93.782, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-9-08, DJE de 17-10-08) 23 (...) Viola o princpio constitucional da presuno da inocncia, previsto no art. 5, LVII, da Constituio Federal, a excluso de candidato de concurso pblico que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena condenatria. (...) Agravo regimental improvido. (RE 559.135-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2008, DJE de 13-6-2008) 24 Concurso pblico. Policial civil. Idoneidade moral. Suspenso condicional da pena. Art. 89 da Lei n. 9.099/1995. No tem capacitao moral para o exerccio da atividade policial o candidato que est subordinado ao cumprimento de exigncias decorrentes da suspenso condicional da pena prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 que impedem a sua livre circulao, includa a frequncia a certos lugares e a vedao de ausentar-se da comarca, alm da obrigao de comparecer pessoalmente ao Juzo para justificar suas atividades. Reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral necessria ao exerccio da atividade policial no pertinente, ausente, assim, qualquer violao do princpio constitucional da presuno de inocncia. (RE 568.030, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2-9-08, DJE de 24-10-08)

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CAPTUlO 13
Princpio da ampla defesa
Ao ru concedido o direito de se valer de amplos e extensos mtodos para se defender da imputao feita pela acusao. Fundamentado no art. 5, LV, CF. Com isso, surgem alguns direitos exclusivos da defesa como o direito reviso criminal e o de ter verificada a eficincia da defesa pelo magistrado, que poder desconstitu-lo. O princpio deu fundamento Smula Vinculante 14, que dispe acerca do acesso pelo advogado aos autos do processo:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa

Outras consequncias do princpio da ampla defesa ocorrem nas alegaes finais, que, quando no apresentadas, devem ser enviadas a defensor pblico ou dativo, a fim de que este o faa e no ocorra simplesmente a precluso1. Entretanto, o direito ampla defesa no d ao acusado o direito absoluto de pedir qualquer diligncia, podendo esta se indeferida pelo Juiz2. Do mesmo modo, o direito entrevista reservada se circunscreve apenas ao interrogatrio, no devendo o Juiz estend-la audincia de instruo e julgamento, como se fosse uma prerrogativa do ru.3

Processo. Defesa. Alegaes finais. No apresentao pelo patrono constitudo. Intimao prvia regular. Nomeao de defensor dativo ou pblico para suprir a falta. Medida no providenciada pelo juzo. Julgamento subsequente da causa. Condenao do ru. Inadmissibilidade. Cerceamento de defesa caracterizado. Violao do devido processo legal. Nulidade processual absoluta. Pronncia. (...) Padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constitudo do ru deixa de apresentar alegaes finais, sem que o juzo, antes de proferir sentena condenatria, lhe haja designado defensor dativo ou pblico para suprir a falta. (HC 92.680, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 11-3-2008, DJE de 25-4-2008) Ampla defesa: o indeferimento de diligncia probatria tida por desnecessria no ofende o art. 5, LV, da Constituio: precedentes. (AI 590.140-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 19-6-2007, DJ de 3-8-2007) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ENTREVISTA RESERVADA. DIREITO LIGADO AO ATO DE INTERROGATRIO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE PREJUZO. ORDEM DENEGADA. 1. A questo de direito tratada neste habeas corpus diz respeito ao suposto cerceamento na defesa do paciente por ter sido negado pedido de entrevista reservada com seu defensor antes da audincia de instruo e julgamento. 2. O direito de entrevista prvia e reservada entre o ru e seu defensor est ligado ao interrogatrio do acusado e no audincia de instruo e julgamento. A garantia possibilita ao ru que no possua advogado constitudo conversar antecipadamente com o defensor nomeado, para que possa ser orientado sobre as consequncias de suas declaraes, de modo a no prejudicar sua defesa. 3. No h no termo de interrogatrio qualquer referncia quanto negativa de pedido de entrevista reservada com o acusado antes daquele ato (fls. 67-69). 4. O fato de no ter sido oportunizada entrevista reservada entre o paciente e seu defensor antes da audincia de instruo e julgamento no capaz de acarretar, por si s, a nulidade do processo, sem a demonstrao de efetivo prejuzo para a defesa, de acordo com o princpio pas de nullit sans grief, adotado pelo artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. 5. Dessa forma, no restou demonstrado o efetivo prejuzo defesa do paciente causado em razo da negativa de entrevista reservada previamente audincia de instruo e julgamento. 6. Habeas corpus denegado.

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(HC 99684, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL-02386-03 PP-00464)

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Plenitude de defesa
um conceito especfico do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII, a, CF). A plenitude da defesa permite que, no Tribunal do Jri, utilize-se elementos extralegais na defesa do seu acusado, elementos esses que seriam, na sua maioria das vezes, ignorado pelo Juiz togado. Decorrente da plenitude da defesa a possibilidade de dissoluo do conselho de sentena no caso de acusado indefeso e no fato de que o ru em seu interrogatrio pode utilizar linha de defesa absolutamente distinta do seu patrono, devendo os jurados decidir acerca das duas teses defensivas. O princpio da plenitude de defesa entra em choque com o princpio do contraditrio quando se discute o direito inovao na trplica. De um lado est a defesa plena prevista pela Constituio Federal. Do outro, a paridade de armas, haja vista no existir mais possibilidade de retorno da palavra por parte do Ministrio Pblico. O Superior Tribunal de Justia mantinha o entendimento da vedao da inovao,4 que foi sucumbido no julgamento do HC 61.615,5 que confirmou como superior a plenitude de defesa sobre o contraditrio. Por causa da plenitude de defesa, no deve o acusado ficar algemado durante a sesso de julgamento, salvo a hiptese de fuga ou se clara a periculosidade do agente.6

Contraditrio
O STF no admite extradio para pas que no admite os princpios do 5, LV.7 com base no princpio do contraditrio que o Supremo Tribunal Federal entende que s cabe a colheita antecipada de provas, quando suspenso o processo pelo fato de o ru no ter sido citado pessoalmente e, citado por edital, no

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JRI. NULIDADE. NO INCLUSO DE QUESITOS A RESPEITO DE PRIVILGIO. INOVAO DE TESE DEFENSIVA NA TRPLICA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. No h ilegalidade na deciso que no incluiu, nos quesitos a serem apresentados aos jurados, tese a respeito de homicdio privilegiado, se esta somente foi sustentada por ocasio da trplica. II. incabvel a inovao de tese defensiva, na fase de trplica, no ventilada antes em nenhuma fase do processo, sob pena de violao ao princpio do contraditrio. III. Recurso desprovido. (REsp 65379/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16.04.2002, DJ 13.05.2002 p. 218) 5 Tribunal do jri (plenitude de defesa). Trplica (inovao). Contraditrio/ampla defesa (antinomia de princpios). Soluo (liberdade). 1. Vem o jri pautado pela plenitude de defesa (Constituio, art. 5, XXXVIII e LV). -lhe, pois, lcito ouvir, na trplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. 2. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditrio (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovaes) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa privilegia-se a liberdade (entre outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007). 3. Habeas corpus deferido. (HC 61.615/MS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acrdo Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009) ALGEMAS UTILIZAO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO ACUSADO ALGEMADO TRIBUNAL DO JRI. Implica prejuzo defesa a manuteno do ru algemado na sesso de julgamento do Tribunal do Jri, resultando o fato na insubsistncia do veredicto condenatrio.

(HC 91952, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00850) 7 O Supremo Tribunal Federal no deve autorizar a extradio, se se demonstrar que o ordenamento jurdico do Estado estrangeiro que a requer no se revela capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, os direitos bsicos que resultam do postulado do due process of law (RTJ 134/56-58 RTJ 177/485-488), notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante. Demonstrao, no caso, de que o regime poltico que informa as instituies do Estado requerente reveste-se de carter democrtico, assegurador das liberdades pblicas fundamentais. (Ext 897, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2004, DJ de 18-2-2005)

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PrincPios constitucionais Penais

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constituir advogado ou no comparecer, conforme prev o art. 366, apenas quando a prova seja realmente urgente, nos moldes do art. 225 do Cdigo de Processo Penal. 8

Juiz natural
com base no princpio do Juiz Natural que o Ministrio Pblico pode impetrar habeas corpus requerendo a declarao de incompetncia absoluta do Juzo,9 haja vista que a nulidade seria absoluta. Entretanto, nem o desaforamento10, nem a conexo ofendem o princpio do Juiz Natural. Neste ltimo caso, o Supremo editou a Smula no 704 que dispe:
Smula 704 STF: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados

Vedao das provas ilcitas


O art. 157, em seus pargrafos, nada mais fez do que limitar o princpio dos frutos da rvore envenenada, j que sua aplicao sem medida resultaria em um caos jurdico sem precedente. O Supremo Tribunal Federal j havia decidido anteriormente que as provas lcitas autnomas permitem a condenao sem a contaminao das ilcitas. 11

Prova. Colheita antecipada ad perpetuam memoriam. Inquirio de testemunhas. Inadmissibilidade. Revelia. Ru revel citado por edital. No comparecimento por si nem por advogado constitudo. Prova no urgente por natureza. Deferimento em grau de recurso. Ofensa ao princpio do contraditrio (...). Ordem concedida. Inteligncia dos arts. 92, 93 e 366 cc. 225, todos do CPP. Se o acusado, citado por edital, no comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar colheita antecipada de elemento de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal.(HC 93.710, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 5-8-2008, DJE de 22-8-2008) Habeas corpus. Legitimidade ad causam do Ministrio Pblico. Ao que pretende o reconhecimento da incompetncia absoluta do juzo processante. O pedido de reconhecimento de incompetncia absoluta do Juzo processante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponvel do paciente: o de ser julgado por um juiz competente, nos exatos termos do que dispe o inciso LIII do artigo 5 da Constituio Federal. O Ministrio Pblico, rgo de defesa de toda a Ordem Jurdica, parte legtima para impetrar habeas corpus que vise ao reconhecimento da incompetncia absoluta do juiz processante de ao penal. (HC 90.305, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-3-2007, DJ de 25-5-2007)

10 Juiz natural de processo por crimes dolosos contra a vida o Tribunal do Jri. Mas o local do julgamento pode variar, conforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra alguma das hipteses de desaforamento previstas no art. 424 do C. P. Penal, que no so incompatveis com a Constituio anterior nem com a atual (de 1988) e tambm no ensejam a formao de um Tribunal de exceo. (HC 67.851, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 24-4-90, DJ de 18-5-90) 11 Sentena condenatria fundada em provas ilcitas. Inocorrncia da aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada. Provas autnomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilcita. Impossibilidade de aplicao do art. 580 do CPP espcie. Inocorrncia de ofensa aos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. A prova tida como ilcita no contaminou os demais elementos do acervo probatrio, que so autnomos, no havendo motivo para a anulao da sentena. Desnecessrio o desentranhamento dos autos da prova declarada ilcita, diante da ausncia de qualquer resultado prtico em tal providncia, considerado, ademais que a ao penal transitou em julgado. Impossvel, na espcie, a aplicao da regra contida no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, pois h diferena de situao entre o paciente e o corru absolvido, certo que em relao ao primeiro existiam provas idneas e suficientes para respaldar sua condenao. (HC 89.032, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 9-10-07, DJ de 23-11-07)

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PARA (NO) FINAlIZAR


No se pretende dizer que o Judicirio deve ficar inerte. Ao contrrio, a positivao da regra que consagra a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais serve como suporte de legitimidade para ampliao dos seus poderes1. O Poder Judicirio, ao contrrio de ver coliso em direitos fundamentais a todo momento, deveria atuar diretamente na defesa de tais direitos. Nesse sentido ensina Gilmar Ferreira Mendes:
Tambm indiscutvel se afigura a vinculao da jurisdio aos direitos fundamentais. Dessa vinculao resulta para o Poder Judicirio no s o dever de guardar estrita obedincia aos chamados direitos fundamentais de carter judicial, mas tambm o de assegurar a efetiva aplicao do direito, em especial dos direitos fundamentais, seja nas relaes entre os particulares e o Poder Pblico, seja nas relaes tecidas exclusivamente entre particulares.2

Pode-se at concordar com a afirmao de que a ponderao de bens no deve ser orientada numa nica direo, pois a liberdade, embora seja muito importante, pode ceder lugar a outros interesses da comunidade, tais como o de proteo da segurana e da ordem pblica.3 Todavia, s poder haver ponderao de bens se existirem dois ou mais em discusso, o que afasta a maioria dos casos de interesse ou comoo social, uma vez que a criao de tais situaes, normalmente, estabelecida por meio de comunicao de massa, sendo uma imposio ideolgica de sentimento de vingana e esta no constitui bem fundamental.

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