Vous êtes sur la page 1sur 102

INTRODUCTION

Intrt tude dun tel cours : importance conomique et juridique de lAllemagne. Du point de vue taille Allemagne, un des plus gros pays dEurope (357000 km2 et 82 millions). Un des premiers partenaires conomiques de la France. Aspect financier. Premire place financire europenne : Francfort. Intrt intellectuel : Droit allemand a apport beaucoup au droit franais voire europen. En ce qui concerne droit franais, surtout au 19e et 20e sicles quinfluences importances : thorie droits personnels et subjectifs, SARL, SA avec directoire et conseil de surveillance, clause de rserve de proprit. Sur le droit europen, flagrant dans domaine droit de la concurrence (avec droit amricain). Aussi dans domaines plus subtils : droit bancaire (ordonnance 2009 est base sur directive europenne et a repris des pratiques du droit allemand). Le droit allemand a eu une influence importante dans le monde. Par exemple certains pays comme le Japon se sont inspirs du droit allemand, aussi Brsil qui a repris un certain nombre de principes. Aujourdhui avec ouverture Europe de lEst aussi influence germanique dans ces pays. Beaucoup de diffrences entre droit allemand et droit franais. Les notions sont extrmement techniques. Et pas forcment identiques au droit franais mme si le terme est le mme. Exemple : enrichissement sans cause. Notion peu utilise en droit franais. Alors quen droit allemand, notion trs importante, utilise dans de nombreux domaines. Bases de dpart sont les mmes, puisque base est le droit romain comme pour droit franais. Mme mthode quen droit franais car CC et Code du commerce. Il y a galement des institutions souvent identiques, au moins du point de vue terminologique : contrat, mmes classifications de socits Ces lments de rapprochement sont accentus par lharmonisation europenne. Malgr ces similitudes, diffrences fondamentales : approche juridique, raisonnement et notions juridiques. Raisonnement juridique allemand: le juriste allemand raisonne suivant une logique spcifique: la Subsumtion (subsumieren). Mode de raisonnement dductif, prcis. Ce raisonnement est bas au dpart sur la notion de prtention des droits, die Ansprche (der Anspruch). Peut tre une prtention juridique, un demande et aussi un droit. Ces prtentions sont en fait bases sur notion de droit romain de lActio (en droit anglais les writ). Permettent de fonder une action. Le demandeur devra avoir une demande consacre par une norme juridique : die Anspruch Grundlag. Trs important. En droit allemand on doit envisager toutes les bases possibles de demandes. Pour chaque demande on doit retrouver 4 lments : tablir prtention susceptible de permettre action judiciaire. Chercher les normes susceptibles de consacrer lgalement cette prtention. Chercher si textes, jurisprudence, si contrat Il faut regarder tous les textes susceptibles de sappliquer. Vrifier si ce texte correspond la situation de lespce. Dire quelle est la solution obtenue. Par ex contrat de vente dun bien. Bien pay mais pas remis. Demande est dobtenir la rgularisation. Il faut regarder le contrat de vente. Ensuite regarder tous les textes du CC concerns sur la vente, et ventuellement si bien particulier, il faut regarder les usages. 1

Au niveau de la solution, plusieurs possibilits: Obtenir la livraison force du bien Rescision du contrat Nullit du contrat Dommages et intrts Ce processus de vrification doit se faire systmatiquement et de manire logique. Ouvrage C. Witz, partie sur explication des bases du raisonnement allemand. Motulsky a dvelopp notion de syllogisme juridique, sest inspir en grande partie des raisonnements allemands. Diffrences importantes au niveau de certaines notions. Notions juridiques pas bases sur les mmes principes quen droit franais : vente immobilire. Fonde sur le contrat de vente (Kaufvertrag). Ce contrat de vente suit le droit des obligations, mais grande diffrence : il ne transfre pas la proprit. Il cre uniquement des droits et obligations que les parties doivent respecter, dont obligation de transfrer la chose. Transfert de proprit relve du droit des biens. Quand CC rdig, rdacteurs ont constat que dans grande majorit des cas transfert de proprit se fait en mme temps que mdiation du contrat. Ont dcid que pour simplifier les choses, le contrat lui mme transfrait les biens. Sont partis de la pratique et ont dcid de runir les deux notions. Droit allemand a conserv cette diffrence. Opration de transfert: die bertragung. Entraine des principes qui nexistent pas en droit franais : Principe de sparation: das Trennungsprinzip. Veut dire quil y a deux actes spars, qui remplissent des conditions diffrentes. Principe dabstraction: das Abstraktionsprinzip. Il signifie que les deux actes sont indpendants lun par rapport lautre. Peut avoir des consquences graves si problme de nullit de lun des actes. Il va falloir faire appel des correctifs. Exemple de lenrichissement sans cause.

2e exemple de diffrence: responsabilit dlictuelle. En France, article 1382 CC. Le droit allemand ne connait pas de principe gnral de responsabilit dlictuelle. Article 823 1 du BGB. Mais cet article ne vise que responsabilit pour faute, et ne permet rparation que lorsquil y a atteinte lun des droits ou des biens donns dans la liste. lheure actuelle, dautres textes. La jurisprudence a dvelopp certains textes annexes pour permettre de corriger les dfauts. Autre texte : article 823 2 qui prvoit une responsabilit pour faute, mais cette fois-ci il prvoit rparation quand il existe une loi de protection. Couvre de trs nombreux cas. 3e exemple, le droit des socits. En droit allemand il existe des socits intermdiaires, et notamment la GmbH & CoKG (KG: socit en commandite). Cas dans lequel le ou les commandits sont des SARL (GmbH). Rgles spcifiques. Autre diffrence : en droit franais toutes les socits commerciales ont personnalit morale. En droit allemand seules les socits de capitaux ont la personnalit morale. Il y a des diffrences fondamentales sur des notions quon croit connaitre, or, pas mmes fondements juridiques. Droit des affaires allemand. Terme qui nexiste pas en droit allemand. On va trouver soit droit commercial (Handelsrecht), droit bas sur le Code de commerce exclusivement, le droit conomique (Wirtschaftsrecht). 2

Chapitre prliminaire pour voir les fondements du droit allemand des affaires, chapitre dans lequel on traitera des sources du droit allemand, des juridictions et galement du registre du commerce. 1re partie sur les sujets du droit des affaires. 2e partie sur le droit des activits daffaires. Cas dans lesquels droit civil qui sapplique, ou droit commercial, ou encore droit financier.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LES FONDEMENTS DU DROIT ALLEMAND DES AFFAIRES

Le droit des affaires allemand est a priori bas sur le droit commercial. Le DC allemand est un droit subjectif. En droit allemand on commence par dfinir le commerant et le droit commercial est le droit applicable au commerant. Mais lheure actuelle, certaines catgories de personnes qui se voient appliquer rgles de DC alors que pas commerants. Dans les sources on va devoir tudier sources purement commerciales, mais aussi gnrales. Autre diffrence au niveau des juridictions. Allemagne ne connait pas de tribunaux de commerce. Registre du commerce. Grand nombre de similitudes avec le droit franais, car directive europenne.

SECTION 1 : LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES


Traits ont t intgrs la loi et donc assez rare quon se base purement et simplement sur un trait. De mme que pour la Loi fondamentale. Traits sont considrs comme tant infrieurs la loi. Loi et jurisprudence sont les sources du droit des affaires. Loi contenue dans les Codes. Lois spcifiques qui rgissent certains domaines. Jurisprudence : die Rechtsprechung. Jurisprudence ne diffre pas de notion franaise de jurisprudence. En ce qui concerne les rglements, notion est la mme. lment fondamental : rglements des Lnder qui existent. Dans domaine immobilier, parfois particularits qui sont rgies par rglements des Lnder.

1. Les Codes
Le Code de Commerce : das Handelsgesetzbuch. Le Code de commerce est la source principale du droit des affaires. Il est compos de 5 livres. Le 1er est consacr aux commerants. Le 2e est consacr aux socits commerciales, mais les socits de capitaux ne sont pas intgres ce code. Ne concerne que les socits de personnes commerciales. 3e livre : les livres de commerce. 4e livre : le droit des oprations commerciales. 5e livre : le droit du commerce maritime. 3

En Allemagne, il y a un certain nombre de Lnder qui ont import le systme franais, car Napolon a amen le Code. Les Allemands ont essay de crer un code de commerce uniforme, et plusieurs tentatives. Ce nest quau 19e sicle quon a enfin russi aboutir un Code : le Code gnral allemand de commerce. Dabord accept par tous les Lnder et transform en code de commerce pour tout le pays en 1897. Le Code actuel est en vigueur depuis le 1er janvier 1900. Trs nombreuses rformes depuis. Par exemple en 1937, socits de capitaux sorties du Code. En 1998, rforme du chapitre 1er qui a revu la notion de commerant. Le Code civil. Le BGB : Brgerlichegesetzbuch. Le BGB a t pens plus ou moins par les philosophes du 19e sicle allemand, qui ont considr que le droit tait un domaine professionnel. Un livre gnral et 4 livres spciaux. La partie la plus originale est la partie gnrale. Ce livre contient les bases du droit applicables tous les actes. Rgles concernant les personnes, les biens, les actes juridiques, les dlais, la prescription, lexercice des droits, les surets. Ensuite, livres spciaux : le droit des obligations (livre 2), le droit des biens, le droit de la famille, le droit des successions. Le problme est que ce systme est trs difficile manier en pratique. Cas des contrats : on doit utiliser les textes des contrats, mais aussi revenir dans la partie gnrale pour voir la pratique applique aux actes. Et parfois, textes qui font double emploi. Le problme est quil y a un langage technique sur les chaines darticles. Cela signifie que les articles nexpliquent pas tout, donc quand on a une notion explique dans un autre article il faut renvoyer larticle en question : la Verweisungstechnik : processus compliqu de citation des articles, bas sur le fait que les textes du CC semboitent les uns dans les autres. Bases du 19e sicle qui sont restes, mais certains secteurs ont t revus. Notamment en raison volution protection des personnes. Rforme trs importante en novembre 2001 qui a rform en grande partie le droit des obligations. Loi entre en vigueur en 2002, et a tenu compte de lvolution des notions, de lharmonisation europenne, modernisation dun certain nombre de principes en tenant compte de la jurisprudence. Les lois spciales: Nebengesetz. Ces lois spciales sont nombreuses, et ne sont pas intgres aux Codes. Par exemple loi sur les socits. Les socits de capitaux ne sont pas dans le Code de commerce. Donc loi pour les SA et socits en commandite par actions (Aktiengesetz, 1965), la GmbH Gesetz (Gesellschaft mit beschrnkte Haftung). Loi spare de 1898, mais en grande partie rforme en 2008. Ordonnance sur les procdures collectives: Insolvenz Ordnung (Ins. O.). Rforme en 1994. Secteur bancaire: plusieurs textes extrieurs importants.

2. Le rle des usages commerciaux


La notion dusage commercial est reconnue par le Code du commerce dans le 346. Ce code reconnait en effet que les usages ont une force particulire en droit commercial, ainsi que les pratiques. Pour que les usages soient considrs comme de vritables usages, il faut quils remplissent des conditions, celles nonces au 157 du BGB. Les conditions sont pratiquement celles du droit franais savoir : il faut que lusage ait t utilis de faon durable, quil soit accept par toutes les personnes concernes quils le croient obligatoire. Biens sr cet usage doit tre prouv. La rgle est la mme que chez nous : cest celui qui invoque un usage de prouver son existence. En droit franais comme en droit allemand aussi ces usages peuvent tre tablis grce des parres (Gutachten) Ces usages ne jouent pas un rle dans tous les secteurs du droit commercial, mais certains secteurs 4

dans lesquels les actes sont teints dune influence locale comme le commerce des chevaux, les usages permettront alors dinterprter les clauses du contrat. Mme diffrence que chez nous : si contrat entre commerant, lusage est prsum tre applicable mme si les commerants ne le connaissent pas. En revanche vis--vis des non commerants il nest applicable que sil est devenu une vritable coutume ou sil a t accept par le non commerant. Une prcision importante : les AGB (conditions gales de vente) mme si elles incluent des clauses issues des usages ne sont pas considres comme des usages. On considre que ce sont des clauses suppltives du contrat.

SECTION 2 : LES JURIDICTIONS


Le point essentiel diffrenciant les juridictions allemandes et franaises est labsence de tribunaux de commerce. A la tte des juridictions allemandes, on trouve la cour constitutionnelle : die Bundesverfassungsgericht (BVG). La cour constitutionnelle allemande est plus proche de la Cour suprme amricaine que du Conseil constitutionnel franais. Elle est compose de 16 juges, rpartis en 2 chambres de 8 juges et son sige est Karlsruhe. Joue un rle trs important. En principe en droit commercial elle nintervient pas souvent mais cela arrive. On trouve ensuite 5 ordres de juridiction (Gerichtsbarkeit). Ces 5 ordres sont prvus par la loi fondamentale allemande, chacun tant spcialis dans un domaine prcis. Ils ont chacun leur hirarchie avec sa tte une cour de cassation : - Les juridictions ordinaires (= juridictions judiciaires / civil, pnal / litiges les + courants) - Les juridictions connaissant des litiges de droit du travail - Les juridictions connaissant des litiges de droit administratif autre que les problmes fiscaux - Les juridictions connaissant des litiges sociaux (scurit sociale, indemnisation chmeurs) - Les juridictions financires et fiscales Les juges ont la mme formation. La spcialisation se fait en ralit aprs les tudes. A la tte de chacun de ces ordres juridictionnels il y a une Cour de cassation, qui relve du pouvoir fdral. Celle qui nous intresse le plus est la Cour de cassation civile : le Bundesgerichtshof (BGH). Il est aussi Karlsruhe et va chapeauter tout lordre judiciaire. Pour chaque ordre il y a une cour fdrale administrative. Deux cours la tte du secteur travail et du secteur social Erfurt, et cour des finances est Munich. En cas de conflit, systme de chambres mixtes : le Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshfe : reprsentants des juges des 5 ordres qui vont essayer de trouver une jurisprudence. Sorte dassemble plnire de la cour de cassation. Diffrence : ici entre Cour de cassation. Les juridictions ordinaires, cest--dire lordre judiciaire. On y trouve les 3 degrs : 1re instance, appel et cassation. En ce qui concerne la 1re instance, elle relve des Lnder. Deux types de tribunaux possibles : Le Amtsgericht (AG) (plus ou moins tribunal dinstance). Tribunal qui sige au niveau du canton (Kreis), a des attributions qui se rapprochent du TI franais. Mais quelques particularits. Il va rgler les petits 5

litiges patrimoniaux (infrieur 5000). Il est comptent pour certains litiges prcis (entre bailleurs et locataires, en droit de la famille, en droit des successions), il tient galement le registre du commerce (important en pratique), le registre des associations, et le livre foncier (le Grundbuch). En matire pnale il intervient galement, et juge pour les litiges dont la peine est infrieure 4 ans. La particularit de ce tribunal est quen principe il nest pas obligatoire davoir un avocat. Particularit au niveau de lappel, car deux types dappel possibles : appel devant le Landgericht (soit le TGI) si la somme est infrieure 750, soit appel devant la CA (Oberlandesgericht, OLG). Notons quil ny a pas de recours la Cour de cassation possible aprs appel devant le Landgericht. Le Landgericht (LG) (TGI / Tribunal de commerce). Le Landgericht est rgional. Il est comptent pour les litiges de droit priv, qui ne relvent pas des tribunaux dinstance. Reoit lappel des petits litiges du tribunal dinstance. Est comptent pour les affaires de droit commercial, mais dans ce cas l il a une chambre spcialise (Kammer fr Handelssachen). Cette chambre est compose dun juge professionnel et de deux juges commerciaux (Handelsrichter). Autre diffrence avec le droit franais : ces juges ne sont pas lus mais choisis sur une liste propose par la chambre de commerce et de lindustrie par ladministration judiciaire. Mmes sortes de conditions quen France : 30 ans / avoir exerc une profession lie au commerce Cette chambre nest pas un tribunal de commerce, il ny a pas de procdure spcifique part la prsence de juges commerciaux. Le Landgericht (TGI) joue un rle au niveau pnal, et il a diffrentes formations en chambres spcialises, mais cest galement lui qui organise les cours dassises en cas de crime. Cas particulier concernant certains types de litiges : pour les dlits conomiques, chambre spcialise dans les dlits mais concernant lconomie : Wirtschaftsstrafkammer. Toutes les rgions nont pas forcement une Wirtschaftsstrafkammer. Dpend de la rgion, francfort il y en a une.

Au niveau de la 2e instance, lappel se trouve au niveau fdral. Oberlandgericht (OLG). Lappel : die Berufung. Particularit est quelle reoit les appels venant du LG et aussi exceptionnellement du AG. Les juges sont slectionns au niveau fdral. En matire civile, dcisions reues par 3 magistrats, en matire pnale, 3 magistrats, mais pas vritable appel, seulement instance de rvision, procs en rvision. PS : caractre fdral pas aussi marqu quaux USA. Au niveau de la Cour de cassation (BGH) cest quasiment lquivalent de la Cour de cassation franaise sauf quelle reoit beaucoup moins daffaires quen France. Du point de vue de lorganisation, elle est compose de 12 chambres civiles et de 5 chambres criminelles. Chacune de ces chambres va prendre ses dcisions par 5 juges dont un rapporteur. Les juges de la Cour de cassation allemande sont nomms par le prsident, sur proposition dune commission de slection. Il y a un prsident par chambre, et un prsident de la Cour. Le prsident de la Cour dirige le Prsidium, cest le bureau compos du Prsident et de 8 juges, et qui rgle les questions dorganisation internes la Cour. Enfin comme en France, en cas de conflits entre les diffrentes chambres, on peut recourir des chambres mixtes. Les comptences de la Cour de cassation allemande sont plus larges que celles de la Cour de cassation franaise. Ce qui est similaire cest que la Cour juge le droit mais ce nest pas toujours le cas. Il y a de nombreuses exceptions, par exemple dans domaine du droit de la famille, la Cour de cassation peut intervenir en fait. En revanche au niveau du recours, il est plus restreint quen France. Il faut avoir un litige qui dpasse 30 000. Il y a galement des cas particuliers de procdure : cas dans lesquels le litige est dune valeur infrieure, mais CA transmet elle mme le litige la Cour de cassation. Cas particulier : la Sprungrevision. On a une dcision dun tribunal de premire instance envoye directement devant la Cour de cassation. Cas dans lequel on a un litige fondamental de droit qui est en cause, et o inutile de passer par la CA. On considre que cest gagner du temps daller directement devant la cour de cassation.

SECTION 3 : LE REGISTRE DU COMMERCE (HANDELSREGISTER)


6

Le registre du commerce a le mme rle quen droit franais. A peu prs tous les pays dEurope ont accept le mme systme. Permet de faire en sorte quelque soit le pays on peut vrifier les renseignements. Plus vraiment de spcialit en Allemagne, car registre du commerce rglement au niveau europen. Est rglement dans le Code de commerce au 9. Sagissant de son organisation, o doit on aller pour senregistrer ? Enregistrement au niveau cantonal (au Amtsgericht), et lieu dans lequel le commerant a son activit ou lentreprise a son sige. Le livre est compos en 2 parties : le dpartement A (Abteilung) et le dpartement B. Le registre A concerne les personnes physiques commerciales et les socits de personnes commerciales, et le B concerne les socits de capitaux. Notons que les socits civiles ne sont pas enregistres, contrairement au droit franais. De plus diffrence entre les socits de capitaux enregistres en B et les socits de personnes en A car on estime en Allemagne quelles nont pas la personnalit morale / considres comme groupements de commerants). La gestion de ce livre se fait par lintermdiaire du AG. Une diffrence avec le droit franais : un juge est nomm par le tribunal pour soccuper spcialement de ces questions concernant le registre du commerce. Cela signifie que ce juge va pouvoir prendre certaines dcisions, donc diffrent du rle du greffier en France qui vrifie seulement les documents. Le juge en question peut exiger des informations supplmentaires, refuser des documents sous astreinte, et mme prononcer des sanctions pnales quelquun qui refuserait de se soumettre ses ordres. Si contestation, appel va devant le LG et non la cour dappel. En fait linscription au registre du commerce est beaucoup plus fiable quen France car vritable vrification par un juge. 2 possibilits dinscription : en gnral, pas dinscription doffice. Deux exceptions principales : en cas de procdure collective, et en cas de dissolution dune socit mais aussi en cas derreur. Les documents doivent respecter les formes exiges au plan civil. Si tout parait correct, linscription sera faite, et va tre publie par lintermdiaire de lquivalent du JO : le Bundesanzeiger. Ce Bundesanzeiger est lui aussi lectronique. On peut le trouver sur le site suivant : www.unternehmensregister.de. Comme en France, publicit locale dans un journal local et signification faite au dposant. Une fois que la personne est inscrite cela signifie quelle aura lobligation de fournir rgulirement un certain nombre dinformations, mises jour (Anmeldungspflicht). Les documents fournir sont diffrents en fonction du secteur. Assez compliqu de savoir quels infos doivent tre fournies, plusieurs lois. 2 lments importants. Le nom du commerant, de lentreprise : die Firma. Si un commerant ne veut pas lui-mme exercer le commerce, il pourra nommer un Prokurist, intermdiaire entre le fond de pouvoir ou le locataire grant. Sagissant des effets de linscription. Deux type de possibilits : soit linscription est constitutive, soit est dclarative. Est constitutive quand il sagit de linscription du commerant ou dune socit de personnes. Va rvler la qualit de commerant de la personne. De mme pour une socit de capitaux, cest constitutif car lui confre la personnalit morale. En revanche lorsquil sagit dinscrire des informations ou dun Prokurist, cest dclaratif. Au niveau des autres principes, sont pratiquement similaires au droit franais : prsomption de validit des informations communiques au registre du commerce, opposabilit aux tiers de ce qui est inscrit au registre selon le 15 du HGB. 2 types de publicit : publicit ngative (inopposabilit des faits non inscrits) et publicit positive (les tiers peuvent se prvaloir des faits inscrits / ne concerne que les tiers de bonne foi). Dlai de 15 jours (plus trop adapt lre numrique) pendant lequel il y a une tolrance (les pps si dessus ne sont pas appliqus)

PARTIE 1 : LES SUJETS DU DROIT ALLEMAND DES AFFAIRES


7

Il sagit principalement du commerant et des socits. Les artisans ne rentrent pas dans cette catgorie (handwerk) comme en droit franais. Il faudra distinguer dans un 1er temps entre commerant et son entreprise puis chapitre sur les socits.

CHAPITRE 1 : LE COMMERANT ET SON ENTREPRISE

Le commerant est le Kaufmann ou la Kauffrau. La notion de commerant est importante mme si en ralit 80% des gens inscrits au registre du commerce ne sont pas commerants. Il faut commencer par expliciter la notion mme de commerant pour voir ensuite les diffrents lments de lentreprise commerciale.

SECTION 1 : LA NOTION DE COMMERANT


Lentreprise commerciale nest pas une entit juridique, comme chez nous. Mais dans la formulation des textes modernes, il est sous jacent que lentreprise existe. La notion de commerant t entirement remanie en 1998. Auparavant, pas dfinition gnrale du commerant, mais des catgories du commerant. On avait une distinction trange entre le commerant plein , et le commerant rduit / vide . Notion a disparu dans la rforme de 1998. On parlera quand mme des catgories de commerants mais il y a une dfinition gnrale. 90% des entreprises inscrites au registre du commerce ne sont pas des commerants mais agriculteurs / artisans (ils le font car avantageux) En France dfinition objective base sur les actes. En Allemagne dfinition subjective

1. La dfinition lgale du commerant


Cest larticle 1er. Le 1 prvoit en effet que est commerant celui qui exerce une activit commerciale sous forme dune exploitation ( der eine Handelsgewerbe betreibt). Il faut avoir une certaine activit, il faut quelle soit exerce sous une certaine forme (+ ou une exploitation, pas trs prcis), et il faut enfin que ce soit une activit commerciale. Sagissant de la notion dactivit. Cette notion implique quelque sorte que ce soit un mtier qui soit exerc. Lactivit doit donc prsenter les caractristiques suivantes : elle doit tre publique, organise pour une certaine dure, tre oriente vers la recherche dun profit, et exerce de faon indpendante. Publique = au vue et au sus de tout le monde 8

Activit organise = lment essentiel / Le commerant doit avoir la volont dexercer une activit commerciale mais a ne suffit pas / On retrouve en fait lide franaise quil faut que ce soit fait dune manire habituelle et rpte et surtout que le commerant le fasse avec une vue dans la dure. Ce qui exclue des tudiants vendant des saucisses dans un stand lors dune fte de village. En revanche si ces tudiants dcident de rpter la chose, l alors a devient une activit organise pour durer. Il va sen dire quil doit sagit dune activit lgale. Rappelons que la notion allemande de bonnes moeurs est trs large De nombreuses personnes peuvent tre inscrites au registre du commerce sans tre commerant, ils se verront alors appliqus toutes les rgles du registre. La seule diffrence sils veulent quitter ils pourront, pas le cas des commerant Cette activit doit tre oriente vers la recherche dun profit. Signifie aussi quexclu toute activit exerce pour des motifs humanitaires, caritatif. Enfin activit doit tre exerce de faon indpendante, ce qui permet de distinguer le commerant du salari, ou encore du dirigeant dentreprise. Sagissant de lexercice, il doit se faire sous la forme dune exploitation. En effet il faut que cet exercice prsente un certain nombre de caractristiques. Lexercice doit tout dabord tre personnel ou en son nom personnel (responsabilit ultime du commerant / ne peut se cacher derrire personne mme sil a mandat qqn, exclue aussi dirigeant dune SARL ou dune SA). Il faut cependant signaler quelques exceptions, car certaines personnes sont des mandataires mais vont exercer lactivit en leur nom personnel : le commissionnaire par exemple. Il met en relation des personnes et fait un bnficie sur ces marchandises. La partie mise en relation tant le commerce, ils sont considrs comme des commerants. Enfin, il faut avoir la capacit dexercer lactivit. Seuls les personnes majeures et ne doivent pas tre interdites de gestion (comme en France). Pas de diplme spcifique. Cest en 53 que les femmes se sont vues reconnaitre le droit davoir un commerce seul Sagissant des socits cest un peu plus compliqu car en Allemagne, il y a une diffrence notable entre les socits de capitaux et les socits de personnes. Pour les socits de capitaux, elles simmatriculent au registre du commerce pour acqurir la personnalit morale (comme en France pour linstant). En revanche pour les socits de personnes, plus particulier, car traditionnellement le droit allemand ne reconnait pas aux socits de personnes la personnalit juridique (socit en nom collectif et en commandite simple). Donc en principe, signifie que cest les fondateurs qui doivent simmatriculer. Mais pas si simple car elles sont appeles des quasi personne morale, des Quasikrperschaft, car pour des raisons de protection des tiers et de bon fonctionnement du commerce, le Code de commerce leur a reconnu des droits qui font quelles se rapprochent des personnes morales. Par exemple elles vont avoir un nom commercial. Certes ce nom comprend gnralement des associs mais cest quand mme le nom de la socit. Elles ont galement la possibilit dacqurir une proprit, elles ont des droits, notamment droit daller en justice. Bref elles sont traites comme commerant personne morale, sauf sagissant de la responsabilit car en cas de non paiement des dettes, les cranciers pourront sadresser directement aux associs. Ainsi comme en droit frs, les associs sont aussi commerants. En F, pas de notion de patrimoine daffectation. On ne peut donc pas avoir un ensemble de biens qui fonctionne dans labstrait. Alors quen Allemagne notion de patrimoine daffectation, donc cela a simplifi les choses et a permis de maintenir cette vision des choses. A lheure actuelle une gde partie de la doctrine estime que cette thorie na plus raison dtre. Mais en ltat actuel des choses elle est toujours prvue par la loi et la jurisprudence. Enfin lactivit doit tre commerciale. Elle doit rentrer dans les catgories classes comme pouvant 9

tre traites comme des commerants. Nous le verrons plus tard mais on peut dj indiquer que cela exclut certaines activits hors du commerce comme les professions librales (car offre un service + tradition), et galement toutes les activits qui ont un but impliquant une performance personnelle (performances artistiques, scientifiques). Attention ce sera aussi tre une question de taille : si cole priv mme si performance artistique pourra tre traite comme commerciale. Idem pour clinique pourra tre commerciale.

En ralit toute cette dfinition du commerant a un intrt pratique limit, car il y a des tas de catgories de personnes qui ne sont pas commerantes mais sont traites comme telles.

2. Les catgories de personnes traites comme des commerants


Le code a prvu des catgories de personnes traites comme des commerants. Cest le 11 du HGB qui prvoit 5 catgories de ces personnes. Mme rsultat sauf quici prsomption de commercialit. Les Istkaufmann ( est commerant) Ce sont les commerants en raison de leur activit, ceux qui dpendent de la dfinition du 1, donc les vrais commerants. Le Kannkaufmann ( celui qui peut tre commerant ). Autrement dit cest celui qui est commerant par enregistrement volontaire. Cette possibilit est prvue au 2 et au 3 2 du HGB. Deux catgories de personnes sont concernes : > Les petits exploitants (eingetragener Kleingewerbebetreiber). Ce sont les personnes qui ne rpondent pas la dfinition de lorganisation bien quexerant une activit commerciale. Exemple du stand de saucisses pendant une fte foraine. Ils peuvent quand mme sinscrire pour bnficier des avantages rservs aux commerants (ouvrir un compte en banque). Souvent ces personnes sinscrivent au dbut et ensuite se dveloppent et deviennent donc vraiment commerant. Diffrence : pour ces personnes non commerantes, limmatriculation a un effet constitutif. Mais en revanche, diffrence avec le commerant normal : elles peuvent se faire radier si elles nont plus envie dtre inscrites (sauf si entre temps elles sont devenues commerantes). Problme de la question de savoir quand on arrive vraiment une activit organise. Va tre une question de degr. > Les agriculteurs et les forestiers (Landwirt et Forstwirt). Comme en France, ce sont des activits qui ne sont pas considres comme commerciales (cest la terre qui produit le produit et non le commerce) et ces personnes normalement ne sont pas inscrites. Ici pas du tout de commerce. Mais ont la possibilit de sinscrire. La loi exige deux conditions : il faut que leur activit soit exerce, organise sous forme dentreprise, dans le style dune organisation commerciale. Il faut quils aient un nom commercial. Mme sils remplissent ces conditions ils ne sont pas obligs de sinscrire mais ils peuvent le faire. Ex type : lagriculteur qui en plus de cultiver des lgumes, les vend dans une petite boutique. Le Fiktivkaufmann (catgorie fourre tout). Cest le rsultat de la prsomption de commercialit : toute personne inscrite au registre du commerce est commerante pour les tiers, mme si elle ne remplit pas ou plus les conditions. Particularit : cest une prsomption irrfragable. Ne vaut que pour les personnes physiques (pas pour les socits). De plus, ne vaut que pour les personnes physiques qui ont un nom commercial. Il faut que ces personnes exercent bien une activit. Enfin cest aux parties de se prvaloir de linscription, cest--dire que la Cour ne vrifiera pas doffice. Il est ici impossible dtablir la fictivit de linscription. Si les parties sen prvalent, la Cour naura pas vrifier si cest la vrit ou pas. Cela vaut pour tous les tiers, y compris pour les tiers de bonne foi (prsomption irrfragable). La limite est pnale, car les impts peuvent tenir compte de la ralit. Ces personnes sont donc considres comme des commerants mme si cela ne correspond pas la ralit. Le Scheinkaufmann. Cest celui qui a lapparence dun commerant. Cest une catgorie reprise par le 10

code de commerce qui en ralit applique un article du CC : 242 du BGB. En effet ce 242 prvoit les principes de confiance et de bonne foi qui dominent le droit des obligations. Sur cette base lapparence qui a conduit une personne contracter peut tre considre comme entrainant des consquences, de sorte que celui qui a cr cette apparence ne pourra pas invoquer la situation relle, sera oblig de subir les consquences de lapparence quil a cre. Le Code de commerce a donc repris cette thorie et la transpose au cas du commerant. Il y a plusieurs conditions : > Lapparence doit avoir t cre par le commerant lui mme (il ne suffit pas que le tiers ait cru que) ce qui implique trois lments : - il faut que ce soit une apparence, donc caractre externe. Le commerant doit avoir utilis un nom qui ressemble un nom commercial sur documents par exemple, il peut avoir fait une enseigne Ex : le boulanger, qui est un artisan, qui aurait une norme fabrique avec crit en gros fabrique, pour les tiers cela pourrait tre un commerant. - il faut que lapparence soit cre par le commerant donc quelle soit imputable au commerant. Cest lui qui a rnov son btiment, cest lui qui utilise des noms ressemblants. Bien entendu ce nest pas forcment fautif. - il faut que cette apparence soit crdible. > Lapparence doit avoir t cres pour les tiers. Cest--dire quil faut que les tiers puissent se fonder dessus. Consquence : ne vaudra pas pour le tiers de mauvaise foi (dans lex du boulanger, un ami de la famille) ou encore ne jouera pas non plus pour le tiers qui aurait pu facilement dcouvrir la vrit sans lavoir fait (sorte de mauvaise foi par ngligence / un voisin par exemple). Cette personne nest pas inscrite au registre du commerce, mais les tiers sont protgs du fait de lapparence quil a cre et ils peuvent se prvaloir de lapparence. En revanche le commerant lui ne peut pas invoquer la commercialit. Il na pas les avantages du commerant. Le Formkaufmann. Ce sont les socits qui sont commerciales par la forme. Diffrent du droit franais car ne vaut que pour les socits de capitaux. Pour socits de personne, il faut une activit commerciale. Cela vaut pour SA, SARL et socit en commandite par actions.

On aboutit en fait peu prs aux mmes solutions quen droit franais.

3. Les obligations du commerant


Sortes de consquences de la qualit de commerant. Tous les commerants sont soumis un certain nombre dobligations. En plus des obligations gnrales, certains sont soumis des obligations supplmentaires. Ex : pour certains types de produits, conditions spcifiques. Idem pour agence de voyage, banques soumises des rgles spcifiques. Idem pour pharmacie qui suppose avoir un diplme. On sintressera ici aux obligations gnrales. Ces rgles sont quasiment les mme quen droit franais avec quelques petites diffrences : sinscrire au registre du commerce, obligation de tenir une compta, obligation de conserver les documents commerciaux et enfin il y a des rgles de comportement dans lexercice de la profession. La 1re est lobligation de sinscrire au registre du commerce. Cest lobligation dinscrire certaines 11

informations au registre. 9 et 10 du HGB. Par exemple, il devra publier le nom commercial, sil a octroy une personne une Prokura, il doit y avoir aussi inscription de tout ce qui est li la cration et la modification dune socit. Il peut y avoir dautres inscriptions facultatives : code prvoit la possibilit dinscrire au registre les clauses dexclusion de responsabilit. Sagissant de lobligation de tenir une comptabilit. Elle est prvue par larticle 238 du HGB. Une des parties du code a t entirement remani en 1985 par application dune directive europenne sur comptes sociaux. Ide que pour les tiers lactivit doit tre transparente. Mais aussi aspect fiscal. Le Code de commerce ne prvoit que les obligations minimales. Mais sil sagit dune banque on trouvera dans le droit des socits des obligations plus complexes. On a en effet dans le code du commerce des principes de bases qui sont tablis : le commerant doit tenir des livres de comptes (Handelsbcher). Ces livres doivent respecter des rgles issues de la directive europenne, savoir que le commerant doit agir de faon soigneuse pour permettre un tiers dobtenir une vision globale de lactivit et de la situation financire du commerant dans un dlai raisonnable. En revanche aucune rgle qui prcise de quelle manire ces livres doivent tre tenus. Ces livres de comptes sont principalement trois types de livres: - Le Journal (Grundbuch) (attention veut dire aussi registre foncier). - Le Kassabuch, ou livre de caisse - Le Compte (Konto) En plus de ces livres de compte, il doit faire un inventaire (Inventar) au dbut de son activit et la fin de chaque exercice (241 HGB). Enfin il doit rendre des comptes annuels (on retrouve les mmes comptes quen France) - Le Bilan (Bilanz) - Le compte de rsultat (Gewinn- und Verlustrechnung, ou GuV.). = Compte de pertes et de profits. Ce compte doit tre tenu en et en allemand ( la nuance des grosses entreprises qui peuvent le faire aussi en anglais). Les principes de tenue de ces comptes viennent du droit europen, ont t prvus par la directive : principe de clart et de transparence (Klarheit), principe de vracit (Wahrheit), principe de continuit dans lutilisation des mthodes (Kontinuitt). Le but de la continuit est dviter de changer les mtodes. Sagissant de lobligation de conserver des documents commerciaux. Veut dire que le commerant doit conserver sa comptabilit pendant 10 ans, ses factures et les lettres commerciales pendant 6 ans, et ce commerant est oblig de les prsenter au tribunal comme preuve si le tribunal les demande. Sagissant des rgles de comportement dans lexercice de la profession. Il y a une obligation gnrale prvue par le 347 HGB: Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmann (littralement le soin dun commerant soigneux ). Les commerants doivent se comporter dune faon srieuse, doivent tenir des comptes bancaires correctement, doivent avoir un compte courant avec les fournisseurs, et aussi une obligation de concurrence loyale. En pratique cela signifie que le commerant sera trait de faon plus svre quune personne civile, non commerante, notamment dans ses relations avec les tiers.

SECTION 2 : LENTREPRISE COMMERCIALE


Le Code de commerce ne reconnait pas la notion dentreprise (Unternehmen). La notion dentreprise est en fait celle dune unit conomique se composant de moyens en personnels et en biens affects lactivit. Cette notion nest pas reconnue comme une entit commerciale. Elle lest toutefois dans certains domaines : en droit du travail, concurrence. 12

Dans le Code de commerce, HGB, on trouve rarement ce terme l. On trouvera plutt le terme de commerant ou de Betrieb (exploitation, tablissement). La diffrence est quune entreprise peut avoir plusieurs tablissements. Lentreprise est lensemble de tous les lments dont dispose un commerant pour exercer son activit alors que Betrieb peut correspondre seulement un tablissement. On remarque quand mme que les rdacteurs ont t influencs par la notion dentreprise, mme si pas reconnue officiellement. En pratique cest surtout important et utile pour certains secteurs du droit commercial, en droit de la concurrence et notamment concernant le droit des groupes. La doctrine allemande moderne critique cette vision des choses car elle considre que la notion dentreprise est sous jacente dans le Code du commerce depuis longtemps, notamment concernant le nom commercial, car sans nom commercial, il ne peut y avoir dentreprise. Mais circonstances dans lesquelles il est possible au commerant de transmettre son nom commercial. Le nom commercial ne peut exister sans activit commerciale sous jacente. Il y a des circonstances dans lesquelles il est possible pour le commerant de transmettre son nom commercial. En ralit le nom commercial nest pas attach la personne du commerant mais lentreprise. Problme plus important en Allemagne quen France, car en France il y a la notion de fonds de commerce (entit spcifique cre depuis longtemps). En Allemagne nexiste pas donc tout tourne autour du nom lui mme. Ce qui est grave et trange : tout (contrats etc) est li la transmission du nom commercial. Pour la doctrine allemande, il faut donc que le lgislateur reconnaisse la notion dentreprise. Il y a aussi des reprsentants de cette entreprise quil faut connaitre, le commerant nexerant pas toujours lactivit, il peut nommer des personnes qui vont exercer lactivit sa place.

1. Les lments ncessaires lactivit de lentreprise


Llment principal est le nom commercial : die Firma. Il y a aussi le sige de lactivit, mais il peut y avoir dautres lments. Il ny a pas en Allemagne de bail commercial, le bail suit les rgles du bail ordinaire. En France cest d une raison spcifique : aprs la guerre, manque important de locaux commerciaux car modification de la vision de lactivit, et donc dveloppement des commerces. Spculation forte sur les locaux commerciaux. Notamment bailleurs peu scrupuleux qui prenaient un premier commerant pour dvelopper lactivit, et ensuite prenaient un autre qui payait plus. Consquences catastrophiques pour certains types de commerce Le lgislateur a donc rglement ce secteur avec la cration du bail commercial pour rguler et viter les abus. En Allemagne, la notion de bail commercial na jamais t dveloppe. Bail ordinaire qui suit les rgles des baux classiques dhabitation. Selon le type de commerce, il peut y avoir des brevets, des marques, des dessins

A. Le nom commercial, die Firma


Est extrmement important puisque tout ce quil y a dans le code de commerce est rattach ce nom. Equivalent du fonds de commerce. 5 points importants retiendront notre attention : expliquer ce nom, le choix du nom, ses caractristiques, sa protection et enfin le transfert du nom.

Sagissant de la notion de nom commercial. Attention mme les allemands font la confusion avec Firma et mot firm en anglais. Dans le code de commerce ce mot dsigne le nom professionnel du commerant , ce qui veut dire quun commerant a plusieurs noms. En revanche une socit na quun seul nom (sa raison sociale). 13

17 HGB: le nom commercial est le nom sous lequel un commerant exerce son activit, et sous lequel il signe. Il peut agir ou tre poursuivi sous ce nom . Ici la notion dentreprise napparat pas mme si elle est sous jacente. Attention, il faut distinguer les autres cas o le commerce un nom. Par exemple lenseigne a aussi un nom, cest en fait le signe distinctif qui permet didentifier lentreprise lextrieur (Ladenschild). Sagissant de lenseigne totale libert du commerant, excepte la rgle de protection des tiers. Attention lenseigne est parfois la mme chose que le NC, dans ce cas protg, sous le NC. Il peut y avoir galement un nom dtablissement (Etablissmentsname). Cest dire lorsquun commerant ou une socit a plusieurs tablissements, elle pourra avoir un nom diffrent pour chacun dentre eux pour les distinguer. Il peut y avoir des abrviations du nom commercial, et elles seront protges de la mme manire que le nom commercial lui mme. Par ex le KaDeWe : Kaufhaus des Westen (grand magasin de Berlin). Il faut aussi distinguer le nom commercial de la marque (Marken), qui dsigne le nom appos sur le produit. Mais produits qui ont le mme nom que lentreprise, par exemple: BMW (Bayerisches Motorwerk), ils ont utilis leur nom comme marque. La protection du nom est lie lactivit commerciale. Mais il est possible davoir dautres textes qui protgent le nom mais en tant que marque, le sigle par exemple. Ex : voiture chinoise avec BMW. Condamnable de 2 faons.

Sagissant du choix du nom, on ne peut pas le choisir nimporte comment, car risques pour les tiers. Rform en 1998 o les possibilits de choix ont t exposes dans le Code : Le Personenfirma cest--dire le nom patronymique du commerant. Ce nom doit tre toujours suivi de la forme de lentreprise. Par exemple, Franz Schmidt e. K (einzel Kaufmann), donc commerant individuel. La notion dentreprise est sous-jacente. Si SNC, on aura Gebrder Schmidt OHG (socit en nom collectif). Si cest une SARL (normalement socit de capitaux donc nom des fondateurs sans intrt car pas engag personnellement) pourtant on tolre le nom du crateur car petit entreprise : Schmidt GmbH Le Sachfirma. Nom dsignant lactivit de lentreprise elle-mme. Exemple : la Commerz Bank AG, ou la Deutsche Bank AG. Le Phantasiefirma. Un nom fantaisie. Ex : Otannenbaum GA / Futurus AG Le Mischfirma. Un nom mlang. Ex : Franz Schmidt Holzhandel e. K., (mlange entre Personenfirma et Sachfirma).

Tout cela ne peut se faire nimporte comment. Des conditions doivent tre respects : Le nom doit pouvoir permettre didentifier le commerant et de le diffrencier des autres. Ainsi certains noms ne sont pas admis car pas considrs comme suffisamment clairs. Affaire AAA AAA AAA AAB ins Lifesex TV.de GmbH. Le tribunal a refus ce nom car pas suffisamment identifiable. Les suites de lettres ne seront admises que si elles correspondent une abrviation. Comme ce nom doit avoir une fonction didentification, il ne doit pas entrainer de confusion. Ex : on ne peut pas mettre Bank mme si on vend des bancs car Bank dans lesprit du public correspond une banque. Le nom doit toujours tre suivi de la forme de lentreprise. Thoriquement il peut sagir du nom de lentreprise en entier, mais peut aussi tre une abrviation : e. K (commerant indiviudel) GmbH (SARL) AG (socit anonyme) OHG (SCS) KG (socit en commandite simple) KGaA (socit en commandite par action)

14

Sagissant des caractristiques du nom commercial. Pour tre protg, il doit respecter 5 principes : Le principe de vracit (Wahrheit). Signifie que le nom doit tre adquat pour dcrire le commerce exerc, et ne pas tre dceptif (= trompeur). Ex : un petit picier qui utiliser le nom supermarket, la clientle pourrait croire quil fait partie dune chane de grands magasins. Il faut que ce nom corresponde quelque chose dans lesprit du public. Le nom doit tre en allemand. Nombreuses affaires avec utilisation de lalphabet cyrillique et chinois. Tolrance pour langlais. On parle bien du NC et non de lenseigne o possible pour resto chinois de mettre des lettres chinoises. Le nom doit tre continu, cest--dire quil reste le mme tout au long de la vie de lentreprise (si femme se marie et change de nom, son entreprise ne peut changer de nom). Il peut aussi rester le mme si le commerant initial vend son entreprise (voir infra). Le nouvel entrepreneur a le choix, il peut prendre un nouveau nom, ou il peut conserver lancien si lancien propritaire est daccord. Pour quil conserve le nom, il faut accord du commerant antrieur, quil y ait une clause spcifique cet effet dans le contrat, et que ce nom ait t correctement enregistr au registre du commerce. Il y a cependant une limite : prciser quil est le successeur tout en gardant le nom du prdcesseur, ou tout en laissant le nom ancien prciser son nom comme nouveau propritaire. Franz Schmidt Holzhandel eg deviendra Franz Schmidt Holzhandel eg (nachfloder) ou encore Franz Schmidt Holzhandel eg inhaber Mller. On voit bien ici que cest lentreprise quil sagit ici. Doctrine allemande a raison Le caractre distinctif du nom signifie quil est formellement interdit dutiliser le nom de quelquun dautre. Mais cette rgle est peu efficace car ne vaut que dans la mme commune. Si plusieurs cousins pourront utiliser le mme nom en ajoutant une petite diffrenciation. Protection par article 30 HGB, mais pas trs efficace. Le caractre public. Prvu dans les articles 29 34 HGB, et implique obligation denregistrer le nom. Il faut enregistrer les changements, en cas de cessation de nom idem, fin dactivit idem. Cest ce qui permet de dsigner lentreprise commerciale donc logique que ce soit public. Le caractre unique. Un commerant en principe ne peut avoir quun nom commercial. Ce nest pas tout fait exact. Il peut arriver quun commerant ait deux noms commerciaux si il a rachet une entreprise appartenant un autre et en gardant le nom davant. Conditions pour que cela dure : que les deux entreprises aient une activit spare. Cela ne change rien au niveau de la responsabilit, il sera responsable pour les deux. Pour les socits, comme le nom est attach la personne morale il faut quelles soient sous le mme nom.

Sagissant de la protection du nom commercial. Nombreux textes peuvent aboutir la protection du nom commercial. Dj textes sur le nom patronymique dans le CC, 12. Autre exemple de protection : protection par lintermdiaire du droit des marques, 5 et 14 de la Markengesetz (Mark. G). Aussi toute la protection par le droit de la concurrence, notamment sur la concurrence dloyale (usurpation du nom). On va parler ici de la protection directe du nom commercial par le HGB. Il sagit de deux alinas du 37 du HGB. Cette protection prvue par le code du commerce est tantt une protection des tiers contre le commerant, et tantt une protection du commerant contre les tiers.

La protection des tiers contre le commerant Elle a pour but de protger les tiers des abus par lutilisation dun nom commercial par le commerant, nom quil naurait pas du utiliser. Ex : faux nom, parasitisme. La personne qui constate ce type de faits 15

pourra aller se plaindre devant le AG (TI) du lieu o sest enregistr le commerce, et le juge charg de ce registre pourra communiquer une injonction au commerant responsable lenjoignant darrter dutiliser ce nom, ou de procder la rgularisation de la situation sous peine dastreinte voire de sanctions pcuniaires. Prjudice au commerce en gnral. La protection du commerant contre les tiers Tiers qui vont utiliser son nom commercial soit pour la mme utilisation, soit pour des secteurs dtourns, par exemple dans le cadre du droit des marques, brevets. Dans ce cas, une protection est prvue par le HGB : possible dagir en justice si lintrt conomique du titulaire est en cause. Consquence sera de demander linterdiction de lusage, et/ou la possibilit dobtenir des DI. En pratique lheure actuelle assez rare que les gens se basent sur larticle 37, car action contre la concurrence dloyale plus souvent utilise.

Sagissant du transfert du nom. Est li au transfert de lentreprise. A une influence sur le transfert des crances et des dettes. Le problme est quen droit allemand toutes les consquences du transfert sont attaches celles du nom commercial. Pas de notion de FDC. A lheure actuelle la doctrine considre que cest un transfert de lentreprise. On va protger les cranciers en fonction de la continuit ou non de lusage du nom commercial. Il sagit ici de parler du cas dune cession dune entreprise commerciale. Prvu dans article 25 HGB. Cet article prvoit un certain nombre de conditions, et si conditions respectes, effets pour les tiers. Les conditions sont les suivantes : il faut que lentreprise soit cde globalement et la loi ne dtermine pas ce qui est cd. Si aucune prcision dans le contrat, la loi considre que cest tous les actifs et tout le passif. En revanche, si cession globale a lieu, il y aura une srie deffets. Les effets sont les suivants : lancien titulaire va tre oblig de mettre la disposition du nouveau tous les lments de lentreprise cde. De plus, les crances sont reprises automatiquement par le nouvel entrepreneur ds lors quelles sont lies lactivit et que le nom est le mme. De mme pour les contrats. Pour linstant comme en droit franais. Pour les dettes, il faut distinguer selon que le nom est continu ou non. Sil est continu, on a une protection accrue des tiers. En effet, le nouveau propritaire est responsable la fois des dettes nouvelles, mais galement responsable des dettes antrieures lies lactivit. Lancien propritaire reste tenu des dettes antrieures au transfert pendant 5 ans, et mme plus si changement de propritaire pas inscrit au registre du commerce. Ceci ne vaut que si le nom est continu et si dautre part il ny a pas une clause expresse dans les statuts excluant lengagement de la responsabilit de lancien propritaire ou du nouveau. Clause devra tre publie au registre du commerce. Lorsque le nom nest pas continu, le nouveau propritaire est responsable des dettes postrieures la cession, et lancien propritaire sera responsable des dettes antrieures lacquisition.

B. Le sige de lentreprise
Niederlassung : le sige de lactivit commerciale. Deux types de situation : le sige principal o lAC est principalement exerc (on parle de Hauptniederlassung voire Zentrale, surtout pour les trs grosses entreprises) et Zweigniederlassung (la 16

succursale). Pour lHauptniederlassung, cest en fait lendroit o lentreprise est dirige et administre, et inscrite au registre du commerce (sorte dtablissement principal en droit franais). Cest le lieu qui dtermine la comptence judiciaire, 17 et 21 ZPO (Code de procdure civile). Cest aussi le lieu o les cranciers vont sadresser pour obtenir lexcution de leur crance. Pour les succursales (Zweigniederlassung), celles-ci vont tre enregistrs mais nauront des caractristiques particulires que si elles remplissent certaines conditions. Tout dabord il doit bien sagir dune partie de lentreprise, cest--dire quelle devra exercer la mme activit que ltablissement principal. Ltablissement principal et ltablissement secondaire exercent la mme activit. Ainsi si autre activit, on considre que cest une filiale. De plus, la succursale doit avoir une certaine autonomie, il faut que son dirigeant ait un pouvoir officiel vis--vis des tiers (compte en banque spar, compta spare). Enfin, il faut que cette sparation de lorganisation soit durable. Autrement dit, il faut que la succursale prsente quasiment les mmes caractristiques que ltablissement principal. Si elle remplit les conditions, elle va tre enregistre au registre du commerce comme succursale. Elle deviendra le lieu de rfrence pour la comptence judiciaire, le lieu de rfrence des dcisions judiciaires pour les litiges la concernant, et lieu dexcution pour les contrats la concernant. La succursale peut tre reprsente par un Prokurist. On peut avoir la direction ltablissement principal et le commerant va nommer quelquun qui le reprsente et qui a tous les pouvoirs pour le reprsenter localement.

2. Les reprsentants de lentreprise commerciale


La loi a prvu un certain nombre de situations. Un commerant (individuel ou socit) peut exercer son activit avec laide demploys (der Angestellter), il peut aussi exercer son activit avec des collaborateurs (der Mitarbeiter). On va parler ici des personnes qui peuvent recevoir un mandat officiel pour exercer lactivit de lentreprise. Un Mitarbeiter peut recevoir un mandat mais suppose un contrat supplmentaire. Deux catgories de personnes qui peuvent agir sur la base dun mandat : Les mandataires employs par lentreprise, et qui sont membres de lentreprise en quelque sorte, ils y travaillent de manire permanente (le Prokurist notamment) Les personnes indpendantes qui travaillent avec lentreprise. Ils ne font pas partie du personnel de lentreprise, ils sont lis lentreprise par un contrat de service : Handelsvertreter (agent commercial, reprsentant de commerce), Handelsmakler (courtier), Kommissionr (commissionnaire). Ces personnes ne sont pas forcment en relations continues avec lentreprise. En ralit elles nont rien voir avec lentreprise elle mme. Ce sont aussi des contrats rglements spcifiquement par le HGB.

En ce qui concerne les socits, les reprsentants officiels de la socit ne rentrent pas non plus dans cette catgorie car cest la loi qui dtermine leurs pouvoirs. a peut tre le HGB. Mais pour les socits de capitaux, 35 loi sur GmbH et 78 AK G. Trois types de contrats concerns par la loi: Prokura Vollmacht (mandat) Vollmacht des Ladenangestellte (mandat des employs de magasin). 17

On part du mandat le plus important au plus restreint. Evidemment commerant peut donner un mandat de droit civil pour un acte prcis (donne mandat son notaire pour acquisition dun bien). NB : le mandat civil est rglement dans 164 181 du BGB. Le mandant confre le mandat par une dclaration unilatrale de volont (Willenserklrung) qui doit suivre certaines rgles en droit civil. En droit civil on reconnait qu cot du mandat rgulier, il y a le mandat apparent : Treu und Glauben, article 242 BGB. Enfin, en droit civil, le mandataire ne peut pas avoir plus de pouvoirs que le mandant. Le mandat prend fin avec la disparition du mandant, car contrat Intuitu Personae.

A. La Prokura

Pas de vritable quivalent, le plus proche est le grant libre du FDC. Vient du latin procura . Cette notion est une forme spcifique de mandat commercial (pas de Prokura civile). Ce mandat donne des pouvoirs trs tendus, qui sont en fait dtermins par la loi et non pas par le contrat. La consquence est que le contrat ne peut pas restreindre les pouvoirs du mandataire vis--vis des tiers. Par exemple: F. Schmidt eK, ppa Mller (per procura). Les rgles du code civil sont en principe applicables sauf qq particularits. Seul un commerant peut confrer un tel pouvoir un tiers (48 HGB). Sil perd la qualit de commerant, il ne peut plus le faire. Le commerant doit faire sa dclaration unilatrale de volont en personne. Impossible de confrer une Prokura par un mandataire (possible pour le mandat). Le consentement doit tre expresse, pas de dclaration tacite. Souvent formule suivante : Ich erkenne Hiermit zum Prokuristen Herr . Il ny a pas de Prokura apparente la diffrence du mandat apparent qui existe. Il doit y avoir une inscription au registre de commerce, qui nest pas une condition de validit mais de publicit : article 53 1 du HGB. Les effets de la Prokura sont prvus par article 49 1 HGB qui dit que le Prokurist a pouvoir pour toutes les affaires et tous les actes juridiques quimplique une activit commerciale quelconque. Signifie quil peut mener un procs au nom du commerant et de son entreprise, il peut passer des contrats, il peut abandonner une crance, contracter un emprunt, signer des effets de commerce, et surtout il a des pouvoirs lis lactivit commerciale quelle quelle soit. Il a donc les pouvoirs dun commerant en gnral. En plus aucune restriction nest possible lgard des tiers, 50 HGB. Ce qui veut dire notamment que sil fait des actes qui ne sont pas directement en rapport avec lactivit initiale du commerce, le commerant initial sera quand mme responsable (do lexigence dune DUV). Bien sr le commerant pourra mettre fin la Prokura. Des limites sont prvues par la loi. 49 2. Immobiliarklausen : le pouvoir ne permet pas au Prokurist daliner les biens de limmobilier, ni de constituer une charge ou une hypothque sur un immeuble ou un terrain. Si le commerant veut quil ait ce pouvoir, il faudra un pouvoir spcial quil se rajoutera. La loi ne limite que cette possibilit en ce qui concerne lalination, en revanche il peut acheter. Le Prokurist peut en revanche acheter des biens mmes immobiliers pour le commerant De plus les actes principaux du commerant (Prinzipalgeschfte) sont certains pouvoirs rservs par la loi au commerant lui mme. Exemplev: le choix du nom commercial, signature des comptes annuels, confrer une Prokura. 3e type dactes exclus du rle du Prokurist. Les actes privs du commerant sont exclus des pouvoirs du Prokurist. Si le commerant loue un appartement pour ses besoins personnels, Prokurist na rien voir la dedans. Toutefois possibilit de lui donner un pouvoir via un pouvoir spcial. 18

Enfin, les Grundlagen Geschfte qui sont les actes fondamentaux du commerce, de la vie de lentreprise. Ex : la dclaration de cessation des paiements, ou encore modification du contrat de socit. On peut avoir des Prokura multiples. En rgle gnrale, dans un petit commerce, on aura une seule Prokura : Einzelprokura, mais si entreprise suffisamment grande, on peut avoir une Gesamtprokura : plusieurs personnes qui vont exercer les pouvoirs du commerant. Dans ce cas prcis, 2 types de possibilit : soit elles doivent agir ensemble, soit chacun reoit un pouvoir prcis ou tout pouvoir pour agir au nom de lentreprise. Enfin, on peut avoir une Filialprokura : pouvoir confr un Prokurist mais uniquement dans le cadre de la filiale, ne soccupera pas des activits du sige. La Prokura peut se terminer par la rvocation du mandat. 52 1 HGB prvoit que le commerant peut tout moment et sans motif mettre fin la Prokura. Autre possibilit : la fin de la relation contractuelle sous jacente. Si Prokurist tait un salari de lentreprise et que contrat de travail se termine, Prokura se termine. Le dcs du mandataire seulement peut entrainer la fin de la Prokura, mais pas le dcs du mandant, ses hritiers hritent du droit de grer lentreprise. Ils pourront alors mettre fin la Prokura. Pas de disparition automatique. Dernire possibilit : si le commerant qui a donn la Prokura perd la qualit de commerant. Dans ce cas automatiquement il perd la possibilit de donner une Prokura : Prokurist perd ses pouvoirs. En pratique Prokura est peu utilise, en particulier dans les petits commerces. Souvent dans des grandes entreprises. Dans une petite entreprise individuelle, trs risque. Relativement peu frquent.

B. Le Vollmacht (mandat pleins pouvoirs)


Le Vollmacht est bas sur le droit du mandat gnral avec des particularits. Il est plus utilis par les petites entreprises. Cest le mandant commercial. Le terme complet est Handlungsvollmacht. Cest un mandat commercial plein pouvoirs qui nest pas une Prokura : dfinition donne par le HGB. Un des problmes de la Prokura est son caractre large et les dangers que a implique pour le commerce. Par consquent, le commerant peut choisir un mandat plus classique grce auquel il contrlera les pouvoirs. Le Vollmacht est lapplication des principes du mandat du CC. La loi commericale ne rglemente que laspect protection des tiers. Par rapport la Prokura le commerant est plus libre dans sa dclaration de volont, et possible mandat tacite. Le commerant a un champ dapplication variable, cest--dire quil peut organiser ce pouvoir comme il le veut. La manifestation extrieure est F. Schmidt eK, per Mller (ou IV Mller, in Vertertung, en reprsentation de, ou iA, im Auftrag, au nom de, Mller). Sagissant de ltendue des pouvoirs, diffrence trs importante. Commerant peut donner un mandat gnral, cest--dire que le mandataire pourra reprsenter lentreprise dans toutes ses activits relles. Il peut aussi donner un mandat pour une certaine catgorie dactes. Il peut donner un mandat spcial, cest--dire pour un acte prcis et dtermin. En plus des limitations contractuelles (les mmes limitations que pour le Prokurist), il ne peut pas signer des effets de commerce, il ne peut pas contracter un emprunt, il ne peut pas reprsenter le commerant dans un procs, sauf en cas de mandat spcial. Enfin, les tiers ne sont pas normalement concerns par les autres limitations, sauf sils les connaissaient, 54 3 HGB. 19

Diffrence au niveau de la fin : le contrat prend fin en cas de fin du mandat sous jacent, en cas de dcs du mandant, ou en cas de rvocation du mandat.

C. Le mandat des employs de magasin (Vollmacht des Ladenangestellte / Ladenvollmacht)


Ceci est un peu particulier. Article 56 HGB. Cette rgle sapplique uniquement aux employs de magasins ou aux employs dentrepts ouverts au public. Si usine, pas dapplication. Lide est que le code va protger les tiers de bonne foi en ce qui concerne les actes de vente et la rception des marchandises. Les personnes concernes : employ du magasin (pas forcement dans le sens de salari) peut tre aussi un membre de la famille qui travaille dans le magasin, un ami qui apporte son aide au magasin. Doit se faire en toute connaissance de cause par le commerant. Les actes concerns sont limits: vente et rception de marchandises. Cest--dire des actes habituels dans ce type de commerce. Cest une forme de mandat apparent reconnu par la loi. Ne concerne videmment que les tiers de bonne foi.

CHAPITRE 2 : LES SOCIETES COMMERCIALES

Il faut diffrencier les diffrents types de groupements en droit allemand. En effet lAllemagne connat de nombreux groupements : les socits (Gesellschaft), les associations (Verein) (comme en droit franais enregistres ou non), les coopratives (Genossenschaft) (surtout lEst). Il faut distinguer tout a dautres types de groupement qui sont soit dpendants de lEtat ou temps limit : les organismes tatiques (Etat, Commune etc) et Miterbengemeinschaft (indivisions successorales). Enfin les Stiftung (fondations) donnent souvent des bourses et les Partnerschaft (type de socits de personnes concernant les professionnels librales.) En ce qui concerne le droit des socits, globalement principes similaires au droit franais : lorganisation fondamentale des socits est trs proche. Mais tout de mme lments de distinction. La diffrence fondamentale est quen droit allemand les socits de personnes ne sont pas des personnes morales, mais les socits de capitaux le sont. Autre diffrence : la cogestion implique que quand lentreprise atteint une certaine taille ont cre des organes qui permettent dassurer la cogestion (SARL avec conseil de surveillance). On a galement un autre principe selon lequel il y a des catgories intermdiaires de socits, donc possibilit dadapter les structures sociales dans une certaine mesure. Les allemands ne sont pas aussi acharns sur les catgories lgales que les franais. Cela aboutit des modles curieux, par exemple, les fameux Gmbh & Co KG (KG =socit en commandite simple dont le commandit est une SARL). Enfin, sagissant de lAllemagne, il y a une grande particularit : rglementation des groupes de socits.

20

SECTION 1 : LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT DES SOCIETES ALLEMAND


Beaucoup de similitudes avec le droit franais. La notion de socit proche de celle de droit franais. Ce type de groupement lorigine tait bas sur un contrat. Quant aux catgories de socits, on va retrouver les mmes grands modles quen droit franais en noubliant pas que le droit allemand est plus souple donc socits intermdiaires.

1. La notion de socit
Une socit est une Gesellschaft. Il faut faire attention car ce mot a un sens plus large dans le langage courant que dans le droit. De temps en temps pour parler dune association, on dira aussi Gesellschaft. Dsigne nimporte quel groupement dans le langage courant. Dans le sens juridique, sens technique veut dire un type de groupement qui a pass un type de contrat ou de statut. Socit dcrite, la base de la rglementation est 705 BGB. Historiquement, il faut distinguer les socits purement contractuelles bases sur le BGB (socit civile, socit en nom collectif et socit en commandite simple). Grande diffrence avec le droit franais : pour acquisition avec la personnalit morale. Ces socits nont jamais acquis personnalit morale, elles sont restes contractuelles. En droit allemand, il existait dj lassociation dclare qui avait une structure similaire avec le mme type dorganes et de rgles. Au lieu de dire du contrat on passe la perso morale, on a dit on passe du contrat lassociation. Le modle de base pour un grand type de socit est le contrat et les autres, lassociation. Pour les autres socits, la base est lassociation et non pas le contrat. Ce qui explique pourquoi le lgislateur allemand a toujours t rticent admettre la perso morale pour la socit de personnes, car reste dans leur esprit une socit contractuelle. On a linverse une situation curieuse : si on a une association qui nest pas dclare, le principe tant que lassociation est cens tre dclare et avoir la personnalit morale, elle est traite comme une socit du CC, c'est--dire que lassociation non dclare est assimile la socit contractuelle. On a en fait rapproch la socit de capitaux de lassociation. Dun cot socit contractuelle et de lautre association

Gesellschaft (Vertrag) Nombre dassocis fixe, on recherche la stabilit, et le dpart dun associ entraine des difficults. Un contrat pass entre les associs. Rejoint lide de fixit. Purement contractuel sans personnalit morale Suppose lunanimit car on est dans une socit dans laquelle tous les associs sont lis par le contrat, donc il faut laccord de tous. Si on ne veut pas lunanimit, il faut alors appliquer les rgles du

Les membres

Verein (association), eingetragene Verein (enregistr) Pas de principe de fixit. On peut largir autant quon veut, nombre illimit Pas de contrat mais des statuts qui sont une charte applicable tous mme aux futurs membres Personnalit juridique ds quelle est enregistre Organes lgaux bass sur la loi et domins par la rgle de la majorit et non de lunanimit / Le directoire (Vorstand) va diriger la socit. Dans les socits de capitaux aussi, il existe le directoire. 21

Les bases de la socit Le statut juridique

Les dcisions de la socit

Les biens du groupement / Le patrimoine Responsabilit pour les dettes sociales

mandat, les associs devront donner un mandat lun dentre eux. Le mandataire reprsentera les membres de la socit. Ils appartiennent tous les associs de faon indivise (indivision). Cest celle des associs, personnellement, en principe de faon illimite sur leur patrimoine

Ici pas ce problme car comme lassociation est une personne morale les biens lui appartiennent Ici cest lassociation qui est responsable des dettes sur son propre patrimoine

Ici on peut remplacer Verein par Socits de capitaux , car les caractristiques de lassociation correspondent celles des socits de capitaux. A lorigine dans les pays de droit continentaux, la socit tait une socit de droit romaine. Cest lAngleterre qui a cre la socit de capitaux, qui a ensuite t export dans tous les pays. Les allemands, en adoptant ce type de socit, se sont bass sur la notion dassociation.

2. Les catgories de socits


Il faut dabord prciser les critres qui vont nous permettre de distinguer les socits (A) avant de sintresser aux classifications (B)

A. Les critres de distinction


Ce sont un certain nombre des principes fondamentaux concernant les socits. Le premier critre de distinction est loctroi ou non de la personnalit morale. Cest un lment fondamental de distinction entre socits de personnes et socits de capitaux mais aussi distinction entre association dclare ou non. Cest important car entraine des consquences au niveau de la responsabilit, des dettes, des biens du groupement, de la reprsentation de la socit. Le second critre est la gestion du patrimoine. Pour les groupements ou socits qui sont des personnes morales, il ny a aucun problme, le patrimoine appartient au groupement et par consquent elle peut en faire ce quelle veut. Pour les autres groupements, ceux qui nont pas la personnalit morale, cest plus compliqu. Les choses se font sur la base dune indivision durable, une forme spcifique de proprit : la Gesamthandeigentum (proprit en mains communes). Cest un type dindivision spciale, qui concerne les biens de plusieurs personnes. La particularit est que la part de chacun perd son individualit. Tout le monde est ensemble propritaire de lensemble. Donc la consquence est que cest une proprit qui ne peut pas tre transmise. Consquence : proprit qui ne peut pas tre transmise. Il faut la dtruire si on veut la transmettre. De plus affect un but spcial, le but social. Donc pour disposer des biens du patrimoine il faut en principe lunanimit. Lindivision na pas de personnalit propre, simple question de gestion de biens. Cela nest pas rserv aux socits. Cela vaut aussi pour les successions (si hritage pas rparti immdiatement), galement valable pour une certaine forme de communaut entre poux, et on peut aussi crer contractuellement ce type de proprit entre plusieurs personnes. Le problme est que tous les groupements nont pas adopt ce systme, cette indivision durable. Dans ce cas, la rgle est alors que soit un associ dtient tous les biens officiellement vis--vis des tiers (les choses se rglent entre eux aprs), soit on peut avoir une autre forme de proprit collective dans laquelle chacun a un pourcentage en fonction de son apport, on parle de Bruchteilsgemeinschaft. 22

Peuvent disposer de leurs parts. Le 3e critre est lautonomie contractuelle, la plus ou moins grande libert dadaptation. En effet, dune part en droit allemand mme si nombre de socits fixe prvu par la loi, contractuellement on peut faire des formes mixtes, emprunter des caractristiques de plusieurs socits. En outre, mme dans les socits qui sont organises par la loi, il y a toujours une part assez grande de libert contractuelle qui permet de les adapter. Exemple : cration SARL, personne morale, en tant que socit de capitaux mais a certains aspects de la socit de personnes, mais pas les inconvnients. Ide quon avait une socit de personne avec les avantages de la personnalit morale, qui fait quelle se classe dans les socits de capitaux. Le dernier critre est la distinction entre le caractre externe de la socit, ou son caractre occulte. Toutes les socits de capitaux ayant la personnalit morale sont des socits externes. Cela ne concerne que les socits de personne. Dans les socits de personnes on a des socits caractre externe, mais exception de socits qui restent occultes entre les membres de la socit : quivalent socit en participation (diffrence : en France la socit de participation peut tre soit externe soit occulte). On parle de Stille Gesellschaft (la socit tranquille) : un simple contrat sera pass entre des personnes pour rgler un problme mais les tiers nauront jamais faire cette socit, mais seulement ces personnes. En Allemagne, il existe assez souvent les lottospiel Gemeinschaft (= personnes se mettant ensemble pour jouer au loto et rpartition des gains selon les rgles prvues dans le contrat). Ces critres permettent donc de distinguer les diffrents types de groupement.

B. Les classifications des diffrentes socits


2 essentielles : socit de personnes et socit de capitaux / socit civile et socit commerciale.

1. Distinction socits de personnes (die Personengesellschaft) et socits de capitaux (die Kapitalgesellschaft) En ce qui concerne les socits de personnes on retrouve lintuitu personae, donc socits fortement marques par la considration des personnes qui la composent. On le remarquera notamment par le nom commercial, qui sera compos des noms des personnes composant la socit. De plus importance des membres. Toute la vie de la socit dpend des membres. Normalement, sauf disposition contraire ce sont tous les membres qui grent la socit. Enfin cest une socit qui est toujours base sur les codes, soit le BGB soit le HGB. Quelles sont les socits qui entrent dans cette catgorie ? La socit du code civil. Gesellschaft des brgerliches Rechts (GbR) ou BGB-Gesellschaft. La Socit en nom collectif : Offene Handelsgesellchaft (OHG). Rglemente par le HGB. La socit en commandite simple : Kommanditgesellschaft (KG), rglemente par le HGB. La Partnerschaft : socit introduite rcemment, base sur la partnership anglaise. Socit de personnes but professionnel (socits qui peuvent tre utilises par les professions librales, pour mdecins, avocats).

23

En ce qui concerne les socits de capitaux, elles sont domines par la rgle du capital et de la responsabilit limite. Lintuitu personae peut exister, mais ce nest pas llment essentiel. Ces socits sont organises selon une structure base sur une reprsentation par des organes lgaux. La structure quon rencontre dans les SA, avec directoire et conseil de surveillance, est la structure de base. Ce qui aboutit des choses tranges parfois, car par exemple si une SARL, normalement gr par le grant, entre dans lapplication de la loi sur la cogestion car a trop de salaris, elle est oblige de crer un conseil de surveillance. Donc on se retrouve avec un grant et un conseil de surveillance. Ces socits vont avoir une structure plus complexe que les socits de personnes, et sont rglementes par des lois spciales. On y trouve : La SA : Aktiengesellschaft (AG), rglemente par la Aktien Gesetzt (Akt. G). Attention AG est aussi labrviation du Amtsgericht La SARL : Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) rglemente par la GmbH. Gesetzt. La socit en commandite par actions. La KGaA: la Kommanditgesellschaft auf Aktien. Socit en commandite sauf que les commanditaires et les commandits sont des actionnaires. Compliqu donc rare. Cest la Akt. G qui sapplique, pas de loi spciale.

Enfin on a des possibilits de formes mixtes de socits de capitaux (possible aussi pour socits de personnes mais sans intrt) : La plus connue est la GmbH & Co KG. Cest une socit en commandite simple dont le commandit, lassoci responsable indfiniment, est une SARL. Le but peut tre plus ou moins frauduleux, car personnes veulent crer une socit en commandite pour bnficier de laspect commandit, mais ils nont pas envie dtre responsables indfiniment. Donc SARL est le commandit et lcran de la SARL fait quon ne peut pas aller les embter. Donc cration entre les deux une SARL, et SARL qui est commandit. Structure la plus utilise, notamment pour les filiales trangres. Mais on peut aussi trouver une AG & Co KG. Plus rare. Supperposition dune SA sur une socit en commandite. Assez rare.

2. Distinction socits civiles et socits commerciales

Il est vident que a ne peut pas concerner les socits de capitaux qui sont des socits commerciales par la forme. Dans les socits de personnes, la question ne se pose pas non plus pour la GbR, qui est forcment but civil. Ainsi pour les socits de personnes on va rechercher le but poursuivi par la socit.

SECTION 2 : LES SOCIETES DE PERSONNES


Il y a 3 socits de personnes : la GbR, lOHG et la KG. Ces socits de personnes ont toutes des aspects communs : aspect contractuel, intuitu personae, absence de personnalit morale, biens en communaut indivis et gestion par les associs. En principe la responsabilit est illimite, mais pas absolu car exception pour socit en commandite. La similitude sarrte ensuite, car les socits rglementes par le HGB (OHG et KG) sont enregistres au registre du commerce, et elles ont un nom commercial (Firma) Alors que la GbR nest pas enregistre au registre du commerce, et a seulement un nom (Name).

24

Il faut commencer par la socit du code civil car elle sert de modle aux autres.

1. La socit du code civil (GbR ou BGB Gesellschaft)


A. Les caractristiques de la GbR
Elle est rglemente par le BGB, 705 730. La dfinition donne dans le 705 correspond plus ou moins la dfinition du contrat de socit en droit franais. Cest un groupe de plusieurs personnes qui sengagent les unes envers les autres dans lobjectif datteindre ensemble un mme but. Cest videmment un but commun civil. Cette socit est considre comme un type de base (Grundtype), qui sert de rfrence pour toutes les socits de personnes. Lobjectif de cette socit est trs large, il peut tre de nimporte quelle sorte mais pas commercial. Il peut tre durable ou provisoire (par exemple pour grer un crdit, organiser un voyage). Cette socit na pas de nom officiel, le nom varie selon les circonstances : cest souvent le nom des associs mais pour les socits immobilires cest souvent le nom de limmeuble. Enfin cest une socit qui na pas la personnalit morale, mais si elle ne la pas, elle est soumise aux procdures collectives (Insolvenzfhig). Enfin si elle gre une entreprise, on peut avoir lapplication des rgles du droit du travail.

B. La passation du contrat de socit (Gesellschaftsvertrag)


Tout dabord les membres sengagent les uns envers les autres dans le cadre de ce contrat. Ce qui entraine que ce contrat implique pour eux des droits et des obligations mutuels. Lune dentre elle, la plus connue est celle de faire un apport : un Beitrag + devoir de participer au financement. Ce sont des socits qui sont au moins de deux personnes car engagement mutuel. Il ny a pas de rgle quant aux membres (personnes physiques ou morales) et le CC ne prvoit aucune formalit spcifique. Attention si biens immobiliers, il peut y avoir des rgles particulires comme passation devant notaire. Le but commun. Il peut tre conomique du moment quil nest pas commercial, mais il peut aussi tre extrapatrimonial. Il doit tre videmment lgal, et ne peut pas tre contraire aux bonnes murs (entendues au sens large), sinon le contrat peut tre annul. Enfin cest quand mme un contrat de nature spciale, ainsi certaines rgles du droit des contrats qui ne peuvent pas sappliquer. Cas type : exception dinexcution : si un membre de la socit na pas rempli ses obligations, ne permet pas aux autres de ne pas remplir leurs obligations.

C. Lorganisation de la socit
Il faut distinguer les relations internes et externes de la socit

Relations internes la socit Pour relations internes, on a des obligations pour les membres de la socit. Le but est un but commun, donc ils doivent tre fidles ce but. Il y a donc un devoir de loyaut entre les associs (sur la base de lart 25

242 BGB). Cela implique un autre aspect : obligation de traitement galitaire. Sauf clause contraire express, les associs seront traits de manire identiques tant pour la gestion que pour la participation aux bnfices et aux pertes. La rgle lgale est que tout le monde est trait de la mme manire. Ces associs ont cot de ces obligation, des droits : droit de participer la vie de la socit, de prendre des dcisions, le droit dtre inform mais 2 sont particulirement nettes dans ce type de socit : le droit de grer la socit et le droit dagir les uns contre les autres car comme cest une socit contractuelle si un ne respecte pas ses obligations, les autres pourront agir en justice contre lui. Enfin problme de la transmission des parts. Le 717 du BGB prvoit le principe que les parts ne sont pas transmissibles. Ainsi la socit prend fin avec le dpart ou le dcs dun associ. Mais la pratique a depuis longtemps reconnu quil est possible de prvoir des clauses dans le contrat organisant ce dpart, ou encore il est possible lunanimit des associs restant de continuer la socit avec ceux qui restent. Relations externes de la socit (vis vis des tiers) 2 questions : celle de la gestion et de la reprsentation, et celle de la responsabilit pour les dettes. Tout dabord deux choses sont distinguer : on peut avoir une gestion collective et une reprsentation unique. Les deux sont dissocis. Le Code prvoit que la gestion est collective, c'est--dire que si le contrat ne prvoit pas autre chose, tous les associs participent la gestion de lentreprise. Vis--vis des tiers, la reprsentation est galement collective sil ny a rien de prvu : Gesamtvertretung. La gestion : Geschftsfhrung. Le principe du code civil est quil y a une reprsentation collective ce qui est embtant car signifie que chaque associ engage lensemble de la socit. Comme la gestion est collective, chaque associ a le droit de sopposer aux dcisions de lautre, sans que cela nait deffet vis--vis des tiers sauf sils sont au courant, savaient quil y avait une opposition. En pratique on va nommer certains associs comme reprsentants officiels. On appliquera les rgles du mandat. Sagissant de la responsabilit quant aux dettes. Vis--vis des tiers, tous les associs engagent non seulement les biens indivis (la partie affecte la socit), mais galement les biens personnels des associs. L aussi pas trs pratique, donc souvent les cranciers ont accept des contrats modifiant cette rgle. La jurisprudence a reconnu ce genre de contrat. Ainsi souvent dans ce type de socit, on trouve des contrats passs avec les principaux cranciers qui sengagent se retourner dabord vers la socit (biens communs) avant de sadresser aux associs. On parle alors de Gesamthandsschuld : contrat pass avec crancier dans lequel il accepte que sa dette ne pourra ne sera paye que par les biens indivis, dette en mains communes, cas particulier. Valable uniquement si le crancier accepte cette situation. Sil ny a pas ce type de contrat, toute restriction ne pourrait avoir deffet vis--vis des tiers.

D. La fin de la socit

Les causes de disparition sont : La disparition volontaire de la socit, qui suppose videmment lunanimit. Larrive du terme si socit prvue pour un certain dlai (sct cre pour raliser un voyage) Le dpart dun associ (727 BGB). La ralisation ou limpossibilit de lobjet (726). Ex : socit pour grer becs de gaz dans les rues. Quand remplacs par llectricit, disparition de lobjet. La faillite de la socit ou faillite dun associ (mme situation que le dpart dun associ) La runion de toutes les parts en une seule main (car forcement socit entre deux personnes) 26

La liquidation est rgle par le BGB, 730 735. Liquidation normalement gre par les membres eux mmes, mais peuvent nommer quelquun de lextrieur. Bien que la socit se termine avec la fin des oprations de liquidation, la responsabilit personnelle des membres demeure tant quil existe des cranciers qui ne sont pas satisfaits. Enfin, il peut y avoir une transformation de cette socit civile, soit parce quil y a un changement dassoci. Dans ce cas, se pose la question des dettes : celui qui part restera alors responsable des dettes et sa part dindivision revient aux autres. En revanche si nouvel associ le remplace, celui-ci reprend les droits et obligations de celui qui est parti, ainsi que sa part en indivision. Mais le nouvel associ nest pas responsable des dettes antrieures son arrive, sauf contrat spcial.

2. La socit en nom collectif (OHG)


Ce qui diffre de la socit du CC cest que cest le pendant de la socit du CC mais dans le Code du commerce. Rgles supplmentaires.

A. Les caractristiques
Cest une socit civile mais dans le domaine commercial. Mmes caractristiques que la GbR mais celleci exerce une activit commerciale. A pour consquence quest elle rglemente par le HGB, 105 160. Mais ne prvoit que certaines dispositions, ce qui veut dire que pour le reste on se rfre aux dispositions pour la socit civile. Socit qui est commerciale par lobjet, ce qui a deux consquences : Elle va avoir un nom commercial (Firma) En raison de la responsabilit illimite, elle est en quelque sorte transparente, et donc tous les membres de la socit sont commerants. On lui applique donc les rgles applicables aux commerants. Elle est forcment enregistre au registre du commerce. On retrouve le contrat de socit, la responsabilit indfinie et solidaire, le patrimoine sous forme dindivision (proprit en mains communes). Autre diffrence en pratique assez importante : Quasikrperschaft : quasi personnalit morale. Elles ont un nom commercial, ce qui montre reconnaissance dune certaine personnalit. Comme cest une quasi personnalit morale, cest elle qui est le support de lentreprise et non ses membres. Cest une entreprise qui peut agir et se dfendre en justice. Elle peut acqurir des droits sur des immeubles. Elle peut tre responsable dun dlit. Les biens communs de la socit peuvent tre saisis par les cranciers sociaux. Elle est susceptible dtre mise en procdure collective. Comme tout commerant elle peut confrer une Prokura. Ce nest pas la personnalit complte car il ny a pas lcran de la personnalit morale.

B. La constitution de la socit
Pour le contrat de socit, ce sont les rgles de la socit civile : deux associs, constitution informelle, les associs peuvent tre des personnes physiques ou morales. En ce qui concerne les formalits de constitution, plus compliqu car inscription au registre du commerce du lieu o la socit a son sige sociale. Ces effets sont diffrents selon que la socit est un vrai commerant, effet dclaratif, ou que cest une entreprise qui sinscrit volontairement au registre du 27

commerce, constitutif. Ce qui est clair cest que la SNC commence a exist partir de son inscription au registre du commerce pour les tiers. Autre lment particulier : le nom commercial. Sil y a des membres de cette socit qui sont des personnes morales, en principe il faut lindiquer. Tous les membres de cette socit sont forcment des membres responsabilit illimite.

C. Organisation
Rgles dorganisation par le HGB, mais surtout rgles concernant laspect externe. Les relations internes sont rgles par le contrat de socit. On retrouve le principe de loyaut, le principe de traitement galitaire. Il y a quand mme un aspect particulier de llment loyaut. HGB articles 111 et 112 prvoit lutilisation de ce principe dans le cas de concurrence entre les associs. Les associs ont en principe une obligation de non concurrence. Peuvent passer outre mais il faut laccord des autres associs. Obligations plus svres que pour une personne civile. On a galement rgles spciales plus dtailles au niveau des apports, 706 HGB. Peuvent tre de trois types : Geldbeitrge : apport numraire Sachbeitrge : apport en nature Dienstbeitrge : apport en industrie Le code organise aussi obligation de participer aux pertes car aspect externe. Certains droits des associs sont galement prvus dans le HGB : chaque associ a un droit de vote et les dcisions sont prises lunanimit : 119 HGB. Mais il est aussi possible de prvoir un vote la majorit soit majorit des associs, soit majorit de la participation des associs. Les associs ont un droit dinformation, 118 HGB, savoir que sils ne sont pas eux mmes dirigeant les dirigeants doivent leur fournir un bilan annuel, le compte des rsultats, et chaque associ a le droit de consulter les livres de comptes. Pour le droit au bnficie, rgles particulires. Il peut y avoir des clauses organisant rpartition des bnfices. Lorsque rien nest inscrit chaque associ a le droit 4% selon sa participation au capital. Ensuite le reste est rparti entre les associs par tte. Chaque associ peut se servir sur les fonds sociaux, dans la limite de ce qui lui est imparti. Les autres ont le droit dagir contre les coassocis. Action en remboursement, prvue par article 110 HGB, savoir que les associs qui auraient pay la place de la socit ont le droit de rcuprer leurs parts auprs des autres, ou contre la socit elle mme (Aufwendungsersatz : droit au remboursement). Dpart dun associ. On retrouve en thorie principes de la socit du BGB. Il y a toujours ici une clause de continuation. Cette clause va concerner soit les associs restant soit les associs survivants. Au-del il peut y avoir des nuances. On peut prvoir par exemple une clause selon laquelle on continuera uniquement entre les membres qui restent. Si hritiers on peut prvoir que socit continuera avec un ou plusieurs hritiers. Clause de continuation nest pas une obligation lgale mais obligation pratique. Le code a prvu ces diffrentes possibilits de clause dans article 131 HGB. Rgle particulire : problme du nouvel associ. Si nouvel associ, article 130 prvoit quil est responsable des dettes futures et anciennes. Relations externes. 28

Rgles que lon a vues pour le commerant. Il faut distinguer aspect gestion et aspect reprsentation de la socit. Pour ce qui est de la grance, tous les associs ont le droit et lobligation de participation la gestion de la socit, 114 HGB. Rgle spcifique : le Selbstorganschaft : socit qui doit tre gre par ses membres, donc on na pas le droit de mettre un grant externe. Tous ces associs vont agir vis--vis des tiers. Le principe est quil faut distinguer entre les actes ordinaires et les actes inhabituels. Pour ces derniers il faut unanimit, 116 HGB. En revanche pour actes ordinaires, chaque associ peut les passer seul avec un droit dopposition de ses coassocis. Opposition doit tre signifie lassoci avant quil passe lacte. Aucun effet vis--vis des tiers de bonne foi. Une Prokura est possible et elle a pour consquence dentrainer ncessit dune dcision unanime. En revanche chacun des associs peut y mettre fin seul. Aspect reprsentation. Rgle est que chaque associ a tout pouvoir pour reprsenter la socit. On peut aussi prvoir des cas dans lesquels tous les associs vont devoir agir ensemble, mais dans ce cas il faudra le signifier aux tiers, articles 125 et 126 HGB. Pour les tiers distinction actes courants/actes inhabituels nintervient pas. Au niveau responsabilit aux dettes, socit est responsable de ses dettes sur ses biens sociaux. On a cot la possibilit de mettre en cause les associs si la socit ne peut pas payer, article 128. Ancien associ reste responsable des dettes pendant 5 ans.

D. Dissolution
133 prvoit possibilit dune dcision judiciaire pour motif lgitime. Au niveau de la dissolution, rgles prvues dans le HGB. Organisation prvue dans le HGB, article 143 et suivant. La socit doit inscrire au registre du commerce la dcision de dissolution si elle nest pas due une procdure collective. La procdure de liquidation doit tre ouverte selon les rgles des articles 145 et suivant. Les associs vont rester responsable des dettes pendant 5 ans aprs linscription de la dissolution au registre du commerce. Les liquidateurs sont les associs eux mmes, mais le code prvoit une diffrence, 146 al 2, sils ne sont pas daccords, tribunal va nommer un liquidateur. Obligations comptables. Obligation dtablir un bilan et un inventaire pour indiquer dans quel tat se trouve la socit.

3. La socit en commandite simple (KG)


A. Caractristiques

Rgles de la SNC avec des particularits. Articles 161 177 HGB. Les particularits cest quon se retrouve avec les mmes objectifs que la SNC, mais deux types dassocis : Der Kommanditist : commandaire Der Komplementar : commandit La diffrence cest que le commandit est trait comme associ dune SNC, et le commanditaire est plus proche des associs de la SARL. Ce type de socit est trs utilis pour des socits familiales ou des 29

groupes de socits. La majeure partie des rgles sont celles de la SNC. Sappliquent sauf lorsque rgles spciales. On ne peut pas tre les deux la fois commanditaire et commandit, interdiction du cumul. Pour les commandits, il peut sagir dune personne physique commerante ou dune socit. Les commandits doivent tre aussi des commerants sils sont des personnes physiques. Cest eux qui grent la socit. En revanche les commanditaires ne sont pas commerants automatiquement, ils ont une responsabilit limite leur apport, et ils ne participent pas la gestion. Au niveau participation aux bnfices, cela na aucune incidence.

B. Constitution
Quand on cre ce genre de socit et quon a deux associs, on a forcment lun et lautre. Le nom des commanditaires ne doit jamais apparaitre dans le nom de la socit. Les commanditaires nont aucune responsabilit spciale en dehors de leur participation aux apports, et donc ils nont pas non plus dobligation de non concurrence.

C. Lorganisation
Commandits qui vont grer la socit, 164 HGB. En change les autres vont avoir des droits dinformation mais aucune participation la vie de la socit. Un type de clause interdit : reprsentation mixte : Gemischte Gesamt Vertretung. Clause suivant laquelle gestion sera assure par tous les associs, y compris les commanditaires. Critiqu par la doctrine car contraire lorganisation spare des deux groupes de personnes. Clause admise que si elle joue dans les rapports internes.

D. Dissolution
Au niveau de lentre et du dpart des personnes, mmes rgles que la SNC pour les commandits. Mais pour les commanditaires on fait ce que lon veut, car pas dinfluence grave sur la vie de la socit. Cette socit a eu beaucoup de succs en Allemagne, donc formes spciales qui se sont dveloppes.

E. Formes spciales de KG
GmbH & Co KG. Pas dans le HGB de type spcial qui sappelle comme a. Seul texte qui vise cette situation est le texte concernant le nom dans lequel il est prvu que quand socit membre des commandits, cela doit apparaitre clairement dans le nom de la socit. Cette socit ntait pas rglemente par le Code, mais la jurisprudence et la doctrine ont ajout des rgles particulires car risques de fraudes. En plus du nom, dautres principes qui sappliquent. Cest un moyen dviter engagement du patrimoine des associs qui se cachent derrire SARL, donc ne sont pas responsables indfiniment. Premier aspect de cette rglementation : la rgle de la gestion par les associs qui interdit de nommer 30

un tiers comme grant tombe. La raison est que la GmbH est un commandit, or dans la SARL on a le droit davoir un grant professionnel, donc il sera aussi le grant de la KG. Il aura la double qualit. Deuxime particularit : la responsabilit. Ici en principe on va appliquer aux membres de la SARL la responsabilit destine aux membres de la SARL. Normalement les tiers qui agissent auprs de la KG ne pourront sadresser qu la SARL et non pas aux associs de cette SARL. Avantages vidents : pour les groupes de socit, permet une socit de dominer les dcisions sans avoir la majorit. De plus il ny a pas de problme en cas de dpart ou de dcs. Enfin, problme de la cogestion. En effet, les rgles de cogestion, encore jusqu maintenant sont normalement applicables aux socits de capitaux (SARL, SA, Commandite par action), de sorte que si une SARL a plus de 500 salaris elle est oblige dappliquer les rgles de cogestion, donc oblige crer conseil de surveillance. Problme est si entreprise de 500 salaris est celle de la KG, plus de problme puisque la KG peut avoir autant de salaris quelles veut, donc pas rgles de la cogestion. Question discute ces dernires annes. Il peut y avoir des formes plus compliques. On peut avoir une SARL dun seul associ (EinpersonenGmbH & Co KG). Un seul associ qui ne sera pas mis en cause pour les dettes. Quand dettes payer les cranciers ne pourront se retourner que contre la GmbH et en gnral capital ne sera pas lev. Sternfrmige GmbH & Co KG. Plusieurs SARL membres de KG tantt commandits, tantt commanditaires. MassenKG. Une GmbH qui est le commandit, et il y a par exemple 5000 commanditaires. Cest la limite de la socit de capitaux. Il y a donc un conseil de commanditaires. Les tribunaux sont assez mfiants lgard de ces socits. Einheits GmbH & Co KG. GmbH qui est commandit et les associs de la GmbH qui sont commanditaires. Donc les associs de la SARL sont des deux cots : commandits et commanditaires. Il existe des GmbH & Co KG deux tages. GmbH & Co KG associe dune GmbH & Co KG.

4. La socit en participation (St. G.)


Stille Gesellschaft. Equivalent de la socit en participation mais occulte. Bien quelle soit occulte elle est rglemente dans le HGB. Rglemente par 230 et suivant HGB. Ce nest pas une socit commerciale car pas inscrite. Veut dire que cest une forme dorganisation du patrimoine des associs puisque lessentiel va tre quils sorganisent pour la proprit des biens quils ont apports et des biens quils vont recevoir. Il ny a pas de reprsentation lextrieur. Une variante : parfois les associs dcident que les biens sont mis en commun, soit organisent les choses pour que lun soit propritaire et gre les questions sur les biens.

SECTION 3 : LES SOCIETES DE CAPITAUX


Trois sortes principales de socits de capitaux : La SA La SARL La socit en commandite par action : rgles sont quasiment celles de la SA avec quelques variantes. Socit assez peu utilise. Rglemente dans la loi sur les socits anonymes. 31

1. La socit anonyme (AG)


Aktiengesellschaft. Est rglemente par la Aktiengesetzt (Akt.G), qui date du 6 novembre 1965, mais elle a t revue et corrige de nombreuses reprises. Elle comprend en outre les rgles pour les socits en commandite par action et sur les groupes de socits. Pour la plupart de ces socits, il faut ajouter la Mitbestimmungsgesetz, qui est la loi sur la lgislation sur la cogestion. Lutilisation des SA en Allemagne est diffrente de leur utilisation en France. En France il y a normment de SA, et en Allemagne, pas du tout le cas : en 2006, 2000 SA pour 275 000 GmbH. La raison est que les SA sont utilises presque exclusivement pour les grosses socits. Le lgislateur allemand a essay dadapter la SA. Le problme tait quil fallait ouvrir aux PME possibilit de ngocier leurs titres. En 1994 le lgislateur allemand a essay de crer la kleine AG . Pas une forme de socit spcifique. Il sagit dune srie dassouplissements des rgles concernant les SA pour les PME qui voudraient adopter cette forme pour faire appel des capitaux extrieurs. Le premier assouplissement est quelle peut tre unipersonnelle. Dans ce cas, il y a des rgles de protection du public particulires et notamment en ce qui concerne les apports. Il y a aussi obligation de crer une sret, et la responsabilit du fondateur est largie par rapport aux rgles classiques. Obligations de publicit spcifiques concernant notamment cet associ unique. Peut aussi tre une socit avec plusieurs associs. Si elle nest pas unipersonnelle, allgement concernant notamment les assembles gnrales : Pas dobligation de publier la convocation de lassemble dans un journal dannonce lgale Si tous les associs sont reprsents, possibilit de se dispenser des rgles de tenue des assembles gnrales. Il nest pas obligatoire de faire un procs verbal des runions (qui normalement doit tre fait par un huissier ou un avocat). Deux exceptions : pas possible si la socit devient une socit cote, et pas applicable aux dcision importantes par exemple si augmentation de capital. Plus grande libert a t autorise pour ces petites SA. Pas un grand succs. Les SA. Ce sont des personnes morales, ses membres ne sappellent plus des associs (Gesellschafter), mais des Aktionr. Ses titres sont des actions (Aktie), alors que pour les socits de personnes ce sont des parts (Anteil). Ces actions sont classes parmi les titres ngociables (Wertpapier). Responsabilit limite aux apports. Ce sont des socits dont administration est organise par la loi, elles ont des organes lgaux, et les actionnaires ne peuvent pas directement diriger la socit. Les deux organes essentiels sont le directoire (der Vorstand) et le conseil de surveillance (der Aufsichtsrat). Ces socits peuvent tre cotes ou non. Si elles sont cotes ont dit quelles sont Brsennotiert.

A. La constitution de la SA
Il y a soit une forme de constitution simple : einfache Grndung soit une forme de constitution qualifie : qualifizierte Grndung. En ralit cette deuxime possibilit correspond plus ou moins au problme des apports en nature. 1. La constitution simple 32

On a toute une srie dtapes qui doivent tre suivies. On commence par tablir les statuts (die Satzung). Les statuts doivent tre tablis par au moins deux fondateurs, avec exception particulire de la socit unipersonnelle pour laquelle il suffira dune dclaration de volont du fondateur sous forme de documents notaris. En ce qui concerne le contenu des statuts, il y a dans la loi sur les socits une partie de dispositions qui sont obligatoires, et ensuite possibilit dajouter dautres dispositions. 23 de la loi rgle cette question. En ce qui concerne les mentions obligatoires : Le nom des fondateurs (die Grnder) Le nom de la socit (die Firma) Le sige social Lobjet social Le capital social de dpart (Grundkapital). Ce capital doit tre au moins de 700 000, 7 de la loi. Il doit y avoir inscription du nominal et des diffrentes catgories dactions. Et indication du nombre des membres du directoire. La partie facultative concerne tout ce qui nest pas rglement par la loi, c'est--dire tout ce qui concerne les relations des actionnaires entre eux. Obligation de souscription. Il faut que les fondateurs souscrivent les actions, et ils doivent faire une dclaration de volont cet effet qui implique engagement de raliser lapport. Quand ces deux documents ont t tablis, ils sont regroups dans un document notari, et partir de la souscription dfinitive des actions il va y avoir une certaine existence de la socit (socit en formation pour nous, et pour les Allemands une Vorgrndungsgesellschaft). Cette socit en formation nest pas immatricule, elle est prvue par le 29 de la lgislation sur les SA, mais elle va avoir une certaine existence. Cette solution existait en Allemagne depuis trs longtemps. Cette tape va permettre de constituer les organes sociaux. Il va falloir tablir des personnes qui reprsentent la socit. 30 prvoit quil va falloir nommer un conseil de surveillance. Ce conseil de surveillance est lorgane qui va ensuite nommer un directoire. Il faut galement le Abschlussprfer, c'est--dire un commissaire aux comptes qui va faire un rapport sur la fin de la constitution. Le conseil de surveillance va dsigner le directoire et la fin de cette tape, il va y avoir un rapport de constitution (Grndungsbericht) dans lequel les fondateurs indiquent quils ont respect toutes les rgles. Ne suffit pas, donc contrle de cette constitution. Ce contrle est ralis normalement par le directoire et le conseil de surveillance, 34. Mais sil savre quun des membres fondateurs qui participent lun de ces organes, dans ce cas l, le contrle sera exerc par un autre contrleur sous la surveillance du tribunal qui soccupe du registre du commerce. A la suite de ce contrle, rapport qui sera fait et dpos au tribunal dinstance auprs du registre du commerce. Ralisation des apports par les fondateurs. Autre tape importante. Il suffit quils librent du numraire. A ce niveau il faut que la future socit dpose une demande dimmatriculation au registre du commerce. Cette demande doit tre faite par tous les fondateurs et tous les membres des organes sociaux. Le juge contrlera si toutes les tapes ont bien t suivies, et si tous les documents ont bien t dposs. Mais ce contrle se limite un contrle formel car il ne pourra pas vrifier si par rapport activit envisage le capital est suffisant pour leur permettre de lexercer. Si tout parait en ordre, il va immatriculer la socit qui devient une personne morale. Fin de la socit en formation.

2. La constitution qualifie Ce type de constitution ajoute des rgles complmentaires lorsque la constitution comporte certains dangers pour les futurs actionnaires. Problme des apports en nature, donc problme dvaluation. Aussi 33

dautres cas, par exemple si avantages particuliers (Sondervorteile) qui sont confrs certains actionnaires voire des tiers. Enfin dernire possibilit : dans tous les cas o la socit sengage acqurir des biens appartenant lun des fondateurs. Pour ces types de circonstances, rgles plus compliques : Ds lors quapports ou biens acqurir, il faut que leur valeur puisse tre calcule. On ne peut pas acqurir des biens futurs ou des apports en industrie. Les dtails permettant valuation de ces biens doivent tre indiqus dans les statuts. Le rapport de constitution doit prciser quil existe de telles particularits et indiquer la valeur des biens, et il doit y avoir un contrle dun commissaire aux apports nomm par le tribunal. La cession de ces biens sera restreinte pendant deux ans aprs la constitution, lorsquils reprsentent 1/10 du capital. Pour viter un risque de perte important par la suite.

3. Les sanctions en cas de constitution irrgulire

En principe immatriculation au registre du commerce purge la constitution de ses risques. Il y a deux exceptions : Si le vice concerne le capital social Si le vice concerne lobjet social Les vices du consentement dun associ ou dun fondateur ne peuvent pas tre invoqus. Au niveau des actes passs par la socit, la responsabilit des fondateurs est engage pour les actes postrieurs la constitution, limmatriculation. A partir du moment o directoire et conseil de surveillance sont instaurs, ils peuvent aussi tre responsables. Une fois socit constitue et si membres du directoire changs, ils ne peuvent pas tre responsables. Enfin, il peut y avoir des sanctions pnales. Article 399 Akt.G qui renvoie labus de confiance (untreue).

B. Lorganisation de la SA
La loi prvoit obligation dinstaurer trois organes internes la socit : le directoire, le conseil de surveillance et lassemble gnrale. Le commissaire aux comptes nest pas inclus. Il est en fait prvu par le HGB, 316 et suivant, et il nest pas considr comme une personne interne la socit mais comme une personne externe.

1. Le directoire

Ce directoire est rglements par les 76 95 de la Akt.G. En Allemagne on a depuis longtemps considr que gestion dans les grosses socits tait une question pour les professionnels. En rgle gnral directoire est constitu de managers et non pas dactionnaires. Cest lorgane de reprsentation de la socit vis--vis des tiers.

a. Sa composition Le nombre des membres du directoire doit tre prvu par les statuts. Pour les petites AG il peut y avoir un seul directeur. Sinon, assez grande libert, sauf pour les socits dont capital est suprieur 3 millions d 34

qui doivent avoir au moins deux directeurs. Mais en pratique cette disposition na pas beaucoup dintrt car souvent ces socits ont des directoires avec des statuts bien plus importants. Il y a un cas particulier : pour certaines socits, celles intervenant dans les secteurs de lacier et des mines, il y a une rgle particulire de cogestion. La lgislation sappelle la Montangesetzt. Dans ce type de socits, elles sont obliges davoir un directoire qui soit un reprsentant des salaris. Interdiction dtre en mme temps membre du directoire et membre du conseil de surveillance. Doivent tre des personnes physiques. Ne doivent pas tre interdites de grer, doivent tre capables. Sont dsigns par le conseil de surveillance pour une dure max de 5 ans renouvelable. La rvocation quant elle doit tre faite par le conseil de surveillance, seulement pour des motifs grave, 84 3, ou par le tribunal si urgence, 85.

b. Les droits et obligations de ses membres

En pratique vont tous passer un contrat de service (Dienstvertrag). Rglement par le BGB, 611 et suivant. Mais ici il est appel Anstellungsvertrag (contrat dinstallation). Ce contrat va rgler les relations entre les directeurs et la socit, les droits des directeurs, la rmunration, les indemnits ventuelles, la responsabilit etc. Dbats pour savoir si ctait des salaris. En Allemagne, cest la Cour de cassation allemande qui a refus cette qualification dans arrt 16 dcembre 1963. Au niveau de leur rmunration, elle est fixe par le conseil de surveillance. La loi allemande a dj prvu des dispositions pour viter les problmes : rmunration doit tre approprie en fonction de lactivit du directeur et des possibilits de la socit. Ils ont des interdictions qui sappliquent eux : une clause de non concurrence est automatique dans le contrat, 88 de la loi. On admet que le conseil de surveillance puisse les y autoriser. Il faudra une autorisation expresse. Ils ne peuvent participer une autre socit, sauf autorisation expresse du conseil de surveillance. Rgles spciales pour les crdits qui pourraient tre fournis ces directeurs, et il faut aussi une autorisation spciale du conseil de surveillance.

c. Le rle du directoire

Diriger et grer la socit, 77. Il est possible en ce qui concerne cette gestion de prvoir que pour certains actes il faudra un contrle du conseil de surveillance. Mais dans la fonction de reprsentation ces restrictions ne vaudront que pour les tiers de mauvaise foi. Convoquer lassemble gnrale. Cest lui qui convoque et prpare la runion de lassemble gnrale. Faire des rapports rguliers au conseil de surveillance sur la gestion notamment dans le domaine de la politique de la socit et des finances, 90. Le conseil de surveillance pourrait ventuellement demander un rapport spcifique sur une question sur laquelle il sinterroge. Le directoire est responsable de la comptabilit et des livres comptables. 91 de la loi, il doit notamment tablir des systmes de surveillance lui permettant de dceler dventuelles irrgularits de fraudes. 35

d. La prise de dcision

Suit le principe lgal prvu au 217. Principe de la dcision conjointe. Ils doivent agir ensemble et opposition dun seul bloque la dcision. Mais comme la loi prvoit possibilit de trouver dautres solutions, deux possibilits en pratique : Dcisions prises la majorit Rpartition des comptences entre les directeurs. Il peut y avoir nomination dun prsident (Vorsitzender), 84 2, qui pourra avoir une voix prpondrante. Responsabilit de ces membres du directoire sera celle dun directeur srieux et consciencieux, 93 de la loi. Il ny a pas possibilit de couvrir cette responsabilit par la simple approbation de leurs dcisions par le conseil de surveillance (pas de quitus).

2. Le conseil de surveillance

Organe dans lequel les actionnaires vont se retrouver. Le conseil de surveillance est rglement par les 95 116 de la loi. Organe intermdiaire entre assemble gnrale et les gestionnaires. Est responsable de la surveillance vis--vis de lassemble gnrale.

a. Sa composition

La loi prvoit que le conseil de surveillance doit comporter au moins 3 membres ou un chiffre divisible par trois. Dans socits dont capital est suprieur 10 millions d la composition peut aller jusqu 21 membres. Leur nomination est dune dure de 4 ans maximum. La qualit des membres, ce sont soit des actionnaires, soit des salaris. Ce sont forcment des personnes physiques. Ses membres ont la possibilit dappartenir plusieurs conseils de surveillance (jusqu 10 autoriss). En revanche ils ne peuvent pas tre membre du directoire de la socit ni dune socit filiale. Leur nomination dpend de si ce sont des actionnaires (nomms par AG) ou si salaris (nomms par salaris). Pas de contrat spcifique. En principe pas dindemnit, mais possible, et dans ce cas ce sera prvu par les statuts ou lAG, 113 de la loi. Au niveau de la rvocation, elle est faite par lAG la majorit qualifie, c'est--dire aux des voix, 103 de la loi. Mais on peut prvoir une clause contraire dans les statuts. Il peut y avoir rvocation par demande au tribunal pour motif grave.

b. Le fonctionnement

Leurs pouvoirs sont dtermins par le 111 de la loi, qui prvoit que leur premier rle est de nommer et de rvoquer le directoire, de surveiller la gestion du directoire. Surveillance de tous les aspects, aussi surveillance de lopportunit des dcisions. Pour se faire, ils ont outil des rapports qui leur permet de suivre ce qui se passe dans le directoire. Ils contrlent galement les comptes et proposent la rpartition des bnfices. Enfin ils peuvent convoquer lAG si pas convoque par le directoire et que cest dans lintrt de la socit. 36

Au niveau des dlibrations (Beschluss), 108 et suivant qui prvoient les rgles. Ce sont les statuts qui vont organiser les dlibrations du conseil de surveillance, et/ou un rglement interne dont ce conseil peut se doter. La loi prvoit cependant des dispositions lgales : Obligation runion conseil de surveillance une fois par semestre. Obligation de dsigner un prsident et au moins un vice-prsident. Il doit y avoir des procs verbaux (Protokoll) pour chaque runion. Les dcisions du conseil de surveillance sont prises la majorit, majorit simple en principe. Il doit y avoir au moins 3 membres prsents. Pour ce qui est de la convocation peut avoir lieu par le directoire ou par un membre du conseil de surveillance. Le conseil a le droit de nommer des comits (Ausschuss) pour des missions spciales. Enfin, en ce qui concerne la responsabilit, la loi applique la mme responsabilit que pour les directeurs. Mme type dobligation mais pas appliqu aux mmes faits. Elle est apprcie par rapport lensemble de lintrt de la socit. Dfaut de surveillance du directoire qui en principe pourra entrainer cette responsabilit. Pose problme quand membres qui sont des salaris. 3. Lassemble gnrale (die Hauptversammlung) 118-147 loi sur les socits de capitaux. Principe que lAG est lorgane suprieur de la socit. La pratique actuelle est quen ralit organe principal est le conseil de surveillance. Composition AG. Les premires personnes participer lAG sont les actionnaires. Mme si les actionnaires ont des actions sans droit de vote, ils ont tout de mme le droit dassister aux runions. Lieu dinformation. Seul lieu o les actionnaires vont pouvoir rencontrer les dirigeants. En ce qui concerne des membres externes, on a des membres du conseil de surveillance, de mme les membres du directoire participent lAG car cest eux qui dirigent la socit. Ces personnes l ne votent pas. Eventuellement il peut y avoir le commissaire aux comptes. Au niveau des comptences, il peut y avoir des comptences supplmentaires dans les statuts. Mais comptences lgales : AG est comptente pour nomination du conseil de surveillance et du ou des commissaires aux comptes. Elle est comptente pour approuver la gestion et les comptes annuels et pour prendre la dcision finale de rpartition des bnfices. Il y a galement un certain nombre dactes qui sont les actes fondamentaux de la socit : modification de la structure, du capital, transformation de la socit, fusion ou dcision de mettre fin la socit. Il y a une dcision, laffaire Holzmller, BGH 1983. Il sagissait dune socit dans laquelle le directoire avait dcid de transfrer une socit quil venait de crer 80% de la socit Holzmller, et avaient prsent cela comme une dcision de gestion. Les actionnaires se sont plaints et la Cour de cassation allemande a dit que pas possible car concernait une partie trop importante du patrimoine, donc on devait lassimiler un changement de structure, donc il fallait accord de lAG. Les membres du directoire ne peuvent pas influer sur lorganisation gnrale du pouvoir li au vote dans la socit. Il y a eu des affaires rcentes, notamment affaire Glatine qui est une dcision du BGH, 2005. Dans cette affaire, mme dmarche mais il sagissait de la vente de 30% du patrimoine et la Cour de cassation a dit que pas dcision qui devait tre soumise au vote des actionnaires. Les dlibrations. Il y a dabord convocation (Einberufung). La convocation normalement est effectue par le directoire. Exceptionnellement elle peut tre faite par le conseil de surveillance si pas de convocation par le 37

directoire. Soit on est dans une socit o nombre dactionnaires limit et sont tous connus : convocation par lettre recommande. Soit grande socit o actionnaires changent tout le temps : annonce dans un journal dannonce lgale. 125 : dans le journal officiel lectronique. La convocation doit avoir lieu un mois avant la tenue de lassemble. Deux types dassembles : Assemble gnrale ordinaire : assemble gnrale annuelle : ordentliche Hauptversammlung. Se runit au moins une fois par an, soccupe de rpartir les bnfices entre autres. Assemble gnrale extraordinaire : auerordentliche Haupversammlung. Elle peut tre instaure la demande du conseil de surveillance ou la demande dactionnaires reprsentant au moins 20% du capital. Article 122. Avec la convocation cela suppose un certain nombre dinformations. Le minimum est quil y ait lordre du jour, les mandats de vote ou texte des propositions ventuellement faites. Actuellement, autre obligation prvue par article 125. Li au systme traditionnel allemand. 12 jours aprs convocation de lassemble, le directoire a lobligation de prvenir par lintermdiaire du journal officiel lectronique les tablissements de crdits et les associations dactionnaires. En Allemagne, tradition qui na t rglemente que rcemment : les portefeuilles daction sont grs par les banques, et le vote les concernant tait excut par les banques. Pendant longtemps les banques ne demandaient mme pas lavis de leurs clients. A lheure actuelle les banques peuvent voter la place du client mais aprs avoir demand lavis du client. Cest a qui a fait que pratiquement aucune OPA en Allemagne jusqu trs rcemment. En fait les trangers ne pouvaient pas essayer de prendre une socit car les banques faisaient bloc. Dans la convocation il doit y avoir des prcisions sur les mandats de vote, surtout si sont sollicits par les dirigeants. Pour la tenue de lAG on na pas de rgle prcise dans la loi. La loi prvoit que lAG peut se doter dun rglement intrieur la majorit qualifie. Certaines socits prvoient dj un certain nombre de dispositions dans leur statut. La loi prvoit quil doit y avoir un prsident : soit prsident prvu dans les statuts, soit le rglement intrieur, soit lassemble nomme un prsident pour cette assemble particulire. Ce prsident na aucun pouvoir de reprsentation, mais seulement pouvoir de police. Les dcisions sont prises en principe suivant lordre du jour (Tagesordnung). Les votes se font selon le type de dcision en cause. En principe dcisions prises la majorit des voix exprimes. En cas dgalit, rejet de la dcision. Il y a des exceptions. Les dcisions les plus importantes supposent normalement une majorit qualifie, auquel cas majorit des qui doit tre obtenue. Tout actionnaire a le droit de vote, 12, sauf sil y a dlimitation statutaire ou rgime des actions qui nont pas le droit de vote. Ce sont des actions dont droit de vote est suspendu tant que les bnfices sont verss. La possibilit de se faire reprsenter par un mandataire. Reprsentation par les banques : Depotstimmrecht. Question rglemente par les 128 135. Aussi possible pour tout actionnaire de se faire reprsenter par quelquun quil connait. La seule chose exige est que le mandat doit tre crit. Il est mme possible si un actionnaire dtient des groupes dactions diffrents choisir davoir des reprsentants diffrents pour chaque groupe dactions. Les dlibrations doivent tre rdiges sous forme dun PV qui doit tre notari, ce qui veut dire quil faut faire venir lassemble un notaire ou un huissier. Pour viter les contestations des actionnaires sur ce qui a t dit. Les droits des actionnaires. Droit lis lassemble essentiellement. Droit de vote, donc droit de se faire reprsenter 38

Possibilit de faire des propositions. Doivent tre communiques par le directoire aux autres actionnaires, article 126. Le problme est que linformation passe par lintermdiaire du JO lectronique, donc propositions doivent avoir t faites suffisamment lavance. Ils peuvent proposer la nomination dun actionnaire comme membre du conseil de surveillance. Droit rcent : droit de participer des forums dactionnaires. Ces forums sont organiss par des associations dactionnaires ou par dautres actionnaires, normalement avant la tenue des AG. Sont rglements par un rglement de lEtat allemand : Aktionrsforumsverordnung, AktFoV, 2005. Droit de poser des questions au directoire, 131. Mais celui-ci peut refuser de rpondre si estime que cest dangereux pour la socit. Si le refus parait injustifi lactionnaire peut aller se plaindre au tribunal, 132. Droit de contester les dcisions irrgulires pour demander lannulation de celles-ci : Anflechtungsklage : droit daller contester. 245 et suivant.

4. La cogestion

Vaut aussi pour la SARL. Cogestion : Mitbestimmung. La cogestion est un mcanisme lgal qui permet aux salaris de participer ladministration des socits de capitaux. A lheure actuelle cette cogestion est beaucoup critique par une partie de la doctrine. Notamment parce que cela augmente la taille des conseils de surveillance. Les grosses socits ont donc des conseils de surveillance normes. De plus, problmes de confidentialit car ne sont pas tous conscients quils ont un devoir de secret professionnel. Il y a un galement le problme que dans les salaris il y en a qui ne sont pas mme de comprendre ce quil se passe. Mais lAllemagne a la cogestion depuis de nombreuses annes, et impossible aujourd'hui de la supprimer. Leur a permis davoir une certaine paix sociale. Plusieurs niveaux la cogestion. Dans HGB, un CE doit tre nomm pour reprsenter les salaris. Comit dentreprise : Betriebsrat. Ou si entreprise plus petite, reprsentants des salaris doivent tre nomms : betriebliche Mitbestimmung. Montangesetz. Cogestion sexerce au conseil de surveillance et au directoire. Rgles gnrales appliques toutes les entreprises en fonction du nombre de salaris. Deux sries de textes qui dpendent du nombre de salaris de lentreprise : Loi concernant le Drittelbeteiligung. Gesetz ber die Drittelbeteiligungs der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Drittelb.G. Loi sur la participation par tiers des salaris. Loi du 18 mai 2004. Concerne les entreprises qui ont plus de 500 salaris, mais moins de 2000. Pour ces entreprises sont vises les SA, les socits en commandite par action et les SARL. La GmbH & Co KG nest pas vise. Dans cette loi le but est de faire participer les salaris pour un tiers dans le conseil de surveillance. Suppose que le conseil de surveillance soit organis de telle manire quil y ait un multiple de trois. Dans ces salaris il doit y avoir imprativement sur les trois deux qui sont choisis parmi les employs de la socit, et un qui est un syndicaliste externe la socit. Rend les choses compliques, notamment dans cas dune SARL car les oblige crer un conseil de surveillance. Mitbestimmungsgesetz, Mitbest.G. : 4 mai 1976, qui concerne la vritable cogestion pour les socits de plus de 2000 salaris. Il doit y avoir une participation galitaire des deux types de reprsentants. Sont vises les SA et les SC. Les SARL et les GmbH & Co KG : le lgislateur a considr quune SARL quand arrive au stade de 2000 salaris, ne pouvait pas se cacher derrire une socit en commandite par action. Donc le lgislateur vise les deux titres de socit. Socit qui va rpartir les salaris entre les deux socits. Limportance des conseils de surveillance est fonction du nombre des salaris dans lentreprise. La loi na pas laiss toute latitude au statut pour organiser les choses. Si le nombre des salaris est infrieur 10 000, entreprise doit avoir un conseil de surveillance de 12. Entre 10 000 et 20 000, elle doit avoir un conseil de 16 membres. Si nombre de salaris suprieur 20 000 salaris, doit avoir un conseil 39

de 20 membres. Le systme de choix des salaris est trs compliqu. Distinction reprsentants salaris de lentreprise et syndicats. Ils sont dcoups en trois groupes : Groupe pour les ouvriers Pour les employs de bureau Les cadres Ces groupes votent de manire spare. Autre modification de lorganisation de la socit, cest que dans conseil de surveillance le prsident a forcment voix prpondrante. Le prsident du conseil de surveillance lorsquil y a cogestion est nomm la majorit des deux tiers, pour viter quil soit lu par un groupe et quil ne soit trop partial. Dans les groupes de socits, rgles spcifiques au niveau du groupe. En ce qui concerne la responsabilit des membres du conseil de surveillance, elle est la mme que lon soit un reprsentant des actionnaires ou un salari.

C. Financement de la socit anonyme


Ds la formation de la socit, on doit avoir un capital la base. Cette partie du capital de dpart sappelle le Grundkapital. Il est vident que ce capital de dpart peut tre par la suite modifi. 1. Le capital dorigine Socit de capitaux, donc capital joue un rle trs important. Capital minimum de 50 000. Les principes qui sappliquent en droit allemand pour le capital sont les mmes quen France : Le capital est considr comme un gage pour les cranciers, donc est intangible et fixe. Consquence dans la manire dont toute opration concernant le capital va se drouler. Entraine interdiction pour la socit de racheter ses propres actions. Ce principe a t attnu car il peut y avoir un avantage pour la socit de racheter ses propres actions, si cest fait dune manire encadre. Problme du versement des dividendes. On ne peut pas verser des dividendes aux actionnaires sans bnfice, car sinon est pris sur le capital. Le capital tabli doit correspondre la ralit des biens fournis par lentreprise, et il doit y avoir un contrle lorsquil ne sagit pas de biens en numraires. En lchange de ce capital, les actionnaires reoivent des actions. En principe quand une socit est dissoute, une fois quelle a pay ses dettes, les actionnaires rcuprent leurs mises. Mais trs rare dans la pratique. En ce qui concerne les actions : Namensaktien : actions nominatives. Suppose inscription au registre de la socit. Nom de lactionnaire est connu Inhaberaktien : actions au porteur. Donc pas de nom. Vorzugsaktien: actions de prfrence, qui donnent des droits plus importants, notamment sur les bnfices. 40

Droits attachs ces actions sont les mmes quen France. Lactionnaire a le droit de cder ses actions, de participer aux dividendes, de participer la vie sociale par les assembles, droit dtre inform et dtre trait galitairement (en fonction du nombre de ses actions). Le seul devoir des actionnaires est de payer leur apport.

2. Les modifications du capital

Augmentation de capital : Kapitalerhhung. Prvue par les articles 182 et suivant de la loi sur les socits de capitaux. On peut avoir deux formes daugmentation de capital : Augmentation de capital par incorporation de rserve : Nominelle Kapitalerhhung. Augmentation de capital classique : effektive Kapitalerhhung. Actionnaires devront apporter de largent. Grande diffrence entre les deux situations, car premire situation ne peut concerner que les actionnaires. Par contre une augmentation de capital par apport de numraire peut sadresser un tiers. Une protection : le droit prfrentiel de souscription : Bezugsrecht. Fait que les actionnaires auront la prfrence, le droit de choisir le capital nouveau et le droit de renoncer ce droit. Il faudra une majorit des . Et 2 e possibilit : une prime demande au nouvel entrant. Bedingte Kapitalerhhung : augmentation de capital conditionnelle, signifie que la ralisation de laugmentation de capital ne sera pas immdiate. Articles 192 et suivant loi sur les socits de capitaux. Vise situation lorsquon octroi des obligations convertibles en actions, conditionnel car dpend de la conversion. Et vise aussi situation de loctroi de souscriptions aux salaris. Possibilit trs rglemente et liste de cas prvus par la loi. Capital autoris : genehmigtes Kapital. Veut dire quon va donner aux dirigeants une certaine autorisation dans laquelle ils ont la possibilit quand ils le jugent ncessaire, dmettre des actions. 202 et suivant Aktiengesetz. Il y a des conditions prcises pour utiliser ce systme. Il faut que cela soit prvu par les statuts qui peuvent avoir une clause suivant laquelle le directoire pourra mettre des actions nouvelles si les 5 conditions suivantes sont remplies : Il faut une dcision de lassemble gnrale la majorit des . Cette dcision est valable pour 5 ans et elle nest donne que pour un montant limit. Ce montant ne peut tre suprieur la moiti du capital inscrit. Les apports sont forcment des apports en numraires ou en nature. Chaque mission daction nouvelle implique laccord du conseil de surveillance. La rduction du capital social. Kapitalherabsetzung. Trait par les 222 et suivant de la loi sur les socits de capitaux. Diminution capital social effektiv et Nominelle. Mais ne correspond pas la mme chose. La diminution effektiv : situation de surcapitalisation. Socit qui avait prvu un capital trs lev et son activit nexige pas un capital aussi lev donc va rduire son capital. Se fera par dcision AG. La situation la plus frquente est la situation Nominelle (ou simplifie) : diminution du capital social pour mettre en accord la valeur relle du patrimoine avec le capital. Rgle de protection des cranciers. 229 Aktiengesetz. Procdure simplifie par rapport la prcdente. Dans les deux cas problme de savoir comment on ralise la diminution du capital social auprs des actionnaires. Deux possibilits : On rduit le nombre des actions et donc on va demander aux actionnaires den rendre. On diminue le montant nominal de chaque action. En rgle gnrale on utilise surtout la premire possibilit. Stckaktion. 41

2. La socit responsabilit limite (GmbH)


Socit hybride mme si est classe parmi les socits de capitaux. Cest une socit de capitaux en vertu 13 GmbH G, en ce sens que cest une personne morale, un commerant par la forme, elle est soumise la cogestion, et elle est souvent utilise comme filiale de groupe. Elle prsente quand mme certaines des caractristiques des socits de personnes : gre par des dirigeants et non pas par un directoire, la base il y a un contrat de socit et non pas de statut. Les membres sappellent des associs (Gesellschafter) et non pas des actionnaires (Aktionr). Elle est rglemente par la GmbH G de 1998. Mais cette loi a t rcemment en partie rnove par la MoMiG : Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen : 28 octobre 2008. UG : Unternehmergesellschaft : socit unipersonnelle, qui en plus na pas de capital minimum (1). Cette nouvelle forme a t tablie pour les trs petites entreprises. Elle prsente des rgles spcifiques quant lautofinancement, il y a linterdiction de faire des apports en nature (que en numraire) et suivant 5a il doit y avoir une indication spcifique la suite de son nom (UG par ex).

A. La constitution
Partie dans laquelle la rforme est la plus sensible. La rforme a facilit la cration des SARL. Rforme a tabli un modle de statut (Musterprotokoll). Si le modle est utilis, il y a une facilitation de la constitution, et il y a une rduction des droits payer pour la cration de la SARL. La particularit est que ce modle ne vaut que pour les petites SARL, c'est--dire avec un maximum de 3 associs. Si on a affaire une socit unipersonnelle on peut utiliser ce systme mais il faudra une dclaration de volont devant notaire. Pour les autres socits, la rgle est quil doit y avoir un contrat de socit (Gesellschaftsvertrag). Contrat est rglement par le 2 de la loi sur les SARL. Caractristiques qui font penser la socit de personnes. Acte doit tre notari. Ce contrat doit contenir un certain nombre de dispositions obligatoires : le nom de la socit, avec indication GmbH la fin, lobjet social, sige de la socit (doit tre le sige qui existe en Allemagne, mais possible que ce ne soit pas la directoire). Il doit y avoir lindication du montant du capital social, appel Stammkapital. Capital minimum est de 25 000, prvu par le 5 de la loi. Parts sociales : Geschftsanteilung, qui doivent tre dun minimum d1 et qui reprsentent la valeur des apports en nature et en numraire. En nature, leur valeur doit tre prcise, et il doit y avoir un rapport fait par les fondateurs sur les dtails de ces apports et de leur valuation. A la fin de cette procdure de SARL, il faut que les fondateurs fassent un rapport gnral et ils doivent nommer les premiers grants. Aprs cette phase, priode transitoire entre contrat et enregistrement. Il sagira dune Vor-GmbH. Au niveau de limmatriculation, elle ne peut avoir lieu qu partir du moment o capital a t libr conformment la loi, c'est--dire au moins du de la valeur de chaque part, donc signifie que les biens doivent avoir t transfrs. Le contenu de limmatriculation est rglement par le 8 de la loi. Il doit y avoir le contrat de socit, mais galement une liste des associs avec indication de leur participation exacte au capital, et une dclaration du ou des grants affirmant que tout a t fait de faon rgulire. Au niveau des responsabilits, la rgle est celle des personnes morales, 11 prcise que la SARL existe 42

partir de son immatriculation, et toutes les personnes qui auront agit au nom de la socit seront responsables. Cration de la SARL est publie au journal lectronique.

B. Lorganisation
Evolution, car la loi sur la SARL prvoyait le grant et lassemble gnrale. Mais linnovation de la MoMiG est que le 52 nouveau prvoit la possibilit dun conseil de surveillance. Il est en principe facultatif. La loi ne prcise pas les dtails du rle de cet organe et renvoie aux dispositions applicables aux SA, sous rserve quil ny ait pas de disposition contraire dans le contrat de socit de la SARL.

1. Les grants

Geschftsfhrer. Il exerce les fonctions du directoire dans la SA. Les rgles de dsignation sont gnralement prvues par le contrat de socit, mais loi prcise certains points dans son 6. On est dans une socit de capitaux donc on a la rgle quon peut faire appel une personne trangre la socit comme grant. Grant nest pas forcment un associ. Il peut y en avoir un ou plusieurs. Il doit sagir dune personne physique. Enfin la loi prvoit quil est nomm soit dans le contrat de socit, soit par lassemble des associs. Si on a un conseil de surveillance il faut rajouter disposition article 39 selon laquelle si conseil de surveillance cest lui qui nomme les grants. Une fois nomms leur nom est publi au registre du commerce. Le grant est rvocable tout moment sans juste motif. Ces grants passent un contrat de service comme les membres du directoire. Et ce contrat comporte toujours une obligation de non concurrence mme si ce nest pas prvu. Au niveau des fonctions le 35 de la loi prvoit quil conduit la gestion et reprsente la socit. Sil y a plusieurs grants et que rien nest prvu par la loi, la rgle est la gestion conjointe. Le 37 prcise que sil y a des restrictions leur pouvoir dans les statuts elles sont inopposables aux tiers. Loi prvoit que lorsquil y a plusieurs grants ils seront solidaires.

2. Les associs Gesellschafterversammlung : assemble des associs. Cest lorgane de base de la SARL, celui qui peut modifier le statut et le capital social. Convocation peut maner soit du ou des grants (49), soit des associs reprsentant 10% du capital social (50 al 1er). Obligation de convoquer lassemble en cas de perte du capital. Le 48 2) prvoit quil est possible de se passer dAG si tous les associs donnent leur accord par crit. En ce qui concerne les dcisions, elles sont prises la majorit. Exception 47 : chaque euro dune part vaut une voix. Montre que cest une socit de capitaux. Possibilit de se faire reprsenter : il faut dans ce cas un mandat crit. Il est possible aux associs reprsentant 1/10 du capital social dexiger inscription dune question lordre du jour. Comptence de lassemble. Le 46 de la loi donne une liste des comptences de lassemble, notamment approbation comptes annuels et rpartition des bnfices, nomination et rvocation des grants, possibilit 43

dexiger le paiement non libr des apports, possibilit de nommer un Prokurist ou un mandataire avec pleins pouvoirs. Et enfin possibilit dengager une action en responsabilit contre les grants : assemble qui reprsente la socit contre eux. Lassemble peut modifier les statuts, ce qui implique modification possible du capital social, la majorit des . Dcision de lassemble doit tre incorpore dans un acte notari. Enfin, lAG peut dissoudre la SARL, la majorit des .

C. Le financement
1. Le capital dorigine Le minimum depuis 1999 est de 25 000 sauf pour les trs petites socits (1). Dcision doit tre notarie, et pour chaque part sociale il doit y avoir un document notari qui est tabli, article 55. Car on nest pas dans le cadre de parts ngociables, donc rgles de cessions de crances. Ce qui est nouveau dans la loi est quil est possible dans le contrat de socit de prvoir que les grants auront la possibilit dmettre un capital autoris, 55 a. Augmentations et diminutions de capital sont les mmes, respectivement 57 et suivant et 58.

2. Les parts sociales

Concernant la cession et la transmission, 15 de la GmbH G prvoit que les parts sont cessibles et transmissibles mais non librement ngociables. Ce qui implique que pour les cder il faut respecter les rgles de la cession de crance (Abtretung), 413 et 398 du BGB. Notamment il faut un acte notari. En ce qui concerne le contrat il doit prciser les obligations de celui qui va rentrer dans la socit et de celui qui quitte la socit. En cas de succession, mme chose. Si clause dagrment, droit pour un associ de quitter la socit, et on ne peut pas bloquer la cession. Droits et obligations des associs. Associ a droit de se retirer mais aussi de rester. Il doit y avoir une exclusion lorsquil y a un associ qui ne ralise pas ses apports : Kaduzierung, ses parts sociales deviennent caduques, 21 de la loi. En ce qui concerne les clauses dexclusion, peut tre prvu par les contrats de socit, et il faudra un motif srieux. La jurisprudence a rajout que devait tre admis si absolument indispensable et contre indemnits. Droit de participer la vie sociale. Droit dtre inform, se basera sur les grants, qui devront les tenir informs. 51 a. Les associs peuvent obliger les grants fournir une information devant le tribunal. Les associs ont le droit dinspecter les livres sociaux. Les associs ont seulement obligation de librer leurs apports, ventuellement il peut y avoir des obligations complmentaires dans le contrat de socit. Il peut y avoir le Treuepflicht : obligation de se comporter loyalement envers les autres associs. Fin de la SARL, 60 74. Pour la liquidation rgles spcifiques savoir que les associs peuvent nommer un liquidateur et il peut sagir du grant. Mais ils peuvent aussi demander au tribunal de choisir une autre personne condition quils reprsentent 1/20 du capital.

44

SECTION 4 : LES GROUPES DE SOCIETES


Rglementation spcifique pour un contrat de groupe. Il y a diffrents niveaux. Verbundene Unternehmen : entreprises lies, et Konzern pour groupe de socits. La notion de Konzern est dfinie par la loi sur les socits de capitaux. En effet Akt G dans 18 prvoit que le Konzern est un regroupement de plusieurs entreprises indpendantes juridiquement sous une direction unique. Il existe deux grandes possibilits prvues par la loi, soit le groupe vertical (Unterordnungskonzern, 18 1), soit le groupe horizontal (Gleichordnungskonzern, 18 2). La loi allemande prvoit un groupe de droit, donc groupe contractuel (Vertragskonzern), soit on a un groupe de fait (Faktische Konzern). Question de savoir ce qui se passait pour la SARL. La rforme a tenu compte de cet lment. La loi sur la SARL dans 17 et suivant contient des dispositions sur les groupes contenant des SARL : GmbHvertragskonzern, groupe contractuel de SARL.

1. Les groupes contractuels


Vertragskonzern. Modle de rfrence ltranger. 291 310 de la Akt G. A la base plusieurs types de contrats, qui sont des formes de contrats dentreprises. Liste donne dans 291, qui prvoit deux types de contrats principaux : contrat de domination (Beherrschungsvertrag), ou le contrat de transfert des bnfices (Gewinnabfhrungsvertrag). Il existe aussi dans 292 dautres contrats reconnus mais utiliss dans des groupes factuels, par exemple location de grance.

A. Les diffrents types de contrat


Contrat de domination. Organise la domination dune socit sur une autre. Il doit sagir de deux socits de capitaux. Le principe est le transfert de direction. Suivant ce contrat la direction de la socit domine est transfre juridiquement la socit dominante, ce qui veut dire que les dirigeants des filiales doivent obligatoirement tenir compte des dcisions prises par la socit dominante, mme si ces dcisions sont contraires aux intrts de la filiale. En change de cela la socit mre doit prendre en compte lintrt global du groupe. Contrat de transfert des bnfices. Une socit de capitaux sengage transfrer une autre entreprise tout ou partie des bnfices quelle ralise. Ce contrat peut tre un complment au contrat de domination. Deux possibilits : soit on organise le transfert des bnfices de toutes les filiales la socit mre, ou le transfert des bnfices dune filiale une autre filiale. Mais autre possibilit : systme de la mise en commun des bnfices au niveau du groupe, et ensuite la socit mre rpartit galitairement les bnfices entre les filiales. Rgles de bases communes ces contrats. Conclusion du contrat. Il doit y avoir une information des actionnaires. Et depuis 1994, rforme intgre au 293 c, d et e, et rgle est que dsormais il doit y avoir un contrle du commissaire au compte qui approuve le contrat. Et rapport doit tre transmis aux actionnaires. La dcision doit tre prise forcment par les AG des socits concernes, avec majorit des . Le contrat doit tre pass par crit, et enfin il doit tre publi au registre du commerce, 294. 45

Protection des tiers. Rgles aussi concernant protection des cranciers. Les comptes doivent tre consolids et faire apparaitre les oprations entre les socits du groupe. Il y a des rgles spciales concernant la constitution des rserves et la rpartition des bnfices. Rgles concernant la compensation des pertes causes par la socit mre ses filiales. Et responsabilit des dirigeants de la socit dominante vis-vis des socits domines en cas de prjudice d violation des rgles prudentes. Protection des actionnaires externes. Actionnaires externes au groupe. En droit allemand, deux protections prvues : Il y a une obligation pour la socit mre de compenser la perte de pouvoir de ces actionnaires par le versement annuel dune compensation ou loctroi dactions de la socit mre. Ces actionnaires ont le droit de se faire racheter un prix adquat, 305 1) Akt G. Fin du contrat. Fin se fait suivant soit le terme du contrat, soit on peut avoir une dcision contractuelle. On peut avoir une clause prvue dans le contrat. Et enfin le 297 de lAkt G prvoit quil peut y avoir rsolution pour motifs graves, sans pravis.

B. La dcision unilatrale dintgration


Eingliederung. Cette possibilit est rserve certaines socits spcifiques. Il ne peut sagir que dune socit de capitaux qui participe une autre socit de capitaux. Il faut que la 1re dtienne prs de 95% du capital de la 2nde. Dans ce cas l la loi autorisera la socit mre expulser les autres actionnaires, par une dcision unilatrale dintgration de la filiale au groupe. Il faut une dcision de lAG de la socit mre la majorit des 3/4. Il faut un contrle dun commissaire (Eingliederungsprfer). Suite cette dcision il y a une intgration automatique de la filiale au groupe. Et il y a expulsion automatique des actionnaires externes de la filiale, contre versement dune indemnit quitable. La loi rglemente la partie indemnits. Et elle donne des normes respecter dans le 320 b). Et elle prvoit que lindemnit doit tre verse dans les 2 mois de la publication de la dcision au registre du commerce. Pour la socit mre, les dirigeants seraient responsables vis--vis de la filiale si jamais ils avaient agi de manire anormale en prenant cette dcision.

2. Les groupes de fait


Majorit des groupes. Les groupes de fait sont bass sur la dtention dun certain pourcentage du capital, qui sest faite de manire alatoire, et qui peut tre complte par dautres lments, par exemple deux socits qui ont le mme dirigeant, ou pacte dactionnaires. Rglements par des dispositions parses.

A. Les rgles concernant les participations


1re rgle concernant les franchissements de seuils. Notion boursire en droit franais. En droit allemand la particularit est que la notion existait dj en droit des socits, donc concerne aussi des socits non cotes. Pour les socits non cotes, articles 20 22 de lAkt G : quand une entreprise dtient des actions dune socit de capitaux ou la majorit de ses actions. Dans ce cas l elle doit chaque fois notifier par crit la socit concerne. Nimporte quelle entreprise. A linverse ds lors quune socit de capitaux dtient le mme type de pourcentage, elle doit faire la mme chose. 46

Les participations croises. Pose des problmes car on nest pas sr de qui prend rellement les dcisions. La loi allemande prvoit des choses pour savoir qui est la socit dominante. Article 19 Akt G, sil y a une socit qui a une participation suprieure 50% dans une autre elle est automatiquement considre comme socit dominante. Quand deux socits ont des participations quasi identiques lune dans lautres elles sont traites tantt comme socit dominante, tantt comme socit domine. Si elles ont des participations rciproques entre 25 et 50%, suivant 328 Akt G, la socit A ne pourra voter dans la socit B quavec de ses droits de vote, et inverse est valable. La loi organise le rachat des minoritaires. Domination de fait dune certaine socit sur les autres. Solution prvue en 2001 par une loi : WpUG : Wertpapiererwerb- und bernahmegesetz. Loi allemande qui a rglement les OPA en Allemagne. Cette partie de la loi est intgre au 327 auquel on a rajout un 327 a f de la Akt G. Ce texte prvoit six mesures qui ont pour but de rgler situation du petit actionnaire bloqu. La diffrence est que dans la loi, texte trs large donc peut tre utilis dans dautre cas. Six mesures : LAG de la socit peut dcider le transfert des actions des minoritaires au majoritaire, ds lors que ce majoritaire dtient directement ou indirectement 95%. Information spciale qui doit tre faite par les majoritaires. Doivent faire un rapport sur les conditions dans lesquelles ils ont tabli le prix. La loi prvoit que ce prix soit raisonnable, et quil reflte la situation de la socit au moment o la dcision est prise. Les majoritaires doivent demander au tribunal de nommer un expert pour contrler le calcul du prix. Garantie de paiement organise par la loi, savoir que le majoritaire doit fournir avant lassemble une dclaration bancaire indiquant quil a largent pour payer. Publicit. A partir de cette publicit la loi prvoit que tout retard du majoritaire payer le prix sera sanctionn par des intrts annuels. Ces intrts sont augments de 2% par rapport aux intrts normaux. Les minoritaires ont un recours devant le tribunal, ils ne peuvent pas demander tre rintgrs. En revanche ils peuvent demander la rvision du prix dans les 2 mois de la publication au registre du commerce.

B. Les rgles concernant le comportement de la socit mre vis--vis de la filiale


Rgles concernant les dirigeants de la socit domine. 100 de la loi leur interdit dtre membre du conseil de surveillance de la socit dominante. Pour les actionnaires de la socit dominante, 136, il leur est interdit de passer des accords de vote les obligeant voter en un sens qui serait dcid par la socit domine. Rgle de compensation, prvue larticle 311. La rgle est quil est interdit la socit mre de priver sa filiale dun avantage ou de lui imposer un dsavantage si ce nest pas compens. La compensation doit avoir lieu dans lanne, sinon la filiale a le droit de demander une indemnit. Cette compensation est prvue de manire stricte et la loi organise des droits pour les actionnaires de la filiale pour quils vrifient que tout a t fait correctement. Article 312. Trois types de droits : Une information. Le directoire de la socit domine doit faire chaque anne un rapport sur ses relations avec la socit mre. Ce rapport est contrl par le commissaire aux comptes. Ces deux rapports sont transmis au conseil de surveillance de la filiale qui peut faire des observations, et fait luimme son propre rapport lassemble. Les actionnaires peuvent demander la dsignation par le tribunal dun expert pour vrifier si filiale a subi un prjudice et si une compensation a t reue. Si pas de compensation, ces actionnaires ou les reprsentants de la filiale peuvent agir contre la socit mre ou ses dirigeants pour mettre en jeu leur responsabilit. 47

Groupes de fait dirigs par une SARL. Dans ce cas, aucune rgle sur ce type de situation. Mais la jurisprudence a considr que les majoritaires qui dominent le groupe ont un devoir de loyaut lgard des minoritaires au sein de la filiale. Affaire BGH, ITT, 1976.

PARTIE 2 : LE DROIT DES ACTIVITES DAFFAIRES


CHAPITRE 1 : LE DROIT CIVIL DES AFFAIRES

Le droit allemand distingue des notions telles que le droit des obligations (Schuldverhltnisrecht) et le droit des biens (Sachenrecht). Mme en ce qui concerne le CC, il est organis de cette manire. A lintrieur du droit des obligations, distinction entre obligations patrimoniales et extrapatrimoniales, aspects contractuels et dlictuels.

SECTION 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS


En droit allemand, distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques. Distinction qui existe en France a t plus ou moins inspire de lAllemagne. Dans les actes juridiques, il y a des contrats et des actes unilatraux. Dans le CC allemand, notion importante qui vaut pour les deux types dactes : notion de dclaration de volont : Willenserklrung. Manire dont la volont va sexprimer. En droit franais notion tudie dans les contrats, et en droit allemand notion indpendante. Outre ces obligations contractuelles, il y a les obligations extracontractuelles qui concernent la sanction de certains comportements. Mais autre catgorie : les quasi contrats en France. Par exemple lenrichissement sans cause et la gestion daffaire. Notion de culpa in contrahendo : CIC.

1. Les obligations contractuelles


Le droit allemand des contrats nest pas tellement diffrent du droit franais. A savoir on a le principe de la libert contractuelle (Vertragsfreiheit), principe de la justice contractuelle et enfin le principe du respect de la volont des parties. La libert contractuelle implique libert de passer un contrat, de choisir son cocontractant et damnager le contenu du contrat. Justice contractuelle : on va faire en sorte que le contrat soit relativement galitaire. Exemple : nullit des actes lsionnaires. Article 138 al 2 BGB. Autre exemple : possibilit pour le juge de rduire les clauses pnales exorbitantes. 343 BGB. Il y a mme des possibilits de remettre en cause des stipulations qui permettraient une partie de profiter de sa supriorit conomique. Le respect de la volont des parties. Mme principe quen droit franais : Pacta Sunt Servanda. La particularit est que cest li au principe de bonne foi dvelopp par article 157 BGB. On parle de la volont extrieure des parties, de la manifestation extrieure des volonts. Si doute, juge qui devra dterminer la 48

volont relle.

A. La conclusion du contrat
Le cocontractant doit tre capable ou correctement reprsent. Il faut aussi que les formes lgales aient t respectes. Il faut que le contrat soit lgal et ne porte pas atteinte aux bonnes murs. Sur ce point, petite diffrence, 138 BGB qui vise les Gute Sitten. Notion de bonnes murs au sens trs large du terme : atteinte la justice contractuelle. Le fait de prvoir des taux usuraires est contraire aux bonnes murs, ou prvoir des clauses dapprovisionnement excessives qui bloquent libert daction du cocontractant. Il faut quil ny ait ni erreur, 119, ni dol (Tauschung), 123 BGB. 1. Les conditions de lexpression du consentement Notion de Willenserklrung. Cest une condition ncessaire de tout acte juridique, mais le code ne la dfinit nulle part. La doctrine allemande a recherch les lments de cette notion. La doctrine distingue entre llment interne, volont relle de la personne, et llment externe, la manifestation de cette volont. Pour la volont interne, distinction entre trois lments : La volont dagir : Handlungswille. La conscience de faire une dclaration de volont : Erklrungswille. La volont de passer cet acte juridique prcis : Geschftswille. Remise en cause : Anfechtung. Acte est annulable si on arrive dmontrer que lautre tait de mauvaise foi. La volont externe. Cest la forme que la dclaration va prendre qui va parfois primer sur la volont interne. Peut tre un crit. Sauf quand forme exige. Les motifs pour lesquels la dclaration de volont a t faite sont sans importance. Elle doit tre formule suivant certaines rgles. Deux sortes de dclarations : dclarations qui se suffisent elles mmes, et dclarations qui sont soumises rception. En ce qui concerne la dclaration, il peut y avoir des rgles prcises prvues dans des textes, mais en rgle gnrale aucune prcision. Si on a un acte unilatral. En rgle gnral la dclaration seule suffira. Exemple : un testament, une promesse de rcompense. Il peut y avoir des exceptions, par exemple la remise de dette qui suppose une rception. Si la dclaration seule suffit, elle est considre comme complte et efficace ds quelle est mise. Si une rception est ncessaire, par exemple dans un contrat loffre et lacceptation (dclarations soumises toutes deux rception), ou dans un cong de pravis, il faut quil y ait une rception pour que cette dclaration soit considre comme parfaite. Il suffit que le destinataire ait reu cette dclaration. il faut distinguer situation o personnes loignes lune de lautre ou personnes face face. Si personnes loignes, le BGB 130 prvoit quil y a rception au moment o la dclaration parvient au destinataire. La Cour de cassation allemande est intervenue pour prciser ceci dans arrt BGH 3 novembre 1976. Dans cet arrt la Cour a dclar quil y a rception ds lors que la dclaration entre dans la sphre du destinataire, dans des conditions telles quil peut en prendre connaissance suivant des conditions normales. On nexige pas quil en ait pris connaissance, il suffit quil ait eu la possibilit de le faire. Il faut tenir compte du type de moyens employs pour communiquer la dclaration, et il faut calculer un dlai raisonnable pour consultation. En raison de cette rgle sil y a dcs ou incapacit aprs que dclaration ait eu lieu, ils sont sans effet, la dclaration est considre comme mise. Si un acte notari est ncessaire, il y a rception ds lors que le destinataire aura reu copie de lacte notari. 49

Si jamais rception, c'est--dire si dclaration nest jamais arrive, il ny a pas rception. La jurisprudence cependant rserve le cas o le fait que la dclaration ne soit jamais arrive est d la faute du destinataire. Si personnes en prsence, dclaration entre prsents. Le Code na pas prvu cette situation. Jurisprudence et doctrine qui ont dvelopp les principes selon la thorie de linformation (Vernehmungstheorie). Il sagit dune dclaration orale, donc dclaration va prendre effet ds lors que le destinataire la entendue et a pu la comprendre. Si cest par crit, la jurisprudence et la doctrine considrent quon doit faire une analogie avec le cas des absents, et considrent quil faut que le document ait t remis entre les mains de lautre partie. Ces rgles sont importantes car permettent de savoir sil y a eu une dclaration correcte de volont. 2. La rencontre de loffre et de lacceptation a. Quentend on par offre ?

Der Antrag ou das Angebot. Cette offre peut se dfinir comme une dclaration de volont soumise rception par laquelle est propose autrui la conclusion dun contrat. Suivant le 145 BGB elle a force obligatoire ds quelle est reue par son destinataire. Elle devient efficace selon les rgles vues prcdemment. Donc elle ne peut pas tre rvoque. Il y a pour loffre des rgles supplmentaires. Il faut quelle soit dtermine ou dterminable, c'est--dire quelle comporte les lments de base du contrat. Pour le contrat de vente pas ncessaire que le prix soit dj indiqu. Il faut que lauteur ait la volont dtre li par le contrat. Une fois quelle a t reue par lautre partie elle ne peut plus tre rtracte. Il y a des exceptions : quelque fois des clauses comme quoi on ne soblige pas respecter le contrat : ohne obligo, ou unverbindlich par exemple. Tout un dbat sur question de savoir si ctait une vritable offre. Une partie de la doctrine qui estime que cest une simple invitation traiter. Dautres considrent que cest une offre rvocable. Mme si loffre a t reue elle ne peut plus tre rtracte, mais limite de temps raisonnable. Au bout dun moment elle steint. Elle steint si elle a t refuse. Elle peut steindre si na pas t accepte en temps utiles. Article 148. Il faut laccepter dans les 15 jours. Sil ny a pas de dlai, article 147 prvoit quelle est maintenue dans un dlai raisonnable. Elle est irrvocable et ne peut pas disparaitre par dcs de loffrant. Si dcs de loffrant cest aux hritiers de maintenir loffre. Exception avec les contrats intuitu personae. Invitation traiter : Aufforderung zur Offerte. Toutes les dclarations qui sont faites qui contiennent les lments du contrat ne sont pas forcment des offres. Un lment important pour une offre est que celle-ci soit faite une personne prcise. Si offre au public, en droit allemand ce nest pas une offre. Exemple des marchandises dans les supermarchs : offre faite par le magasin ou invitation traiter ? Le droit allemand a adopt la 2e catgorie : fait que le client prsente le produit en caisse qui manifeste loffre. Ce point explique importance de la question de la valeur des pourparlers. Pour les distributeurs automatiques, on considre que cest une offre accepte par lintroduction de la monnaie.

b. Comment se manifeste acceptation ? 50

Dclaration de volont soumise rception manifestant lacceptation. Aura un effet ds que sera entre dans la sphre du destinataire. Quelques cas particuliers o dclaration dacceptation pas exige car dcoule des circonstances. Exemple : dans un htel et pas de rservation, et htelier nous remet la cl, pas ncessaire quil y ait dclaration expresse du client disant quil accepte la chambre. Mme chose pour les ventes sur catalogue. On considre que loffre cest la commande du client. Mais la socit de vente na pas besoin de faire une acceptation formelle, il suffit quelle envoie le produit. Il peut y avoir un cas dans lequel on prvoirait dans loffre quune acceptation formelle nest pas ncessaire. La rgle du code est que lacceptation doit avoir lieu immdiatement, ds que loffre est reue. Sofort unverzglich. Vaut pour les personnes qui sont prsentes, ou par tlphone. Si on a affaire des personnes loignes, il faut se rfrer au 147 2) qui applique la mme rgle que loffre : lacceptation devrait avoir t reue par loffrant dans des dlais raisonnables. Est-ce que le silence de lacceptant vaut acceptation ? Non. Mais plusieurs types dexceptions. Par exemple lorsquil sagit dune lettre de confirmation. Problme des utilisateurs de certains services, tels que les transports. Question de savoir comment se fait lacceptation ? Lorsquon paye le billet ou lorsquon utilise le transport ? Deux thories sur ce point : Thorie BGH : contrat qui se fait par le comportement de fait : faktische Vertragsverhltnis : acceptation tacite partir du moment o lusager utilise le transport. Donc il doit payer le prix et respecter les obligations. Une partie de la doctrine dit quune acceptation tacite est impossible car offre soumise rception. Selon cette thorie explication du fait quil est oblig de payer est sur la base de la thorie de lenrichissement sans cause : sest enrichi au dtriment de la socit du mtro, du parking

c. Faut il concordance parfaite entre les deux ? bereinstimmung, ou Konsens. Le contenu de lacceptation doit correspondre loffre qui a t faite. Auteurs disent quil faut un simple oui. Il ne peut pas y avoir de condition, de rserve, sinon considr comme une rejet de loffre et/ou une offre nouvelle. Dans ce cas l on dit quil y a Dissens. Il peut y avoir total Dissens quand dsaccord est clair et porte sur les points essentiels du contrat. En revanche si le dsaccord porte sur des points accessoires du contrat, et accord sur le reste, on regarde si ces points taient essentiels pour les parties, c'est--dire si ctait cause essentielle du consentement. Si on narrive pas prouver que cet lment tait dans un sens ou dans un autre le principe est quil ny a pas daccord. d. Question de la valeur des pourparlers avant darriver un contrat La valeur des pourparlers contractuels sert de correctif au principe de loffre et de lacceptation. Le 311 BGB prvoit des rgles ce sujet. Deux situations possibles : Avant contrat : Vor-Vertrag. En effet il peut y avoir un contrat prliminaire par lequel les parties sengagent contracter. Dans ces cas l, question pas prvue par le Code civil et on considre quen raison du principe de libert contractuelle ce contrat est tout fait valable. Il faut au moins que le contenu du contrat principal soit dtermin ou dterminable pour lessentiel de ses stipulations. Ce prcontrat a effet en ce sens quil engage les parties qui lont pass, donc possibilit dagir en justice pour en obtenir 51

lexcution. Contrats option. Contrat prliminaire qui cre un droit exiger la passation du contrat principal. Culpa in contrahendo. Faute en contractant. Cest le problme de la ngociation et la valeur de la priode de ngociation. En droit allemand cest un quasi contrat. Thorie dveloppe par Ihering en 1861. Il a fait la diffrence entre une priode o les personnes ne se sont pas rencontres et situation o elles ont ngoci. Avant le contrat, dans priode de ngociation, il ny pas de contrat mais lien juridique li existence dun rapport prcontractuel. Consquence pour lui, de ce fait on applique la responsabilit contractuelle si faute commise durant cette ngociation. Justifiait ceci sur la base des principes de bonne foi et de confiance. La raison de ceci est du au fait qu lpoque la responsabilit dlictuelle tait extrmement limite, et ne couvrait que certains types de dommages. On ne pouvait pas se tourner vers la responsabilit dlictuelle donc il fallait trouver quelque chose de plus protecteur. La jurisprudence et la doctrine ont suivi. Il faut quil y ait certaines conditions. - Rapport dobligation entre les parties par engagement de pourparlers en vue de la passation du contrat. - Violation dune obligation de comportement pendant ces pourparlers telles quils ont t tablis par la jurisprudence : o Tout ce qui protge la vie, la sant, les biens du partenaires o Lautre partie a lobligation de ne pas rompre brutalement ou sans raison des pourparlers avancs. o Obligation dinformer le partenaire correctement quant aux lments principaux du futur contrat. - Violation par une faute intentionnelle ou par la ngligence soit du responsable soit de son prpos. - Dommage subi par le partenaire. Si on a tous ces lments runis, 249 252 BGB qui sappliquent, savoir concernant la responsabilit contractuelle. On replace la victime dans une situation quivalente celle dans laquelle elle se trouvait sil ny avait pas eu de faute. Si entre temps le contrat a t pass, le cocontractant a le choix entre demander annulation du contrat, ou une rduction du prix, ou des DI.

B. Les effets du contrat


Les contrats ont un effet relatif : quentre les parties contractantes. Il y a des exceptions et certains contrats ont des effets vis--vis des tiers.

1. Les liens contractuels entre les parties

a. Obligations des parties Les Leistungspflichten : devoirs dexcution. Il y a en effet diffrents types dobligations possibles. Il faut les classer suivant diffrentes possibilits : par leur objet, par leur lieu dexcution, par rapport limportance de lobligation. Classification par rapport lobjet de lobligation

Obligations pcuniaires. Die Geldschuld. Prsentent toujours caractristique dtre une dette expdiable : Schickschuld. Signifie que le dbiteur doit faire parvenir la somme au crancier ses propres risques. 270 1) BGB. Le montant doit tre dtermin dans le contrat. La dette peut porter des intrts : Zinsschuld. 52

Rgles concernant les intrts : intrts qui dcoulent du contrat ou intrts lgaux. 288 BGB. Pour les autres obligations, trois sortes dobligations particulires : Sachschuld. Prestation en nature. Distinction importante entre les Stckschulden ou la Gattungsschuld. La premire signifie que lobligation de faire une prestation en nature porte sur un bien individualis sur un corps certain : par exemple un tableau, un terrain. Si le bien disparait, impossibilit excuter. La 2e est quand on a affaire des choses de genre. Dans ce cas l, la rgle est diffrente car choses quon peut avoir en srie. Notion de Konkretisierung : obligations portant sur une chose du genre qui va se transformer en une obligation sur un bien prcis. Lautre partie devra fournir exactement le bien demand. Obligations portant sur un droit ou une crance : Rechtsschuld. Obligations dun autre contenu. Parmi ces obligations, lobligation de faire (porte sur un acte positif : positives Tun) et lobligation de ne pas faire (Unterlassen).

Classification en fonction du lieu dexcution.

Important pour savoir si la personne a excut correctement. On doit distinguer comme en droit franais les dettes qurables, les dettes portables, les dettes expdiables. Dettes qurables : Holschuld. Rgle de principe. Veut dire que le lieu dexcution est le domicile du dbiteur. Le crancier doit donc aller chercher sa prestation chez le dbiteur. 269 1 et 2 du BGB. Dette portable : Bringschuld. Le lieu dexcution est chez le crancier. Exemple : un couvreur doit aller effectuer sa prestation chez le crancier. Dette expdiable : concerne les obligations dargent. Peut aussi concerner dautres types de circonstances. Par exemple lorsque diffrence entre lieu dexcution et lieu o se manifestent les effets du contrat. Dans ce cas le dbiteur doit excuter son obligation en excutant lendroit prcis prvu pour cette excution dsign par le crancier. Classification par rapport limportance de lobligation.

Distinction entre les obligations principales et obligations accessoires. Obligations principales : Hauptleistungspflichten. Concerne lobligation pour laquelle le contrat a t pass. Si on a affaire un contrat synallagmatique (Gegenseitiger Vertrag, ou Synallagma), on a une obligation principale pour chaque partie. Obligations accessoires : Nebenleistungspflichten. Obligations qui dcoulent de lapplication des principes de bonne foi et de confiance. Elles sont lies lobligation principale quelles amliorent. Elles ne peuvent pas exister seules. Exemple : obligation demballer le produit, de mettre une notice explicative. Les obligations accessoires sont une cration de la jurisprudence sur le fondement des principes de bonne foi du 242. Mais dans rforme Code civil en 2001, on a rajout un texte pour traiter de cette question : 242 a. Distinction obligations primaires et secondaires. Obligations primaires : primre Leistungspflichten : naissent directement du contrat. Obligations secondaires : Sekundre Leistungspflichten : rsultent de linexcution du contrat. Par exemple sil y a condamnation des DI pour retard dexcution entraine une obligation secondaire. Rsulte de la faute du cocontractant et non pas du contenu du contrat. 53

Pas le mme traitement suivant le type dobligation. Dans certains cas le lien contractuel peut aussi concerner les tiers. b. Linclusion des tiers dans le contrat La question nest pas celle de la cession de crance (Forderungsabtretung). Situation o tiers acquiert le droit qui existait partir du contrat. Cet un remplacement dune des parties au contrat par une autre personne. Cdant : Zedent. Cessionnaire : Zessionar. En droit allemand on peut cder une crance, et on peut aussi cder une dette. Cession de dette prvue par articles 414 419 du BGB. On va parler ici de situations dans lesquelles un tiers lui mme pourrait subir les avantages ou inconvnients un contrat. Contrats au profit dun tiers : Vertrge zugunsten Dritter. Correspond la stipulation pour autrui. Contrat dans lequel le promettant sengager excuter son obligation au profit dun tiers et non dun cocontractant. Mais en droit allemand cest plus large que pour stipulation pour autrui. 328 et suivant BGB. Deux types de contrats : o Les vrais contrats au profit de tiers : tiers acquiert un droit direct dagir au profit du promettant. Par exemple le contrat dagent de voyage o Les faux contrats au profit de tiers : effectivement lexcution va devoir se faire au profit dun tiers, mais le tiers na pas le droit dagir directement auprs du promettant. Doit passer par le stipulant. Par exemple la commande de livre chez un diteur pour un ami. Ami na aucun droit direct auprs de lditeur. Contrat effet protecteur pour un tiers : Vertrag mit Schutzwirkung fr Dritte. Catgorie qui nest pas prvue lorigine dans le CC, mais dveloppe par la jurisprudence. Il sagit dune sorte de garantie qui a pour but de protger des tiers de la mme faon que le crancier de lobligation. Cette garantie ne peut sexcuter quau profit de proches du cocontractant. Cas du bailleur dun appartement. Il a pass le contrat avec un locataire mais doit protection la famille se trouvant dans le logement. Si le toit scroule et que la famille est tiers victime, possibilit dagir contre le bailleur pour responsabilit contractuelle. Ce sont des cas trs limits. Article 535 BGB. Les effets sont limits exclusivement aux demandes de DI. Conditions prcises pour que ce type de contrat soit acceptable : o Il faut que le tiers protg soit soumis aux mmes dangers que le crancier o Il faut que le crancier (locataire) ait un intrt particulier cette protection o Il faut que le dbiteur de lobligation soit conscient au moment du contrat de ces deux conditions. o Il faut que le dbiteur ait port atteinte ses obligations de protection Si ces conditions sont runies, la personne qui a subi le dommage pourra tre ddommage.

2. Lexcution et la fin du contrat a. Quels sont les principes qui gouvernent lexcution ? Lide est quil faut savoir quand le dbiteur est libr de son obligation. Il peut tre libr par excution du contrat, c'est--dire fourniture de la prestation exige. Il peut tre libr de faon indirecte par des substituts de lexcution . Exemple : il na pas remplir son obligation si lautre partie na pas excut son obligation. Il peut tre libr parce quil y a une cause dextinction du contrat.

54

*La fourniture par le dbiteur de sa prestation. Vritable excution. Erfllung. Ds lors que le dbiteur a fourni lobligation attendue de lui il est libr. Il faut quil ait excut au lieu prvu, au moment prvu, et suivant la manire prvue dans le contrat. Cest lui quincombe la preuve quil a bien excut suivant les rgles. Le 368 BGB prvoit quil a le droit de demander une quittance au crancier (Quittung). La prestation doit tre celle prvue dans le contrat : une prestation partielle est insuffisante. 266. Cest le principe. Il est possible avec accord du crancier dorganiser un talement dans le temps pour excuter la prestation. La dation dun bien (dation en paiement : Annahme an Zahlungsstatt) nest pas un principe. La dation en paiement dun bien autre que celui prvu par le contrat ne libre pas en principe le dbiteur de lobligation. Sauf si le crancier accepte cette possibilit. La prestation peut aussi tre fournie par un tiers : tiers qui va excuter la place du dbiteur. Principe contre lequel le crancier ne peut rien dire. Il y a une limite : ceci ne peut fonctionner qu condition que ce qui est attendu du dbiteur nest pas relatif aux comptences, la qualit du dbiteur, donc ne peut faire excuter le contrat par quelquun dautre que lui. En revanche le dbiteur nest pas libr sil excute entre les mains dune autre personne que le crancier. Une exception : clause de domiciliation, paiement se fait par lintermdiaire dune banque. *La libration indirecte. Erfllungssurrogat. La possibilit pour le dbiteur de refuser de fournir lexcution parce que le crancier na pas de son cot excut son obligation. Exception dinexcution. Einrede des Nichterfllten Vertrages : exception du contrat non excut. 320 et suivant BGB. Utilisation du droit de rtention. Zurckbehaltungsrecht. Le droit de rtention est la possibilit pour une personne de garder un bien qui appartient au dbiteur jusqu ce quil soit pay. Ce sont des droits qui permettent davoir une garantie de paiement. Rgle prvue par article 273 BGB. Il doit sagir de crances rciproques entre les parties. Les crances doivent tre fondes sur un mme rapport juridique. Il doit y avoir connexit, ou des rapports daffaires particuliers. La crance du dbiteur doit tre chue. Possibilit pour le dbiteur de consigner le montant du prix : Hinterlegung. En effet la consignation du prix va librer le dbiteur ds lors quelle respecte les conditions suivantes : Concerne obligations portant sur une somme dargent, valeur mobilire ou des objets prcieux. Le dbiteur peut invoquer lune des trois causes de consignation prvues par larticle 372 BGB : o Retard du crancier accepter lexcution o Impossibilit excuter en raison dune incertitude sur lidentit du crancier o Tout autre motif tenant la personne du crancier Si conditions sont runies le dbiteur va pouvoir consigner le montant auprs du Amtsgericht lendroit o il devait excuter. Il doit informer le crancier quil a consign les valeurs Il existe des possibilits de consigner certains autres biens, mais rgles particulires notamment lorsque le bien risque dtre dtrior. *La compensation. Aufrechnung. Articles 387 396 BGB. Il faut des crances rciproques. Il doit sagir de crances du mme genre. Le crancier qui prend linitiative de la compensation doit avoir une crance exigible et ralisable. Pour lautre crancier il ny a pas besoin de respecter ces deux conditions. La compensation ne doit pas tre interdite par la loi. Si crance insaisissable, pas possible de compenser avec cette crance. En droit allemand la compensation nest pas automatique, il faut une dclaration de compensation. Cette dclaration est une dclaration de volont soumise rception. En revanche cette dclaration a un effet RA au jour o la crance du premier a respect les conditions ncessaires pour la compensation. Pour la crance du 2nd entre 55

temps, elle na pas disparu. Les causes dextinction du contrat *La rsiliation : Kndigung. Vaut pour lavenir. Applicable des contrats dure indtermine. En droit allemand prvue par le 314 du BGB qui prvoit que le cong doit tre donn suivant les rgles prvues par le contrat ou par la loi. *La rsolution : Rcktritt. Est en partie RA, c'est--dire que le contrat est termin pour lavenir mais les prestations fournies devraient tre restitues. Cette question est traite par les 346 et suivant. On peut avoir une rsolution qui provienne de la loi ou dun accord contractuel. *La remise de dette : Erlassvertrag. Est un contrat. Est prvue par le 397 1 du BGB. La volont du crancier ne suffit pas, il faut un contrat entre le dbiteur et le crancier. b. Les troubles de lexcution

Leistungsstrungen. Remani par loi 2001. Situation antrieure tait trs complique, pas de principe gnral de responsabilit en cas de mauvaise excution du contrat. Que deux situations prvues : problme du retard, et problme de limpossibilit excuter. Jurisprudence avait cr notion PVV : Positive Vertragsverletzung. Permettait dobtenir une indemnisation dans le cas o contrat mal excut. En 2001, rforme importante. On a intgr cette jurisprudence au code. Dsormais principe gnral dindemnisation dans article 280 qui prvoit une action en DI en cas de manquement du dbiteur ses obligations. Code a conserv des distinctions par rapport notion existant auparavant. Il a ajout une autre situation : problme de la modification des bases contractuelles. *Retard dans lexcution du contrat. Der Verzug. Mme si on a repris une notion qui existait auparavant, textes remanis. Il peut y avoir soit un retard qui provient du dbiteur, soit provient du crancier.

Retard du dbiteur : Schuldnerverzug. Il y a possibilit de DI qui sont prvus par article 280, par rfrence larticle 286 BGB, si 4 conditions sont runies : Le demandeur doit avoir un droit dagir en DI pour retard. Sa crance est arrive au moment o elle devait tre excute. La prestation doit tre exigible : fllig. Il doit y avoir eu une mise en demeure. Die Mahnung. En principe la mise en demeure intervient aprs que le retard ait commenc. La mise en demeure nest pas forcment judiciaire. Une simple rclamation dexcution peut tre considre comme une mise en demeure. Doit tre tablie clairement, prouve, car retard ne sera pris en compte qu partir de la mise en demeure. Les exceptions : o Pas besoin de mise en demeure lorsquune date prcise tait prvue pour lexcution. o Pas besoin de mise en demeure lorsque lexcution dpend dun vnement prcis. Exemple : un cong, une dcision administrative. On ne sait pas quand intervient, mais quand intervient on sait comment calculer le dlai. o Lorsque le dbiteur refuse srieusement et dfinitivement dexcuter : cas dinexcution. o Pas besoin lorsque le dbiteur lui mme a reconnu son retard. Il y a des rgles spcifiques pour les paiements : article 286-3 du BGB. Dans ce cas l le dlai prvu est de 30 jours en droit allemand. Sil y a non paiement dans ce dlai, il nest pas ncessaire de faire une mise en 56

demeure on considre quil y a retard dans lexcution. Il peut y avoir un problme pour calculer point de dpart du dlai de 30 jours. Pour les consommateurs, rgles spcifiques, notamment dlai de 30 jours doit tre indiqu expressment sur les notes ou les factures. Il doit y avoir un retard dans linexcution qui soit fautif. Il faut que labsence dexcution dans les dlais soit due au dbiteur. Si retard provient de circonstances extrieures, il ny a pas retard : changement dadresse du crancier sans que le dbiteur en ait t inform par exemple. Il ny a pas retard ds que le dbiteur a le droit de refuser dexcuter. Les consquences de ce retard vont tre le droit pour le crancier de demander des DI en vertu 280 BGB. DI : Schadenersatz. Droit des intrts si cest une dette dargent, et dans certains types de contrat, droit de se retirer du contrat. Concerne situations dans lesquelles la mise en demeure comportait un dlai dexcution, ou encore si le contrat prvoyait une clause en ce sens. Il ny a pas dexclusion de responsabilit en vertu dune clause ou dexcuse linexcution Retard d au crancier. Glabigerverzug. Il faut un certain nombre de conditions : o On ne peut prendre en considration le retard du crancier que si le dbiteur est en droit dexcuter. Et il est en mesure dexcuter, suivant les conditions du contrat. o Le crancier na pas accompli les actes ncessaires permettant que lexcution ait lieu. o Il a offert dexcuter. Le dbiteur nest pas libr de son obligation, mais il nassume plus les risques de la chose. Une limite : sauf faute intentionnelle, la ngligence grossire. Il a galement droit au remboursements des dpenses encourues pour conserver le bien. En cas de contrat synallagmatique il peut demander sa contreprestation.

*Excution dfectueuse. Cette question fait partie du CC, article 280. Actuellement il y a 3 conditions qui doivent tre runies : Une obligation prexistante. Elle peut provenir de diffrentes sources. Il peut y avoir une source contractuelle, il peut sagir de la loi, et il peut sagir dusages. Mais il y a dautres situations dans lesquelles ce texte pourra sappliquer : obligation prexistante lorsquil y a non respect du devoir de diligence dun commerant. Latteinte cette obligation. Cette atteinte doit prendre la forme dune mauvaise excution. En revanche la mauvaise excution peut porter sur nimporte quel aspect du contrat. Peut tre la mauvaise excution dune obligation accessoire, ou encore la mauvaise excution du devoir de diligence, ou parce que devoir de se comporter de bonne foi par rapport au contrat qui na pas t respect. Atteintes pas prvues par le contrat, mais existent dans les usages : obligation du secret des affaires, atteintes la libert de la concurrence. Atteinte doit porter sur la sant et les biens du cocontractant. Et elle doit tre due au comportement du dbiteur. Latteinte doit tre imputable au dbiteur. *Impossibilit excuter. Unmglichkeit. Cette notion existait avant 2001 mais ctait trs compliqu. 275 BGB a modifi le systme. Dsormais le droit dobtenir lexcution est exclu lorsque lexcution est impossible, que ce soit pour le seul dbiteur ou pour toute personne qui serait dans la situation du dbiteur. Exemple : achat dune voiture de collection et entre temps est dtruite. Le contrat ne peut plus tre excut. Condition sine qua non : il faut quil soit impossible dexcuter : difficults de paiement ne sont pas 57

considres comme une impossibilit. De mme si limpossibilit est due lune des parties, lautre aura droit sa contreprestation. Dans les contrats il y a gnralement des clauses de force majeure : Hhere Gewaltklausel. *La modification des bases contractuelles (imprvision). Strung der Geschftsgrundlage. A lorigine la notion dimprvision ntait pas prvue en Allemagne. Mais la jurisprudence avait utilis les principes de Treu und Glaube pour modifier les bases du contrat. La rforme de 2001 a introduit cette notion dans le BGB 313. Suivant les nouvelle rgles, si les circonstances la base du contrat se sont modifies aprs la conclusion du contrat, de telle sorte que les parties nauraient pas contract ou au moins nauraient pas contract de la mme faon si elles avaient connu ces circonstances, une adaptation du contrat peut tre rclame. Conditions : Circonstances prises en compte doivent bien concerner les bases du contrat. Il faut quil y ait un trouble, une perturbation. Il faut que cela rende les choses insurmontables : unzumutbar. Le CC ne prcise pas cette notion. Auteurs considrent que cest une notion objective qui doit tre apprcie selon circonstances externes. Si conditions runies, partie victime peut demander adaptation du contrat ou peut demander sortir du contrat sans condition de pravis.

2. Les obligations extracontractuelles


A. La responsabilit dlictuelle
1. Caractres gnraux

Au niveau des caractristiques gnrales, principale diffrence avec le droit franais : en droit allemand, pas de vrai grand principe de responsabilit. Cest un principe divis en plusieurs petits. La responsabilit dlictuelle en Allemagne a commenc par tre seulement une responsabilit pour faute. Le seul cas de responsabilit sans faute tait prvu par le code civil : la responsabilit du fait des choses, notamment des btiments. Responsabilit du commettant est considre comme une responsabilit pour faute (faute de surveillance) la diffrence du droit franais. La responsabilit sans faute est arrive par la suite, et il a fallu des lois spciales. De plus, au niveau des dommages, tous ntaient pas rparables. Pendant longtemps dommage moral pas rparable. Ce qui explique quon avait tendance appliquer la responsabilit contractuelle car couvrait + de possibilits que la responsabilit dlictuelle.

a. Les sources On a dans le CC toute une srie darticles qui tablissent des cas de responsabilit pour faute, lexception de celle concernant les choses, 833 et 834. La responsabilit peut tre fonde sur plusieurs articles. Le plus important est larticle 823. Cet article contient deux parties qui ne couvrent pas exactement 58

les mmes situations. En plus de ces deux textes, il y a des textes spcifiques, comme larticle 826 qui concerne la responsabilit pour atteinte aux bonnes murs (trs large, entendu comme couvrant les moeurs des affaires) A t utilis au dpart pour tablir les rgles sur la concurrence dloyale. Egalement article 831 qui concerne la responsabilit du commettant du fait de ses employs. Aussi article 832 qui concerne la responsabilit des parents du fait de leurs enfants, article 836 qui concerne la responsabilit du fait des btiments. Responsabilit prvue larticle 824 : responsabilit pour atteinte lhonneur professionnel dautrui. Enfin, article 825 qui concerne lincitation des relations sexuelles. La responsabilit sans faute existe, commencer par la responsabilit du fait des produits, mais introduite quen 1990 par une loi du 15 dcembre 1989, et introduite du fait de la directive europenne sur la responsabilit du fait des produits. Produkthaftungsgesetz : loi sur la responsabilit des produits. Mme dans ce domaine cette loi nest pas suffisante car ne couvre pas tous les produits, par exemple loi spcifique pour la responsabilit du fait des mdicaments, loi aussi pour la responsabilit du fait des accidents de la circulation (Strassenverkehrgesetz). Il y a galement pour les transports une loi spciale, pour les transports ariens Loi sur la protection de leau, lenvironnement, les donnes

b. Les conditions gnrales de la responsabilit pour faute

On retrouve trois lments du droit franais : une faute, ayant entrain un dommage et un lien de causalit. Mais en Allemagne, 5 lments : La faute. La loi prvoit quil faut une faute, peut tre une faute intentionnelle (Vorsatz) ou une ngligence (Fahrlssigkeit). A ce niveau la faute doit pouvoir tre imputable la personne qui est en cause. Il y a une srie de textes qui dtaillent les cas dans lesquels il nest pas possible dimputer la faute quelquun. Le comportement est fautif parce quil est illicite. Latteinte doit tre contraire la loi, et ne doit pas tre excuse, notion de lgitime dfense (Notwehr). Latteinte un droit ou un bien protg par la loi. Il faut une causalit entre ces deux premiers lments. Cest ce que lon appelle la Haftungsbegrundende Kausalitt : causalit qui fonde la responsabilit. Un dommage : Schaden. Traditionnellement le droit allemand exigeait un Vermgenschaden : dommage matriel ou coporel. Ce qui excluait les dommages extrapatrimoniaux : Immaterielle Schaden. A lheure actuelle presque tous les types de dommages peuvent tre rpars. En ce qui concerne les droits de la personnalit, normalement taient exclus, et la jurisprudence avait petit petit labor une thorie pour protger ces droits, et la Cour constitutionnelle a reconnu que cela tait valable (B. Verf. G., 14 fvrier 1973). Du point de vue de lindemnisation, ltendue nest pas la mme selon que lon est dans la responsabilit contractuelle ou dlictuelle. Pour la responsabilit dlictuelle, 249 prvoit quon indemnise en fonction de la situation dans laquelle se serait trouv la victime au moment du jugement si aucune violation navait eu lieu. Alors quen droit des contrats la responsabilit a pour but la remise en tat. Il y a dautres types de rparation possibles. Il y a des mesures prventives possibles, par exemple pour empcher un dommage de se produire si la menace est srieuse, article 1004 du BGB. Il y a aussi des mesures curatives. Une causalit entre le dommage Haftungsausfllende Kausalitt. et latteinte, c'est--dire une causalit adquate :

Problme de la victime par ricochet. Le dommage par ricochet nest pas indemnis, causalit trop indirecte. Quelques rares exceptions, notamment articles 844 et 845 du BGB. Article 844 concerne le cas de dcs et possibilit de rparation au profit des proches. Article 845 est la perte dun travail. 59

2. Les cas de responsabilit

a. Atteinte un droit absolu, article 823 1 BGB Il sagit de latteinte un droit absolu, donc premier lment essentiel, le texte prvoit une liste de droits absolus qui peuvent tre rpars. Il y a la vie, le corps, la sant, la libert, la proprit. Il savre que la jurisprudence a pu dvelopper une extension du texte : grce aux mots la fin du texte sonstigen Rechte : et dautres droits La position de la jurisprudence est que les autres droits ajouts sont tous absolus. On a donc pu inclure les droits rels, tels que lusufruit, lhypothque, droits sur un brevet, voire droits de pche ou de chasse. Cela a permis aussi dintroduire les droits de la personnalit et dintroduire un droit la protection de lentreprise : Recht am eingerichteten und ausgebten Gewerbebetrieb. Cette catgorie a t rajoute pour couvrir les cas o atteintes spcifiquement diriges contre une entreprise. Affaire Stromkabelfall, BGH, 9 dcembre 1988. Dans cet arrt il sagissait de travaux qui avaient lieu sur un terrain voisin dune entreprise. Ont dtruit les cbles lectriques donc arrt activit de lentreprise. Demande de DI pas accepte car accident et pas dirig contre lentreprise. Dans ce cas l pas possible dobtenir des DI. En revanche cas de grve illicite o on a considr que contre lentreprise, et par consquent pouvait tre une cause de dommages pour lentreprise. La jurisprudence a prvu pour ce type de cas des conditions strictes. Il faut quil y ait subsidiarit, donc pas dautre action possible. Il faut que latteinte soit directe. Enfin il faut que latteinte soit illicite. Pour droits absolus, pas besoin de prouver illicit de latteinte. Mais pour les sonstigen Rechte, il faut dmontrer llment illicite. La jurisprudence fait cela en pesant les intrts en prsence. Larticle 823 1 ne protge pas les droits de crance, car ce sont des droits relatifs.

b. Larticle 823 2, la violation dune loi protectrice Schutzgesetz. Ce texte est un complment de larticle 823 1. En fait ce texte prvoit quil peut y avoir des DI si une personne a viol une loi qui protgeait la victime. 3 conditions : Tout dabord notion de loi protectrice. Cette notion contient trois lments : Gesetz : au sens large, au sens de norme. Couvre une loi mais galement un rglement, ordonnance Il faut que cette loi contienne un ordre ou une interdiction, signifie quil y avait une interdiction de faire quelque chose, et la personne na pas respect cet lment. Il faut que lobjectif de la loi soit la protection des individus et non pas de la collectivit dans son ensemble. Il faut que la victime fasse partie de ces individus. Par exemple lois pnales, lois protgeant le patrimoine, le droit du travail, lois dans le droit des socits Si loi prvoyant de manire gnrale une amlioration de lenvironnement, action pas possible. Outre lexistence dune loi protectrice, il faut une violation. Il doit y avoir faute ou ngligence. Ici pas besoin de montrer caractre illgal car dcoule automatiquement de la loi. 60

Il faut un dommage caus la victime, et que ce dommage fasse partie des intrts protgs par les textes.

c. Latteinte aux bonnes murs, article 826 BGB

Sittenwidrige Schdigung. Ce type de cas peut faire double emploi avec les textes voqus prcdemment. Dans ce type de responsabilit, il faut bien sr un dommage caus autrui par un comportement qui porte atteinte aux bonnes murs. Jurisprudence qui a interprt cette expression. Jurisprudence concernant article 138 BGB qui vise la notion de bonnes murs comme cause de nullit du contrat. La jurisprudence a interprt les deux textes en relation lun avec lautre. Mais ici a t encore largie. Par exemple elle a t applique des situations comme le versement de pots de vin, la concurrence dloyale, la fraude, la cration de virus pour ordinateurs. Catgorie qui suppose une interprtation systmatique du juge en fonction des motifs de lauteur du dommage. Catgorie toujours en mouvement (volution socit) et dpend de linterprtation du juge, rien dautomatique. Il faut une faute intentionnelle. Mais on admet aussi ventuellement ce quon appelle bedingter Vorsatz : cas dans lequel on avait une conscience suffisante du risque que lon faisait courir mais on a nglig ce risque. Il faut avoir connaissance des bonnes murs.

d. La responsabilit du commettant du fait de ses prposs, article 831 BGB Haftung fr Verrichtungsgehilfen. Il existe aussi une notion proche larticle 278 BGB pour le droit des contrats. Cest une responsabilit pour faute, donc on considre que le commettant a commis une faute soit dans le choix du prpos, soit dans la fourniture des moyens au prpos pour quil exerce sa mission, soit dans la surveillance du prpos. Cet lment est important parce que cela veut dire quil y a possibilit pour le commettant de sexonrer de sa responsabilit. Comme cest une faute, prsomption simple. Quelles conditions dapplication de ce cas de responsabilit ? Il faut que le dommage ait t caus par le prpos. Le prpos est lemploy du commettant, mais a peut tre aussi toute personne qui agit dans lintrt du commettant en exerant ses ordres, personne dpendant du commettant pour lacte concern. Le prpos doit avoir commis une des violations des articles 823 et suivant. Doit se trouver dans un des cas prvus pour la responsabilit : atteinte un droit absolu, aux bonnes murs, une loi Le dommage doit avoir t commis dans lexercice de la tache qui lui a t confie. La jurisprudence entend cette tache au sens trs large, donc peut concerner tout ce qui est en marge de la tache. Le commettant ne doit pas tre exonr de sa responsabilit. En effet si les trois lments prcdents sont runis, prsomption de responsabilit du commettant. Donc renverse la charge de la preuve, au commettant de prouver quil a tout fait. Il devra prouver soit quil a fait toute la diligence possible pour choisir son prpos, fournir les moyens Le problme qua rencontr la jp avec des entreprises dcentralises. La jurisprudence a admis que dans ce cas l les qualits exiges du commettant vont tre analyses au niveau du suprieur hirarchique de lemploy. Autre possibilit : se librer en montrant quil y a absence de causalit entre absence de surveillance et existence du dommage = mme si le commettant avait fait tout ce qui fallait le dommage aurait quand mme eu lieu.

B. Lenrichissement sans cause


61

Dans la liste des demandes, enrichissement sans cause : en bas de la liste que si rien dautre ne marche. Elment trs important pour corriger les problmes lis la sparation entre le contrat et le transfert du bien. Joue un rle essentiel. Ex type : contrat annul pour vice qqconque et bien dj transfr. Bien valablement transfr, on ne peut revenir dessus. Pas de droit rcuprer bien. Dans ce cas, seule possibilit = enrichissement sans cause. Die Ungerechtfertigte Bereicherung. Est rgl par les articles 812 et suivant du BGB. Le but est la restitution dun avantage patrimonial obtenu par une personne, alors que cet avantage ne lui tait pas juridiquement d. Nindemnise pas la perte, cest la restitution dun avantage peru injustement. La notion est donc assez dveloppe en droit allemand car ne couvre pas seulement les cas de paiement de lindu et de laction de in rem verso, mais peut couvrir tout dplacement de richesse, sans motif juridique. Lenrichissement sans cause allemand ne vise pas seulement le versement dune somme dargent, mais le but est la restitution dun bien. Pour restituer un bien, deux possibilits : action en droit des biens (quand transfr de manire anormale par rapport au droit des biens) et enrichissement sans cause. Cas denrichissement sans cause ? Deux types de situations couvertes par lenrichissement sans cause : Leistungskondiktion. Il peut y avoir un cas denrichissement sans cause en cas derreur de prestation. Correspond en partie au paiement de lindu mais plus large. Trois conditions pour respecter article 812 I. 1 : Tout dabord il faut un enrichissement dune personne sous nimporte quelle forme (droit rel, droit de crance, service etc) Puis il faut une prestation (Leistung), autrement dit lenrichissement provient de cette prestation fournie par une personne une autre. Prestation doit tre entendue au sens trs large : toute augmentation volontaire dans le patrimoine dautrui, dans le but dexcuter une obligation. Exemple de marchandises transfres suite un contrat annul par la suite. La prestation ne devait pas tre lgalement justifie, prestation sans motifs juridiques. Ex : parce que lobligation de fournir la prestation nexistait plus (contrat annul), parce quon tait dans le cas dun contrat pas valable car on avait faire un mineur, une vente annule pour vice de forme ou vice derreur. Nichtleistungskondiktion. Cas dans lesquels il ny avait pas de prestation. On retrouve les lments 1 et 3 du cas prcdent (un enrichissement sans motifs juridiques mais sans prestation). Ces cas ont t dvelopps par la jurisprudence. Il y a toute une srie de cas, les + frquents : Lempitement sur les droits dautrui : Eingriffskondiktion. Exemple : vol de pots de peinture chez un voisin pour peindre sa clture, btail qui va paitre sur le terrain du voisin sans son autorisation, celui qui ramasse des pommes sous les arbres du terrain du voisin, copiage sans autorisation sur internet. Dans tous les cas, quelques lments essentiels : atteinte un droit absolu, empitement qui a procur un avantage celui qui la ralis, et cet avantage tait lgalement injustifi. Lequivalent de laction de in rem verso : rcupration dune somme indument verse : Rckgriffskondiktion. Tiers qui rgle une dette une personne alors que ne lui devait rien. Ex : A propritaire dun chien, il croit que chien a mordu B, paye une indemnit mais en fait B mordu par chien de C, a vers indument une indemnit qqn. 62

Situation couverte en France par la gestion daffaire. Il sagit de lamlioration qui peut tre apporte un bien ou un droit sans justification : Verwendungskondiktion. Ex : A construit un btiment sur le terrain de B. Si gestion daffaire possible, on fait dabord gestion daffaire, ESC = ce qui reste la fin.

Enfin, il y a des cas particuliers rajouts par la loi, notamment dans article 816 BGB : Article 816 1 vise la mise disposition dun bien au bnfice de quelquun, cette personne ayant cd le bien un tiers contre paiement. Ex : A propritaire dun livre quil prte B, B le vend C. Ici C ne sait pas que prt, bonne foi. En revanche B sest procur un avantage injustifi. Donc application de lESC, B doit restituer avantage A. Article 816 2, cas dans lequel une prestation a t fournie la mauvaise personne. La consquence est quon va pouvoir obtenir restitution de lenrichissement injustifi. Les principes de la restitution sont prvus larticle 818 : Tout dabord la restitution doit avoir lieu en nature, sauf impossibilit, dans quel cas elle est en argent. La restitution est aussi intgrale, ce qui implique quon restitue tout le bnfice tir, c'est--dire le bien plus les fruits durant la priode pendant laquelle la personne a bnfici du bien. Si enrichi a support des frais sur biens, frais pourront tre dduits. Si lenrichissement a disparu, lenrichissement sans cause disparait galement. Il y a bien entendu un certain nombre de limites ce principes : si a disparu parce que lenrichi a viol une obligation lgale, a agi de mauvaise foi ou contrairement aux bonnes murs, il ne pourra y avoir enrichissement sans cause, mais responsabilit dlictuelle sur la base des cas des articles 823 et suivant. Enfin, la prescription est de 30 ans (prescription la plus longue de toutes les actions possibles, vrai intrt de lESC).

C. Les quasi contrats / La gestion daffaire


Vertragshnliche Ansprche. Ici on tudiera que la notion daffaire. Dans les autres cas il y avait la Culpa in Contrahendo. Gestion daffaire : GoA : Geschftsfhrung ohne Auftrag. Notion prvue aux articles 877 et suivant BGB. Une personne appele le grant daffaire, qui a fait un acte pour une autre personne, qui est le maitre de laffaire : Geschfts Herr, sans avoir t pri de le faire. Exemple : Cas dun voisin qui prend un paquet pour nous lorsque le facteur passe. En droit allemand, situation complique pour la gestion daffaire. Il y a deux sortes de gestion daffaire :

La vraie gestion daffaire : le grant sait quil fait un acte pour autrui sans ordre. Dans ce cas, deux possibilits : Cas dans lesquels cette gestion tait justifie : il a fait un acte dans lintrt de lautre personne en tenant compte de lintention suppose de cette personne. Dans ce cas le CC en dduit des devoirs pour le grant et pour celui qui reoit le bien. Le grant doit essayer dimaginer lintrt suppos ou rel du maitre de laffaire. Il a une obligation de restitution. Il doit restituer le bien en bon tat. Une exception prvue par le CC : article 680, qui vise le cas dans lequel en raison dun danger imminent le grant a du intervenir en dgradant le bien. Exemple : incendie et le voisin casse la porte pour entrer. Le grant a le droit dtre rembours des frais quil a pu engager. Cas dans lesquels la gestion tait injustifie : il fait des actes en contradiction avec la volont 63

suppose du maitre. Cas viss larticle 878. Dans ce cas l, il ny aura pas possibilit dappliquer les rgles de la gestion daffaire, mais seulement possibilit dobtenir des DI et de se prvaloir ventuellement de lenrichissement sans cause. La fausse gestion daffaire : il ne sait pas quil agit pour autrui, il croit agir pour lui mme. Situation pour laquelle le gestionnaire agi sur un bien qui appartient autrui par erreur. Il croit que le bien lui appartient. Article 878 1 prvoit quon napplique pas les rgles de la gestion daffaire. Eventuellement responsabilit, ESC mais pas GA La gestion daffaire est relativement peu utilise en droit allemand car tendance des allemands dutiliser ESC trs largement mme si dernier recours.

SECTION 2 : LE DROIT DES BIENS (SACHENRECHT)


Le droit des biens est trait dans le 3e livre du CC (articles 854 1296). Mme principe quen droit franais : les droits qui portent sur des biens sont des droits absolus, donc possible application article 823-1 pour responsabilit. Cest un droit absolu, effet lgard de tous ( la diffrence dune crance). Le droit des biens a une protection optimale dans le code civil. Donc droit qui comme en droit franais est particulirement bien protg. Distinction identique quen droit franais : biens mobiliers (bewegliche Sachen) et biens immobiliers (unbewegliche Sachen ou Grundstck). Diffrences de traitement notamment sagissant des transferts. Il y a un numerus clausus pour les droits rels : ils sont limits par la loi (servitudes, usufruit, nu proprit, srets relles..) mais en Allemagne il existe galement des droits qui nexistent pas en France comme la Grundschuld. Cest une forme de sret particulire proche de lhypothque, quon peut traduire par dette foncire. En ralit ce nest pas une dette mais une garantie. Les biens supposent toujours en ce qui concerne les droits sur ces biens une forme de publicit. Si biens immobiliers, publicit classique. Si biens mobiliers, la publicit cest simplement la possession. Cette publicit est ncessaire pour faire reconnaitre aux tiers quil y a bien un droit sur ces biens en question. Les notions essentielles en droit des biens sont les notions de proprit mais aussi les srets et garanties relles.

1. Proprit (Eigentum) et possession (Besitz).


La diffrence entre proprit et possession ressemble ce quon connait en droit franais. Possession = pouvoir de fait, de contrle sur la chose. Proprit = pouvoir lgal sur la chose. Pouvoir le plus absolu est la proprit car permet de faire tout ce quon veut sur la chose, dans la limite videmment des droits des tiers.

A. Les notions
La possession (Besitz) 64

En droit franais la possession est trs peu explicite dans le code qui se consacre plutt la proprit. En revanche dans le code civil allemand, la possession est passe en premier. On considre en droit allemand que la possession a un rle pacificateur = par le fait que vous protgez la possession, dans 95% des cas vous protgez la proprit. De plus pour quune personne puisse avoir des droits sur un bien appartenant un autre, il faudra montrer devant un tribunal quon a un pouvoir supplmentaire. Donc assure paix sociale. Avec possession on protgera plus de situations. Une ide sous-jacente = celle de prsomption de proprit. Notion de possession plus large quen droit franais. En droit franais il faut avoir le contrle, la maitrise de la chose, lanimus. En droit allemand il suffit davoir la dtention matrielle ou la maitrise de la chose. La question nest pas de savoir si lgal ou pas. Exemple : un voleur est un possesseur. La possession peut tre directe ou indirecte (nexiste pas en droit franais) En droit allemand on connait 2 types de possession : Unmittelbarer Besitz (= possession Directe) Mittelbarer Besitz (= possession Indirecte). On peut avoir 2 possesseurs en mme temps dun bien. Un possesseur direct c'est dire celui qui a le pouvoir direct sur la chose. Exemple : un locataire ou un dpositaire ont possession directe. Dans ce cas propritaire qui na pas possession directe est un possesseur indirecte. Ne pas confondre cette situation avec la situation de copossesseurs : on peut avoir plusieurs personnes qui sont possesseurs en mme temps (= Mitbesitzer). Cas particulier : Besitzdiener peut avoir des droits sur la chose mais nest pas considr comme un vritable possesseur. Vise la situation de quelquun qui reoit la possibilit dutiliser un bien sur lequel il na pas de contrle juridique. Exemple : un salari qui utilise un vhicule de fonction. On considre ici que le possesseur direct est le patron. Exemple : patron qui louait une voiture dans socit et la mettait la disposition dun salari. Patron = possesseur direct / socit = possesseur indirect / salari = besitzdiener. En fait le droit allemand dissocie la possession beaucoup plus que le droit franais. Le droit franais a une vision beaucoup plus globale. On peut avoir aussi une personne qui est possesseur unique (= Alleinbesitzer) ou encore des possesseurs multiples (Mitbesitzer). Exemple : colocataires. Eigenbesitzer (cest celui qui est la fois besitzer et propritaire). Un locataire est un Fremdbesitzer c'est dire un tranger (il nest pas propritaire mais possesseur). Evidemment le possesseur a des droits plus limits que le propritaire.

La proprit (Eigentum) Comme en droit franais, la proprit constitue un lment fondamental de la socit. Larticle 14 de la Grundgesetz protge dailleurs la proprit. On trouve les rgles surtout dans larticle 903 qui rgle les droits du propritaire. Formule latine = usus, abusus, fructus = pareil en droit allemand et en droit franais. Le droit allemand donne toute une liste de ce que peut faire un propritaire = droit de nutzen (utiliser), zerstren (dtruire), verndern (modifier), verwerten, wegwerfen (jeter), berzeignen (transfrer), verkaufen (vendre) = revient ce quon connait en droit franais : droit sans limite sauf limites de la loi et droits des tiers. Il y a aussi des cas particuliers o droits plus limits. Exemple : les animaux mme si juridiquement une chose il y a des limites. On ne peut pas dtruire un animal. 65

Une autre rgle importante pour la proprit : elle ne porte que sur des choses matrielles. En droit allemand on ne parle pas de proprit quand on parle dune crance, on est titulaire dune crance. Aussi catgories de proprit : propritaire seul (allein Eingentumer) ou copropritaire. Parmi les copropritaires, certains cas particuliers notamment : la Bruchteilseigentum (1) et Gesamthandseigentum (2). = chaque copropritaire a des droits sur le bien de faon idale. Il a un pourcentage du bien. = forme particulier de lindivision o tout le monde a des droits sur le bien mais ensemble. Personne ne peut disposer de ses parts de faon individuelle. Dj vu avec SARL. + Treuhandeigentum (plus ou moins trust = propritaire fiduciaire) = situation utilise en Allemagne de lEst aprs la runification. Les effets de la proprit ? Il y a un droit spcifique du propritaire = laction en revendication et en restitution (Herausgabeanspruch) prvue par article 985 BGB. Action rserve au propritaire. Il y a certaines conditions = ne vaut que pour des choses (mobiliers ou immobiliers) mais pas pour crances. Il faut quil prouve sa proprit (avec un titre). Il faut que le possesseur nait pas un droit justifiant sa possession (exemple : il a un contrat de location). Si conditions remplies, le propritaire pourra alors rcuprer son bien auprs du possesseur. Autre droit important = droit dexpulsion dun perturbateur : si un tiers utilise son bien sans son consentement il peut faire cesser son utilisation (pas seulement lutilisation dun bien immobilier mais aussi sur bien mobilier). Exceptions : la force majeure (cas o un tiers serait oblig dintervenir sur bien dautrui alors que catastrophe qui arrive / possibilit dagir sur gestion daffaire mais aussi sur droit des biens condition que pas justifi). Enfin il a le droit de se dfendre contre toutes les ingrences et trouble de jouissance. Pour ce faire dispose dune action particulire : action en suppression et en cessation. Cette action est assez importante dans le cadre du droit de la concurrence. Evidemment le propritaire a aussi des droits sur base article 823-1. Si le droit restitution, les diffrentes actions ne fonctionnent pas, il peut bien sr agir sur base article 823-1 pour obtenir dommages et intrts. Il y a aussi des devoirs du propritaire. Dj devoir vis--vis de ses voisins : quelques rgles dans le code notamment article 906-1 (liste situations avec interdiction dinstallation dangereuse) + lois sur environnement. Autre aspect : notion amricaine de no trespassing. Articles 912 et 916 du code civil (toujours avec la limite de la gestion daffaire).

B. Le transfert de proprit
Les principes gnraux = il existe en droit allemand un acte spcifique quon appelle la notion dacte de disposition (Verfgungsgeschft). Cet acte de mise disposition il faut le distinguer de lacte crateur dobligations (Verpflichtungsgeschft). Le grand principe du droit allemand est le principe de sparation (Trennungsprinzip). En droit allemand 2 actes spars pour transfrer un bien, savoir un acte pour crer les obligations (droit des contrats) et un acte pour transfrer le bien (droit des biens). 66

Ce principe de sparation est accompagn dun principe dabstraction (Abstraktionsprinzip) = rgle suivant laquelle les 2 rapports vivent leur vie sparment, pas dinfluence de lun sur lautre. Ainsi si le 1er nest pas valable mais que transfert a t fait, transfert valable. Ce qui nous intresse est acte de mise disposition = acte juridique par lequel un droit est transmis, modifi, supprim Le plus facile est le transfert de proprit mais en fait mme notion si abandon dun droit mobilier ou immobilier. Droit rel donc particularit davoir des effets pour tous alors que contrat que pour les parties. Il implique galement un principe de priorit = la rgle est que le 1er qui a fait un acte de disposition lemporte sur le 2nd en date. Le 1er qui a inscrit sur le Grundbuch est propritaire du bien. Il relve du droit des biens. Enfin son contenu implique 2 lments essentiels : Laccord des parties sur le transfert (Einigung). En effet lacte de disposition en question est considr comme un contrat rel c'est dire quil faut videmment des conditions de dclaration de volont comme pour un contrat crateur dobligations. Articles 929 et suivant du BGB. La notion de bergab c'est dire de remise matrielle du bien, de remise de la possession du bien. Cette notion est juridiquement considre comme tant un acte rel dexcution. Cet acte doit videmment tre publi pour tre connu de tous (mthode varie selon type de bien / voir ci aprs). Remarques gnrales : La notion de Verfgungskraftgesetz (?) (la mise disposition par force de loi) : cas particulier o laccord des parties au transfert pas ncessaire. Ici cas particuliers : car obligation lgale. On considre que pas besoin dun accord spcifique car loi oblige au transfert. Exemple : bien trouv. 937 BGB. De mme dans succession, loi rgle la question et non les parties. Enfin problme des immeubles par destination (Verbindung mit einem Grundstck) = biens meubles intgrs un immeuble. Question importante en pratique sagissant rserve de proprit. Exemple : installation dun radiateur. Installateur peut avoir droit sur radiateur grce rserve de proprit. Si inclusion dans un immeuble, rserve de proprit disparait. Voir ci aprs. Exemple des prothses dentaires. Bien lorigine libre mais depuis intgr. Mme chose pour transformation. Les matriaux de construction partir du moment o installs ne sont plus individualiss font partie de ce qui a t cre. Ici automatiquement transfr pas besoin de laccord des parties. Autre situation : la modification du contenu dun droit ou encore labandon dun droit. On abandonne son droit de proprit ou encore la cration dune charge (cration dun nantissement sur une machine). Les transferts de biens meubles et les transferts de biens immeubles.

1) Les transferts de biens meubles

Ce transfert implique 3 lments : Laccord de transfert (Einigung) La remise matrielle du bien (bergabe) 67

La bonne foi (Gute Glaube / Berechtigung)

Laccord de transfert = aucune forme lgale prvue par la loi, ce qui explique quen pratique rarement expresse et que accord implicite dcoulera de la remise de la chose (comme en droit franais). A la diffrence quen droit allemand il faut en principe juridiquement un accord. Cet accord en droit allemand peut tre retard ou conditionn. Retard = cas de la rserve de proprit (le transfert dfinitif de proprit est retard au moment o prix sera totalement pay). La remise matrielle du bien = il faut remise de la chose. L aussi grandes similitudes avec le droit franais puisque larticle 1006 du code civil prvoit une prsomption de proprit pour le possesseur du bien mobilier. Dans ce cas, on considre que la remise matrielle est une forme de publicit. Cas particuliers : La mise disposition seffectue de faon spciale quand bien dj la disposition de lacqureur. Exemple : locataire qui acquiert le bien lou. Dans ce cas juridiquement on analyse lopration comme un abandon du droit restitution. Cela vaut aussi pour bien qui est chez un tiers. Exemple : bien chez un dpositaire Cas o la remise est remplace par un acte constitutif de possession (vereinbarung eines besitzkonstitution). Cas particulier o lancien propritaire du bien meuble va perdre la proprit du bien mais en garde la possession directe. Ce qui fait que le nouveau propritaire nest que possesseur indirect. Exemple : une entreprise qui achte nouveau matriel informatique livr pas avant 1 mois. Une possibilit : lacqureur de lancien matriel quelle a revendu peut lui laisser la possibilit dutiliser cet ancien matriel mais dans ce cas accord spcial sous forme contrat de prt, de location. Dans ce cas pas dbergabe vritable mais quand mme opration de transfert juridique de la possession sous forme de cet accord dj fait, repouss plus tard. La bonne foi. Cest lapplication de larticle 932 BGB. Comme en droit franais seul lacqureur de bonne foi est protg. Problme dj rencontr dans enrichissement sans cause du propritaire rel du bien. 1re situation : le propritaire rel du bien nest pas au courant quil y a eu transfert. En principe loi prvoit que lacqureur sil est de bonne foi est protg, il devient donc propritaire complet. Ainsi lancien propritaire na pas daction en restitution, il peut juste demander au cdant dommages et intrts voire aussi les profits. Exemple : une succession avec plusieurs tableaux. Un de ces tableaux avait t dpos simplement chez la personne dcde, un galeriste. Si cest un don par le cdant, dans ce cas, le propritaire rel peut rcuprer lobjet car celui qui a reu le bien na rien fait, simple don. 2e situation : le propritaire rel du bien est au courant quil y a eu cession. Cas particulier dun problme que lon trouve souvent dans commerce : vente dans un magasin un acqureur de bonne foi ou encore cas de la franchise, du commissionnaire. Personne pas propritaire dfinitif du bien mais pourra vendre. Rgles particulires selon type du contrat. Lintermdiaire (vendeur etc..) = Toutes ces personnes peuvent cder bien un tiers qui sera de bonne foi.

2) Les transferts de biens immobiliers

On retrouve les 3 lments mais en fait notion de bonne foi nest pas tout fait la mme. De plus lments changent de nom : Auflassung = l par contre accord absolument ncessaire devant notaire, 2 dclarations concordantes de volont devant notaire. 2 types daccords devant notaire. En droit immobilier, cet accord ne peut tre conditionnel alors que dans contrat de vente peut tre conditionnel. Quelques fois les 2 sont faits en mme temps. Verpflichtungsgeschft devant notaire.

68

Eintragung = ne se fait pas videmment par remise matrielle de limmeuble mais par inscription sur le Grundbuch (livre foncier). Ce Grundbuch joue un rle trs important (tenu par tribunal dinstance) = pas seulement cadastre mais cest un titre de proprit. Pour chaque immeuble il y a une page avec les diffrents propritaires, les droits qui greffent le bien, les hypothques ou autres srets. Possible prinscription (Vormerkung) qui joue comme une forme de publicit, permet de constituer la mauvaise foi de lautre et intrt pratique pour les cranciers du cdant. Effet constitutif + effet de publicit. Verechtugung = pas besoin de la bonne foi ici car inscription au livre foncier a valeur probatoire publique. Livre fait prsomption que bien acquis de bonne foi et prsomption de validit du transfert

2. Surets et garanties relles (Kreditsicherungsrecht)


La particularit de ce type de biens, de droit, cest quavec le droit de proprit, ce sont les droits les plus absolus. Ne portent que sur un aspect des droits de la chose. Diffrence avec la proprit : on ne les appelle pas des propritaires mais des Inhaber : dtenteurs, titulaires. La majorit de ces droits sont les mmes quen droit franais, mais un qui nexiste pas en droit franais : concerne les immeubles. On exclut ici les droits personnels. On pourra parler du cautionnement quand on verra les droits commerciaux, le cautionnement : Burgschaft. Il existe en Allemagne ct du cautionnement un contrat : le Garantivertrag, qui rgle toutes les garanties pour lesquelles on prend en charge un risque ou un rsultat : une lettre dintention par exemple, galement le cautionnement dun loyer en Allemagne nest pas un cautionnement mais un contrat de garantie. : Mietgarantie. On ne parlera pas non plus des dmembrements du droit de proprit comme lusufruit (Niessbrauch, 1030) ou les servitudes (Dienstbarkeit, 1018).

A. Les diffrentes sortes de srets relles


Deux grandes catgories de classification : distinction garanties mobilires et immobilires, et distinction suret avec ou sans dpossession.

1. Distinction suret mobilire et immobilire La principale suret mobilire est le gage : Pfandrecht. La 2e est la clause de rserve de proprit. Sur les surets immobilires, en droit allemand il y a lhypothque : Hypothek, et la Grundschuld (garantie foncire). Lhypothque, peu prs les mmes rgles quen droit franais 1113 CC et suivant. Cest un droit accessoire au contrat principal, donc son sort suit le contrat principal. Il y a une diffrence avec le droit franais : la suret touchant un immeuble va tre enregistre au Grundbuch. Une autre diffrence avec le droit franais, cest quelle est cessible. Deux types dhypothques permettent en Allemagne cette cession : On peut tablir une Brief Hypothek (par opposition une Buch Hypothek). Veut dire quil y a un document qui va tre tabli, qui matrialise le droit lhypothque, et ce document est un titre ngociable que ce crancier peut transfrer par la remise du document. Cette possibilit est prvue par larticle 1117 69

BGB. Lavantage est quelle permet le transfert sans inscription au Grundbuch. Systme trs utilis une certaine poque en Allemagne, un peu moins depuis la crise des subprimes. La Buch Hypothek est une hypothque transfre par inscription dans le Livre.

La Grundschuld. Prvue par les articles 1191 et suivant BGB. Elle a connu un grand succs en Allemagne car est plus flexible que lhypothque. Elle ressemble lhypothque mais elle nest pas accessoire un contrat principal. Il nest pas ncessaire quil y ait une crance sous-jacente. Cette suret peut tre utilise pour couvrir plusieurs contrats. Si elle couvre plusieurs crances, contrat spcial qui est pass : Sicherungsgrundschuld. Il peut y avoir un document ngociable qui est tabli (Brief Grundschuld) ou transfert uniquement par linscription. En fait les rgles de lhypothque sy appliquent part le fait quelle nest pas accessoire. Tous les lments lis au caractre accessoire de lhypothque ne sapplique pas. 2. Dpossession ou non Lexemple type de suret avec dpossession est le gage. Porte soit sur des biens mobiliers corporels, soit sur des droits incorporels. Articles 1204 et suivant BGB et pour les droits corporels, article 1213 BGB pour les droits incorporels. Il peut sagir soit dun gage tabli par les parties, soit tabli par la loi. Gage tabli par les parties. Ici tant donn que droit qui porte sur un aspect du transfert, lacte de disposition doit avoir t fait. Donc il faudra retrouver les lments de lacte de disposition, et ce contrat implique galement la remise de la chose. La fin du contrat cest lorsque la crance a t paye. Gage tabli par la loi. En droit franais on parle plutt de droit de rtention. Les cas de gage crs par la loi concernent des personnes qui ont dj entre les mains les biens. Exemple : droit de gage du loueur (Vermieter), 559 BGB, droit de gage de lhtelier (Gastwirt), 704 BGB, celui du transporteur (Spediteur), 464 HGB, celui du commissionnaire (Kommissionr), 397 HGB.

Inconvnient : la dpossession, les marchandises sont immobilises. Sret sans dpossession. 2 vont nous interesser : Eigentum vorbehalt : clause de rserve de proprit et la notion de cession fiduciaire : Sicherungsabtretung. On cde un droit ou une crance titre de garantie. La personne sera traite comme le propritaire, et si la crance sous jacente a t rgle, la cession se terminera.

B. La rserve de proprit
Extrmement utilise en droit des affaires. La plupart des biens cds le sont avec une clause de proprit. Cette clause na pas eu un rgime trs dvelopp ds lorigine. A t dveloppe par la jurisprudence partir de larticle 449 BGB. Cet article prvoit quen cas de rserve par le vendeur de la proprit des marchandises jusqu paiement du prix, le transfert de proprit na lieu que sous condition suspensive de paiement complet. Le 2nd alina prvoit que le vendeur peut en cas de retard de paiement par lacqureur mettre fin unilatralement au contrat (droit de rsiliation unilatral). La jurisprudence a dvelopp cette clause en Allemagne partir de ce texte. En droit allemand, pas dobstacle la cration de cette clause car on manie facilement les notions de proprit, possession etc. En 70

droit franais plis compliqu car le transfert a eu lieu ds passation du contrat de vente donc automatique donc difficile de repousser transfert dans le temps. Question de savoir ce qui tait transfr. On considre en droit allemand que jusquau paiement complet du prix, lacqureur des marchandises na quun droit dexpectative sur les marchandises. Mais cest un droit rel. La jurisprudence a reconnu que ctait un droit qui correspondait la premire tape de la proprit. Avec le paiement du prix, ce droit se transforme en un droit de proprit complet. La notion de rserve de proprit est plus large que la notion en droit franais. On a en effet 3 types de rserve de proprit : La rserve de proprit simple. Cette clause implique que les biens concerns restent individualiss dans le commerce de lacqureur. Sils sont transforms, on passer la CRP prolonge. Sagissant des conditions, elles valent gnralement pour toutes les CRP : La clause peut tre insre soit dans le contrat de vente, soit dans un acte ultrieur. En ce qui concerne le contrat de vente, si cest un crit, pourra tre inscrit dans le contrat lui-mme ou dans les conditions gnrales de vente. Il peut sagir dun contrat oral. Dans ce cas on distingue entre clause applique entre professionnels ou non. Si entre professionnels, acceptation tacite de la clause ds lors que les professionnels sont en relation daffaire. Si cest dautres personnes, ce sera une question dinterprtation de la volont des parties. Lacte ultrieur. Acte de disposition peut prvoir cette clause. On prvoit quon fait lacte de disposition, mais transfert de proprit sera repouss la date du paiement complet. Le droit allemand est rticent ladmettre sur le bon de livraison de la facture car risque de problme daccord entre les parties. La clause est aussi applicable dans le contrat dentreprise. De plus la clause ne peut porter que sur des choses mobilires. Enfin lacte de disposition doit avoir t effectu, mais transfert de proprit que conditionnel. Evidemment il doit y avoir la remise de la possession. Quels effets ? Effets diffrents pour vendeurs et acqureurs. Pour le vendeur, llment essentiel est le droit de rsolution unilatrale. Ce droit concerne le contrat de vente. Ce droit permet la rsolution unilatrale en cas de non paiement sans aucun dlai de pravis, 323 BGB. Il est libr des risques qui psent sur le bien. Il reste propritaire jusqu paiement du prix, il peut en cas de revente des marchandises par lacqureur revendiquer les biens, 985 BGB. Avec la limite du cas o le tiers acqureur est de bonne foi. Droit particulier en tant que propritaire en cas de saisie des biens par lacqureur. Il a galement un droit de revendication, 47 Insolvenz Ordnung. Tous ces droits sont lis au fait quil reste propritaire du bien. Cependant, il ne peut rclamer le paiement du prix qu condition que lchance soit chue. Il a aussi une obligation, savoir que quand le prix est pay, il doit laisser la proprit se transfrer. Pour lacqureur, il a droit dexpectative, dattente sur le bien mais cest quand mme un droit fort car droit de proprit ds que le prix est pay, et le vendeur ne peut empcher. Vu quil est possesseur des marchandises, il bnficie de la protection du CC allemand du possesseur. Il a un droit rel opposable aux tiers. Droit transmissible sans accord du vendeur. Il peut transfrer ce Anwartschaftsrecht quelquun dautre. Rserve de proprit prolonge. Verlngerte Eigentumsvorbehalt. Deux cas viss par le droit allemand. Cas o la chose est transforme, et cas dans lequel la chose a t revendue. Sur ce point, diffrence importante avec le droit franais puisquen droit franais jeu automatique de la subrogation donc le prix remplace automatiquement les marchandises par la subrogation. En droit allemand, il faut une clause 71

spciale qui prvoit que si choses revendues, il y a aura rcupration du prix la place. Pour les marchandises transformes, cas par exemple du moteur dune voiture intgr la voiture Il y aura un droit sur la chose qui a remplac les marchandises en question. En droit allemand il faut un accord spcifique reconnaissant cette proprit prolonge. Rserve de proprit largie. Erwerterter Eigentumsvorbehalt. Nexiste pas en droit franais, mme en Allemagne, lune dentre elle est trs critique. Deux cas : Kontokorrentvorbehalt. Rserve en compte courant. Cas particulier. Le vendeur va conserver la proprit des marchandises jusqu paiement du prix de ces marchandises, mais galement de toutes les dettes existant entre lui et lacqureur sur le compte courant. Garantie aussi du solde du compte courant. Clause ne garantit pas simplement le prix des marchandises mais lensemble des relations entre les parties. Notion dangereuse, car tout dpend du moment o sarrte le compte courant. Si dure indtermine, risque que le vendeur profite de la situation pour ne rien transfrer. La jurisprudence trs mfiante sur cette clause : lacceptera ceci qu condition quil y ait respect dun dlai prcis. Il est souvent arriv que la clause soit arrte, annule pour contrarit aux bonnes murs commerciales. Konzernvorbehalt. Rserve de proprit dans le cadre dun groupe. Notion conteste par tout le monde, doctrine et jp. Vendeur qui reste propritaire tant que lacqureur na pas pay sa dette sur les marchandises, mais galement tant que toutes les socits du mme groupe nont pas pay leur dette vis--vis de ce vendeur. La jurisprudence a souvent annul ces clauses comme aboutissant un avantage excessif et inappropri pour le vendeur et donc contraire aux bonnes murs. Gnralement elle admettra cette clause exclusivement si elle est reconnue par les usages professionnels dans le domaine concern. En tout cas, elle est impossible avec un nom commercial. Rgles tablies par le BGH le 20 mars 1985.

Le problme de ces clauses prolonge et largies surtout est que cela entraine des concours entre plusieurs types de personnes qui ont des droits sur le mme bien. + on largit, + on aura des conflits entre les diffrents titulaires. Si bien transform, ex table = celui qui a fourni le bois + celui qui a fourni le pied.

CHAPITRE 2 : LE DROIT COMMERCIAL DES AFFAIRES

Comme en droit franais, le droit commercial a du modifier un certain nombre de rgles ou crer un certain nombre de rgles car les impratifs ntaient pas les mmes quavec le droit civil. Rapidit qui implique simplicit des documents. On va avoir deux types de circonstances : actes qui existent dans le domaine du droit civil, mais adapts dans le domaine commercial, et actes rservs au domaine commercial car adapts au droit des affaires. Implique quon commence par vrifier la notion dacte de la vie des affaires pour voir les rgles applicables ces actes. Le droit commercial sest aussi inquit du comportement des personnes dans le domaine des affaires. Il faut que les commerants puissent se fier les uns aux autres, (bonne foi et confiance / Treu und Glaube) et donc toute perturbation de la vie des affaires pourra tre sanctionne par le lgislateur. Cas des procdures collectives et problme de la concurrence.

72

SECTION 1 : LES ACTES DE LA VIE DES AFFAIRES 1. Les actes de commerce (Handelsgeschfte)
Le Code de commerce indique des rgles particulires aux 343 372 HGB. Sil ny a pas de rgles spcifiques, on revient au droit civil.

A. La notion dactes de commerce


343 donne une dfinition : sont des actes de commerce tous les actes du commerant qui relvent de son activit commerciale . Le droit allemand est i, droit subjectif, cest la qualit de commerant qui dfinit les rgles. En France, cest linverse. Les personnes vises sont les commerants au sens 1er HGB : il faut quau moins une partie soit commerante. Les actes viss sont tous les actes dun commerant qui relvent de son activit commerciale. Il faut liminer les actes privs (privatgeschfte). Pour les actes de lactivit commerciale, la doctrine allemande fait des sous-divisions. Certains sont automatiquement commerciaux, dautres le deviennent selon les circonstances. On a les Grundgeschfte, c'est--dire les actes fondamentaux du commerce. Sont systmatiquement commerciaux car dfinissent le type de commerce. On peut avoir des Hilfsgeschfte, visent les actes qui aident le commerant tablir son activit, poursuivre son activit : location dun local commercial, emprunt. Ne sont pas commerciaux en soi, mais prsums commerciaux car visent le cadre du commerce. Enfin, Nebengeschfte. Actes qui ne sont pas forcment commerciaux, ici, va dpendre de lutilisation qui en est faite. Ex : achat dune voiture. La difficult de ce type dactes est quon ne sait pas forcement pour quelle raison acte a t pass, donc il peut y avoir des problmes pour savoir si acte civil ou commercial. Le droit allemand a facilit les choses puisque a prvu une prsomption de commercialit prvue par le HGB pour les actes passs par le commerant, 344 HGB : en cas de doute, actes passs par commerant sont rputs faits pour le commerce, pris dans le cadre de son commerce. Preuve repose sur celui qui conteste. Le 344 2 prvoit un cas particulier pour les reconnaissances de dette (Schuldschein) : prsume couvrir une dette commerciale. Commerant signe une reconnaissance de dettes, elle est prsume tre commerciale. Rgles diffrentes en fonction des parties. Diffrentes catgories dactes de commerce en fonction des parties : actes commerciaux et actes mixtes. On a les Einseitigesgeschfte. Actes mixtes. Une des parties nest pas commerant, ou alors deux commerants mais lun ne passe pas lacte pour son commerce. 345 HGB : le droit commercial va sappliquer aux deux parties, sauf rgle contraire. On considre que les rgles commerciales sont plus protectrices. Il y a des exceptions. Certains actes ne sont admis que pour des commerants : la Prokura par exemple. On a galement tout ce qui concerne le transport de marchandises (Frachtgeschft) : doit tre pass avec un transporteur voiturier, et cest forcment un commerant. Il y a quelque fois des rgles commerciales qui posent problmes pour certaines professions non commerciales, et notamment lorsquon a faire des professions librales. Exemple type : cas o profession librale qui est la limite du commercial. La jurisprudence considre que ce sont des quasi commerants. Ils ont presque les lments dune activit commerciale et un comportement quasiment proche de celui du commerant. Les rgles commerciales sappliqueront. Ces personnes sont appeles Kaufman nliche Personen (presque commerants). 73

2e type dacte : Zweiseitigesgeschfte ou Beiderseitigegeschft. Les deux parties sont commerantes et agissent pour lexercice de leur commerce. 354 1 HGB qui prsume que ces actes sont de caractre onreux.

B. Les rgles applicables aux actes de commerce


Rgles gnrales applicables tous les actes commerciaux. Ces rgles sont prvues dans le livre 4 HGB. Les usages et les clauses commerciales, problme du silence, droit de rtention, rgles concernant les intrts, 1. Les usages commerciaux et les clauses commerciales Suivant le 346 HGB ces usages sappliquent entre commerants, mais parfois aussi aux personnes civiles si elles taient face un commerant, sous certaines conditions. Ces usages jouent un rle trs important pour expliciter le sens de certains contrats commerciaux. Parmi ces contrats il faut penser aux clauses types. En effet elles sont rarement explicites. Ex : la Kassaklausel (clause suivant laquelle le paiement a lieu rception de la facture), la Ablagerklausel (signifie que le cout de lemballage est pay par lacqureur), la clause FOB (free on board / le vendeur doit livrer les marchandises bord ses frais, mais transport pay par lacqureur), et clause CIF (Cost insurance freight / le cout du transport, lassurance, le transport appartient au vendeur mais il choisit le transporteur). Clauses concernant le transport international de marchandises. Enfin, Hrteklausel (ou Hardship clause / clause concernant limprvision). Les usages jouent un rle important car clause sera rarement explicite, et on pense que pour cet acte tout le monde savait que les usages sappliquaient. Les usages peuvent servir donner un effet des faits qui normalement nen avaient pas : le silence par exemple. Enfin ils peuvent permettre de complter des contrats concernant des commerants, sorte dinterprtation de la volont des parties. On considre que si elles nont rien prcis, cest quelles voulaient appliquer lusage. Normalement ncessaire quil sagisse dun usage mais pas ncessaire que la personne ait ncessairement connaissance de lusage. Les principes de bonne foi dans les contrats vont pouvoir tre une limite. Si lun en a profit pour imposer sa volont lautre par exemple. Le 346 HGB ne vise que les actes entre commerants, mais la doctrine a largi tous ceux qui participent la vie commerciale.

2. Le silence comme dclaration de volont. En droit civil est neutre, na aucun effet. Principe nuancer en droit commercial, car cas particuliers. Article 362 HGB : quand un commerant doit excuter certains services, il doit se manifester rapidement. Situations dans lesquelles silence vaudra acceptation : La non rponse une offre de service, article 362. Conditions prcises : Il doit sagir dune offre qui mane dun commerant dont activit est une activit de services. Exemple un courtier ou un banquier. De plus cette offre doit tre faite dans le cadre de cette activit (pas au golf mais dans bureau). Loffre doit tre adresse une personne avec qui loffrant a des liens daffaire. Enfin, 74

loffre doit concerner des actes rentrant dans lactivit commerciale de ce destinataire. Commerant oblig dagir rapidement sinon il est cens avec accept loffre. Autrement dit le silence vaut acceptation.

Le silence concernant une confirmation crite pour un contrat oral. Notion de lettre de confirmation : Besttigungschreiben. Cas o document crit qui reprend ou confirme des conditions contractuelles discutes pralablement oralement. En Allemagne, pratique trs courante. Linconvnient est que le contenu nest pas forcment clair. Donc pratique est denvoyer une lettre de confirmation dans laquelle on explicite le contenu du contrat. Cette pratique est reconnue comme un usage commercial, et ensuite par la jurisprudence : dcision du Reichsgericht en 1903. Cette lettre a un but de confirmation, c'est--dire que cest un crit qui va simplement rappeler les conditions du contrat discutes oralement. Conditions pour considrer que labsence de rponse cette lettre signifie quon a accept ses dispositions : o Entre commerant que cette rgle sapplique en principe. Mais il suffit que le rcepteur soit commerant en pratique. o Doit se rfrer des ngociations commerciales antrieures qui ont abouti un contrat par oral. o Cet crit doit reprendre correctement les lments du contrat discut oralement. Il peut y avoir des diffrences de dtail, cela ne changera rien au contenu gnral. Important ce savoir si ce sont des dtails ou des points rellement importants pour les parties. Si dtails, on considrera que le rcepteur les a accepts. Si par contre points plus importants, il doit protester. o Lcrit doit avoir t envoy immdiatement aprs la ngociation. Il faut que les ngociations soient fraiches dans lesprit des parties.

La consquence de cette lettre est que lenvoyeur est protg car si le rcepteur ne rpond pas, cest quil y a acceptation. Une limite : la notion de bonne foi dans les contrats.

3. Les questions concernant le droit de rtention des commerants

Droit de rtention commercial : Kaufmnnische Zurckbehaltungsrecht. Protection du paiement des cranciers commerciaux. En effet, comme en droit franais le droit allemand considre que dans le domaine des affaires, impratifs de rapidit, donc on doit prendre des surets. Le HGB a prvu un droit de rtention dans 369 1. Ce droit est en fait une consquence de lexception dinexcution prvue au 273 1 BGB. Le commerant va pouvoir refuser de restituer le bien si lautre partie nexcute pas son paiement. Conditions : Crancier et dbiteur doivent tre tous les deux commerants. Ce droit de rtention ne joue que pour les biens meubles, corporels ou incorporels. Les biens viss doivent tre en la possession du crancier. Cette possession doit respecter des principes : o Il faut quelle soit intervenue dans le cadre de lactivit commerciale du commerant. o Il faut quelle ait t transfre avec laccord du dbiteur. Il faut que la crance soit chue (fllig). Il ny a pas dexigence de connexit. Il faut que la possession soit toujours entre les mains du crancier. Si a remis le bien un tiers et mme sil conserve un certain contrle sur le bien, ne suffira pas. Les consquences de ce droit sont entre les parties lapplication dun droit de gage. Vis--vis des tiers, les droits du crancier sont trs forts, sauf vis--vis de quelquun qui a un droit plus important, comme par exemple le propritaire. En cas de procdure collective, 51 3 du Insolvenz Ordnung admet lefficacit de ce droit, ce qui veut dire que ce crancier pourra tre pay sur le bien. Ce droit disparait dans trois types de circonstances : En cas de paiement de la crance En cas de perte de la possession du bien par le crancier 75

Lorsque le dbiteur fournit une autre garantie.

Il y a de nombreux cas dans lesquels il y a des droits de rtention spcifiques.

4. Les intrts Zinsen. Deux situations : prt (Darlehen), ou avance (Vorschsse) : la rgle du HGB est quil y a prsomption dintrt. A partir du moment o le paiement est en retard. Les intrts sont dus partir du moment o la crance est chue. Rgles diverses : par exemple celle suivant laquelle tout service rendu par un commerant un client est forcment rmunr, mme si aucune prcision en ce sens na t prvue dans le contrat, article 354 HGB. Et la personne qui acquiert de bonne foi des biens dans le commerce dun commerant est prsume les avoir acquis lgalement, 356 1 HGB.

2. Les contrats commerciaux, les contrats daffaires


Contrats qui sont les plus utiliss en droit des affaires. Mais ce sont des contrats qui sont diversement rglements. La majorit sont au dpart des contrats de droit civil qui peuvent avoir des rgles particulires si sont appliqus aux commerants. Dautres sries de contrat qui sont rglements par le Code civil, mais qui quelque fois ont une forme commerciale, pour une profession particulire.

A. Les rgles commerciales des contrats de droit commun


1. Le cautionnement commercial

Brgschaftsvertrag : contrat de cautionnement. Ce contrat est rglement par le CC, 765 et suivant BGB. Die Brge : la caution ; der Hauptschuldner : le dbiteur cautionn. La forme. En droit civil le contrat de cautionnement implique un crit formel, 766 BGB. Cet crit doit tre respect sous peine de nullit. On ne peut pas faire un cautionnement sous forme lectronique. En droit commercial, 350 HGB laisse les parties libres quant la forme, contrat peut tre oral ou crit. En revanche, il y a une condition : il faut que le cautionnement ait t donn dans le cadre de lactivit commerciale de lentreprise. Cette rgle ne concerne pas les cautionnements bancaires : obligation de passer des contrats crits. Sur le problme des exceptions opposables par la caution. En droit civil la rgle est que la caution peut faire valoir, contre le crancier qui lui rclame le paiement, le fait quil na pas dabord tent une excution force. 771 BGB. En droit commercial, application des rgles de la solidarit, 349 HGB : crancier peut choisir de sadresser au dbiteur principal ou la caution. Pour le reste les rgles du CC sont gnralement applicables. Contrat de cautionnement est un contrat accessoire, 767 BGB. Le cautionnement peut tre plus large que le contrat. Le cautionnement pourra par exemple couvrir le paiement et les frais annexes.

76

La caution a le droit de se faire rembourser, et ce droit est un droit lgal, et cest considr comme un transfert lgal de crance (Gesetzliche Forderungsbergang), 774 BGB. Il y a des rgles particulires pour certains types de cautionnement pas utiliss en droit civil mais en droit commercial : la garantie en premire demande : Brgschaft auf erstes Anfordern. Cas particulier dans lequel la caution payera ds que le crancier lui demandera, sans pouvoir arguer du fait que le contrat principal prsente un dfaut ou nest pas encore payable. A seulement des possibilits de recours aprs avoir pay. Trs utilis dans domaine international, et aussi dans domaine interne entre entreprises. Jurisprudence importante du BGH pour la protection des parties lorsque lune delles est une banque. Aussi rgles particulires pour les lettres dintention. 2. La vente commerciale

Handelskaufvertrag. Le droit du contrat de vente, mme en droit civil, a t revu en 2001. Est rglement principalement par CC, articles 433 et suivant BGB. Les rgles civiles sont applicables mme aux contrats entre commerants. Le HGB dfinit la vente commerciale dans article 373 HGB, o il exige quil y ait runion de deux conditions : Une des parties doit tre commerante. Le contrat doit viser des marchandises ou des valeurs mobilires. Rgles identiques pour lchange : Tauschvertrag. A lorigine, le CC ne visait que la vente de choses et de droits. Et la jurisprudence avait inclus dans le droit les crances. Mais problme pour certains biens tels que lnergie, les ides de pub, le software, la clientle des professions librales, les entreprises, le savoir faire. Difficile de les classer par rapport dfinition du code. Dsormais, on a rajout dans le CC, article 453 BGB les mots et tout autre objet . Concernant les obligations des parties, distinction vendeur et acqureur. Pour le vendeur, il a pour obligation celle de transfrer la chose vendue, article 433 1 BGB. Cas particulier : pour les cessions de droit ou de crance, on ne peut pas remettre matriellement la possession. Pour les droits, rgles particulires prvues dans larticle 453 1 en lien avec le 433 1 BGB. Veut dire en pratique quil faut remettre le bien, libre de tout vice. Elargissement des notions de mauvaise excution ou de vice. En effet, mauvaise livraison de la chose ntait pas un vice la base. Deux types de vice : vice de la chose (Sachmangel) et vice de droit (Rechtmangel). Le vice de la chose est prvu par larticle 434. Il y a un Rechtmangel. Dans ce cas, article 435 qui rgle cette question : tiers qui peut opposer des droits sur la chose. Les consquences des vices. Lacqureur qui se trouve face un bien vici a dans larticle 439 BGB le droit de choisir entre faire disparaitre le vice de la chose, par exemple par la rparation ou remplacement de la pice dfectueuse, ou faire livrer un bien non vici. Pour la rparation du vice, le vendeur a des protections : sil savre que le cout de rparation serait disproportionn par rapport la valeur du bien, il peut refuser. En ce qui concerne le remplacement du bien, le cout de la livraison est la charge du vendeur, et le vendeur peut exiger de lacqureur quil lui restitue le bien qui comportait le vice. 2e possibilit daction de lacqureur, qui en principe ninterviendra que si la premire ne marche pas : peut demander se retirer du contrat, 440 BGB. Ce droit ne fonctionne qu condition quil y ait eu chec dune des deux possibilits cites prcdemment. Mais exceptions. Par exemple, si le vendeur a refus dexcuter, pas ncessaire dattendre quil rpare la chose et acqureur pourra invoquer directement le droit 77

de se retirer du contrat, ou quand circonstances telles quil nest pas prfrable dattendre pour les parties, ou si la forme de rparation demande est impossible. Une autre possibilit pour lacqureur est de demander une rduction du prix, 441. Il y a une rgle : le prix sera calcul en fonction du prix qui existait avant le vice. La responsabilit du vendeur pourra tre exclue lorsque lacqureur connaissait le vice au moment du contrat, 442. Mme chose si le vice aurait pu tre connu facilement pour lacqureur si navait pas t ngligent. Exception : la vente aux enchres, 445. Rgles particulires. Sur les vices, la prescription des droits dactions de lacqureur est de 2 ans, 438 BGB. Il peut y avoir des obligations accessoires, mais ne sont pas codifies dans le CC. Peuvent tre dans les AGB. Leur inexcution entraine seulement une rectification mais pas de DI. Obligation pour lacqureur : payer le prix, 433 1 BGB. Et obligation de rceptionner la chose vendue.

Rgles particulires lorsque la vente est commerciale. Dans ce cas, le HGB ne rgle que deux questions : question du retard, et question des vices. En ce qui concerne le problme du retard, 3 articles qui traitent de cette question : 373 376 HGB. Le retard de lacqureur prendre livraison de la chose vendue entraine les consquences suivantes en droit commerciale : Le vendeur peut entreposer aux frais de lacqureur les marchandises en question. Si aprs mise en demeure lacqureur ne rpond pas, les marchandises sont vendues aux enchres. Retard du vendeur. Si le vendeur tarde livrer les marchandises, double principe larticle 376 : Livraison prvue une date fixe, dans ce cas en droit commercial lacqureur est prsum ne plus avoir intrt recevoir les marchandises. Si lacqureur veut garder les marchandises il doit indiquer au vendeur quil veut quand mme les recevoir. Le problme de la mise en demeure par lacqureur. Si veut mettre fin au contrat, il na pas mettre en demeure le vendeur au pralable, il peut dcider unilatralement de la fin du contrat immdiatement. Les vices de la chose vendue. Lorsque le contrat de vente a eu lieu entre deux commerants, 377 379 HGB, dispositions particulires. Lacqureur ne bnficie de la garantie du vendeur qu condition quil ait examin les marchandises ds rception et quil ait envoy directement une rclamation. Ne vaut pas pour le vice cach. Ne vaut pas non plus si le vendeur tait de mauvaise foi. En attendant que ces questions soient rgles, lacqureur a le droit de conserver les marchandises. En ce qui concerne vente de produits de consommation, rgles spciales : 474 479 BGB. 3. Le contrat dentreprise

Werkvertrag. Contrat trs utilis en droit des affaires, dans certains secteurs, 631 et suivant BGB. On peut le dfinir comme un contrat par lequel un entrepreneur sengage excuter un travail dtermin au profit dun donneur dordres (Besteller). Lobjet du contrat est un rsultat concret. Il peut sagir par exemple de la production dun bien prcis. Cela peut tre aussi de mener bien une tache spcifique. Ce contrat est synallagmatique. En ce qui concerne lentreprise son obligation est dexcuter le travail que lui a command son client dans les dlais, sans vice, et suivant les caractristiques demandes par le client. Lentrepreneur nest pas oblig dexcuter le travail lui-mme, il peut sous-traiter. En obligation accessoire, il a des obligations 78

telles que la surveillance des travaux, lvaluation des couts, la conservation du bien sil fait des travaux sur un bien prcis. Il y a des rgles concernant le cout de lexcution : demander un devis (Kostenvoranschlag), et il peut y avoir des problmes par rapport au paiement du prix du devis : si le cout de lexcution dpasse le prix prvu de plus de 20% lentrepreneur doit immdiatement prvenir son client lorsquaucun prix fixe na t prvu dans le devis. Du cot du donneur dordres, article 640 BGB. La principale obligation est lobligation de rception du bien. Cette rception est extrmement importante puisque cest partir de cette date que le client doit payer. Si ne paye pas les intrts commenceront courir. Cest partir de l que les risques de dtrioration de la chose passent au client, 644. Egalement, la prescription se calcule partir de la rception. En cas de rception sans rserve malgr la connaissance dun vice, lacqureur perd son action. Outre ces rgles, garanties prvues par le CC. Lentrepreneur a un droit de prtention comme garantie de paiement. Sur les vices, il y a application de rgles proches de celles de la vente, articles 633 639. Si un dlai avait t prvu pour excuter ou pour rparer un bien et quil na pas t respect, le client peut dcider de faire excuter les travaux par quelquun dautre, et dans ce cas, le supplment ventuel devra tre pay par lentreprise. Fin du contrat intervient quand le travail a t excut, remis temps sans dfaut, et quand prix pay. 649 prvoit que client peut mettre fin tout moment au contrat. Attnuation : si dj travaux effectus, lentreprise pourra se faire rembourser des couts. Contrats dentreprise spcifiques, notamment dans limmobilier. Rgles VOB : Verdingungsordnung fr Bauleistungen.

Contrats de service. Deux types rglements par le CC. Contrat de louage de services, Dienstvertrag. Contrat de base. Prvu dans le 651 et suivant BGB. La dfinition donne est que cest fournir un travail ou un service contre paiement, mais de manire indpendante. Il ne sagit pas dun contrat de travail. Par exemple, conseiller fiscal, avocat, vtrinaire, fournisseur daccs internet Une diffrence avec le contrat dentreprise : le travail doit tre excut par le cocontractant lui-mme. Lexcutant va se faire payer le service fourni. Texte qui prvoit que mme si pas inscrit dans le contrat, il a le droit de se faire payer la prestation quil a fournie. Il a des obligations principales et peut avoir des obligations accessoires : expliquer les prcautions qui doivent tre prises En cas de mauvaise excution on applique 280 BGB. Les services entrainent des obligations de moyen et non pas de rsultat. Il peut y avoir une rduction du prix payer voire sa suppression. Contrat de prestation de service, Geschftsbesorgungsvertrag. Contrat dintermdiaire en service. Cest un contrait spar du contrat de louage de services. Contrat qui concerne la gestion par un intermdiaire de la fortune ou des biens dun client. La particularit est que ce type de contrat nintervient que dans le domaine conomique et financier. Pourra tre un conseiller en investissement, le banquier, reprsentant de commerce, commissionnaire etc. Mais galement une agence de pub, de voyages Ce contrat est rglement au 675 CC. En rgle gnral dpendra du type de services, lois spciales. Le HGB rglemente certaines de ces professions, comme le commissionnaire et le reprsentant de commerce. En plus de cela, ce type de services est souvent coupl avec dautres services, comme le mandat, ou il peut y avoir en mme temps un contrat dentreprise ou de location de services. Contrat qui nest pas trs dvelopp dans le CC. 79

Cette personne va agir sur la base dun ordre dexcuter un service prcis, sorte de mandat payant. Et de son cot lintermdiaire va sengager excuter cette mission. Celui qui excute doit le faire avec diligence et en respectant les instructions de son client. Exceptionnellement il pourra ngliger les instructions de son client si cest dans son intrt quil prend une dcision. Lintermdiaire a comme droit de se faire payer le service rendu. Il a le droit de rclamer le remboursement de ses frais pour lexcution de sa mission, et il a le droit dexiger des ares, 669 BGB (Vorschusszahlung : paiement anticip). Il y a certains types de contrat dintermdiaire spcifiquement rglements par le HGB. Le virement ou la tenue dun compte sont aussi des contrats dintermdiaire mais spcifiquement rglements.

B. Les contrats de type purement commercial


Deux grandes sries de contrat qui sont concerns ici. Ce sont les contrats dintermdiaires comme contrat de prestation de services, et ceux lis au transport de marchandises ou dpt de marchandises. 1. Les contrats dintermdiaires

Fonctionnent sur la base du Geschftsbesorgungsvertrag ou sur la base du mandat. a. Le contrat de commission

Kommissionsvertrag. Il comporte une personne, le commissionnaire (Kommissionr) et une personne qui donne lordre (Kommittent). Ce contrat est dfini dans les 383 et suivant HGB. Le commissionnaire est un intermdiaire dans la vente et lachat de marchandises ou de valeurs mobilires qui agit pour son propre compte et pour sa propre responsabilit, la demande du commettant. Est diffrent du courtier qui est un simple intermdiaire qui met les personnes en relations, alors que le commissionnaire passe les contrats. Le code ne donne pas dlments importants sur la manire dont contrat doit tre excut. On retrouve dans article 384 le fait que le commissionnaire doit exercer sa mission avec la diligence dun commissionnaire prudent et en prenant en compte les intrts du commettant. Le commissionnaire doit informer rapidement le commettant en cas de problme. Et dune manire gnrale il doit rendre compte de sa mission, mais vis--vis des tiers avec qui il va contracter, le nom du client napparaitra pas. Un des intrts de lopration est la rmunration qui est fonde entre la diffrence de prix entre le prix dachat de la marchandise et le prix de revente. Variant de ce systme : Kommissionsagentenvertrag : contrat dagent commissionnaire, profession intermdiaire entre agent commercial qui reprsente une entreprise, et le commissionnaire. b. Le contrat de reprsentant de commerce, ou dagent commercial

Handelsvertreter. Contrat rglement par les 84 et suivant HGB. Indpendant qui reprsente une entreprise ou passe des contrats en son nom. Peut tre un Einfirmenvertreter (reprsentant dune seule entreprise) ou un Mehrfirmenvertreter (reprsentant multicartes). En fin de contrat ce reprsentant peut recevoir une indemnit pour la clientle quil a dveloppe. 80

c. Le contrat de courtier en marchandises

Handelsmaklervertrag. Courtier en marchandises. Il ne passe pas les contrats, il met seulement en relation les parties. Articles 93 et suivant HGB. Intermdiaire qui va rechercher des cocontractants pour le compte de son client. Il y a une autre diffrence avec le commissionnaire : Makler pas en relation permanente avec son client, relations pisodiques. Pour les agents immobiliers, il sont rglements par le CC, articles 652 et suivant BGB.

2. Les contrats de transport et de dpt de marchandises

a. Le contrat de transport de marchandises Frachvertrag. Ce contrat est rglement par les 407 et suivant HGB. Le transporteur est nimporte quel type de transporteur : route, rail, air. Pas ncessaire quil soit commerant au sens article 1er, mais doit avoir une entreprise. Trois parties dans ce contrat : Lexpditeur des marchandises : der Absender. Transporteur : Frachtfhrer. Le destinataire : der Empfnger. Les devoirs concernent le transporteur : doit soccuper du transport et de la livraison en respectant les ordres de lexpditeur, et en respectant les dates prvues par la livraison. Il doit traiter les marchandises soigneusement, ainsi que les documents qui peuvent les accompagner. Il y a parfois des rgles particulires lorsque le type de transport implique une organisation spcifique : par exemple les dmnagements. Article 441 HGB : prvoit que le transporteur a un droit de gage lgal sur les marchandises.

b. Contrat de commissionnaire de transport Speditionsvertrag. Ce contrat est rglement par les 353 et suivant HGB. Cest un intermdiaire qui se charge dorganiser le transport pour le compte dun expditeur de marchandises. Ce qui veut dire quen principe il va rechercher un transporteur. Mais comme le HGB, dans article 458, reconnait la possibilit dexercer les deux professions en mme temps, gnralement le commissionnaire va en mme temps transporter les marchandises. En tant que commissionnaire, il choisit lui-mme le type de transport, en fonction de la demande du client. Il doit aussi sassurer contre les dommages ventuellement causs aux marchandises de lexpditeur. Il doit prendre en compte les intrts de son client. Il a un droit de gage sur les marchandises, 464 HGB.

c. Contrat de dpt de marchandises Lagervertrag. Article 467 HGB. Contrat qui diffre du contrat de dpt du CC, lequel sappelle Verwahrungsvertrag (688 et suivant BGB). Le contrat commercial vise uniquement des marchandises, alors que le contrat de dpt du CC peut viser nimporte quoi. Et surtout, le contrat de dpt commercial est forcment titre onreux, alors que pas le cas du contrat du CC qui est par hypothse gratuit. Pas dquivalent en droit franais car marchandises dposes dans des magasins gnraux qui sont sous le contrle de ladministration. Profession moiti administrative. 81

Le responsable de lentrept, le Lagerhalter, a des obligations. Il doit assurer la bonne conservation des biens, il doit sassurer contre les risques de dommages aux biens, il doit restituer les biens la fin du contrat, et il doit tablir un titre de dpt : Lagerschein. Ce titre de dpt est trs important car sil est prvu quil est ngociable, on prvoira que cest un titre ordre (rcpiss-warrant en droit franais). Les droits de ce responsable dentrept : il dispose dun droit de gage sur les marchandises dposes, 375 HGB, et dans certains cas il peut vendre lui-mme les marchandises : 471 2, 373 HGB.

C. Les conditions gnrales daffaires (AGB)


Allgemeine Geschftsbedingungen. Sont un lment des contrats. Clauses types qui vont tre intgres automatiquement au contrat. Le problme est que cest une atteinte la libert contractuelle, car on a un partenaire en position de force et qui va imposer ses conditions par le biais de ces AGB. Ces clauses, en principe, peuvent tre modifies, ngocies. Le lgislateur allemand sest intress ces clauses en 1976 en les rglementant partiellement. En 2001, quand rforme du BGB, le lgislateur a dcid de les intgrer au CC. Dsormais aux 305 310 du BGB. Cette intgration sest accompagne dune rorganisation. a. Lapplication des AGB Articles 305 et suivant BGB prvoient trois conditions pour que sappliquent les rgles du CC : Il doit sagir de clauses pr formules applicables une grande varit de contrats. Clauses pr formules. Donnes lectroniques, ou clauses crites la main. Elles doivent tre formules lavance. Elles peuvent tre sur un document part, dans un contrat crit, dans un formulaire. Elles sont pr formules pour une grande varit de contrat : donc on la rdige dans la perspective quelles sappliqueront un grand nombre de contrats. A partir du moment ou ngociations, ce nest plus une AGB. Conditions gnrales doivent avoir t fixes unilatralement par lune des parties. Autrement dit il faut que cette partie ait tabli les clauses et exig quelles fassent parties du contrat. Si simplement proposition de clause qui est discute, ce nest pas une AGB. La preuve que lon est dans la situation des AGB pse sur celui qui rclame la protection du code. Mais quelques attnuations ce principe : o Prsomption que les clauses pr imprimes ou introduites dans plusieurs contrats sont des AGM. Prsomption simple. o 310 3 prvoit des rgles spciales pour les consommateurs. Pour ce type de contrat, les AGB sont prsumes avoir t tablies par lentreprise, et ce quelle que soit la manire dont elles ont t rdiges. Exception : le cas o le consommateur lui-mme aurait introduit une clause. Mais mme dans ce cas l, lentreprise de prouver que le consommateur a introduit cette clause. Les clauses ne doivent pas concerner certains domaines. En effet les AGB ne sappliquent pas en droit de la famille, doit des successions, droit des socits. Elles peuvent sappliquer de manire restreinte en droit du travail. Par exemple pas possible dans les accords concernant les tarifs. En revanche, elles peuvent sappliquer non seulement aux contrats, mais galement aux actes de droit des biens.

b. Lintgration de ces clauses au contrat

82

Intgration : Einbeziehung. Les principes de cette intgration sont prvus dans le 305 al 2 et 3 du BGB. Il faut quil y ait des conditions respectes pour quintgration soit complte, et possible problme dinterprtation de ces AGB. Conditions : Il faut que le contrat contienne une rfrence expresse aux AGB. Il suffit quil y ait un contrat dans lequel affichage quand contrats qui concernent un certain nombre de personnes. Pour les contrats par tlphone, il faut quil y ait une rfrence expresse, mme si elle est orale. Cette rfrence suppose que les AGB aient t fournies avant la conclusion du contrat. Si fournies la livraison ne feront pas partie du contrat, mais possible que le cocontractant accepte quand mme de les appliquer (il faudra un accord spcial). Le cocontractant doit avoir eu la possibilit den prendre connaissance. On prsuppose quil est daccord. o Soit le cocontractant qui impose les clauses doit les remettre lautre partie, soit doivent tre affiches pour que lautre puisse les lire. o Contrat par correspondance. Dans ce cas, il faut que les clauses soient envoyes avec loffre ou le catalogue. o Si contrat par Internet, il suffit quil soit possible au client de les copier. o Suivant le CC, il est possible lorsque relations daffaires suivies de prvoir un accord cadre dans lequel seront intgres les AGB. Elles vaudront ensuite pour tous les contrats venir.

Si on se trouve dans ces conditions, le cocontractant est suppos avoir eu connaissance des AGB. Exceptions o dans certains cas il est exig que lautre partie ait eu la possibilit vritable de les consulter. Par exemple pour contrat de travail ou contrats passs avec une personne publique ou une entreprise publique. Il y a aussi des rgles spciales pour les transports et pour les envois par la Poste. Question de savoir comment se fait interprtation des AGB. Se fait selon des principes qui sont ceux de linterprtation des lois et non pas des contrats. En effet selon 133 BGB, AGB sont interprtes de faon objective par rapport un client moyen, et non pas par rapport ce que les parties ont voulu. Les accords individuels ngocis lemportent sur les AGB. La non validit dune clause en principe nimplique pas la non validit du contrat. Exception larticle 306 al 3 : cas dans lequel la suppression de la clause serait trop dure pour lune des parties. Rgles spciales pour les clauses surprises. 305 c al 1er. Le principe est quelles ne font pas parties du contrat. Cest une clause inhabituelle de lenvironnement du contrat, clause laquelle lautre partie ne peut pas sattendre.

c. Le contrle du contenu de ces clauses

Suivant le 307 du BGB un tel contrle intervient lorsque certaines clauses ne respectent pas les principes suivants. *Le principe de transparence. Suivant 307 al 1er, une clause est sans effet si elle nest pas claire et comprhensible. Cette possibilit tait dj existante dans la jurisprudence. Intervention du juge lorsquil y a un dsavantage dmesur pour lune des parties. *Catalogue des clauses interdites. 83

309 BGB. Si une clause va lencontre de cette rgle, elle est automatiquement non applicable. Interdictions qui visent protger le consommateur. Exemples : linterdiction de prvoir une fixation forfaitaire des DI, linterdiction dexclure sa responsabilit pour les dommages corporels, linterdiction de rduire les obligations dune partie en cas datteinte ses devoirs lis au 280 BGB (excution du contrat). Le 308 prvoit une autre circonstance : liste de cas dans lesquels il y a une libert dapprciation du juge en fonction des circonstances. Va tenir compte de limpact que pourrait avoir la nullit de la clause sur lquilibre du contrat. Clauses concernant les dtails de lexcution du contrat : les dlais, rsiliation sans motif prcis, versement de sommes exagres en cas de rsiliation du contrat. Tribunal va apprcier si sont justifies ou pas. Clause gnrale dinterdiction, 307 al 1 et 2 : clause qui a pour but de permettre au juge de sanctionner des clauses qui pourraient apparaitre lusage et pas dans les clauses indiques. CC prvoit que les AGB qui dsavantageraient de manire dmesure le cocontractant de lutilisateur de ces conditions sont inefficaces. Avantage dmesur : unangemessene Benachterligung. La loi ne prcise pas quil faut que ce soit un avantage important, seulement dsavantage dmesur de lun par rapport lautre.

SECTION 2 : LES TROUBLES DE LA VIE DES AFFAIRES 1. Les atteintes la concurrence


Cette perturbation va entrainer un prjudice ventuel pour le commerant victime de latteinte la concurrence, mais aussi pour le client, consommateur, et peut tre pour tout le secteur de lactivit. Deux types datteinte la concurrence.

A. Les restrictions de la concurrence


Wettbewerbsbeschrnkungen. Rglementes par la GWB. Cette loi date du 26 aout 1998. Modifie notamment en mai 2004 et juillet 2005. Dernire loi a tenu compte des volutions europennes, et a supprim la dclaration des ententes. Cette loi contient des dispositions qui interdisent certains accords : interdiction des ententes, prvoit la sanction des abus de position dominante. Elle organise un contrle des concentrations dentreprise, et elle tablit un certain nombre dautorits de la concurrence. 1. Linterdiction des ententes

Kartellverbot. Interdit des accords pouvant porter atteinte la concurrence en la restreignant ou en la faussant. Ces ententes sont nulles. Il y a un certain nombre dexceptions. Certaines ententes sont autorises dans les 2 7 de la loi lorsque par exemple ce sont des accords qui portent sur les normes, sur la spcialisation ou la rationalisation des produits ou lorsquil y a cration de centrales dachat. Dune faon gnrale toutes les ententes qui ont pour objet damliorer les produits et les services. Depuis 2005 plus ncessaire de dclarer ces ententes, sont sanctionnes posteriori si atteinte la concurrence. En cas de non respect de la loi, les autorits de la concurrence (Bundeskartellamt) peuvent prendre des mesures ncessaires pour y mettre fin ou pour les sanctionner, 32 de la loi. Va se faire partir de 84

lvolution des prix, des circonstances qui entourent les contrats. Autorits de la concurrence pourront mener une enqute et vrifier sil ny a pas ce type datteintes. En outre les victimes de latteinte peuvent demander que le tribunal fasse cesser ces comportements, ou encore DI. Dsormais les associations de dfense des intrts professionnels de la concurrence peuvent reprsenter ces victimes et demander au tribunal dintervenir. 2. Les abus de position dominante

Abus de position dominante. Missbrauch einer Marktbeherrschenden Stellung (ou Marktbeherrschung). La loi les interdit, c'est--dire les entreprises qui ne laissent plus de place la concurrence, 19. Ou encore les entreprises qui creraient une discrimination au dtriment dautres entreprises, 20, ou encore celles qui empcheraient dautres entreprises dexercer leur activit. Exceptions dans certains domaines. Les sanctions sont les mmes que pour les ententes.

3. Contrle des concentrations

Contrle des concentrations. Zusammenschlusskontrolle (autrefois Fusionskontrolle). Prvu par les 35 et 36 de la GWB. Les entreprises concernes sont les entreprises dont le chiffre daffaire dpasse 500 millions d lorsque ce sont des multinationales, et si entreprises purement allemandes, celles dont le chiffre daffaire dpasse 25 millions d. Ces entreprises doivent demander lautorisation du Bundeskartellamt avant de se rapprocher, ds que cela aboutira une domination du march. Le sens du mot concentration est nonc dans la loi : dans 37 sont vises toutes les acquisitions de totalit ou dune partie importante du patrimoine de lautre entreprise. Donc vise aussi les cessions dactif. Ou lacquisition du contrle dune ou plusieurs entreprises, de 25% des droits de vote jusqu 50% du capital. La loi vise aussi lacquisition du contrle par lintermdiaire daccords entre entreprises. Rgles spciales pour les banques et les assurances. On a conserv la rgle de la dclaration : obligation de dclaration au BKA, 39, qui organise les conditions de cette dclaration. Dans ce , il y a une liste des dtails que les entreprises concernes doivent indiquer : nom entreprise, chiffre daffaire, part de march Et les modalits du rapprochement envisag. Cette dclaration doit avoir lieu dans le dlai dun mois aprs quon ait tabli le projet, et le BKA doit donner sa rponse dans les 4 mois, si ne le fait pas est prsum avoir accept. En cas de refus les entreprises ne peuvent pas fusionner, sous peine de nullit de leur dcision, 41. Exceptions qui dpendent du ministre de lconomie, qui peut exceptionnellement autoriser des entreprises fusionner. Rglement de 2004 : pour les entreprises dont chiffre daffaire mondial est suprieur 3 milliards d, sont soumises exclusivement au contrle des autorits europennes. Autorits dans les Lnder et autorits fdrales. Les autorits dans les Lnder ont un rle effac lheure actuelle. Elles ont surtout un rle au niveau des enqutes car le BKA va leur confier lenqute. Les autorits au niveau fdral. Ce sont le BKA et la Commission des monopoles (Monopolkommission). Le plus important est le BKA. Cest une AAI sous la tutelle du ministre fdral du commerce. Son sige se situe Bonn. Autorit organise par le ministre du commerce, et a diffrents dpartements, dont le dpartement des dcisions (Schlussabteilung). Comporte un prsident et des assesseurs nomms vie, et ont un niveau de juge ou de haut fonctionnaire. Sont soumis une incompatibilit avec la gestion dune entreprise.

85

Le BKA peut mener toutes les enqutes et rechercher toutes les preuves dont il a besoin, il peut procder des saisies de preuves (Beschlagnahme) utiles son enqute. Il peut exiger des informations des entreprises ou des groupements concerns. Et si les autorits des Lnder ont dj commenc une enqute, le BKA a priorit sur elles. Ces rgles valent pour les atteintes la loi allemande et la lgislation europennes sur les concentrations, partir du moment o il sagit de faits perptrs en Allemagne. La GWB a renforc les pouvoirs du BKA pour la collaboration avec lUE. Tous les deux ans, il doit faire un rapport sur ses activits remis au gouvernement et transmis au Bundestag. Sil y a une plainte contre le BKA, la plainte a lieu devant le Oberlandesgericht du sige du BKA (Cologne). La Commission des monopoles. A un rle relativement effac. Prvue par le 44 de la loi. A un rle principalement de statistiques. Commission compose de 5 membres nomms par le Prsident fdral pour 4 ans, et sont rpartis entre des membres reprsentants diffrents secteurs dactivit, et doivent avoir des connaissances dans lconomie politique, technologique Ce rapport est remis au gouvernement et publi, et elle a le droit dexiger toutes les informations ncessaires de toutes les autorits qui interviennent dans le droit de la concurrence.

B. La protection contre la concurrence dloyale


Pendant longtemps, aucune loi. Depuis 2004 que loi qui rgle ces problmes. Concurrence dloyale : unlautere Wettbewerb. Traditionnellement la jurisprudence sanctionnait des entreprises qui commettaient des actes de concurrence dloyale par le biais de la notion de bonnes murs. Mais linconvnient de ceci est que cela a entrain une situation du cas par cas, et le type de solution du litige tait uniquement les DI. Loi est intervenue : la UWG. La loi comporte 5 chapitres : 1 : Principes gnraux, 2 : droit dagir et les suites juridiques de laction, 3 : les procdures, 4 : les sanctions pnales, 5 : les dispositions diverses. La loi nouvelle tablit des principes gnraux. Elargit les objectifs en disant que but de la loi est de protger les concurrents, mais aussi les consommateurs et lintrt public. Elle tablit un principe, dans le 3, et elle tablit des exemples de comportements illicites. Le principe est que les comportements de concurrence dloyale, qui ont pour but de porter atteinte la concurrence de faon significative, au dtriment dun concurrent, dun consommateur ou dautres participants au march, sont illicites. On na plus besoin de se rfrer la notion de bonnes murs pour sanctionner les atteintes au droit de la concurrence. Au niveau des situations couvertes, pas de grands changements. La jurisprudence antrieure est toujours valable. Avait exclu certaines situations : les comportements dloyaux dans le cadre purement priv, y compris au sein dune entreprise, mme chose pour les comportements dloyaux dans un cadre public. Il faut que lentreprise qui va avoir ces comportements ait une volont dentrer sur le march concurrentiel. Ce qui veut dire que si le but nest pas de faire concurrence, mais but neutre, ces sanctions ne sont pas applicables. Par exemple une association de consommateurs qui fait des tests na pas comme but de porter atteinte certaines entreprises mais de renseigner les consommateurs. Une autre limite : le problme de la libert dinformation des mdias, qui ont le droit de donner une information publique, une opinion sur des entreprises, condition quils ne fassent pas volontairement une discrimination entre les entreprises. Ce texte vise uniquement les atteintes de faon significative la concurrence. En ralit cest une application de la jurisprudence qui ne retenait pas les atteintes ayant un effet ngligeable.

86

Il y aussi dans la loi de 2004 des comportements illicites qui sont codifis. Ces comportements sont viss dans les 4 7 de la loi. Dans le 4, srie de 11 comportements qui sont sanctionns comme tant des comportements de concurrence dloyale. Certains de ces comportements sont formuls sous la forme dun principe, et pour dautres on explique concrtement le type de comportement. Dans les principes, le n1 interdit dinfluer de faon exagre sur la libert de dcision du consommateur. 2e exemple, n10 qui interdit les restrictions de la concurrence visant expressment un concurrent. Exemple de cas concrets, n2 sanctionne les personnes qui utilisent linexprience des adolescents, ou encore la crdulit et la peur ou les difficults dun consommateur. Lutilisation du gout du jeu sans prciser les conditions. Il faut prciser les conditions de la participation, et prciser quand participation au concours suppose lacquisition dun bien. Le dnigrement des produits dun concurrent. Lexercice illgal dune activit rglemente. Certains types de comportement, tant particuliers, et autrefois couverts par une loi spciale ont t mis dans un autre article : le 5 vise la publicit mensongre (irrefhrende Werbung). Cette disposition correspond une ancienne loi. Dsormais nest plus quun exemple de concurrence dloyale. La dfinition est reprise de la directive de 1984 sur la publicit mensongre. Agit de manire dloyale toute personne qui fait de la publicit mensongre . Pour la pub comparative (Vergleichende Werbung), 6. Il faut que la publicit concerne cumulativement : des produits comparables, dcrive de faon objective les qualits techniques du produit, donne le nom exact des produits et des marques viss. La publicit qui suit ces rgles peut utiliser cette notion. Cas particulier : produit serait prsent comme une imitation alors que cest un produit de marque. 7 est la partie la plus moderne de la rforme. A prvu une rgle gnrale qui vise permettre aux entreprises de faire face de nouveaux types de concurrence dloyale qui pourraient apparaitre : vise le harclement draisonnable dun participant au march. Fait dutiliser les moyens modernes de communication pour empcher une entreprise dexercer son activit. Le principe est que toutes ces oprations ne peuvent avoir lieu quavec laccord du destinataire. Cependant la loi fait une exception lorsquon a faire une entreprise qui dans le cadre de la vente de ses produits avait demand une adresse e-mail et quon lui a donn. Dans ce cas la publicit directe pour ce produit est permise. Les sanctions. Sanctions classiques : les DI, 826. Possibilit de demander une injonction pour faire cesser le comportement. En plus de ces possibilits, nouveau type de sanction qui a t introduit : Gewinnabschpfung : la restitution des profits raliss grce la taxe. Cette nouvelle sanction vise les cas de comportement dloyal et vise lobtention de profits. Cas o ce comportement a concern de nombreuses entreprises ou de nombreuses personnes : loi prvoit que le calcul des indemnits sera fait sur la base des profits qui seront verss lEtat, qui pourra reverser largent certaines victimes selon certaines conditions. Sanctions pnales qui sont prvues pour les comportements les plus graves : 16 : publicit illgale, 17 : rvlation de secrets daffaire ou secrets dentreprise, 18 : le dtournement de documents tels que les dessins, modles, recettes Mise en uvre de ces sanctions. En ce qui concerne les affaires civiles, le droit dagir appartient la victime, 8 3. La loi a ajout les associations de consommateurs ou les associations de participants la vie conomique. Mais elle a galement ajout les chambres de commerce et les chambres de mtiers. Dans le but dallger les procdures, elle a codifi une pratique courante de mise en demeure (Abmahnung) du responsable du comportement. Intrt de la loi est que comme procdure codifie, si avertissement justifi, la victime pourra rcuprer les frais engags dans le cadre de cette mise en demeure.

87

Dans 15 la loi a reconnu les procdures de mdiation (Einigungsstellen) organises par les chambres de commerce. Si rien ne marche, le tribunal comptent est le Landgericht.

2. Les procdures dinsolvabilit


Insolvenzverfahren. Le rgime des procdures collectives a t revu par ordonnance de 1994 : Insolvenzordnung. 5 octobre 1994. Entre en application quen 1999. La nouvelle loi na pas chang la base. La rforme rcente date de 2011 : das Gesetz zur Erleichterung des Sanierung von Unternehmen, ESUG. Loi en vigueur depuis le 1er mars 2012. Les reproches faits lancienne lgislation taient le manque de transparence et de flexibilit. Extrmement difficile un crancier de prdire quel allait tre le sort de sa situation. Le but tait pratiquement uniquement linsatisfaction des cranciers. Notamment la loi ne prvoyait aucune procdure de prvention. La loi nouvelle a introduit une procdure pralable qui est intitule le parapluie (bouclier) de protection : Schutzschirmverfahren. Cette procdure est introduite dans le Insolvenzordnung 270b. Suivant cette procdure un dbiteur surendett ou menac dinsolvabilit imminente peut sadresser au tribunal pour demander ouverture dune procdure collective en conservant la gestion, et sans dessaisissement. En revanche il y a arrt des poursuites individuelles. Le but de cette demande est davoir avec le tribunal un dlai qui ne peut pas dpasser 3 mois, pour prparer un plan. La Cour est oblige daccder sa demande sil nest pas encore insolvable. Et si un redressement ne parait pas insurmontable. Le dbiteur doit amener devant le tribunal une attestation dexpert certifiant quil nest pas insolvable, et quil semble possible de redresser lentreprise. Si ces conditions sont runies, le tribunal doit accepter la demande et nommer un administrateur charg de le surveiller. Le dbiteur peut choisir ladministrateur. Sauf sil est inapte et si cest la personne qui a fourni lattestation. Lide est de permettre la possibilit de prparer un plan avec les cranciers principaux. Fin de la procdure : les cranciers peuvent demander la fin de la procdure. Le dlai nest pas respect. Dans ces conditions le tribunal doit se prononcer sur la procdure habituelle. Si en revanche un plan a t propos, la question de lapprobation du plan se fera selon conditions de la procdure dinsolvabilit habituelle. Dans une procdure normale dinsolvabilit.

A. Les conditions douverture de la procdure


Les conditions tenant au dbiteur Les personnes vises sont dabord les personnes physiques ou les entreprises, les socits commerciales personnes morales, les socits commerciales sans personnalit morale, les associations avec et sans personnalit morale, les successions (315).

Conditions quant la situation de fait. Le surendettement, berschuldung. 19. Cette notion ne vaut que pour les personnes morales. Loi vise les situations dans lesquelles le patrimoine social, sil tait estim pour tre liquid, ne permettrait pas de 88

couvrir les dettes existantes. Catgorie ne peut sappliquer que si cest la socit qui demande elle-mme la procdure. Cessation des paiements, zahlungsfhigkeit. 17. Arrt de la trsorerie : une entreprise ne peut plus de faon durable faire face ses paiements. Drohende Zahlungsunfhigkeit : incapacit imminente de payer. Pour le moment entreprise peut payer, mais clair que dans un dlai bref ne pourra plus.

Demandeur. Diffrence entre droit allemand et droit franais car en droit allemand forcment dbiteur ou crancier qui demande ouverture de la procdure. Article 13 Insolvenz Ordnung. Exception pour le cas particulier du bouclier de protection : si chec, le tribunal pourra automatiquement ouvrir la procdure. Pour le dbiteur il faut distinguer les socits de capitaux, personnes morales, des autres dbiteurs. Dirigeants ont lobligation de demander ouverture de la procdure dans les 3 semaines de la dcouverte que lentreprise remplit les critres. Pour ces dirigeants, sils ne le font pas, peuvent tre condamns payer les frais de la procdure ou pour responsabilit du fait que la socit a subi un prjudice par la suite. Pour les autres dbiteurs, il ny a pas dobligation de dclaration avec un dlai prcis, sauf une seule exception : pour la GmbH & Co KG. En ce qui concerne les cranciers, ils ne peuvent sadresser au tribunal qu condition quils aient un intrt lgitime. Il faut galement quils tablissent que lentreprise se trouve dans une des situations qui sont un cas douverture de la procdure. En rgle gnral, critre de la cessation de paiement qui leur permettra dintervenir. Rle du tribunal. Le lgislateur a voulu ne pas donner cette procdure nimporte quel tribunal : Amtsgericht qui est dans le ressort du Landgericht. Celui o le dbiteur a son domicile ou celui o lentreprise a son sige ou son activit principale. Le rle du tribunal est trs limit. Il a un rle dans cette partie pralable et la fin, mais pas rle gnral de suivi de la procdure. Pas juge charg de suivre la procdure. Procdure entre les mains des cranciers car procdure de rglement. Le tribunal va avoir un rle au niveau de louverture, il devra vrifier si on est dans un des cas prvus par la loi, il devra prendre des mesures ventuelles pour sauvegarder lentreprise, il nomme ladministrateur judiciaire (Insolvenzverwalter). Il va prciser le dlai pour que les cranciers puissent dclarer leurs crances. Enfin il va fixer la date de la 1re assemble des cranciers (Glabigerversammlung), qui doit se tenir dans un dlai entre 6 semaines et 3 mois aprs louverture de la procdure. Remarques. Cas dans lequel le tribunal doit refuser louverture de la procdure : lorsquil dcouvre quil est clair que le patrimoine, donc lactif de lentreprise, ne permettra mme pas de couvrir les frais de la procdure. Dans ce cas les cranciers peuvent toujours essayer de se faire payer, mais par les procdures habituelles. Cas particulier. Le tribunal sera quand mme oblig douvrir la procdure malgr cette circonstance si un crancier propose davancer les frais de la procdure. Dans le cas o ce crancier pense quil y a de largent qui peut tre rcupr quelque part : il estime que les dirigeants sont responsables, et question des nullits de la priode suspecte. Il y a dans la nouvelle loi un renforcement des droits des cranciers ce stade. Dans cette priode prparatoire, le tribunal dsormais va avoir tenir compte dun comit provisoire des cranciers. Provisoire parce que cest le tribunal qui dsigne ses membres, alors que quand AG des cranciers, ils dsignent les membres dfinitifs. Le tribunal doit les nommer en fonction des diffrentes catgories de cranciers (salari, 89

fournisseur). Cette nomination est obligatoire dans certains cas. Suivant le 22 du Ins. O. cette nomination est obligatoire dans les entreprises dune certaine importance. Correspond environ 10% des entreprise en Allemagne. Pour les autres la nomination est facultative. Le tribunal peut refuser cette nomination uniquement dans deux cas, et il doit motiver sa dcision : soit lorsquil y a cessation totale de lactivit de lentreprise, ou encore pour des raisons dopportunit. Ce comit va jouer un rle dans la slection de ladministrateur judiciaire car peut tablir les critres selon lesquels administrateur sera slectionn. Cas particulier : si le comit unanimement dcide de nommer quelquun de prcis, le juge va tre oblig den tenir compte. Auparavant, comme pas dintervention des cranciers, quand 1re AG des cranciers, ils remettaient en cause la partie pralable de la procdure. Source de complications.

B. Le droulement de la procdure
Deux problmes : le rle des cranciers, et la situation de lentreprise pendant cette priode.

1. Le rle des cranciers

Les cranciers ont un rle prpondrant. Deux aspects prciser. a. Rle de lassemble Elle va prendre toutes les dcisions essentielles lentreprise. Il peut y avoir plusieurs assembles, en gnral au moins 2. Cest elle qui dcide du sort de lentreprise. Dcide si continuation, liquidation etc. Elle nomme le comit des cranciers, elle peut reprendre le mme que le tribunal ou changer ses membres. Comit dfinitif. Dcisions prises la majorit, mais circonstances o majorits en tenant compte de limportance des crances, nombre des personnes b. Droits et obligations des cranciers Deux types de cranciers : cranciers antrieurs louverture de la procdure (Insolvenzglabiger), et cranciers postrieurs la procdure. Pour les cranciers antrieures, pas de protection particulire, vont tre obligs de dclarer leur crance au tribunal. Anmeldung von Forderungen. Ils sont soumis la suspension des poursuites partir du jour douverture. Dsormais les cranciers ne peuvent obtenir leur paiement que par lintermdiaire de cette procdure de dclaration. Les crances vont tre examines par ladministrateur, qui va ensuite rpartir les crances. Si contestation, peuvent contester devant le tribunal. Les cranciers titulaires de surets en principe ne participent pas la procdure. Ils ont le droit de faire saisir le bien et de faire excuter la crance. Exception : ladministrateur, sil constate quil y a ncessit de conserver un des biens pour permettre lentreprise de continuer, il pourra demander au tribunal 90

de bloquer le droit dagir du crancier, et il devra en change donner des garanties au crancier pour lui permettre dtre pay autrement. Pour les cranciers postrieurs louverture de la procdure (Masseglabiger). Masse qui doit servir payer les cranciers : cranciers qui continuent travailler avec lentreprise, risque pour eux, sils continuent ne vont rien avoir du tout. Donc ils ont des avantages particuliers, ils passent avant les autres cranciers. Avec une limite : jour o dcision finale, cest termin, valable pour tous les cranciers qui ont particip la procdure. Cranciers de la masse des biens, et non pas cranciers de la procdure (comme les cranciers antrieurs). 2. Situation de lentreprise En droit franais on appelle cette priode la priode dobservation, parce que priode pendant laquelle on cherche toutes les donnes ncessaires pour lavenir de lentreprise. Situation provisoire, donc lentreprise va pouvoir continuer fonctionner. Rle de ladministrateur. Il peut y avoir deux solutions : soit administrateur qui va grer lentreprise, soit les dirigeants de lentreprise qui continuent grer mais avec un certain contrle. Changements dans la nouvelle loi. Dans ancienne loi, est prvue la possibilit que le dbiteur puisse continuer grer lentreprise. La nouvelle loi renforce la possibilit pour le dbiteur de grer son entreprise : gestion directe (Eigenverwaltung). Cette gestion par le dbiteur doit tre demande par le dbiteur lui-mme, article 225 a Ins. O. Avant le tribunal tait libre de faire ce quil voulait, et dsormais le tribunal doit leur donner son autorisation, sauf si circonstances de nature porter prjudice aux cranciers. Et dans sa dcision de rejet le tribunal doit expliquer quelles sont ces circonstances. Exemple le plus vident : cas o le dbiteur a commis des fraudes, malversations. Dans le cas o gestion directe, ladministrateur ne sera nomm que pour surveiller le dbiteur. La nouvelle loi a quand mme prvu des protections pour les cranciers. Ladministrateur est celui qui va examiner la situation conomique de lentreprise, et il va surveiller les dpenses du dbiteur. Si le dbiteur veut souscrire des dettes qui ne font pas partie des dpenses courantes, il faudra laccord de ladministrateur. En outre ladministrateur peut empcher certains actes risqus ou les signaler lassemble des cranciers. Lorsque le tribunal va dcider de confrer cette possibilit de gestion directe au dbiteur il devra avoir entendu le comit des cranciers. Si le comit des cranciers unanimement approuve cette gestion, prsomption que pas de circonstance de nature porter prjudice aux cranciers. Le tribunal est oblig de nommer le dbiteur comme gestionnaire de son entreprise. A linverse si une fois que lassemble des cranciers a t runie, celle-ci dcide une double majorit des cranciers et en montant des crances quon ne doit pas maintenir ce type de gestion, dans ce cas le tribunal devra mettre fin la gestion directe par le dbiteur. La rgle va tre dsormais la gestion par le dbiteur, alors quavant, gestion par un administrateur. En ce qui concerne le dbiteur, pendant cette priode, il est dessaisi de ses droits sur le patrimoine. Le dbiteur par exemple ne peut pas vendre lui mme les biens de lentreprise. Ladministrateur qui dcouvre des actes suspects va pouvoir annuler des actes ayant eu lieu durant la priode suspecte (priode antrieure louverture de la procdure), procdure de Insolvenzanfechtung (nullit de la priode suspecte), articles 129 et suivant du Ins. O. La dure de la priode suspecte est de 3 mois en remontant en arrire. 91

Question des contrats en cours. Si on met fin tous les contrats au moment date douverture, on peut liquider lentreprise. Contrats de travail. Rgle est quils sont normalement continus, 123 Ins. O. Deux exceptions : on peut mettre fin au contrat de travail avec un pravis de 3 mois, et plans de liquidation conomique (Sozialplan), et dans ce cas l il peut y avoir licenciement global dune partie des salaris, et il faudra laccord du comit dentreprise. Si contestation, a lieu devant le Landarbeitgericht. Quant aux salaires, pour situation aprs ouverture de la procdure, les cranciers postrieurs devront tre pays en priorit. Pour les crances de salaire antrieures la procdure, doivent dclarer leur crance la procdure. Une partie de cette crance est paye par linspection du travail, environ les 3 derniers mois de salaires. Relve du Sozialgesetzbuch, SGB, articles 3 183 et suivant. Pour les autres cranciers, administrateur qui dcide ou non de continuer le contrat. Le cocontractant a le droit de demander ladministrateur de se dcider, pour avoir une dcision rapide, et sil ne reoit aucune rponse on prsume que le contrat est termin. Exceptions pour des contrats spcifiques : bail de limmeuble et pour clause de rserve de proprit.

C. Les solutions de la procdure


Distinction selon le type de dcision adopt.

1. Le redressement par la continuation Par hypothse, quelle que soit la dcision qui est prise, ladministrateur devra continuer lentreprise pendant la priode qui va jusqu la dcision cranciers : 1re assemble des cranciers. A cette 1re assemble on verra si on dcide de continuer ou si il est clair quaucune chance de faire un plan. Le plan, Insolvenzplan, peut tre tabli soit par le dbiteur avec ladministrateur, soit par ladministrateur tout seul. Les questions sur ce plan sont rgles dans les articles 218 et suivant du Ins. O. Il y a une partie qui va dcrire les mesures envisages et une partie constitutive, c'est--dire qui prcise les droits exacts de chaque crancier. En principe, les cranciers titulaires de surets ne sont pas inclus dans cette procdure, mais certains cas o ils peuvent tre inclus si meilleure solution pour faire fonctionner le plan. En effet, pour faciliter lacceptation du plan, il est prvu que si dans le plan il est prvu que les cranciers titulaires de suret peuvent tre inclus, et si majorit des dcisions des cranciers en ce sens, on peut prvoir que ces cranciers titulaires de surets pourront tre concerns. On peut prvoir que les cranciers seront obligs de convertir leur dette en droits de participation au capital, en droits sociaux. Le but est dintresser les cranciers lentreprise, et donc quils sintressent au redressement. Dcision dacceptation du plan. Assemble de cranciers qui va dcider daccepter ou non dcision propose par ladministrateur et le dbiteur ou par ladministrateur seul. Vote compliqu, cranciers sont regroups par catgories de crances. Pour chaque catgorie il faudra un vote. Ce vote se fait la majorit par tte, plus vote correspond aux 2/3 du montant des crances du groupe. Il faut que le plan soit approuv la majorit des groupes. Il risque dy avoir certains groupes qui nont pas accept le plan. Le tribunal doit homologuer le plan. Le tribunal peut refuser dappliquer le plan propos sil lui parait clair quaucune chance quil soit approuv par lassemble des cranciers. Le dbiteur a le droit de se manifester et 92

de sopposer au plan, mais son opposition ne sera retenue par le tribunal que sil se trouve dans une situation plus dfavorable que celle quil aurait eu si on avait liquid lentreprise. Le tribunal va devoir homologuer ce plan. Homologation : Besttigung. Si certains groupes ont rejet le plan, le tribunal va dcider si le plan est maintenu leur gard ou pas, en fonction de lexistence de certains avantages excessifs par exemple. Va dpendre du nombre de groupes qui ont refus. La ralisation du plan. Doit avoir lieu dans les 3 ans suivant la dcision dhomologation. Pendant la dure du plan les cranciers concerns par le plan ne peuvent plus agir en justice pour ces crances. Si nouvelles crances, tous les nouveaux cranciers seront pays aprs ceux du plan. La fin de la surveillance de lentreprise se fait soit quand toutes les crances prvues dans le plan ont t payes, soit lorsque 3 ans se sont couls et aucune demande de nouvelle procdure na eu lieu.

2. La cession
Pas prvue par la loi en droit allemand. bertragene Sanierung. Pas de procdure spciale. En droit allemand cest une liquidation partielle. Soit on liquide la branche dactivit concerne et la vendre, soit on liquide lensemble de lentreprise et vend lentreprise un tiers. Dans 163, si le prix parait trop bas, lassemble des cranciers doit donner son consentement. 3. La liquidation

Peut tre dcide dans trois circonstances : au moment homologation du tribunal, aucune chance que plan soit accept assemble des cranciers dcide quil faut liquider le plan a chou. On va vendre les biens de lentreprise par adjudication et rpartir le produit de cette vente entre les cranciers, selon leur rang. En Allemagne, les impts nont pas de privilge dans la procdure de liquidation. Si pas assez de biens pour payer tous les cranciers, dans ce cas la procdure va tre close pour insuffisance dactif : Einstellung mangels Masse, 207. Sil savre aprs la clture que tous les cranciers nont pas t dsintresss, pour ceux l, la crance nest pas teinte et le dbiteur nest pas libr.

CHAPITRE 3 : LE DROIT FINANCIER DES AFFAIRES

SECTION 1 : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT


Virement, carte bancaire, lettre de change (der Wechsel), le chque etc. Il y a des catgories de titres et il faut les distinguer entre eux. Tous ces titres sont appels du nom de Wertpapier. Ce mot dcrit tous les titres ngociables en Allemagne. Ces titres sont trs nombreux. 93

En ce qui concerne la dfinition de la notion : document auquel un droit personnel de crance est incorpor de telle faon que ce droit ne peut se raliser que par lintermdiaire de la dtention du document. On distingue donc les crances qui sont incorpores un document et les crances qui ne le sont pas (Unverbriefte Forderung). La diffrence est que les crances incorpores prsentent un gros avantage, tant donn que preuve trs facile faire puisquon na pas prouver ses droits sur la crance, il suffit damener le document. Cest galement une solution qui prsente une garantie et une scurit de paiement puisque sur le document toutes les informations ncessaires sur le paiement. En gnral tous ces titres prsentent galement des garanties particulires prvues par la loi pour assurer le paiement lchance. Enfin, un gros avantage : la transmission est trs facile, car pas besoin dappliquer les rgles de la cession de crance du CC, les crances vont pouvoir tre cdes par lintermdiaire dun simple endossement du document. Il faudra signer le document au dos et le transmettre au moment du paiement. En revanche, il y a une caractristique : ce sont tous des titres formalistes. Plusieurs types de solutions de classification. On peut avoir une classification qui se fait en fonction du type de droit incorpor. De cette manire trois catgories de documents : Forderungsrechtliche Wertpapiere (Forderungspapier). Titres bass sur une crance. Catgorie la plus importante. En effet, titres qui vont incorporer une crance existant entre un crancier et un dbiteur : le chque, il y a galement der Wechsel (lettre de change), le Lagerschein (warrant), coupons de dividendes, livrets dpargne. Sachenrechtliche Wertpapiere. Titres bass sur le droit des biens. Bass sur un droit concernant un bien : Grundschuldbrief, Hypothekenbrief, Pfandbrief Mitgliedschaftsrechtliche Wertpapiere. Titres qui permettent de participer un groupement. Titres qui reprsentent un droit financier de crance un groupement, et le droit de participer : les actions.

Classification en fonction du bnficiaire du titre, en fonction de la manire dont on va dterminer le bnficiaire : Inhaberpapiere. Titres au porteur. Titres pour lesquels dtenteur du titre aura seulement prsenter le document. Titres assez dangereux car en cas de vol, celui qui a le document peut se prsenter, et sil est pay, met fin au titre. Le dbiteur va tre libr ds lors quil paye le porteur du titre, article 407 BGB. La transmission se fait uniquement par la remise du titre. Il faut remettre le document luimme matriellement, il faut un accord de volont pour la transmission, et il faut que lacqureur soit de bonne foi. Orderpapiere. Titre ordre. La seule dtention matrielle du papier ne suffit pas. Il faut en plus tre le bnficiaire dsign sur le document. Endossement : Indossament. Il faut toujours que la personne ait le document papier et quelle soit inscrite dessus. Sont assez nombreux et deux sous catgories de titre ordre : o Titres ordre originels : Geboreneorderpapiere : lettre de change, chque, actions nominatives o Gekoreneorderpapiere. Titres qui normalement ne sont pas ordre mais on a rajout une clause ordre : un connaissement maritime, peut soit circuler selon rgles du droit civil, soit on introduit une clause ordre et circulera de la mme faon que le chque par exemple. Rektapapiere (Namenspapiere). Titres nominatifs. Il faut la fois tre la personne dsigne sur le document, mais en plus il faut prouver ses droits. La cession de crance est le seul mode de transmission. Cest le cas en principe des Hypothekenbriefen, Grundschuldbriefen

94

Lettre de change. Rglemente par la Wechselgesetz (WG). Titre qui remonte aux Gnois : banquiers gnois qui ont invent le chque et la lettre de change. Ces banquiers avaient eux-mmes des clients qui faisaient beaucoup de voyages. Ont eu ide dorganiser un rseau de correspondants. Donnaient une lettre leurs clients disant que ceux-ci avaient droit une certaine somme, et quand allait voir le banquier local, il avait le droit cette somme. Systme rglement en Allemagne. Rglementation lettre de change lheure actuelle est plus ou moins internationale, car en 1930, convention Genve et la plupart des Etats lont ratifie. Aussteller : tireur. Celui qui met la lettre de change. Il va mettre la lettre de change sur le Bezgener (le tir), et cela au profit du Wechselnehmer (bnficiaire). Ide est que le tir doit de largent au tireur (provision, Deckungsverhltnis). Le tireur dit au tir que plutt que de le payer lui, alors quil a une dette envers quelquun dautre (la valeur fournie, Valutaverhltnis). Quand arrive la date dchance, au lieu davoir le tir qui paye le tireur et le tireur qui paye le bnficiaire, il va y avoir transmission du document entre le tir et le bnficiaire. Il faut que la provision et la valeur fournie correspondent la mme chose. Titre extrmement formaliste. Il faut que toute personne qui reoive le titre ait toutes les informations sur la lettre de change, lindication de la somme dargent, le nom de la personne qui doit payer, indication de la date dchance (Verfallzeit), le lieu de paiement, le nom du bnficiaire, date et lieu dmission et le nom du tireur. En droit allemand le titre est un titre purement abstrait. Tant que la lettre de change na pas t accepte par le tir, cest le tireur qui est responsable de tout. Mais si accepte, cest lui le Hauptschuldner. Les choses peuvent tre plus compliques lorsquil y a des cautionnements (Wechselbrge). Le chque. A t lorigine calqu sur la lettre de change. On retrouve les mmes parties : Aussteller, Bezgener, Schecknehmer. Sauf que le tir est toujours une banque et il ne peut jamais y avoir dacceptation. Le chque na jamais dchance, il est pay vue (Am Tag der Vorlegung).

SECTION 2 : LES RELATIONS DE LA BANQUE AVEC SON CLIENT 1. Le contrat de banque et les comptes bancaires
En droit franais, un seul contrat qui regroupe lensemble des oprations prliminaires : le contrat douverture de compte. Alors quen droit allemand, contrat de banque (Bankvertrag), sorte de contrat cadre qui rgle relations du client avec sa banque, et ensuite un contrat de compte (Girovertrag, principalement le compte de base, compte courant). En pratique les deux contrats sont passs en mme temps.

A. Le contrat de banque
On peut le dfinir comme un contrat de longue dure, en gnral dure indtermine, qui rgle relations entre la banque et son client. Ce contrat va servir de base dautres contrats. Lide est quon organise la base des relations, mais ensuite il peut y avoir un autre contrat, en fonction des oprations qui seront faites : par exemple sil faut un crdit. Cest un Geschftsbesorgungsvertrag, contrat de service selon le 675 BGB. Contrat qui va permettre la banque dexercer un certain nombre de services. BGB qui sapplique, textes issus de directives europennes, et normes dorganismes bancaires.

95

Avant de passer ce genre de contrat la banque doit informer le public et la clientle sur les services quelle offre et les couts. Le contenu de ce contrat. Est en pratique trs peu dvelopp dans le contrat lui-mme car renvoie aux conditions gnrales de banque (AGB der Banken). Rgles particulires pour certaines clauses, et contrle spcifique qui se fait. Sont bases sur les usages et les pratiques bancaires. Dpendra de sil sagira dun particulier ou dune entreprise. Ce contrat implique que la banque sengage recevoir les dpts du client, Einlagegeschft, soccuper de ses intrts financiers, tout ceci tant accompagn dobligations accessoires : devoir de conseil, dinformation et secret bancaire. Ce contrat est en gnral accompagn du contrat douverture de compte : Girovertrag.

B. Diffrentes sortes de comptes


Diffrentes sortes de comptes qui peuvent tre ouverts. Le Girokonto. En Allemagne, pas de diffrence entre les comptes des particuliers et les comptes des entreprises. En Allemagne tous les comptes sont des comptes courants. Sparkonto. Compte pargne.

Ces comptes sont rglements dans les 355 377 du HGB. En ce qui concerne le fait que rglement de la situation du Girokonto se fait la fin du compte est prvu par le HGB, article 355. Ce texte prvoit galement le moment o le calcul doit tre fait. Il est prvu quil doit y avoir au minimum un document rcapitulant les oprations sur le compte la fin de lanne. En pratique, HGB prvoit des dlais plus courts. On peut avoir un compte personnel : Eigenkonto. On peut avoir un compte collectif : Gemeinschaftskonto. Ce compte collectif peut tre de plusieurs sortes : Oderkonto ou Undkonto ou Anderkonto. Un Oderkonto est lquivalent du compte joint : deux personnes ont les pouvoirs pour utiliser ce compte, et peuvent chacune lutiliser seule. Le Undkonto est quand les deux, ensemble, doivent agir : compte indivis. Le Anderkonto, est aussi appel le Treuhandkonto : compte o on va grer de largent pour quelquun dautre. Compte gr par le titulaire du compte mais pour le compte dune tierce personne. Extrmement utilis en Allemagne. Par exemple utilis dans le cadre dune procdure collective, avec administrateur qui va grer de largent au profit des cranciers. Ou encore exemple des gestions de succession, aussi utilis par les avocats et les notaires. Exemple pour un notaire ou avocat qui passe un contrat de vente immobilire.

C. Girokonto
Rglement par le BGB, 676 f. On prcise que cest un contrat par lequel la banque soblige crer un compte pour son client, y inscrire les dpts et virements au crdit, et dbiter les ordres de virement au profit dun tiers. Dfinition du compte de base, et forme spciale de contrat de mandat. A part ces rgles l, par dautres principes dans les textes, mais principes concernant les oprations qui sont effectues. Pour la passation du contrat lui-mme, aucune forme lgale prvue, et formulaires bancaires qui sont utiliss.

96

En ce qui concerne le Girovertrag, normalement il ny a quune signature du client, lacceptation de la banque se fait par louverture du compte.

D. Les obligations du client et de la banque


Client a le droit dutiliser son compte pour ses virements et ses paiements, mais pas une obligation. On a le droit douvrir autant de comptes que lon veut, soit dans la mme banque soit dans une banque diffrente. Exception si on a un crdit bancaire, il faudra domicilier notre salaire dans la banque qui a concd le crdit. La banque peut exiger le paiement de frais. En Allemagne, aucun principe de gratuit. Exception : les tudiants. La plupart des banques font des comptes gratuits pour les tudiants. Les obligations de la banque. Le banquier va en pratique sengager faire les oprations que le client lui demande, dans la limite du crdit du compte. Pas une obligation lgale. Banque oblige dinscrire au crdit du compte les versements, les virements, et de procder au dbit au profit dun tiers. Fin du compte. Contrat dure indtermine. Mais peut dpendre du type de compte. Par exemple pour un compte terme, la fin du compte est larrive du terme. Chaque partie peut y mettre fin, aprs respect dun pravis. Exception : la banque peut mettre fin au compte avec un pravis plus court sil y a une modification importante de la situation financire du client. Ce compte va permettre au client de demander ensuite des oprations.

2. Les oprations bancaires


Virement. berweisung. Appel opration de paiement en France. Peut tre donn soit directement au banquier, soit par lintermdiaire de lutilisation dune carte bancaire. Le virement est dfini dans le BGB, 676 a et suivant. Est dfinit par une opration dinscription au compte permettant le transfert dune somme dargent dun compte un autre dans un mme tablissement, ou entre plusieurs tablissements. Diffrence avec le droit franais du point de vue de la thorie juridique. En Allemagne, ce virement est un vritable contrat, contrat spar qui suit les rgles du BGB. Ordre de virement (berweisungsauftrag) peut tre donn par crit, ou par tout autre moyen. Le contrat est considr comme conclu ds lors que le banquier nmet aucune objection, et lobjection doit tre immdiate. 362 HGB. Ralisation de lopration par lcriture au compte et en respectant les intentions du client. Le BGB prvoit aussi les dlais dexcution. La banque est responsable si elle ne respecte pas ces dlais. Peuvent tre prvus des DI sur la base de la responsabilit, ainsi que des intrts pour retard. Virement permanent, Dauerauftrag. Banque va tous les mois virer une certaine somme, identique tous les mois. Le client donne lordre une bonne fois pour toute sa banque de virer une certaine date une certaine somme dtermine une personne. Opration qui concernent toujours la mme somme. Avis de prlvement, Lastschriftverfahren. Ordres donns par lintermdiaire du crancier. Ces oprations supposent une autorisation pralable du client, parce que opration va se raliser par le biais du crancier. Autorise le crancier demander la banque dexcuter lopration. Autorisation que donne le client : Einzugsermchtigung. Ces diffrents ordres de virement peuvent transiter par lintermdiaire de lutilisation dune carte bancaire. Loctroi de la carte bancaire impose que contrats pralables soient passs. Il y a donc la base une 97

relation de droit commun entre le porteur de la carte et son crancier. Paiement nest excut que quand largent est sur le compte du commerant. Relations entre les banques. Banque du commerant va sadresser la banque du client pour obtenir largent. Contrat entre le banquier qui met la carte et le crancier (par exemple le commerant), et contrat entre le porteur de la carte et sa banque. Contrat entre banquier metteur de la carte et le crancier est un contrat cadre par lequel lentreprise (crancier) sengage accepter les paiements qui seront effectus par la clientle au moyen de la carte concerne. Il sengage galement payer une commission. En contrepartie la banque sengage rgler les factures que lentreprise lui prsentera, et elle garantie les paiements jusqu un certain montant. Contrat pass par le client (porteur de la carte, ou titulaire : Karteninhaber) avec sa banque (banquier metteur : Kartenaussteller). Contrat dadhsion, en change de quoi la banque remet la carte son client, et sengage payer les ordres de paiement que le client effectuera par lintermdiaire de cette carte. Il faut respecter les conditions donnes dans les AGB et notamment conditions concernant le code (PIN). Le titulaire paye une cotisation. Si la banque paye les sommes au commerant en vertu de la garantie, elle peut se retourner contre son client pour lui demander le remboursement, article 675, renvoyant larticle 670 BGB. Il y a galement des clauses accessoires ces contrats de carte bancaire, et aussi rgles concernant les limites de retrait dans utilisation de la carte bancaire. Les crdits. Kredit Ce mot couvre de nombreuses oprations financires pouvant toutes aboutir la mise disposition du client dune somme dargent. Pas forcment une mise disposition dargent directement par le banquier lui-mme. Il peut y avoir crdits dacceptation (Akzeptkredit). Cest une forme de crdit particulire dans laquelle la banque, au lieu de verser argent pour son client va utiliser une lettre de change. A lchance elle versera directement largent lentreprise qua dsign son client. Les deux plus courants : Le prt. Darlehensvertrag. Deux personnes. Le Darlehensgeber (prteur) et le Darlehensnehmer (emprunteur). Rglement aux 488 et suivant BGB. Il y a des intrts automatiquement. Intrts : Zinsen. Lemprunteur va sengager rembourser le prt une date dtermine, et payer les intrts. Le prt sans intrt existe. Le prteur sengage organiser le contrat par la remise de la somme dargent. bereignung der Darlehensvaluta. Conditions du prt vont dpendre des conditions du contrat : dure du prt, intrts payer, les chances, garanties vont varier. Si rien nest prvu dans le contrat, les intrts sont payables par anne, et le remboursement du prt ne se fera quaprs pravis de 3 mois de la part du prteur. Le pravis prvu pour les banques est prcis comme tant plus long si le contrat dpasse une certaine dure. Dans 689, si contrat implique remboursement de plus de 10 ans, pravis (Kundigungsfrist) doit tre dau moins 6 mois. Exception : si la banque constate une aggravation de la situation financire de son client, elle peut mettre fin son contrat sans pravis. Rgles spciales pour les crdits la consommation, Verbraucherkredit. Sont traites dans les 492 et suivant BGB. Lautorisation de dcouvert. Krediterffnungsvertrag. Thoriquement le contrat douverture de crdit ne conduit pas automatiquement une autorisation de dcouvert. Contrat cadre par lequel un tablissement bancaire sengage fournir son client un crdit jusqu une certaine somme. Plus large que le prt car ce contrat peut couvrir diffrentes formes de crdits. Gnralement utilis pour louverture dune autorisation de dcouvert. Contrat peut tre expresse, mais aussi tacite. Le plus souvent, le but sera une autorisation de dcouvert : berziehungskredit, ou Kontokorrentkredit. La diffrence avec le prt est quil ny a aucun versement de somme dargent. Il y a seulement indication dun montant limite au-del duquel ca ne fonctionne plus. Limite du dcouvert. Mme si pas obligatoire, en rgle gnrale ce type de crdit est un crdit revolving. 98

En ce qui concerne le consommateur, article 493 BGB. Rgles de protection du consommateur. Contrat dautorisation de dcouvert peut tre tacite. Le problme est celui de la preuve de lexistence du contrat et celle de la limite du dcouvert, qui devra tre fait par tout moyen par relevs de comptes (Kontoauszge). On peut renoncer lautorisation de dcouvert tout moment, et ce sans dlai de pravis. Crdits immobiliers. Gnralement des Hypothekenkredit. Diskontkredit. Fait que la banque va acheter les effets de commerce, et attendre lchance alors quelle verse directement largent son client. Va devoir attendre la date dchance du titre pour se faire rembourser. Oprations complmentaires que les banques peuvent faire. Elles peuvent grer les portefeuilles de valeurs mobilires, Depotgeschft. Parmi les droits du banquier, celui de voter la place de son client. Depotstimmrecht. Conseil en investissement : Investmentgeschft. Ou galement on parle quelque fois de Anlagegeschft. Linvestisseur : der Anleger. Ne se contente pas de conserver les titres, il propose au client des investissement adapts sa situation. Banques spcialises comme en France. Par exemple entreprises de banques spcialises dans le factoring. Ltablissement bancaire qui fait ces oprations va acqurir les crances dune entreprise, et cest elle qui subit les risques et de charge du recouvrement. En change le prix dachat tient compte de limportance du risque.

SECTION 3 : LE CONTROLE DU MARCHE FINANCIER ALLEMAND


Jusquen 2002 le march financier allemand tait contrl par 3 institutions diffrentes : BAKred : Bundesaufsichtsamt fr das Kreditwesen. BAWe: Bundesaufsichtsamt fr den Wertpapierhandel. Valeurs mobilires BAV: Bundesaufsichtsamt fr das Versicherungwesen Loi 22 avril 2002, la FinDAG: Gesetz ber die intergriete Finanzaufsicht, qui a cr une autorit unique de surveillance du march : la BaFin : Bundesanstalt fr Finanzdienstleistungsaufsicht. Autorit unique qui regroupe tous les secteurs contrls par les trois secteurs. Institution soumise des critiques, car dbutante dans ce secteur. En 2006 le chef du service technologique a t condamn pour dtournement de fonds. En 2009, liste interne de la BaFin qui concernait les tablissements les plus risque qui a t donne aux journaux. Pas mal de problmes, on leur reproche de ne pas avoir un systme de contrle interne bien organis.

1. Lorganisation de la BaFin
Autorit administrative indpendante fdrale. Nest pas une personne morale. Cest lEtat qui est responsable sil y a un problme. Elle est sous tutelle du ministre des finances. Sige de la BaFin spar entre Bonn (assurances) et Francfort (marchs financiers).

A. Les organes
Il y a 4 types dorganes diffrents : Organes de gestion. 4 organes lis la gestion : 99

Le directoire. Direktorium. Compos du prsident (Elke Knig) et de 4 directeurs qui reprsentent les secteurs diffrents dactivits, plus un qui reprsente les activits transversales. Son rle est de grer les fonds de lautorit, dtablir un rglement intrieur qui sera approuv par le ministre des finances et le prsident a le rle de reprsentant la BaFin lextrieur. Le prsident est nomm par le prsident de lAllemagne sur proposition du gouvernement fdral. Conseil dadministration. Verwaltungsrat. Compos de 21 membres nomms pour 5 ans. Son rle est de surveiller la direction du directoire, de dcider du budget et dapprouver les comptes. Il se runit au moins deux fois par an. Comit technique. Est compos de 24 membres, nomms pour 5 ans par le ministre des finances, qui les choisit en fonction des diffrentes activits (banque, assurance, finances, associations de protection de dfense dans ces secteurs). Son rle est purement consultatif auprs du directoire sur la surveillance du march. Comit du budget. Comit daudit. Charg du contrle des comptes.

Divisions. Reprend les trois secteurs dactivit qui existaient auparavant. Ont pour rle dintervenir pour contrler la solvabilit des institutions et la surveillance des marchs secteur par secteur. Dpartements transversaux. Querschnittsabteilung. Ce sont des dpartements crs pour traiter dune question prcise qui touche plusieurs secteurs dactivit Sont tous intituls Q Un qui traite des marchs internationaux, un qui concerne la protection du consommateur et des investisseurs, un sur les risques Comits consultatifs. Interviennent pour certaines oprations particulires. Comit des valeurs mobilires : Wertpapierrat : charg de proposer des rformes dans le domaine de la rglementation des valeurs mobilires. Conseil des prises de contrle : bernahmebeirat.

B. Les moyens
Sont relativement limits pour une institution qui couvre un secteur aussi large.

1) Les moyens financiers Dispose dune autonomie financire par rapport au budget fdral. Elle est finance grce des droits perus lors de certaines oprations, par exemple lorsquil y a une OPA, et contributions qui doivent tre verses par les tablissements soumis sa surveillance. En 2009, un de ces tablissements qui a fait un recours devant la Cour constitutionnelle et qui a considr que ctait inconstitutionnel de les obliger payer cette contribution. A t rejet. 2) Les moyens en personne

Il y a 2100 employs utiliss par la BaFin.

2. Les activits de la BaFin


100

Son rle est la supervision de tous les intervenants dans un march largi. Contrle peu prs 2700 banques, 700 assurances, et 800 socits de services en investissements.

A. Dans le secteur bancaire


Les objectifs de la BaFin ici sont dassurer la scurit de la clientle tant sur la solvabilit que sur lexercice de lactivit. Ce rle de supervision est partag avec la Buba (Bundesbank). En effet la Buba reoit un grand nombre dinformations qui doivent lui tre fournies par les banques. En outre elle joue un rle pour contrler le niveau de risque que prennent les banques par rapport leur capacit financire. Accord pass entre les deux pour se rpartir la charge. Deux secteurs principaux o elle intervient : intervient en ce qui concerne autorisation dexercer activit bancaire. Obligation de soumettre un projet la BaFin pour projets dactivit concernant des succursales, filiales, y compris ltranger. Le 2e point est la surveillance de lactivit bancaire en continue. Porte sur les risques pris par les banques, et sur les systmes de contrle internes aux banques. Elle peut contrler ceci par les informations fournies par les banques elles mmes dans des rapports annuels, et grce aux rapports des commissions de compte. Les banques doivent fournir les comptes annuels et une comptabilit mensuelle. Tous ces renseignements sont grs par un systme informatique centralis. Toute modification importante dans la structure dune banque doit tre immdiatement notifie la BaFin, y compris pour les activits ltranger. La BaFin dispose aussi des visites surprises. Sanctions peuvent aller du simple avertissement crit au retrait de lautorisation dexercer, en passant par des amendes ou suspension.

B. Dans le secteur boursier


La BaFin a repris les comptences de lancien BAWe, et cest plus limit que lAMF en France. Principales comptences : peut intervenir dans la lutte contre lutilisation dinformations privilgies. Si soupons elle peut faire une enqute. Contrle du respect des rgles de publicit concernant des faits tels que les faits pouvant avoir un impact significatif sur les cours, les franchissements de seuils. Oprations de cours. Contrle des offres publiques, assiste par le bernahmebeirat. Dans le cadre des OPA, elle peut faire des investigations sur loffrant et sur la socit civile. La BaFin publie sur Internet le prix qui tait propos. Elle contrle le document dinformations. Elle peut interdire lOPA si elle estime que linformation est insuffisante. Le contrle des socits dinvestissement et des fonds dinvestissements. Les contrles par rapport la gestion du patrimoine qui lui est confie. A des pouvoirs denqute et de sanction. Ds lors quinformation pas fournie selon rgles de publicit ou rgles des OPA, elle pourra publier elle-mme aux frais de celui qui est contrevenu cette rgle. Les recours contre ces dcisions se font devant lOLG de Francfort.

101

Attributions des Lnder se sont amenuises : sont comptents pour soccuper des bourses qui ont lieu sur son territoire. Administration de contrle des bourses : Brsenaufsichtsbehrden. Leur rle est de collaborer avec la BaFin dans le cadre des enqutes, car ds lors que les faits sont sur leur territoire, elles qui vont faire lenqute pour la BaFin. La bourse elle-mme a un dpartement de surveillance. Deutsche Brse AG. Socit anonyme qui regroupe toutes les bourses de lAllemagne. Date de 2001. Son sige est Francfort, elle emploie plus de 3000 personnes. Elle opre sur plusieurs places financires. En Allemagne on na pas ferm les anciennes bourses. La plus importante est Francfort : 70 80% de lactivit de la DB. Munich et Dsseldorf sont aussi des places importantes. Hambourg, Stuttgart, Brme, Berlin, Hanover. Activits ltrangers. A des filiales au Luxembourg, Rpublique tchque, Espagne Filiale spcialise pour la compensation : Clearstream International.

C. Le secteur des assurances


Quasiment les mmes types de rgles que pour les banques. Obligation de surveiller les informations, dtre autoris par la BaFin. Une petite particularit : la rglementation ne vaut pas pour les assurances qui ne fonctionnent que sur le territoire dun Land : autorits locales charges de la surveillance. Les relations internationales. La BaFin reprsente lAllemagne dans le domaine financier, et participe aux OI regroupant les autorits de surveillance des marchs. Elle a pass des accords de coopration (MOU : Memorandum of Understanding). Traits passs entre des commissions. Permet ces autorits dchanger des informations dans les deux sens.

102