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DERECHOS: cuestiones de terminologa jurdica

I.- DISPERSIDAD TERMINOLGICA Y NECESIDAD DE CLARIFICACIN. El mbito jurdico-poltico-tico que abarca todo lo referente al tema de los derechos humanos o derechos fundamentales est fuertemente afectado por intenciones emotivas y distintas significaciones. Es un aspecto de la realidad que afecta al ser humano en sus ms ntimas y vitales parcelas y que por lo tanto se presta a distorsiones semnticas ms o menos conscientes. Nos movemos en un terreno en el que la dignidad humana se erige como principio bsico e iluminador y, en consecuencia, los sentimientos personales no tardan en manifestarse. Muchas veces lo racional y cientfico cede, dada la importancia y envergadura de la materia, ante lo emocional o ideolgico, lo cual conlleva una distorsin ms o menos acusada del lenguaje con la consiguiente imprecisin en los trminos utilizados. Dicha distorsin se acenta cuando los objetos de referencia no son materiales, ms o menos objetivos, sino figuras mentales, conceptos u objetos ideales, respecto de los cuales no nos viene dada ninguna caracterstica inicial concreta que nos sirva como punto de partida. Por ello, la clarificacin terminolgica, necesaria en toda actividad cientfica, es ineludible en una materia tan importante como la de los derechos. Se puede objetar al respecto que lo que sigue se reduce a una mera cuestin de palabras, pero, en realidad, lo que se pretende es establecer una delimitacin conceptual para evitar as que los distintos trminos no sean confundidos los unos con los otros. C.S. Nino tiene razn cuando afirma que la tarea de elucidacin intelectual es previa e independiente de la valoracin de los fenmenos referidos por los conceptos en cuestin, ya que sin tal elucidacin no es posible determinar qu es lo que se est valorando1 . Ser A. Fernndez Galiano el que afirme que es una realidad contrastada por no pocos ejemplos que muchas de las polmicas que se suscitan y mantienen entre los cultivadores de un saber vienen de algo tan simple como no haber comenzado por convenir en el contenido semntico de los trminos que se barajan en la discusin. Para coloquiar con sentido acerca de algo resulta imprescindible a todas luces que el objeto sobre el que se dialogue sea el mismo2 . As, se pretenden evitar algunas tentaciones ante las que, si no se toman las precauciones oportunas, es fcil sucumbir en el tratamiento de parcelas de las ciencias humanas y morales, en las cuales se manejan constantemente trminos como libertad, igualdad, democracia, solidaridad fraternidad, etc.. En primer lugar, la utilizacin emotiva de los trminos3 . Aunque estos trminos tengan per se una naturaleza emotiva, ya referida, cuando se quiere trabajar desde unas bases cientficas, hay que ser consciente de dicha naturaleza e intentar un uso lo ms justificado posible de tales enunciados. Por otra parte, tambin creo que es bueno evitar lo que se ha denominado la retrica de los derechos humanos4 ; es decir, el uso interesado que se puede hacer de dichas realidades en el marco de determinados discursos polticos, ms o menos populistas, que no siempre se muestran en correspondencia con la filosofa y con los fundamentos a los que los derechos humanos, o derechos fundamentales, responden5. Parece que una buena aportacin a la defensa de la democracia, de la libertad, de los derechos fundamentales, puede consistir en intentar la ms clara definicin que de estos trminos sea posible. As puede entenderse que la necesidad de claridad y precisin es algo que se viene sintiendo desde hace mucho tiempo en la doctrina que reflexiona sobre los problemas fundamentales de la poltica, la tica y el Derecho. Como se ha sealado, no saber a qu nos referimos cuando hablamos de estos derechos puede favorecer su utilizacin ideolgica as como una prdida de su capacidad reivindicativa que revierta en una devaluacin de la figura frente a las posiciones crticas6. En todo caso, es justo reconocer que el discurso de los derechos o sobre los derechos no tiene que estar necesariamente afectado por un componente demaggico. En importantes momentos histricos, ha actuado como un esencial motor histrico de liberacin7. En el mbito de los derechos humanos o fundamentales, se mezclan, y se pretenden incluir en el mismo nivel discursivo, conceptos jurdicos y no jurdicos. W. N. Hohfeld, en su clebre obra Conceptos jurdicos fundamentales ya denunciaba la tendencia a confundir y mezclar los elementos jurdicos y los no jurdicos en un problema dado8. Ello, por dos razones fundamentales, la primera de las cuales se refera a la semejanza y proximidad entre las

relaciones fsicas o psquicas y las jurdicas en determinadas circunstancias, mientras que la segunda se refera a la ambigedad o falta de precisin de la terminologa jurdica9. Creo que estas dos razones son perfectamente aplicables al campo de los derechos fundamentales, donde se regulan dimensiones principales de la vida humana, que afectan a la vida fsica, y tambin al terreno de las creencias, suscitando encendidos sentimientos. Por otra parte, la multitud de trminos, se debe, en buena medida, a su significado incierto. Lo dicho anteriormente, aplicable como he sealado a las ciencias humanas en su conjunto, cobra especial relevancia en el mbito de los derechos humanos o derechos fundamentales, en donde la variedad terminolgica se agudiza10. No hay ms que repasar las aportaciones doctrinales y los textos constitucionales y legislativos para observar la pluralidad de trminos con los que se pretende aludir a una misma realidad. Ello no es sino fruto de la conjuncin que se opera al recoger en los instrumentos normativos, nacionales o supranacionales, todo el acervo filosfico y tico que se viene elaborando desde que en el trnsito a la modernidad y en la poca de la ilustracin se sientan las bases de la moderna filosofa de los derechos humanos. Derechos naturales, derechos del hombre, derechos humanos, derechos inalienables, derechos del ciudadano, derechos morales, libertades pblicas, derechos pblicos subjetivos, derechos fundamentales, derechos innatos, etc., son trminos que, si bien se pueden mostrar como sinnimos en el lenguaje natural, requieren una depuracin y sistematizacin en tanto en cuanto son moneda de uso corriente en un lenguaje especializado o cientfico como el del derecho. En todo caso, creo que tiene razn M. C. Barranco cuando seala que todas esas denominaciones deben estar vinculadas a dos elementos mnimos: los derechos son, de un lado, un factor de legitimidad del poder poltico y, de otro, tienen como objetivo la proteccin del individuo. De esta manera, slo si se parte de una valoracin positiva de los derechos y se dota a la expresin de ese contenido mnimo, el lenguaje resulta comprensible11. Por tanto, el objetivo de la presente reflexin es el de llevar a cabo un anlisis de los distintos trminos que se utilizan para aludir al fenmeno de los derechos. Pero, la anterior afirmacin es muy amplia y ciertamente merece ser acotada. Sabemos que el fenmeno de los derechos es muy amplio. En efecto, como se ha sealado en mltiples ocasiones, los derechos constituyen una realidad multidimensional que, como tal, permite diversas perspectivas y mbitos de anlisis. Aqu, necesariamente, tenemos que proceder a una acotacin de nuestro mbito de inters. En este sentido, voy a partir de la consideracin de los derechos como instituciones jurdicas, esto es, como realidades normativas existentes y vlidas en un determinado ordenamiento jurdico. Aunque luego volver sobre la cuestin, soy consciente de que esta no es la nica perspectiva de anlisis, pero en todo caso en tan vlida como cualquier otra y posiblemente de las ms interesantes -si no la ms- para el jurista. Por tanto, y de acuerdo con lo anterior, de lo que se trata es de analizar los trminos que se utilizan en el derecho positivo para referirse a los derechos. Necesariamente, y para evitar ser desbordados, hay que centrar la atencin en un determinado ordenamiento jurdico. As, he elegido como mbito de referencia el texto de la Constitucin Espaola de 1978 que, en lo que a esta cuestin atae, puede ser considerada un texto tipo. Procederemos a examinar los rasgos y caractersticas de los trminos que aparecen en nuestro texto constitucional analizando hasta qu punto, y en qu medida, son preferibles unos a otros. Otra posibilidad hubiera sido la de tomar como mbito de referencia no un texto constitucional concreto, sino el material doctrinal en torno a los derechos. Es evidente que aqu la pluralidad terminolgica hubiera sido inmensamente ms amplia. Nos hubiramos tenido que referir as a trminos como derechos morales, derechos pblicos subjetivos, derechos individuales, derechos del ciudadano, derechos civiles, derechos esenciales, derechos bsicos, y un largo etctera. Dicha opcin hubiera desbordado las posibilidades de este trabajo. Por ello, nos centraremos en el mbito de limitado por el texto de la Constitucin Espaola. Ello nos obliga a dirigir nuestra atencin a tres denominaciones bsicas: derechos humanos, libertades pblicas y derechos fundamentales. En efecto, observamos que en el Prembulo se proclama la voluntad de la Nacin espaola de proteger a todos los espaoles y pueblos de

Espaa en el ejercicio de los derechos humanos. Por otra parte, el Ttulo I se presenta con la rbrica De los derechos y deberes fundamentales. El trmino derechos fundamentales aparece en muchas otras partes del texto; sin nimo de ser exhaustivo, se pueden sealar, el art. 10.2, la rbrica de la seccin 1a del captulo 2 del Titulo I, el art. 25.2, la rbrica del captulo IV del Ttulo I, el art. 81 Adems, ya hemos visto que en la seccin 1a del captulo 2 del Ttulo I se alude a las libertades pblicas, trmino que tambin aparece en el art. 13.1. No son estos los nicos trminos que, para referirse a los derechos, aparecen en la Constitucin. As, por ejemplo, en el art. 10.1 se habla de derechos inviolables, en el 27.2 de libertades fundamentales. No obstante, creo que la eleccin de los trminos ya sealados no traiciona el sentido de la Constitucin y es representativa. Por otra parte, como se sabe, el captulo III del Ttulo I alude a los principios rectores de la poltica social y econmica. En ocasiones se afirma que esa es la parte de la Constitucin en la que sitan, sin bien es cierto que no todos, los derechos econmicos sociales y culturales. Si se considera que el contenido del captulo III est constituido por autnticos derechos fundamentales -eso s, menos reforzados o protegidos respecto a otros (su posicin viene determinada por lo establecido en el art. 53.3)- se puede explicar que dicho trmino se excluya de nuestro inters en estos momentos. Junto a esto, como se podr observar, dedico tambin parte de la reflexin al anlisis de los caracteres de la denominacin derechos naturales. Es cierto que en nuestra Constitucin no aparece y prcticamente son inexistentes los textos jurdicos en los que aparece este trmino. No obstante, no me ha parecido inadecuado reflejar mi posicin en torno al sentido de dicho trmino, lo cual creo que est justificado por la importancia histrica del iusnaturalismo. Recordemos, con Ferrajoli, que la actual constitucionalizacin de los derechos fundamentales debe entenderse en trminos de positivacin del derecho natural12. Como se podr observar, mi opcin final -espero que se encuentre justificada-, va a ser en favor del trmino derechos fundamentales. Un aspecto importante de esta opcin radica en la identificacin de los derechos con instituciones jurdicas. No obstante, creo necesario descartar cualquier posible tentacin de entender esta posicin prxima a planteamientos esencialistas en relacin con los usos de trminos del lenguaje. El trmino derecho puede ser utilizado, de forma comprensible, en el marco de diversos discursos-jurdico, moral, poltico-, siendo vlido en todos ellos. Todo depende de la estipulacin de su concepto. No se niega, por ejemplo, la posibilidad de emplear el trmino derecho en el discurso moral, y as poder hablar de derechos morales, de la misma manera que tambin se afirma la posibilidad -esta me parece ms evidente- de hablar de derechos en el discurso jurdico. Creo que lo importante es saber en cada momento qu tipo de discurso (moral o jurdico) se est desarrollando y a qu mbito (el de la moral o el del Derecho) se est haciendo referencia. Y en todo caso, ser consciente de que el uso del lenguaje puede pretender entre otras cosas adhesin o precisin13. Carlos Santiago Nino caracteriz de manera clara el esencialismo conceptual frente al convencionalismo conceptual. El esencialismo conceptual afirma que los conceptos estn determinados por ciertos datos de la realidad y no son el mero producto de las convenciones de los hombres14. Nino muestra claramente su rechazo del esencialismo cuando se pregunta: Por qu no aceptar que los conceptos son creaciones convencionales de la sociedad humana para agrupar los objetos y fenmenos que se dan en la experiencia o que son necesarios para entender esa experiencia sobre la base de ciertas propiedades comunes, que son seleccionadas de acuerdo a las necesidades del entendimiento y de la comunicacin?15. De acuerdo con lo anterior, creo que Nino tiene razn cuando afirma que en relacin con el concepto de derecho ( y aado yo, tambin de derechos) es preferible una opcin convencionalista. As, se entiende que el concepto de derecho surge de estipulaciones y prcticas que tienen en cuenta las necesidades del discurso en el que ese concepto se emplea. La consecuencia inmediata de esta posicin es la admisin de que pueda haber una pluralidad de conceptos de derecho, ya que las necesidades del discurso pueden variar en y con el discurso16. Por tanto, debera entenderse que mi preferencia por el trmino derechos fundamentales se apoya en la convencin segn la cual los derechos son instituciones jurdicas, pero no excluye otras comprensiones basadas en convenciones y discursos diferentes. II.- DISTINTAS POSIBILIDADES TERMINOLGICAS Y CONCEPTUALES.

A. DERECHOS NATURALES. Respecto al trmino derechos naturales, lo primero que hay que sealar es el importante papel histrico que ha desempeado, situndose en la gnesis de los derechos fundamentales17. La lucha por los derechos naturales fue el lema de las revoluciones del siglo XVIII en las que se inicia el proceso de positivacin de los derechos fundamentales1 . En las primeras declaraciones y textos revolucionarios, la expresin aparece constantemente. La Declaracin de Independencia Americana de 1776 y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 constituyen buenos ejemplos18. El trmino tiene su origen en la subjetivizacin que del derecho natural opera el iusnaturalismo racionalista, surtindose, entre otros, de algunos materiales suministrados por la Escuela de Salamanca19. Los derechos naturales han sido, a lo largo de la historia, un importante elemento legitimador del poder, funcin sta que hoy cumplen los derechos fundamentales20. Pero, en la actualidad, les son aplicables las crticas ms importantes dirigidas contra el derecho natural. En este sentido, son de sobra conocidos los argumentos esgrimidos por N. Bobbio contra el derecho natural: l) No se le puede considerar derecho del mismo modo que al derecho positivo, ya que no se puede predicar de l la eficacia; 2) El Derecho Natural, per se, no garantiza ni la paz ni la seguridad al nivel que lo puede hacer el derecho positivo; 3) La regulacin de parcelas que se consideraban propias del derecho natural, hoy corren a cargo del derecho positivo; 4) El carcter confuso de la nocin de naturaleza; 5) Aunque tal carcter confuso no existiera, de ello no se podra desprender un acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto; 6) Aunque tal acuerdo se hubiera dado, de ello no se deducira su validez actual21. De la misma manera, vemos que las caractersticas que G. Peces-Barba atribuye a los derechos naturales, (derechos previos al poder pero con una pretendida dimensin jurdica, descubribles por la razn, superiores al soberano, limitadores de la accin de ste)22 son predicables del derecho natural racionalista. Los dos trminos de la expresin pueden dificultar su comprensin. Parafraseando la crtica al derecho natural que efecta Bobbio, podramos decir que los derechos naturales, ni son derechos ni son naturales23. Son considerados previos al Derecho24 ; se pretenden con mayor fuerza vinculante que el Derecho positivo o, dicho de otro modo, la fuerza vinculante del derecho positivo depende de su reconocimiento. Y el adjetivo naturales recibe todas las crticas dirigidas al concepto de naturaleza de las cosas25 . El hecho de que los derechos naturales sean descendientes directos del iusnaturalismo, los sita como un concepto importante en la historia del pensamiento, pero tambin les atribuye una carga que los condiciona y puede provocar su rechazo actual. Un factor importante de este rechazo es la perspectiva histrica desde la cual se formulan, presentndose como inmutables y permanentes, desprendidos de todos los avatares histricos, fcticos e ideolgicos que se suceden con el transcurso del tiempo. Hoy son muy reducidos los sectores de la doctrina que acogen esta terminologa26 y en los textos jurdico-positivos prcticamente ha desaparecido. B. DERECHOS HUMANOS. El trmino derechos humanos es, posiblemente, el ms utilizado y difundido tanto en la doctrina como en la praxis cotidiana. Ha sido enarbolado como estandarte de movimientos mundiales en reivindicacin de mayores condiciones de respeto a la dignidad humana. El hecho de que exista un consenso generalizado sobre su uso, no ha de impedir un anlisis del trmino, ponderando sus caractersticas. En ese sentido, G. Peces-Barba seala dos posibles significados27. En primer lugar, cuando se habla de derechos humanos, se alude a exigencias ticas derivadas de la dignidad del hombre, y no exclusivamente a normas jurdicas. Este uso est muy fundido y cargado de una gran dosis reivindicativa y semntica, lo cual le atribuye cierto valor poltico. As, las denuncias por violaciones de los derechos humanos son elementos de presin ante gobiernos no

democrticos, cuando en realidad, en esas situaciones, no hay tal violacin pues no hay derecho, desde el punto de vista jurdico, violado. Lo que hay es una falta de respeto al hombre de primera magnitud y un desconocimiento del valor propio de su digna condicin28. Un segundo significado de la expresin es aquel que se refiere a los derechos humanos en sentido estricto: a los enunciados normativo-jurdicos (esto es, positivizados) derivados de una determinada filosofa o concepcin tica29. Este sentido es, en mi opinin, ms aceptable, pero creo que el primer significado es una rmora semntica de la cual la expresin no puede desprenderse, lo cual dificulta su correcta comprensin. Ello no obsta para que su empleo sea ms fructfero que el de otros trminos equivalentes, sobre todo en el mbito poltico, como ya se ha apuntado.30 Con la expresin derechos humanos o derechos del hombre se hace especial referencia al sujeto. El hombre se sita en el centro de referencia de toda construccin jurdica31. Sin embargo, esta importante referencia se constituye en redundancia en ste punto, ya que slo el hombre puede ser titular de derechos32. Esta redundancia es una objecin tcnico-jurdica que se puede oponer a la admisin del trmino33. En realidad, todos los derechos, fundamentales o no, son humanos; tienen un ltimo punto de referencia, el hombre, de manera que la expresin resulta obvia ya que todos los derechos subjetivos que no pertenecen a una persona jurdica son derechos del hombre, porque (...)slo los hombres y sus agrupaciones personificadas, y no todos los seres vivos, son susceptibles de ostentar la titularidad de los derechos y de las obligaciones34 . El hombre, la vida humana social, sern los objetos a regular por el Derecho35 . En relacin con esto, hay que afirmar que los derechos de los grupos y de las colectividades (sin dejar de ser conscientes de su, en ocasiones, complicada articulacin tcnico-jurdica; pinsese en los derechos de los pueblos, en el derecho de autodeterminacin, en el derecho al desarrollo) desempean un carcter instrumental respecto a los derechos de las personas individualmente consideradas. Son medios tendentes a facilitar los fines individuales. Ms que ante nuevos derechos, estaramos ante la dimensin colectiva de los derechos individuales, derivada de la naturaleza social del hombre36 . Tambin, los derechos humanos se pueden considerar directamente relacionados o derivados de la esencia de lo humano. En este sentido, habra que determinar qu es lo definitorio de lo humano, cules son las caractersticas naturales y esenciales que califican al hombre. Nos situaramos en una problemtica semejante a la que se plantea respecto a la comprensin del concepto de naturaleza de las cosas, lo cual desaconseja el uso del trmino, al igual que el de derechos naturales37. Adems, con el uso de dicha expresin se pretende aludir a los derechos de los que disfruta el hombre como ser abstracto, con independencia de la evolucin de los avatares histricos. Se ignora la perspectiva histrica de los derechos, su conexin e interdependencia respecto a las circunstancias histricas. Se los concibe como esencias dotadas de un fundamento absoluto, que se pretende inmanente e invariable histricamente. Es una caracterstica que esta expresin comparte con la de derechos naturales. A su vez, desde este punto de vista, se marcan diferencias con la expresin derechos fundamentales en la que, como veremos ms adelante, la importancia que se atribuye al factor histrico, a la relatividad histrica de los derechos, es grande. No obstante, hay que reconocer la amplia aceptacin del trmino en el plano internacional. Multitud de instrumentos internacionales se refieren a los derechos humanos, lo cual ha generalizado su uso38 . De la misma manera, hay que sealar que en otros idiomas el trmino encuentra fcil aceptacin: droits de Ihomme, human rights, diritti de Iuomo. Aunque aqu preferimos el trmino derechos fundamentales, de acuerdo con lo que explicaremos posteriormente, la generalizada aceptacin del otro trmino, derechos humanos, y su comn comprensin, justifica que ste sea utilizado a pesar de los riesgos de confusin que ello puede implicar39. En efecto, se utiliza, en ocasiones, el trmino derechos humanos debido a su generalizacin y aceptacin mayoritaria del mismo, a su continua aparicin en textos legales y cientficos. Dicha expresin se utilizar en el segundo sentido o significado ya aludido, esto es, como enunciados jurdico-positivos derivados de una determinada filosofa o concepcin tica. No obstante, se debe ser consciente de qu acepcin de las dos sealadas se emplea en cada momento.

C. LIBERTADES PUBLICAS. La expresin libertades pblicas encuentra su origen en la doctrina iuspublicista francesa, en el seno de la cual se desarrolla40 , hasta el punto de configurarse como materia autnoma en los planes de estudios universitarios de ese pas a partir de 195441 . Ya en los textos medievales, encontramos el trmino libertades (libertas), con el que se alude a los derechos y facultades que tienen los integrantes de gremios y corporaciones, y que slo tienen sentido referidos a esos sbditos, en cuanto miembros de esos grupos sociales, ya que se produce una conversin de status fcticos en situaciones jurdicas42 . La significacin del trmino alude al sujeto, en su calidad de sbdito o sometido, y a su relacin con el Poder, que otorga ciertas libertades o privilegios, que son consecuencia de una autolimitacin del Poder43 . Siguiendo a C. Colliard44 , podemos afirmar que es una expresin tarda, ligada a la tradicin republicana francesa. No aparecer en los textos revolucionarios franceses de finales del siglo XVIII. En el artculo 9 de la Constitucin de 1793 aparece la expresin en singular (la loi doit protger la libert publique et individuelle contra Ioppresin de ceux qui gouvernent), siendo utilizada en plural por los iuspublicistas franceses del XIX, Chateaubriand y Laferrire. En el discurso poltico, es utilizado por primera vez en el Manifiesto de Luis Napolen, que apareci en las paredes de Pars la noche del 2 de diciembre de 1851, y en el que justificaba su golpe de Estado. En el punto V de dicho manifiesto se hablaba de una segunda asamblea (el Senado) que se constitua en guardiana del pacto fundamental y de las libertades pblicas. Tambin encontramos el trmino en el articulo 25 de la Constitucin de 14 de enero de 1852. A lo largo de ste siglo, el tratamiento doctrina y cientfico del trmino preceder a su recepcin en el Derecho positivo; Duguit y Berthelemy emplean el trmino en sus tratados, y la Constitucin de 1958 (art. 34.2) lo acoge en su seno45 . Con prctica unanimidad, la doctrina francesa seala las ambigedades y dificultades de conceptualizacin del trmino46. Tan es as que se muestra como indicativo o ilustrativo el hecho de que Gastn Jeze, en el informe que sobre libertades pblicas present al Instituto Internacional de Derecho Pblico en 1928, observara que stas nunca se haban definido47. Demichel y Piquemal aluden a las dificultades de definicin y a la ambigedad de la expresin, que se configura como una de las ms difciles de definir del derecho francs48. J. Rivero considerar que el vocabulario con el que se trabaja en lo referente a los derechos del hombre, en el que incluye a la expresin que nos ocupa, es incierto49 utilizndose indistintamente terminologa variada (droits de Ihomme, droits fundamentaux, liberts publiques). En lo que hay menos confusin es en lo referente al origen doctrinal y a la filosofa de las libertades pblicas50 . Se coincide en sealar la importancia del movimiento revolucionario de 1789 en el origen de la configuracin actual de las libertades pblicas, y la influencia del liberalismo clsico. Podemos destacar dos elementos importantes al respecto. De un lado, la concepcin filosfica individualista propia del liberalismo. El individualismo dotar a las libertades pblicas de un fundamento ideolgico51 . La preservacin de una esfera de autonoma individual que se instituye como barrera a la accin del Poder, facilitar el necesario distanciamiento individuo-Estado, indispensable en el desarrollo de las libertades pblicas52 . De otro lado, la estructura poltica liberal, que es la de la democracia formal, ofrece el fundamento poltico de las libertades pblicas53 . La democracia formal liberal es el punto histrico alrededor del cual se articula la originaria construccin de las libertades pblicas mediante dos mecanismos principales: el sufragio universal y la regla de las mayoras. A pesar del peso de la corriente iusnaturalista en la formacin del concepto, las libertades pblicas se enmarcan en esquemas netamente positivistas, lo cual contribuye a fijar algn punto de semejanza entre el concepto de libertades pblicas y el de derechos fundamentales, como veremos ms adelante. La nocin de libertad pblica es una nocin puramente jurdica, que slo cobra sentido dentro del ordenamiento jurdico54. Las libertades pblicas se insertan en la dinmica del Estado y de las instituciones de ste. Implican el ejercicio de la libertad dentro de un estado democrtico y a travs de los mecanismos insertos en el sistema jurdico55. As, vemos que se enfatiza la importancia de la consagracin de las libertades

pblicas por parte del poder56 . No se entiende la nocin de libertades pblicas al margen del Estado y previa al derecho, a diferencia de lo que ocurre con la nocin de derechos naturales o derechos humanos. Las libertades pblicas seran, de este modo, los derechos reconocidos por el poder contra l mismo, de los cuales no se puede privar a los ciudadanos57. C. Colliard afirmar taxativamente que las libertades pblicas no existen ms que en el derecho positivo58 . Si se considerara que las libertades pblicas son derechos naturales, y que el legislador tiene un deber prejurdico de defenderlas, eso no constituira garanta alguna de las mismas. A la hora de la proteccin y garanta, lo que es importante, no son las reglas religiosas, morales, ticas, sino las reglas jurdicas59 . J. Morange, por su parte, afirmar que las libertades pblicas presuponen que el Estado reconoce a los individuos el derecho de ejercer, al abrigo de toda presin exterior, cierto nmero de actividades determinadas60. De este modo, se puede encontrar alguna relacin entre el concepto de libertades pblicas y el de derechos pblicos subjetivos (teorizado por la Dogmtica iuspublicista alemana de la segunda mitad del siglo XIX), en la vertiente que se refiere a la limitacin del Poder y de moralidad apoyada por la fuerza del derecho positivo61 que implican ambos conceptos, aunque el trmino francs tiene ms capacidad de expansin que la nocin alemana, debido a su menor carga tcnica y a su ms estrecha relacin con el lenguaje natural propio de la cultura europea62. Dadas las dificultades de definicin, algunos autores optan por realizar anlisis por separado de cada uno de los dos trminos de la expresin. Para J. Rivero, la libertad es un poder de autodeterminacin en virtud del cual (el hombre) elige l mismo su comportamiento personal63 . Junto a esto, el adjetivo pblicas denota la intervencin del poder. Partiendo de sta base, ste autor niega la distincin entre libertades privadas y libertades pblicas. Afirmar que no existen libertades privadas64 ya que la obligacin que se impone a los particulares de respetar su libertad recproca supone necesariamente la intervencin del poder que impone esta obligacin a travs de la legislacin y la sanciona con su jurisdiccin65 . De modo que todas las libertades son pblicas, ya que no se entienden sin el derecho positivo que las formula y ampara con los mecanismos incluidos en l. Lo que califica como pblica a una libertad es la intervencin del Estado: Las libertades pblicas son los poderes de autodeterminacin consagrados por el Derecho positivo66 . Tambin Demichel y Piquemal efectan un intento de clarificacin, aunque no lo concluyen con una definicin de libertades pblicas. Para estos autores, la carga poltica del trmino libertad contribuye a aumentar su indefinicin jurdica, aunque se diferencia del trmino derecho: si toda libertad es un derecho para todos aquellos a los que beneficia, todo derecho no es una libertad67. Tambin afirmarn que el carcter pblico de las libertades implica la intervencin del Estado68. De la misma manera que los anteriores autores, L. Richer69 se pregunta sobre el significado del adjetivo pblicas acompaando al sustantivo libertades. Consciente del carcter doctrinal de la cuestin, seala dos posibles posturas: una concepcin limitada o restrictiva que identifica las libertades pblicas con aquellas reconocidas contra el Estado, y otra concepcin, extensiva o amplia, que implica aceptar que el Estado interviene para proteger la libertad sin importar saber contra quin est protegida la libertad. Para Roche, el plural libertades alude a la particularizacin de ciertos aspectos de la libertad, mientras que al calificativo pblicas denota la institucin de stas libertades como derechos especialmente protegidos y garantizados70. Por su parte, Morange, afirmar que las libertades pblicas son libertades, ya que permiten actuar sin coaccin, y son libertades pblicas, porque corresponde a los rganos del Estado, titular de la soberana jurdica, realizar tales condiciones71. Como se puede deducir de lo anterior, uno de los puntos esenciales desarrollados por la doctrina iuspublicista francesa se centra en el anlisis exclusivo del trmino libertad, tal y como aparece en la expresin que estudiamos, con sus distintas y posibles significaciones y connotaciones. As, una primera diferenciacin es la que se produce entre la libertad natural y la jurdica. Existe una situacin de libertad natural cuando hay ausencia de restriccin (en sus ms variadas modalidades: psicolgica, moral, fsica). Esta libertad seria una libertad negativa, una libertad de hecho. La libertad jurdica vendra determinada por el derecho o el poder de realizar ciertas acciones y ya no sera una libertad de hecho, sino una libertad normativa. Ambas concepciones de la libertad, son independientes o guardan algn tipo de relacin?.

Para J. Robert, estn relacionadas, ya que el ejercicio de la libertad normativa supone una no constriccin y, por otro lado, el respeto a las obligaciones derivadas de la libertad normativa se protege con la amenaza de privaciones de la libertad natural. La libertad jurdica es la que interesa al jurista, como operador jurdico72. Junto a sta diferenciacin, hemos de referirnos a la que se efecta entre las libertades (o derechos) autonoma y las libertades (o derechos) participacin, no por conocida menos importante. En cada una de estas acepciones la relacin entre gobernantes y gobernados es distinta, desempeando ambos elementos de la relacin jurdica, diferentes papeles. Esta doble interpretacin de la libertad es, en opinin de G. Burdeau, un modo de resolver las aparentes antinomias o contradicciones que se producen entre la libertad del individuo aislado y la necesidad de someter esa libertad a las reglas y normas derivadas de la vida en comn y de la naturaleza social del ser humano73. Para ste autor, la libertad autonoma es la capacidad que tiene el ser humano para autodeterminarse. Esta libertad autonoma se transforma en libertad participacin cuando se considera al hombre en sociedad, cambiando de sentido y definindose entonces a partir del lugar que ostenta y del papel que desempea el individuo en un determinado rgimen poltico. La libertad autonoma, individualista por definicin, deviene as en libertad participacin, en donde los matices colectivos tienen mayor peso74. Por su parte, J. Robert afirmar que el vocabulario poltico moderno permite distinguir con claridad, a partir de la sealada diferenciacin entre libertad autonoma y libertad participacin, entre libertades pblicas y libertades polticas, establecindose una correspondencia entre estos cuatro tipos: libertad autonoma y libertades pblicas, libertad participacin y libertades polticas75. La conexin conceptual de estas dos asociaciones con el sistema poltico liberal, y con el democrtico (derivado del anterior, pero ms avanzado), respectivamente, es generalmente aceptada76. Sealadas las caractersticas generales del concepto libertades pblicas, tal y como son estudiadas por los distintos autores, podemos pasar a analizar algunas definiciones, ofrecidas por los mismos. Para J. Roche, una libertad pblica es un aspecto particular de la libertad en general, constituida en derecho y sometida a un rgimen jurdico de proteccin reforzada (en razn de su importancia respecto a la libertad en general)77. Para C. Colliard, las libertades pblicas son las situaciones jurdicas legales y reglamentarias en las cuales el individuo ve reconocido el derecho de hacer sin constreimiento (contrainte) en el marco de los lmites fijados por el derecho positivo en vigor y eventualmente determinadas, bajo el control del juez, por la autoridad de polica encargada del mantenimiento del orden pblico. Este derecho est protegido por una accin ante la justicia, esencialmente, por la puesta en marcha del control de legalidad78. Por su parte, J. Robert tambin se pregunta cules son las libertades pblicas, y enfoca el tema desde dos puntos de vista diferentes79. En un sentido restringido, seran libertades pblicas las que aparecen en las declaraciones de derechos y prembulos. Nos encontramos con la dificultad, en este punto, de que en Francia no toda libertad pblica es una libertad constitucionalmente declarada80 . En otro sentido, ms amplio, las libertades pblicas seran todo derecho reconocido por la ley, lo cual implica el riesgo de confundirlas con meras facultades legales. Ante dicha situacin, J. Robert se ve en la necesidad de proponer una definicin intermedia que considerara ciertas libertades de especial importancia que seran entendidas como fundamentales, lo cual hace coincidir, en algn sentido, estas libertades con los considerados derechos naturales del hombre, como seala el citado autor. No obstante, la coincidencia no es total ya que el mismo J. Robert considera que la evolucin histrica condiciona cambios en las libertades pblicas no existiendo, por tanto, una lista inmutable de libertades pblicas, sino una simple nomenclatura contingente siempre revisable81. Creo que del anlisis precedente puede extraerse una conclusin principal, ya adelantada, que nos permite observar favorablemente algunos aspectos del trmino estudiado. Me refiero al papel que juega el derecho positivo en el concepto de libertades pblicas. Son una realidad jurdica82. Slo se entienden dentro del sistema jurdico, a diferencia de otros trminos, tales como derechos naturales, derechos morales, derechos humanos, cuyos enunciados normativos se pretenden como parmetros de legitimidad y de validez al margen del sistema jurdico. Esta caracterstica es un punto de semejanza entre las libertades pblicas y el concepto de derechos fundamentales, tal y como ser explicado posteriormente. Son, por lo tanto, enunciados normativos jurdicos garantizados, protegidos y desarrollados en el seno del Derecho y que, aunque sus races se encuentran en el plano de la moralidad83 , como ocurre con los derechos fundamentales, su existencia no se reduce al plano tico o prejurdico. No

creo que, al contrario de lo que piensa C. Rogel Vide, los derechos fundamentales y las libertades pblicas sean categoras muy divergentes entre s84 . En ambos conceptos, la recepcin en el Derecho positivo es esencial, la filosofa a la que responden es heredera de patrones o ideas comunes85 , aunque el de libertades pblicas es un concepto con un mbito ms reducido que el de los derechos fundamentales, ya que no abarcara, por ejemplo, a los derechos de prestacin. El concepto posee otras caractersticas, derivadas de su origen liberal e individualista, que lo condicionan e implican un cierto carcter incompleto respecto a la totalidad o generalidad de los derechos fundamentales. Esta extensin limitada del concepto se refleja, por ejemplo, al revisar los ndices de contenido de los diversos manuales o tratados consultados86. Slo se incluyen derechos, o libertades, ms directamente relacionados con los orgenes liberales del concepto. As, las libertades de pensamiento, religiosa, de expresin, de circulacin, de reunin, de manifestacin, el derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, la libertad de enseanza, las libertades corporales (libertad fsica y seguridad). De ello se podra concluir -es la postura de Mourgeon-, por ejemplo87 que el concepto de libertades pblicas aludira a una sola categora de derechos fundamentales, los de la primera generacin, los derechos autonoma, no teniendo cabida todos los dems derechos, deudores de las corrientes democrtica (derechos de participacin), y socialista (derechos econmicos, sociales y culturales), posteriormente88. Pero esto es matizable. No es del todo correcto establecer una relacin excluyente de cualquier otra posibilidad, entre las libertades pblicas y los derechos de una determinada generacin. En mi opinin, no hay una exacta delimitacin y diferenciacin entre las diversas generaciones de derechos. Creo que encuadrar derechos o libertades como la libertad de expresin, o el derecho de reunin, por ejemplo, en una sola categora, no permite observar la completa problemtica de un derecho o libertad y todas sus vertientes o potencialidades. Si se considera, exclusivamente, que la libertad de expresin es un derecho autonoma, un derecho individual, se puede olvidar la importancia que tiene el ejercicio de sta libertad en la participacin poltica y en la toma de decisiones colectivas. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la libertad de reunin, asociacin y manifestacin, que puede ser considerada como un medio para potenciar determinadas posturas u opiniones y lograr mayor repercusin e influencia determinadas posturas u opiniones y lograr mayor repercusin e influencia de stas en sociedad, acentuando la presencia y valoracin de dichas posturas en el debate pblico, y en los mecanismos de adopcin de decisiones. En definitiva, se defiende aqu la idea de la incomunicacin absoluta entre las libertades pblicas y los derechos econmicos, sociales y culturales. Dicha oposicin, ms que un anttesis entre dos categoras de derechos, responde a dos formas contrapuestas de concebir, ejercer y tutelar los derechos de la persona en dos modelos distintos de organizacin poltica89. D- DERECHOS FUNDAMENTALES Creo que derechos fundamentales es la expresin ms conveniente entre todas las estudiadas90. Tiene capacidad de ofrecer una visin integral del fenmeno que nos ocupa, conjugando la vertiente tica con la jurdica. Lo cual no implica confundir la fundamentacin y el concepto de los derechos91. Pienso, en este sentido, que se puede asumir la teora dualista sobre los derechos fundamentales, formulada -en un primer momento- por el profesor G. Peces-Barba92. As, habra que considerar los dos aspectos del concepto, el filosfico y el estrictamente jurdico, ambos esenciales e interdependientes. Se afirma que la fundamentacin de los derechos humanos () est conectada con la idea de que los derechos humanos no se completan hasta su positivacin, y tiene que contar con esa dimensin de la realidad. Fundamentar los derechos humanos es buscar la raz de un fenmeno que se explica slo plenamente cuando est incorporado en el derecho positivo, aunque su origen se encuentre en el plano de la moral. Moralidad y juridicidad, o moralidad legalizada, forman el objeto integral de los derechos humanos, y al fundamentarlos se debe tener presente, abarcndolo en toda su extensin, su contenido integral93. En la filosofa de los derechos fundamentales se incluyen los principios ticos y construcciones

filosficas que a lo largo de la historia han ido formando, poco a poco, el substrato ideal fundamentador de los derechos fundamentales. Es importante sealar varios elementos de este proceso, que, a mi juicio, son tres importantes: razn, consenso e historia94 . Mediante la razn se puede alcanzar un consenso (predominantemente racional, por tanto) situado en la historia. Este consenso sobre determinados valores o principios ticos, histrico repito, se constituye como fundamentador de los derechos humanos95. No es un consenso fctico, sino que evoluciona da a da en la historia. Este consenso slo es fctico cuando se plasma en el Derecho96. El dilogo racional ser el mecanismo para alcanzar ese consenso. Poco a poco, a lo largo de la historia, se va fortaleciendo la construccin filosfica que fundamenta el concepto de derechos humanos o derechos fundamentales. As, al final del proceso fundamentador, el concepto de derechos humanos no slo quedara abierto a distintas plasmaciones histricas en funcin del grado de desarrollo material y cultural, haciendo posible la incorporacin de aquellos intereses particulares que enturbiaban el ejercicio de la razn prctica kantiana, sino que adems -y consecuentemente-, su definicin se vera sometida e ese proceso de comunicacin y dilogo donde se fraguan las normas que han de presidir un sistema justo de convivencia97. La fundamentacin de los derechos humanos se sita en la historia y est sometida a los condicionamientos derivados de sta. Los derechos fundamentales son un concepto propio del mundo moderno98 y, por lo tanto, aunque en pocas pretritas se pueden observar rasgos comunes o antecedentes (pinsese en la filosofa estoica), slo desde el inicio de la poca moderna, de la modernidad, se puede hablar, si no todava de derechos fundamentales en toda la extensin del trmino, si de una filosofa de los derechos fundamentales99. Sern factores de diferente tipo, econmicos, sociales, polticos, culturales, ideales o filosficos, los que contribuirn a la formacin del concepto, actuando interrelacionados entre s. Por lo tanto, pienso que es de especial importancia resaltar el papel que juega el anlisis histrico en cualquier estudio sobre derechos fundamentales100. El estudio de la historia es, en primer lugar, una fuente de materiales y datos; un recurso para comprender los lazos entre el pasado y el futuro; un conjunto de conocimientos que sirve para comprobar y examinar teoras; un mtodo de anlisis de ideas pretritas101 . Las explicaciones que prescinden de dicho anlisis se muestran, en mi opinin, incompletas. Un buen ejemplo de un estudio de este tipo, es el efectuado por el profesor Laporta bajo el ttulo Sobre el concepto de derechos humanos102. Quizs una de las causas de la no observancia del factor histrico pueda radicar en la consideracin de los derechos humanos como derechos morales que pertenecen a todos al margen de su circunstancia vivencial o contextual103. Concebir los derechos humanos como derechos morales dotados de ciertas caractersticas permanentes slo es posible al margen de la historia. Y slo al margen de la historia, del transcurso de las circunstancias y factores sociales, se puede considerar que los intentos de ofrecer fundamentaciones ticas serias de los derechos humanos son incompatibles con la aceptacin de las nuevas generaciones de derechos. As, los derechos fundamentales quedaran reducidos a los derechos autonoma, ms directamente relacionados con el pensamiento liberal. Y bien es cierto que la lucha por la emancipacin humana, que es la lucha por los derechos fundamentales, queda incompleta, y puede que sea estril si no se tiene en cuenta las exigencias morales que surgen de las nuevas situaciones sociales. Una concepcin moral centrada exclusivamente en el hombre aislado, sin tener en cuenta que ste se desenvuelve en unas determinadas condiciones, y que stas influyen en su desarrollo, ignora muchas vertientes de la vida del hombre, en las que se pueden originar necesidades susceptibles de una traduccin y satisfaccin jurdica en forma de derechos fundamentales104. Como ya seal anteriormente, la razn, mediante la cual, o a travs de la cual, se construye el entramado fundamentador de los derechos fundamentales, es una razn histrica, situada en la historia y dependiente de la historia. Es ste un elemento claramente diferenciador respecto a las explicaciones basadas en un derecho natural, inmutable y objetivo. Y tambin lo ser respecto al derecho natural racionalista, en cuyo seno se desarrolla la idea de los derechos naturales subjetivos. Estos sern comprensibles y constatables mediante la razn humana (que es el mtodo de conocimiento tpico de la modernidad), pero prescindiendo de los elementos histricos y de las variaciones que stos imprimen. Mediante explicaciones racionales, abstractas y ahistricas se llega en la actualidad a concepciones como las basadas en los derechos morales, cuya afinidad con los derechos naturales ya ha sido puesta de manifiesto en

estas lneas. En palabras de Peces-Barba, el mejor servicio que podemos hacer a la fundamentacin racional es aceptar su ineludible dimensin histrica e introducir los elementos histricos en la reflexin racional105. Constatada de este modo la importancia de la fundamentacin filosfico-tica en la construccin del concepto de derechos fundamentales, tenemos que sealar tambin el otro elemento constituyente de la nocin. Me refiero a la incorporacin de los enunciados normativos derivados de la filosofa de los derechos fundamentales al sistema jurdico. Son dos momentos, el moral y el jurdico, distintos pero necesarios en una correcta comprensin de los derechos fundamentales106. Es a partir de la incorporacin de esos valores, necesidades, principios, etc., al sistema jurdico cuando se puede empezar a hablar, correctamente, de derechos fundamentales107. El proceso de positivacin ser el primer paso en lo que se ha denominado la peripecia histrica de los derechos fundamentales108, tras el cual se sucedern los de generalizacin, internacionalizacin y especificacin109, a travs de los cuales se desarrolla el concepto de derechos fundamentales en toda su extensin. La importancia de la positivacin en el concepto de derechos fundamentales es radical. No se entienden los derechos fundamentales al margen del derecho, a diferencia de los denominados derechos humanos, derechos naturales, derechos morales. Es la inclusin en el derecho positivo la que permite el respaldo de todo el poder del estado en defensa de los principios o valores que residencian los derechos fundamentales. Esta idea es inalcanzable sin la comprensin de lo que significa, la relacin derecho-poder en la cultura jurdica moderna. Adems, mediante el proceso de positivacin de los derechos fundamentales, se destruye toda la concepcin iusnaturalista de los derechos naturales, considerados exclusivamente como defensa contra el poder. El poder tambin colabora en la defensa de los derechos fundamentales, es su principal garante, y efecta prestaciones que son la esencia de determinados derechos. Los derechos fundamentales se encuentran incluidos en el ordenamiento jurdico y, adems de defensas frente al poder, sern tambin garanta del carcter democrtico de ese poder, ya que no cualquier poder aceptar limitarse con el reconocimiento en el mbito jurdico de unos derechos que afectan a aspectos centrales de la vida humana. Solamente el poder que integra en su base filosfica, en su fundamentacin, la filosofa de los derechos humanos, asumir stos como parte de su propia organizacin. (Por lo tanto, se puede afirmar) la unidad necesaria entre derechos fundamentales y poder liberal y democrtico110. As, tiene razn R.J. Vernengo cuando afirma que los derechos son la expresin jurdica de Poder111. La concepcin del poder que acoge los derechos fundamentales como poder democrtico descarta las posibles tentaciones de considerar la posicin que aqu se mantiene como una defensa estricta del positivismo voluntarista estatalista. La defensa de los derechos fundamentales es lo menos que se puede esperar de un poder democrtico, y slo de un poder democrtico se puede esperar y exigir la garanta de los derechos fundamentales. En definitiva, los derechos fundamentales no son exclusivamente obra del poder. Una aproximacin exclusivamente positivista a los derechos fundamentales es irreal e insuficiente. Desde este punto de vista, seran triunfos del Estado y su Derecho frente a los sbditos. Antes de la intervencin del poder, existe una moralidad con pretensin de convertirse en derecho democrtico. Esta conversin se efecta a travs del poder, mediante los mecanismos previstos en el ordenamiento jurdico. El positivismo jurdico -como teora y mtodo y no como ideologa112- es perfectamente compatible con la nocin de derechos fundamentales que aqu se presenta113. As, N. Bobbio ha afirmado: Se puede sostener que no existe otro derecho que el derecho positivo sin rechazar la exigencia de la que nacieron las doctrinas del derecho natural, que expresaron en distintas formas exigencias de correccin, de integracin y de cambio del derecho positivo. A estas exigencias se les da una fuerza particular al presentarlas como derechos, aunque no son derechos en el sentido propio de la palabra, en el sentido en el que por derecho los juristas entienden una pretensin garantizada por un poder superior, capaz de obligar por la fuerza a los recalcitrantes, aquel poder comn, que no existe en el estado de naturaleza soado por los iusnaturalistas114. La positivacin, como ya seal, se instituye en garanta de los derechos fundamentales. En este sentido, puede resultar paradjica la postura del profesor Ara, cuando afirma que ... la transitividad del status ideolgico al status jurdico, aun constituyendo una indiscutible

conquista histrica en orden a la preservacin de las garanta de los individuos frente a las actuaciones de quien ocupa el poder, determina en realidad un freno al ideal emancipatorio de la humanidad115. Creo que el sentido del proceso de positivacin es justamente el contrario. Dicho proceso no ha de ser concebido como algo esttico, que una vez realizado permanece inmune a variaciones e innovaciones emancipadoras. Es un proceso dinmico, como el mismo concepto de derechos fundamentales, capaz de reflejar las exigencias derivadas de la evolucin de las necesidades humanas116 . Sin recepcin en el derecho positivo no se puede hablar de derechos fundamentales. Se podr hablar de valores, pretensiones morales justificadas, necesidades, conceptos todos stos en el campo del deber ser en relacin con el Derecho. Slo en el seno del ordenamiento jurdico se puede hablar del ser jurdico, aunque al margen de ste tambin se pueda hablar del ser, meramente normativo pero no jurdico, que, en este caso, respecto a lo jurdico, sera un deber ser. Se pretende as delimitar el campo de lo estrictamente jurdico. Los derechos fundamentales, como tales, se circunscriben a ste mbito, aunque tengan su vertiente fundamentadora en el campo filosfico, extrajurdico o previo a lo jurdico. En consecuencia, y en puridad, hay que afirmar, aunque ello pueda causar cierta perplejidad, que en los regmenes dictatoriales, los ciudadanos de los mismos no tienen derechos fundamentales, aunque debieran tenerlos117 . Anteriormente, ya alud a las virtualidades semnticas y emotivas de todo el discurso de los derechos humanos, lo cual explica la aceptacin en el lenguaje natural de afirmaciones referentes a las violaciones de los derechos humanos en regmenes totalitarios. En esas situaciones no se violan derechos fundamentales porque no existen tales derechos. No se han positivizado determinados enunciados normativos. Ello no quiere decir que en esos pases el hombre no sea un ser digno o no sea un ser libre por definicin. En esos pases el hombre no tiene derecho a la dignidad, ni tiene garantizada la dignidad por el ordenamiento jurdico118. Una cuestin importante, tras haber sealado el carcter jurdico de los derechos fundamentales, es la referente a la explicacin del adjetivo fundamentales. D. L. Perrot119 sealar varias significaciones de fundamental, considerados los derechos fundamentales como derechos legales. As, algunos derechos son fundamentales pues estn recogidos o garantizados en leyes o normas bsicas de un determinado sistema jurdico. Tambin, los derechos fundamentales pueden ser aquellos que, aunque no estn recogidos en los textos normativos bsicos de un ordenamiento jurdico, tienen una existencia y un contenido esencial y condicionante respecto a otros muchos derechos menores o inferiores de ese mismo sistema. Por ltimo, un derecho puede ser considerado fundamental en tanto en cuanto recoge o traduce determinados valores considerados fundamentales. Creo que nuestra concepcin de los derechos fundamentales puede ser partcipe de estas tres caractersticas. En efecto, los derechos fundamentales normalmente se encuentran positivizados en los textos normativos de ms alto rango dentro del ordenamiento jurdico, ya que son expresin de la dignidad humana y cauce para favorecer la realizacin moral del hombre en la vida social. En consecuencia, ellos son la razn y el fundamento de muchos otros derechos no fundamentales recogidos en normas jerrquicamente inferiores. En definitiva, cualquier derecho no tiene la categora de fundamental: slo lo son aquellos que responden a determinados valores o principios, construidos a travs de un ejercicio histrico-racional, directamente destinados a asegurar el desarrollo de todas las vertientes implcitas en el concepto de dignidad humana120. Por lo tanto, los derechos fundamentales lo son por dos motivos: por encontrarse en los ms altos escalones del ordenamiento jurdico y por traducir al lenguaje jurdico el contenido de valores o principios considerados fundamentales para la vida humana. Pero an dentro de esta doble motivacin, hay una relacin de dependencia entre ambos factores: los derechos fundamentales estn en los ms altos puestos del ordenamiento jurdico por su contenido, y no al contrario121. Otra caracterstica importante de la categora que estudiamos y que nos inclina en favor de su aceptacin es que es susceptible de abarcar todas las categoras de derechos: tanto los individuales (derechos autonoma), como los polticos (derechos participacin) como los

econmicos, sociales y culturales (derechos prestacin). Ello es posible por el carcter histrico de su fundamentacin. Es una fundamentacin situada en la historia y que por lo tanto permite la formacin de enunciados normativos acordes con el cambio de las circunstancias del entorno en el cual se desenvuelve la vida del hombre. La dignidad humana no es un principio desvinculado de la realidad de la existencia humana. Su afirmacin depende de las circunstancias en las que el hombre se sita. Por lo tanto, conforme vayan cambiando o evolucionando estas circunstancias, los enunciados normativos derivados del principio de dignidad habrn de ir tambin adecundose a los nuevos factores. He aqu la explicacin de los nuevos derechos, de los derechos de las ltimas generaciones122. Pienso que, tras lo dicho, se puede concluir sealando el papel que desempean los derechos fundamentales como la principal garanta de los ciudadanos en un Estado de Derecho. Slo desde una concepcin de los derechos fundamentales como fruto de una determinada filosofa, y partiendo de su inclusin en el ordenamiento jurdico, con la activacin de todos los mecanismos de proteccin derivados del rango de sus enunciados normativos, se pueden entender los derechos fundamentales como garanta de los ciudadanos, considerados stos en su estricta dimensin individual (Estado Liberal de Derecho), o conjugando sta con la exigencia de solidaridad, corolario del componente social y colectivo de la persona humana (Estado Social de Derecho)123. Creo que tambin puede ser conveniente sealar que derechos fundamentales son los positivizados tanto a nivel nacional como internacional. En efecto, con el proceso de internacionalizacin ya aludido, comienza la labor de plasmar en textos transnacionales o supranacionales los derechos fundamentales. Ello, en beneficio de su efectividad, habida cuenta de la conciencia comn de que en la actualidad, la proteccin exclusivamente estatal se muestra insuficiente. Por ello, creo que no son acertadas las posturas que propugnan el trmino derechos humanos para el plano internacional, y derechos fundamentales para el nacional, sin dejar, no obstante, de reconocer la aceptacin que tiene el uso de la expresin derechos humanos en el mbito internacional, como se ha sealado anteriormente. De todo lo anterior se deduce nuestra preferencia por la expresin derechos fundamentales. Creo que con la admisin de la misma no se desaprovecha en absoluto todo lo positivo de la aportacin iusnaturalista racionalista a la que, creo, ha de reconocrsela la importancia de su contribucin en nuestro tema. Tambin, derechos fundamentales acoge lo positivo de la expresin derechos humanos, aunque hay que admitir su menor carga semntica en relacin con este trmino, ms propicio para el discurso ideolgico y poltico. Aqu, la menor importancia del trmino derechos fundamentales en el lenguaje natural, lo sita en desventaja respecto a derechos humanos, reducindolo a mbitos ms estrictamente cientficos y tcnico-jurdicos. Por otra parte, se han mostrado los puntos de encuentro de nuestra expresin con otras, como derechos pblicos subjetivos y libertades pblicas. Es importante recalcar la doble vertiente de los derechos, tica y jurdica, de esencial importancia en la configuracin del concepto. Es el nico concepto que ofrece un modo concreto de articulacin jurdica de todo el acervo tico y filosfico que fundamenta la categora. Ya se han sealado las discrepancias con los derechos morales a este respecto. Tambin se ha aludido a la razn del adjetivo fundamentales en relacin con el contenido material de esos derechos. Ha de sealarse una ltima acotacin para finalizar el estudio de las dimensiones terminolgicas. En el anlisis efectuado en torno a la expresin libertades pblicas se han observado ciertas semejanzas con el ms multicomprensivo concepto de derechos fundamentales, respecto del cual slo abarcara una clase o categora de stos. Y, justamente, la clase de derechos fundamentales, a comprender dentro de las libertades pblicas, es aquella en la que cabe incluir a la libertad de expresin. Por lo tanto, de ello se puede deducir que la libertad de expresin puede ser considerada un derecho fundamental y, a la vez, una libertad pblica124. Su carcter de derecho fundamental le permite compartir ciertas dimensiones con otros derechos no encuadrables dentro de las libertades pblicas. Ello

ha de ser entendido teniendo en cuenta la ya mencionada comunicabilidad o continuidad entre las libertades pblicas y los derechos econmicos sociales y culturales, partiendo de la base de la imposibilidad de encasillamiento de los derechos en categoras o clases definitivas y cerradas, ya que cada vez es ms claro que la contraposicin tradicional entre los derechos que son expresin del principio liberal puro y los que manifiestan el principio democrtico o participativo no existe125.

* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco de un acuerdo de investigacin con el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. Asimismo, se encuadra en el proyecto de investigacin Derechos Fundamentales y Teora del Derecho PB96-0114, subvencionado por la Direccin General de Enseanza Superior. ** Profesor Titular de Filosofa del Derecho. Director del Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. 1.- NINO, C.S., Etica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin, Ariel, Barcelona, 1989, p. 11. 2- A. FERNNDEZ GALIANO, Carta al profesor Javier Muguerza en MUGUERZA, Javier y otros, El fundamento de los derechos humanos, ed. preparada por G. Peces-Barba, ed. Debate, Madrid, 1989, Pag. 163. 3- Vid. CARRIO, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cuarta edicin, corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 22 y ss. 4- PECES-BARBA, G., (con la colaboracin de Rafael de Ass, Carlos Fernndez Liesa y Angel Llamas) Curso de Derechos Fundamentales (I: Teora general), Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid, 1995, p. 22. 5- parece que los derechos humanos se hallan sometidos a un abuso lingistico que hace de ellos una bandera de colores imprecisos capaz de amparar ideologas de cualquier color; todos los credos polticos se proclaman adalides de los derechos humanos y, sin embargo, sabemos que no todos ellos encubren los mismos objetivos ni tienen una misma idea acerca de lo que dicen defender, PRIETO, L., Los derechos fundamentales tras diez aos de vida constitucional, Sistema, N 96, julio 1990, p. 20. Vid. Del mismo autor, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 19. 6- BARRANCO AVILES, M. C. , El discurso de los derechos. Del problema terminolgico al debate conceptual, Dykinson, Madrid, 1996, p. 5. 7-Vid. Al respecto, GARCA DE ENTERRIA, E., La lengua de los derechos. La formacin del Derecho pblico europea tras la Revolucin Francesa, Alianza, Madrid, 1994, en especial el capt. I: La Revolucin francesa y la aparicin de una nueva lengua de los derechos, pp. 1746. 8- HOHFELD, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, trad. de Genaro Carri, Centro editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1986, p. 31. 9- Vid. HOHFELD, E. N., Conceptos jurdicos fundamentales, cit., pp. 31-33. 10- Vid. FERNNDEZ, E., Teora de la Justicia y derechos humanos, ed. Debate, Madrid, 1984, p. 77. 11- BARRANCO AVILES, M. C., El discurso de los derechos. Del problema terminolgico al debate conceptual, cit., pp. 1 y 2. 12- Vid. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, trad. de P. Andrs Ibez y otros, Trotta, Madrid, 1997, pp. 354 y ss. 13- Vid. BARRANCO AVILES, M. C., El discurso de los derechos. Del problema terminolgico al debate conceptual, cit., p. 46. 14- NINO, C. S., Derecho, moral y poltica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 28. 15- NINO, C.S., Derecho, moral y poltica, cit., p.29. No obstante, Nino no es partidario de un convencionalismo conceptual indiscriminado. As, la explicacin convencionalista no sirve para los conceptos que denotan clases naturales o que son tan bsicos en nuestro esquema conceptual, que parecen ser ineludibles en el desarrollo del punto de vista interno de convenciones sobre otros conceptos (p. 31). 16- NINO, C.S., Derecho, moral y poltica, cit., o. 32, cursivas del autor. Para Nino, las consecuencias de la adopcin de un planteamiento convencionalista en relacin con el concepto de derecho son muy importantes, ya que contribuye a disolver el enfrentamiento entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo en el plano conceptual. 17- PEREZ LUO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitucin, cit., p.30. 18- Vid. Estos textos en PECES-BARBA, G., (y otros), Derechos positivos de los derechos

humanos, ed. Debate, Madrid, 1987. 19- PEREZ LUNO, A. E., Derechos Fundamentales, (3a edicin), Tecnos, Madrid, 1988., pp. 30-31. Vid. tambin VILLEY, Michel, La formatin de la pense juridique moderne, Les ditions Montchrestien, Pars, 1968, pp. 341 y ss. 20- Elas DIAZ ha hecho referencia a la doble funcin, de liberacin o no, que ha desarrollado e1 iusnaturalismo, en Introduccin a la sociologa del Derecho natural, en KELSEN, BOBBIO (y otros), Crtica del Derecho natural, introd. y trad. de E. Daz, Taurus, madrid, 1966, pp. 9-27. 21- Vid. BOBBIO, N., Argomenti contro il Diritto naturale, en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Ediziono di Comunit, Milan, 1965, pp. 177-178. Dicho trabajo tambin se encuentra en V.V.A.A., Le Droit Naturel, PUF, Pars, 1959 (trad. castellana de Elas Daz, Crtica del Derecho Natural, cit., pp. 221 y ss: Algunos argumentos contra el Derecho natural) bajo el ttulo Quelques arguments contra le Droit Naturel, pp. 174 y ss. 22- Vid. PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 26. 23- Vid. BOBBIO, N., Algunos argumentos contra el Derecho Natural, cit., p. 221. 24- Vid. LUCAS VERDU, P., voz Derechos individuales, Nueva enciclopedia Jurdica Seix, vol. VII, 1980, p. 37. 25.- Vid. BOBBIO, N. 1 La natura delle cose, en Giusnaturalismo e Positivismo giuridico, cit., pp. 197 y ss, (existe traduccin castellana, La naturaleza de las cosas, en Contribucin a la Teora del Derecho, trad. de A. Ruiz Miguel, Fernando torres Editor, Valencia, 1980, p. 143 y ss). Tambin del mismo BOBBIO, Teora General del Derecho, trad. de Eduardo Rozo Acua, Debate, Madrid, 1991, p. 41-42. 26- Entre nosotros, A. FERNNDEZ GALIANO, Derecho Natural. Introduccin filosfica al Derecho, Ceura, segunda edicin, Madrid, 1989. En el mbito anglosajn, J. FINNIS, Natural Law and Natural rights, Clarendom Press, Oxford, 1988. 27- Vid. PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 24. Tambin ATIENZA, M., Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico, en Poltica y derechos humanos, Femando Torres editor, Valencia, 1976, p. 25, aludir a esta doble significacin. Vid. tambin BARRANCO AVILES, M. C., El discurso de los derechos. Del problema terminolgico al debate conceptual, cit., pp. 17-3 1. 28- Segn G. PECES-BARBA, la utilizacin de esta expresin, adems de la ambigedad derivada del hecho de atribuir categora jurdica a enunciados meramente normativos, pero no jurdicos, tiene el peligro de significar derechos positivizados cuya raz tica no se tiene en cuenta o al menos no se subraya suficientemente (Curso de derechos fundamentales, cit., p. 24). Creo que este segundo peligro no tiene demasiado fundamento pues, a no ser que se asista a una ampliacin excesiva y desmesurada de los referentes a los que alude el trmino, existe, generalmente, una relacin entre los enunciados normativos de los derechos humanos y las exigencias ticas propias de la filosofa de los derechos fundamentales. 29- Es en este sentido en el que A. E. PEREZ LUO afirma que los derechos humanos suponen una versin moderna de la idea tradicional de los derechos naturales, y representan un avance en el proceso de positivacin, Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitucin, cit., p. 179. La ambivalencia del trmino tambin ser puesta de manifiesto por F. J. LAPORTA, Sobre la fundamentacin de enunciados jurdicos de derechos humanos, en El fundamento de los derechos humanos, cit., p. 203. 30- Vid. MORANGE, J., Droits de Ihomme et libertes publiques, 2a edic., PUF, Pars, 1989, p. 9. 31- SNCHEZ FERRIZ, R., Estudio sobre las libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p.29. 32- Vid. FERNNDEZ GALIANO, A., Derecho Natural (Introduccin filosfica al Derecho), cit., p. 261. Vid, tambin CASTAN TOBEAS, J., Los derechos del hombre, 3a edic., con texto actualizado y notas de M. L. Marn Castn, Reus, Madrid, 1985, p. 7. Posicin contraria es, por ejemplo, la mantenida por Angel PELAYO, en Sobre los derechos de los animales, Anuario de Filosofa del Derecho, nueva poca, tomo VII, Madrid, 1990, pp. 543-556, y tambin por F. LARA, que incluso llega a hablar de los derechos morales de los animales, en Hacia una teora moral de los derechos del animal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n 16, 1988, pp. 89 y ss. Vid. sobre esto, y en trminos generales, la bibliografa citada en ARA, I., Las transformaciones de los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1990, p. 17 (nota. 1). 33- Vid. en este sentido, BOBBIO, N., Sobre el fundamento de los derechos humanos, en El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass, Sistema, Madrid, 1991, pp. 55-56 (dicho art. tambin puede encontrarse en V.V.A.A., Le fondement des droits de Ihomme, Actes des entretiens de LAquila, Institut Intemational de Philosophie, Firenze, Le Nuove Italia, 1966, bajo

el ttulo originario de LIllusion du fondement absolu, pp. 33 y ss). 34- GODED MIRANDA, M., Aportacin a la terminologa y sistema de los derechos fundamentales, en V.V. A. A., Introduccin a los derechos fundamentales, Direccin General del Servicio Jurdico del Estado, X Jornadas de Estudio. Ministerio de Justicia. Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, 1988, vol. I, p. 247. 35- PECES-BARBA, G., Introduccin a la Filosofa del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1983, p. 57. 36- Vid. SNCHEZ FERRIZ, R., Estudio sobre las libertades, cit., p. 29. Del mismo modo apunta MACFARLANE, L. J.: human rights are the rights of individuals, to meet the needs and purposes of individuals. But, since some needs and purposes can only be met by individuals acting in concert, it is necesary to recognice the rights of individuals to associate together and the rights of the associations so formed to operate freely under the law, The theory and practica of Human Rights, Ed. Maurice Temple Smith Ltd. London, 1985. p. 5. Vid tambin PERROT, D. L.. The logic of fundamental rights, en Fundamental rights, (a volume of essays to conmemorate the 5Oth annversary of the founding of the law school in Exeter, 1923-1973), Sweet and Maxwell, London, 1973. p. 11. 37 SNCHEZ FERRIZ, R., Estudio sobre las libertades, cit., p. 28. N. M. LPEZ CALERA mostrar la relacin de origen entre los derechos humanos y los derechos naturales: los derechos naturales son los que corresponden a la naturaleza humana, es decir, al orden esencial del hombre, sin el cual el hombre deja de ser hombre. Lo natural se identifica aqu con lo esencial, con lo permanente del hombre y se opone a lo histrico, a lo relativo. La estrecha conexin o identificacin entre estas dos denominaciones, derechos humanos y derechos naturales, aparece clara en algunos momentos histricos. As, la Declaracin francesa de 1789 sobre los derechos del hombre y del ciudadano identifica ambos, ya que habla indistintamente de derechos naturales del hombre y derechos del hombre (derechos humanos), Introduccin al estudio del Derecho, Univ. de granada, 1987, p. 276. Tambin L. J., MACFARLANE seala el origen conceptual de los derechos humanos, en intima conexin con las teoras del Derecho natural: The concept of human rights emerged out of the much earlier conception of natural right, wich initially was no more than a derivative element in the medieval Christian doctrine of Natural Law. Natural rights were the moral especulations men had that others should behave towards them in accordance with the requirements of Natural Law, The theory and practice of human rights, cit., p. 5. Por otra parte, la diferenciacin que efectan G. OESTREICH y A. E. PEREZ LUO entre derechos humanos y derechos fundamentales viene determinada, en mi opinin, por la conexin de los derechos humanos con la concepcin de los derechos naturales; vid. OESTREICH, G., La idea de los derechos humanos a travs de la historia, en Pasado y presente de los derechos humanos, edic. a cargo de Emilio Mikunda, Tecnos, Madrid, 1990, p. 25 y, PEREZ LUO, A. E., Derechos fundamentales, cit. p. 46. En este sentido, parece que la posicin de M. KRIELE es similar a la de Prez Luo y Oestreich, cuando afirma: Los conceptos de derechos fundamentales y derechos humanos se entienden a menudo como sinnimos. Pero segn su origen y tambin conforme a los usos lingsticos cabe hacer la siguiente distincin: derechos fundamentales son derecho positivo, derechos humanos son derecho natural. En la discusin terica, esta distincin desempea un papel importante: los derechos humanos valen desde el punto de vista temporal eternamente; desde el punto de vista espacial, en todo el mundo; provienen de la naturaleza o de la creacin divina, son sagrados e inviolables. Los derechos fundamentales, en cambio, parecen ser menos importantes. Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jurdicas. Su validez est condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente vlidos. Tambin son derechos subjetivamente vlidos: pueden ser invocados ante los tribunales. (...) All donde los derechos humanos estn institucionalizados como derechos fundamentales, la distincin entre derechos fundamentales y derechos humanos es una cuestin de matiz: jurdicamente se trata de derechos fundamentales; desde el punto de vista filosfico se trata de derechos humanos, Introduccin a la teora del Estado (Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico), trad. de Eugenio Bulygin, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 207. 38- Entre otros, La Declaracin americana de los derechos y los deberes del hombre de 1948, la Declaracin universal de derechos humanos de 1948, el Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales de 1950, la Convencin americana sobre derechos humanos de 1970. Vid estos textos normativos en PECES-BARBA G., (y otros), Derecho positivo de los derechos humanos, cit..

39- Por otra parte, los centros e instituciones, nacionales e internacionales, que destacan en el estudio y defensa prctica de los derechos fundamentales lo hacen bajo el trmino derechos humanos: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de Las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Asociacin pro Derechos Humanos, Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estraburgo, etc. 40- Vid., en general, BRAUD, Ph. La notin de libert publique en droit franais, Librairie General de Droit et Jurisprudence, Pars, 1968. 41- Por esa razn, en las lneas que siguen nos centraremos casi exclusivamente en las explicaciones de dicha doctrina francesa. 42- Vid. GARCIA PELAYO, M., La idea medieval del Derecho, en Del mito y de la razn en la historia del pensamiento poltico, Revista de Occidente, Madrid, 1968, p. 91. 43- El termino aparece en la Carta Magna de 1215, en la Peticin de derechos de 1628, en el Cuerpo de libertades de la Baha de Massachusets de 1641, en las Concesiones y acuerdos de West New Jersey de 1677. Vid estos textos en PECES-BARBA, G., (y otros), Derecho positivo de los derechos humanos, cit. 44- COLLIARD , C., Liberts Publiques, (5a edic.), Dalloz, Pars, 1975, p. 15. 45- La loi fixes les rgles concernant: les droits civiques les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercise des liberts publiques (Vid. El texto en V.V.A.A. Les Constitutions de la France depuis 1789, Prsentation par Jacques Godechot, GamierFlammarion, Pars, 1979, pp. 411 y SS). 46- Para J. ROCHE, Liberts publiques, Dalloz, Pars, 1974, pp. 4 y 5, la nocin de libertades pblicas es corriente o normal, pero incierta, ya que, entre otras cosas, no hay una definicin nica reconocida ni a nivel jurisprudencial, ni legal, ni doctrinal; la misma incertidumbre se refleja en el distinto contenido de las diversas clasificaciones de libertades pblicas. 47- MORANGE , J. , Las libertades pblicas, trad. de J. J. Utrilla, F. C. E., Mxico, 1981, p. 7. 48- DEMICHEL, Francine et Andr, et PIQUEMAL, Marcel. Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), Editions Sociales, Pars, 1978, p. 15. 49- RIVERO J., Les liberts Publiques, P. U. F., Pars, 1980, tomo 1, p. 20 50- Vid. WALINE, M., LIndividualisme et le Droit, (2a edic.), ditions Domat Montchrestien, Pars, 1949, pp. 384-393. 51- DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit., pp. 18 y 19. 52- MORANGE, Las libertades pblicas, cit., pp. 19 y ss., sealar tres orgenes extrajurdicos de las libertades pblicas: l) por un lado, los filosficos y religiosos, propios del pensamiento ilustrado e iusnaturalista racionalista del siglo XVIII; 2) en segundo lugar, los orgenes polticos, que se identifican con el principio democrtico: Ya sea en el momento de eleccin de los representantes, para asegurar la realidad de la eleccin, ya sea despus, para permitir la crtica de su accin, las libertades de asociacin, reunin y prensa, por no citar ms que stas, son indispensables para asegurar la libre formacin de la voluntad general; 3) y en tercer lugar, los orgenes econmicos, centrados en el liberalismo econmico. DEMICHEL Y PIQUEMAL considerarn tres factores como importantes en la gnesis de las libertades pblicas: la ideologa cristiana, y su consiguiente exaltacin del valor de la persona humana, el derecho natural laico, y la teora de la separacin de poderes de Montesquieu, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberls dans le capitalisme monopolista dEtat), cit., p. 21. 53- DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et libetls (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit., p. 20. 54- RICHER, L., Les droits de Ihomme et du citoyen, Economica, Pars, 1982, p. 4 y, tambin, MORANGE, J., Droits de Ihomme et libertes publiques, 2a edic., PUF, Pars, 1989, p. 12. 55- BURDEAU, G. , Les liberls Publiques, (cuarta edicin), Librairie Generale de Droit etJurisprudence, Pars, 1972, p. 4. 56- Para DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit. p. 17, dicha consagracin no es ms que un elemento de la gnesis de las libertades pblicas que se encuentra condicionada por tres factores importantes: el contexto sociolgico en el cual se desenvuelven, la conciencia social de la necesidad de su reconocimiento, y el reconocimiento efectivo por parte del poder pblico. Ambos elementos actan conjunta e interrelacionadamente. 57- DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit. p. 18.

58- COLLIARD, C., Libertes Publiques, cit., p. 12. 59- COLLIARD , C., Libertes Publiques, cit., p. 14. Por lo tanto, para Colliard, la teora de las libertades pblicas, es decir, el reconocimiento al individuo de ciertos derechos, es un asunto de Derecho positivo, y no de derecho natural: no hay derecho superior a la legislacin positiva. Evidentemente, hay legislaciones positivas ms o menos liberales, ms o menos individualistas, y ms o menos conformes a un ideal de justicia, pero sta es otra cuestin, ibidem. 60- MORANGE, J., Las libertades pblicas, cit., p. 8. 61- PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 29. 62- IBIDEM. L. RICHER seala ciertas semejanzas entre la nocin de libertades pblicas y la de derechos pblicos subjetivos, la ms importante de las cuales es la inclusin de ambos conceptos dentro de los sistemas jurdicos. No obstante, hay diferencias, consistentes en el papel menos importante que juega la voluntad del sujeto en materia de libertades pblicas, en donde el titular puede ejercer o no la libertad, pero lo que no puede hacer es renunciar a la misma. A pesar de ello, hay derechos pblicos subjetivos a los que no se puede renunciar tampoco: es el caso de los derechos de la personalidad, vid. Les droits de Ihomme et du citoyen, cit., p. 20. 63- RIVERO , J., Les libertes publiques, cit. Tomo I, p. 21. 64- RIVERO, J., Les libertes publiques, cit. Tomo I, p. 22. 65- RIVERO, J., Les liberts Publiques, cit, tomo I, p. 23. M. WALINE, por su parte, alude a la idea de limitacin y restriccin, propia del concepto de libertades pblicas, vid. LIndividualisme et le Droit, cit., p. 379. 66- RIVERO, J., Les liberts publiques, cit., tomo I, p. 23. J. ROBERT, (Liberts publiques, Eds. Montchrestien, Pars, 1977, pp. 14 y 15), mantiene una posicin distinta a la de Rivero afirmando la posibilidad de existencia de libertades privadas. Seran las reservadas a unos cuantos -es el caso del derecho de propiedad- y no a la generalidad, y vendran determinadas por dos notas esenciales: monopolio y privilegio, Frente a stas, las libertades pblicas pertenecen a todos de manera que su ejercicio por uno no conlleva atentar contra el ejercicio de la misma libertad por otros (p. 15). De esta manera vemos que en la concepcin de Robert, el carcter pblico de las libertades que observamos, adems de venir determinado por la intervencin del Estado, de lo pblico, deriva de la posibilidad efectiva del ejercicio determinado de las mismas. 67- DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit., p. 16. E.P. HABA, diferenciar entre libertades y derechos. Las primeras, especificaciones concretas de la Libertad, se sitan en el plano de la facticidad, mientras que los derechos lo estn en el de la normatividad. Aunque el objeto de los derechos sern las libertades, el derecho nunca consiste, en s, en libertades, Droits de lhomme, liberts individuelles et rationalit jurdique (quelques remarques mthodologiques), cit., pp.. 328 y 329). Posicin algo diferente es la de C. SNCHEZ FERRIZ, que mantiene que derecho y libertad seran dos trminos diferentes pero que describen una misma realidad desde perspectivas distintas y complementarias. Con derecho se alude a facultades concretas del individuo y a la capacidad procesal para proceder a su defensa; por su parte, libertad se relaciona ms directamente con el contenido de la actuacin del hombre, Estudio sobre las libertades, cit., pp. 36-38. 68- DEMICHEL y PIQUEMAL, Pouvoir et liberts (Essai de typologie des liberts dans le capitalisme monopoliste dEtat), cit., p. 16. 69- RICHER, L., Les droits de Ihomme et du citoyen, cit. pp. 3 y 4. 70- ROCHE, J., Libertes Publiques, cit., p. 5. 71- MORANGE, J., Las libertades pblicas, cit., p. 8. 72- ROBERT, J., Libertes publiques, cit.,p. 13 y 14. 73- BURDEAU , G., Les libertes publiques, cit., p. 10. 74- Vid . BURDEAU, G., Les libertes publiques, cit., p. 8 y ss. L. RICHER seala el carcter inseparable de los aspectos internos y externos de la libertad cuando afirma que para conseguir una nocin correcta del trmino, susceptible de ser delimitado objetivamente, no podemos limitarnos a observar solo la vertiente interior, sino que es preciso explorar el mbito exterior, el mbito de la accin donde la libertad se experimenta en las relaciones con los otros hombres, Les droits de Ihomme et du citoyen, cit., p. 7. 75- ROBERT, J., Libertes publiques, cit., p. 17. 76- Respecto a la conexin entre libertades pblicas y democracia, Vid. RIVERO, J., Les libertes publiques, cit., tomo I, pp. 141-143.

77- ROCHE, J., Libertes publiques, cit., p. 5. 78- COLLIARD, C. Libertes publiques, cit., p. 25. 79- ROBERT, J., Libertes publiques, cit., p. 21,22. 80- As, en la Tercera Repblica francesa, las leyes constitucionales no se referan a las libertades, que eran reguladas mediante ley. Lo mismo ocurri con la Constitucin de 1946, que no inclua la libertad de enseanza o de asociacin, y una situacin similar es la que se produce con la actual Constitucin de 1958. Vid. PECES-BARBA, G., La proteccin de los derechos fundamentales en Francia a travs del Consejo Constitucional, en Libertad, Poder, Socialismo, Cvitas, Madrid, 1978, pp. 101 y ss; tambin, LLAMAS CASCON, A., Los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica, Revista de la Cortes Generales, n 15, 1988, pp. 59 y ss. 81- Vid., ROBERT, J., Libertes publiques, cit., p. 22. 82- Vid. MORANGE, J., Droits de Ihomme et libertes publiques, 2a edic., PUF, Pars, 1989, p. 12. 83- PECES-BARBA , G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 31. 84- ROGEL VIDE, Carlos, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades pblicas, publicaciones del Real Colegio de Espafa, Bolonia, 1985, p. 83. En este sentido, SNCHEZ FERRIZ, C., Las libertades pblicas como grupo de derechos con caractersticas propias no susceptible de ser confundido con los restantes derechos constitucionales, Revista de Derecho Poltico, N. 30, UNED, Madrid, 1989, p. 57-58. 85- En este sentido, Vid. MORANGE, J. , Droits de lhomme et libertes publiques, cit., p. 15. 86- Al lado de los franceses, ya citados, tambin algunos espaoles. Vid. SNCHEZ FERRIZ, R., Estudio sobre las libertades, cit., y SORIANO, R,, Las libertades pblicas, Tecnos, Madrid, 1990. 87- Vid. MOURGEON, J., Les droits de lhomme, PUF, Pars, 1978, p. 8. 88- PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 3l. En el mismo sentido, PEREZ LUO A. E. , Derechos fundamentales, cit., p. 51. Sin embargo , C. SNCHEZ FERRIZ, partiendo de la base de que las libertades pblicas son derechos que se exteriorizan, que se ejercen con relacin a los dems, aunque no necesariamente en forma colectiva pero que, en todo caso, pueden lograr, y aspiran a ello, una repercusin externa a su propio titular (an en el mbito puramente poltico) lo que, en cambio, no ocurre con los derechos o libertades individuales ni con los sociales (Estudio sobre las libertades, cit., p. 46), mantendr un criterio diferente. Para esta autora, el ncleo de las libertades pblicas se centra en algunos derechos de la segunda generacin (op. cit., p. 45; vid tambin, de la misma autora Las libertades pblicas como grupo de derechos con caractersticas propias no susceptible de ser confundido con los restantes derechos constitucionales, cit., p. 64). La profesora SNCHEZ FERRIZ acenta la vertiente externa del ejercicio de las libertades pblicas, las conecta directamente con la sociabilidad humana, y las sita en un lugar intermedio entre los derechos individuales y los polticos. 89- PEREZ LUO, A.E., Derechos fundamentales, cit., p. 213. En este sentido, los derechos econmicos, sociales y culturales se dirigen a explicitar las exigencias de los valores de la igualdad y de la solidaridad, de igual modo que las libertades pblicas concretan y desarrollan los valores de la libertad y la dignidad humana (p. 183). Sobre la continuidad entre las libertades pblicas y los derechos sociales, vid. las pp. 203-215 de la misma obra. 90- A. E. PEREZ LUO (Derechos Fundamentales, cit., p.29) sealar que la expresin droits fondamentaux se gesta hacia 1770, en el seno del movimiento que habra de concluir con la Declaracin de 1789. Sin embargo, la expresin adquiere carta de naturaleza jurdica en Alemania. El ttulo VI de la Constitucin del Reich de 28 de marzo de 1849 lleva como ttulo Los derechos fundamentales del Pueblo alemn. P. CRUZ VILLALON indica que es aqu desde donde arranca el trmino derechos fundamentales (grundrechte), aunque su utilizacin fuera del mbito alemn slo tiene lugar a partir de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en V.V.A.A., Introduccin a los derechos fundamentales, cit., vol. I, pp. 176-7. 91- La manifestacin de dicha confusin en los defensores de los derechos morales constituye el ncleo de la reflexin de J. de LUCAS en Algunos equvocos sobre el concepto fundamentacin de los derechos humanos, en BALLESTEROS, Jess (ed.). Derechos humanos (Concepto, fundamentos, sujetos), cit., pp.13 y ss; vid tambin VIDAL GIL, E.J., Los derechos humanos como derechos subjetivos, cit., pp. 23-24. 92- Vid. PECES-BARBA, G., Derechos Fundamentales, cit., pp. 28-75. En el mismo sentido, PRIETO, L., Estudios sobre derechos Fundamentales, cit., pp. 17-18.

Sin embargo, el profesor PECES-BARBA, recientemente, a aadido un nuevo elemento, el de la eficacia, a su concepto de derecho fundamental, con la intencin de ofrecer una nocin ms ntegra del mismo, Vid. Socialismo y derecho al trabajo, Sistema n 97, Julio, 1990, y Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 101 y ss. En este sentido cabe afirmar que parece conveniente una reflexin sobre la realidad social que rodea a los derechos fundamentales y en la que stos van a desarrollarse. Esta realidad social es un elemento a tener en cuenta a la hora de comprender el fenmeno de los derechos fundamentales, pero de ella no depende su concepto. En la visin integral, superadora de la teora dualista, que presenta el prof. PecesBarba, se admite el condicionamiento de la justicia o moralidad de las normas o de su validez o legalidad, por factores sociales (Curso de derechos fundamentales, cit., p. 112). Parece que segn lo anterior puede entenderse que lo valorativo vendra determinado por lo fctico, el deber ser por el ser, incurriendo as en un salto lgico propio de la falacia naturalista. Si se supone que los principios morales de los derechos fundamentales estn directamente derivados del valor intangible de la dignidad humana, cabe preguntarse hasta qu punto no es peligroso para la virtualidad del discurso de los derechos humanos permitir que esos principios cedan ante determinadas circunstancias determinadas por factores de ndole econmico o material. 93- PECES-BARBA, G., Sobre el fundamento de los derechos humanos (un problema de moral y Derecho) en El fundamento de los derechos humanos, cit., p. 276. 94- Vid. PRIETO L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit., capt. I.5: Notas para una fundamentacin histrica y consensual de los derechos, pp. 52-65; ASIS ROING, R. de. Algunas notas para una fundamentacin de los derecho humanos, en El fundamento de los derechos humanos, cit., y, del mismo autor, Razn, consenso e historia en la fundamentacin dialgica, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, N. 10, agosto-diciembre, 1990. 95- Tambin, desde otra perspectiva, se intenta fundamentar los derechos humanos en el disenso. Vid. en este sentido, MUGUERZA, J., La alternativa del disenso, en El fundamento de los derechos humanos, cit. Primara aqu, la vertiente de la disidencia frente a situaciones negadoras de la dignidad humana, resaltando la importancia de tal reaccin u oposicin en la historia de los derechos fundamentales. Sin embargo, pienso que esta explicacin basada en el disenso puede reconducirse tambin al consenso. Para que las posturas disidentes frente al status quo cristalicen y se generalicen, pudiendo originar una serie de valores relacionados con los derechos humanos, hace falta su comn aceptacin entre los disidentes. Se puede hablar, entonces, de un consenso en el disenso o de un disenso consensuado. De esta manera, el arranque histrico de los derechos humanos se producir a partir de un disenso generalizado (esto es, consensuado) respecto a tres situaciones caractersticas del Estado absoluto: intolerancia, carcter absoluto del poder, carcter inhumano del Derecho penal y procesal; Vid PECES-BARBA, G., Sobre el fundamento de los derechos humanos (un problema de moral y Derecho), cit., p. 269. Por su parte, E. FERNANDEZ entiende que lo que para Muguerza es una fundamentacin negativa o disensual de los derechos humanos, no es una fundamentacin sino un intento de explicar la gnesis de los derechos humanos, Acotaciones de un supuesto iusnaturalista a las hiptesis de Javier Muguerza sobre la fundamentacin tica de los derechos humanos, cit., p. 161. 96- Vid. ASIS ROIG, R., de., Razn, consenso e historia en la fundamentacin dialgica, cit., p. 90. 97- PRIETO, L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 60. 98- PECES-BARBA, G., Sobre el puesto de la historia en el concepto de derechos fundamentales, en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988, p. 228. (anteriormente en Anuario de Derechos Humanos, n 4, 1986-87). 99- Vid. PECES-BARBA, G., Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, Ed. Mezquita, Madrid, 1982. 100- L. PRIETO ha recalcado la importancia de la comprensin histrica de los derechos en Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 88 y ss. 101- Vid. KAVANACH, D., Why political science needs history?, Political Studies, XXXIX, 1991, pp. 479 y ss. El autor demuestra la importancia que tiene el estudio de la historia y la utilizacin de los materiales que ella nos aporta en el mbito de la ciencia poltica, pero las conclusiones a las que llega pueden ser extensibles a otras ciencias humanas, como es la filosofa de los derechos fundamentales. 102- LAPORTA, F.J., Sobre el concepto de derechos humanos, Doxa, 4, 1987, pp.23 y ss. 103- LAPORTA, F.J., Sobre el concepto de derechos humanos, cit., p. 33.

104- En este sentido, vid. Las crticas que dirige A. E. PEREZ LUO (Concepto y concepcin de los derechos humanos, Doxa 4, 1987, pp. 47-63, en especial, pp. 53 y ss) a la posicin de Laporta. 105- PECES-BARBA, G., Sobre el puesto de la historia en el concepto de derechos fundamentales, cit., p. 262. 106- ASIS ROIG, R. de., Algunas notas para una fundamentacin de los derechos humanos, cit., p. 68.A. E. PEREZ LUO hablar de la continuidad entre la expresin normativa de los derechos fundamentales y los presupuestos filosficos polticos y econmicos que le sirven de base, Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitucin, cit., p. 131. 107- Segn J J. SOLOZABAL, los derechos fundamentales son pretensiones concretas, dotadas de proteccin jurdica, pues son alegables ante el juez, y esto en virtud del reconocimiento y amparo que les otorga el Estado. Los derechos fundamentales son derechos positivos y no naturales, lo que quiere decir que se disfrutan en los trminos del ordenamiento en lo referente a su limitacin, proteccin y alcance, Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales, Revista de Estudios Polticos, (nueva poca), n 71, eneromarzo, 1991, p. 97. 108- PECES-BARBA, G., Derechos Fundamentales, (versin castellana de la voz Diritti e doveri fundamentali destinada al Novsimo Digesto Italiano, en la parte referente a los derechos), Revista jurdica de Castilla-La Mancha, n2, 1987, p. 26. 109- Vid. PECES-BARBA, G., Sobre el puesto de la historia en el concepto de derechos fundamentales, cit., pp. 241 y ss, (tambin, del mismo autor, vid. El fundamento de los derechos humanos (conferencia inaugural del I Curso de Verano de la Universidad de Cantabria, Agosto de 1985), Textos institucionales, n 9, Santander, 1985). Sobre el proceso de especificacin, vid. N. BOBBIO, Derechos del hombre y filosofa de la historia, Anuario de Derechos Humanos, n 5, 1988-89 (dicho artculo tambin se puede encontrar, bajo el ttulo El tiempo de los derechos, en BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, cit., pp. 97-112); y del mismo autor, Derechos del hombre y sociedad, cit., p. 114 y ss. 110- PECES-BARBA, G., Sobre el puesto de la historia en el concepto de derechos fundamentales, cit., p. 242. El mismo PECES-BARBA afirmar que el poder que puede realizar (la) comunicacin de las dimensiones morales y jurdicas de los derechos a travs de la poltica slo puede ser el poder poltico democrtico, entendido como el conjunto de instituciones, de fuerzas sociales, de operadores jurdicos y ciudadanos que, con el consenso en esos valores, poseen y usan la fuerza efectiva, Socialismo y derecho al trabajo, cit. Del mismo autor, vid. Reflexiones sobre Derecho y Poder, en Libertad, poder, socialismo, cit. 111- Vid. VERNENGO, R. J., Human rights and axiological inconsistencies, Law and Philosophy, 8, 1989, cit., p. 69. 112- Vid. BOBBIO, N., II Positivismo Giuridico, Giappichelli editore, Milano, 1979, pp. 279 y ss. 113- En este mismo sentido vid. M. ATIENZA, Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico, cit., p. 22. Una postura negadora de esta afirmacin es la de A. HERNNDEZ GIL, que parece identificar el positivismo jurdico con el positivismo ideolgico, del cual se derivara una teora formalista de la justicia, cuando escribe que toda la concepcin de los derechos fundamentales es una ruptura con el positivismo ideolgico y en particular con Kelsen, que identificaba el Derecho con cualquier ordenamiento jurdico dado para no admitir ms derechos subjetivos que los emanados del ordenamiento, en el que ocupaba siempre una posicin de protagonista el Estado. Por el contrario, la concepcin de los derechos fundamentales afirma el carcter esencial de unos derechos que son anteriores al Estado y no mera creacin convencional de ste, Discurso de clausura de la jornadas sobre derechos humanos, Madrid, 23-25 de abril de 1986, Concejo General del Poder judicial , Poder judicial, nm. especial I, p. 117. En el mismo sentido vid. ROBLES MORCHON, G., Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor poltico de los derechos humanos, en Derechos econmicos, sociales y culturales, Actas de las IV jornadas de profesores de Filosofa del Derecho, Murcia, diciembre de 1978, Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1981, p. 182. 114- BOBBIO, N., La herencia de la Gran Revolucin, en El tiempo de los derechos, cit., p. 170. 115- ARA PINILLA, I., La semntica de los derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos, N. 6, 1990, p. 27. 116- Una posicin contraria es la mantenida por G. ROBLES MORCHON: los derechos humanos de los sistemas polticos establecidos estn en funcin de la conservacin del sistema, negando toda otra opcin que no sea la existente. En definitiva, que institucionalizados, constituyen un elemento de integracin y fortalecimiento del sistema, al

negar el cambio radical, que fue precisamente su misin en el origen de su historia, Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor poltico de los derechos humanos, cit., p. 182. 117- Cuando en un sistema poltico que no reconoce la nocin de derechos humanos, como en la Espaa franquista, el Chile de Pinochet o en el poca estalinista en la Unin Sovitica, se hablaba de derechos humanos, se utilizaba el trmino de derecho en un sentido figurado, en una extensin metafrica con la pretensin de reforzar el valor del objetivo moral. Este lenguaje est tan arraigado que es inevitable coexistir con esa ambigedad, sabiendo lo que se quiere decir muchas veces cuando se utiliza el trmino derechos humanos, PECES-BARBA, G., Socialismo y derecho al trabajo, cit., p. 5. Postura contraria es la que mantiene J.C. VELASCO ARROYO al afirmar que los derechos humanos no dejan de ser derechos aunque el Derecho positivo los ignore o los viole () no veo razn alguna para no poder denunciar una violacin de derechos mediante esa expresin en circunstancias similares, p. ej., los crmenes raciales del nazismo, o la represin poltica del franquismo o del stalinismo, aunque no existan argumentos legales, Aproximacin al concepto de los derechos humanos, ct., p. 281. 118- En efecto, la libertad dignidad, como derechos, significan la existencia de una instancia positiva ante la que se puede acudir en demanda de amparo y que, dicha instancia, en cualquier caso de infraccin de esos derechos, est obligada a defender la realidad de los mismos. Con frecuencia se olvida este aspecto y, cuando se habla del derecho de la propia dignidad o del derecho a la libertad de los hombres, lo que realmente se est significando es la necesidad tico-poltica de que la dignidad y la libertad humanas sean constituidas como derechos positivos. Lo mismo debe decirse de los dems derechos fundamentales de la persona. Del valor de sta se derivan una serie de caractersticas esenciales, que deben ser reconocidas y respetadas, pero que, tcnicamente, slo deben ser llamadas derechos en cuanto han sido incorporadas y garantizadas por un ordenamiento jurdico positivo, BARRENA GARCIA, A., La fundamentalidad de los derechos humanos, en V.V.A.A., Introduccin a los derechos fundamentales, cit., vol. II, p. 714. 119- PERROT, D.L., The logic of fundamental rights, cit., pp. 8 y ss. En un sentido similar, vid., BARRENCO AVILES, M. C., El discurso de los Derechos. Del problema terminolgico al debate conceptual, cit., p. 34. 120- En este sentido, L. PRIETO afirma que la atribucin de la etiqueta de Fundamentalidad es mucha veces una cuestin discutible que slo se puede intentar dirimir a la luz de la compresin histrica de los derechos. Histricamente, los derechos humanos tienen que ver con la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad y la participacin poltica y, por consiguiente, slo estaremos en presencia de un derecho fundamental cuando pueda razonablemente sostenerse que el derecho o institucin sirven a alguno de esos valores, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 88. 121- Con esta explicacin se salvan algunas crticas dirigidas al adjetivo fundamentales, como por ejemplo las de M. ATIENZA, al que esta denominacin recuerda demasiado a los conceptos fundamentales que algunos fenomenlogos pretendieron descubrir en el Derecho, con el carcter de esencias apriorsticas, Derechos naturales o derechos humanos: un problema semntico, cit., p. 20. Tambin mantiene una postura crtica al respecto G. ROBLES MORCHON, al afirmar que es una expresin poco digna de mantenerse, ya que es difcil delimitar el carcter de fundamentalidad de unos derechos en contraposicin a otros. As como el criterio y el rgano decisor de la distincin, Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor poltico de los derechos humanos, cit., p. 195. 122- Vid. en este sentido ARA PINILLA, I., Las transformaciones de los derechos humanos, cit., en especial el capt. 4: Los derechos humanos de la tercera generacin, pp. 112 y ss. Tambin PEREZ LUO, A. E., Las generaciones de los derechos humanos, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N. 10, septiembre-diciembre, 1991, pp. 203 y ss. 123- PEREZ LUO, A. E., Derechos fundamentales cit., p. 20. 124- Vid SNCHEZ FERRIZ, C., Las libertades pblicas como grupo de derechos con caractersticas propias no susceptibles de ser confundido con los restantes derechos constitucionales, cit., en especial, p. 64. 125- GARCIA DE ENTERRIA, E., La significacin de las libertades pblicas para el Derecho administrativo, Anuario de Derechos Humanos, n 1, Madrid, 1981, p. 118.

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