PENAL PARTE GENERAL I Normas rectoras Las normas rectoras tienen fuerza vinculante para el juez y para el intrprete

y al mismo tiempo, priman sobre las prescripciones ordinarias dado que son reproduccin o desarrollo directos de tratados internacionales suscritos por el Estado y, son a la vez, claras y precisas disposiciones de rango constitucional. normas rectoras de la ley penal colombiana ya que lo son de toda la ley penal, no solo del Cdigo Penal, en eso radican que sean rectoras, en que prevalecen sobre las dems, sean normas penales sustantivas, adjetivas o de ejecucin, sean normas de derecho penal fundamental o complementario, trtese de derecho penal comn o especial, delictual o contravencional debemos aclarar que ese carcter vinculante obedece a una decisin poltica del Estado, tanto en su consideracin como en su contenido, ya que su consagracin y seleccin no deja de ser un tanto arbitraria; esos principios rectores son los mximos compromisos que el Estado es capaz de asumir, en materia de derechos humanos, de all que para algunos tratadistas no son todos los que estn, ni estn todos los que son. Principios generales del derecho: Los principios penales son pautas superiores y abstractas, generales e inductivas en que descansan las diversas normas en derecho penal positivo y que los doctrinantes proponen como guas para la interpretacin de las mismas. los principios no son vinculantes para el juez o para el intrprete por no ser normas jurdicas; as las cosas, su obligatoriedad es solamente de carcter lgico y por lo mismo solo obran para quienes quieren ser coherentes en su modo de concebir las normas penales, para quienes quieren ser coherentes en su modo de pensar el derecho penal. Normas rectoras: 1. DIGINIDAD HUMANA: a. base fundamental del estado social del derecho b. Parte esencial del ser humano c. Como objeto principal d. Se hace respecto de quienes han sido vulnerados y quienes han llevado a cabo el objeto delictivo e. Derechos fundamentales reconocidos los cuales se encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin f. La dignidad humana es el principio de principios del derecho penal, la humanidad, que se le reconoce al sujeto de una conducta punible es axioma de axiomas, y debe reflejarse en la prohibicin de tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas, coacciones, apremios, desapariciones forzadas, ya que el sistema de sanciones tiene asidero no slo en nuestra Constitucin Poltica sino en importantes piezas del Derecho Internacional Humanitario, como son la Declaracin de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. g. este principio tiene su importancia en las dos fases de la etapa pos-delictual, esto es, en el sistema penitenciario y carcelario y en el proceso de resocializacin del delincuente. h. por ello, el sistema penitenciario y carcelario, el derecho de ejecucin penal aboga por el respeto a las garantas mnimas de los condenados. i. a fase de resocializacin. La dignidad humana debe perseguir al delincuente una vez abandone las crceles y penitenciaras. No de otra forma podemos entender el concepto de reinsercin social al que se refiere el artculo 4 del cdigo penal, es estar convencidos de que la pena, con la funcin de prevencin general, retribucin justa y prevencin especial, le permite al condenado volver al seno de la sociedad, y slo mediante el principio de la dignidad humana 2. PRINCIPIO DE INTEGRACIN a. El artculo 2 del Cdigo Penal reza: Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn parte integral de este cdigo. b. En cuanto a lo referido por los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, ello se desprende directamente del artculo 93 de la Constitucin Poltica que los incorpora expresamente al ordenamiento jurdico colombiano. c. El principio de integracin lo que trata es de incorporar lo que los constitucionalistas han denominado el bloque de constitucionalidad al derecho penal, de tal manera que la supremaca de la Constitucin Poltica trascienda en esta rea del derecho y as darle una mayor vigencia al Estado Social de Derecho. 3. LEGITIMIDAD a. Cuando el Estado, representado en la persona del juez impone mediante condena una sancin criminal (pena o medida de seguridad), lo hace con un objetivo, con una finalidad; es que siendo la pena, esa extrema ratio que puede penetrar en la esfera personal de los asociados para restringir o suprimir sus libertades, se ha hecho necesario limitar ese soberbio poder para sustraerlo a la extralimitacin y a la arbitrariedad. No tendra sentido que se impusieran sanciones criminales sin ningn cometido preciso, porque peligraran las garantas ciudadanas y la seguridad jurdica se vera menoscabada.

b. Como sostiene MOLINA ARRUBLA el Estado no se puede contentar solo con la labor de la persecucin penal de los hechos punibles, sino que tiene que velar por la realizacin de la justicia penal a travs de la imposicin de sanciones penales equitativas, adecuadas al hecho cometido, y de una ejecucin penal no encaminada a causarle dao al delincuente, sino a lograr su readaptacin, su resocializacin, su reeducacin, de tal manera que pueda reinsertarse al medio social en condiciones de adaptabilidad. De esta manera se logra prevenir la comisin de futuros hechos delictivos y se protege a la sociedad de las conductas que por infringir el orden jurdico buscan su desquiciamiento. c. La pena solamente es legtima en la medida que sea justa, en la medida que sea necesaria para salvaguardar derechos fundamentales para la coexistencia social y, adems, en la medida en que sea proporcionada. d. Los principios de las sanciones penales apuntan entonces a establecer lmites a ese ius puniendi. Es claro que esos principios deben constituir condiciones y limitantes en la imposicin de las penas. Sea lo primero decir que no es lo mismo hablar de funciones de las penas que de principios de las penas: las funciones apuntan a objetivos de las penas, a lo que se sigue con la puesta en prctica de ellas, los principios se dirigen a condiciones previas y limitantes en la imposicin de la pena. Los principios actan en el momento de la determinacin de las penas, mientras que las funciones se conciben para la ejecucin de ellas. el artculo 3 de la Ley 599 de 2000: Principios de las acciones penales. La imposicin de la pena o de la medida de seguridad responder a los Principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad: 4. NECESIDAD: 4.1 el legislador, en el momento de creacin de la Ley, debe sopesar con la mayor prudencia y responsabilidad, la necesidad de llegar al extremo que ella constituye. En desarrollo de este principio, debemos afirmar que la pena no se justifica sino existen lesiones graves a bienes jurdicos fundamentales para la existencia en sociedad y siempre que no existan otras alternativas jurdicas idneas para confrontar la situacin. - ARTCULO 34 INCISO SEGUNDO se consagr una novedosa exclusin de pena:En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, adoptante o adoptivo, o pariente hasta segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria . Es que, como ya lo habamos advertido anteriormente, esta exclusin resalta el hecho de que el autor sufre las consecuencias jurdicas de su irresponsabilidad. Es el caso del conductor que por su imprudencia estrella su vehculo ocasionando la muerte de seres queridos a quienes transportaba, se considera que por este hecho, ya el responsable penalmente est sufriendo las consecuencias de su indebido comportamiento punible, y aadir el gravamen de la pena, no se advierte necesario - Otra situacin se presenta al consagrar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Dispone el artculo 63 del C.P. que los antecedentes personales sociales y familiares del sentenciado, as como la modalidad y gravedad de la conducta punible son indicativos de que no existe necesidad de ejecucin de la pena - Tambin para la individualizacin de la pena el legislador introdujo expresamente el criterio de necesidad de la pena en el artculo 61 inciso. 3 del C.P. cuando consign que el sentenciador la debe tener en cuenta en relacin con la funcin que ella ha de cumplir en el caso concreto. 5. PROPORCIONALIDAD: 5.1 la pena proporcionada, el exceso de pena implica injusticia. 5.2 En la prctica los jueces enfrentan una gran dificultad para establecer la ecuacin entre delito y pena. Se han sealado dos factores para tratar de establecer baremo en cuanto a la medicin de la pena: por un lado el objetivista que mira la gravedad del delito y, por otro el subjetivista que mide el grado de culpabilidad; el artculo 61, en nuestro sentir, una necesaria innovacin del nuevo Cdigo Penal rene ambos criterios que le permiten al juez una individualizacin de la pena acorde con el principio de proporcionalidad de la misma. Es que quienes proponamos una tasacin legal de la pena, que no era otra cosa sino que el legislador determinara el cuantum de la pena y no un rango en el que se mueva el fallador, acogemos, con beneplcito, los criterios sealados en el mencionado artculo. 5.2 la pena debe estar debe estar acorde con los parmetros consagrados en los artculos 59,60 y 61: la gravedad de la conducta, el dao potencial o real creado, la naturaleza de las causales a aplicar, la intensidad del dolo, la preterintencin o la culpa, la necesidad de la pena, la funcin de la pena. 6. RAZONABILIDAD DE LA PENA Principio de razonabilidad: se trata tan solo de un criterio que comprende las instancias no solamente intelectivas, sino tambin las emotivas y volitivas del ser humano en el caso del artculo 3 del Cdigo Penal, la razonabilidad ya est en interdependencia con los otros dos Principios, los de necesidad y proporcionabilidad, para derivar en una imposicin de las penas, que no solamente obedezca a la lgica jurdico-penal de la dosificacin punitiva, sino tambin de cada caso, con esclarecimiento de todas las circunstancias que lo acompaaron para desembocar en una decisin de pena necesaria, proporcional y razonable.

Esta exigencia est ntimamente ligada con la necesidad de la fundamentacin de las decisiones judiciales en general dentro de un Estado social y democrtico de derecho. De la exposicin de razones en una estructura argumentativa, se pone en evidencia la justificacin de la decisin, evitando el voluntarismo judicial, o el dogmatismo de la actividad judicial; dicho en otras palabras, el juez expone a los sujetos procesales, a los medios forenses y a la sociedad en general, las razones de su decisin, permitiendo adems, que estas puedan ser objeto de control por medio de los recursos jurisdiccionales. Artculo 59 C.P la obligacin de que toda sentencia deber contener una fundamentacin explcita sobre los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena. Sobre los aspectos cualitativos, vale la pena recordar la inveterada prctica judicial de privar de la patria potestad a condenados por delitos que de ninguna manera tienen relacin con el delito cometido, tiene que existir una relacin y as lo exige ahora el artculo 52 ibdem. 2. Funcin de la pena: articulo 4 C.P, fines pluridimensionales. Funciones de la Pena. La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado 2.1 la teora de las funciones de la pena: Las teora retributivas plantean que con esta funcin o finalidad de la pena se persigue retribuir, devolver o compensar el mal del delincuente. tiende al restablecimiento del orden jurdico de la sociedad, reafirmando el poder y la autoridad del Estado. La pena, implica una reaccin estatal con motivo de la accin delictuosa, porque si el delito significa la produccin de un mal que ha afectado el derecho ajeno, que ha producido un dao moral y social, que ha sido ejecutado con inteligencia y voluntad, con comprensin de la ilicitud del mismo, el autor que tiene esa comprensin, tiene capacidad moral e intelectual para aceptar que debe reparar por medio de la sancin el mal causado.

La funcin preventiva de la pena radica en que esta se constituye como amenaza dirigida a los coasociados para que se abstengan de cometer nuevos hechos punibles. Esta finalidad, como su nombre lo sugiere, mira hacia el futuro, impidiendo que se cometan nuevas acciones de sta ndole, tanto como por quien ya cay en ellas (reincidente), como por quien no lo ha hecho (delincuente primario). La pena La funcin preventiva de la pena puede clasificarse segn dos criterios a saber: en primer lugar, segn su destinatario y en segundo lugar, segn su prestacin

La funcin preventiva de la pena puede centrarse en el reo o en la sociedad, si se centra en l, bien para someterlo, bien para integrarlo a la sociedad la denominamos prevencin especial, si en ella, la denominamos prevencin general. Pero, por otro lado, la funcin preventiva de la pena puede buscar intimidar o persuadir De acuerdo con lo dicho anteriormente, concluimos que las teoras de la prevencin pueden clasificarse esquemticamente en cuatro grupos atendiendo la divisin inicial en especial o general determinada por el destinatario de la prevencin, combinndola con el criterio de la prestacin, esto es si es intimidativa o persuasiva, lo que da lugar a calificar la prevencin de negativa o positiva respectivamente. la prevencin especial positiva busca recuperar al reo, enmendndolo, corrigindolo o rehabilitndolo apunta a la recuperacin para la sociedad del desviado. La prevencin especial negativa busca neutralizarlo, incapacitndolo o segregndolo. La prevencin general positiva busca la integracin cohesionando la sociedad en torno a los valores jurdicos. La prevencin general negativa busca la disuasin intimidando la sociedad mediante la amenaza penal en torno al artculo 4 que hoy nos ocupa: insistimos en que con respecto a la prevencin general, no se puede imponer pena sobre la base de escarmentar al resto de los asociados, no se puede ejemplificar, con el delincuente, ni pretender apaciguar la alarma social, ni convertirlo en chivo expiatorio, ya que el ser humano no puede ser manipulado al servicio de fines diversos al de obtener la justicia en el caso concreto. Debemos decir que aquella prevencin general negativa no es compatible tampoco con una sociedad democrtica, en la cual las normas tutelan unas garantas y unas libertades produciendo en los asociados el efecto de seguridad y tranquilidad y no la de intimidacin general que, en cambio, corresponde a regmenes autoritarios y totalitarios. La pretensin resocializadora debe darse dentro de los linderos de la aplicacin de los deberes fundamentales, del respeto de los derechos fundamentales, empezando por el de los propios internos y vigilantes. Para formar mentes conscientes de que en una sociedad se requiere de una disciplina de respeto a los derechos ajenos para poder garantizar su supervivencia. Al respecto dijo la Corte Constitucional en jurisprudencia del 7 de diciembre de 1993 la funcin resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional no solo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (C.P. Art. 1), sino tambin como expresin del libre desarrollo de la personalidad humana (ibdem Art. 16).

La funcin de reeducacin y reinsercin social del condenado debe entenderse como obligacin institucional de ofrecerle todos lo medios razonables para el desarrollo de su personalidad y como prohibicin de entorpecer su desarrollo. Adquiere as pleno sentido la indicacin existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonoma de la persona, en relacin todas con la funcin resocializadora como fin del sistema penal. con relacin a la funcin de proteccin del condenado habra que sealar un aspecto relativo a la proteccin del victimario que pude ser sujeto de la reaccin de la vctima o la de terceros. El Cdigo Penal en el Art. 3 asume ese rol de evitar la violencia privada que de no ser por su intervencin puede generalizarse y exponer el cuerpo social. 7. PRINCIPIO DE LAS FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Sea lo primero decir que en relacin con las medidas de seguridad, ellas carecen de contenido expiatorio, no constituyen en s una pena y su finalidad se dirige al beneficio del inimputable y de la sociedad. Las medidas de seguridad de conformidad con el artculo 69 del C.P., son: la internacin en establecimiento psiquitrico, la internacin en casa de estudio o trabajo y la libertad vigilada, y van a tener como funciones la proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin, al tenor del artculo 5 ibdem. Las medidas de seguridad estn, en consecuencia, orientadas hacia el futuro, de ellas no puede predicarse que persiguen el pasado retributivamente. Tratan fundamentalmente de curar y de rehabilitar al inimputable como persona capaz que es. Adicionalmente protegen al inimputable de la sociedad y a sta de aquel, ya que en buena medida busca proteger a la sociedad de los atentados de que pueda ser objeto por parte de los inimputables. 8. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA Contemplada en el artculo 6 del Cdigo Penal constituye columna vertebral de un sistema penal liberal; a tal punto que es el principio que ms cuidadosamente se incluye en los estatutos constitucionales y en los instrumentos internacionales que comprometen al pas. Al respecto, podemos mirar los artculos 28 y 29 de nuestra Constitucin Poltica, el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, el artculo 163 del Cdigo del Menor, el artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Se trata, desde luego, de un principio fundamental, necesario en una sociedad democrtica, que necesita ejercer un control al ius puniendi ejercido por el Estado. Acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina (Sentencia de septiembre 1 de 1983) y se ha expandido a jurisdicciones que no han sido muy respetuosas de este principio, como lo son la Disciplinaria, Contravencional y Penitenciaria. Establece que la intervencin punitiva del Estado, tanto al configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias jurdicas (penas y medidas de seguridad), debe restringirse por el imperio de la ley, que es expresin de la voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofa liberal que lo inspiran. Por ello, el principio de legalidad es tambin conocido como principio de reserva de ley, ya que el catlogo de delitos y penas es una competencia estricta y exclusiva de la ley: slo el legislador puede calificar qu conductas han de perseguirse penalmente, con qu penas ha de sancionrseles y, yndonos al terreno procesal penal, cules jueces y mediante qu procedimientos han de conocerse y seguirse en cada caso. El principio de legalidad responde a dos preocupaciones centrales, por un lado, la seguridad del ciudadano que necesita saber de antemano qu comportamientos pueden estimarse por los jueces como delictuales, contravencionales ( es una conducta antijurdica que pone en peligro algn bien jurdico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. La falta o contravencin cumple con los mismos requisitos que un delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La nica diferencia es que la propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad.) Y qu consecuencias jurdicas acarrear la realizacin de tales conductas; pero, por otro lado, y no menos importante, la participacin del ciudadano en la elaboracin de tan importante catlogo de conductas, participacin esta que se hace por medio de sus representantes en el poder legislativo. A lo que apunta el principio de legalidad es a recordar al Estado que el poder para definir delitos e imponer sanciones debe ser por l ejercido dentro de ciertos lmites y condiciones, de tal manera que no pueda ser desarrollado el ius puniendi ni cmo ni cundo ni de la manera que quiera el Estado, sino que debe hacerlo dentro de ciertas reglas de juego. Es que por mucho que una conducta parezca censurable a una sociedad, no puede, si no est previamente criminalizada, ser perseguida penalmente por el Estado. Se trata, desde luego, de un principio fundamental necesario a una sociedad democrtica, se repite, por el que los ciudadanos puedan saber a qu atenerse. Lo ms importante del principio de legalidad es la preexistencia de la ley, pero no podemos olvidar que la ley no slo debe ser preexistente, sino que debe ser autntica, cierta y precisa. Que la ley sea preexistente quiere decir que debe estar antes de la realizacin del comportamiento, y no es solamente que la ley haya sido expedida con anterioridad a la realizacin del comportamiento. Se requiere, adems, que la ley sea promulgada, ya que la promulgacin es el acto mediante el cual se hace conocer la ley, mediante la promulgacin se pone en conocimiento la voluntad del legislador.

Que la ley sea autntica, cierta y precisa quiere decir que el ciudadano conozca con certeza la conducta mandada. Cuando se hacen tipificaciones vagas se atenta contra el principio de legalidad, por ejemplo, cuando el artculo 211 agrava los delitos sexuales porque el autor tuviere particular autoridad sobre la vctima, o cuando el 204 habla de restos, o las imputaciones deshonrosas del artculo 220 al tipificar la injuria. No puedo pasar por este tema, sin traer a colacin algunas consagraciones del Cdigo Penal de 1936 que atentaban contra este principio: los dibujos obscenos del artculo 248, las exhibiciones obscenas del artculo 250, las prcticas sexuales anormales del 325, la mujer de irreprochable honestidad del 324, en donde no solamente hay una indebida mixtura de lo moral y lo jurdico, sino que hay una riesgosa vlvula de arbitrariedad, porque se deja al intrprete prcticamente la definicin de lo que es delictual y lo que no. Los tipos penales en blanco o tipos incompletos (reenvo, La remisin o reenvo del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Estas reglas estn diseadas para conservar las garantas derivadas del principio de legalidad en el marco de una metodologa que renuncia a dar aplicacin estricta al mismo. Para la Corte, la remisin que opera en la complementacin del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales. En primer lugar, la remisin debe ser precisa; en segundo lugar, debe ser previa a la configuracin de la conducta. La norma de complemento debe ser, en tercer trmino, de conocimiento pblico y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales Sentencia n 605/06 de Corte Constitucional, 1 de Agosto de 2006). en nuestro entender, tambin atentan contra el principio de legalidad, miremos dos ejemplos: cuando el artculo 188 tipifica el delito de trfico de personas y deja como requisito sine quanon condicin sin la cual no, Se refiere a una accin, condicin o ingrediente necesario y esencial, de carcter ms bien obligatorio, para que algo sea posible. que la entrada o salida del pas se haga sin el cumplimiento de los requisitos legales, o cuando el artculo 297, al tipificar el acaparamiento, lo supedita a artculos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, faculta al Ejecutivo para que con una mera resolucin o circular incluya como delictual una conducta o despenalice una que hasta la fecha lo era. A manera de ejemplo, incluir o no la papa sabanera como producto de primera necesidad, exigir o no fotocopia de las cdulas de ciudadana de los padres de un menor que va a salir del pas. 9. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Inciso segundo del artculo 6 del Cdigo Penal nos permite tratar dos principios que, aunque diferentes, guardan una estrecha relacin entre s: el principio de favorabilidad y el principio de prohibicin de retroactividad. Constituye su fundamento constitucional el artculo 29 inciso 3 que reza: En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El artculo 6 en comento lo reitera agregando ello tambin rige para los condenados; por su parte, el artculo 6 del C. de. P. Penal lo incluye igualmente, aunque especificando que para que tenga su aplicacin en el proceso penal debe tratarse de una ley con efectos sustanciales ( permisiva o favorable?). Nos permite concluir que se prefiere la ley permisiva o favorable y no la ley restrictiva u odiosa en caso de que una ley posterior a la vigente para el momento de la comisin del hecho sea la aplicable. Del inciso segundo del Art. 6 de la ley 599 de 2000, deducimos que por va de excepcin la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados.

el principio de la irretroactividad de la ley penal que consiste en que la ley es dictada para el futuro e impera desde su nacimiento hasta su extincin, o dicho de otra forma, en derecho penal rige el principio de la ley previa que pregona, entre otras cosas, que la ley aplicable para un caso determinado ser la vigente en el momento de la comisin del hecho. Una garanta para los ciudadanos, dado que se le prohbe al legislador la creacin de un derecho penal retroactivo y al Juez, su aplicacin Toda ley tiene un perodo de vigencia que va desde su promulgacin hasta su derogacin; debemos entender ese primer momento como el tiempo en el cual la norma empieza a compeler e implica la insercin en el texto legal en el diario oficial; as mismo, ese segundo momento debemos entenderlo como el tiempo en el cual concluye la vida de la ley, como aquel tiempo en cual la ley deja de ser obligatoria, bien porque otra de carcter posterior la suprime de manera expresa o porque tcitamente la modifique por contener disposiciones contrarias o regular la materia en ella tratada de manera integra. Por lo dicho anteriormente se deduce que no es posible, en principio, la aplicacin extractiva de la ley penal, esto es, que no es posible la retroactividad o la ultractividad de la ley penal.

Este principio se excepciona, como ya lo decamos con fundamento en el inciso segundo del art. 6 de la ley 599/00 que no es otra cosa sino la repeticin del mismo art. 29 inciso 3 de nuestra Constitucin Poltica que consagran el axioma por va de excepcin al estatuir la retroactividad de la ley mas favorable. Esta retroactividad, y en eso coincidimos con el profesor Velsquez Velsquez no es solamente de la ley

sustancial, es igualmente para la ley procesal o para la ley de ejecucin penal y digmoslo de una vez, esta aplicacin se extiende tambin a los condenados imputables o inimputables . Como la prohibicin de la retroactividad es una norma protectora para el reo, como qued dicho anteriormente, inspirada en la idea de seguridad jurdica inherente al estado de derecho, la excepcin tiene que ser solamente in bonam parte, la excepcin tiene que estar inspirada en el principio de favorabilidad.

Sintetizando lo hasta aqu dicho tenemos que en derecho penal rigen los siguientes axiomas. En primer lugar, la vigencia de la ley penal est delimitada por dos momentos claramente diferenciados y diferenciales como son promulgacin y la derogatoria; en segundo lugar, la ley penal rige para el futuro lo cual, es apenas obvio dado que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado; en tercer lugar, el carcter irretroactivo de la ley penal se excepciona cuando ella es ms benigna que la anterior, lo cual se justifica por la vigencia amplia del postulado del favor reo.. Al presentarse un trnsito de legislacin en el tiempo como la que se present despus del 24 de julio de 2001 cuando entr en vigencia el nuevo cdigo penal, encontramos algunas situaciones como las siguientes: Hiptesis uno: la ley nueva torna lcito un hecho que era punible durante la vigencia de la ley derogada. En esta hiptesis, los comportamientos realizados bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no estuviesen penados y se aplica retroactivamente la ley nueva que es la ms favorable, exceptundose el principio tempus regit actum. Es el caso de los procesos que se estn siguiendo por acceso carnal mediante engao (art. 301) Acto sexual mediante engao (Art. 302) Bigamia (art. 260) Matrimonio ilegal (Art. 261) Prevaricato por asesoramiento ilegal (art. 151) Abandono del cargo (art. 156) Peculado por error ajeno (art. 135). Hiptesis dos: la nueva ley considera punible un hecho que era lcito para ley derogada. Es una hiptesis contraria a la anterior, como es obvio, estos hechos cometidos antes del 24 de julio de 2001 no pueden ser castigados con base en la 599/00 ya que resultara ms desfavorable. As sucede con lesiones al feto (art. 125-126), Omisin de Socorro (art. 131 ), turismo sexual (art. 219) Defraudacin de fluidos ( art. 256) Manipulacin gentica (art. 132) Clonacin (art. 133) Fecundacin y trfico de embriones humanos (art. 134) Abuso de autoridad por omisin de denuncia (art. 417 inc. 2) Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica (art. 431), Utilizacin indebida de influencias del ejercicio de funcin pblica (art. 432) Soborno transnacional (art. 433 ) Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin pblica (art. 434), las circunstancias de agravacin para el hurto (art. 241 numeral, 11, 13,14 y 15) las circunstancias de agravacin para el prevaricato (art. 415). Hiptesis tres: la nueva ley sanciona el hecho de manera ms benigna que la ley anterior. En estos eventos, desde luego se aplicar la ley 599 de 2000 por ser ms favorable; en caso de que nos encontremos frente a un condenado deber hacerse una nueva tasacin y modificar la sentencia respectiva a este respecto digamos que esa nueva tasacin es un acto administrativo y no jurisdiccional. As sucede con las siguientes conductas: la desaparicin forzada (art. 268 A y 165) que consagra una pena de prisin de 25 a 40 aos y de 20 a 30 aos respectivamente y una multa de 500 a 2.000 S.M.L.V. y de 1.000 a 3.000 S.M.L.V.; Secuestro extorsivo (art. 268 y 169) que consagra una pena de prisin de 25 a 40 aos, una multa de 100 a 500 S.M.L.V y una pena de prisin de 18 a 28 aos, una multa de 2.000 a 4.000 respectivamente; Acceso carnal violento (art. 298 y 205) con una pena de prisin de 8 a 20 aos y de 8 a 15 respectivamente; Acto carnal violento (art. 299 y 206) con una pena de prisin de 4 a 8 aos y de 3 a 6 respectivamente; Abuso de confianza (art. 358 y 249) que consagra una pena de prisin de 1 a 5 aos y de 1 a 4 respectivamente; Delito contra el patrimonio pblico (art. 139 A y 403 ) con una pena de 2 a 10 aos y de 2 a 5 respectivamente; Prevaricato por Omisin (art. 150 y 414) con una pena de 3 a 8 aos y de 2 a 5 respectivamente; Homicidio simple (art. 323 y 103) con una pena de 25 a 40 aos y 13 a 25 aos respectivamente; Homicidio Agravado (art. 324 y 104) con una pena de 40 a 60 aos y de 25 a 40 respectivamente. Hiptesis cuatro: La nueva ley impone para el nuevo hecho mayor sancin que la derogada. En esta situacin, que es inversa a la anterior, se aplica la ley vigente al momento de la comisin del hecho por ser ms favorable. Esto sucede en el art. 334 inc.2 y 114 inc.2 que consagra la perturbacin funcional de carcter permanente con una pena de 2 a 8 y multa de $5.000 a $20.000 y de 3 a 8 y multa de 26 a 36 S.M.L.V.; el art. 336 y 116 al consagrar la perdida anatmica o funcional de rgano o miembro con una pena de prisin de 4 a 10 aos y una multa de $10.000 a $50.000 en el primer caso y de 6 a 10 y de 25 a 100 S.M.L.V en el segundo el art. 344 y 123 al consagrar el aborto sin consentimiento con una pena de 3 a 10 y de 4 a 10 respectivamente; El apoderamiento de nave de los art. 281 y 173 traen una pena de prisin igual (10 a 15 ) pero la multa en el primer caso de 10 a 100 S.M.L.V. mientras que en el segundo es de 1.000 a 3.000 S.M.L.V. ; La prolongacin ilcita de la privacin de la libertad (art. 273 y 175) que en el primero de los casos trae una pena de arresto de 6 meses a 2 aos mientras que en el segundo trae una pena de prisin de 3 a 5. Hiptesis cinco: La nueva ley impone sanciones de naturaleza distinta a la contemplada en la antigua. Hiptesis seis: La nueva ley impone pena corporal menor y sancin accesoria que antes no existan. Hiptesis siete: La nueva ley seala la misma sancin pero establece un mnimo ms elevado y un mximo ms bajo.

Hiptesis ocho: La nueva ley, manteniendo la figura punible, modifica los principios generales, o vara el contenido de la descripcin tpica o cambia la denominacin del hecho punible convirtiendo el delito en contravencin o viceversa. La favorabilidad, como ya se explic, no encarna un principio de interpretacin de la ley penal, sino una directriz para escoger la ley aplicable cuando se presenta sucesin de leyes penales en el tiempo. Dicha directriz, contenida en nuestro derecho vigente desde la ley 153 de 1887 en su artculo 44, decide en el artculo que sigue cual es la norma favorable y como debe resolverse el conflicto. Art.44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, an cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estn sufriendo su condena. Art.45: La presente disposicin tiene las siguientes aplicaciones: Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se declarar la correspondiente rebaja de pena. La nueva ley que quita explcita o implcitamente el carcter de delito a un hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin Si la ley nueva reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum, se aplicar de las dos leyes la que invoque el interesado si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecer sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna. Si la nueva ley es favorable al reo, debe aplicarse retroactivamente; pero si es desfavorable, continuar aplicndose la vieja ley, en forma ultraactiva, a los hechos cometidos con anterioridad a la terminacin de su vigencia. La ultraactividad supone un caso an no juzgado definitivamente, pues a los juzgados se les aplic precisamente la ley anterior favorable. La retroactividad, en cambio, tiene aplicacin con respecto a los casos juzgados o no juzgados; en los primeros, se modifica de oficio la sentencia y en los segundos se dicta conforme a los nuevos cnones. En sntesis, el favor rei, como el favor liberatis, es canon constitucional y legal que implica retroactividad, esto es, aplicacin de una ley nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente; y ultractividad, es decir, proyeccin de la ley derogada, que el juez aplicar, despus de terminada su vigencia, que ha hecho realizado durante su vigencia (o, en todo caso, antes de su derogatoria). Como no siempre es fcil precisar cuales de las varias leyes es ms favorable y por ende la aplicable, el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes y al conjunto de las disposiciones sobre cada asunto, y adoptar idealmente el esquema recomendado por Von Liszt: bosquejar hipotticamente una sentencia de conformidad con una de las leyes en conflicto y decidirse por la que en definitiva arroje los resultados ms benignas para el reo. Tiempo de realizacin del hecho punible: Para determinar si existe o no una verdadera colisin temporal de leyes penales, no es suficiente el hecho de que varias leyes de esa naturaleza se hayan sucedido cronolgicamente, sino que, adems, es necesario fijar la fecha de comisin del delito o de la contravencin. Si, en efecto, el hecho se realiz una vez comenzaba la vigencia de la ltima ley, ningn inters revisten los comentarios precedentes, ya que se aplica la regla general de la ley vigente al momento del hecho. Lo propio acontece si el hecho fue ya juzgado en firme y la nueva ley vara desfavorablemente su valoracin o consecuencias. El problema se circunscribe, pues, a los hechos que se realizan total o parcialmente bajo una ley y deben ser fallados durante la vigencia de otra, y a los ya juzgados cuando la ley nueva modifica favorablemente la valoracin o las consecuencias jurdico penales de los mismos. Sobre el momento en que se entiende realizado o cometido el hecho punible, existen, en las legislaciones y en la doctrina, soluciones o teoras diversas como son: la teora de la accin, la teora del resultado y la teora eclctica. Segn la primera, el hecho punible se entiende cometido al momento en que se produce la manifestacin de voluntad; en una segunda, al instante de produccin de la consecuencia respectiva; para la tercera el suceso se considera efectuado indistintamente al tiempo de la accin o del resultado. Por fortuna, el Cdigo Penal acoge la teora de la accin en su art.14, de suerte que si la voluntad delictiva se manifiesta tpicamente en una fecha, y el evento se produce en otra, es a la primera a la que se debe atender como tempus delicti comissi. (Art. 26). Validez espacial: Se trata de saber en qu lugar ha de ser cometido el delito, para que la legislacin penal le sea aplicable. Por virtud de la soberana, que lleva a casi todos los Estados del mundo a consagrar el principio de la territorialidad como dominante, puede establecerse la regla general de que, en materia criminal, rige el principio locus regit actum, segn el cual los hechos punibles se aprecian generalmente por la ley vigente en el lugar de realizacin del hecho punible.

Por ello, para el juzgamiento se prefiere internacionalmente al Estado en cuyo territorio se realiz total o parcialmente el hecho punible, debera considerarse y concederse la extradicin de un habitante cuando el delito ha sido cometido total o parcialmente en Colombia, por ejemplo. Las legislaciones, sin embargo, en procura de la ms eficaz lucha contra el crimen, teniendo como finalidad que el crimen no quede impune en ningn caso, proponen en la prctica diversos sistemas o principios sobre vigencia de la ley penal en el espacio, a saber: 1. Atendiendo al sistema territorial, por la ley nacional habran de juzgarse siempre, y tan solo, los hechos punibles perpetrados en los lugares sometidos a la jurisdiccin territorial del Estado, cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, o la del bien o inters tutelado por las normas infringidas por l. 2. Atendiendo al sistema real o de defensa, la ley penal de un Estado pretenda aplicabilidad a los delitos cometidos en el exterior, siempre que vulneran bienes o intereses nacionales, sean pblicos, sociales o particulares. Aqu no se toma en consideracin el lugar de comisin, sino la nacionalidad del bien jurdico atacado, vale decir, en ltimo extremo la nacionalidad del sujeto pasivo de la infraccin. 3. Las legislaciones estipulan este criterio regulador con respecto a los bienes jurdicos ms importantes para los intereses del Estado que es una modalidad absoluta que no respeta la sentencia dictada por otro pas, y, para intereses jurdicos de menor trascendencia, en una modalidad relativa, en la que slo procede el nuevo juzgamiento si el delincuente resulto absuelto en el exterior, o se le aplic all una pena inferior a la prevista en la legislacin patria, o incluso puede llegar a otorgarse efecto de cosa juzgada si ha mediado una sentencia de condena, en todo caso, no se toma en consideracin la nacionalidad del agresor. 4. Se da el sistema personal, llamado tambin principio de personalidad o nacionalidad, si la ley interna, en todos o en determinados casos, pretende validez universal para todos sus nacionales y consagra que la ley del Estado de origen seguir a sus nacionales donde quiera que se encuentren, sin importar el lugar de comisin, ni la nacionalidad del inters agraviado. Es el sistema ms apto internacionalmente, para el seguimiento de los delitos que cometen los servidores de un Estado en el ejercicio de funciones en pases extranjeros. En su modalidad activa, este principio atiende de modo privativo a la nacionalidad del infractor y en su versin pasiva se determina por la nacionalidad del ofendido (titular del bien jurdico atacado). Por la primera forma, un Estado universaliza sus leyes penales con respeto a sus nacionales; por la segunda, en cambio, consagra un principio indiscernible del estatuto de defensa. Como simple variante de este estatuto ha de verse el principio de responsabilidad funcional consagrado en el art. 16 num. 2 y 3 que somete a los servidores del Estado colombiano, sean nacionales o extranjeros, a la ley nacional, por delitos relacionados con el cargo o las funciones. Tal principio es relativo cuando se trata de funcionarios que no gozan de inmunidad internacional. Su fundamento de defensa o proteccin es la violacin de los deberes especiales del funcionario con el Estado. Finalmente, se registra el sistema universal o de la solidaridad mundial, segn el cual cada Estado sera competente para sancionar cualquier delito, sea cual fuere el lugar de su realizacin y la nacionalidad del agresor y del bien o inters por l ofendido. Este principio slo se aplica en subsidio de los dems criterios, bajo las ms estrictas condiciones por razn del compromiso o del inters de todo los Estados del mundo de no tolerar la impunidad de ningn crimen, y albergar en su seno protector a cualquier criminal. Esta competencia universal de la ley penal est fundada, entre otras cosas, en el sistema de la universalidad del derecho de castigar. AMBITO DE APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL Ya habamos dicho que entre los lmites a la aplicacin de la ley penal adems del material, temporal y espacial se plantea tambin el lmite en cuanto a las personas. La ley penal colombiana se aplica a todas las personas que la infrinjan en el territorio Nacional, segn lo dispone el Art. 14 de la ley 599 de 2000 pero con las excepciones consagradas en el Derecho Internacional, como all mismo lo dice. Esta norma consagra el principio de la obligatoriedad de la ley penal, en virtud del cual todas las personas que estn en Colombia, as sea ocasionalmente o de paso, quedan sometidas al imperio de la ley colombiana sin importar su nacionalidad, sexo, edad, estirpe... El principio que enunciamos anteriormente esto es, que la ley penal se aplica a todas las personas que se hallen en Colombia tiene dos excepciones: Una de ellas de derecho pblico interno y la otra de derecho pblico internacional en ambos casos nos encontramos frente a inmunidades. Los profesores BUSTOS RAMREZ Y HORMAZABAL MALAREE definen la inmunidad como un organismo De naturaleza procesal que se concreta en el hecho de que dichas personas no pueden ser detenidas ni juzgadas sin previa autorizacin al rgano estatal al que pertenecen. Su objetivo es proteger a ciertas personas en sus funciones pblicas (Obra citada. P.123). Desde siempre en nuestro ordenamiento se ha hablado de indemnidad e inmunidad: La primera se aplica a los congresistas, quienes pueden emitir con absoluta libertad sus opiniones y ejercer con independencia su derecho al voto. La indemnidad para los congresistas aparece consagrada el art. 185 de la Constitucin Poltica. Otro ejemplo de indemnidad no lo trae el art. 321 del Cdigo Penal cuando consagra que los

litigantes, apoderados y defensores no responden con ocasin de las injurias contenidas en sus escritos, discursos o informes. En sentido amplio la inmunidad es una prerrogativa de que gozan determinadas personas, en razn del cargo que desempean, conforme a la cual sus comportamientos presuntamente delictivos quedan sometidos a un tratamiento especial jurdico-penal. Como nos lo recuerda Reyes, Ob. Cit. P.79, y de ella gozan los parlamentarios como ya se dijo. En lo que tiene que ver con el derecho pblico internacional debemos consultar la ley 6 de 1972 en lo que a privilegios diplomticos se refiere. De acuerdo con tales preceptos, los funcionarios de gobiernos extranjeros son inviolables en su persona, residencia y bienes, por lo mismo, no pueden ser procesados ni juzgados sino por los tribunales de sus mismos estados de origen; esta inmunidad se extiende al personal oficial de la misin y a sus familiares. Por lo que respecta a los agentes consulares, el tratamiento es idntico, solo que la convencin de la Habana de 1928 aprobada por las leyes 57 de 1930 y 41 de 1936, hace diferencia entre cnsules de pases americanos y de estados extra-continentales: los primeros se rigen por la convencin de la Habana; los segundos por la convencin de Viena de 1963, aprobada por la ley 17 de 1961. Los fueros, por el contrario, son garantas de que gozan determinadas personas por razn del cargo que ocupan o de la actividad que ejercen y de conformidad con la cual solo pueden ser juzgados por jueces especiales. Gozan del fueron en Colombia entre otros: El presidente de la Repblica, o quien haga sus veces, los Ministros del Despacho, Los Magistrados de la altas cortes, el Procurador General de la Nacin, el Fiscal General de la Nacin, los indgenas (en virtud de este fuero los aborgenes estn sometidos a su propia autoridad, la cual est facultada para administrar justicia dentro de su respectivo mbito territorial, siempre que no desconozcan la constitucin y la ley, como se deduce del art. 246 de la Constitucin Poltica), La fuerza pblica (pues los delitos cometidos por los militares, o por los miembros de la polica nacional en servicio activo y en relacin con el mismo servicio, son investigados y fallados por las cortes y tribunales militares con arreglo al Cdigo Militar, ley 522 de 12 de agosto/99, como se desprende de los art. 116, 216, 221, 250 de la Constitucin Poltica). Queremos llamar la atencin en este momento de la exposicin sobre el juzgamiento de altos dignatarios eclesisticos. Anteriormente se deca que lo que ellos tenan era un fuero consagrado en el art. 20 de la ley 20 de 1964 (Concordato) y as lo podemos leer en el profesor Reyes p. 85 y en el profesor Velsquez, p. 147 pero en nuestro sentir los altos funcionarios eclesisticos no tenan fuero y decimos tenan en pasado ya que el Concordato fue declarado inexequible por la corte constitucional. Si bien esta discusin ha perdido vigencia si queremos dejar sentada nuestra posicin y es que, se repite, los altos funcionarios eclesisticos tenan una forma de indemnidad y no de fuero. 10. PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE LA ANALOGA. Para Juan Fernndez Carrasquilla la exclusin de la analoga no es un principio, sino que es un subprincipio o corolario del principio de legalidad. El principio de legalidad excluye la posibilidad de analoga en el derecho penal, es decir, la exclusin de la analoga es una consecuencia o corolario del principio de legalidad, lo que significa que no era necesario incluirlo en el cdigo. No se puede crear por va analgica una figura tpica ni una pena, este es el principio general, sin embargo, de la lectura del inciso tercero del artculo 6 del Cdigo penal, deducimos que se ha aceptado la aplicacin de la analoga in bonam partem, o sea en aquellos casos en que opere a favor del reo. En otras reas del derecho la analoga est autorizada, como se desprende de la lectura del artculo 8 de la Ley 153 de 1887 que dice: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho, pero para el derecho penal es infranqueable esta restriccin, por las garantas consagradas en el principio de legalidad, como ya lo anotamos. Se repite, no se puede crear tipos penales, ni penas, ni medidas de seguridad, ni procedimientos, ni formas extralegales de ejecucin penal. La analoga lo que busca en trminos de Kelsen es la plenitud hermenutica del derecho, por ello, quienes sostienen que el derecho no tiene vacos, no tiene lagunas, ya que l regula todo, absolutamente todos los casos y situaciones de la vida fenomnica, discrepan de la importancia que puede tener la interpretacin analgica, que es un recurso empleado por la ley para fijar el alcance de las normas desde el ngulo sistemtico, en virtud del cual, cuando se presenta un texto legal de significado dudoso, se le otorga el mismo alcance atribuido a otra ley cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido (al respecto mrese el artculo 30 inciso segundo del Cdigo Civil). Lo anterior no excluye la llamada interpretacin analgica que se ejerce dentro de la funcin natural de aplicacin del derecho para fijar los alcances de una norma cuya formulacin o redaccin es confusa o defectuosa: en la analoga no hay norma aplicable al caso, mientras que en la interpretacin s existe, aunque su interpretacin se preste a ambigedad o confusin. Tampoco ha de confundirse la analoga con la interpretacin extensiva, que supone la existencia de una laguna aparente en la ley, pues el caso en examen cabe dentro de la hiptesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal se le d un significado ms amplio del que en apariencia encierra. La interpretacin extensiva implica una largueza en la aplicacin de un texto penal para cubrir casos que desbordan su taxatividad. En consecuencia, no es de recibo en el derecho penal como en cambio s lo es en otros campos del derecho.

11. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como principio de la ley penal colombiana no es la de la homogenizacin de las mentes, los espritus o la presentacin de las personas, sino la igualdad que se basa en el reconocimiento de las diferencias. Si esta afirmacin no fuera cierta, no podramos entender la segunda parte del artculo 7 del Cdigo penal. Sostener que la ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella, sin observar que la ley debe dar un reconocimiento de cada uno como persona nica e irrepetible, nos llevara al absurdo de un derecho penal como tabula rasa o rasero que mide a todos por igual. La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el proceso (pinsese en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia del trabajador, cuenta con los medios no slo para contratar los mejores abogados, sino para esperar ocho o diez aos el fallo de la justicia) Cuando la parte final del artculo que comentamos ordena al funcionario judicial tener especial consideracin con aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, est acogiendo importantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre este principio. Baste mirar los pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en opinin de este alto tribunal, el principio de igualdad est relacionado con el concepto de justicia y ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de los romanos de dar a cada quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un rasero distributivo, que desatienda los supuestos de hecho, sino de un concepto que tiene en cuenta las diferencias de los sujetos, para establecer una proporcionalidad y con ello una equidad. 12. PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE DOBLE INCRIMINACIN. El principio del nom bis in dem aparece consagrado en el artculo 8 del Cdigo penal, cuando dice que a nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado; este axioma prohbe que se le impute ms de una vez una misma conducta punible a una persona. Se entiende como el no juzgamiento de una misma cosa dos veces, o como prohibicin de la doble valoracin. Este principio impide la injusticia en que deviene la reiteracin de un proceso o de la repeticin de la pena. Impide, tambin, que se prolongue innecesariamente un proceso, dando seguridad y certeza (evitando la inseguridad y la incertidumbre) al perseguido penalmente. En la prctica, cuando el delito de hurto se califica por la penetracin (art. 240 num. 3) y se imputa en concurso con violacin de habitacin ajena; cuando el mismo delito de hurto se califica por la violencia sobre las personas en concurso con lesiones personales; cuando el homicidio se comete por medio de cualquiera de las conductas prevista en el captulo segundo del Ttulo XII, verbigracia: incendio, no puede agravarse el homicidio de conformidad con el artculo 104 num. 3 e imputarse en concurso con el artculo 350 Incendio. 13. PRINCIPIO DEL ACTO. Dispone el artculo 9 inciso primero: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Dispone el profesor Fernando Velsquez que en este artculo se consagran dos diferentes situaciones: por un lado, el concepto dogmtico de conducta punible, del cual nos ocuparemos en el prximo mdulo de nuestro programa cuando hablemos de las distintas nociones de delito, y del otro, el principio universalmente conocido como del acto, del hecho o de la objetividad material del hecho punible. Para que pueda hablarse de delito o de hecho punible, en el sentido amplio de delito y contravencin, es necesario que exista una accin, una conducta, un comportamiento humano. El artculo 9 implica que se debe dar una modificacin lesiva del mundo exterior por parte de una accin o comportamiento humano, dicho en otras palabras, la expresa consagracin del artculo 9 nos permite afirmar que el derecho penal no puede sancionar ni los meros pensamientos ni las resoluciones no manifestadas, esto es, aquellas que no alcanzan, que no llegan a tener exteriorizacin o materializacin en el mundo fenomnico. No basta el mero pensamiento o deseo por torvo, perverso o morboso que l sea, no se pueden penalizar sentimientos, deseos, meras intenciones, fantasas, disposiciones o estados de nimo internos. Debe haber una manifestacin en el mundo exterior. El principio de la materialidad o de la exterioridad de la accin fue elaborado en la Ilustracin en medio de la consistente reaccin contra la fusin de la moral y el derecho y nos sirve, en primer lugar, para demarcar el mundo de los pensamientos del mundo de los actos. Para establecer un necesario deslinde entre pecado y delito, entre moral y derecho, entre interioridad y exterioridad, entre subjetividad y objetividad. Este artculo ha permitido la elaboracin de conceptos tan caros al derecho penal como objecin de conciencias, privacidad, intimidad, libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad, entre otros, que redescubren un fuero interior que no slo est ubicado en la conciencia, sino tambin en el gran continente de la inconciencia. La comprensin de este principio nos permite proscribir modos de vida marginales como la prostitucin, la mendicidad, el rufianismo, la actividad de los curanderos, las prcticas esotricas y de brujera, ya que stas son formas de vida y su penalizacin implicara volver a un derecho penal de autor, suficientemente superado

por un derecho penal de acto. Una persecucin a una persona por lo que es y no por lo que hace, llevara al derecho penal a sus pocas ms primitivas, lo que plantea el artculo en mencin es deslindar el modo de ser, el carcter, el temperamento, la personalidad, de los actos transgresores, quedando en el campo del derecho penal slo estos ltimos. Si la accin es la nica manera como el hombre puede modificar el mundo exterior, el planteamiento de la peligrosidad o de la capacidad para delinquir es refutable, por cuanto traduce una posicin prejuiciosa, clasista y discriminadora. La peligrosidad se determina sobre la base de condiciones personales del autor, por la conduccin o estilo de su vida, por la marginalidad, desadaptacin, inconformidad o disidencia. Calificativos como marihuaneros, basuqueros, ratas y desechables tienen toda una carga emotiva de anatematizacin y condena (no en vano los denominados grupos de limpieza social). Algunos cdigos utilizan expresiones como mujeres de mala vida, escoria social, malvivientes, degenerados, viciosos, que estn en clara contrava con un principio de acto o de exterioridad de la accin. Siguiendo a Fernndez Carrasquilla, tenemos que decir que el acto, que est en la base del derecho penal, tiene que reunir las caractersticas de exterioridad, subjetividad, idoneidad y ejecutividad para poder predicar de l que de ser tpico, antijurdico y culpable, estaramos en presencia de un acto punible. Precisando aun ms los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene que ser humana y lesiva de bienes jurdicos, expliquemos cada uno de estos conceptos. Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya dijimos, los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al mundo exterior fsico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla dado que el fin del derecho no es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social (impedir el dao a los bienes jurdicos, para que los fundamentos de la paz social permanezcan garantizados), carece de legtimo inters para dirigir sus regulaciones a los fenmenos del fuero interior (pensamientos, voluntad, deseos, tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos) (op. cit. p. 61). Subjetividad: la sustancia prctica del acto jurdico es la decisin voluntaria. Si el acto no es impulsado por la voluntad del agente, ni es acto de ese agente, ni es susceptible de regulacin jurdica. A estos los clsicos lo llamaron causacin psquica como un nuevo lmite para el derecho penal, ya que sus regulaciones no podrn dirigirse sino a los actos que emanan de la subjetividad del agente, que provengan de las instancias psquicas superiores de su personalidad. Idoneidad: como el tipo representa la tutela de ciertos bienes jurdicos, la accin para que sea contraria a la norma de tutela, debe revelarse como capaz de lesionar el bien jurdico tutelado por el Estado. Razn le asiste al artculo 27 del Cdigo Penal cuando exige para penar la tentativa actos idneos, ya que si los actos no son idneos para la consumacin, no pondran en peligro el bien jurdicamente tutelado, se trata, pues, de apreciar la fuerza causal de la accin para producir el resultado tpico. Ejecutividad: no es slo la univocidad de la intencin criminal lo que cuenta, sino ella ms el avance del plan de realizacin hasta el comienzo de la accin tpica, por ello, el mencionado artculo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la comisin de la conducta punible. El artculo 9 en comento presenta dos aditamentos en relacin con el artculo 2 del cdigo penal anterior, a saber: por un lado, la imputacin jurdica del resultado cuando dice la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado, y por el otro, en relacin con la conducta de los inimputables y las causales de ausencia de responsabilidad cuando dice para que la conducta del inimputable sea punible, se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de responsabilidad. Vamos a dejar de lado esta segunda innovacin (la conducta de los inimputables), ya que en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema, dejando las inquietudes planteadas para el mdulo de la inimputabilidad que trabajaremos finalizando nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovacin, digamos unas pocas palabras sobre cmo se debe entender esa imputacin jurdica del resultado y por qu la causalidad por s sola no basta. Se debe diferenciar el comportamiento de una persona de los hechos accidentales que no dependen materialmente de ella, la imputabilidad no es otra cosa que diferenciar los actos que son fruto de la capacidad de comprensin y de autodeterminacin consecuente de una persona, de aquellos que son resultado de incapacidades subjetivas de esa misma ndole. La imputacin objetiva es diferente de la imputacin subjetiva. El nuevo cdigo penal ha tomado el camino de la imputacin objetiva, si bien el artculo 9 formula la insuficiencia de la causalidad para la imputacin jurdica del resultado, tambin es cierto que la teora de la imputacin objetiva plantea unas pautas sobre la atribuibilidad de un resultado a un comportamiento determinado, y con ello, se mueve en el plano objetivo de la tipicidad. Analicemos lo dicho con un caso concreto. Cuando el artculo 125 del Cdigo Penal consagra como delito las lesiones al feto, en un momento determinado, el fallador no puede olvidar el principio consagrado en el artculo 9 como prohibicin de causalidad. El que por cualquier medio causare a un feto dao en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo. Esta conducta punible en la prctica jurdica se hace muy difcil de penalizar, ya que el fallador tiene que analizar no slo que el dao en la salud puede ser fsico y psicolgico, y este ltimo slo se podr determinar a largo plazo, sino que la expresin cualquier medio debe entenderse, en concordancia con el artculo 9, que sea un medio apto para la imputacin jurdica del resultado. Dicho en otras palabras, si el esposo da una mala vida a su esposa embarazada, sin causar golpes, porque consideramos que estos s seran idneos para lesionar al feto, y si la inestabilidad de la madre, su

llanto continuo, sus preocupaciones y tristezas, proporcionan algn dao en la salud fsica del recin nacido, difcilmente podr imputarse esta conducta al padre, a no ser que se compruebe que su voluntad, que lo que l quera, era malograr el fruto de su amor. Otro ejemplo ms nos lo presenta el numeral 6 del artculo 211, que agrava la pena para los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que el artculo 9 es un principio rector de la ley penal colombiana, agravar la conducta del violador por el solo hecho de quedar la vctima embarazada, olvidando que debe indagar por la real voluntad del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio de la vctima, y lo que quera era dejarle un regalito, para que no se olvidara de l, es claro que se podr agravar el delito, salvo si lo previ como posible y no le import el resultado.

14. PRINCIPIO DE DETERMINACIN. TAXATIVIDAD El principio de determinacin se conoce tambin como principio de taxatividad, de certeza o de tipicidad inequvoca, y hace referencia a la necesidad imperiosa existente en el seno de la sociedad en relacin con que las conductas previstas en la ley como punibles se encuentren plena, completa y satisfactoriamente descritas. Luego de la consolidacin del principio de legalidad de los delitos, elaborado y defendido por la ilustracin, la ciencia penal avanz en una garanta ms por medio del principio de tipicidad. Si la legalidad la enuncibamos simplemente con asignar el motivo previamente definido en la ley, la tipicidad hace alusin a la definicin precisa e inequvoca que la ley debe hacer del hecho punible. No basta entonces con concretar la circunstancia temporal de la existencia previa de la prohibicin penal, sino que es necesario avanzar en el sentido de una definicin comportamental cierta y claramente delimitada. Esta certeza depende en gran parte del lenguaje en sus aspectos gramaticales, sintcticos y semnticos, lenguaje que es el fundamento del tipo penal y que, en algunos casos como vamos a mirar ms adelante, atentan contra esa univocidad o certeza propia de los tipos penales. Es que los tipos penales tienen que ser exhaustivos, exclusivos, incomunicables y teleolgicos. La taxatividad a la que se alude en el principio de tipicidad hace relacin a la delimitacin exhaustiva y precisa de los contenidos de conducta que castiga el derecho penal, en ningn caso esa descripcin puede ser equvoca, aunque desafortunadamente en nuestra legislacin abundan los casos, como estado de zozobra o terror (art. 347), calamidad (art. 364), terrorismo (art. 340), tcticas tcnicas o procedimientos militares (art. 341). Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el supuesto de hecho (con los elementos normativos y con los elementos descriptivos), as como con la consecuencia jurdica, la cual debe estar establecida claramente en lo atinente a su clase y duracin. 15. PRINCIPIO DE LESIVIDAD. De la lectura del artculo 11 del Cdigo Penal se desprenden dos consagraciones diferentes: por un lado, la antijuridicidad como elemento estructurante de la conducta punible, del cual nos ocuparemos ms adelantes, y de otro, el principio de lesividad, del cual nos ocuparemos en este momento. El principio de lesividad, tambin denominado principio del bien jurdico o de la objetividad jurdica del delito, constituye otra limitante al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Segn este principio, no puede haber delito sin dao, ya que es sobre esta base, la del dao, que se legitima la drstica y extrema intervencin penal por parte del ente estatal. El artculo 11 en mencin incluye en la estructura del delito un criterio de racionalidad poltico-criminal para no castigar conductas inocuas o incluso, aquellas de escasa o nimia significacin ofensiva, denominadas por la doctrina como delito bagatela, tal es el caso de el apoderamiento de un cerillo, para tipificar delito contra el patrimonio; la cachetada, o el corte de la ceja o el bigote, para los delitos contra la vida o la integridad personal; tocar las nalgas, en los delitos sexuales. El concepto de antijuridicidad, que es el que el artculo 11 del Cdigo Penal trae, y que est ntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesin (en los delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien o bienes protegidos por la norma penal. En nuestra opinin, este principio presenta dos garantas para el ciudadano, las cuales pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias: En primer lugar, con la inclusin de este principio, se deduce que no existe hecho punible sin una amenaza real o potencial para el bien jurdico tutelado. Pensamos que la vieja discusin qued zanjada con la inclusin en el artculo del nuevo cdigo del adverbio efectivamente, ya que no se pueden imponer sanciones ni establecer hechos punibles que no tengan como fundamento la existencia de un bien jurdico protegido. Esta garanta nos ha permitido hablar de desacriminar algunas conductas que, en nuestra opinin, no amenazan o lesionan efectivamente el inters jurdico tutelado por la ley. En su poca hablamos de desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusin no tiene sentido, y por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994 M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz, en donde la Corte se bas

en la tesis de que dicho comportamiento no ofenda derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se legitima la accin penal. Hoy, pregonamos la desacriminacin de la conducta consagrada en el artculo 237 del Cdigo penal, por atentar contra el principio de lesividad, no slo porque al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente su raigambre moralista y religiosa, sino porque estudios cientficos serios han comprobado que dicha conducta no pone en peligro el bien jurdico tutelado en el Ttulo VI que es la familia, dichos en otras palabras, cuando se realiza acto carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, no se est poniendo en peligro efectivamente la familia. Y un argumento ms: en nuestro medio y hasta la vigencia del Cdigo Penal de 1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto inclua las relaciones entre primos, hoy desacriminadas. Una segunda garanta que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio del ius puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones ticas o polticas, dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la funcin del derecho penal es la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha elevado a la categora de bienes jurdicos, habida cuenta de que ellos son merecedores de una especial proteccin, en la medida en que en su existencia y pervivencia est interesada y comprometida la existencia y pervivencia del ncleo social y estatal. Empecemos por definir lo que es un bien jurdico. Digamos que los bienes jurdicos son valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales sta es imposible, precaria o indigna. El bien jurdico no es ms que un valor necesario para la convivencia social, que el legislador decide proteger mediante la norma jurdica, teniendo en cuenta su trascendencia e importancia en la vida social. Cuando el artculo 11 exige que lesione, debemos aclarar que no es la causacin de un dao, sino que esa lesin es un concepto de carcter valorativo como contradiccin con los intereses que la norma jurdico-penal protege o la posibilidad de que ello se presente, posibilidad que requiere de la efectividad, la lesin no es la mera determinacin objetiva de la accin. El principio de lesividad tiene incidencia en el tema de dosimetra penal. Sobre ello el Cdigo Penal colombiano tiene expresas referencias, como la de mayor o menor gravedad de la conducta que trae el artculo 61 para fijar la pena. Tambin el artculo 63, gravedad de la conducta punible. Lgicamente, el principio de lesividad convoca al de proporcionalidad de la pena, ya que como anotamos en su momento, la pena debe guardar una simetra con el dao causado. 16. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Partiendo de lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo penal, podemos sostener que all se consagran, por un lado, otra categora propia de la estructura del delito, y el principio de culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio implica fundamentalmente que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no puede deducirse el juicio de reproche propio de la culpabilidad, por el mero resultado de la conducta observada y, algo no menos importante, que la pena impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de culpabilidad del agente, que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. El principio de culpabilidad hace alusin al contenido subjetivo que debe acompaar a la accin para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la relacin material o meramente fsica de un acto con un autor para deducir la responsabilidad penal, pues es necesario establecer, adems, un nexo subjetivo entre ambos. Una observacin estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la exclusin de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia perentoria y universal de responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra legislacin penal hay algunos casos o eventos que comportan trasgresin al principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir, son claras trasgresiones a la erradicacin de la responsabilidad objetiva, como expresamente la consagra la parte final del artculo en comento. La implantacin de la forma culpable de la preterintencin, la responsabilidad por el resultado, la regulacin de la actio liberae in causa y las hiptesis delictivas calificadas por el resultado son claros ejemplos de esos eventos. Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artculo 12 de nuestro Cdigo Penal, se da en el artculo 105 en concordancia con el 24 ibdem. Con razn, el profesor Molina Arrubla habla de una forma disfrazada de responsabilidad objetiva, ya que cuando se implementa la preterintencin como forma del hecho punible, se est abriendo la brecha para una responsabilidad objetiva. La regulacin de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artculo 33, tambin atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la accin u omisin, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad. La responsabilidad por el resultado o versari in re illicita es una forma atenuada de responsabilidad objetiva, de conformidad con la cual el reo debe responder de todas las consecuencias de su acto, aun las no queridas, siempre y cuando provengan de su obrar ilcito. La implantacin de las hiptesis delictivas calificadas por el resultado de los artculos 456, 458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130.

Especial atencin requiere la gradacin de la pena cuando se practica en atencin al mero resultado, como el caso del artculo 187 inciso tercero y 211 numeral sexto. 17. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS. El artculo 13 del nuevo Cdigo Penal introduce este principio para enfatizar en la vigencia de los principios. No se trata de norma meramente declarativas, ni de enunciados retricos, sino de verdaderas normas que se ubican axiolgicamente en la cima del sistema penal; informan y orientan ese sistema; aclaremos, no solamente las normas del Cdigo Penal, sino las de toda la materia penal, incluyendo aquellas que puedan quedar por fuera de los cdigos. Estos principios orientan, entre otros, el procedimiento penal militar, el sistema de responsabilidad penal juvenil, en su aspecto sancionatorio tanto al momento de tipificar conductas como de imponer sanciones. NOCION DE DELITO En la clase anterior, decamos que la teora general del delito busca responder a la pregunta qu es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de elaborar una teora acerca de l; la teora del hecho punible es sin duda, la ms importante construccin dogmtica; importante es recordar que la dogmtica, como la definamos en el curso de Introduccin al Derecho Penal, es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y perfeccionamiento de las prescripciones legales y de la teora cientfica del derecho penal como la define Roxin. Para comprender ms exactamente el sentido de la expresinhecho punible utilizada de manera reiterada y equvoca por el legislador de 1980, es menester hacer algunas precisiones terminolgicas: El delito es antes que nada un hecho jurdico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias jurdicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad civil. Digmoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por accin o por omisin puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposicin de una sancin criminal. Los hechos se pueden clasificar as:

HECHOS, NATURALES, HUMANOS, INVOLUNTARIOS, VOLUNTARIOS, LICITOS, ILICITOS, ATIPICOS, TIPICOS, IMPUNIBLES, PUNIBLES, PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Ese hecho humano tiene que ser voluntario, ya que la voluntad es el lmite de la responsabilidad penal (la responsabilidad es subjetiva o circunscrita a la culpabilidad, vase el art.12 del C.P:) esta calidad est en las modalidades de la conducta punible consagradas en el art.21 de la Ley 599 de 2000: dolo, culpa o preterintencin; no as en el caso fortuito (artculo 40 numeral 1 del Decreto 100 de 1980 o en el art.32 num. 1 de la Ley 599 de 2000) por el cual no se responde penalmente en el derecho positivo vigente. El acto humano, en el que el delito consiste, es el fundamento universal de la responsabilidad penal, afirmacin sta que se sustenta con las siguientes definiciones de delito propuestas por los ms insignes tratadistas universales: Es la infraccin a la Ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso (Carrara, Francesco. Programa. P.43). Es una lesin de aquella parte del sentimiento moral-sentimientos altruistas fundamentales-segn la medida comn en que se encuentra en la sociedad civil de un momento dado, utilizando medios nocivos para la comunidad (Garfalo citado por Mesa Velsquez, Luis P.82). Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento determinado (Ferri. Citado por Pabn Parra, Pedro. P.54). Es un hecho que ofende gravemente el orden tico, lo cual fundamenta su represin por parte del Estado (Maggiore. Citado por Pabn Parra. P.54). El delito es, por definicin, un injusto culpable, un acto antijurdico realizado tpicamente dentro de los lmites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad). Lo que caracteriza al fenmeno criminal es que el injusto culpable aparezca descrito por la Ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la tcnica legislativa de la tipificacin. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino solamente el que se adecue cabalmente a un tipo penal. La tipicidad, digmoslo de una vez, agota la materia de la punicin, determina de manera exclusiva la relevancia jurdica de un acto ilcito y culpable para la punibilidad, esto es para que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurdicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios y exclusivos del derecho penal.

En sntesis, el delito es un hecho jurdico voluntario, esto es, un acto jurdico de naturaleza ilcita y culpable que se realiza tpicamente. Entre el ilcito penal y el ilcito extrapenal (Civil o Administrativo) no existe diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y esto lo demarca, emprica y contingentemente, cada legislador histrico, segn variables criterios poltico-culturales y de conveniencias sociales. A manera de ejemplo, el Cdigo Penal de 1936 consagraba como delitos el duelo (art.390), las exhibiciones obscenas (art.248), homosexualismo (art.323), delitos contra la bandera y el escudo (art.126), prcticas sexuales anormales (art.325)... todas estas conductas, y otras muchas ms, no fueron acogidas por el legislador de 1980 al expedir el actual Cdigo Penal, en donde aparecen tipificadas conductas como la manipulacin gentica (art.1329), la repetibilidad del ser humano o clonacin (art.133), la fecundacin y trfico de embriones humanos (art.134), la perfidia (art.143), la omisin de socorro (art.131), sabotaje (art.199), lesiones al feto (art125) y otros muchos ms que, se repiten, por criterios poltico-culturales y conveniencias sociales solo hasta hoy se acogieron como delitos. Algo ms, pero de lo mismo: algunas conductas que el legislador de 1980 consagraba como delito, por las mismas razones poltico-culturales y de conveniencias sociales, el legislador las despenaliz, como sucedi con el estupro (art.301 y 302), la bigamia (art.260) y peculado por error ajeno (art.135), entre otros. El injusto penal es, segn el criterio vinculante del legislador, ms grave que el restante injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurdica, el ms drstico recurso, y el ltimo (antes de la fuerza bruta) de que dispone el derecho para la realizacin de sus fines esenciales: La Sancin Criminal. De aqu se desprende la caracterstica del derecho penal de ser la ltima ratio, de la cual hablbamos en el curso de introduccin al Derecho Penal cuando abordamos el tema de los principios rectores de la Ley Penal. De lo dicho anteriormente se desprende un axioma ontolgico-jurdico fundamental que dice Lo que no est expresamente prohibido est tcitamente permitido, axioma ste que consagra la seguridad del ciudadano quien necesita saber de antemano qu comportamientos pueden estimarse por los jueces como delitos y qu consecuencias jurdicas acarrear la realizacin de tales comportamientos. El artculo 6 de Nuestro Cdigo Penal, que no es otra cosa que la realizacin del artculo 29 de la Constitucin Poltica y, ms an, de la Ley 74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 22 de noviembre de 1969, bien pueden ilustrar este axioma ontolgicojurdico fundamental. Los tipos penales se ofrecen como tipos de ilicitud exhaustivos, exclusivos, incomunicables, inequvocos y teolgicos. El delito no es, en resumidas cuentas, ms que una especial manifestacin de lo antijurdico, una forma especialmente grave del injusto legal , para cuyo ms eficaz tratamiento el legislador (servido de la doctrina) ha querido dotar al derecho penal de recursos tcnicos especializados. Como la Ley Penal divide las conductas punibles en delitos y contravenciones (art.19), es necesario precisar si dicha distincin tiene alguna consistencia. Digamos, en primer lugar, que no hay diferencia cualitativa sino cuantitativa y que, en segundo lugar, dicha diferenciacin depende de un juicio axiolgico, contingente y variable del legislador histrico; el ejemplo ms claro de esta afirmacin nos lo proporciona el art.131 que consagra la omisin de socorro como conducta delictual, cuando, desde 1971 era considerada como contravencin administrativa de polica (vase el art.45 del Decreto 522 de aquel ao) , adems, el hecho de que las conductas tipificadas en la ley 23 de 1991 fueran contravenciones especiales de polica, de conocimiento de los jueces penales o promiscuos municipales, de conformidad con la ley 228 de 1995, pero, con la expedicin del nuevo cdigo pasaran a ser conductas delictuales. Para diferenciar si una conducta es delictual o contravencional la doctrina tiene los siguientes criterios: La denominacin legal, la naturaleza del estatuto que regula el hecho de que se trata, el procedimiento para la investigacin y represin y la competencia para el juzgamiento. Algunos tratadistas piensan que las penas de menor severidad (arresto, multa, cauciones, amonestaciones) el rgimen de las sanciones accesorias y la menor trascendencia social de la condena (reincidencia) son criterios igualmente vlidos para diferenciar estos dos conceptos. A continuacin, expondremos brevemente las teoras diferenciadoras de delito y contravencin en el orden cualitativo, para una mejor comprensin del tema: 1. Los delitos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurdico, en tanto que las contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto ms un peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo. (Teora, esta, que encuentra entre sus principales exponentes a Feuerbach y Zanardelli) El delito afecta directamente el mbito del bien jurdico, mientras que la contravencin slo representa una norma de contencin o antemural para las conductas que pueden amenazar los bienes de los asociados, como lo sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia en casacin de 4 de febrero de 1944. 2. Las contravenciones no forman parte del derecho penal, sino del derecho administrativo. Esta concepcin, sostenida por Nez, Bielsa, Rocco, tiene un aspecto importante y es que evita considerar como delincuente a los contraventores e impide estimar que la sancin que estos ltimos sufren es una pena criminal, categora que no se compadece con los injustos de menor gravedad.

3. Los delitos comprometen la seguridad pblica y contienen acciones malas in se (malas en s mismas), mientras que las contravenciones slo vulneran la prosperidad pblica y contienen acciones malas quia prohibitia (acciones que slo son reprochables por la prohibicin legal que las envuelve). Los principales exponentes de esta teora son Carrara y Carmignani. La seguridad reza con los derechos naturales o sea los que el individuo posee aun en estado de naturaleza y que la ley estatal tiene que reconocer porque son anteriores y superiores al derecho positivo. La prosperidad dice relacin a los derechos civiles emanados del pacto social y no de la naturaleza del hombre. La seguridad involucra la existencia del hombre y de la sociedad, mientras que la prosperidad tiene que ver con la variable organizacin de los gobiernos y el progreso de la sociedad. La seguridad interesa al derecho penal y se rige por la justicia, mientras que la prosperidad interesa al derecho de polica y se rige por la utilidad. En tanto que los delitos son violacin a los derechos de los ciudadanos, las contravenciones son oposicin a los intereses del gobierno. Mientras que la pena delictiva es una proteccin de nuestros derechos (de los derechos de los gobernados) como individuos y asociados, la pena contravencional es una proteccin a la actividad gubernativa. 4. En los delitos la responsabilidad es subjetiva, mientras que en las contravenciones la responsabilidad es objetiva, lo que implica un claro desconocimiento del art.12 del Cdigo Penal. A la clasificacin romana que divide los delitos en pblicos y privados corresponden las siguientes denominaciones: El delictum o hecho generador de obligaciones que se sancionaban de acuerdo al derecho privado, el titular de la accin penal para estos hechos es el particular. Las sanciones se imponen en directo beneficio de la vctima, como el caso de la compositio, compensacin, multa. El crimen o infraccin grave que se sancionaba con la pena pblica impuesta por el Estado. El titular de la accin es el Estado y para la imposicin de la pena se prescinde de la voluntad de la vctima. Las doctrinas francesa y alemana tienen una clasificacin tripartita de las infracciones penales y hablan de crimen, delito y contravencin para referirse a la infraccin de extrema gravedad al ordenamiento jurdico de una comunidad, las restantes infracciones penales y las infracciones leves al ordenamiento penal, con benigna represin punitiva que procura en esencia, la prevencin de ulteriores crmenes o delitos, respectivamente. Los hombres de todos los tiempos, para la construccin de un sistema de derecho se han valido de la Ley, ley que en trminos de Santo Toms debemos entender como manifestacin de una racionalidad. Nadie se atrevera hoy a negar que el objetivo de la Ley es la permanencia de un orden lgico, es la permanencia de un orden social. En la Ley, como decamos en el curso de Introduccin al derecho, se mezclan tres preceptos, el precepto de la razn humana, el que pretende conservar el orden jurdico y el que busca la implantacin de la justicia. Hay dos respuestas antagnicas que en opinin del maestro Kelsen se dan en la historia de la filosofa: El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Lo justo para los primeros est cimentado en el derecho natural como patrn valorativo de lo positivo, y es, por lo tanto, preexistente a l. Lo justo est dado por el Hacedor que, en trminos de Welzel, entiende la norma como los preceptos que el Creador ha esculpido en el corazn de los hombres y cul sera la respuesta de los positivistas? Partiendo de la voluntad de la Ley, fuente nica del saber positivo en lo jurdico, sostienen que lo justo est dado por el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres mediante la legislacin y la costumbre. Antes de entrar a mirar las diferentes nociones de delito repasemos lo hasta aqu dicho en las clases anteriores. El delito es ante todo un hecho jurdico, porque el Derecho le atribuye a ese acontecimiento unas determinadas consecuencias jurdicas. El delito es una forma de comportarse del hombre, lo cual significa que la denominacin delito solamente debe darse al hecho que emana del hombre mismo, y que los sucesos producidos por los animales y las cosas, como apuntbamos en su momento, an siendo lesivos a los derechos de los dems, no merecen dicha denominacin, salvo que tengan una causa en la voluntad malvada de otro hombre. Es el comportamiento del hombre lo reprochable como delito, porque solo a l se le exige la adopcin de una conducta o la abstencin de otra conforme a los cnones de la tica y las exigencias de la Ley. El delito es consecuencia de la inteligencia humana capaz de gobernarse as misma y, por consiguiente, capaz de entender la ilicitud de su conducta. El maestro Carrara deca, que lo punible de un delito no radica en la sola consideracin de los hechos externos de un hombre, ni tampoco en la de su comportamiento moral respecto de los mismos, sino en la conformidad de los unos con los otros. Este razonamiento lo llev a concluir que puede un acto ser daoso, puede ser malvado y daoso, pero si la Ley no lo prohbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta (Programa. p.43) Para ilustrar esta idea basten los siguientes ejemplos: El sacerdote que debe pagar una importante suma de dinero, por llamadas a lneas calientes; las millonarias sumas pagadas por un almuerzo de congresistas; El onanista; El profesor que pide prestado dinero a su alumno o al padre de su alumno... Lo anterior significa que se reprocha un delito porque tiene una forma material que choca con el derecho ajeno, y porque tiene un alma o espritu, que conoce ese mal y se determina a realizarlo. Por esto consideramos con Francisco Ferreira Delgado Que lo primero que ha de buscarse, para la estructuracin de un delito, es el hecho humano que produjo su corporeidad (Op. cit. P. 13).

La Ley penal anterior, emplea indistintamente el vocablo hecho o accin o conducta: Se habla de conducta en los artculos 2, 4, 5, 36, 37, 38, y 39; de accin en los artculos 18, 19 y 26; de hecho se habla en el encabezamiento del ttulo tercero del libro primero y en el resto del Cdigo.Penal. No obstante, no son sustantivos equivalentes o sinnimos sino, que tienen distintos sentidos. Permtanme, con la brevedad de las circunstancias, diferencias estos conceptos. La voz conducta ha sido empleada para designar la forma exterior por la que se expresa o manifiesta unapersonalidad. En este sentido, la Real Academia dice que conducta es el porte o manera como los hombres manejan sus vidas. Cuando Freud hall tres planos en la mente humana (uno conciente y dirigido por los instintos o ego; otro dirigido por la lgica y tambin conciente o superego y un tercer plano refundido en el subfondo de nuestra mente, por fuera de la conciencia, pero del que emanan fuerzas sicolgicas capaces de determinar el comportamiento del hombre o ello) abon el camino para decir que la manera de vivir del ser humano depende de la manera como operen en l esas tres fuentes de personalidad. A ello es a lo que Freud denomina conducta. Esto significa que en lo humano hay una fuerza motriz no conciente pero con potencia suficiente para determinar su comportamiento. Segn ensea el diccionario de la Real Academia hecho es lo mismo que accin. Hecho es lo que ocurre o acontece en el mundo exterior al hombre, pero como consecuencia de su propia dinmica o inercia engendradora de fenmenos. El hombre hace, y hecho es lo que resulta de su hacer u omitir. Hecho viene a ser la denominacin de los sucesos o acontecimientos producidos por el hombre, sin relacin con su voluntad o conciencia al producirlos; es una expresin neutra por decirlo as. Como quiera que hecho es lo que el hombre hace o deja que suceda, en su inocuidad abarca cualquier acontecer, comisivo u omisivo, cualquiera que sea su vinculacin con lo humano del hombre que lo produjo. Al decir hecho, no se expresa nada; quien emplea esa palabra, no se compromete con doctrinas o pensamientos filosficos o cientficos que califican la accin humana en uno u otro sentido. Hecho es una voz vaca de contenido, sin opiniones propias, manejable, inconsistente, casi estpida, como sostiene Ferreira Delgado (P.15) quiz por su misma inocuidad es la ms recomendable para encabezar el Cdigo Penal: Para No comprometernos con teoras o doctrinas. Accin es el trmino preferido de Soler y de los Finalistas. Se relaciona con la voluntad que engendra lo humano que produce los fenmenos. La voluntad es la causa de donde emerge la accin del hombre. Lo dice Welzel con estas palabras: El carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad (citado por Ferreira p.15). Por consiguiente, accin es comportamiento inteligente y, por lo tanto, absolutamente humano. Como adverta Soler, acaso haya alguna dificultad al distinguir entre la comisiva y la omisiva, toda vez que para sealar la primera de ellas, suele emplearse esa misma voz. Pero lo cierto es que la accin es humana y lleva en su mismo contenido la sustancia de humanidad que la produce y, por esto mismo, se mezcla esencialmente con la voluntad que la engendr. Para terminar estas breves notas introductorias concluyamos con Ferreira que en el fondo, emplear las palabras hecho, o conducta o accin s resulta cuestin de terminologa, pero unida a principios filosficos y cientficos que desean expresar quienes las estn utilizando. No es que la palabra en s implica todo un tratado de filosofa o de biologa. Expongamos a continuacin los conceptos de hecho punible o delito ms comunes en las exposiciones doctrinarias y de mayor usanza en la prctica cotidiana, con el propsito de complementar las ideas sustentadas anteriormente. 1. NOCIN LEGAL Y DELITO LEGAL. La Nocin Legal es la que proporciona la Ley por va general tal como lo hace el artculo 9 de la Ley 599 de 24 de julio de 2000 Nuevo Cdigo Penal que dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. La Ley es omnipotente para definir como delito cualquier conducta y conminarla con cualquier pena. Al respecto recurdense los lmites del ius puniendi vistos en el curso de Introduccin al Derecho Penal. A esa descripcin han de unirse necesariamente otras exigencias, de carcter sustancial, pues el Derecho Penal no es slo poder y fuerza, sino tambin aspiracin tica a la justicia, la paz y la libertad como valores fundamentales de la interaccin social y meollo insustituible de la existencia y dignidad del hombre como persona. El delito legal, es otra cosa. Su definicin no es proporcionada por la Ley directamente sino abstrada por la dogmtica a partir de la observacin inductiva de todas las figuras delictivas y normas reguladoras penales contenidas en un determinado ordenamiento Nacional. En la nocin de delito legal el delito no es un hecho, sino un Instituto jurdico que debe ser entendido como el conjunto de normas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que un hecho concreto pueda ser sometido a una sancin criminal. Como ejemplo de este ltimo tenemos el delito poltico. Cuado se alude a este concepto se piensa automticamente en la distincin entre l y el delito comn. NOCIN FORMAL. Es el punto de vista sincrtico-formal aunque esto es prcticamente una tautologa. Se define la nocin formal de delito como todo hecho previsto como tal en la Ley y conminado con una sancin criminal, o lo que es lo mismo, la accin prohibida por la Ley bajo la amenaza de una pena. La Nocin Formal est definida en el actual Cdigo Penal en el art.6 que consagra el principio de legalidad en los siguientes trminos: Nadie podr ser juzgado sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el

Juez o Tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvi de tipos penales en blanco. (Vase el art. 29 de Nuestra Constitucin Poltica). Algo ms, y ya para terminar sobre esta nocin formal de delito: Se expresa con el aforismo latino que reza Nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta, stripta et certa. NOCIN SUSTANCIAL O MATERIAL. Mira el contenido tico, social y polticos de los hechos que en abstracto prev la Ley como punibles. La nocin sustancial o material del delito apunta generalmente a los contenidos extra jurdicos del delito que como ya sabemos, se puede enfocar desde una teora objetiva o desde una teora subjetiva. La primera de ellas, propia de la tradicin liberal, ve en el delito el ataque a un bien o inters jurdicamente tutelado; mientras que la segunda, propia de orientadores menos liberales, sostiene que el delito es ante todo la desobediencia al deber jurdico de acatamiento al derecho y al Estado; es la manifestacin de una voluntad socialmente peligrosa; es la revelacin de una voluntad social y polticamente intolerables; lo que nos lleva a sostener que Sico-sociologicamente el injusto (el hecho antijurdico) aparece como un dao a la sociedad, la culpabilidad como querer contrario a la moral ...delito es el obrar contrario a la moral, dirigido a un resultado daoso a la sociedad (contrario a la comunidad) ... es una lesin grave, cultural y tico socialmente, de las ideas de justicia y bien comn ... Un querer y obrar antijurdicamente (socialmente daoso) y culpable, insoportable cultural y tico -socialmente en contradiccin con la justicia y el bien comn Wilhem Saber. Derecho Penal. P. 50-53. La nocin sustancial o material de delito fue entendida por el maestro Reyes como aquel comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad y exige como sancin una pena criminal Reyes. Derecho Penal. P.132. Para terminar con esta nocin de delito, baste decir que la nocin sustancial o material de delito conlleva el concepto de antijuridicidad material como conducta contraria a la sociedad, como conducta antisocial. NOCIN POLTICO -AXIOLGICA. Para Nietzsche y Heidegger, las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad constituyen los valores que la voluntad del poder se pone a s mismo. El derecho es entendido, en esta nocin, como la voluntad de perpetuar la voluntad de poder alcanzada en un momento determinado. Dicho en otras palabras, la voluntad de poder tiene que poner las condiciones necesarias para la conservacin de ese mismo poder y, lo que es ms importante todava, para lograr el acrecentamiento del poder. La nocin poltica axiolgica de delito lo entiende como el hecho que, segn el criterio de la clase dominante contenido en el juicio del legislador, vulnera los valores fundamentales o condiciones de conservacin y aumento del poder social y polticamente dominante en una comunidad determinada. NOCIN SOCIOLGICA DE DELITO O DELITO NATURAL. Esta nocin de delito es acuada y difundida por la escuela positivista, pese a sus manifestaciones iusnaturalistas. La segunda denominacin, delito natural, se debe a que diferencia a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural de ndole vegetal y animal; El delito es un fenmeno natural y social producido por causas del orden biolgico, fsico y social. La criminalidad es una accin excepcional de agresin a condiciones fundamentales de la vida social. E. Ferri, C. Lombroso y R. Garfalo, como los dems positivistas, entienden que el delito debe ser estudiado como infraccin de las normas morales y legales, no as como infraccin de las normas religiosas y de los usos sociales. Garfalo, por ejemplo, entendi el delito como la violacin de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentren en la sociedad civil, por medio de acciones nocivas para la comunidad, entendida la probidad como la rectitud o la integridad que caracterizan al ser humano. Con todo y la posicin positivista de que el delincuente es un atvico, hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, hombre en el que se presenta un proceso de involucin, de herencia regresiva, con todo y esto, se repite, Ferri entendi que otros sentimientos fundamentales como el pudor, la religiosidad y el patriotismo, antes que delito deba entenderse como la ofensa a las condiciones de existencia social. As las cosas, el respeto, el recato, el honor, la honestidad (la decencia), constituyen delito natural. Un parntesis que no puede faltar a esta altura de la exposicin: Las dictaduras en general , y las latinoamericanas en especial, han acuado como delitos en claro menosprecio por los principios conservadores o liberales, los atentados contra el sano sentimiento del pueblo, los atentados contra el patriotismo... incluso, el adulterio, la mentira, los atentados contra el decoro y la fidelidad. El delito natural, antes que la violacin a esos sentimientos o la ofensa a esas condiciones de existencia social, debe ser entendido como Los mviles individuales (egostas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado (Ferri-Beninimi). As las cosas, en la nocin sociolgica de delito debemos entender que un acto se convierte en delito slo cuando choca con la Ley; puede un acto ser daoso, puede ser malvado, puede ser malvado y daoso, pero

si la Ley no lo prohbe, no es dable reprocharlo como delito a quien lo ejecuta, como adverta Carrara. O, mejor an, sin la previsin legislativa ninguna accin, por inmoral o peligrosa que se imagine, podra criminarse penalmente aunque en determinado momento ensamblase en la descripcin de delito natural, como nos los recuerda el profesor Mesa Velsquez. NOCIN JURDICA DE CARRARA. La escuela clsica del delito se desarrolla sobre la base de la ilustracin (siglo XVIII) que entre otras cosas profesaba una extrema confianza en la capacidad de la razn del hombre. Si bien esta escuela tiene alguna adhesin a la doctrina del derecho natural, se diferencia porque presenta una limitacin del poder del Estado, ya que hace respetar al individuo frente a este. Para stos, el delincuente es un hombre normal dotado de las mismas capacidades y oportunidades que los dems hombres y no puede ser responsable sino cuando se comprueba su libertad de determinacin moral; dicho en otras palabras, el delincuente no es responsable, ms que cuando se comprueba su facultad de autodeterminarse frente al bien y al mal. Los clsicos fundamentan la responsabilidad penal en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El delito, en la nocin jurdica de Carrara, no es un hecho ni acontecimiento cualquiera sino un ente jurdico cuya esencia no es la accin humana sino la infraccin de la Ley. Analicemos la definicin que nos trae Carrara de delito:La infraccin de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente daoso. La Ley del Estado- se supone- se ha dictado de conformidad con la suprema Ley natural jurdica, pero, sin la Ley que la prohba, ser siempre injusto ver un delito civil en una accin, por ms malvada y nociva que esta sea, y por ms que merezca ser elevada a delito frente al orden jurdico natural. En virtud del principio garantista de reserva, esto implica que en materia penal la Ley incriminatoria no podr ser sustituida por normas naturales, lo que es apenas lgico. Decir que es la infraccin de la Ley da la idea general de delito, ya que ningn acto puede tener tal calidad sin Ley que lo prohba. La diferencia entre delito, pecado y vicio, desde este punto de vista, es meramente sutil, pecado es Ley divina, vicio es Ley moral o abandono de la Ley divina y delito es Ley humana. Tiene que ser del Estado para acercarse a la idea especial del delito, limitando su concepto a las leyes positivas del hombre. Promulgada, ya que la Ley divina es transmitida al hombre por revelacin y la Ley moral le es revelada por la conciencia; pero la Ley humana no puede ser conocida sino por su promulgacin, para que opere la presuncin del conocimiento. Aqu encaja, como anillo al dedo, el problema con las leyes inexistentes o impromulgadas, del que tanto se habla en los ltimos das. Para proteger la seguridad pblica y privada, es el dao inmediato del delito; de un delito que crea alarma social en los buenos y da un mal ejemplo a los malos. El delito justamente aparece para defender a la sociedad, de un delito que pretende la prevencin general - que con la prevencin especial la resocializacin y la rehabilitacin- constituyen las caractersticas de la pena. Que resulta de un acto externo, ya que como hemos dicho en el transcurso de todas estas charlas al Derecho Penal no le interesa el perfeccionamiento interior de las personas, tarea esta encomendada a la moral; recordemos que castigar los pensamientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tirana. Del hombre nico dotado de voluntad racional, y por esto, puede ser dirigido, y nico, por consiguiente que puede ser el sujeto activo del delito. Positivo o negativo segn que el hombre haga lo que la Ley prohbe u omita lo que ella ordena. Omisin o inaccin no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida (art.25). Aunque en nuestra opinin por el principio de solidaridad que rige los actos de los particulares (y que aparece consagrado en la Constitucin Poltica en los arts. 1, 48, 49 y 95) esta teora ha variado a partir de 1991. Afortunadamente el Nuevo Cdigo Penal, consagr en su art.131 La omisin de ayuda o socorro como tipo penal. Moralmente imputable en virtud de que la imputacin moral es la antesala indispensable de la imputacin poltica; si previamente no consta el hecho con certeza, nada se puede imputar. Socialmente daoso para fortificar la idea del ataque a la seguridad pblica por medio del dao mediato e inmediato. La responsabilidad penal supone que el hombre sea la causa fsica del resultado (imputacin fsica) que sea tambin su causa moral en cuanto el acto tenga el carcter de voluntario (imputacin moral) y que sea causa jurdica del reproche, esto es moralmente malvado y polticamente daoso (imputacin legal). Esta caracterstica del acto externo del hombre, nos permite afirmar que comportamientos onanistas, adlteros o blasfemos , as como el pircing, la infibulacin o ablacin propias de las tribus africanas , los actos en contra del decoro y la fidelidad, entre otros, no pueden considerarse delitos, porque no son socialmente daosos en los trminos de Carrara. Carrara, repetimos, concibe el delito como un ente jurdico, como una infraccin legal, como una oposicin entre el hecho del hombre y el precepto de Ley, a esto es a lo que denominaremos antijuridicidad formal. Pero esa infraccin requiere de la Lesividad de la accin para el derecho ajeno, a esto lo denominaremos antijuridicidad material. Adems se exige la libertad volitiva del agente y su concreto ejercicio en la realizacin

del acto mediante el dolo o la culpa, a esto denominaremos culpabilidad. Supone la previa prohibicin legal como conditio sine qua non de toda imputacin criminal, a esto denominaremos tipicidad o principio de disonancia armnica, como prefiere llamarlo Carrara. NOCION ANALITICA DE FERRI. Enrico Ferri formul una concepcin de delito desde los parmetros del positivismo italiano; recordemos que el positivismo plante la reduccin de todas las disciplinas penales a la Sociologa criminal, as mismo, critic las construcciones dogmticas alemanas. Es bueno, tambin, recordar los postulados fundamentales de la Escuela Positivista, aunque estos hayan sido debidamente explicados en el curso de Introduccin al Derecho Penal, para poder entender la concepcin que de delito ellos acuaron: El positivismo concibe el delito como un fenmeno natural y social producido por causas de orden biolgico, fsico y social, dicho en otras palabras, el delito est concebido desde un punto de vista natural ya no como un fenmeno de hecho, por ser un fenmeno condicionado por causas endgenas y exgenas entre las que se distinguen causas climticas, fsicas, polticas y econmicas , el penalista que abordaba la Sociologa criminal, deba estudiar antropologa, estadstica, sicologa, psiquiatra, entre otras ciencias; ya que en el delincuente interfieren factores antropolgicos (anormalidad en el crneo o en el cerebro, herencia, edad, sexo, enfermedades) factores fsicos (clima, geografa, estaciones), factores sociales (familiares, condiciones econmicas y culturales, situacin poltica, religin, alcoholismo). Para ellos el objeto de estudio no era el delito sino el delincuente, concebido como el protagonista de la justicia penal. El delincuente es el centro del derecho penal, pero, en esto radica la diferencia con los clsicos y especialmente con Carrara, un delincuente concebido como un atvico, como un hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, o lo que es lo mismo, como un individuo en el que se presenta una involucin. Con todo y eso, los positivistas niegan el libre albedro y acuan el concepto de determinismo como fundamento de la responsabilidad penal: El hombre no puede evadirse de las leyes universales de causalidad que se cumplen en el mundo del orden fsico, biolgico y psicolgico; por ello algunos han preferido hablar de predisposicin (no predestinacin) para entender al delincuente. El delincuente est predispuesto para delinquir por factores inherentes a su personalidad. Para terminar con esta breve exposicin sobre los fundamentos del positivismo, digamos que Ferri, Lombroso, Garfalo y Fioretti, diferencian a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural, incluso, en su teora tiene cabida la delincuencia vegetal y animal. Para ellos, el aparato represor del Estado no es poltico sino natural, el aparato represor del Estado debe ser entendido como el cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra su parte enferma. De todas formas, el positivismo no renunci a la elaboracin de la teora jurdica del delito - a lo que ellos denominaron anatoma jurdica o antropologa criminal- conceptos acogidos por nuestro legislador penal de 1936. Surgi as la concepcin de delito legal consistente en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurdico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una accin psquica que determina y gua una accin fsica, produciendo un dao pblico y privado . Con base en lo anterior, empecemos diciendo que en esta nocin se elabora una construccin lgica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, as: En primer lugar, el sujeto activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en sociedad est obligado a un mnimo social de disciplina; un sujeto activo que obedece a aquella idea de un derecho que es relacin entre los hombres en donde el delito es accin en contra del derecho; un sujeto estudiado como individual o colectivo de derechos con una personalidad adaptada a la vida social quien est obligado a un mnimo de disciplina social por el hecho de vivir en sociedad. Otro sujeto pasivo, que es el titular de los derechos atacados por el delito, dividido a su vez en jurdicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesin del propio derecho o bien jurdico: la vida, la integridad personal, el patrimonio, etc., pudiendo ser plural el nmero de afectados, trtese de personas naturales o jurdicas o de una comunidad entera). Otros prefieren clasificar el sujeto pasivo en genrico y especfico, entendiendo al Estado cuyo precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el delincuente y a quien sufre la lesin del propio bien jurdico o derecho ofendido por la accin delictiva, respectivamente. En segundo lugar , aparece el objeto que puede ser de dos clases: Jurdico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurdico genrico), o el bien o inters jurdicamente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la sociedad de Estados (objeto jurdico especfico); y material, que es la persona viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. En tercer lugar, incluye la accin dividida en squica (elemento subjetivo del delito) que es la voluntad guiada por la intencin para alcanzar un fin y fsica (elemento objetivo) que se precisa como una accin humana que en el medio ambiente modifique, ataque o viole las relaciones exteriores entre los hombres. Digmoslo de una vez, la accin fsica y squica, en su conjunto, constituyen el llamado iter criminis compuesto por la idea criminosa, la manifestacin de esta, los actos preparatorios, ejecutivos, de consumacin y los actos de agotamiento, en algunos tipos penales.

Finalmente, en cuarto lugar, alude al dao, conformado tambin como un elementos doble: pblico, que es el experimentado por la sociedad civil y a travs de ella el Estado, por el solo hecho de que una accin humana infringe la accin penal; y privado, el que recae directamente o no sobre una persona natural o jurdica, como titular del derecho y bien jurdico lesionado con la infraccin. NOCIN DOGMATICA O TCNICO-JURIDICA EN LA DOCTRINA Y EN EL CODIGO PENAL. Existe universal acuerdo en definir el delito como accin (hecho, conducta o comportamiento) tpica, antijurdica y culpable. Esta es la lnea clsica. Otros prefieren decir que el delito es una accin, tpicamente antijurdica y culpable. Es esta la lnea neoclsica. Algunos ms prefieren decir que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la accin en delito. Pertenecen estos ltimos a la denominada lnea finalista del delito. Sea cual sea la definicin, vamos a encontrar que la culpabilidad es bifronte, esto es, que se basa o se fundamenta en dos pilares: Por un lado, un juicio de responsabilidad penal e imputacin para los injustos tpicos de los inimputables y la imposicin de medidas de seguridad sin responsabilidad objetiva; y por otro, un juicio de responsabilidad penal para los imputables y la imposicin consiguiente de penas. En ambos pilares, la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad, solo que, en el primer caso, se habla de una culpabilidad sicolgica o deficitaria, que solo por el principio de atribuibilidad puede imputarse; mientras que en segundo caso estaramos en presencia de una culpabilidad plena o psico-normativa. De lo dicho anteriormente se desprende que los imputables solamente pueden ser culpables (por aquello del reino histrico de la libertad) mientras que los inimputables, son sometidos a medidas de seguridad por su fragmento de naturaleza tarada como dira Bettiol, por ser entes marginados por la historia, privados de la libertad, carentes de voluntad finalista, por ser incapaces de valoracin, en una palabra, por ser idneos para cometer delitos. La responsabilidad subjetiva es por culpa, mientras que la responsabilidad objetiva es sin culpa, por la mera causacin (sicolgica o material) del resultado. Las medidas de seguridad nada tienen que ver con la peligrosidad criminal del inimputable, ni tampoco (aunque algunos sostengan que s, con la prevencin especial o facultad de curadura que le asiste a la pena) a nuestro entender, la medida de seguridad obedece a la rehabilitacin ligada a un tratamiento psiquitrico, que debe ser entendido, como un tratamiento post-delictual para los inimputables. La definicin de delito como injusto culpable realizado tpicamente se desprende en una lectura del artculo 9 del actual Cdigo Penal en concordancia con los arts. 6, 14 y 33, que dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Esta concepcin del delito como injusto culpable realizado tpicamente, muestra la peculiar anatoma de los elementos, as como que dichos elementos estn caracterizados por la tipicidad (descritos y exigidos todos por la Ley Penal). Cuando el art. 3 del Decreto 100 de 1980 dice La ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca (vase art.10 de la Ley 599 de 2000, que dice: La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la Ley) En estos dos eventos es necesario distinguir tres aspectos de la descripcin tpica: En primer lugar la descripcin de la parte objetiva, externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes, es lo que la doctrina ha denominado tipo-objetivo. En segundo lugar, la descripcin de la parte subjetiva, interna o sicolgica del comportamiento (dolo, culpa, preterintencin y momentos anmicos especiales, como nimos y fines) a lo que la doctrina ha denominado tipo subjetivo. Y, en tercer lugar, la descripcin de la parte normativa (valoracin total del hecho o acontecimiento objetivo-subjetivo como prohibido o antijurdico o bien como permitido o justificado), conformando el tipo normativo. La tipicidad resulta de la confluencia de estos tres aspectos analticos o conceptuales del tipo penal: Cuando el supuesto de hecho es comparado con la norma incriminadora completa y se adecua a sta se habla de que esa conducta es tpica. Valga la aclaracin, no son tres tipos ni tres estratos analticos del tipo sino tres aspectos del tipo. Los tipos de la parte especial por refinamiento y simplificacin suelen contener nicamente la descripcin de la parte objetiva externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes , solo en raras ocasiones y con el propsito de complementar la univocidad de la descripcin se mencionan el nimo y los fines. Dicho en otras palabras el tipo objetivo siempre aparece en la parte especial del Cdigo Penal no as el tipo subjetivo normativo, estos ltimos quedan en la parte general del Cdigo Penal, como dispositivos complementarios del tipo, mientras que el tipo objetivo s aparece plenamente descrito o para utilizar la terminologa de la Ley 599 de 2000 inequvoca, expresa y claramente descritos en lo que tiene que ver con la accin y sus circunstancias, el autor y sus cualidades o caractersticas especiales. Delito para el actual Cdigo Penal es reaccin u omisin tpicamente antijurdica y tpicamente culpable, cuya principal consecuencia es una pena criminal para el sujeto imputable o una medida de seguridad para el

sujeto inimputable peligroso, siempre que la punibilidad no est excluida. Para el inimputable se constata la ausencia del supuesto del artculo 33-2 que se refiere al trastorno mental no patolgico, sin secuelas, no peligroso, ya que, como sabemos, al sujeto peligroso se le da un tratamiento asegurativo siempre que la punibilidad no sea excluida por la Ley en los trminos del artculo 40 ibdem. El actual Cdigo habla de accin en los artculos 13 (1), 19, 20, 21, 26, 40(1), 40(4), 149; habla de conducta omisiva en el artculo 20(2); de comisin en el art.167; de omisin en los artculos. 19, 21, 26, 40(1), 40(4), 128, 150,276 Y 355. As las cosas, en el actual Cdigo Penal hay una diferenciacin entre delito completo y delito incompleto: El primero es perpetuado por una persona imputable, es la accin u omisin antijurdica y plenamente culpable a cuya realizacin tpica reacciona la Ley con una pena criminal. El segundo, por el contrario, es ejecutado por una persona inimputable, es la accin u omisin antijurdica y semiculpable (cuasiculpable), prefiere decir el doctor Velsquez) a cuya realizacin tpica reacciona la Ley con una medida de seguridad jurisdiccional en contra del autor peligroso. Para terminar, ntese que el ttulo IV del Libro Primero del Decreto 100 de 1980, de la punibilidad consagraba en su captulo primero las penas, mientras que para las Medidas de Seguridad el Cdigo Penal destin el ttulo V. Ser que la punibilidad es slo para las penas? Este interrogante ya no tiene razn de ser, ya que el ttulo IV de la Ley 599 de 2000 consagra las consecuencias jurdicas de la conducta punible en su captulo primero de las penas sus clases y sus efectos y en su captulo IV de las medidas de seguridad; luego, para el legislador penal de 2000 la punibilidad no es slo para las penas sino tambin para las Medidas de Seguridad. Lo que en nuestro entender es uno de los avances en materia punitiva, ya que deja nuestra legislacin penal a la altura de las legislaciones penales ms avanzadas.

LA CONDUCTA Se entiende por conducta el comportamiento humano que tiene su principio o razn de ser en el sujeto. Dentro de la anterior definicin genrica tambin son " actos" en sentido lato-conducta -, los denominados "actos interiores" como lo son los pensamientos, deseos, inclinaciones y voliciones. Para el derecho penal, conducta es todo comportamiento que se manifiesta externamente, que normalmente produce un evento o resultado, unidos ambos (conducta y resultado) por un vnculo de causalidad. Su estudio comprende el comportamiento, el vnculo causal y el resultado. Al derecho penal no le interesan los actos interiores, pues stos no son punible; a nadie se le puede castigar por sus pensamientos, por horrendos o malvados que parezcan, su estudio y consideracin quedan por fuera del derecho penal y pueden quedar bajo el imperio de las religiones y teologa e incluso de la moral, pero sin ninguna connotacin jurdico-penal positiva. El delito como "hecho de hombre" en sociedad es siempre un acontecimiento que se verifica en el mundo exterior, que se objetiva en todos y cada uno de los elementos integradores; como entidad normativa es tambin un hecho cierto e indiscutible -aunque abstracto- elevado, por voluntad legislativa, a la categora de norma imperativa. La conducta o comportamiento es una realizacin fsica del ser humano: "Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria y no impediente de un cambio en el mundo externo" como nos lo recuerda VON LISZT. Esta definicin no comprende la finalidad perseguida por el agente y la causa de la accin se entiende puramente natural y mecnica, por lo que prescinde de los procesos intelectivos presentes -en la causa- en toda conducta. El soporte material del denominado en nuestro sistema penal positivo, hecho punible, es esencialmente la accin, con su primera y cardinal caracterstica: ser humana; no olvidemos que hecho punible es esencialmente accin. Luego de ser accin al acceder las connotaciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; hemos de considerar que el delito es esencialmente accin. Sobre las diferentes nominaciones que se han propuesto para reemplazar la palabra accin, al dar el concepto de delito FONTAN BALLESTRA afirma que diversas expresiones han sido consideradas por la doctrina "como hecho, acto, conducta, acontecimiento, dndose distintas razones, algunas basadas en el derecho positivo, para justificar la eleccin; pero lo cierto es que quienes prohjan una determinada palabra, usan frecuentemente las otras en el curso de la exposicin, sin que ello reste pureza cientfica a sus trabajos. El cdigo, como ya lo hemos dicho en repetidas oportunidades, no es preciso en la terminologa. Accin, hecho, conducta, delito son palabras que emplea con distintos alcances, los remito a una de nuestras clases anteriores en donde se expuso suficientemente este tema. Hemos dicho, resumiendo, que todo delito es producto de una accin material y voluntaria. Esto quiere decir que la accin que el hombre ejecuta para realizar el delito debe ser una accin en que su inteligencia y su voluntad se proyecten hacia el mundo exterior violando la ley penal.

Se habla as de una accin squica porque intervienen la inteligencia y la voluntad humanas, porque el hombre piensa y quiere, concibe la idea del delito y pone en juego su voluntad en relacin con la idea que concibe, o acta voluntariamente en desobediencia a los deberes de cuidado, con lo cual se ocasiona un dao o lesin a intereses jurdicos protegidos tpicamente. Se habla igualmente de una accin fsica, porque esa idea y esa voluntad de ser humano ponen en movimiento la parte fsica del hombre y es as como se produce una actitud corporal que es la que viene a exteriorizar la conducta delictiva. La inteligencia y la voluntad mueven el brazo y el cuerpo, en general, para que pueda producirse la accin delictuosa. La accin squica cuando se trata de personas normales puede revestir las formas del dolo, cuando haya intencin de cometer el delito; la de la culpa, cuando el hecho se produce porque el agente no previ los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos, o cuando a pesar de haberlos previsto, confi imprudentemente en poder evitarlos, o de la preterintencin, cuando el resultado excede la intencin del agente. Cuando se trata de seres anormales, es decir, trastornados mentales, no se exige para efectos de la medida de seguridad los procesos squicos del dolo y de la culpa a la manera de los normales, porque mal podra exigrsele a un anormal el proceso intelectivo-volitivo de los seres normales y mal tambin podra exigrsele a un anormal la previsin, la prudencia, la diligencia, que se le exigi una persona sana de mente, sin tener en cuenta su sui generis psiquismo. Podemos concluir que, es accin relevante para el derecho penal todo comportamiento humano, tipificado positivamente por el ordenamiento, que se manifiesta externa y naturalsticamente; la accin no es un procedimiento "ciego", sino un factor causal "inteligente" que se domina y dirige a un fin pretendido por el sujeto actuante. El concepto de accin humana debe ser analizado con base en criterios de valor que incluyan el elemento finalista, y no se le puede definir como "movimiento muscular voluntario"; ya que "slo quien obra por fines conscientes cumple una accin en el verdadero sentido de la palabra", como sostiene REYES ECHANDIA. Por lo tanto, la conducta en la ciencia penal, se define como el comportamiento humano voluntario y consciente dirigido a la obtencin de un resultado; la conducta humana siempre se dirigi a un objetivo finalidad que le da unidad e identidad: una determinada conducta puede tener varios actos exteriores, pero este una, por el fin propuesto por el sujeto agente. La conducta en sus manifestaciones nticas puede asumir dos formas: una positiva y otra negativa; es decir, puede consistir en un "hacer" (movimiento externo, actividad exterior que trasciende el mbito naturalstico, desde su gnesis hasta su ltima consecuencia o resultado) o en un no hacer, denominado estrictamente omisin o accin negativa, pero sobre esto volveremos ms adelante. REYES ECHANDIA defini en todos sus alcances el concepto de accin positiva: "es aquella modalidad de la conducta que consiste en un hacer, en un movimiento del organismo a pulsos del psiquismo". Esta doctrina introduce como aspecto o caracterizacin de la accin, el concepto de relevancia social de la misma, entendiendo por tal la relacin del sujeto con su mundo circundante, de tal forma que, su conducta, pueda ser sometida a un juicio de valor activo en el orden efectual, es decir, respeto de las consecuencias deseables o no en el propio seno de la sociedad. El problema de la accin slo tiene sentido desde la comunidad: se trata pues de un concepto valorativo que tiene como aporte las referencias a las concepciones, experiencias y costumbres de una vida social dada; pero aqu se detiene secamente el concepto, evitando cualquier contenido de valoracin jurdica como son las notas de tipicidad, de juridicidad y de culpabilidad; la valoracin prejurdica se desprende tan slo de los usos sociales, los cuales no suponen necesariamente una valoracin jurdica. Dentro de los actos con relevancia social el legislador selecciona una serie de conductas que se traducen en tipos penales sancionatorios. Ningn concepto ha suscitado tanta polmica en el seno de la teora del derecho penal como el de accin; a lo largo del ltimo siglo ha sido tomado una y otra vez como epicentro de la discusin, habindose derramado en torno a l mares de tinta", esta cita que corresponde al doctor Fernando Velsquez Velsquez, muestra varias realidades: en primer lugar, que es imposible aglutinar todas las formas de comportamiento humano en un nico " sper concepto " que sirva como piedra angular a toda la construccin del hecho punible, dogmticamente entendido. Y en segundo lugar, que la controversia ha girado siempre entorno a puntos de vista ontolgicos y valorativos. Baste decir que, conducta es la forma de actuar del ser humano o el comportamiento por l observado; es el modo como los hombres gobiernan sus vidas y dirigen sus acciones, que nicamente puede lograrse de una de dos formas: o se lleva a cabo un hacer, ejerciendo una potencia; o se deja de hacer una cosa, abstenindose de hacer o decir. La conducta en sus distintas manifestaciones no es una creacin artificial de ningn filsofo o legislador, sino un concepto extrado de la vida real, que se expresa en el continuo trfico social, pues los hombres son seres que actan y viven en un determinado contexto histrico. El concepto de conducta en derecho penal, no puede elaborarse con base en datos artificiales, sino partiendo del ser de las cosas. Entendemos por hecho, cualquier acontecimiento de la naturaleza o de carcter humano (sea o no voluntario) susceptible de producir efectos jurdicos; mientras que acto es una variedad del hecho, es un hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho. Analicemos detenidamente los planteamientos formulados anteriormente con respecto al hecho y al acto: lo normal en la conducta, desde un punto de vista fenomenolgico, es que produzca transformaciones en el mundo exterior, que produzca un resultado, que se den unas variaciones en el mundo fsico y psicolgico. Pues bien, no siempre el legislador tiene en cuenta

esos resultados fsicos y psicolgicos a la hora de redactar los supuestos de hecho de la norma, ni tampoco exige, en todo caso, un ligamen o nexo de causalidad entre la accin y el resultado, pues la seleccin de los comportamientos llevados a cabo por l no necesariamente coinciden con la realidad. Cuando hablamos de resultado, no estamos empleando esta alocucin en un sentido amplio, comprensivo de la total realizacin tpica externa (conducta corporal del agente y resultado externo), si no que nos estamos refiriendo a la mera modificacin del mundo exterior, por aquello de la frase de Ulpiano "cogitationis poenam nemo patitur" (que nadie tenga pena por sus pensamientos, traducido por otros como el pensamientos no delinque). AUSENCIA DE CONDUCTA. CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA ACCIN. SUPUESTOS DE INACCIN. Como ya se dijo, el delito presupone la existencia de una conducta humana adecuada a un tipo penal, por lo mismo la ausencia de esa conducta excluye la existencia del delito, ya que si falta el elemento estructural bsico no puede tipificarse el hecho punible. La conducta humana es inexistente cuando falta uno de los dos elementos que la sustentan, esto es, el elemento subjetivo o psquico o el elemento objetivo o externo. Puede suceder tambin que en el hecho no participe un ser humano, o el hombre participa slo como un ente fsico sin ninguna participacin de su psiquismo. Falta el elemento subjetivo cuando la actuacin del psiquismo (conciencia y voluntad) est suprimida respecto de cierto movimiento o actitud; falta el elemento objetivo cuando el movimiento no es propio del hombre sino determinado ciegamente por una fuerza irresistible o por un impulso que no puede ser controlado por l. Si falta lo objetivo o lo subjetivo de la accin, no hay acto desde el punto de vista penal. Entendemos lo anterior cuando tenemos claro que el sentido y la finalidad del derecho punitivo es motivar la conducta humana en sociedad hacia comportamientos no realizadores de las acciones prohibidas y, esto supone lgicamente que el individuo puede conducir y dirigir su actividad, si tal posibilidad le est vedada la accin es inexistente y por lo mismo el sujeto no puede ser autor. Si la conducta se estructura por dos extremos, por un lado el elemento subjetivo y por el otro el elemento objetivo, resulta apenas obvio que la conducta quede excluida o suprimida cuando falte al menor uno de los dos elementos. Siguiendo a los profesores Fernando Velsquez Velsquez y Jess Orlando Gmez Lpez, presentemos a continuacin las causales de exclusin de la accin dividindolas en dos grandes grupos: la ausencia de acto por falta de elemento psquico y la ausencia de acto por falta de elemento fsico. AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO PSQUICO. El primero de los tratadistas en mencin trae como ejemplos los actos causados por los animales, los actos de las personas jurdicas o entes colectivos, las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones que permanecen en el interior de las personas, y los eventos en los cuales el cuerpo del hombre obra como una verdadera masa mecnica, producindose una anulacin de la voluntad. Gmez Lpez, por el contrario, recordndonos que lo caracterstico de la conducta es precisamente la actuacin en el plano subjetivo o fsico mediante el cual el hombre percibe los estmulos, toma conciencia de la realidad y del sentido de las cosas y mediante su voluntad elige una opcin o decide una respuesta, nos trae como ejemplos de ausencia de acto por falta del elemento psquico los estados de supresin de conciencia o situacin de incapacidad absoluta de dirigir los movimientos o actividades, situaciones conocidas como estados de inconciencia o estados de involuntariedad, tales como la parlisis histrica, el acto reflejo, el mutismo histrico, la parlisis por terror, el sonambulismo, el hipnotismo, etc. Empecemos diciendo que se predica ausencia de acto por falta de elemento psquico en aquellas situaciones en las cuales el hombre no puede conducirse, ya que no conoce o no puede dirigir los movimientos de su cuerpo. En los estados de inconciencia la facultad de percibir el mundo, de percibir los estmulos o entenderlos est suprimida o en suspenso, si bien es cierto se puede producir una actividad en el mundo exterior, pero sta es simplemente motora, sin que exista control alguno por parte del psiquismo, el conocimiento o la voluntad no intervienen. En el sonambulismo, por ejemplo, hay un estado de inconciencia con actividad que se interrumpe momentneamente durante el sueo voluntario, en donde hay una exclusin de conciencia de lo ejecutado. La literatura nos trae ejemplos de sonmbulos que caminan, leen, cumplen actos complejos como el de arreglar sus ropas e incluso su casa, de todo lo cual el sonmbulo aunque aparenta coordinacin de los movimientos, ste es inconsciente. En el denominado estado de ebriedad del sueo se pueden presentar ilusiones y alucinaciones, este se caracteriza por ser un cuadro de corta duracin que se traduce en la persistencia al despertar en la actividad subconsciente u onrica. Para muchos tratadistas la embriaguez del sueo es una situacin intermedia entre el sueo y la vigilia, en donde el individuo no logra activar bien la conciencia y los movimientos corporales se presentan pero sin la coordinacin plena de la voluntad. El individuo no distingue si est despierto o dormido, si suea o vive una realidad objetiva, por lo mismo no puede percibir y valorar perfectamente lo ocurrido. En los actos instintivos e impulsivos s hay una verdadera conducta, ya que se caracterizan por el perfeccionamiento de su ejecucin sin necesidad de aprendizaje previo, en ellos hay una tendencia innata,

como resultado de una disposicin hereditaria que permite repetirlo igual en todos los casos. Se desencadenan en forma automtica. Como ejemplo de estos actos podemos mencionar el instinto de conservacin, el instinto sexual, el instinto gregario, etc., que si bien es cierto que pueden ser controlados por la razn, por el aprendizaje, las influencias culturales y el sistema de costumbres, tambin es cierto que nos encontramos en presencia de un impulso automtico consecuencia de la reiteracin y la repeticin de conductas. Advertimos, para la mayora de la doctrina nacional estos actos (nos referimos a los instintivos y a los impulsivos) no son causa de exclusin de la accin, nosotros pensamos, con la minora, que s por lo brevemente expuesto. Especial atencin merecen los eventos en los cuales el cuerpo del hombre obra como una verdadera masa mecnica, en donde se produce una anulacin de la voluntad, derivado de una vis maior , como decan los romanos, fuerza irresistible originada tanto en un fenmeno de la naturaleza (externa) en la actividad de otra persona, o en el sujeto mismo (interna). Los ejemplos en la doctrina abundan, miremos algunos de ellos: quien es lanzado por un vendaval y destruye una valiosa vajilla, quien es precipitado por un derrumbe y cae sobre otra persona lesionndola, el que cae de un balcn producto de un temblor de tierra y mata a un peatn, la anciana que es tomada de la mano por un corpulento boxeador y obligada a firmar un documento, el baista que es arrojado a la piscina cayendo sobre un nio y ahogndolo, quien es lanzado por la multitud a la salida del estadio contra una vitrina, quien lesiona al vecino al padecer una quemadura, quien daa una pintura producto de un vmito repentino, y para terminar con estos ejemplos, no realiza conducta el encargado de dar las seales de los trenes que es maniatado por su enemigo y no puede alertar al automovilista que se acerca al cruce. Roxin habla de vis absoluta como una de las hiptesis en las cuales el hombre acta como una masa mecnica y all incluye los estados de plena inconciencia. AUSENCIA DE ACTO POR FALTA DE ELEMENTO OBJETIVO. Slo tienen inters para efectos de la estructuracin del tipo penal los comportamientos humanos que se traducen en una actividad externa, fuera de la psiquis del individuo, ya que como hemos dicho en reiteradas oportunidades, el derecho penal no castiga el simple pensamiento, ni los deseos, ni las expresiones emocionales, en tanto no se traducen al mbito de la Inter.-subjetividad o en tanto no se traducen en conductas externas, o en tanto no penetren en la esfera de otros sujetos. En una clase anterior decamos que las intenciones, los deseos, los pensamientos slo interesan al derecho penal al momento de valorar los mviles o el propsito de la accin y sirven para dosificar la pena con miras a establecer agravantes o atenuantes de una conducta punible. Bsicamente encontramos cuatro eventos en los cuales hay ausencia de acto por falta de elemento objetivo, tales eventos son: ausencia de conducta por falta de actividad propia, la fuerza fsica irresistible, la insuperable coaccin ajena exculpante y las acciones libres en su causa. AUSENCIA DE CONDUCTA POR FALTA DE ACTIVIDAD PROPIA. Baste decir que falta la conducta cuando no hay una actuacin en el mundo exterior que sea realizada por el ser humano. HECHOS Hecho es todo lo que se sabe o supone que pertenece a la realidad. Comprende estados de cosas y cambios en estados de cosas; pueden distinguirse as, dos tipos bsico de hechos: Estados de cosas (situaciones) u cambios en estado cosas (eventos, acontecimientos o acaecimientos) que pueden ser sucesos y procesos.El estado en que est una cosa en un momento determinado es la lista de sus propiedades en ese momento. Un evento puede dar lugar a un cambio de estado de una cosa.Sucesos y procesos son hechos que acontecen. Un suceso es el cambio o transicin de un estado de cosas, en una situacin determinada, a un estado de cosas en la ocasin siguiente. Una ocasin es la localizacin espacio-temporal, dos ocasiones son sucesivas (en el tiempo) si la primera ocasin llega a su fin (en el tiempo) en el mismo punto (en el tiempo) en el que la segunda comienza.El acontecer de un suceso es un tener lugar. El acontecer de los procesos es un continuar.

Un proceso es una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, en la cual uno de estos toma parte en la determinacin del siguiente.Una accin consiste en la produccin de un cambio en un estado de cosas por parte de seres humanos que, mediante movimientos corporales, en general cuentan con la intencin de producir el cambio. La accin ocurre en un momento y en un lugar determinados, y da lugar a una cadena de resultados o de consecuencias. Por extensin accin tambin es aplicado para designar actividades mentales como pensar, premeditar o decidir; y adems para mencionar actos involuntarios, como movimientos reflejos.Un acto es una intervencin en el curso de la naturaleza, se diferencia de un seceso pues requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una erupcin volcnica es un seceso. Los actos tienen la relacin intrnseca con un cambio en el mundo que puede ser el resultado (intencional) o la consecuencia (derivacin causa extrnseca) del acto. La actividad se relaciona con la nocin de proceso, tiene un principio y un fin como por ejemplo, pintar un cuadro. Una obtencin u omisin no equivale simplemente a no hacer. Un agente en una ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa, si y solo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene capacidad para realizar algo si en la mayora de las ocasiones en la que se intenta

llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la superficie de la luna, pero si podemos decirle a alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de el.

De otra parte, un fenmeno es un hecho perceptible para un sujeto conocedor, aunque un hecho objetivo puede aparecer de diversas maneras a observadores diferentes, con todo, la ciencia fctica se ocupa de averiguar y explicar hechos; sin embargo, las leyes generales de la ciencia no se refieren a fenmenos sino a interconexiones de hechos objetivos. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS EN EL DERECHO A. Hechos del Mundo Fsico. 1. Independientes de la voluntad. a. Estados de Cosas (la puerta estaba abierta).b. Sucesos (la puerta se cerr).c. Acciones involuntarias. - Actos reflejos (dio un manotazo dormido).

- Omisiones Involuntarias (se qued dormido y no me levant).2. Dependientes de la voluntad. a. Acciones Positivas.- Acciones Intencionales (se compr un automvil).- Acciones no intencionales (atropell a un peatn por conducirexcesivamente rpido).b. Omisiones.- Intencionales (decidi no bajarse del rbol y nunca ms lo hizo).- no intencionales (olvid cerrar el grifo de la baera mientras cocinaba).B. Hechos Sicolgicos 1. Estados Mentales.a. Voliciones (deseaba ser rico) (tena la intensin de matarlo para heredar). b.Creencias (crea que poda envenenarlo con pequeas dosis de cianuro).c. Emociones (senta una gran animadversin hacia su vecino).2. Acciones Mentales (calcul mentalmente las consecuencias) (decidi hacerlo).

TEORAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE En la clase anterior, decamos que la teora general del delito busca responder a la pregunta qu es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de elaborar una teora acerca de l; la teora del hecho punible es sin duda, la ms importante construccin dogmtica; importante es recordar que la dogmtica, como la definamos en el curso de Introduccin al Derecho Penal, es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y perfeccionamiento de las prescripciones legales y de la teora cientfica del derecho penal como la define Roxin. Para comprender ms exactamente el sentido de la expresinhecho punible utilizada de manera reiterada y equvoca por el legislador de 1980, es menester hacer algunas precisiones terminolgicas: El delito es antes que nada un hecho jurdico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias jurdicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad civil. Digmoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por accin o por omisin puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposicin de una sancin criminal. Los hechos se pueden clasificar as:Ese hecho humano al que hacamos alusin, tiene que ser voluntario, ya que la voluntad es el lmite de la responsabilidad penal (la responsabilidad es subjetiva o circunscrita a la culpabilidad, vase el art.12 del C.P:) , esta calidad est presente en las tres formas de culpabilidad a las cuales haca alusin el art. 35 de la legislacin penal anterior, o si se quiere a las modalidades de la conducta punible consagradas en el art.21 de la Ley 599 de 2000: dolo, culpa o preterintencin; no as en el caso fortuito (artculo 40 numeral 1 del Decreto 100 de 1980 o en el art.32 num. 1 de la Ley 599 de 2000) por el cual no se responde penalmente en el derecho positivo vigente. El acto humano, en el que el delito consiste, es el fundamento universal de la responsabilidad penal, afirmacin sta que se sustenta con las siguientes definiciones de delito propuestas por los ms insignes tratadistas universales: Es la infraccin a la Ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso (Carrara, Francesco. Programa. P.43). Es una lesin de aquella parte del sentimiento moral-sentimientos altruistas fundamentales-segn la medida comn en que se encuentra en la sociedad civil de un momento dado, utilizando medios nocivos para la comunidad (Garfalo citado por Mesa Velsquez, Luis P.82). Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento determinado (Ferri. Citado por Pabn Parra, Pedro. P.54). Es un hecho que ofende gravemente el orden tico, lo cual fundamenta su represin por parte del Estado (Maggiore. Citado por Pabn Parra. P.54). El delito es, por definicin, un injusto culpable, un acto antijurdico realizado tpicamente dentro de los lmites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad).

Lo que caracteriza al fenmeno criminal es que el injusto culpable aparezca descrito por la Ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la tcnica legislativa de la tipificacin. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino solamente el que se adecue cabalmente a un tipo penal. La tipicidad, digmoslo de una vez, agota la materia de la punicin, determina de manera exclusiva la relevancia jurdica de un acto ilcito y culpable para la punibilidad, esto es para que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurdicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios y exclusivos del derecho penal. En sntesis, el delito es un hecho jurdico voluntario, esto es, un acto jurdico de naturaleza ilcita y culpable que se realiza tpicamente. Entre el ilcito penal y el ilcito extrapenal (Civil o Administrativo) no existe diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y esto lo demarca, emprica y contingentemente, cada legislador histrico, segn variables criterios poltico-culturales y de conveniencias sociales. A manera de ejemplo, el Cdigo Penal de 1936 consagraba como delitos el duelo (art.390), las exhibiciones obscenas (art.248), homosexualismo (art.323), delitos contra la bandera y el escudo (art.126), prcticas sexuales anormales (art.325)... todas estas conductas, y otras muchas ms, no fueron acogidas por el legislador de 1980 al expedir el actual Cdigo Penal, en donde aparecen tipificadas conductas como la manipulacin gentica (art.1329), la repetibilidad del ser humano o clonacin (art.133), la fecundacin y trfico de embriones humanos (art.134), la perfidia (art.143), la omisin de socorro (art.131), sabotaje (art.199), lesiones al feto (art125) y otros muchos ms que, se repiten, por criterios poltico-culturales y conveniencias sociales solo hasta hoy se acogieron como delitos. Algo ms, pero de lo mismo: algunas conductas que el legislador de 1980 consagraba como delito, por las mismas razones poltico-culturales y de conveniencias sociales, el legislador las despenaliz, como sucedi con el estupro (art.301 y 302), la bigamia (art.260) y peculado por error ajeno (art.135), entre otros.El injusto penal es, segn el criterio vinculante del legislador, ms grave que el restante injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurdica, el ms drstico recurso, y el ltimo (antes de la fuerza bruta) de que dispone el derecho para la realizacin de sus fines esenciales: La Sancin Criminal. De aqu se desprende la caracterstica del derecho penal de ser la ltima ratio, de la cual hablbamos en el curso de introduccin al Derecho Penal cuando abordamos el tema de los principios rectores de la Ley Penal. De lo dicho anteriormente se desprende un axioma ontolgico-jurdico fundamental que dice Lo que no est expresamente prohibido est tcitamente permitido, axioma ste que consagra la seguridad del ciudadano quien necesita saber de antemano qu comportamientos pueden estimarse por los jueces como delitos y qu consecuencias jurdicas acarrear la realizacin de tales comportamientos. El artculo 6 de Nuestro Cdigo Penal, que no es otra cosa que la realizacin del artculo 29 de la Constitucin Poltica y, ms an, de la Ley 74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 22 de noviembre de 1969, bien pueden ilustrar este axioma ontolgicojurdico fundamental. Los tipos penales se ofrecen como tipos de ilicitud exhaustivos, exclusivos, incomunicables, inequvocos y teolgicos. El delito no es, en resumidas cuentas, ms que una especial manifestacin de lo antijurdico, una forma especialmente grave del injusto legal , para cuyo ms eficaz tratamiento el legislador (servido de la doctrina) ha querido dotar al derecho penal de recursos tcnicos especializados. Como la Ley Penal divide las conductas punibles en delitos y contravenciones (art.19), es necesario precisar si dicha distincin tiene alguna consistencia. Digamos, en primer lugar, que no hay diferencia cualitativa sino cuantitativa y que, en segundo lugar, dicha diferenciacin depende de un juicio axiolgico, contingente y variable del legislador histrico; el ejemplo ms claro de esta afirmacin nos lo proporciona el art.131 que consagra la omisin de socorro como conducta delictual, cuando, desde 1971 era considerada como contravencin administrativa de polica (vase el art.45 del Decreto 522 de aquel ao) , adems, el hecho de que las conductas tipificadas en la ley 23 de 1991 fueran contravenciones especiales de polica, de conocimiento de los jueces penales o promiscuos municipales, de conformidad con la ley 228 de 1995, pero, con la expedicin del nuevo cdigo pasaran a ser conductas delictuales. Para diferenciar si una conducta es delictual o contravencional la doctrina tiene los siguientes criterios: La denominacin legal, la naturaleza del estatuto que regula el hecho de que se trata, el procedimiento para la investigacin y represin y la competencia para el juzgamiento. Algunos tratadistas piensan que las penas de menor severidad (arresto, multa, cauciones, amonestaciones) el rgimen de las sanciones accesorias y la menor trascendencia social de la condena (reincidencia) son criterios igualmente vlidos para diferenciar estos dos conceptos.A continuacin, expondremos brevemente las teoras diferenciadoras de delito y contravencin en el orden cualitativo, para una mejor comprensin del tema: 1. Los delitos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurdico, en tanto que las contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto ms un peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo. (Teora, esta, que encuentra entre sus principales exponentes a Feuerbach y Zanardelli) El delito afecta directamente el mbito del bien jurdico, mientras que la contravencin slo representa una norma de contencin o antemural para las conductas que pueden amenazar los bienes de los asociados, como lo sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia en casacin de 4 de febrero de 1944.

2. Las contravenciones no forman parte del derecho penal, sino del derecho administrativo. Esta concepcin, sostenida por Nez, Bielsa, Rocco, tiene un aspecto importante y es que evita considerar como delincuente a los contraventores e impide estimar que la sancin que estos ltimos sufren es una pena criminal, categora que no se compadece con los injustos de menor gravedad. 3. Los delitos comprometen la seguridad pblica y contienen acciones malas in se (malas en s mismas), mientras que las contravenciones slo vulneran la prosperidad pblica y contienen acciones malas quia prohibitia (acciones que slo son reprochables por la prohibicin legal que las envuelve). Los principales exponentes de esta teora son Carrara y Carmignani. La seguridad reza con los derechos naturales o sea los que el individuo posee aun en estado de naturaleza y que la ley estatal tiene que reconocer porque son anteriores y superiores al derecho positivo. La prosperidad dice relacin a los derechos civiles emanados del pacto social y no de la naturaleza del hombre. La seguridad involucra la existencia del hombre y de la sociedad, mientras que la prosperidad tiene que ver con la variable organizacin de los gobiernos y el progreso de la sociedad. La seguridad interesa al derecho penal y se rige por la justicia, mientras que la prosperidad interesa al derecho de polica y se rige por la utilidad. En tanto que los delitos son violacin a los derechos de los ciudadanos, las contravenciones son oposicin a los intereses del gobierno. Mientras que la pena delictiva es una proteccin de nuestros derechos (de los derechos de los gobernados) como individuos y asociados, la pena contravencional es una proteccin a la actividad gubernativa. 4. En los delitos la responsabilidad es subjetiva, mientras que en las contravenciones la responsabilidad es objetiva, lo que implica un claro desconocimiento del art.12 del Cdigo Penal. A la clasificacin romana que divide los delitos en pblicos y privados corresponden las siguientes denominaciones: El delictum o hecho generador de obligaciones que se sancionaban de acuerdo al derecho privado, el titular de la accin penal para estos hechos es el particular. Las sanciones se imponen en directo beneficio de la vctima, como el caso de la compositio, compensacin, multa. El crimen o infraccin grave que se sancionaba con la pena pblica impuesta por el Estado. El titular de la accin es el Estado y para la imposicin de la pena se prescinde de la voluntad de la vctima. Las doctrinas francesa y alemana tienen una clasificacin tripartita de las infracciones penales y hablan de crimen, delito y contravencin para referirse a la infraccin de extrema gravedad al ordenamiento jurdico de una comunidad, las restantes infracciones penales y las infracciones leves al ordenamiento penal, con benigna represin punitiva que procura en esencia, la prevencin de ulteriores crmenes o delitos, respectivamente. Los hombres de todos los tiempos, para la construccin de un sistema de derecho se han valido de la Ley, ley que en trminos de Santo Toms debemos entender como manifestacin de una racionalidad. Nadie se atrevera hoy a negar que el objetivo de la Ley es la permanencia de un orden lgico, es la permanencia de un orden social. En la Ley, como decamos en el curso de Introduccin al derecho, se mezclan tres preceptos, el precepto de la razn humana, el que pretende conservar el orden jurdico y el que busca la implantacin de la justicia. Hay dos respuestas antagnicas que en opinin del maestro Kelsen se dan en la historia de la filosofa: El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Lo justo para los primeros est cimentado en el derecho natural como patrn valorativo de lo positivo, y es, por lo tanto, preexistente a l. Lo justo est dado por el Hacedor que, en trminos de Welzel, entiende la norma como los preceptos que el Creador ha esculpido en el corazn de los hombres y cul sera la respuesta de los positivistas? Partiendo de la voluntad de la Ley, fuente nica del saber positivo en lo jurdico, sostienen que lo justo est dado por el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres mediante la legislacin y la costumbre. Antes de entrar a mirar las diferentes nociones de delito repasemos lo hasta aqu dicho en las clases anteriores. El delito es ante todo un hecho jurdico, porque el Derecho le atribuye a ese acontecimiento unas determinadas consecuencias jurdicas. El delito es una forma de comportarse del hombre, lo cual significa que la denominacin delito solamente debe darse al hecho que emana del hombre mismo, y que los sucesos producidos por los animales y las cosas, como apuntbamos en su momento, an siendo lesivos a los derechos de los dems, no merecen dicha denominacin, salvo que tengan una causa en la voluntad malvada de otro hombre. Es el comportamiento del hombre lo reprochable como delito, porque solo a l se le exige la adopcin de una conducta o la abstencin de otra conforme a los cnones de la tica y las exigencias de la Ley. El delito es consecuencia de la inteligencia humana capaz de gobernarse as misma y, por consiguiente, capaz de entender la ilicitud de su conducta. El maestro Carrara deca, que lo punible de un delito no radica en la sola consideracin de los hechos externos de un hombre, ni tampoco en la de su comportamiento moral respecto de los mismos, sino en la conformidad de los unos con los otros. Este razonamiento lo llev a concluir que puede un acto ser daoso, puede ser malvado y daoso, pero si la Ley no lo prohbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta (Programa. p.43) Para ilustrar esta idea basten los siguientes ejemplos: El sacerdote que debe pagar una importante suma de dinero, por llamadas a lneas calientes; las millonarias sumas pagadas por un almuerzo de congresistas; El onanista; El profesor que pide prestado dinero a su alumno o al padre de su alumno...

Lo anterior significa que se reprocha un delito porque tiene una forma material que choca con el derecho ajeno, y porque tiene un alma o espritu, que conoce ese mal y se determina a realizarlo. Por esto consideramos con Francisco Ferreira Delgado Que lo primero que ha de buscarse, para la estructuracin de un delito, es el hecho humano que produjo su corporeidad (Op. cit. P. 13).La Ley penal anterior, emplea indistintamente el vocablo hecho o accin o conducta: Se habla de conducta en los artculos 2, 4, 5, 36, 37, 38, y 39; de accin en los artculos 18, 19 y 26; de hecho se habla en el encabezamiento del ttulo tercero del libro primero y en el resto del Cdigo.Penal. No obstante, no son sustantivos equivalentes o sinnimos sino, que tienen distintos sentidos. Permtanme, con la brevedad de las circunstancias, diferencias estos conceptos. La voz conducta ha sido empleada para designar la forma exterior por la que se expresa o manifiesta unapersonalidad. En este sentido, la Real Academia dice que conducta es el porte o manera como los hombres manejan sus vidas. Cuando Freud hall tres planos en la mente humana (uno conciente y dirigido por los instintos o ego; otro dirigido por la lgica y tambin conciente o superego y un tercer plano refundido en el subfondo de nuestra mente, por fuera de la conciencia, pero del que emanan fuerzas sicolgicas capaces de determinar el comportamiento del hombre o ello) abon el camino para decir que la manera de vivir del ser humano depende de la manera como operen en l esas tres fuentes de personalidad. A ello es a lo que Freud denomina conducta. Esto significa que en lo humano hay una fuerza motriz no conciente pero con potencia suficiente para determinar su comportamiento. Segn ensea el diccionario de la Real Academia hecho es lo mismo que accin. Hecho es lo que ocurre o acontece en el mundo exterior al hombre, pero como consecuencia de su propia dinmica o inercia engendradora de fenmenos. El hombre hace, y hecho es lo que resulta de su hacer u omitir. Hecho viene a ser la denominacin de los sucesos o acontecimientos producidos por el hombre, sin relacin con su voluntad o conciencia al producirlos; es una expresin neutra por decirlo as. Como quiera que hecho es lo que el hombre hace o deja que suceda, en su inocuidad abarca cualquier acontecer, comisivo u omisivo, cualquiera que sea su vinculacin con lo humano del hombre que lo produjo. Al decir hecho, no se expresa nada; quien emplea esa palabra, no se compromete con doctrinas o pensamientos filosficos o cientficos que califican la accin humana en uno u otro sentido. Hecho es una voz vaca de contenido, sin opiniones propias, manejable, inconsistente, casi estpida, como sostiene Ferreira Delgado (P.15) quiz por su misma inocuidad es la ms recomendable para encabezar el Cdigo Penal: Para No comprometernos con teoras o doctrinas. Accin es el trmino preferido de Soler y de los Finalistas. Se relaciona con la voluntad que engendra lo humano que produce los fenmenos. La voluntad es la causa de donde emerge la accin del hombre. Lo dice Welzel con estas palabras: El carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad (citado por Ferreira p.15). Por consiguiente, accin es comportamiento inteligente y, por lo tanto, absolutamente humano. Como adverta Soler, acaso haya alguna dificultad al distinguir entre la comisiva y la omisiva, toda vez que para sealar la primera de ellas, suele emplearse esa misma voz. Pero lo cierto es que la accin es humana y lleva en su mismo contenido la sustancia de humanidad que la produce y, por esto mismo, se mezcla esencialmente con la voluntad que la engendr. Para terminar estas breves notas introductorias concluyamos con Ferreira queen el fondo, emplear las palabras hecho, o conducta o accin s resulta cuestin de terminologa, pero unida a principios filosficos y cientficos que desean expresar quienes las estn utilizando. No es que la palabra en s implica todo un tratado de filosofa o de biologa. Expongamos a continuacin los conceptos de hecho punible o delito ms comunes en las exposiciones doctrinarias y de mayor usanza en la prctica cotidiana, con el propsito de complementar las ideas sustentadas anteriormente. 1. NOCIN LEGAL Y DELITO LEGAL. La Nocin Legal es la que proporciona la Ley por va general tal como lo hace el artculo 9 de la Ley 599 de 24 de julio de 2000 Nuevo Cdigo Penal que dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. La Ley es omnipotente para definir como delito cualquier conducta y conminarla con cualquier pena. Al respecto recurdense los lmites del ius puniendi vistos en el curso de Introduccin al Derecho Penal. A esa descripcin han de unirse necesariamente otras exigencias, de carcter sustancial, pues el Derecho Penal no es slo poder y fuerza, sino tambin aspiracin tica a la justicia, la paz y la libertad como valores fundamentales de la interaccin social y meollo insustituible de la existencia y dignidad del hombre como persona. El delito legal, es otra cosa. Su definicin no es proporcionada por la Ley directamente sino abstrada por la dogmtica a partir de la observacin inductiva de todas las figuras delictivas y normas reguladoras penales contenidas en un determinado ordenamiento Nacional. En la nocin de delito legal el delito no es un hecho, sino un Instituto jurdico que debe ser entendido como el conjunto de normas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que un hecho concreto pueda ser sometido a una sancin criminal. Como ejemplo de este ltimo tenemos el delito poltico. Cuado se alude a este concepto se piensa automticamente en la distincin entre l y el delito comn. 2. NOCIN FORMAL. Es el punto de vista sincrtico-formal aunque esto es prcticamente una tautologa. Se define la nocin formal de delito como todo hecho previsto como tal en la Ley y conminado con una sancin

criminal, o lo que es lo mismo, la accin prohibida por la Ley bajo la amenaza de una pena. La Nocin Formal est definida en el actual Cdigo Penal en el art.6 que consagra el principio de legalidad en los siguientes trminos: Nadie podr ser juzgado sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el Juez o Tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvi de tipos penales en blanco. (Vase el art. 29 de Nuestra Constitucin Poltica). Algo ms, y ya para terminar sobre esta nocin formal de delito: Se expresa con el aforismo latino que reza Nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta, stripta et certa. 3. NOCIN SUSTANCIAL O MATERIAL. Mira el contenido tico, social y polticos de los hechos que en abstracto prev la Ley como punibles. La nocin sustancial o material del delito apunta generalmente a los contenidos extra jurdicos del delito que como ya sabemos, se puede enfocar desde una teora objetiva o desde una teora subjetiva. La primera de ellas, propia de la tradicin liberal, ve en el delito el ataque a un bien o inters jurdicamente tutelado; mientras que la segunda, propia de orientadores menos liberales, sostiene que el delito es ante todo la desobediencia al deber jurdico de acatamiento al derecho y al Estado; es la manifestacin de una voluntad socialmente peligrosa; es la revelacin de una voluntad social y polticamente intolerables; lo que nos lleva a sostener que Sico-sociologicamente el injusto (el hecho antijurdico) aparece como un dao a la sociedad, la culpabilidad como querer contrario a la moral ...delito es el obrar contrario a la moral, dirigido a un resultado daoso a la sociedad (contrario a la comunidad) ... es una lesin grave, cultural y tico socialmente, de las ideas de justicia y bien comn ... Un querer y obrar antijurdicamente (socialmente daoso) y culpable, insoportable cultural y tico -socialmente en contradiccin con la justicia y el bien comn Wilhem Saber. Derecho Penal. P. 50-53. La nocin sustancial o material de delito fue entendida por el maestro Reyes como aquel comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad y exige como sancin una pena criminal Reyes. Derecho Penal. P.132. Para terminar con esta nocin de delito, baste decir que la nocin sustancial o material de delito conlleva el concepto de antijuridicidad material como conducta contraria a la sociedad, como conducta antisocial. 4. NOCIN POLTICO -AXIOLGICA. Para Nietzsche y Heidegger, las condiciones de existencia, conservacin y desarrollo de la comunidad constituyen los valores que la voluntad del poder se pone a s mismo. El derecho es entendido, en esta nocin, como la voluntad de perpetuar la voluntad de poder alcanzada en un momento determinado. Dicho en otras palabras, la voluntad de poder tiene que poner las condiciones necesarias para la conservacin de ese mismo poder y, lo que es ms importante todava, para lograr el acrecentamiento del poder. La nocin poltica axiolgica de delito lo entiende como el hecho que, segn el criterio de la clase dominante contenido en el juicio del legislador, vulnera los valores fundamentales o condiciones de conservacin y aumento del poder social y polticamente dominante en una comunidad determinada. 5. NOCIN SOCIOLGICA DE DELITO O DELITO NATURAL. Esta nocin de delito es acuada y difundida por la escuela positivista, pese a sus manifestaciones iusnaturalistas. La segunda denominacin, delito natural, se debe a que diferencia a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural de ndole vegetal y animal; El delito es un fenmeno natural y social producido por causas del orden biolgico, fsico y social. La criminalidad es una accin excepcional de agresin a condiciones fundamentales de la vida social. E. Ferri, C. Lombroso y R. Garfalo, como los dems positivistas, entienden que el delito debe ser estudiado como infraccin de las normas morales y legales, no as como infraccin de las normas religiosas y de los usos sociales. Garfalo, por ejemplo, entendi el delito como la violacin de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentren en la sociedad civil, por medio de acciones nocivas para la comunidad, entendida la probidad como la rectitud o la integridad que caracterizan al ser humano. Con todo y la posicin positivista de que el delincuente es un atvico, hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, hombre en el que se presenta un proceso de involucin, de herencia regresiva, con todo y esto, se repite, Ferri entendi que otros sentimientos fundamentales como el pudor, la religiosidad y el patriotismo, antes que delito deba entenderse como la ofensa a las condiciones de existencia social. As las cosas, el respeto, el recato, el honor, la honestidad (la decencia), constituyen delito natural. Un parntesis que no puede faltar a esta altura de la exposicin: Las dictaduras en general , y las latinoamericanas en especial, han acuado como delitos en claro menosprecio por los principios conservadores o liberales, los atentados contra el sano sentimiento del pueblo, los atentados contra el patriotismo... incluso, el adulterio, la mentira, los atentados contra el decoro y la fidelidad. El delito natural, antes que la violacin a esos sentimientos o la ofensa a esas condiciones de existencia social, debe ser entendido como Los mviles individuales (egostas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado (Ferri-Beninimi).As las cosas, en la nocin sociolgica de delito debemos entender que un acto se convierte

en delito slo cuando choca con la Ley; puede un acto ser daoso, puede ser malvado, puede ser malvado y daoso, pero si la Ley no lo prohbe, no es dable reprocharlo como delito a quien lo ejecuta, como adverta Carrara. O, mejor an, sin la previsin legislativa ninguna accin, por inmoral o peligrosa que se imagine, podra criminarse penalmente aunque en determinado momento ensamblase en la descripcin de delito natural, como nos los recuerda el profesor Mesa Velsquez.6. NOCIN JURDICA DE CARRARA. La escuela clsica del delito se desarrolla sobre la base de la ilustracin (siglo XVIII) que entre otras cosas profesaba una extrema confianza en la capacidad de la razn del hombre. Si bien esta escuela tiene alguna adhesin a la doctrina del derecho natural, se diferencia porque presenta una limitacin del poder del Estado, ya que hace respetar al individuo frente a este. Para stos, el delincuente es un hombre normal dotado de las mismas capacidades y oportunidades que los dems hombres y no puede ser responsable sino cuando se comprueba su libertad de determinacin moral; dicho en otras palabras, el delincuente no es responsable, ms que cuando se comprueba su facultad de autodeterminarse frente al bien y al mal. Los clsicos fundamentan la responsabilidad penal en el libre albedro y en la imputabilidad moral.El delito, en la nocin jurdica de Carrara, no es un hecho ni acontecimiento cualquiera sino un ente jurdico cuya esencia no es la accin humana sino la infraccin de la Ley.Analicemos la definicin que nos trae Carrara de delito:La infraccin de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente daoso. La Ley del Estado- se supone- se ha dictado de conformidad con la suprema Ley natural jurdica, pero, sin la Ley que la prohba, ser siempre injusto ver un delito civil en una accin, por ms malvada y nociva que esta sea, y por ms que merezca ser elevada a delito frente al orden jurdico natural. En virtud del principio garantista de reserva, esto implica que en materia penal la Ley incriminatoria no podr ser sustituida por normas naturales, lo que es apenas lgico.Decir que es la infraccin de la Ley da la idea general de delito, ya que ningn acto puede tener tal calidad sin Ley que lo prohba. La diferencia entre delito, pecado y vicio, desde este punto de vista, es meramente sutil, pecado es Ley divina, vicio es Ley moral o abandono de la Ley divina y delito es Ley humana. Tiene que ser del Estado para acercarse a la idea especial del delito, limitando su concepto a las leyes positivas del hombre.Promulgada, ya que la Ley divina es transmitida al hombre por revelacin y la Ley moral le es revelada por la conciencia; pero la Ley humana no puede ser conocida sino por su promulgacin, para que opere la presuncin del conocimiento. Aqu encaja, como anillo al dedo, el problema con las leyes inexistentes o impromulgadas, del que tanto se habla en los ltimos das.Para proteger la seguridad pblica y privada, es el dao inmediato del delito; de un delito que crea alarma social en los buenos y da un mal ejemplo a los malos. El delito justamente aparece para defender a la sociedad, de un delito que pretende la prevencin general - que con la prevencin especial la resocializacin y la rehabilitacin- constituyen las caractersticas de la pena. Que resulta de un acto externo, ya que como hemos dicho en el transcurso de todas estas charlas al Derecho Penal no le interesa el perfeccionamiento interior de las personas, tarea esta encomendada a la moral; recordemos que castigar los pensamientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tirana.Del hombre nico dotado de voluntad racional, y por esto, puede ser dirigido, y nico, por consiguiente que puede ser el sujeto activo del delito.Positivo o negativo segn que el hombre haga lo que la Ley prohbe u omita lo que ella ordena. Omisin o inaccin no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida (art.25). Aunque en nuestra opinin por el principio de solidaridad que rige los actos de los particulares (y que aparece consagrado en la Constitucin Poltica en los arts. 1, 48, 49 y 95) esta teora ha variado a partir de 1991. Afortunadamente el Nuevo Cdigo Penal, consagr en su art.131 La omisin de ayuda o socorro como tipo penal.Moralmente imputable en virtud de que la imputacin moral es la antesala indispensable de la imputacin poltica; si previamente no consta el hecho con certeza, nada se puede imputar.Socialmente daoso para fortificar la idea del ataque a la seguridad pblica por medio del dao mediato e inmediato.

La responsabilidad penal supone que el hombre sea la causa fsica del resultado (imputacin fsica) que sea tambin su causa moral en cuanto el acto tenga el carcter de voluntario (imputacin moral) y que sea causa jurdica del reproche, esto es moralmente malvado y polticamente daoso (imputacin legal). Esta caracterstica del acto externo del hombre, nos permite afirmar que comportamientos onanistas, adlteros o blasfemos , as como el pircing, la infibulacin o ablacin propias de las tribus africanas , los actos en contra del decoro y la fidelidad, entre otros, no pueden considerarse delitos, porque no son socialmente daosos en los trminos de Carrara. Carrara, repetimos, concibe el delito como un ente jurdico, como una infraccin legal, como una oposicin entre el hecho del hombre y el precepto de Ley, a esto es a lo que denominaremos antijuridicidad formal. Pero esa infraccin requiere de la Lesividad de la accin para el derecho ajeno, a esto lo denominaremos antijuridicidad material. Adems se exige la libertad volitiva del agente y su concreto ejercicio en la realizacin del acto mediante el dolo o la culpa, a esto denominaremos culpabilidad.

Supone la previa prohibicin legal como conditio sine qua non de toda imputacin criminal, a esto denominaremos tipicidad o principio de disonancia armnica, como prefiere llamarlo Carrara.7. NOCION ANALITICA DE FERRI. Enrico Ferri formul una concepcin de delito desde los parmetros del positivismo italiano; recordemos que el positivismo plante la reduccin de todas las disciplinas penales a la Sociologa criminal, as mismo, critic las construcciones dogmticas alemanas.Es bueno, tambin, recordar los postulados fundamentales de la Escuela Positivista, aunque estos hayan sido debidamente explicados en el curso de Introduccin al Derecho Penal, para poder entender la concepcin que de delito ellos acuaron: El positivismo concibe el delito como un fenmeno natural y social producido por causas de orden biolgico, fsico y social, dicho en otras palabras, el delito est concebido desde un punto de vista natural ya no como un fenmeno de hecho, por ser un fenmeno condicionado por causas endgenas y exgenas entre las que se

distinguen causas climticas, fsicas, polticas y econmicas , el penalista que abordaba la Sociologa criminal, deba estudiar antropologa, estadstica, sicologa, psiquiatra, entre otras ciencias; ya que en el delincuente interfieren factores antropolgicos (anormalidad en el crneo o en el cerebro, herencia, edad, sexo, enfermedades) factores fsicos (clima, geografa, estaciones), factores sociales (familiares, condiciones econmicas y culturales, situacin poltica, religin, alcoholismo).Para ellos el objeto de estudio no era el delito sino el delincuente, concebido como el protagonista de la justicia penal.

El delincuente es el centro del derecho penal, pero, en esto radica la diferencia con los clsicos y especialmente con Carrara, un delincuente concebido como un atvico, como un hombre que se ha quedado en un estadio primitivo, o lo que es lo mismo, como un individuo en el que se presenta una involucin.Con todo y eso, los positivistas niegan el libre albedro y acuan el concepto de determinismo como fundamento de la responsabilidad penal: El hombre no puede evadirse de las leyes universales de causalidad que se cumplen en el mundo del orden fsico, biolgico y psicolgico; por ello algunos han preferido hablar de predisposicin (no predestinacin) para entender al delincuente. El delincuente est predispuesto para delinquir por factores inherentes a su personalidad.Para terminar con esta breve exposicin sobre los fundamentos del positivismo, digamos que Ferri, Lombroso, Garfalo y Fioretti, diferencian a los criminales de los normales y conciben la delincuencia como una realidad natural, incluso, en su teora tiene cabida la delincuencia vegetal y animal. Para ellos, el aparato represor del Estado no es poltico sino natural, el aparato represor del Estado debe ser entendido como el cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra su parte enferma.De todas formas, el positivismo no renunci a la elaboracin de la teora jurdica del delito - a lo que ellos denominaron anatoma jurdica o antropologa criminal- conceptos acogidos por nuestro legislador penal de 1936.Surgi as la concepcin de delito legal consistente en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurdico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una accin psquica que determina y gua una accin fsica, produciendo un dao pblico y privado .Con base en lo anterior, empecemos diciendo que en esta nocin se elabora una construccin lgica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, as: En primer lugar, el sujeto activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en sociedad est obligado a un mnimo social de disciplina; un sujeto activo que obedece a aquella idea de un derecho que es relacin entre los hombres en donde el delito es accin en contra del derecho; un sujeto estudiado como individual o colectivo de derechos con una personalidad adaptada a la vida social quien est obligado a un mnimo de disciplina social por el hecho de vivir en sociedad.

Otro sujeto pasivo, que es el titular de los derechos atacados por el delito, dividido a su vez en jurdicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesin del propio derecho o bien jurdico: la vida, la integridad personal, el patrimonio, etc., pudiendo ser plural el nmero de afectados, trtese de personas naturales o jurdicas o de una comunidad entera). Otros prefieren clasificar el sujeto pasivo en genrico y especfico, entendiendo al Estado cuyo precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el delincuente y a quien sufre la lesin del propio bien jurdico o derecho ofendido por la accin delictiva, respectivamente.En segundo lugar , aparece el objeto que puede ser de dos clases: Jurdico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurdico genrico), o el bien o inters jurdicamente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la sociedad de Estados (objeto jurdico especfico); y material, que es la persona viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible.En tercer lugar, incluye la accin dividida en squica (elemento subjetivo del delito) que es la voluntad guiada por la intencin para alcanzar un fin y fsica (elemento objetivo) que se precisa como una accin humana que en el medio ambiente modifique, ataque o viole las relaciones exteriores entre los hombres. Digmoslo de una vez, la accin fsica y squica, en su conjunto, constituyen el llamado iter criminis compuesto por la idea criminosa, la manifestacin de esta, los actos preparatorios, ejecutivos, de consumacin y los actos de agotamiento, en algunos tipos penales.Finalmente, en cuarto lugar, alude al dao, conformado tambin como un elementos doble: pblico, que es el experimentado por la sociedad civil y a travs de ella el Estado, por el solo hecho de que una accin humana infringe la accin penal; y privado, el que recae directamente o no sobre una persona natural o jurdica, como titular del derecho y bien jurdico lesionado con la infraccin.8.

NOCIN DOGMATICA O TCNICO-JURIDICA EN LA DOCTRINA Y EN EL CODIGO PENAL. Existe universal acuerdo en definir el delito como accin (hecho, conducta o comportamiento) tpica, antijurdica y culpable. Esta es la lnea clsica. Otros prefieren decir que el delito es una accin, tpicamente antijurdica y culpable. Es esta la lnea neoclsica. Algunos ms prefieren decir que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la accin en delito. Pertenecen estos ltimos a la denominada lnea finalista del delito. Sea cual sea la definicin, vamos a encontrar que la culpabilidad es bifronte, esto es, que se basa o se fundamenta en dos pilares: Por un lado, un juicio de responsabilidad penal e imputacin para los injustos tpicos de los inimputables y la imposicin de medidas de seguridad sin responsabilidad objetiva; y por otro, un juicio de responsabilidad penal para los imputables y la imposicin consiguiente de penas. En ambos pilares, la imputabilidad debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad, solo que, en el primer caso, se habla de una culpabilidad sicolgica o deficitaria, que solo por el principio de atribuibilidad puede imputarse; mientras que en segundo caso estaramos en presencia de una culpabilidad plena o psico-normativa. De lo dicho anteriormente se desprende que los imputables solamente pueden ser culpables (por aquello del reino histrico de la libertad) mientras que los inimputables, son sometidos a medidas de seguridad por su fragmento de naturaleza tarada como dira Bettiol, por ser entes marginados por la historia, privados de la libertad, carentes de voluntad finalista, por ser incapaces de valoracin, en una palabra, por ser idneos para cometer delitos.

La responsabilidad subjetiva es por culpa, mientras que la responsabilidad objetiva es sin culpa, por la mera causacin (sicolgica o material) del resultado. Las medidas de seguridad nada tienen que ver con la peligrosidad criminal del inimputable, ni tampoco (aunque algunos sostengan que s, con la prevencin especial o facultad de curadura que le asiste a la pena) a nuestro entender, la medida de seguridad obedece a la rehabilitacin ligada a un tratamiento psiquitrico, que debe ser entendido, como un tratamiento postdelictual para los inimputables. La definicin de delito como injusto culpable realizado tpicamente se desprende en una lectura del artculo 9 del actual Cdigo Penal en concordancia con los arts. 6, 14 y 33, que dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Esta concepcin del delito como injusto culpable realizado tpicamente, muestra la peculiar anatoma de los elementos, as como que dichos elementos estn caracterizados por la tipicidad (descritos y exigidos todos por la Ley Penal).Cuando el art. 3 del Decreto 100 de 1980 dice La ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca (vase art.10 de la Ley 599 de 2000, que dice: La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la Ley) En estos dos eventos es necesario distinguir tres aspectos de la descripcin tpica: En primer lugar la descripcin de la parte objetiva, externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes, es lo que la doctrina ha denominado tipo-objetivo. En segundo lugar, la descripcin de la parte subjetiva, interna o sicolgica del comportamiento (dolo, culpa, preterintencin y momentos anmicos especiales, como nimos y fines) a lo que la doctrina ha denominado tipo subjetivo. Y, en tercer lugar, la descripcin de la parte normativa (valoracin total del hecho o acontecimiento objetivo-subjetivo como prohibido o antijurdico o bien como permitido o justificado), conformando el tipo normativo. La tipicidad resulta de la confluencia de estos tres aspectos analticos o conceptuales del tipo penal: Cuando el supuesto de hecho es comparado con la norma incriminadora completa y se adecua a sta se habla de que esa conducta es tpica. Valga la aclaracin, no son tres tipos ni tres estratos analticos del tipo sino tres aspectos del tipo. Los tipos de la parte especial por refinamiento y simplificacin suelen contener nicamente la descripcin de la parte objetiva externa o material del comportamiento incriminado y de sus consecuencias relevantes , solo en raras ocasiones y con el propsito de complementar la univocidad de la descripcin se mencionan el nimo y los fines. Dicho en otras palabras el tipo objetivo siempre aparece en la parte especial del Cdigo Penal no as el tipo subjetivo normativo, estos ltimos quedan en la parte general del Cdigo Penal, como dispositivos complementarios del tipo, mientras que el tipo objetivo s aparece plenamente descrito o para utilizar la terminologa de la Ley 599 de 2000 inequvoca, expresa y claramente descritos en lo que tiene que ver con la accin y sus circunstancias, el autor y sus cualidades o caractersticas especiales. Delito para el actual Cdigo Penal es reaccin u omisin tpicamente antijurdica y tpicamente culpable, cuya principal consecuencia es una pena criminal para el sujeto imputable o una medida de seguridad para el sujeto inimputable peligroso, siempre que la punibilidad no est excluida. Para el inimputable se constata la ausencia del supuesto del artculo 33-2 que se refiere al trastorno mental no patolgico, sin secuelas, no peligroso, ya que, como sabemos, al sujeto peligroso se le da un tratamiento asegurativo siempre que la punibilidad no sea excluida por la Ley en los trminos del artculo 40 ibdem. El actual Cdigo habla de accin en los artculos 13 (1), 19, 20, 21, 26, 40(1), 40(4), 149; habla de conducta omisiva en el artculo 20(2); de comisin en el art.167; de omisin en los artculos. 19, 21, 26, 40(1), 40(4), 128, 150,276 Y 355.As las cosas, en el actual Cdigo Penal hay una diferenciacin entre delito completo y delito incompleto: El primero es perpetuado por una persona imputable, es la accin u omisin antijurdica y plenamente culpable a cuya realizacin tpica reacciona la Ley con una pena criminal. El segundo, por el contrario, es ejecutado por una persona inimputable, es la accin u omisin antijurdica y semiculpable (cuasiculpable), prefiere decir el doctor Velsquez) a cuya realizacin tpica reacciona la Ley con una medida de seguridad jurisdiccional en contra del autor peligroso. Para terminar, ntese que el ttulo IV del Libro Primero del Decreto 100 de 1980, de la punibilidad consagraba en su captulo primero las penas, mientras que para las Medidas de Seguridad el Cdigo Penal destin el ttulo V. Ser que la punibilidad es slo para las penas? Este interrogante ya no tiene razn de ser, ya que el ttulo IV de la Ley 599 de 2000 consagra las consecuencias jurdicas de la conducta punible en su captulo primero de las penas sus clases y sus efectos y en su captulo IV de las medidas de seguridad; luego, para el legislador penal de 2000 la punibilidad no es slo para las penas sino tambin para las Medidas de Seguridad. Lo que en nuestro entender es uno de los avances en materia punitiva, ya que deja nuestra legislacin penal a la altura de las legislaciones penales ms avanzadas. LA OMISIN FORMA NEGATIVA DE LA CONDUCTA: LA OMISIN La omisin es una realidad susceptible de percepcin sensorial. Tanto el hacer como el no hacer son datos de la naturaleza; como deca ANTOLISEI La omisin es ciertamente la anttesis de la accin, pero tambin es un proceder exterior del hombre: Tambin constituye una exteriorizacin de la personalidad del sujeto. La omisin es una realidad que preexiste en el mundo natural a la valoracin jurdica y a cualquier descripcin normativa, en otras palabras, la constatacin del non facere es observacin de un dato de la naturaleza, tanto como lo es la constatacin de un facere. De acuerdo con esta concepcin para que la omisin exista en la realidad es necesario el vnculo de causalidad, entre esta y el evento a producir, aunque algunos sostengan que no es necesario dicho vnculo, como veremos ms adelante. Dice el art. 25 del C.P. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin ; esta redaccin ha sido criticada por algunos tratadistas quienes sostienen que no existen hechos comisivos u omisivos, la comisividad u omisividad son cualidades de un fenmeno ilcito, son entidades sociales y vivientes, y no

modos de un hecho, susceptibles de descripcin tpica legal; segn esto, la comisividad u omisividad de un delito est en su vivencia y no en la tipificacin del hecho. Por ello para lograr la descripcin tpica de un delito de omisin deber emplearse un verbo en sentido neutro, en cuya rbita de realizacin quepan ambas posibilidades, ya que los verbos rectores no distinguen entre la posibilidad de ejecutarlo mediante un hacer o un omitir deberes que impediran el resultado. Accin, segn el diccionario acadmico es el efecto de hacer, y la omisin es la abstencin de ese hacer. Si la ejecucin del hecho tpico se alcanza mediante el hacer lo prohibido, o el omitir lo debido a fin de alcanzar ese mismo resultado, aquel hacer y este omitir son modos de ejecutar el verbo rector del tipo, y no solamente cualidades de su vivencia real. Esta diferenciacin tiene razn de ser cuando la doctrina jurdica Universal clasifica los delitos en delitos de accin, delitos de simple omisin y delitos de comisin por omisin: Se dice que los delitos son de accin cuando para su realizacin se requiere de un actuar positivo del hombre, o lo que es lo mismo, cuando la conducta ilcita se tipifica mediante un hacer, como cuando un individuo da muerte a otro de un disparo de revlver o asestndole diez pualadas. En cambio, en los delitos de simple omisin la consumacin a la infraccin penal se realiza en virtud de un comportamiento pasivo del ser humano, valga decir, mediante un no hacer. En estos delitos el simple no hacer cuando se est en la obligacin legal de obrar hace incurrir en la violacin de una norma penal tipificadora de un delito. Para aclarar el concepto, veamos un ejemplo. El art. 27 del C. De P. P. dispone que el empleado oficial pblico est en la obligacin de denunciar la comisin de un delito del cual haya tenido conocimiento, si el hecho es perseguido de oficio, no siendo l competente. Esta norma, impone un deber legal. Pues bien, si un funcionario pblico tiene conocimiento de la comisin de un delito perseguible de oficio y no da informe a la justicia, con su sola omisin viola el art. 417 del C.P. el cual dispone que el empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisin de un delito que debe investigarse de oficio no diere cuenta a la autoridad, incurrir en prdida del empleo. En los delitos de comisin por omisin, hay una omisin que de suyo no es constitutiva de tipificacin penal, sino que sirve de medio para que esa tipificacin se produzca. Un ejemplo tpico de delito de comisin por omisin es el de la madre que para producir la muerte de su pequeo hijo deja de amamantarlo. En este caso, el delito que se produce al causarle la muerte al nio es de comisin por omisin, porque la actitud omisiva de la madre, por s sola, no es delictiva, pero sirve de medio para la realizacin de la accin tpica. Para finalizar, digamos que en este amplio nmero de mandatos no sancionados expresamente en la Ley, la trasgresin se castiga acorde con el marco penal de los tipos de comisin, al respecto vanse los arts. 103, 111, 178, 350 ya que el homicidio, las lesiones personales, la tortura o el incendio pueden ser realizados mediante omisin. Ahora bien, como sta categora aparece siempre referida a una accin, se afirma que no existe una omisin en s, sino solo la omisin de una accin determinada (VELSQUEZ Pg. 398); de donde se infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: Es la omisin de una accin posible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin con una determinada accin. Slo aquella que est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida. Como sostuviera WELZEL. La omisin tiene existencia real, se repite, en virtud de la accin positiva que el sujeto realiza, en sustituto de aquella a la que est obligado. La omisin no es una nada, ya que el hombre siempre est en actividad, de l no se puede predicar la inercia total, porque si no hace la accin debida, ha de hacer otra necesariamente, este es el aspecto positivo de la omisin que siempre tiene reflejo exterior. Digmoslo de una vez, la omisin en materia penal se da en virtud de los deberes de actuacin ordenados por una norma jurdica; la esencia de la omisin radica en el no obrar de un modo determinado, sin que interese la diversa conducta positiva ejecutada por el agente, esta puede ser irrelevante para el ordenamiento penal, quizs sea buena, pero sobre ella no se debe indagar. La omisin no existe ontolgicamente, no puede exteriorizarse por s misma, ni puede ser objeto de percepcin sensorial concreta. La omisin es el incumplimiento de una conducta ordenada como deber por un precepto jurdico, es el no hacer lo que se debe; abstencin simple que adquiere relevancia jurdica, en virtud de una imputacin normativa, en cuanto deber ser valorativo para el sujeto actuante. El texto del art. 25 del C.P. Plantea o resuelve la dualidad comisiva del delito, con una frmula simple en donde se enuncian ambas formas de actividad punible. No obstante, el imputar la omisin generadora de punicin no es cuestin tan sencilla. Las maneras de lograr el hombre los fines propuestos, mediante la omisin de hechos, son mltiples, tanto, que debe diferenciarse entre una verdadera omisin causal de lo punible, a la cual la doctrina llama omisin o omisin propia, y otra que es realmente una actividad omisiva, a la cual se denomina omisin impropia o comisin por omisin o , tambin, comisin omisiva, como se expuso anteriormente. RICARDO C. NEZ, Citado por FRANCISCO FERREIRA DELGADO Pg. 35, distingue la omisin como inactividad o inercia de hechos debidos o esperados, porque estos dos conceptos (inactividad-inercia) no se pueden equiparar, no pueden tomarse como sinnimos en derecho penal. Segn el autor citado se debe distinguir entre inactividad e inercia. Esta es la quietud o negacin del movimiento, aquella es la voluntaria sustraccin del deber de hacer. Se puede ser inactivo empleando un desplazamiento o cierta dinmica para eludir el deber de hacer. Quien omite por inactividad elude el deber normativo de hacer, planea su no intervencin, no acta como debe. Quien omite por inercia, simplemente deja pasar la oportunidad legal de hacer negndose a actuar. Se queda quieto en el momento en que debe hacer por imperativo de la Ley. En el primer caso tenemos la omisin impropia o comisin inactiva. En el segundo, la omisin simple o propia.

Empecemos, en primer trmino, por definir el concepto de omisin, este es un concepto muy simple, ya que tenemos que entender por omisin el concepto de omitir, la accin de omitir; concluyamos algo, de una vez, omisin es accin. No es un no hacer sino que es accin de lo omitido, accin de dejar de hacer algo. No obstante, se ha discutido mucho en torno a la esencia y a la naturaleza de este trmino jurdico: para ANTOLISEI, por ejemplo, el momento externo de la omisin est dado en la accin positiva que deba realizarse mientras se abstiene de hacer lo esperado, quien omite no permanece inerme sino que de una u otra forma la accin que de l se esperaba es una accin diversa. Omisin es accin. Accin, pero de una accin diferente a la esperada, omisin por lo tanto es accin de una conducta esperada. Accin de lo que se esperaba que se hiciera, pero que no se hizo. Para BETIOL, Omisin es un concepto superior del comportamiento asociado con una irrealidad temporalespacial. Es la falta o cumplimiento de una accin obligada, el imperativo de lo mandado. En la omisin lo que tiene importancia es solamente el juicio mental. As las cosas puede concluirse, como concluyen algunos que la omisin es una creacin de la Ley, aunque ms adelante veremos que eso no es as, que la omisin por s sola no existe, la omisin por la omisin tampoco existe, la omisin es simplemente una creacin legal, como sostuvo el profesor JIMNEZ en una reciente conferencia en la Universidad de Medelln, que es la Ley penal la que la crea, la que le da identidad. Cuando se afirma que omisin es simplemente una creacin legal, se debe entrar a explicar que es lo que la Ley entiende por omisin o como sostiene PABN PARRA en su Manual de Derecho Penal (p.64), se debe entrar a analizar el problema de la omisin en el Cdigo Penal, aunque nosotros, ad-portas de un nuevo cdigo debemos abordar el problema desde el decreto 100 de 1980 y desde la Ley 599 de 2000, prximo Estatuto Represor. El artculo 19 del actual Cdigo Penal dispone: El hecho punible puede ser realizado por accin o por omisin El artculo 20 inc.2 determina que:La conducta omisiva se considera realizada en el momento en que debi tener lugar la accin omitida. REYES ECHANDIA dice de la omisin que es aquella modalidad de la conducta que consiste en no hacer cuando se tena la obligacin jurdica de actuar. Definicin que toma del tenor del art.21 inc.2 que dice cuando se tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. En nuestra opinin, la Ley 599 de 2000 le da un mejor manejo al problema de la omisin. El inc. 2 del art. 10 del mencionado Estatuto consagra que En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la Ley. As mismo, el art. 25 dispone que La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Al efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: Cuando se asume voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Cuando se emprenda la realizacin de actividad riesgosa por varias personas. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. PAR. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y la formacin sexuales. Por otra parte, el nuevo Cdigo Penal es prolfero en tipos penales de omisin. Al respecto vanse los arts.131 (omisin de socorro), 152 (omisin de socorro y asistencia humanitaria), 161 (omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil), 325 (omisin de control), 402 (omisin del agente retenedor o recaudador), 424 (omisin de apoyo), 441 (omisin de denuncia de particular), De la lectura de estos artculos se puede concluir que la omisin, desde un punto de vista legal, tanto en el actual C.P. como en el que entrar en vigencia el prximo ao, est concebida como un deber-poder impuesto por el legislador; es el deber de evitar un evento, cuando se tiene la posibilidad real y el deber jurdico de evitarlo. Mucho se ha dicho en la doctrina sobre cual es el vnculo de causalidad en los delitos de omisin, sin que hasta la fecha podamos decir que hay total claridad al respecto. La fijacin de un vnculo causal que ligue al autor que omite una accin esperada, con el resultado de esta inactividad, se ha constituido en un laberinto para quienes ven en este nexo un enlace completamente fctico y sin sujecin al anlisis psicolgico de quien acciona. Algunos tratadistas llegan a sostener la inexistencia de la vinculacin causal (vase a JOSE MARIA RODRGUEZ DEVESA, en Espaa o a RICARDO C. NEZ, en Argentina, por ejemplo) Y apoyan la necesidad de aplicar una pena al omitente tan solo porque lo manda la Ley; entonces hablan de causalidad hipottica o de causacin jurdica ; algunos incluso, admitiendo la inexistencia de vnculo que enlace,

adaptan el engarce imaginario al enlazar al autor de la omisin con el resultado reprochable, mediante la suposicin de lo que habra ocurrido si hubiera realizado la accin esperada: Si hubiese accionado como se esperaba, no habra ocurrido el hecho tpico reprochable. O sea que, como afirma MAYER, lo que vincula en el delito por omisin es el instituir que de haberse realizado la accin esperada y omitida, el resultado no se habra producido. Hemos dicho que la vinculacin entre el autor y el resultado de la accin, es de presentacin fenomnica, esto significa que debe mirarse de la manera como se presenta en la vida real: Un hombre que se conecta a su actuar, y una sucesin de actos concatenados, hasta lograr el resultado reprochable, pero sin olvidar que su actuacin est dirigida por su inteligencia creadora. En este sentido, la teortica de WELZEL razona impecablemente: No se puede juzgar la mera objetividad del hecho, prescindiendo de la voluntad directora del mismo, porque eso no permite siquiera imputar. Por ello, y citando el conocido ejemplo de la doctrina, los habitantes de Medelln no pueden omitir la salvacin de un nio que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque s puede hacerlo el profesor de natacin que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces, por qu slo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad posibles, a diferencia de la accin en la cual ambas notas son actuales aunque, segn el punto de partida, ambas se identifican por la nota comn de la relevancia social, de la socialidad. (VELSQUEZ Pg. 398). Entonces, si la sustancia del delito de omisin consiste en no hacer lo debido, en su negatividad hay una corporeidad mensurable, esto es, cognoscible, que conecta lgicamente a quien omiti su deber de hacer, con el resultado de su omisin. Podra decirse que en la ontologa del delito omisivo hay una accin humana en potencia que, sumada a un deber de hacer emanado de una norma superior, permite la imputacin del resultado sobreviniente a esa inactividad, a quien omiti aquel deber. Por consiguiente, lo que en los delitos de omisin vincula al autor con el resultado tpico reprochable, es la potencialidad del autor para impedir el resultado, cosa que, adems, era su deber. Mal podra afirmarse que en los delitos por omisin, ya sea ella propia o impropia, la imputacin de un resultado es producto de la inventiva de la Ley, porque los delitos no se pueden imputar a capricho de la norma jurdica, puesto que sera una injusticia, sino que se imputan a un imputable. En el caso de la omisin de denuncia que consagra el artculo 153 del C.P., lo que vincula al autor(empleado oficial) con el resultado sealado por la expresin verbal no de cuenta a la autoridad, es el poder que radica en aqul personaje, para evitar la impunidad cumpliendo con su deber funcional de denunciarlo en su debido tiempo. La imputacin resulta lgica: Si el hacer (denunciar) no se esperaba sino de l (es su obligacin funcional), el resultado de su omisin es atribuible solo a l, y el reproche solo cabe a l. Diramos, con FERREIRA DELGADO que la vinculacin causal, tratndose de delitos de omisin, se cosifica en el deber de hacer, ms el poder de hacerlo as, para evitar un resultado lesivo de derechos a su cuidado. (pg. 72) Dos ideas para terminar con el problema de la omisin en Derecho Penal, dos ideas en torno al deber jurdico omitido: En los delitos de omisin, como ya dijimos, el vnculo causal se conforma con el concepto que se tenga sobre el deber omitido, que, segn el art.21 del C.P. es un deber jurdico. Para conectar los actos del autor con el resultado reprochable, es preciso unir lgicamente al hombre con lo debido hacer; si de su omisin subsigue razonablemente la produccin del resultado, este le es reprochable. El proceso de vinculacin causal en este tipo de delitos es subjetivo por completo, puesto que el juez deber imaginar la conducta debida y omitida, como si hubiera sido efectuada por el agente; y deber imaginar la subsistencia o desaparicin del resultado reprochable, para deducir la vinculacin causal: si hubiese realizado lo debido hacer, el resultado no habra surgido. Luego le es reprochable. Mientas que en la vinculacin causal por hecho positivos, el nexo el tangible y material, en el delito de omisin se basa en la valoracin de una conducta imaginada. Es el no movimiento corporal lo valorable, cuando quiera que dicho movimiento era esperado por la norma y debido al orden jurdico. La cuestin radica, pues, en saber de donde emana este deber jurdico omitido por el autor. Podemos anticipar que el deber omitido se halla en una norma o precepto obligatorio para quien lo omite, al extremo de que su incumplimiento le acarrea reproche penal en la medida en que por tal omisin surgieren resultados tpicos y antijurdicos. Segn el diccionario de la real academia, deber es la obligacin que existe para una persona, impuesta por el orden natural o positivo. Lo jurdico es lo que se ajusta al derecho. Por consiguiente, deber jurdico ser el impuesto a los sbditos del Estado, de acuerdo con el derecho de cada pas. Este deber jurdico impuesto por el derecho, emana exclusivamente de la ley, o, por el contrario, le antecede un orden natural del que se desprendi la misma ley, y, por lo tanto, se halla en las normas de la tica y de la cultura y de la convivencia?. Este problema no est resuelto. Los analistas de la filosofa jurdica se han preocupado, de tiempo atrs, por resolver este interrogante: Algunos restringen la imposicin del deber omitido al texto de la Ley, otros, en ocasiones, lo extienden hasta las normas de la conveniencia o de la convivencia. FRAGOSO explicaba que la punicin del delito de omisin naci de las ideas de FEURBACH, quien sostena que cuando alguien omite un deber de hacer, y aparece un resultado lesivo o daoso, debe responder por ese resultado. Se dijo entonces que el resultado del omitir choca o colisiona contra los intereses o derechos de los dems. Se coloca, as la bsqueda del deber omitido en la bsqueda de lo antijurdico del

mencionado choque, y en la tipicidad de sus consecuencias. Si se omite el hecho, surge el resultado tpico y la omisin es punible. Tres fuentes de tal deber de hacer sealaba FUERBACH: a) la ley, b) el contrato y c) cuando lo exige un peligro actual. MEZGER esclareci que el reproche en delitos de omisin impropia, no se hace por el choque entre el resultado de la omisin y el derecho ajeno, sino por el choque que hay entre la omisin de lo debido hacer y ese mismo derecho. Es que lo antijurdico del delito de omisin impropia existe entre el deber omitido y el derecho lesionado, no entre un resultado del omitir y aquel derecho. Para SOLER quien piensa que el hombre es un ser exclusivamente gregario y que, como tal, necesita de los dems porque se complementa con ellos, existe en cada persona un deber de solidaridad que la obliga a hacer cosas como esta de evitar resultados lesivos de otro, cuando las circunstancias se lo impongan. WILHELM GALLAS dice que los deberes jurdicos son aquellos esperados por la Ley ( espera jurdica) o por la tica que impone la correcta convivencia con los dems (espera meta-jurdica del deber). HANS KELSEN , quien diferencia facultad jurdica y deber jurdico , sostiene que la primera es producto de la moral y no es exigible coactivamente ; mientras que el segundo es producto del orden positivo y se exige coactivamente segn la Ley penal. Nuestra posicin, y a la luz del art. 95 de nuestra Constitucin Poltica, que consagra como deber de las personas y de los ciudadanos el obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, es que el deber jurdico existe por preceptuarlo no solo el orden positivo, sino la tica que debe regir la coexistencia entre los hombres. LA TIPICIDAD. En la clase de hoy y en las de las prximas cuatro semanas, nos ocuparemos del primero de los componentes del delito: la tipicidad. Ya habamos dicho que lo primero que el juzgador o el intrprete debe analizar es si se produjo una conducta que gener un resultado y si entre sta y aquel hay un nexo de causalidad. Lo que debemos comprobar ahora es si esa conducta es tpica de un hecho punible. La tipicidad es la caracterstica resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador en el texto legal. El tipo penal es la descripcin de la conducta hecha por el legislador, frecuentemente en la parte especial del Cdigo Penal o en las leyes penales complementarias, de un supuesto de hecho al cual se le impone una sancin penal. Para entender en qu consiste la tipicidad, analicemos la definicin que sobre el tema trae Zaffaroni, ya que estamos convencidos que una de las formas de aproximarnos a un concepto es entender su definicin. Para el tratadista italiano, la tipicidad debe entenderse como el instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente conceptiva que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente prohibidas o mandadas. Debe ser un instrumento legal, ya que el tipo pertenece al texto legal en donde se encuentran sus diferentes especies, es pues, un dispositivo plasmado en la ley. Al respecto es suficiente con mirar cada uno de los ttulos y captulos de la Ley 599 de 2000, en donde el legislador plasma una serie de conductas (mandadas por dems) que corresponden a cada uno de los bienes jurdicos tutelados. As por ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 229) corresponde al bien jurdico tutelado de La Familia; el turismo sexual (art. 219) a la Libertad, Integridad y Formacin Sexuales; la omisin de socorro (art. 131) a la Vida y la Integridad Personal. Debe ser lgicamente necesario (ese instrumento) porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir del tipo; as las cosas, la tipicidad refuerza el famoso aforismo de que lo que no est expresamente prohibido est tcitamente permitido. Ese instrumento tambin debe tener una naturaleza predominantemente descriptiva, porque a la hora de consignar el tipo, el legislador acude a palabras o a expresiones lingsticas o a descripciones valindose de figuras lingsticas que se perciben mediante los sentidos, como es el caso de matar para el homicidio (art. 103); arrebatar, sustraer, retener o ocultar en el secuestro (art. 168), causar dao en el cuerpo o en la salud para las lesiones (art. 111). El legislador a la hora de consignar el tipo tambin echa mano de juicios de valor de carcter jurdico, como en el caso de alimentos legalmente debidos para la inasistencia alimentaria (art. 233), documento pblico que pueda servir de prueba para la falsedad ideolgica (art. 286), productos oficialmente considerados de primera necesidad para el acaparamiento (art. 297), que sea en actuacin judicial o administrativa para el falso testimonio (art. 442), contrario a la ley para el tipo de prevaricato (art. 413); cosa mueble para el hurto (art. 239). En algunos casos el legislador suele acudir a juicios de valor de carcter extrajurdico, tal es el caso de las imputaciones deshonrosas para la injuria (art. 220), comercio carnal para la induccin a la prostitucin (art. 213), y en algunos casos a elementos de ndole puramente subjetivos, como sucede con el homicidio agravado por la sevicia (art. 104 num. 6) o incluso el homicidio agravado por

motivo abyecto o ftil (art. 104 num. 4), el mantener en estado de zozobra para el tipo de terrorismo (art. 343). Para terminar, el tipo penal debe tener por funcin la individualizacin de conductas humanas, ya que es el encargado de otorgar relevancia penal a los diferentes comportamientos valorados de manera negativa por el legislador. La tipicidad, entonces, es la peculiaridad presentada por una conducta en razn de su coincidencia o adecuacin a las caractersticas imaginadas por el legislador, es la adecuacin tpica de la conducta, la resultante afirmativa del juicio de tipicidad. Entendemos por juicio de tipicidad la valoracin que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley; es la operacin mental llevada a cabo por el intrprete o por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y el texto legal. De lo que se trata en el juicio de tipicidad es de averiguar sobre una determinada conducta para saber si se presentan los caracteres imaginados por el legislador para predicar de ella tipicidad o en caso contrario atipicidad. Por ejemplo si estamos analizando la conducta de A por sustraer del comercio un determinado artculo o producto, se debe tener muy claro para predicar la tipicidad de la conducta de acaparamiento que el producto acaparado o sustrado del comercio sea oficialmente considerado de primera necesidad y que adems la cuanta de lo acaparado sea superior a 50 salarios mnimos legales mensuales vigentes, de lo contrario la conducta realizada por A es atpica de delito de acaparamiento (art. 297). Analicemos enseguida las principales funciones del tipo penal, esto es, sus tareas, sus cometidos: en primer lugar, el tipo cumple una funcin garantizadora, esto es, es la garanta jurdico-poltica que dota de seguridad jurdica al ciudadano, es una garanta de libertad, que se obtiene con desarrollo del principio de legalidad. El tipo penal cumple una funcin garantizadora cuando apunta a la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes y es, adems, una garanta sustantiva, procesal y de ejecucin penal. En segundo lugar, el tipo cumple una funcin fundamentadora, ya que como dice Cousio los tipos estn empapados de antijuridicidad. El tipo es el presupuesto de ilicitud, dado que una conducta no puede ser calificada como punible mientras el legislador no la haya descrito y conminado previamente con una sancin penal. El tipo es el fundamento de ilicitud. En tercer lugar, el tipo tambin cumple una funcin sistematizadora, ya que enlaza la parte especial y la parte general del Cdigo Penal, es un puente de unin que nos permite realizar un estudio sistemtico de las diversas figuras delictivas a partir de sus caractersticas peculiares. As por ejemplo, cuando en la parte especial se habla de servidor pblico, debemos remitirnos al artculo 20 que se encuentra en la parte general del Cdigo Penal o cuando en la parte especial se habla de modalidad culposa de la conducta (Arts. 400, 126, 109, 120), tenemos necesariamente que remitirnos al artculo 23, que define la culpa. En cuarto lugar, el tipo tiene una funcin motivadora, ya que motiva al individuo a configurar su comportamiento de una determinada manera. En quinto lugar tenemos la funcin valorativa del tipo que se da porque ste encierra una valoracin respecto a los actos de los sujetos, implica necesariamente comprometer (obligar) al sujeto de una determinada sociedad con un determinado valor. Por ltimo, en sexto lugar, se dice que el tipo tiene una funcin indiciaria, ya que el tipo es el fundamento de cognicin de la antijuridicidad, es indicio de ella. Cuando M. E. Mayer sostiene que los tipos son indicios de la antijuridicidad, como el humo y el fuego, est sentando los postulados de la teora de la ratio cogniscendi, que sostiene que los tipos son slo el material del cual se vale el legislador para hacer las normas jurdicas. LECCIN NMERO NUEVE: CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES. Mltiples son las clasificaciones elaboradas por los doctrinantes en relacin con las diversas especies en que puede presentarse el tipo penal. Los criterios utilizados por ellos han sido ms o menos los mismos: su estructura, el sujeto activo, el bien jurdico tutelado, su contenido. I. DIVISIN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIN CON SU ESTRUCTURA Y UBICACIN SISTEMATICA. Esta clasificacin hace referencia a las relaciones que pueden existir entre toda la variedad de tipos consagrados en la parte especial del Cdigo penal, o entre las diversas disciplinas que tutelan un idntico bien jurdico o bienes jurdicos referenciados o relacionados. La proteccin de los intereses jurdicos fundamentales se encuentra diseminada en varios tipos penales que consagran precisamente tales aspectos. A. Tipos bsicos, especiales u subordinados. Son bsicos o fundamentales aquellos tipos que describen conductas lesivas de la integridad del bien jurdicamente tutelado y respecto de los cuales el proceso de adecuacin tpica es autnomo, en cuanto se realiza sin sujecin ni referencia a otros tipos.

Dentro de una sana tcnica legislativa, los tipos bsicos o fundamentales deben presidir cada uno de los tipos de la parte especial en que ordinariamente se dividen los cdigos. Son especiales cuando de la existencia de un tipo general que enmarca y determina un mismo gnero de tipos, surge la existencia de especies o subespecies suyas que poseen autonoma interpretativa y describen conductas de l desmembradas, aunque introduciendo aspectos diferenciales que agregan, suprimen, especifican o cualifican uno o varios elementos de aquel. Esta particular estructura de tales tipos les da vida propia e independencia sin subordinacin al tipo fundamental. Su presencia se explica por el deseo del legislador de tratar diversamente desde el punto de vista punitivo ciertas formas de agresin al inters jurdico genricamente tutelado en el tipo bsico. Son ejemplos de tipos especiales por agregacin el homicidio por piedad (art. 106) y la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento (art.108); son ejemplos de tipos especiales por concrecin la falsa denuncia contra persona determinada (art. 436) y la injuria y calumnias indirectas (art. 222); son ejemplos de tipos especiales por cualificacin las lesiones personales (art. 111), aborto sin consentimiento (art.123) y el abuso de confianza calificado (art. 250). Son subordinados o complementados aquellos que se refieren a un tipo bsico o especial, sealndole determinadas circunstancias o aspectos que califican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en estos. A estos tipos penales, me refiero a los subordinados o complementados, E. Von Belling los llama acciones punibles de segundo orden, ya que refirindose inmediatamente a uno fundamental o especial, describen solamente circunstancias nuevas que apenas cualifican uno de los elementos del tipo al cual se refieren. Por esta razn carecen de vida propia y no pueden aplicarse con independencia de los otros. Dicho en otras palabras, en los tipos penales subordinados el supuesto de hecho o tipo se conforma con dos o ms disposiciones de la ley penal que deben armonizarse por parte del intrprete o aplicador de justicia. Tanto los tipos especiales como los subordinados se pueden dividir en privilegiados o atenuados y agravados. Los tipos privilegiados o atenuados se caracterizan porque la vulneracin del bien jurdico que la realizacin de la conducta en ellos descrita produce, es de menor importancia que la ocasionada con la conducta sealada en el tipo bsico, y en consecuencia, la sancin es ms tenue. As sucede, por ejemplo, en el artculo 401 inciso 1 en relacin con el artculo 397 para el delito de peculado; el artculo 440 en relacin con el 435 para la falsa denuncia; el artculo 171 inciso 1 con relacin al 169 para el secuestro extorsivo; el artculo 171 inciso 2 con relacin al 168 para el secuestro simple; el artculo 242 con relacin al 239 para el hurto de uso; el artculo 124 con relacin al 122 para el aborto; el artculo 129 con relacin al 127 para el abandono; el artculo 167 con relacin al 165 para la desaparicin forzada; el artculo 224 con relacin al 220 para la injuria; el artculo 451 con relacin al 448 para la fuga de presos; y el artculo 268 para todos los delitos contra el patrimonio econmico. Los tipos agravados encierran un comportamiento que lesiona ms gravemente el bien jurdico materia de la prospeccin estatal en el tipo bsico y, por ende, estn conminados con sanciones ms altas. Se trata de una agravacin de la pena a imponer. El elemento calificador introducido en el tipo subordinado agrava la punibilidad o las consecuencias penales del hecho; en la metodologa legislativa estas formas tpicas se puedenpresentar como tipo autnomo agravado, pero con necesaria remisin al bsico, o simplemente como tipo circunstanciado sin ninguna autonoma bajo el rtulo de circunstancias agravantes. Al respecto pueden verse los siguientes artculos: circunstancias de agravacin punitiva para el homicidio culposo (art. 110), para las lesiones personales (art. 119), para las lesiones personales culposas (art. 121), para el abandono de menores y personas desvalidas (art. 130), para la desaparicin forzada (art. 166), para la tortura (art. 179), para el desplazamiento forzado (art. 181), para el constreimiento ilegal (art. 183), para los delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales (art. 211), para el proxenetismo (art. 216), para la inasistencia alimentaria (art. 234), para el hurto (art. 241), para la extorsin (art. 245), para la estafa (art. 247), para el dao (art. 266), para los delitos contra el patrimonio (art. 267), para la falsedad de documento (art. 290), para el lavado de activos (art.324), para el concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilcitas (art. 342), para el terrorismo (art. 344), para el trfico de estupefacientes (art. 384), para el prevaricato 8art. 415), para las falsas imputaciones ante las autoridades (art. 438), para la rebelin y sedicin (art. 470), para los delitos contra el orden constitucional y legal (art. 473). B. Tipos simples y compuestos. Son tipos que de acuerdo con el alcance comprensivo del verbo determinador utilizado por el legislador, la descripcin pueden contener una sola conducta o varias modalidades de la misma con pluralidad o singularidad de ncleos rectores. Son tipos simples o elementales aquellos en los cuales la descripcin presenta un nico modelo de comportamiento, sin que interese que se trate de una descripcin simple o circunstanciada, como sucede, a manera de ejemplo, en la ofensa a diplomtico (art. 466), acceso carnal violento (art. 205), homicidio (art. 103), injuria (art. 220), privacin ilegal de la libertad (art. 174).

El tipo penal es compuesto si introduce varios modelos comportamentales, cada uno de los cuales integrar cabal tipicidad de manera autnoma y alternativa. Los diversos modelos protegen idntico bien jurdico, pero el legislador los incluye, en ocasiones, por necesidad de tcnica, en afn de proporcionar amplitud comprensiva a la incriminacin, de tal forma que al considerar que no basta con el primer modelo, incluye una segunda hiptesis en la cual estima que han quedado tipificadas todas las posibilidades de comisin que sea incriminar. Algunos tratadistas prefieren hablar de tipos de formulacin casustica, ya que las posibles agresiones al bien jurdico tutelado han sido plasmadas a travs de la descripcin de causas, en vez de utilizar una frmula amplia que pueda comprender todas las probables maneras de lesionar tales intereses. El tipo penal compuesto por excelencia, y del cual echan mano la mayora de los tratadistas para explicar este asunto, lo trae el artculo 375 cuando dispone que el que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocana, morfina, herona o cualquier otra droga que produzca dependencia o ms de un kilogramo de semillas de dicha planta,en el cual la sancin penal est dada no slo por la realizacin de uno cualquiera de los tres verbos rectores (cultivar, conservar o financiar), sino tambin por realizarse con una cualquiera de las sustancias all mencionadas (marihuana, cocana, morfina, herona) e incluso por tratarse de ms de un kilogramo de semillas de dichas plantas. Los tipos penales compuestos pueden formarse con varios verbos rectores, como sucede en los artculos 375, 169, 218, 217, 219, 274, 275; pueden tener la construccin gramatical de un solo verbo rector y varias circunstancias modales, como sucede en el artculo 207; un solo verbo rector y varios ingredientes subjetivos (art. 213); un solo verbo rector y varios objetos materiales (arts. 281, 318, 330); un solo verbo rector y varios resultados, como en el caso del artculo 111; e incluso, el tipo penal compuesto se puede dar cuando el legislador utiliza varios medios comisivos, como el caso del artculo 123 y 165. C. Tipos completos e incompletos (dependientes). Como lo habamos advertido en nuestro curso al hablar de las normas rectoras de la ley penal, los tipos completos son aquellos en los cuales la norma preceptual se encuentra incluida de manera integral, dicho en otras palabras, la norma comprende tanto la conducta como la consecuencia jurdica. La generalidad de los tipos penales descritos en nuestro sistema penal pertenece a esta categora, ya que en sentido normativo, para que adquiera la categora de tipo penal, debe contener el supuesto de hecho y la pena a imponer en caso de comisin. Por el contrario, se habla de tipos penales incompletos a los que no consagran por s mismos un supuesto de hecho o una consecuencia jurdica, aunque son oraciones gramaticales completos, pero incompletas como normas jurdicas; en opinin de algunos tratadistas, los tipos penales incompletos se encuentran atrofiados, bien porque en l falta la conducta o la sancin. II. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIN CON EL SUJETO ACTIVO A. Si nos atenemos al nmero de agentes que se requieren para la realizacin de la conducta tpica. 1. Monosubjetivos: aquellos tipos que describen conductas realizadas por una sola persona. 2. Plurisubjetivos: son los que exigen la presencia de por lo menos dos personas para la realizacin de la conducta punible, como sucede en los tipos de rebelin (art. 467), sedicin (art. 468), asonada (art. 469), conspiracin (art. 471), en donde la frmula sacramental no es el que, sino los que, ya que requiere, se repite, la presencia de varias personas para la realizacin del ilcito. Lo mismos sucede en el concierto para delinquir del artculo 340. B. Si nos atenemos a la calidad del sujeto activo. 1. Sujeto activo indeterminado (comn). En este tipo penal la descripcin tpica no exige ninguna condicin o cualificacin especial para el sujeto que realiza la conducta. 2. Sujeto activo propio, particular, cualificado o exclusivo. La condicin o determinacin que especifica de manera inconfundible a las personas idneas para la realizacin del respectivo tipo penal se concreta en estricta confrontacin o referencia normativa. Al respecto puede mirarse los artculos 122, 127, 128, 161, 165, 174, 175, 176, 177, 190, 211-2, 216-3, 228, 236, 237, 254, 255, 258, 276, 282, 286, 298, 300, 309, 313, 314, 315, 316, 329, 342, 379, 402, 424, 433, 445, 448, 456, 457, 458, 462. III. DIVISIN DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIN CON EL BIEN JURDICAMENTE TUTELADO. A. Si la conducta se refiere a uno o varios intereses. 1. Simples o de conducta monofensiva. 2. Complejos o de conducta pluriofensiva. B. Si el inters est efectivamente alterado o suprimido o simplemente puesto en peligro. Hemos dicho que la funcin primordial del Estado es la de proteger bienes radicados en cabeza de las personas individualmente consideradas, de la colectividad o del propio Estado; ahora bien, aunque

ordinariamente cada tipo penal busca la proteccin de un solo bien jurdico, en ocasiones la conducta legalmente descrita se refiere a varios intereses; adems tales intereses pueden ser efectivamente alterados o suprimidos o simplemente puestos en peligro. 1. Tipos de lesin: el inters jurdicamente tutelado por la norma se altera efectivamente. Son aquellos respecto de los cuales la adecuacin tpica envuelve la destruccin o disminucin del bien jurdico materia de la proteccin estatal. Algunos tratadistas, como el caso de Jimnez Huertas, los denominan tipos de dao. 2. Tipos de peligro. El inters jurdico protegido se altera potencialmente. Son de esta naturaleza los tipos penales que describen conductas que tengan por finalidad amenazar o poner en peligro el bien jurdicamente tutelado. El peligro radica en la potencialidad que la conducta tiene de producir con potencialidad la lesin del bien jurdicamente tutelado. Los tipos de peligro se han clasificado en dos grupos, a saber: tipos de peligro efectivo o real, como sucede en el abandono de menores y personas desvalidas (art. 127), urbanizacin ilegal (art. 318), contaminacin ambiental (art. 332) y en general en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328 y ss.); y tipos de peligro presunto, como el caso del concierto para delinquir (art. 340), entrenamiento para actividades ilcitas (art. 341), instigacin a delinquir (art. 348), incitacin a la comisin de delitos militares (art. 349), pnico (art. 355), menoscabo de la integridad nacional (art. 455), conspiracin (art. 471). IV. DIVISION DE LOS TIPOS PENALES EN RELACIN CON SU CONTENIDO. Esta clasificacin se refiere a los diversos aspectos a que da lugar la tcnica empleada por el legislador para describir los modelos de comportamiento susceptibles de sancin penal. A. Tipos de mera conducta y tipos de resultado. Los primeros, describen como punible el simple comportamiento del agente; respecto de ellos el legislador ha considerado que la conducta por s misma, dada su potencialidad criminosa, debe ser objeto de represin penal, independientemente del resultado, o del evento que pueda producir. Estos tipos penales describen una conducta sin relacin jurdica alguna con ningn resultado inocuo, benfico o lesivo, como se da en el artculo 399 cuando se tipifica el peculado: el servidor pblico que d a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en formas no previstas en ste, en perjuicio de la inversin social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, es claro que en este tipo penal para nada interesa si la aplicacin oficial diferente beneficia o lesiona la actividad del Estado, e incluso, si le es indiferente. Por el solo hecho de dar aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados, se tipifica el peculado del artculo en mencin, por ello, de este tipo penal se predica que es de mera conducta, al respecto puede mirarse adems el prevaricato (art. 413), el falso testimonio (art. 442), fuga de presos (art. 448), violacin de habitacin ajena (art. 189). En los segundos, estos es, en los tipos de resultado, aunque basta la realizacin de la conducta descrita para la configuracin del ilcito, el tipo hace referencia tcita o expresamente a un evento determinado, slo que ese resultado est ubicado ms all del tipo en cuanto su presencia o ausencia para nada afecta la tipicidad de la conducta. En estos tipos penales con una sola conducta no es suficiente para la incriminacin, sino que se hace necesaria la produccin de un evento o resultado, como sucede e el tipo penal de hurto consagrado en el artculo 239: el que se apodere de una cosa ajena, con el propsito de obtener provecho para s o para otro, en donde no basta el mero apoderamiento, sino que para la configuracin del tipo, para la configuracin del ilcito se requiere el propsito de obtener provecho para s o para otro. Decamos que los tipos de resultado pueden hacer referencia tcita o expresamente a un evento determinado, pues bien, la referencia tcita al evento determinado la podemos ver en los tipos de abandono (art. 127 y 128), disparo de arma de fuego contra vehculo (art. 356), contaminacin de aguas (art. 371), y hay una referencia expresa, o sea que se exige en el agente el propsito de producir el evento en el tipo penal de lesiones (art. 111), hurto (art. 239), peculado por apropiacin (art. 397), atentado contra hitos fronterizos (art. 459), rebelin (art. 467), sedicin (art. 468). B. Tipos penales abiertos y tipos penales cerrados. Son tipos penales abiertos aquellos tipos en los que se describe escuetamente la conducta o se menciona solamente el resultado, sin precisar, en el primer caso, las consecuencias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producir. Como paradigma de tipo penal abierto tenemos el consagrado en el artculo 312 como ejercicio ilcito de actividad monopolstica de arbitrio rentstico. Son tipos penales cerrados los que concretan circunstanciadamente la conducta o sealan no solamente un resultado sino la forma como ha de producirse, de tal manera que si el comportamiento del agente no se realiza de la manera como se describe en el tipo no es posible subsumirlo en l. C. Tipos de conducta instantnea y tipos de conducta permanente. Tipos de conducta instantnea son aquellos en los que la realizacin del comportamiento descrito o la produccin del evento sealado se agotan en un solo momento.

Tipos de conducta permanente son aquellos en los cuales la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdurar mientras no se ponga fin por propia determinacin del agente, como resultado de maniobras de la vctima o en razn de circunstancias ajenas a los protagonistas de la accin. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA. Habamos dicho que en el proceso de adecuacin de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez o el intrprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a ste. Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia tpica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad. Entendemos por atipicidad el fenmeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carcter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningn tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripcin comportamental), examinemos brevemente el alcance de estos dos fenmenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislacin. Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuacin tpica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, as: los sujetos, la conducta o el objeto. Habr atipicidad relativa en relacin con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no rene las condiciones sealadas en el tipo, o cuando el titular del bien jurdico tutelado tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hiptesis, podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penal en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la caracterstica de litigante apoderado o defensor exigida en el artculo 228 del C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos que concluir que dicha conducta es atpica. Ejemplo de la segunda hiptesis podra ser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 aos; en este caso la atipicidad se deriva de que el artculo 127 del C.P. limita la edad del sujeto pasivo a 12 aos. La atipicidad ser relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo o normativo sealado en dicho tipo; advirtamos que al mencionar elemento descriptivo de la conducta tpica nos referimos igualmente a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento. En este sentido, sera atpica la conducta de quien prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro comn, ya que esta exigencia la consagra el artculo 350 del C.P: Finalmente, habr atipicidad relativa con el objeto material cuando ste no rene las caractersticas sealadas en el respectivo tipo, como cuando alguien se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el artculo 239. En estas condiciones, sera atpica la conducta de quien sustraiga del comercio artculo o producto en cuanta inferior a 50 salarios mnimos, ya que el artculo 297 exige para el acaparamiento que la cuanta sea superior. Igualmente ser atpica la conducta de quien sustraiga el producto en cuanta superior a los 50 salarios mnimos, pero dicho artculo o producto no es oficialmente considerado de primera necesidad. La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no sea subsumible en ningn tipo penal porque no est en absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sancin alguna. La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio, el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc. Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo. La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho con el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata de un ilcito que slo existe en la mente del autor, es que el agente se equivoca sobre la delictuosidad de su conducta, aunque no sobre su materialidad. Tal es el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual seguro de que comete incesto (art. 237), verbo y gracia porque la cree su hermana, cuando realmente no tiene parentesco con ella. El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta no encuentra tipo penal dentro del cual pueda subsumirse, pero tambin es una clara manifestacin de atipicidad relativa si a pesar de que la conducta corresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso de plena adecuacin tpica por falta de coincidencia respecto de alguno de los elementos constitutivos del tipo. Para seguir un orden en la exposicin, vamos a hablar a continuacin de las distintas hiptesis de atipicidad de la conducta presentadas por los tratadistas como son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivos y ausencia de daosidad social. 1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso sometido a anlisis, debemos concluir que no hay tipicidad en relacin con la figura en concreto. As por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto de vista penal, verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un magistrado, no realiza conducta tpica de injuria (art. 220), al respecto, puede verse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de 1986. Tambin cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos tpicos, incluidos en las circunstancias de agravacin o de atenuacin correspondientes, por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no se est privado de la libertad en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada; no constituye fraude a resolucin judicial (art. 454) si la obligacin no ha sido impuesta en resolucin judicial; tampoco constituye impedimento o perturbacin de ceremonia religiosa (art. 202), si el acto realizado no es ceremonia o funcin religiosa; tampoco habr hurto calificado por la penetracin si la penetracin o permanencia arbitraria se realiz en una oficina, en una iglesia o en un almacn, ya que ninguno de estos tres inmuebles es lugar habitado. En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violacin de habitacin ajena si quien realiza la conducta es el padre con el propsito de visitar a su hijo, as no viva en ese inmueble. 2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS. En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del dao en bien ajeno en accidentes de trnsito, ya que para que se configure el tipo penal del artculo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos trados por la mayora de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrn ajeno estimndolo de su propiedad, hurtar sin el propsito de obtener provecho para s o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 aos, con la idea equivocada de que tiene ms de 14. De verdad que el anlisis de estos supuestos no son tan pacficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta s es tpica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teora del error consagrada en el artculo 32 numeral 10. Analicemos esto ms detenidamente. Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atpica, tal es el caso, trado por la mayora de los tratadistas, de quien le est disparando a un espantapjaros, y en un descuido de ste su vecino toma el lugar del espantapjaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que sta est descargada. El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibicin que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusin no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad. Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretacin y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo ms benigno. CASO ESPECIAL UNO. En relacin con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para l se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la accin, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto. El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carcter esencial o no. Si lo que el agente pretenda era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales). El error sobre el objeto de la accin es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la accin (persona o cosa) diferente del que quera daar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habr ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la accin son tpicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son tpicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el silln donde ste acostumbra leer el peridico todas las maanas, matando al perro que se encontraba all, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidnea de homicidio y un dao en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible. El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecucin se presenta cuando se produce un extravo del acto doloso, una aberracin, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la accin y ha dirigido sobre l su actuacin, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto

que no est incluido en su representacin. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la ria, y es este quien resulta muerto. En estos eventos un sector de la doctrina suele ver tentativa en relacin con el objeto propuesto y comisin culposa con respecto al objeto alcanzado. No obstante, otros pensamos que estos casos se deben resolver de la misma manera que se resuelven los problemas sobre el error en el objeto, afirmando que existe hecho consumado en ambas hiptesis. CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto ms detenidamente. En relacin con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tena como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vnculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Cdigo Penal consagr en el artculo 32, numeral 10, inciso 2 la frmula mgica cuando dice: cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contena una presuncin de conocimiento de la ley, incompatible con el espritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimi en la nueva codificacin lo establecido en el artculo 10 del cdigo penal de 1980 que deca: La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibicin, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables queda abolida la prohibicin del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos. Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley s excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligacin de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusin y educacin de los tipos penales. En relacin con los atenuantes, y de una vez citemos el caso trado por la mayora de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mnimo (art. 268) con la conviccin de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artculo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artculo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aqu estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagracin del artculo 32, numeral 10, inciso 2, qued aclarada. Otro ejemplo, y tambin reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindi la declaracin antes de vencerse la ltima oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo bsico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carcter aminorante. Aqu estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de sta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusin, excluye el tipo bsico. CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitaran un tipo penal ms benigno, hiptesis en la cual no se est frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autnomos, que implican un tratamiento ms benigno que el de la figura bsica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que l supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un autntico error sobre el tipo sino sobre la realizacin putativa de un tipo ms benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripcin legal, no puede afirmarse que se excluya la atipicidad. En opinin de importantes tratadistas, como el profesor Fernando Velsquez, este es un problema de poltica criminal ya que son los criterios poltico-criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del comportamiento en relacin con el tipo ms benigno, porque as lo ordenan principios como el de culpabilidad. Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho das siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aqu es claro que hay un error sobre el tipo ms benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relacin con el supuesto de hecho privilegiado. 3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAOSIDAD SOCIAL. Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su momento, destacamos, adems de la causalidad y la finalidad, la socializad, esta ltima entendida como la relevancia social.

Definimos conducta como el actuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la voluntad dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en el mbito social. Pues bien, partiendo de la definicin antes anotada, es lgico afirmar que toda accin humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene en atpica. As las cosas, el fenmeno de la daosidad social tiene que ser conceptuado, debemos indicar en cules casos procede, advirtiendo, eso s, que se trata de un verdadero filtro de carcter normativo llamado a desechar diversos comportamientos que son socialmente adecuados-. Con mucha razn afirmaba Welzel que en los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histrica del derecho penal: sealan las formas de su conducta que se apartan gravemente de los rdenes histricos de la vida social. Para entender mejor cundo la conducta deviene en atpica por falta de daosidad social, analicemos cada una de las tres hiptesis mediante las cuales se presenta este fenmeno: A. RIESGOS JURDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS. Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no tengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales. Las conductas tpicas derivadas de gestiones econmicas y negocios propios de la vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas, aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas para la otra. Tal es el caso de la compraventa de vehculos usados y el tipo penal de estafa (art. 246). Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y actividades deportivas, producidos dentro del mbito de lo normado. Las heridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo penal de lesiones personales (art. 111); el gineclogo que palpa los genitales de un menor no constituye tipo penal de actos abusivos (art. 209); las lesiones sufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con motivo de las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaracin, y es que en todo caso los excesos son punibles. El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se haga dentro del mbito de lo reglado. Por ejemplo, el tabernero o el cantinero no responden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabtico de ste. Y, para finalizar, hay un riesgo jurdicamente permitido en las conductas derivadas de explotaciones industriales riesgosas: la construccin de grandes presas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentos correspondientes. B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LA GENERALIDAD. Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos que slo afectan en mnimo grado el bien jurdico; es lo que algunos doctrinantes han denominado principio de insignificancia o delito bagatela. Como bien lo expresa Roxin, el padre de esta teora, el principio de insignificancia permite en la mayora de los tipos excluir desde un principio daos de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad personal, sino solamente un relevante; analgicamente, deshonesta en el sentido del cdigo penal es slo la accin sexual de cierta importancia; injuria es una forma delictiva en donde hay lesin grave a la pretensin social de respeto. Ejemplos de este tipo de comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conducta tpica de cohecho (art. 405) la botella de Whisky que se regala como aguinaldo; no es peculado (art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no es cohecho propio (art. 405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hay constreimiento ilegal (art. 182) cuando se amenaza reiteradamente a la novia con abandonarla; no hay trfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra de dos matas de marihuana; los mordiscos dados en el cachete de la mujer amada o las pequeas lesiones en el curso de la relacin sexual normal, no constituyen lesiones personales (art. 111); no hay prevaricato por omisin (art. 414) en un fallo de tutela cinco minutos despus del vencimiento de los trminos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fsforo para encender un cigarrillo; no hay trfico de moneda falsa (art. 274) en quien a sabiendas de que el billete es falso lo est poniendo a circular en estos eventos y en otros semejantes, se est en frente de acciones toleradas por el conglomerado social, as no hayan sido de plano descartadas por el legislador al redactar los tipos penales. C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO. El artculo 32 numeral 2 al momento de consagrar la ausencia de responsabilidad, dispone que no haya lugar a responsabilidad penal cuando se efecte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. Esta disposicin debemos analizarla al final de nuestro curso, cuando estemos hablando de las causales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupa debemos decir que tambin se est en frente de acciones que no reportan daosidad social alguna, ya que se trata de conductas comprendidas dentro del marco de significacin social de los comportamientos en las relaciones sociales.

Algunos tipos requieren para su configuracin, de manera expresa o tcita, la no concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, en estos eventos, se admite por parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. As por ejemplo, en los tipos penales de violacin (de habitacin ajena, art. 189; de lugar de trabajo, art. 191; de libertad de trabajo, art. 198; de libertad religiosa, art. 201; de derechos de reunin y asociacin, art. 200, etc.) y en los de constreimiento (a apoyo blico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art. 184; al sufragante, art. 387; a la prostitucin, art. 214, etc.) se requiere que el sujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la vctima, de tal manera que si sta consiente no podr predicarse tipicidad alguna. Recordemos que el consentimiento de la vctima, en algunos casos, sirve como atenuante de punibilidad, como es el caso del consentimiento de la mujer para el aborto (art. 123) y para la inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con la induccin o ayuda al suicidio (art. 107) y con el homicidio por piedad del artculo 106. A manera de informacin, veamos los cinco requisitos del consentimiento del sujeto pasivo para tener alguna relevancia en el derecho penal: es indispensable que exista, verbal o por escrito, expresa o tcitamente. Debemos estar en presencia de un derecho susceptible de disposicin, pues slo puede ser tenido como causal excluyente cuando el titular del bien jurdico es un individuo (persona natural o jurdica), mas no si se trata de bienes colectivos o supraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender la situacin en la que consiente. Se debe prestar con anterioridad o al momento del hecho y no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio de presiones o amenazas, ya que estara viciado. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL. Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; las figuras tpicas tienen el carcter de cerradas, puesto que cada una contiene la descripcin de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras tpicas, y susceptibles por s mismo de merecer el reproche judicial. Si el tipo penal comprende la descripcin de una conducta humana con todos los ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la experiencia, sin embargo, nos ensea que no siempre el individuo logra realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino, y, por otra parte, tambin sucede que la accin humana tipificada en el cdigo penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribucin de otras desbordando as el marco tpico, en estas dos hiptesis se hace necesario unos mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hiptesis, este ordenamiento sera impotente para aplicar la sancin criminal, ya que no cabran en ninguno de los tipos plasmados en ella. Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y coparticipacin, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relacin con tipos penales monosubjetivos, o que no lleguen a la consumacin del hecho punible propuesto, quedaran atpicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados en la parte general del Cdigo Penal (art. 27 y 28), a ellos los denomin el profesor Reyes Echanda dispositivos amplificadores del tipo penal y el profesor Jimnez Huerta dispositivos legales amplificadores del tipo. La ubicacin de estos tipos amplificadores en la parte general de los cdigos penales se explica por razones de tcnica legislativa: es que el legislador bien puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad concreta de la tentativa y la participacin, surgiendo as tipos penales constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la admiten, pero como sostiene Reyes Echanda este procedimiento, sin embargo, hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casustico; mucho ms lgico y adecuado era consagrar como tipos autnomos en la parte general estos dispositivos, de tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas tpicos de la parte especial. LA TENTATIVA. En la realizacin de la accin delictiva el sujeto puede llegar hasta la consumacin del comportamiento tpico, pero, tambin puede suceder que dando comienzo a la accin intencional del delito, con actos idneos e inequvocamente dirigidos a la consumacin, aquel no se realice por circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de delito, como se conoce en la doctrina. El artculo 27 del Cdigo Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: el que iniciare la ejecucin de una conducta punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe, incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de la las dos terceras partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. Se vari esencialmente la redaccin de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980), toda vez que al sealar de manera expresa la conducta punible en la ltima parte del inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de contravenciones. La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliacin est dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada ms.

Fueron los clsicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela Clsica entenda el delito no slo como una infraccin a la ley del estado, sino tambin como el resultado de la superacin de varias etapas que comenzaban con la ideacin criminosa, continuaba con la realizacin de actos preparatorios, prosegua con los actos ejecutivos y culminaba con los actos consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinmico o corporal, en movimiento. Iter criminis lo denominaron significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer un camino que conduce a l, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere ms importancia en lo reprochable tpico, pues a ms cantidad de hecho tpico, mayor proximidad a su consumacin y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo sufrido por el derecho tutelado. La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho tpico es, como deca Carrara, un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura tpica aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector. Se trata de casos en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma original o figura tpica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mnimo de cantidad merecedor del reproche. La figura tpica slo castiga la realizacin completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punicin del hecho seran imposibles, por atpica. Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesin de acciones predelictivas o el iter criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases: ideacin, preparacin, ejecucin, consumacin y agotamiento. La ideacin criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito; cuando el sujeto toma la resolucin de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge la idea criminosa. Est constituida por las primeras manifestaciones psquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el futuro en una direccin criminal. A esta fase se le ha denominado como designio criminal porque permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es punible. Los actos preparatorios constituyen la inicial demostracin de que la idea criminosa ha pasado del mundo interior de la conciencia al de los actos externos; los actos preparatorios, para Carrara, son actos inidneos o ineficaces, por s solos, para obtener el resultado punible. Permanecen en la esfera personal del autor, no llegan a proyectarse sobre el campo u rbita del derecho tutelado. Los actos de ejecucin pueden ser tenidos como demostracin de la idea criminal, como demostracin de que sta ha madurado suficientemente y de que su autor se apresta a llevarla a cabo con la utilizacin de los medios ms adecuados. Los de ejecucin s son actos idneos o eficaces, por s mismos, para alcanzar un resultado, en ellos s se ha ejecutado sobre la rbita del derecho tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de dao. Los actos consumativos se dan cuando el infractor logra el resultado ideado, son los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en cuanto se concretaran en los ltimos movimientos que culminan con la obtencin del resultado delictivo querido por el agente. Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de hablar del iter criminis. Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no es requerida para darle estructura al hecho punible. Estos actos se refieren a la obtencin efectiva de la utilidad o beneficio (econmico o moral) querido por el individuo en la produccin del resultado. Cundo empieza la tentativa? Carrara deca que la tentativa comienza cuando se realizan actos unvocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando estos actos son equvocos no son sino actos preparatorios. Recordemos que un acto es unvoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar determinado resultado punible. El proceso delictual puede contraerse al mnimo de actos de preparacin y ejecucin y casi llegar a consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se presenta en el delito pasional o emocional, en donde el agente ejecuta su actuar en un solo acto, sin dar lugar a la preparacin ni a la ejecucin) o extenderse en el tiempo en los actos de preparacin y ejecucin, este hecho es importante al momento de dosificar la pena CLASIFICACIN DE LA TENTATIVA. No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola frmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las frecuentes distinciones doctrinarias en este mbito, es necesario hacer consideracin de las diversas especies de tentativa, no slo porque la ley las supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse su alcance terico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina presenta sobre este tema, segn el fundamento real del resultado imperfecto y as, se habla de tentativa por falta involuntaria de consumacin, tentativa por inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del agente (desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede ser simple, frustrada, desistida e inidnea. 1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecucin de la accin tpica se interrumpe en sus comienzos por la irrupcin de un factor extrao al querer del agente que le impide la consumacin de la conducta. Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o interrumpida, ya que la suspensin de los actos encaminados a realizar el tipo penal respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en marcha el proceso criminoso en la vida real.

Los ejemplos trados por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transente, el tirador que empieza a disparar sobre la vctima, el mdico que, con todo el instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto a la embarazada. 2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada, completa, prxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la produccin del resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo el hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin propuesto, factores extraos a la voluntad del autor impiden la produccin del resultado. Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral de la ejecucin, en la frustrada realiza todo lo que est a su alcance para la consecucin del resultado, ejemplo de esta ltima tentativa se da con el ladrn que huye con la cosa y el polica lo detiene, quien hace seis disparos a su vctima, pero los mdicos le salvan la vida, la mujer que toma la pldora abortiva, pero se le practica un lavado intestinal. 3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar de haber comenzado la ejecucin del hecho o haberlo completado mediante actos inidneos encaminados a su consumacin, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca. Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este ltimo se da cuando el hecho ya est consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva. En la tentativa simple y frustrada lo decisivo para la no consumacin son los factores extraos a la voluntad del agente, en la tentativa desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la impunidad del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el denominado delito remanente. Es un premio otorgado al agente por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad criminal. Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que se deducen del inciso segundo del artculo 27 del cdigo penal, tales requisitos son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisin de no persistir ms en la realizacin de la idea criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser definitivo, no provisional, porque estaramos en presencia de una postergacin de la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede abandonar el hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de carcter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir la consumacin. Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la consumacin o porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a violar) o el medio material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revlver) en estos y en otros eventos no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva. Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la vctima escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que suspende la ingestin del abortivo para ponerse en manos de un abortador profesional, o el violador que desiste de su intencin hoy, ya que la vctima le dice que maana por las buenas. Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las amenazas de la vctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador precoz, o en quien olvida el nmero de la caja de seguridad, o quien no logra encender el vehculo. No se logra evitar la consumacin si el herido fallece, si la bomba explota y destruye el edificio, si el envenenado muere despus de ingerir el veneno. 4. TENTATIVA INIDNEA. Se llama tentativa inidnea cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos no son idneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fcticas o jurdicas. Tambin se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo o del objeto jurdico. Tal es el caso, trado por los doctrinantes, de quien dispara contra un cadver a quien se cree vivo o sobre un hombre protegido por campo magntico anti-balas (sobre el objeto por razones fcticas); intentar el apoderamiento de una cosa creyndola ajena, cuando se cuenta con la autorizacin del dueo (por razones jurdicas); tomar aspirina o acudir a los pases mgicos de un curandero para abortar (sobre los medios, por motivos fcticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada (sujeto por razones fcticas) o en la tentativa de fuga de quien no est privado jurdicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial (sujeto por razones jurdicas). En el derecho nacional no es punible la tentativa inidnea o imposible, porque el legislador, con muy buen criterio, entendi desde el cdigo de 1980 que tal figura se corresponde con una concepcin subjetivista del

derecho penal, para lo cual lo trascendental es la lesin de los valores tico-sociales, que ve en la supuesta peligrosidad del agente su criterio de punicin. TENTATIVA Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; las figuras tpicas tienen el carcter de cerradas, puesto que cada una contiene la descripcin de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras tpicas, y susceptibles por s mismo de merecer el reproche judicial. Si el tipo penal comprende la descripcin de una conducta humana con todos los ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la experiencia, sin embargo, nos ensea que no siempre el individuo logra realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino, y, por otra parte, tambin sucede que la accin humana tipificada en el cdigo penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribucin de otras desbordando as el marco tpico, en estas dos hiptesis se hace necesario unos mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hiptesis, este ordenamiento sera impotente para aplicar la sancin criminal, ya que no cabran en ninguno de los tipos plasmados en ella. Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y coparticipacin, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relacin con tipos penales monosubjetivos, o que no lleguen a la consumacin del hecho punible propuesto, quedaran atpicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados en la parte general del Cdigo Penal (art. 27 y 28), a ellos los denomin el profesor Reyes Echanda dispositivos amplificadores del tipo penal y el profesor Jimnez Huerta dispositivos legales amplificadores del tipo.La ubicacin de estos tipos amplificadores en la parte general de los cdigos penales se explica por razones de tcnica legislativa: es que el legislador bien puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad concreta de la tentativa y la participacin, surgiendo as tipos penales constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la admiten, pero como sostiene Reyes Echanda este procedimiento, sin embargo, hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casustico; mucho ms lgico y adecuado era consagrar como tipos autnomos en la parte general estos dispositivos, de tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas tpicos de la parte especial. LA TENTATIVA. En la realizacin de la accin delictiva el sujeto puede llegar hasta la consumacin del comportamiento tpico, pero, tambin puede suceder que dando comienzo a la accin intencional del delito, con actos idneos e inequvocamente dirigidos a la consumacin, aquel no se realice por circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de delito, como se conoce en la doctrina. El artculo 27 del Cdigo Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: el que iniciare la ejecucin de una conducta punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe, incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de la las dos terceras partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. Se vari esencialmente la redaccin de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980), toda vez que al sealar de manera expresa la conducta punible en la ltima parte del inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de contravenciones. La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliacin est dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada ms. Fueron los clsicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela Clsica entenda el delito no slo como una infraccin a la ley del estado, sino tambin como el resultado de la superacin de varias etapas que comenzaban con la ideacin criminosa, continuaba con la realizacin de actos preparatorios, prosegua con los actos ejecutivos y culminaba con los actos consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinmico o corporal, en movimiento. Iter criminis lo denominaron significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer un camino que conduce a l, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere ms importancia en lo reprochable tpico, pues a ms cantidad de hecho tpico, mayor proximidad a su consumacin y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo sufrido por el derecho tutelado. La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho tpico es, como deca Carrara, un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura tpica aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector. Se trata de casos en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma original o figura tpica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mnimo de cantidad merecedor del reproche. La figura tpica slo castiga la realizacin completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punicin del hecho seran imposibles, por atpica. Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesin de acciones predelictivas o el iter criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases: ideacin, preparacin, ejecucin, consumacin y agotamiento.

La ideacin criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito; cuando el sujeto toma la resolucin de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge la idea criminosa. Est constituida por las primeras manifestaciones psquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el futuro en una direccin criminal. A esta fase se le ha denominado como designio criminal porque permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es punible. Los actos preparatorios constituyen la inicial demostracin de que la idea criminosa ha pasado del mundo interior de la conciencia al de los actos externos; los actos preparatorios, para Carrara, son actos inidneos o ineficaces, por s solos, para obtener el resultado punible. Permanecen en la esfera personal del autor, no llegan a proyectarse sobre el campo u rbita del derecho tutelado. Los actos de ejecucin pueden ser tenidos como demostracin de la idea criminal, como demostracin de que sta ha madurado suficientemente y de que su autor se apresta a llevarla a cabo con la utilizacin de los medios ms adecuados. Los de ejecucin s son actos idneos o eficaces, por s mismos, para alcanzar un resultado, en ellos s se ha ejecutado sobre la rbita del derecho tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de dao.Los actos consumativos se dan cuando el infractor logra el resultado ideado, son los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en cuanto se concretaran en los ltimos movimientos que culminan con la obtencin del resultado delictivo querido por el agente. Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de hablar del iter criminis. Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no es requerida para darle estructura al hecho punible. Estos actos se refieren a la obtencin efectiva de la utilidad o beneficio (econmico o moral) querido por el individuo en la produccin del resultado. Cundo empieza la tentativa? Carrara deca que la tentativa comienza cuando se realizan actos unvocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando estos actos son equvocos no son sino actos preparatorios. Recordemos que un acto es unvoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar determinado resultado punible. El proceso delictual puede contraerse al mnimo de actos de preparacin y ejecucin y casi llegar a consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se presenta en el delito pasional o emocional, en donde el agente ejecuta su actuar en un solo acto, sin dar lugar a la preparacin ni a la ejecucin) o extenderse en el tiempo en los actos de preparacin y ejecucin, este hecho es importante al momento de dosificar la pena CLASIFICACIN DE LA TENTATIVA. No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola frmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las frecuentes distinciones doctrinarias en este mbito, es necesario hacer consideracin de las diversas especies de tentativa, no slo porque la ley las supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse su alcance terico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina presenta sobre este tema, segn el fundamento real del resultado imperfecto y as, se habla de tentativa por falta involuntaria de consumacin, tentativa por inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del agente (desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede ser simple, frustrada, desistida e inidnea. 1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecucin de la accin tpica se interrumpe en sus comienzos por la irrupcin de un factor extrao al querer del agente que le impide la consumacin de la conducta. Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o interrumpida, ya que la suspensin de los actos encaminados a realizar el tipo penal respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en marcha el proceso criminoso en la vida real. Los ejemplos trados por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transente, el tirador que empieza a disparar sobre la vctima, el mdico que, con todo el instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el aborto a la embarazada. 2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada, completa, prxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la produccin del resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo el hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin propuesto, factores extraos a la voluntad del autor impiden la produccin del resultado. Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral de la ejecucin, en la frustrada realiza todo lo que est a su alcance para la consecucin del resultado, ejemplo de esta ltima tentativa se da con el ladrn que huye con la cosa y el polica lo detiene, quien hace seis disparos a su vctima, pero los mdicos le salvan la vida, la mujer que toma la pldora abortiva, pero se le practica un lavado intestinal. 3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar de haber comenzado la ejecucin del hecho o haberlo completado mediante actos inidneos encaminados a su consumacin, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca. Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este ltimo se da cuando el hecho ya est consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva.En la tentativa simple y frustrada lo decisivo para la no consumacin son los factores extraos a la voluntad del agente, en la tentativa desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la impunidad del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque ello

no impide el castigo por el denominado delito remanente. Es un premio otorgado al agente por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad criminal. Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que se deducen del inciso segundo del artculo 27 del cdigo penal, tales requisitos son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisin de no persistir ms en la realizacin de la idea criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser definitivo, no provisional, porque estaramos en presencia de una postergacin de la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede abandonar el hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de carcter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el desistimiento debe impedir la consumacin. Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la consumacin o porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a violar) o el medio material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revlver) en estos y en otros eventos no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva. Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la vctima escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que suspende la ingestin del abortivo para ponerse en manos de un abortador profesional, o el violador que desiste de su intencin hoy, ya que la vctima le dice que maana por las buenas. Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las amenazas de la vctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador precoz, o en quien olvida el nmero de la caja de seguridad, o quien no logra encender el vehculo. No se logra evitar la consumacin si el herido fallece, si la bomba explota y destruye el edificio, si el envenenado muere despus de ingerir el veneno.4. TENTATIVA INIDNEA. Se llama tentativa inidnea cuando el autor comienza a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos no son idneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fcticas o jurdicas. Tambin se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo o del objeto jurdico. Tal es el caso, trado por los doctrinantes, de quien dispara contra un cadver a quien se cree vivo o sobre un hombre protegido por campo magntico anti-balas (sobre el objeto por razones fcticas); intentar el apoderamiento de una cosa creyndola ajena, cuando se cuenta con la autorizacin del dueo (por razones jurdicas); tomar aspirina o acudir a los pases mgicos de un curandero para abortar (sobre los medios, por motivos fcticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada (sujeto por razones fcticas) o en la tentativa de fuga de quien no est privado jurdicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial (sujeto por razones jurdicas). En el derecho nacional no es punible la tentativa inidnea o imposible, porque el legislador, con muy buen criterio, entendi desde el cdigo de 1980 que tal figura se corresponde con una concepcin subjetivista del derecho penal, para lo cual lo trascendental es la lesin de los valores tico-sociales, que ve en la supuesta peligrosidad del agente su criterio de punicin.

. LA PARTICIPACIN CRIMINAL. CONCURSO DE PERSONAS EN LA REALIZACIN DE LA CONDUCTA PUNIBLE: EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL. En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Para ser autor o partcipe o cmplice de un delito, no es absolutamente indispensable tomar parte en todos los actos preparativos y de ejecucin, sino que basta una determinada actuacin en cualquiera de los aspectos del iter criminis con la intencin o propsito de cometer la infraccin, para que se le considere como autor, o partcipe o cmplice de la misma. Bien puede darse el caso de que uno de los autores del delito no sea exactamente el ejecutor y sin embargo tenga tanta responsabilidad como este ltimo (G:J: t. LXXXVII p. 575). El fenmeno de la participacin hace referencia a la intervencin de un nmero plural de agentes en el proceso de ejecucin de una conducta delictiva, haciendo relacin a todas las hiptesis de ejecucin plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represin de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infraccin, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una accin delictiva ejecutada por varios sujetos. Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la ejecucin de una conducta punible, estamos ante una coparticipacin, ya que puede suceder que una de las personas desconozca que se est frente a la realizacin de un delito o que el ilcito a realizar corresponda a los tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de varios agentes. El concurso de personas en la realizacin de la conducta punible es otro de los dispositivos amplificadores del tipo penal y es entendido como una figura en la cual se comprende la actividad de diversas personas que, sin realizar por s mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea criminal, o contribuyen a su ejecucin,

debindose enmarcar en el contexto de la participacin criminal en sentido amplio o concurso de personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los partcipes. Como ya lo dijimos, el fenmeno de la participacin criminal hace referencia a la intervencin de un nmero plural de agentes en el proce4so de ejecucin de una conducta delictiva, haciendo relacin a todas las hiptesis de ejecucin plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represin de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infraccin, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una accin delictiva ejecutada por varios sujetos. La incriminacin de tales conductas se justifica de manera genrica en que la accin delictiva realizada por varios sujetos es ms eficaz y por ende ms reprochable. La codelincuencia presenta estadsticamente enorme frecuencia en los delitos ms graves y demuestra temibilidad y profesionalidad en los delincuentes. La figura se estructura dogmticamente como un dispositivo amplificador del tipo, pues extiende la tipicidad a conductas que por s solas no se subsumen en ninguna descripcin. Recordemos que los tipos penales describen conductas realizadas por una persona (el que), pero el delito, como cualquier otra actividad humana, presenta en su gestacin y en su ejecucin los mismos fenmenos de especializacin y divisin del trabajo de la vida cotidiana. El artculo 28 del Cdigo Penal dispone que concurren en la realizacin de la conducta punible los autores y los partcipes, de donde se desprende que la coparticipacin criminal comprende las figuras de la autora y la complicidad, la primera de ellas clasificada por la doctrina en material, intelectual, mediata y coautora, y la segunda a su vez, en primaria y secundaria. Autor es la persona que realiza la conducta tpica; aquella que ejecuta la accin u omisin a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, como cuando Pedro secuestra personalmente a Juan, o en forma indirecta, valindose de un instrumento (medios mecnicos, animales o personas), como cuando el actor deja armada una trampa mortal para herir a su enemigo, o rompe el vidrio de una ventana empujando contra ella a una persona que lo mira descuidadamente o est dormida. Suele hablarse de una autora inmediata o directa y de una autora mediata o indirecta, segn que el agente realice el hecho tpico material directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a quien utiliza como mero instrumento. El determinador, tambin llamado provocador, instigador o autor intelectual, es la persona que induce a otro a que realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipacin que requiere la presencia de dos sujetos: por un lado el determinador que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas naca en la mente ajena y, por el otro, el ejecutor material que la convierte en comportamiento tpico; el primero es el orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo es el nico y verdadero autor. El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valindose de orden, mandato, coaccin, consejo o asociacin, expliquemos cada una de estas hiptesis: Orden es la imperativa manifestacin de voluntad que un superior jerrquico dirige a su inferior para que desarrolle determinado comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligacin que se impone a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible. Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas el mandatario- ejecuta la prestacin que otra el mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de ste. Para los efectos que nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la descripcin de una conducta descrita en la ley como punible y sta lo hace por una contraprestacin econmica. Coaccin es la violencia (fsica o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta realice determinado comportamiento de accin u omisin. El autor intelectual o instigador emplea coaccin cuando domina violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresin o de una amenaza de dao grave e inminente, ejecute conducta tpica. Consejo es la instigacin dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante accin u omisin tpicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente est satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero. Asociacin es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o ms personas deciden realizar un comportamiento determinado; en el plano que nos interesa, el acuerdo consiste en que uno autor intelectual o determinador- planea, orienta o dirige la conducta tpica, y otro el autor material- la ejecuta. Si bien es cierto que nuestro cdigo no precisa las formas que el autor intelectual puede utilizar para someter la voluntad del autor material, tambin es cierto que el artculo 30 se refiere a quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica y para lograr ese cometido se debe recurrir a una orden, mandato, coaccin, consejo o convenio. El artculo 29 trae una definicin de autor que no traa el anterior Cdigo Penal, haciendo una redaccin ms tcnica, sobretodo en lo relacionado con el caso de la divisin del trabajo criminal. La calificacin de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo contrario se equiparara con la

complicidad, a la cual se refiere el inciso 2 del artculo 30. Es que no es lo mismo quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, que quienes mediante un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, sentando las bases, la primera de las disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autora. Como suceda en el cdigo anterior, se refunden las figuras de autores y determinadotes unificando la punibilidad: quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena para la infraccin, pero se regula la complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja clasificacin doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente, segn la colaboracin se presente antes, en el momento o despus de la consumacin de la infraccin. La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la antecedente, la concomitante y la subsiguiente. Es antecedente la complicidad cuando el auxilio se presta antes de que el autor comience a ejecutar la conducta tpica, como cuando A presta a B el automvil que ste ha de utilizar para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la complicidad siempre que la colaboracin se produzca durante la fase ejecutiva o consumativa del hecho punible; tal es el caso de la entrega que hace A a B de un arma con la que ste da muerte a su rival durante una ria presenciada por el primero. Es subsiguiente la complicidad si la contribucin que se presta al autor es despus de que ste ha consumado el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda verificado antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de hurtar un vehculo solicita a otro que le permita ocultarlo en el garaje de su casa una vez consumado el delito. Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para diferenciar la complicidad secundaria subsiguiente de figuras autnomas como la de favorecimiento (art. 446) o receptacin (art. 447), en la que tambin el sujeto acta con posterioridad a la consumacin de un delito perpetrado por otro, pero sin concierto previo; tal actuacin en este caso no es de cmplice sino de verdadero autor, porque la actividad del cmplice subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito, asegurar su producto, proteger a sus autores, facilitar el reparto del botn, ocultarlo, comprarlo o venderlo. Entendemos por participacin el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, bien sea por medio de una instigacin o de una complicidad. Por ello, el partcipe se caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la accin tpica, ya que de hacerlo sera autor, mientras que las diversas formas de autora se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos especies de participacin sealadas en el artculo 30 quedan por fuera de l, lo que ha obligado al legislador a consagrar la participacin criminal como dispositivo amplificador (con lo cual se ampla la punibilidad de comportamientos que no tendran de otra forma ninguna trascendencia para el derecho penal). Cmplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho punible, con conciencia de que acta para otro, de que colabora para un delito ajeno. El cmplice no realiza la conducta tpica como autor o coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma ms o menos eficaz. El verbo que encabeza el predicado es contribuya que slo se complementa con la advertencia de que tal contribucin se verifica ayudando a realizar el hecho del autor en el momento en que se ejecute, o an despus de su ejecucin y hasta la consumacin, siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda, con anterioridad a ser realizado. Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la participacin o complicidad. Y debe conectarse, lgicamente, con el verbo rector de la figura tpica correspondiente, toda vez que la conjuncin de ambas oraciones da a la complicidad su verdadera rbita jurdica. Ser cmplice de homicidio el que contribuya a la realizacin de la muerte de otro o mejor, el que contribuya, con el autor, a matar a otro, siempre que exista un concierto previo o concomitante ala accin de matar. As las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinndole sendas pualadas, que si A presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el primer caso nos encontraramos en presencia de una coautora, mientras que en el segundo, de una complicidad. Para determinar cundo se acta a ttulo de coautor o de cmplice, algunos penalistas han formulado la denominada teora subjetiva, segn la cual lo que decide la penalidad como autor o como partcipe en la coproduccin de un delito por varias personas, no es lo objetivamente producido por el aporte al hecho, sino la direccin subjetiva de la voluntad del partcipe respectivo. Desde este punto de vista, autor ser quien obre con voluntad de autor, independientemente de su aporte exterior al resultado. Para los seguidores de esta teora lo importante es que el partcipe quiera el hecho como propio, que tenga nimo de autor, cualquiera que sea el aporte causal a la produccin del resultado para que sea tenido como autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de una diferenciacin exterior de papel del autor y de los partcipes, dado que todas las condiciones de resultado tienen idntica significacin con respecto a la causalidad del mismo. Otra de las teoras que se han formulado es la denominada del dominio del hecho, segn la cual es autor o coautor quien mantiene en sus manos el transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar avanzar o detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto lo decisivo no es la motivacin, sino el aporte objetivo que ha correspondido al individuo en la ejecucin del hecho. Si tuvo un papel dominante en el hecho total, ser autor, an cuando haya obrado en inters por instigacin de otro; si por el contrario, no ha tenido una posicin dominante en la comisin del hecho, ser slo partcipe, a pesar del gran inters que haya tenido en el delito.

EL PROBLEMA DEL CONCURSO. Corresponde al juez, como rbitro de la tipicidad legal y de las acciones reprochables de los hombres, valorar tanto los hechos como la norma tpica y realizar el proceso de acomodamiento o adecuacin de los unos en la otra, para deducir de ello si ajustan o si, por el contrario, desajustan, en cuyo caso el hecho podr ser atpico. Este fenmeno puede definirse como un juicio de valor que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra subsumirse en un tipo penal.

Recibida por el juez la noticia criminis, y establecido el hecho, ha de examinarse, pues, si tal comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripcin que de l hace un determinado tipo; si la respuesta es afirmativa estamos frente una conducta tpica y el proceso debe continuar; si, el cambio, es negativa la conducta ha de calificarse como atpica y la accin propuesta no debe iniciarse, ni seguirse si ya haba sido Incoada, porque carece de relevancia jurdica. Este juicio de adecuacin presenta dos modalidades: o el concreto comportamiento humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del Cdigo Penal y entonces habr una adecuacin directa, o tal encuadramiento se produce por la va de uno de los dispositivos legales, amplificadores del tipo (tentativa o participacin) en cuyo caso la adecuacin es indirecta. Este fenmeno de la adecuacin que venimos comentando presenta muy interesantes caracteres cuando el hecho humano que el juez debe examinar -conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona- coetneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno al otro, deben simultneamente aplicarse. Nace as la institucin jurdica del concurso real o efectivo de tipos. Dicho concurso puede darse en dos hiptesis: la primera, cuando una misma conducta, naturalsticamente entendida, cabe en dos o ms tipos penales diversos, y la segunda cuando uno o varios comportamientos de la misma persona en cuadran en varios tipos diversos entre s, en el primer caso hablaremos de concurso ideal y en el segundo, de concurso material de tipos. Analicemos esto ms detalladamente: 1. CONCURSO IDEAL. (FORMAL) la conducta o hecho nico, puede ajustarse a varios tipos (pluritpica) por puede adecuarse varias veces a una misma tipicidad (pluriadecuante), el cuyo caso el concurso de las reiteradas tipificaciones del mismo hecho, se considera como puramente formal, esto es, no correspondiente a la realizacin de hechos diversos y reprochables. Para que haya concurso ideal se necesita la concurrencia de dos elementos constitutivos del mismo a saber: a) Unidad de hecho, es decir, fenomenicamente indivisible, obediente a una misma expresin o dinmica corporal humana; y b)multiplicidad de adecuaciones de ese mismo hecho, o sea, escindibilidad jurdica de ese hecho, el mltiples consecuencias de derecho. Que los diversos hechos ocurran o no en tiempos diferentes, no importa, desde que los varios hechos puedan escindirse en diversas adecuaciones y diversas antijuridicidades. Sin embargo, la multiadecuacin podr, con resultados antijurdicos diferentes, adaptarse a la misma tipicidad reiteradas veces. Es el caso de un accidente ferroviario, cuando dos trenes con pasajeros chocan y hay varios muertos y heridos; el mismo hecho (unidad de hecho) se ajusta mltiples veces (por cada muerto y por cada herido) ya sea a una misma disposicin tpica o a ms de una. Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se subsume simultneamente en dos o ms tipos penales que no se excluyen entre s. Caracterizase, pues, esta figura porque una misma conducta orientada a la obtencin de un determinado evento naturalistamente entendido, lesiona o pone en peligro intereses jurdicos protegidos en diversos tipos penales, y porque tal hecho presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una parte de ellos encuadra coetneamente en varios tipos penales y el resto corresponde a elementos propios de cada uno de ellos. Veamos un ejemplo: el caso, atrado por la doctrina, del padre que viola sexualmente a su hija. La conducta es nica y nico el deseo de copularla, pero dos son los intereses jurdicos tutelados (libertad sexual e integridad familiar) y dos los hechos punibles cometidos (violacin sexual e incesto) en relacin con los cuales surge un elemento comn, el acceso carnal, pero como elemento propio de cada uno de ellos tenemos la violencia utilizada por el agente, para el primero y la relacin de parentesco en relacin con el segundo. Decimos que se presenta concurso ideal entre el art.205 y el art.237. 2. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Varios comportamientos, realizados en unidad de sujeto activo y con diversa finalidad, sea de uno o varios tipos penales, en forma heterognea u homognea; o un solo comportamiento presenta pluralidad homognea de adecuaciones tpicas. La pluralidad de adecuaciones significa conductas humanas totalmente independientes entre s, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los dems, a tipicidades igualmente independientes entre s, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los dems, a tipicidades igualmente independientes entre s. En estos casos, los requisitos constitutivos de este tipo de concurso son: a) pluralidad de hechos, si diversos hecho se adaptan varias veces a una misma tipicidad o varias de ellas; y b) pluralidad de adecuaciones que, si la consecuencia de la pluralidad de hechos es la multiadecuacin y, el consecuencia, que la pluralidad jurdica esto puede suceder o bien porque diversos hecho se acomoden varias veces a una misma tipicidad (multiadecuacin) o bien porque varios hechos se ajustan a diversas tipicidades (multitipicidad). De acuerdo a los principios de interpretacin y aplicacin de la ley penal, las varias adecuaciones no se excluyen entre s: por ejemplo, en el concurso material con unidad de comportamiento y adecuacin tpica homognea (el agente que con un solo disparo de arma de fuego da muerte a varias personas o el agente que con un slo disparo de arma de fuego da muerte a una persona y

lesiona a tres) estos ejemplos de concurso material corresponde a la expresin legal: "el que con una sola accin u comisin... infrinja varias veces la misma disposicin" (art. 31). En el concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuacin tpica heterognea (el agente para hurtar realiza el tipo de homicidio o el agente al realizar la conducta de acto carnal violento, estructura el tipo penal de lesiones personales) el art. 26 consagra esta forma de concurso material cuando dice: "el que con varias acciones u misiones infrinja varias disposiciones de la ley penal". En el concurso material como pluralidad de comportamientos y adecuacin tpica homognea (el agente para facilitar un homicidio ocasiona la muerte o lesiones a varias personas). Esta forma de concurso material corresponde a la expresin legal: "el que con varias acciones u omisiones infrinja... varias veces la misma disposicin". 3. EL DELITO CONTINUADO. La figura jurdica del delito continuado aparece en el derecho como una circunstancia que atena el rigor de la mltiple penalidad, y rigoriza la lenidad de considerar una variedad de hechos como una sola. Esta figura, aparece en el art. 32 de la ley 95 de 1936, cdigo penal de 1936, desaparece en el decreto 100 de 1980 y nuevamente vuelve a aparecer en la ley 599 de 2000 en el art. 31 pargrafo: en los eventos de los delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo respectivo aumentado a l una tercera parte. Para sancionar el concurso se han ideado cuatro sistemas a saber: 1. La acumulacin material, que consiste en imponer al responsable que las sanciones que a que se haya hecho acreedor por todas y cada una de la diversas infracciones cometidas; 2. La absorcin, consiste en aplicar solamente la sancin correspondiente al delito ms grave, dejando impunes los menos graves, de modo que el primero absorbera a los segundos; 3. La acumulacin jurdica, que consiste en aplicar un cmulo de sanciones, en el cual se gana en intensidad lo que se pierde en entidad y 4. La pena nica progresiva, consiste en aplicar la sancin correspondiente al delito ms grave, aumentada progresivamente segn el nmero de los delitos cometidos, sin llegar a la acumulacin material. Se dice que hay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos parciales, conectados entre s por una relacin de dependencia, de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de accin. Dicho en otras palabras, se trata de una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecucin de la conducta desplegada, en que circunstancias ms o menos similares. Gracias a esta figura es posible impedir el castigo de quien falsifica diez mil entradas a ftbol como si fuera autor de igual nmero de transgresiones a la norma penal (art.289); a quien accede a una menor de 14 aos durante un ao seguido, con su consentimiento, por 200 hechos constitutivos de acceso carnal abusivo (art.208); al cajero del banco que lleva a cabo pequea sustraccin durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno (art.239). Aclaremos una cosa: en el delito continuado se trata de una forma especial de realizar la conducta tpica, queda descartado la posibilidad de entenderlo como una especie de concurrencia en el sentido ya explicado, as como de un evento o del plural realizacin de acciones en sentido penal. El delito masa es una figura creada por la ciencia penal espaola, para castigar adecuadamente aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un nmero plural de afectados. Es un evento en el cual el sujeto activo, mediante la realizacin de uno o varios actos que, considerados de manera independiente, constituiran un solo delito o contravencin, pone en ejecucin un plan criminal nico encaminado a defraudar a una masa de personas que en principio no aparece unidas entre s por vnculo alguno. As sucede en las estafas cometidas contra los intereses de algunos ahorradores; en los eventos de especulacin con los precios de alimentos, considerados de primera necesidad, cuando el dueo de una fbrica de gaseosas o de productos lcteos incrementa por fuera de la reglamentacin legal las tarifas de su producto; en las alteraciones hechas en las mquinas expendedoras de combustible para ponerlas a marcar una cantidad diferente a la que realmente suministran; el urbanizador "pirata" que con el pretexto de suministrar vivienda a los usuarios, luego de recibir la respectiva cuota inicial, desaparece con los dineros recaudados; en las estafas mediante las ventas de loteras y rifas inexistentes. Este fenmeno jurdico aparece consagrado en el artculo 31 del Cdigo Penal y se presenta cuando un mismo sujeto agente, con su accin u omisin realiza varios hechos punibles. Del anlisis de este artculo, podemos deducir las siguiente hiptesis constitutivas del concurso: Con una accin se infringen varias disposiciones penales: concurso simultneo heterogneo. Con una omisin se infringen varias disposiciones penales: concurso simultneo heterogneo. Con varias acciones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogneo. Con varias omisiones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo heterogneo. Con varias acciones se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso sucesivo homogneo. Con varias omisiones se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso sucesivo homogneo. Con una accin se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso simultneo homogneo. Con una omisin se infringe varias veces la misma disposicin penal: concurso simultneo homogneo. CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

El profesor Reyes Echanda lo define as: entendemos por concurso aparente de tipos el fenmeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetneamente sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a cul de ellos se adecua el comportamiento en estudio. (Derecho penal. Bogot, TEMIS, 1990. p. 147. Para resolver el conflicto aparente de tipos penales, la jurisprudencia y la doctrina han consignado algunos principios fundamentales, ya que el falso o aparente concurso de delitos se resuelve doctrinariamente por medio de los principios de la especialidad, la subsidiariedad, la consuncin y la alternatividad. La razn jurdica para la existencia de los concursos est en la coexistencia de figuras tpicas en un mismo momento y en un m9smo lugar, respecto a los hechos del mismo autor. Cuando uno o varios hechos concuerdan con ellas, son todos aplicables para reprocharlo y punirlo. Pero, en algunos casos, la coexistencia de una figura tpica con otras excluye la aplicacin de las restantes, y solamente ella ser aplicable para hacer el reproche e imponer la pena. Es cuando se habla del concurso aparente de figuras tpicas, conocido tambin como concurso ficticio de leyes. El principio de especialidad nos dice que una norma especial debe aplicarse con preferencia a la norma fundamental o bsica. En este caso, el concurso aparente se presente entre una tipo fundamental o bsico y uno especial. Cuando ello ocurra, el juzgador aplica para reprimir la conducta, el tipo especial por cuanto este contiene ms y mejores elementos descriptivos que el primero. Segn este principio, no es posible el concurso entre normas penales especiales y generales. Recordemos que un tipo es especial cuando comprende la totalidad de la descripcin general y agrega o especifica algn elemento cualificante. As, una norma especial puede determinar los sujetos, el objeto material, o introducir elementos descriptivos, normativos o subjetivos de la conducta. La aplicacin en concurso de tipos penales generales y especiales da lugar a la violacin del principio del non bis in dem. Por lo dicho anteriormente, y a manera de ejemplos, cuando A da muerte a su padre para poner fin a intensos sufrimientos padecidos por este con ocasin de una enfermedad grave e incurable, en principio, su conducta se adecua a los tipos penales consagrados en el artculo 103, 104 numeral 1 y 106. Tendramos que A con una sola accin ha infringido varias disposiciones penales, y por ello debera penarse su conducta de acuerdo con el artculo 31; pero como se observa la presencia de un tipo penal especial concurrente a uno bsico y a uno complementario, nos encontramos en presencia de un concurso aparente de tipos y se debe aplicar para sancionar la conducta de A nicamente el artculo que contiene los mayores y mejores elementos descriptivos de su conducta, esto es, el del homicidio por piedad consagrado en el artculo 106. Tampoco es posible el concurso entre el constreimiento ilegal (art. 182) y el constreimiento para delinquir (art. 184), ya que este ltimo tipo penal contiene en su integridad la descripcin del primero, agregando o especificando un ingrediente subjetivo, esto es, que el agente debe proponer como finalidad de la accin que el sujeto pasivo cometa un delito. El principio de subsidiariedad nos dice que debe preferirse y aplicarse la norma que contenga el mayor grado de lesin. Si uno de los tipos es subsidiario de otro, es decir que se aplica slo en cuanto la accin bajo examen no perfeccione otro u otros tipos penales, debe darse aplicacin al denominado tipo primario. Por lo general el tipo subsidiario es menos gravoso en el orden punitivo, pero este no es aspecto que deba mirarse en sede de tipicidad. LA ANTIJURIDICIDAD. El principio enunciado en el artculo 11 de la Ley 599 de 2000, precepta que una conducta es antijurdica, cuando siendo tpica, lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurdicamente tutelado, sin estar amparado por alguna de las cinco causales de justificacin enunciadas en el catlogo general de las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en el artculo 32 iddem. Es antijurdico un hecho tpico que lesiona o coloca en peligro real un bien jurdico sin justificacin jurdicamente atendible. El artculo contiene el concepto de antijuridicidad como lesin o peligro efectivo de lesin, sin justa causa, de bienes jurdicos tutelados. En sentido estricto no se define la antijuridicidad, se seala el efecto jurdico propio del delito (lesin, dao o amenaza) y una de sus caractersticas (no justificacin). La antijuridicidad cumple como funcin dogmtica la determinacin o especificacin de los comportamientos que el ordenamiento jurdico considera como lesivos de los bienes jurdicos trascendentes penalmente; dicho en otras palabras, la antijuridicidad proporciona la razn de la tipificacin de una conducta. Como lo advertimos en su oportunidad, este criterio se opone a la concepcin indiciaria de la tipicidad, segn la cual la adecuacin de una conducta a un tipo penal produce una sospecha de que tal conducta es tambin antijurdica; conforme a tal teora -elementos negativos del tipo- la funcin del tipo penal no es solamente descriptiva, sino que l en su propio contenido revela una contradiccin entre el comportamiento hipottico y las normas sociales y culturales erigidas en preceptos legales; de tal suerte que la tipicidad sera fuente del conocimiento de la antijuridicidad.

Si bien esta teora puede ser antecedente explicativo de la presencia del bien jurdico en el tipo penal, que la doctrina ha denominado inmanente o esttica, no puede tener valor fundamental de la naturaleza de la antijuridicidad, pues estas formas de inferencia son por entero ajenas al mtodo dogmtico, se consagran en ficcin jurdica y, lo ms grave, pueden dar paso al subjetivismo en la derivacin integral del punible. La antijuridicidad es un elemento formal del delito, ya que se concreta en la oposicin entre la norma y el hecho, y se manifiesta en la vulneracin de una norma establecida por el Estado y perteneciente al ordenamiento jurdico. Para la concrecin de la antijuridicidad no basta la contradiccin hecho-norma, sino que es necesaria la vulneracin (ofensa o amenaza) de un bien considerado digno de tutela. El concepto de lo antijurdico ha de entenderse en funcin de autor y slo interesa este aspecto subjetivo. Slo puede haber ilicitudes culpables, las acciones inculpables no pueden ser contrarias a la norma. No es posible hacer el juicio de antijuridicidad de un hecho humano, si no se observa la voluntariedad de este. Es antijurdico todo acto humano que est en oposicin con los contenidos del ordenamiento jurdico. Se debe prescindir de cualquier elemento subjetivo al hacer la valoracin antijurdica, tales como la culpabilidad o la imputabilidad. La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo de ste por cuanto presenta oposicin con el ordenamiento penal. Contradiccin conducta-derecho. El juicio de antijuridicidad presupone la tipicidad del hecho. Un hecho tpico puede no ser antijurdico, cuando est amparado por una causal de justificacin. No hay antijuridicidad sin tipicidad. El fenmeno surge de la contradiccin conducta-norma, que determina el juicio negativo. Es concepto dismil al de ilicitud, pues ste comprende principios ticos que sobrepasan el campo normativo, que pueden dar origen a juicios por fuera del principio de legalidad. La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad, ilegitimidad, criminosidad, peligrosidad o antisociabilidad, que son vagos e imprecisos y ajenos a la claridad que exige la ciencia dogmtica. Dogmticamente, la antijuridicidad emana de la tipicidad; surge cuando subsumida una conducta en un tipo penal, no hay causal alguna que elimine su contrariedad con el ordenamiento penal. No hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta, para aplicar una pena, el hecho ha de ser contrario a derecho. Cuando el juicio de antijuridicidad es excluyente, la indagacin sobre la culpabilidad es innecesaria, puesto que no existi delito. Dogmticamente se ha hecho descansar el juicio negativo de antijuridicidad, sobre la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico protegido, pues es claro que una conducta adecuada a un tipo penal no puede ser desaprobada por el ordenamiento, si est conforme con lo jurdico, es decir, si es correcta y valiosa, o por lo menos neutra socialmente. Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposicin o contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico, accin-norma, accin-derecho; con el calificativo de antijuridicidad material se determina la ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico protegido. Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad: no basta con la contradiccin formal, aparente o nominal, entre la conducta y la norma, es decir, conducta tpica, sin ataque al bien jurdico; pero, a la vez no puede haber antijuridicidad por lesin o peligro de una bien jurdico que no est protegido positivamente. La antijuridicidad material constituye la esencia del juicio de contradiccin, y la simple contrariedad entre ordenamiento y conducta (antijuridicidad formal) permite la interpretacin estricta de los tipos penales, solucionando en esta sede problemas de relevancia acerca del objeto de tutela, insignificancia de la lesin o peligro, con claras consecuencias sobre el desarrollo prctico de los principios de intervencin mnima, subsidiariedad y residualidad del derecho penal. Al exigir que el peligro sobre el bien jurdico sea efectivo el Cdigo de 2000 no solamente consagra un injusto objetivo y material sino que abandona de manera expresa la clasificacin de los llamados tipos de peligro abstracto, potencial o presunto, que sin duda ofrece, ms que dificultades dogmticas, una solucin parcial al serio problema probatorio de la lesin o amenaza del bien jurdico. Se han entendido los tipos de peligro abstracto como aquellos tipificados en orden a su naturaleza eminentemente peligrosa para determinados bienes jurdicos, en los cuales no sera necesario que la creacin del peligro se encuentre efectivamente demostrada, para poder determinar su perfeccionamiento. En estos tipos, de naturaleza exageradamente discutida, el peligro comprendido es real en cuanto imputacin normativa, y el dao es eventual o hipottico. Esta caracterstica hara que el disvalor de la conducta no se deduzca de la propia accin en cuanto presupuesto idneo o inidneo, necesario o contingente- de un ulterior acontecer, sino que tal juicio se centra es el inters estatal protegido de manera genrica por la norma. Al suprimirse expresamente la presuncin iuris et de iure que genera la tipologa de peligro abstracto, siempre deber haber prueba o inferencia ntica de la puesta en peligro del bien jurdico.

La nueva norma manifiesta la necesidad de prescindir del peligro abstracto o presunto en los tipos penales cuya configuracin cabal no exige la vulneracin efectiva y real del bien jurdico tutelado; basta para ello la simple realizacin de la accin u omisin, la cual es entendida como suficiente para su incriminacin, dada la importancia del objeto de tutela en sus aspectos genrico y especfico, es decir, resulta suficiente la mera posibilidad de afectacin. El cambio normativo obedece, en nuestro entender, ms que a razones sustanciales, a fundamentos de poltica criminal. El legislador, cuando tipifica conductas, puede otorgar mayor trascendencia al disvalor del resultado o al disvalor de la accin, segn la magnitud que quiera darle a la proteccin de un bien jurdico concreto. La conceptualizacin de la responsabilidad penal ha estado guiada ms para la incriminacin de resultados efectivos y con mayor claridad, cuando se trata de lesiones a bienes jurdicos; ello se refleja en la consagracin atenuada de la tentativa en prcticamente todos los sistemas punitivos. Pero con la configuracin integral de concepto de antijuridicidad poco a poco se ha procurado dar realce al disvalor de la accin, lo cual claramente se manifiesta en la consagracin de tipos de peligro, en los cuales se adelanta la proteccin penal del bien jurdico. La lesin o puesta en peligro del bien jurdico genera el disvalor del resultado, que a su vez tambin es producido por una accin igualmente disvalorada: disvalor de la accin. Esta concepcin integrada de la antijuridicidad es fruto del enfrentamiento entre las causaciones causalista y finalista de la teora del delito; para la primera -presente en el cdigo de 1980- la antijuridicidad se consigue tan slo como disvalor del resultado, mientras que para la segunda (presente en el cdigo de 2000) al trasladar el dolo y la imprudencia al plano del tipo, agrega al concepto de disvalor de la accin, que se traduce en conocimiento de los hechos tpicos dolosos o de la infraccin al deber de cuidado de los delitos culposos, dando lugar al concepto de injusto tpico. A este respecto, si bien el nuevo Cdigo Penal adopta una clara tendencia finalista, entendiendo el dolo natural y comprensin de la culpa como infraccin al deber de cuidado y traslado de estos elementos al tipo de injusto, conserva la concepcin causalista de la antijuridicidad, porque en forma exclusiva de enuncia normativamente el disvalor del resultado. La doctrina finalista comprende la antijuridicidad como caracterstica de la accin que manifiesta la contradiccin de sta con el ordenamiento jurdico, dicha contrariedad exige, en esta sede, el examen del conocimiento de la descripcin (dolo) o de la infraccin al deber de cuidado (culpa); este condicionamiento repercute en la forma de derivar la justificacin, en cuanto eliminacin de la antijuridicidad, que ahora debe ser evaluada tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. En este momento es pertinente aclarar que el concepto de injusto personal, muy propio de la doctrina finalista, denota la accin tpica y antijurdica concreta, mientras que de la denominacin tipo de injusto, delimita la conducta descrita en el tipo legal sobre la que es susceptible el juicio de antijuridicidad, como nos lo recuerda MUOZ CONDE. Aun dentro de los propios desarrollos doctrinales, que tiene como fuente la teora final de la accin, hay disparidad en cuanto al propio contenido de estos elementos dogmticos. Una primera vertiente doctrinal de origen finalista considera que el disvalor del resultado y el disvalor de la accin pertenecen al concepto personal del injusto lo anterior en oposicin a la concepcin causal de lo ilcito ya reseada que en sede de antijuridicidad no examina la voluntariedad del actuar- y as pretende reunir todos los elementos que permitan afirmar la contradiccin del comportamiento con el orden social, los cuales son el dolo de hecho o natural representado como direccin de la accin al fin prohibido, y la infraccin al deber de diligencia. As, el concepto personal de lo injusto comprende el disvalor del resultado y el disvalor de la accin, encontrndose planteamientos que propugnan la eliminacin del disvalor del resultado por irrelevante, lo cual trae agudas consecuencias para la punicin de la tentativa y desconoce la importancia que toda la normatividad penal especial le otorga al resultado. Con la introduccin del disvalor de la accin y del disvalor del resultado en el concepto personal del injusto, se concluye, en el propio finalismo, que una conducta antijurdica es aquella que siendo tpica no est justificada, derivndose slo el aspecto negativo de este elemento del punible. As, en referencia al artculo 4 del Cdigo Penal de 1980 y, por tanto, a su reiteracin integral por el nuevo estatuto en el artculo 11, esta tendencia finalista afirma: Es una regla interpretativa por lo que no hay punibilidad sin lesin o puesta en peligro de un inters tutelado No es una definicin de la antijuridicidad sino el establecimiento de una condicin de punibilidad y hubiera sido preferible no definir la antijuridicidad por este medio. Slo se refiere a la antijuridicidad en sentido estricto en el artculo 4, en el que la expresin sin justa causa quiere decir sin una autorizacin legal expresa o sea, sin estar justificada la accin por una de las causales reconocidas en la ley. (BASIGALUPO, Manual p. 89). Una segunda tendencia finalista considera la antijuridicidad como la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (disvalor del resultado) que proviene de una accin en el sentido de injusto tpico- no autorizada o prohibida (desaprobada) por el ordenamiento jurdico. Ambos conceptos, disvalor de la accin y disvalor del resultado, son igualmente importantes en la configuracin de la antijuridicidad, ya que estn perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o disvalor de una conducta supone siempre el valor o

disvalor de un resultado. As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el disvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del disvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente, los mandatos no matar, no robar, etc. slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc., pero igualmente la proteccin de estos valores, por medio de la norma penal slo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el disvalor de la accin y el disvalor del resultado. No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento. LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL. El cdigo de 2000 tiene la pretensin general de no encuadrarse en una dogmtica determinada, ejemplo de lo cual se esgrime la enunciacin, en una sola disposicin, bajo el rtulo de ausencia de responsabilidad, de las llamadas por el cdigo de 1980 causales de justificacin e inculpabilidad consagradas en los artculos 29 y 40 de aquella normatividad. Lo que hace el nuevo cdigo es simplemente agruparlas bajo su ltimo comn denominador, pues todas ellas producen finalmente la no responsabilidad penal del agente, y sobre ello parece no haber discusin. No obstante, respecto de su ubicacin y determinacin dogmtica, las diferencias doctrinales son abundantes; ello depende del punto de partida que se tome respecto del contenido de los diferentes elementos del acto punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; segn veremos, algunas de ellas son catalogadas indistintamente como justificantes, como casos de atipicidad o como circunstancias exculpantes; pero siempre conllevaran la no derivacin de responsabilidad. El propsito de la nueva sistematizacin podra parecer interesante, pues a partir de la regulacin general positiva, las diferentes tendencias dogmticas pueden construir sus diversos sistemas explicativos, en orden a la determinacin de la exacta naturaleza y contenido de cada causal; la correccin o incorreccin de las consecuencias derivadas, depender de lo acertado y fundamentado del sistema acogido o construido, aspecto que como lo veremos ms adelante tiene relevancia prctica. En lo que s hay consenso es en el hecho de que las causales de justificacin hacen desparecer el delito; en presencia de ellas el ordenamiento considera el hecho como jurdico. Para otra corriente doctrinal, en donde se encuentra Antolisei, las causales de justificacin no hacen desaparecer la antijuridicidad penal, sino que impiden que surja, de tal forma que un hecho amparado por una causal de justificacin ab origine es lcito, no constituye delito, es, en trminos de Antolisei como si no fuera tpico. La justificacin penal va ms all de los conceptos de tolerancia o permisin y significa mucho ms que perdonar, conceptos con los que es inconfundible. Las causales de justificacin significan ausencia de dao social y presencia de un hecho acorde con los fines de legitimidad institucional. En ausencia de dao social, la intervencin del Estado carece de fundamento. De esta forma, las causales de justificacin tienen la virtud de convertir una conducta tpica en justa, y no simplemente en excusable e impune, esta es una primera diferencia doctrinal con las llamadas excusas absolutorias. La existencia de las justificantes se ha fundamentado en la prevalencia del inters general sobre el inters antisocial. Del conjunto de causales de ausencia de responsabilidad recogidas en el artculo 32 de la Ley 599 de 2000, son justificantes: el consentimiento del sujeto pasivo, el legtimo ejercicio de un derecho, actividad lcita o ejercicio de cargo pblico, la legtima defensa y el estado de necesidad. No obstante la anterior enunciacin normativa de las causales que justifican el comportamiento tpico, dicho catlogo general no se puede considerar exhaustivo o limitativo; la juridicidad de la conducta remite a todo el contenido del ordenamiento, entendido como sistema, tan slo utilizable a manera de instrumento por el derecho penal. Por tanto, cualquier acto considerado lcito, desde un punto de vista positivo, por cualquier rama del derecho (civil, comercial, administrativo, etc.) produce necesariamente la justificacin en el mbito penal. Los anteriores planteamientos conducen a aceptar la aplicacin analgica en materia de justificacin penal, dada la claridad del inciso tercero del nuevo artculo 6 que dice: la analoga slo se aplicar en materias permisivas. En consecuencia, la justificante generadora de la juridicidad de la conducta puede tener su origen en cualquier disposicin (ley, decreto o reglamento) de cuya aplicacin se pueden concluir la autorizacin de la conducta tpica. Asumiendo la necesidad de la referida generalizacin dogmtica, la doctrina clasifica las justificantes en relacin con el inters jurdico protegido presente en la actuacin; as, habr justificacin por falta de inters, cuando el titular del bien ha dejado de serlo por cualquier razn, caso genrico en el cual cabe la renuncia a la proteccin jurdica, ahora enunciada en nuestra legislacin como consentimiento del sujeto pasivo. Adems, habr lugar a justificacin por inters prevalente en situaciones en que la lesin se produce para salvaguardar un derecho considerado de mayor jerarqua respecto de aquel que se conculca. Por ltimo, encontramos la

justificacin por inters legal o normativo, en la cual es el propio ordenamiento el que autoriza la accin, de una manera expresa y positiva, quedando en ella incluidas la orden legtima de autoridad competente o el ejercicio de una actividad lcita; en sntesis, la relacin entre la situacin o estado del inters protegido y su lesin, identifica la presencia de una causal de justificacin, por oposicin a la excusa o causal de exculpacin. Las justificantes asumen la naturaleza de preceptos permisivos, es decir, autorizadores u ordenadores de la conducta; porque en casos especiales el Estado regula, positivamente, anuncia al ciudadano lo que puede realizar, en clara excepcin del principio segn el cual todo lo que no est prohibido est permitido, de acuerdo con el ordenamiento jurdico; son casos en los que, en poltica legislativa, se aconseja regular de manera expresa la permisin. A diferencia de lo que sucede con las causales de exculpacin, las justificantes no slo impiden la imposicin de pena al agente, sino que tiene el poder de convertir el hecho en lcito, en todo el sentido de la expresin. Resumiendo lo hasta aqu dicho, tenemos que de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artculo 32, son causas de justificacin las consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7, ya que son circunstancias con la virtualidad de eliminar la antijuridicidad de un hecho, a pesar de ser tpico y ocasionar lesin o amenaza a un bien jurdico tutelado. Son situaciones especiales en que se realiza un hecho que ordinariamente est prohibido por al ley penal, y que hacen que no constituya delito por existir una norma que lo autoriza y en ocasiones lo exige. Una de las importantes modificaciones del vigente cdigo (se refiere la Corte al Cdigo Penal de 1980) en relacin con el de 1936, es la de haber excluido la punibilidad de los llamados delitos inocuos que era discutible en el rgimen precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad material en el artculo 4 del estatuto punitivo hace irrelevantes penalmente las conductas carentes de lesividad contra bienes jurdicos legalmente tutelados, la cual puede concretarse en lesin o peligro; por ende, no puede existir delito sin dao (C. S. de J. Sala Penal. Auto de 13 de mayo de 1988 M.P. Lisandro Martnez). La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo del mismo en cuanto presenta oposicin con el ordenamiento penal; es la contradiccin conducta-derecho. Debemos entenderla con el maestro Reyes Echanda como el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta tpica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal. Es que, el principio enunciado en el artculo 11 precepta que para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. SE ACTE CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR PARTE DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO, EN LOS CASOS EN QUE SE PUEDE DISPONER DEL MISMO. Algn sector de la doctrina considera esta causal de ausencia de responsabilidad como un caso de atipicidad, pero otro sector mayoritario, con el cual nos identificamos, la identifica como causal de justificacin. Los profesores Muoz Conde y Garca Arn optan por tratar la causal consagrada en el numeral segundo del artculo 32 como justificante: en referencia al consentimiento en algunos tipos penales especficos hace que se le considere ms como una causal de exclusin de la tipicidad, que como una causal de justificacin, sin embargo, al delimitar el consentimiento el mbito de realizacin de los dems elementos tpicos y, con ello, la proteccin del bien jurdico, parece ms correcto tratarlo como causal de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error sobre los presupuestos fcticos y sobre sus lmites. Con respecto a los lmites, requisitos y efectos de esta causal excluyente de responsabilidad hay prcticamente consenso doctrinal. El consentimiento puede ser expreso o tcito; pero siempre ha de revestir las caractersticas de claro e inequvoco; debe ser vlido, es decir, que est exento de vicio esencial de la voluntad de quien lo emite; el error, la coaccin o el engao lo invalidan como justificante. El error vicia el consentimiento de lo que se quiere hacer, para el caso de lo que se quiere que se haga; tambin el error vicia el consentimiento del alcance de la declaracin de voluntad y de sus efectos o consecuencias; de igual forma puede recaer sobre la disponibilidad del derecho o sobre el objeto en el cual se concreta. La coaccin, ya sea fsica o psquica, anula la validez de la manifestacin de voluntad. El engao genera error en cualquiera de las connotaciones sealadas; slo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, slo de esta manera elimina la lesin del bien jurdico como sostiene Basigalupo. En segundo lugar, el consentimiento tambin entraa la capacidad del sujeto para consentir la disposicin del bien jurdico que realiza, la cual, en sentido general, aborda las facultades intelectivas y volitivas necesarias para la comprensin del alcance y significado del propio acto; la capacidad de juicio y raciocinio, entendida en sentido genrico, es a este respecto la posicin ms acertada y aceptada doctrinariamente. Entre nosotros el profesor Reyes Echanda se mostr partidario de exigir la capacidad jurdica emanada de la jurisdiccin civil. Como tercer requisito, encontramos la necesaria disponibilidad del derecho respecto del cual e surte el consentimiento.

Tradicionalmente se ha entendido que los bienes radicados en cabeza del Estado no son susceptibles de disposicin, por lo cual, respecto de ellos, no ser valida la aquiescencia. En relacin con los bienes de que es titular la persona natural, la posibilidad de disposicin reside en el inters colectivo o estatal preponderante que presente la respectiva proteccin positiva; por este aspecto, no son susceptibles de disposicin la vida y la integridad personal (cuando un candidato a la Alcalda de Bogot decide auto-flagelarse pidiendo perdn por no haber cumplido el periodo anterior, y la idea inicial era que los ciudadanos lo golpearan por esta misma razn, los medios de comunicacin pusieron en entredicho tal posibilidad y por el contrario tildaron al candidato de incitar a los bogotanos a la delincuencia, porque, se repite, la integridad personal no es susceptible de disponibilidad) y s se mencionan como disponibles el patrimonio econmico, la libertad sexual, el honor y la libertad de locomocin. Finalmente tambin parece haber acuerdo doctrinal en exigir, para la aceptacin de esta justificante, que el consentimiento sea anterior o por lo menor concomitante a la realizacin del hecho, aceptndose la revocacin de l realizada antes del perfeccionamiento tpico. El consentimiento posterior slo tiene trascendencia como causa de excepcin de punibilidad o condicin de procedibilidad para los delitos querellables, pero no tiene valor justificante, es decir, no afecta la estructura ptica y jurdica del hecho punible. SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL. Esta causal de antijuridicidad consagrada en el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 599 de 2000 es la misma que apareca consagrada en el artculo 29 numeral 1 del Decreto 100 de 1980. Cuando decimos que la conducta tpica se justifica cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal, estamos partiendo de un principio de seguridad jurdica segn el cual el Estado no puede ordenar un comportamiento y, simultneamente, castigar la accin ejecutada en cumplimiento de esa imposicin. Es a lo que la doctrina ha denominado principio de inters preponderante. La expresin estricto cumplimiento de un deber legal manifiesta la imposibilidad, para el agente de una actuacin diferente, sin que falte a una obligacin emanada de la ley, por tanto, esta causal autoriza al sujeto activo para vulnerar un derecho ajeno por mandato legal. Quien est obligado a hacer algo tiene derecho a hacerlo. Se trata de un deber impuesto por una norma jurdica. Es que, a manera de ejemplo, el particular que captura o ayuda a capturar al delincuente en circunstancia de fragancia vulnera el derecho a la libertad individual, pero por autorizacin del propio ordenamiento jurdico, para el caso los artculos 32 y 186 de la Constitucin Poltica. Se entiende ley en sentido material, es decir, cualquier disposicin de carcter normativo, con alcance obligatorio y general. Los deberes no impuestos por la ley, si no que emanan de otros factores tales como los principios religiosos, la solidaridad de secta o concepciones generales de carcter tico, no configuran esta justificante. En nuestra opinin, el calificativo estricto es necesario. Algn sector de la doctrina considera superflua tal expresin, sostienen que todo cumplimiento debe ceirse estrictamente al contenido de la norma, ya que de lo contrario, pasa a ser incumplimiento. Nosotros, apartndonos de la posicin mayoritaria, pensamos que tal exigencia es necesaria, que se exija que el cumplimiento de la obligacin se enmarque en el cuadro normativo de autorizacin, lo cual determina que la actuacin se valore de manera restringida, es una garanta ya que el agente debe cumplir el deber legal, ceido a lo dispuesto por la norma. Hoy ms que nunca la discusin de si el cumplimiento debe ser estricto o no tiene vigencia: el nuevo cdigo de procedimiento penal consagra la institucin de los agentes encubiertos (Art. 242) y consideramos que si no se tiene claro que ese cumplimiento del deber legal de estos miembros de la polica judicial debe ser estricto, estaramos justificando conductas delictuales de dichos agentes tales como el secuestro, el consumo y trfico de estupefacientes e incluso el homicidio. Como ejemplos de esta justificante podramos citar, adems del ejemplo antes visto: los actos de los agentes de la fuerza pblica que estn obligados a ejercer coercin fsica sobre los particulares, para impedir comisin de delitos, vencer resistencia a la autoridad, proteger, conservar o restablecer el desarrollo normal de la vida social. El guardin que tiene la obligacin legal de no permitir la fuga de presos. El juez que ordena la captura en cumplimiento del auto de detencin legalmente expedido. El particular que expone como testigo una verdad que atenta contra la integridad moral de un tercero. En vigencia del nuevo cdigo de procedimiento penal tendremos que el fiscal en estricto cumplimiento de un deber legal podr interceptar comunicaciones telefnicas y similares (Art. 235), recuperar informacin dejada al navegar por Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (Art. 236), disponer que se someta a seguimiento pasivo a una persona (Art. 239), la vigilancia de cosas (Art. 240), la inspeccin corporal (Art. 247), el registro personal (Art. 248), y el ms polmico de todos, la obtencin de muestras que involucren al imputado. CUMPLIMIENTO DE ORDEN FORMALIDADES LEGALES. LEGTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS

Es la ejecucin de una decisin legtima, manifiesta e imperativa que, dentro de una relacin jerrquica del servicio, el superior dirige al subordinado, exigindole determinado comportamiento de accin u omisin,

emitida y cumplida dentro de las respectivas esferas de competencia y con el lleno de las formalidades debidas. Son relevantes para la configuracin de esta causal nicamente las relaciones de subordinacin de derecho pblico, que se dividen en relaciones intr.-estado y relaciones estado-particular; de las primeras es ejemplo la orden jerrquica; de las segundas, la orden de polica. Esta causal de justificacin requiere de cinco requisitos sine qua non para excluir la responsabilidad penal: que la orden provenga de superior jerrquico, que la orden sea legtima, que el superior sea competente para emitirla, que el inferior deba obedecerla y que sea dado con las formalidades legales. Empecemos por definir qu es orden. Orden es una manifestacin de voluntad expresa, inequvoca, terminante e imperativa, que el superior dirige al subordinado para que este observe determinado comportamiento. Se debe tratar de una orden en sentido jurdico y, por tanto, no se acepta una splica, un deseo o un ruego. Genricamente puede ser verbal o escrita, siempre y cuando que tenga una manifestacin externa que pueda ser captada por el subordinado de acuerdo con los requisitos formales exigidos. Como ejemplos de esta causal la generalidad de la doctrina trae los siguientes: el inspector de polica al secuestrar los bienes del deudor moroso, por orden del juez civil que conoce del proceso ejecutivo. El soldado que repele el ataque guerrillero, causando bajas entre los alzados en armas. El funcionario de polica judicial en cumplimiento de la orden del fiscal del caso cuando retiene la correspondencia del imputado. Las causales consagradas en los numerales 3 y 4 del artculo 32 del Cdigo Penal presentan una delimitacin muy sutil. Por ejemplo cuando el agente de la polica sorprende a un delincuente en flagrancia, le captura en el acto y le pone a disposicin del funcionario competente, obra en cumplimiento de un deber legal; en cambio, si el polica procede en cumplimiento de la orden de captura emitida por el juez con el lleno de las formalidades legales, acta amparado en cumplimiento de una orden legtima de autoridad competente. Veamos qu pasa con la orden de ejecutar homicidio, hurto o violacin que emite el superior. Recogiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional a propsito de la obediencia debida, la Ley 589 de 2000 en su artculo 2, dispuso que no se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate de genocidio, desaparicin forzada y tortura, prohibicin esta que recoge el inciso 2 del numeral cuarto que comentamos. Lo anterior para terminar con una terrible prctica en las Fuerzas Militares, en donde el inferior deba obedecer como cadver a su superior. Por eso, de la sentencia que comentamos de la H. C. Constitucional hizo carrera la frase los cadveres no obedecen. LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO. Legtima defensa El artculo 32 numeral 5 consagra tres causales de ausencia de responsabilidad diferentes. Una cosa es obrar en legtimo ejercicio de un derecho, y otra muy distinta obrar en legtimo ejercicio de una actividad lcita, y otra todava ms distinta es obrar en legtimo ejercicio de un cargo pblico. En los tres casos se justifican las conductas tpicas, pero por motivos netamente didcticos optamos por separarlos. No habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre en legtimo ejercicio de un derecho. La ley no cobija el ejercicio de cualquier derecho, si no de aquellos de carcter subjetivo que tengan amplio respaldo en el ordenamiento jurdico, bien que provengan de la Constitucin Poltica, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el negocio jurdico, la costumbre e incluso del derecho extranjero y del derecho cannico. Quien es titular de una facultad emanada del ordenamiento jurdico general, est legitimado para hacer uso de los medios dirigidos a su realizacin. El Estado, al atribuir el derecho, reconoce, garantiza y otorga la prevalencia del inters del titular sobre sus contrarios. Cuando el ordenamiento reconoce derechos, reconoce tambin que su ejercicio, realizado dentro de las condiciones adecuadas, no puede ser antijurdico, aunque implique ofensas a intereses jurdicos protegidos. Se requiere, eso s, que la conducta tpica sea necesaria e imprescindible para el ejercicio conforme a su naturaleza. El derecho exige necesariamente, para su desarrollo, la ejecucin de conductas que en otras circunstancias constituye delito. Se cita como ejemplos: el padre que en ejercicio del derecho de correccin, causa heridas leves a su hijo menor, le reprende utilizando expresiones soeces o le impide salir a la calle en ejercicio del derecho consagrado en el artculo 262 del C. Civil. Los obreros, en uso del derecho de huelga, pueden causar dao en bien ajeno por omisin de mantenimiento a la maquinaria. El derecho de retencin que permite a su titular retener bienes ajenos, sin que se afirme tal conducta como hurto o abuso de confianza y que la ley civil otorga al arrendador (Art. 2000 C.C), arrendatario (Art. 1995 C.C), comodatario (Art. 2218 C.C), comprador (Art. 1929 C.C.), vendedor (Art. 1882 C.C.), poseedor vencido (Art. 970 C.C.); a su vez, la ley comercial lo otorga al agente comercial (Art. 1326 C. de Co.), al depositario (Art. 1177 C. de Co.), al acreedor prendario (Art. 1205 C. de Co.), al transportador (Art. 1002 C. de Co.). Otros ejemplos de nuestra: cosecha: el particular que saca del templo al lujurioso que se burla de la ceremonia. Quien ejerce el derecho disciplinario, con fundamento en la Ley 734 de 2002. El dueo de hotel o residencia que se niega a entregar el equipaje al viajero renuente a pagar.

LEGTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LCITA. Es evidente que el ejercicio profesional slo constituye una causa de justificacin cuando los actos practicados, con apariencia delictiva (es decir, con formal adecuacin al tipo penal) se realizan en el estricto crculo de derechos y deberes que la profesin faculta e impone, de otro modo equivaldra a conceder impunidad a los profesionales por toda especie de acciones que perpetren (Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV 1976 pg. 584). La redaccin tanto del numeral 3 del artculo 29 del Cdigo Penal de 1980 como del numeral 5 del artculo 32 del Cdigo Penal de 2000 es amplia al justificar el hecho tpico realizado en ejercicio de cualquier actividad sin ms exigencia que su licitud y la legitimidad de su ejercicio. Que la actividad ejercida sea lcita quiere decir autorizada o no prohibida por el ordenamiento; que su ejercicio sea legtimo, quiere decir que sea realizada dentro del marco regulador de ella. El concepto de actividad lcita se extiende a las ms variadas conductas, la doctrina se detiene en el anlisis particular de la medicina, la abogaca y el deporte. Para que opere esta causal de ausencia de responsabilidad es indispensable la existencia de la actividad, que la actividad sea lcita de conformidad con la Constitucin Poltica y la ley, el ejercicio debe ser lcito, esto es, su actuacin debe ser en todo caso conforme a las pautas que la regulan (no podr ampararse en esta causal el abogado que extorsiona a su cliente para no entregar pruebas de su culpabilidad). El agente debe obrar con la finalidad de ejercer la profesin o la actividad, lo que se deduce de la preposicin en, por lo tanto, tampoco podr ampararse en esta causal excluyente de responsabilidad el abogado que se ingenia denuncias penales o demandas civiles; ni el mdico que, para vengarse del amante de su esposa, le extirpa un rin; ni el futbolista envidioso de la habilidad del delantero del equipo contrario que le causa lesiones. LEGTIMO EJERCICIO DE CARGO PBLICO. Nuestro Cdigo Penal contempla como causal de justificacin el ejercicio de las funciones pblicas dentro de los parmetros de la ley; son eventos en los cuales la realizacin o ejecucin de la funcin pblica permite la vulneracin de intereses jurdicos, como sucede, a manera de ejemplo, en los allanamientos. Al respecto, la legislacin procesal penal exige orden escrita de autoridad judicial competente para la realizacin de dicha diligencia, pero el artculo 230 del C. de P. P. prximo a entrar en vigencia dispone algunas excepciones a este requisito. Cuando un miembro de la polica judicial realiza un allanamiento sin orden escrita del fiscal porque, en su entender, no existe una expectativa razonable de intimidar que justifique el requisito de la orden, la posible realizacin de una conducta punible estara amparada por esta causal, ya que acta en legtimo ejercicio de un cargo pblico. El sujeto que alega el amparo justificativo ha de tener la caracterstica de servidor pblico (Art. 20) a diferencia de lo que sucede con las dems causales de justificacin en las cuales no se exige al amparado ninguna calificacin. Para que proceda esta causal de ausencia de responsabilidad deben reunirse los siguientes requisitos: en primer lugar, la existencia del cargo pblico, pues el agente debe poseer la investidura correspondiente, no slo por haber sido nombrado para el desempeo de las funciones propias de ella, sino porque se ha posesionado en forma debida. La causal no ampara al funcionario de hecho o al usurpador de funciones; adems, el agente debe tener competencia funcional y territorial para la actuacin. En segundo lugar, el ejercicio debe ser legtimo, o sea, conforme a derecho, respetando la Constitucin Nacional y las leyes. De conformidad con este requisito, no podr ampararse en esta causal el polica embriagado que dispara su arma de dotacin, el agente del Ministerio Pblico que pide fiado en un establecimiento de comercio, ni el guardin del INPEC que aplicando la llamada ley de fuga dispara contra el interno sin hacer los llamados previos. En tercer lugar, la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasin de ste. En cuarto lugar, el ejercicio de la actividad correspondiente no debe implicar atentados graves contra la dignidad de la personas humana y, finalmente, en quinto lugar, el agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio pblico a l encomendado. LA LEGTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA. Es esta la causal de justificacin de mayor abolengo y tradicin y la que ms trascendencia tiene en la prctica judicial. La reaccin defensiva est impuesta por la naturaleza de la mente y conciencia del hombre, y se manifiesta en una serie de movimientos instintivos de conservacin y reflejos de defensa, que se convierten en facultad natural de todo ser humano. Por lo anterior, la doctrina tradicional ubica la legtima defensa dentro de los ms originarios derechos naturales, a la que considera anterior a toda ley positiva. La defensa necesaria es una reaccin que otorga al hombre la posibilidad de repeler, con fuerza biofsica, aquello que le pone en peligro. No es ms que el ejercicio (y ejercicio legtimo) de la violencia para tutelar o proteger un bien jurdico atacado injustamente. Es una norma permisiva, que crea una institucin que es causal de justificacin, no causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusin de la punibilidad, como se le entendi a veces en el pasado. Segn la doctrina que acojamos, encontramos el fundamento de la legtima defensa en la perturbacin del nimo del agredido (Pufendorf), en la idea de retribucin (Geyer), en la concepcin de un derecho natural

innato y tan antiguo como el hombre (Quintano Ripolls), en la falta de proteccin estatal (Graf Zu Dohna) o en el impulso o instinto de conservacin (Pacheco). Cuatro son los requisitos para que pueda darse la legtima defensa como causal de exclusin de la responsabilidad penal, a saber: necesidad de defender un derecho propio o ajeno, injusta agresin, agresin actual o inminente y proporcionalidad entre agresin y defensa. La necesidad de defender un derecho propio o ajeno surge del conflicto que amenaza un derecho del ofendido o de un tercero; es requisito esencial para la configuracin de la justificante y ha de anteceder a la defensa. La necesidad significa que no hay otro camino para evitar la lesin del derecho amenazado. La defensa complementada es la nica o la ms adecuada para salvaguardar el derecho agredido. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes al aceptar la fuga o huda de una persona del peligro no es un medio legal exigible para evitar la agresin, ya que con esta actuacin se afecta el postulado de la dignidad. Cousio Mac Iver sostiene que toda accin, acometimiento, ataque, quebranto, invasin, ofensa, desprecio, irrupcin que acarrea peligro para los bienes o intereses jurdicos protegidos por el ordenamiento es un acto contrario al derecho del otro y denota la existencia de una agresin, especialmente cuando se profiere sin justificacin. La concepcin de los derechos susceptibles de defensa ha evolucionado: inicialmente slo se justificaba la defensa de los derechos a la vida y a la integridad personal; ms tarde se adicionan el pudor y el honor, y por ltimo se admiti la legtima defensa para derechos personales como la libertad o econmicos como la propiedad. La doctrina ms actual admite como susceptibles de defensa todos los bienes jurdicos tutelados, con lo cual se incluye la intimidad, la integridad de la familia, el descanso, la igualdad ante la ley, la seguridad, la libertad y el pudor sexuales, la integridad moral, etc. Eso s, el sistema elaborado por nuestro ordenamiento no acepta la legtima defensa de bienes cuyo titular sea el Estado. La agresin debe ser contraria al ordenamiento jurdico, es decir, antijurdica, lo cual significa que por parte del agredido no hay obligacin de tolerar la agresin y que sta no est autorizada o justificada. No es necesario que la agresin constituya conducta punible o tentativa de sta; basta que contrare un derecho reconocido y tutelado. La agresin debe provenir de un ser humano, ya que la defensa ante animal o seres inanimados se ampara como estado de necesidad, como veremos ms adelante. Se exige adems actualidad o inminencia del acto violento, es decir, que el dao o peligro que lleve el acto se produzca simultneamente con el de la defensa o reaccin, o por lo menos en un futuro tan prximo e inmediato que, al no actuar la defensa, inevitablemente se produzca. Actual es lo que ya ha comenzado y no ha concluido an (se concreta en un dao real y todava persistente); inminente es lo que no ha comenzado an, pero se infiere de los gestos, amenazas, actitudes Entre la agresin y la defensa debe haber unidad de acto, sta debe ser inmediata consecuencia de aquella. Por eso, la agresin pasada no puede originar legtima defensa, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado, la violencia posterior sera venganza. (Jimnez de Asa). No basta, pues, la simple ilusin de peligro o amenaza ni la probabilidad de agresin futura, ni la realidad de agresin pasada, sta debe tener fuerza y magnitud real, actualizarse, existir en el momento de la defensa. La agresin debe ser injusta (antijurdica, indebida, injustificada, ilcita), esto es, un acto contra jus, contrario al derecho del que la ejecuta y de aquel contra el cual se dirige y ejecuta. Contraria a derecho, no autorizada por ninguna ley, ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un ilcito penal, pudiendo ser constitutiva de ilcito civil, laboral o administrativo. Que la agresin no sea lcita significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el ordenamiento jurdico. La agresin debe ser real. Puede suceder que el ataque al derecho no se presente verdaderamente y el sujeto acte con la creencia de que existe, con lo cual se puede hablar de una agresin aparente o putativa. La defensa putativa, entendida como errnea valoracin o simple imaginacin de un peligro se considera error de hecho, se configurara un error de prohibicin indirecto que excluye la culpabilidad en los trminos de los numerales 10, 11 y 12 del artculo 32. Debe mediar una falta de provocacin, ya que de lo contrario la agresin no sera injusta. No se concede esta causal cuando se provoca, incita, induce a alguien para que ejecute una accin, irritndolo o estimulndolo para que se enoje. Debe existir la necesidad de la defensa por parte del agredido, teniendo en cuenta el tiempo, el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresin y del bien jurdico, los medios utilizados, etc. Se rompe con este requisito en el ejemplo de la doctrina de quien da muerte al ladrn para evitar el hurto continuado de naranjas, en el paraltico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de la caja con sus limosnas y, en nuestra opinin, no procede la legtima defensa por carencia de necesidad en el incidente ocurrido en diciembre pasado en un barrio de Medelln, cuando un desvelado ciudadano para reclamar la paz

y la tranquilidad a la que tena derecho a las 4:00 de la maana, dispara su arma de fuego contra unos vecinos que no terminaban su baile de reggaeton. La necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de obrar otro medio menos drstico; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa en relacin y subordinacin al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurdico que violentamente amparamos y a la figura tpica que surge de la reaccin. (Jimnez de Asa). Lo que es necesario para la defensa, se debe determinar con base en criterios objetivos. Se trata de un concepto relativo que debe ser entendido caso por caso y debe ser resuelto frente al caso concreto. (Roxin). La defensa debe ser proporcionada a la agresin, ello significa que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del cual es vctima. En la prctica, este es el requisito en nuestro entender, ms difcil de cualificar.

Sea lo primero decir que la proporcionalidad no se refiere a los bienes jurdicos puestos en juego, ya que los bienes lesionados por quien se defiende depende de los dispositivos de defensa de que se dispone al momento de la agresin. Por ello no compartimos la opinin de algn sector de la doctrina (y en un momento determinado de la jurisprudencia nacional) que sostiene que no hay proporcionalidad en quien acciona su arma, dndole muerte al delincuente, para evitar el hurto de su vehculo. Algn sector de la doctrina considera que se debe exigir equivalencia entre el bien agredido y el bien lesionado con la defensa, excluyen la justificante ante desproporcionalidad exagerada de bienes jurdicos. Conclusin esta que no compartimos porque en nuestro entender la proporcionalidad es equivalencia entre los dos hechos que se relacionan, no se debe entender proporcionalidad como igualdad sino como equivalencia relativa. La proporcionalidad es requisito relativo y, por ello, se debe valorar en concreto. As, en el ejemplo citado no debe descartarse in limine la justificante por el solo hecho de responder a un ataque contra la propiedad con la agresin al bien jurdico de la vida, se requiere mirar adems otros elementos. La proporcionalidad entre la defensa y la agresin no es un requisito referido slo a los medios desplegados por los sujetos activo y pasivo, sino que se debe mirar las circunstancias, modo y lugar, la personalidad del atacado y del atacante, la entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc. No hay discusin con respecto a los ejemplos trados por los doctrinantes (utilizar ametralladora para repeler el ataque producido con navaja, un tanque de guerra para enfrentar agresin a pedradas, tomar el cuchillo del matarife para recibir puos), pero, disclpenme, en la prctica judicial las cosas no son blancas o negras. En nuestro medio la mayor discusin se present cuando un polica antimotines de Medelln que era objeto de agresiones con palos y piedras por los estudiantes del Politcnico y el INEM en la Avenida Las Vegas, coge como escudo humano a un estudiante para protegerse de la agresin de que era vctima. Aqu, se repite, la situacin no es tan clara. Algunos, argumentando falta de proporcionalidad, sostuvieron que no se poda conceder la justificante, otros pensamos que s. La carencia de proporcionalidad puede situar la conducta defensiva en el exceso incriminado por el artculo 32 inciso 2 del Cdigo Penal. Se requiere un nimo de defensa. Este es un elemento de carcter subjetivo que se deduce del empleo que hace el legislador de la preposicin por; se requiere, pues, la actuacin del agente con voluntad de legtima defensa, lo cual no impide su compatibilidad con otras motivaciones, pero en todo caso debe estar presente la necesidad de defender el derecho propio o ajeno. El vigilante de un banco, prevenido por la ola de atracos a esas entidades, dispara sobre el hombre que de manera sospechosa se pasea ante la puerta portando un estuche contentivo de un taco de billar desarmable (que l crea que era arma), mientras su esposa hace una diligencia bancaria. El transente dispara en una calle oscura sobre un desconocido que hace movimientos muy sospechosos que l interpreta como el adems de sacar un arma, cuando aquel lo que intenta sacar es un pauelo. Estos dos ejemplos trados por la doctrina nos ubican en el requisito del nimo de defensa para la causal que comentamos. PRESUNCIN LEGAL DE LEGTIMA DEFENSA. El artculo 32 numeral 6 inciso segundo del Cdigo Penal consagra una presuncin de carcter legal que admite prueba en contrario, que se conoce en la doctrina con el nombre de legtima defensa privilegiada. En virtud de esta figura se presupone que las exigencias anotadas anteriormente en favor del defensor se ve investido de un privilegio probatorio no exigible a las exigencias sustantivas; por lo dicho, si se demuestra la inexistencia del nimo de defensa, o la ausencia de responsabilidad entre la repulsa, o el ataque, o que no hubo agresin, etc., el morador o dueo de casa no puede ampararse en la justa causa. Se presume la legtima defensa de quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas, dispone la disposicin en comento. De aqu deducimos cuatro requisitos indispensables para que proceda la legtima defensa privilegiada, vemoslos rpidamente: En primer lugar, el agresor debe ser un extrao. Debe tratarse de una persona que carezca de inters o de motivo justificado para penetrar en el domicilio ajeno, as no sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocido.

No son extraos, en opinin generalizada de la doctrina, los huspedes, los invitados, los inquilinos, los obreros que hacen una reparacin, los novios de las hijas, el mdico que atiende a alguien de la casa Y, por el contrario, s lo son el asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los objetos de valor, el pervertido que aprovecha la tranquilidad de la noche para violar sexualmente a uno de sus moradores, quien desde el tejado se dedica a observar una hermosa mujer en prendas ntimas En segundo lugar, debe tratarse del lugar en que vive, la casa o departamento habitado o sus dependencias inmediatas, sin que sea necesario morar en ellas permanentemente. Debemos entender por domicilio el lugar destinado a morar, vivir o residir, y por dependencias inmediatas aquellos lugares arquitectnicamente conexos o subordinados a la habitacin principal. Este requisito se desprende de la locucin habitacin o dependencias inmediatas que cobija expresiones como patios, jardn, piscina, canchas, depsitos, garaje, y que excluye teatros, templos, almacenes, oficinas. De acuerdo con este requisito, podr alegar legtima defensa privilegiada quien rechaza al extrao que, indebidamente, intenta penetrar en su habitacin, pero no si a donde se intenta penetrar es a su oficina de abogado, por ejemplo. Una aclaracin pertinente: la legtima defensa privilegiada no tutela intereses patrimoniales solamente, tambin tutela intereses como la vida, la libertad, integridad y formacin sexuales, la autonoma personal, la intimidad, etc. En tercer lugar, para que prospere la legtima defensa privilegiada se requiere que la agresin sea real, actual o inminente y de carcter injusto. La disposicin requiere que la penetracin sea indebida, lo que exige que la presencia del extrao debe ser injustificada, ya que ella puede estar permitida en diversas situaciones, por ejemplo: calamidad domstica. As, quien rechaza al extrao que intenta penetrar en su domicilio, para apagar un incendio, no podr ampararse en esta causal de ausencia de responsabilidad. Tampoco quien dispara contra un miembro de la polica judicial que se dispone a realizar el allanamiento de su casa, ya que pese a estarse rechazando un extrao que intenta penetrar o ha penetrado a su habitacin, no se rene el requisito de que dicha penetracin sea indebida. En cuarto lugar, digamos que el numeral cuarto del artculo 29 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal anterior), terminaba diciendo cualquiera sea el dao que le ocasione, facultad esta que no trae el inciso segundo del numeral 6 del artculo 32 del Cdigo Penal actual. El legislador entendi que debe existir necesidad de ejercer la defensa y que sta debe ser proporcionada a la agresin. Pensamos que si en vigencia del Cdigo Penal anterior se justificaba el hecho de propinar cuatro impactos de bala al nio que penetra en una casa para recoger su baln, o por qu no, para apoderarse de una o dos naranjas, hoy, en vigencia de la Ley 599 de 2000 este hecho no estara justificado por haber desaparecido la expresin cualquiera sea el dao que le ocasione. En buena hora el legislador entendi que la legtima defensa no es una patente de corzo para delinquir con la excusa del privilegio probatorio examinado. Lo que la ley busca, al suprimir la expresin sealada, es indicar que el agresor puede verse afectado de diversas maneras por parte del defensor, pero a condicin de que ste obre dentro de los lmites tolerados por ella. Segn el profesor Pedro Alfonso Pabn Parra en su tantas veces citado Manual de Derecho Penal, cinco son los criterios que determinan la presuncin de legtima defensa. Si bien, la defensa privilegiada tiene en la nueva norma las mismas exigencias y lmites de la legtima defensa comn, entre ellas la necesaria proporcionalidad entre la agresin y la reaccin defensiva, atendiendo a la relacin de importancia entre el bien jurdico amenazado y el vulnerado al amparo del dispositivo privilegiado y, obviamente, a las precisas circunstancias que se generen en los sujetos enfrentados. Las justificantes, por ser dispositivos autorizadores que convierten la conducta tpica en jurdica admitida por el derecho, legalmente se enmarcan dentro de precisas limitaciones y exigencias, que no pueden ser desbordadas por quien acta bajo su amparo; esta es otra diferencia con las causales de exculpacin. La distincin es cabalmente admitida por el nuevo cdigo, al establecer punibilidad atenuada para el desbordamiento de los lmites propios de cada causal de justificacin. Los cinco criterios que plantea el tratadista son los siguientes: 1) es un privilegio para la proteccin de los lugares destinados a la habitacin como desarrollo del derecho a la intimidad y a la seguridad; 2) se entiende por domicilio, para los efectos de esta norma, el lugar destinado a morar, vivir o residir por una persona o conjunto de personas. Es concepto excluyente como lugar privado que manifiesta la voluntad de impedir la penetracin o permanencia de extraos no autorizados; 3) el concepto de dependencias inmediatas versa sobre aquellos lugares, arquitectnicamente conexos o subordinados a la habitacin principal, tales como garajes, solares, jardines, piscinas, etc.; 4) la penetracin intentada o consumada ha de ser indebida, es decir, realizada por medios anormales, sin derecho, sin autorizacin del que tiene la facultad de permitir o no el ingreso; 5) la persona que efecta el rechazo, debe ser aquella que tiene el derecho de exclusin originario o derivado. Es titular de tal derecho quien viva actualmente en el lugar profanado y puede ejercerse an contra el propietario o poseedor de la habitacin. EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN. De conformidad con el artculo 32 num. 7 inciso segundo, el que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible; consagrando aqu la institucin denominada por la doctrina como exceso en las causales de justificacin de la conducta.

La disposicin cobija a la persona que realiza una conducta tpica desbordando las exigencias legales, en virtud de las cuales, puede en principio, invocar la justificante; dicho en otras palabras, cuando el agente, encontrndose en un comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas causas contempladas en los numerales en comento, se extralimita, automticamente pierde el derecho a ampararse en ella y la conducta realizada es antijurdica y, de ser culpable, estaramos en presencia de un delito. Esta situacin no pasa inadvertida para el legislador, quien conciente de ello prev un tratamiento especial para el excedido, que difiere del otorgado a la persona que en ningn momento ha pisado los linderos propios de la justificante; ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado de injusto es menor, lo cual, en cumplimiento de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en un menor grado de exigibilidad y por ende de punibilidad, sea que el agente haya obrado de manera conciente o inconsciente, en una situacin de error o no. Este parece ser el elemento dogmtico de la institucin; pues desde el punto de vista poltico criminal parece responder a las particulares condiciones sociopolticas del pas, lo cual explica la extensin de la formulacin a todas las causas de justificacin. Especial inters reviste el numeral 17 del artculo 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que permite aplicar el principio de oportunidad cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. El artculo 32 numeral 7 consagra que no habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre con la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar. Consagrando otra causal de antijuridicidad que se conoce en la doctrina con el nombre de estado de necesidad. Es el peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un tercero, y que slo puede ser superado lesionando derechos ajenos; peligro que no ha sido causado por el agente ni ste tiene el debe jurdico de afrontar. Peligro entendido como amenaza, riesgo, escollo o trance. Es la situacin de peligro actual en que se encuentran los bienes protegidos por el ordenamiento jurdico, en la cual no existe otro recurso, para la proteccin de aquellos de mayor valor, que la lesin o sacrificio de los que tienen un menor valor (Cousio Mac Giver). El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una conducta tpica con la finalidad de proteger un derecho propios o ajeno de una amenaza o dao actual o inminente, produciendo en tal empeo una lesin de menor gravedad que la impedida en los bienes jurdicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra va distinta y no est obligado jurdicamente a afrontar el trance o haya sido provocado por l. Puede ser sujeto activo del estado de necesidad (puede ejercer esta justificante) cualquier persona que realice conducta tpica, con la finalidad de amparar los bienes jurdicos que se encuentran en situacin de amenaza o riesgo, por la accin de fenmenos de la naturaleza, a causa de cosas o animales, o de comportamientos provenientes de seres humanos (sin importar que se trate de un trastornado mental). Algunos ejemplos de estado de necesidad trados por la doctrina son: el mdico que practica el aborto teraputico para salvar la vida de la madre; quien sustrae alimentos para mitigar el hambre; la madre tuberculosa que vende marihuana en pequeas dosis; quien, despojado de sus propias ropas, se apodera de un vestido ajeno para cubrir su desnudez; quien penetra en domicilio ajeno para prestar asistencia a un herido o enfermo, aun en contra de la voluntad del dueo; quien penetra al apartamento vecino para apagar un incendio; quien toma un vehculo ajeno para llevar un herido grave a la clnica; el capitn que ordena arrojar los equipajes para salvar a los pasajeros; el empleado obligado por los delincuentes armados a recoger el botn; el que se apodera de un bote para salvar la vida de quien se ahoga o para huir de secuestradores; el que es obligado por su amigo, armado, a lesionar a la novia El estado de necesidad justificante tiene unos requisitos que se deducen de la lectura de la mencionada disposicin, de donde podemos resaltar los siguientes: En primer lugar, debe existir un riesgo, un mal, un dao, un peligro. No existe riesgo cuando la persona se lo ha procurado a s misma (el que prende fuego a su habitacin), o es producto de la comisin de un hecho punible por parte del agente (el atracador que huye de los policas no puede invocar un estado de necesidad cuando se apodera de un vehculo ajeno). En segundo lugar, el riesgo debe ser actual o inminente. Recordemos lo dicho anteriormente con respecto a estos dos conceptos: actual es el riesgo que ya se ha comenzado y no ha concluido an, el que se concret en un dao real y pervive todava; inminente es aquel que representa cualquier amenaza inmediata para el bien jurdico tutelado deducible de un gesto, actitud, movimiento, de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la conviccin de que es necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a proteger aquel.

En tercer lugar, el agente debe actuar para proteger un derecho propio o ajeno, incluso de personas jurdicas o del estado o de la sociedad. Este requisito permite hablar de un estado de necesidad propio y de un estado de necesidad en beneficio de terceros. En cuarto lugar, que el mal o dao no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial. El artculo dice inevitable de otra manera, pero debemos entender es no evitable de otra manera. As, no podr predicarse un estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad cuando se mata al perro rabioso, sabiendo que se pudo evitar la mordedura cerrando la puerta o subindose a un rbol. En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor. En sexto lugar, se requiere que el mal menor no haya sido causado por el agente intencionalmente (lo deliberado, pensado, meditado, a sabiendas, voluntariamente) o por imprudencia (culpa). Continuando con los ejemplos de la doctrina, debemos concluir que no se puede amparar en esta causal de ausencia de responsabilidad quien inocula el virus de la rabia al perro del vecino, ni quien prende fuego a su casa. En sptimo lugar, se requiere que el dao o mal no deba afrontarse por un deber jurdico. Existen personas obligadas a afrontar las contingencias que amenazan los bienes jurdicos o los derechos, en virtud de deberes emanados de la ley, la profesin, un contrato o acuerdo, e incluso de la asuncin voluntaria de ellas, como es el caso de los socorristas de la defensa civil y de los bomberos. Finalmente, en octavo lugar, debe existir la finalidad de proteger el derecho o bien jurdico, lo que se desprende de la preposicin por que encabeza el citado artculo. Es este, como nota justificante, el elemento subjetivo que se puede formular diciendo que la persona debe obrar no slo conociendo los elementos objetivos de la causal, sino adems con el nimo de evitar un mal propio o ajeno, el cual es perfectamente compatible con otras motivaciones. DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA. Para terminar con las causales de justificacin consagradas en el artculo 32, y por ende con el tema de la antijuridicidad, queremos presentar algunas diferencias en torno a las dos causales de justificacin de mayor abolengo y de mayor presentacin en la prctica judicial, esto es, pasaremos a diferenciar, brevemente, el estado de necesidad y la legtima defensa, para poder en las prximas sesiones adentrarnos en el tema de la culpabilidad. Lo primeros que tenemos que decir es que la legtima defensa presupone una agresin injusta; el estado de necesidad, por el contrario, exige tan slo un peligro cuya causa es irrelevante para su configuracin. Como habamos anotado antes, no es lo mismo agresin injusta que peligro, la primera, supone la presencia de otra persona, mientras que el segundo no. La legtima defensa no toma en cuenta ningn deber jurdico en cabeza de los sujetos; el estado de necesidad se excluye si el agente tiene la obligacin jurdica de afrontar el peligro. As las cosas, el personal mdico, policial, el personal de rescate, etc., podrn obrar en legtima defensa, pero no en estado de necesidad, cuando el peligro les provenga de una obligacin jurdica que tienen el deber de afrontar. En la legtima defensa se lesiona a un agresor injusto; en el estado de necesidad el lesionado es un extrao ajeno al peligro. La legtima defensa elimina la responsabilidad civil y las obligaciones indemnizatorias; el estado de necesidad no hace desaparecer la responsabilidad civil.

EL DELITO COMO ACCIN CONTRARIA AL DERECHO: LA ANTIJURIDICIDAD. EL DELITO ES ACCIN ANTIJURDICA. Hemos definido el delito como accin tpicamente antijurdica y culpable. As, pues, ha quedado ya dicho que la accin merecedora de pena debe ser antijurdica. La antijuridicidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el contenido, la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el Derecho. Hoy prevalece el criterio segn el cual el hecho es antijurdico cuando, adems de contradecir el orden jurdico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud ara poner en peligro, segn la previsin legal, bienes jurdicos tutelados por la ley penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca los delitos de dao, los de peligro real y los de peligro potencial o presumido por la ley. La antijuridicidad no es una caracterstica especfica de la accin delictuosa; no toda lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tiene significacin penal; la calidad de antijurdica es una condicin necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las caractersticas de un hecho punible. Esta caracterstica solo se logra a travs de las disposiciones de la ley penal. Decimos de la ley penal y no de las figuras de la parte especial, porque la tipicidad resulta de las previsiones de la ley penal consideradas como un todo orgnico. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO. Las expresiones antijuridicidad e injusto son a menudo utilizadas indiferentemente. Esa indiferencia es en muchos casos intrascendente, pero en otros puede inducir a error, por eso, es preciso ponerse de acuerdo previamente sobre la terminologa adoptada. Siguiendo a WELZEL, podemos decir que antijuridicidad es una caracterstica de la accin y, por cierto, la relacin que expresa un

desacuerdo entre la accin y el orden jurdico. En cambio, lo injusto o el ilcito, es la accin antijurdica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor; es decir, la accin misma valorada y declarada antijurdica. Lo injusto es un sustantivo: la accin antijurdica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relacin: la caracterstica axiolgica de referencia de la accin. Hay ciertamente injusto o ilcito especficamente penal. Utilizamos las expresiones ilcito e injusto para referirnos al disvalor de la accin, puntualicemos, al disvalor especficamente penal de la accin a la caracterstica de tpicamente antijurdica y damos al trmino antijuridicidad el sentido generalmente aceptado de contradiccin del hecho con la totalidad del orden jurdico, como concepto formal. Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de disvalor que caracteriza al ilcito penal y con l al delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, sino que, en cuanto ella es descripcin, completa al aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad contiene, tambin, como hemos visto, elementos subjetivos y normativos. La antijuridicidad contiene la idea de contradiccin, la tipicidad una idea de identificacin: la antijuridicidad seala relacin contradiccin entre el acto y el orden jurdico; la tipicidad la identificacin del hecho ilcito vivido con la abstraccin sintetizada en una figura legal. La antijuridicidad de apreciacin subjetiva. No faltaron quienes defendieran una antijuridicidad apreciada subjetivamente.

La tesis subjetivista puede sintetizarse as: Solo hay ilicitudes culpables. Esta afirmacin arranca de otra: Las normas jurdicas son imperativos destinados a los componentes del grupo social, que imponen el deber de hacer o no hacer algo o actuar de determinado modo; la obediencia o desobediencia a ese imperativo supone un acto anmico constituido por la conciencia de obrar contra el derecho. Sin esta participacin subjetiva, no puede hablarse de actos ilcitos. As, pues, los hechos de los inimputables slo resultan daosos en la medida en que pueden serlo las fuerzas de la naturaleza; pero no en relacin con el orden jurdico para el cual resultan indiferentes. La desobediencia slo resulta de un acto realizado con dolo o culpa. Cuando decimos que solo hay ilicitudes culpables o que no hay ilicitudes inculpables, se subvierten los trminos del problema. Si lo antijurdico es lo contrario al derecho y, ms claramente, si es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, es decir, de un bien o inters jurdicamente protegido por el derecho, esta contradiccin o desarmona, puede apreciarse sin dificultades con independencia de la actividad psicolgica del sujeto; la accin es lo que se califica de antijurdica, no la accin culpable. En cambio, carece de sentido investigar la culpabilidad de un hecho lcito. La objetividad del hecho es lo que ha de decidir a investigar la culpabilidad. Si el acto es ilcito, qu le importa al derecho la actitud subjetiva de su autor? LO CONTRARIO A LA LEY Y LO CONTRARIO A LA NORMA. La opinin comn fue durante mucho tiempo la que sostena que el delito consista en una violacin de la ley penal. Recordemos que CARRARA lo define como La infraccin de la ley del Estado. Sin embargo, a poco que nos detengamos en las lecturas de las prescripciones de la parte especial de cualquier cdigo en vigencia, veremos que la ley penal no adopta frmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y determina esta ltima. LAS NORMAS DE CULTURA. Sostuvo MAX E. MAYER que el orden jurdico es un orden de cultura constituido por normas que la sociedad tutela. La infraccin de esas normas de cultura constituira lo antijurdico. Nos parece conveniente recordar que MAYER no pretende sustituir el orden jurdico por el orden de cultura, sino fundamentarlo, remontndose hasta el conjunto de nociones prejurdicas que luego la ley ha tutelado y transformado as en Derecho. Permtanme una cita textual que no dejar dudas de lo que pretendo plantear: Dice el autor en comento: Se debe repetir una vez ms que para fundamentar el orden jurdico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer la teora hasta aquel complejo de normas prejurdicas de las que se obtiene el Derecho.

Para la Ley penal slo adquiere significacin la conducta que ella describe como contraria a la norma, no otras; puede haber, y efectivamente hay, numerosas conductas que chocan con normas preexistentes, pero que la Ley penal no describe. Ello no quiere decir, que tales actos, que quedan por fuera de la Ley penal, no sean antijurdicos; pueden serlo, lo que ocurre es que no son penalmente relevantes, no tienen como consecuencia una sancin. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Se debe a FRANZ VON LIZT la concepcin segn la cual la reprobacin jurdica que recae sobre el acto es doble. Este autor propuso la existencia de una dualidad antijurdica, que l distingui en formal y material. Digamos, en primer lugar, que el acto es formalmente contrario al Derecho en razn de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurdico. Digamos, en segundo lugar, que es materialmente ilegal, en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial).

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en una acto, pero pueden tambin concurrir separadamente. La lesin o riesgo de un bien jurdico slo ser materialmente contraria al derecho cuando est en contradiccin con los fines del orden jurdico que regula la vida en comn; esta lesin o riesgo ser materialmente legtima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurdicamente protegidos, en el caso y en la medida en que responda a esos fines del orden jurdico, y por consiguiente a la misma convivencia humana. No es aceptable una antijuridicidad resultante de la colisin entre un obrar y una norma no legislada. Podr esa norma ser la referencia valorativa que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido del derecho, la nocin de lo antijurdico es unitaria y slo resulta del derecho positivo.

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O SUSTANCIAL. Aun cuando la tesis de VON LISZT, en el mbito de las que distinguen entre norma y ley, ha quedado como un ensayo sociolgico superado, le corresponde el mrito de haber indicado el camino para distinguir la existencia de la antijuridicidad material o sustancial, que significa tanto como sealar la materia o contenido de lo antijurdico.

La accin es sustancialmente antijurdica cuando, siendo contraria al Derecho, lesiona, pone en peligro o es idnea para poner en peligro un bien jurdico, segn la extensin de la tutela penal a travs de la respectiva figura. La ley penal, mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurdica, la que va desde la existencia de la lesin efectiva hasta la posibilidad del peligro, acuando para ello las figuras de lesin o dao, de peligro real o concreto y de peligro presunto o abstracto. Tambin mediante la norma genrica, en la que prev la punicin de los actos de tentativa, la ley crea figuras de peligro. La idea de la antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la funcin protectora de bienes jurdicos asignada como finalidad al derecho penal. De este modo, penetra en la esencia misma de la naturaleza de la antijuridicidad, indagando en la totalidad del derecho positivo para desentraar su contenido y su fin, con ello se alcanza la posibilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la gravedad de los intereses lesionados, al tiempo que se llega al principio del valor y el inters preponderante para el Derecho en materia de justificacin. As adquiere tambin, singular relevancia el principio de la no contradiccin del orden jurdico. De lo dicho anteriormente se deduce la importancia de analizar la justificacin de las conductas tpicas. Dicho en otras palabras, se deduce la importancia de analizar el fenmeno de la juridicidad.

Es que una conducta puede ser tpica pero jurdica, verbigracia quien mata a otro pero lo hace bien porque es el verdugo en un rgimen donde existe la pena de muerte, bien porque acta en legtima defensa. Digamos que se denominan causas o fundamentos de justificacin a determinadas situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la accin. La ley penal se vale del mismo mtodo de descripcin de acciones y circunstancias que utiliza al acuar los delitos, para prever y resolver casos de conflictos de intereses, deberes y bienes jurdicos. Mediante esas normas, por las que se declaran lcitas determinadas acciones tpicas, el derecho resuelve expresamente esos conflictos. Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la accin debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo penal, ms las que prev el fundamento de justificacin. Por eso, la accin tpica es, y lo es siempre, una parte del hecho justificado. La accin que rene objetivamente todos los requisitos de una causa de justificacin est de acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurdico uno solo, la accin es lcita para todo el ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber dao resarcible. Tampoco son posibles, por definicin, las formas accesorias de manifestacin del delito o lo que en su momento denominamos dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y participacin). No son aplicables, por ltimo, medidas de seguridad, pues la accin no es tpicamente antijurdica, requisito indispensable para que se trate de una accin atribuible.

Las causales de justificacin, denominadas mas tcnicamente causales de ausencia de responsabilidad en el Art. 32 del la Ley 599 de 2000, eliminan, adems de la antijuridicidad, tambin la tipicidad y esta idea la vamos a ampliar en prximas clases. Los actos que la Ley penal amenaza con pena son los que pueden ser objeto de un juicio de mayor disvalor. Este disvalor resulta de la tipicidad, que fija al acto el carcter de injusto especficamente penal y con ello un mayor disvalor que al resto de los hechos antijurdicos. La justificacin excluye el injusto especficamente penal y ste lleva consigo el doble disvalor que resulta de la antijuridicidad y la tipicidad. Ya dijimos que, en la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la accin tpica y algo ms, que es lo que justifica. Ese algo ms modifica en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la accin tpica y antijurdica. La resultante de la suma de los elementos del tipo ms los elementos de la justificante nos da el juicio de valor definitivo. De ese modo puede decirse que se modifica tambin la adecuacin del hecho. Lo ms propio es decir que desaparece la condicin de tpico del acto, porque al mismo tiempo, en cuanto no importa valoracin, queda comprendido en la accin tpica. Es decir, que el tipo subsiste materialmente, pero no en su significacin jurdica, por obra del juicio de valor que resulta del hecho total. LA CULPABILIDAD. Para terminar con la exposicin de los componentes de las conducta punible, debemos ahora, abordar el estudio de la culpabilidad o responsabilidad penal, concepto este que tiene tres acepciones: la culpabilidad en sentido procesal es la resultante de la presencia de todos los requisitos de la conducta punible y de la prueba de ste, siguiendo, eso s, el debido proceso legal. La culpabilidad en sentido procesal surge de un nexo contradictorio entre la voluntad conciente del agente imputable y la obligacin que tiene de comportarse de acuerdo con las exigencias de la ley penal. La culpabilidad como principio de derecho penal, la cual fue suficientemente explicada cuando al comienzo de nuestro curso, abordbamos el tema de normas rectoras de la ley penal colombiana. La culpabilidad como elemento independiente de la conducta punible, que es de la cual nos ocuparemos seguidamente, entendida como posibilidad de conocimiento de la desaprobacin o posibilidad de motivacin en sentido estricto. Es que la ejecucin de un hecho tpico, antijurdico y no justificado, nos basta para aseverar la comisin de una conducta punible. Es necesario que el agente haya actuado con culpabilidad. Dentro de la estructura

dogmtica-culpabilista adoptada por la legislacin penal colombiana desde 1980, la culpabilidad es el tercer elemento dogmtico de toda conducta punible. Puede afirmarse que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que da lugar a un juicio negativo de reproche, porque el sujeto acta antijurdicamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, y que en nuestro derecho positivo puede adoptar la forma del dolo, de la culpa o de la preterintencin; cuando de la primera de ellas se trata, el agente mediante un acto de accin o de omisin emanado con humana libertad de su propio psiquismo, realiza un hecho penalmente antijurdico con conocimiento de su tpica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarla. (C.S. de J. Sala Penal Sentencia de 9 de agosto de 1983 M.P. Dr. Alfonso Reyes Echanda).

ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD. En el nuevo estatuto sustancial el esquema de la culpabilidad como principio rector y tercer elemento dogmtico del hecho punible, se conserva dentro del culpabilismo adoptado por nuestro sistema desde el cdigo de 1980. En un sentido esencial, la culpabilidad considera la motivacin del actuar tpico y antijurdico y su conocimiento por parte del agente. No obstante, el conocimiento de la antijuridicidad se traslada de ser un elemento de dolo (recordemos que el artculo 36 del cdigo de 1980 hablaba de conocimiento del hecho punible), para integrarlo ahora como elemento de la culpabilidad; por ello tal conciencia se admite como presupuesto tanto en los delitos dolosos como en los delitos culposos. A partir del criterio de motivabilidad o capacidad de motivacin, se integra el contenido de la culpabilidad, vale decir, se elaboran los requisitos o elementos necesarios para que una conducta tpica y antijurdica pueda ser tildada de culpable. De esta forma, para que la conducta considerada por el derecho penal sea definitivamente punible, se exige que adems de ser tpica, antijurdica y no justificada, que de ella se pueda pregonar culpabilidad del agente, este tercer elemento lo centra la sistemtica que adoptamos en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, tres elementos que conforman la culpabilidad y que pasaremos a resear con la brevedad de las circunstancias. PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. Define el diccionario de la Real Academia la palabra imputar como atribuir a un sujeto un hecho como suyo. As las cosas, slo se puede imputar un hecho a aquel que es dueo de sus actos. La imputacin consiste, siguiendo la definicin de la Real Academia, en extractar de un hecho una consecuencia. La imputabilidad ser entendida como la idoneidad o actitud jurdica de un sujeto para la realizacin plena de un hecho tpico, antijurdico en cuanto culpable o reprochable, que genera como consecuencia jurdica la imposicin de una sancin penal. SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. Como segundo elemento positivo, el juicio de culpabilidad exige el conocimiento de la ilicitud de la conducta realizada o conocimiento de la antijuridicidad o conciencia de la antijuridicidad, en razn de que la norma slo puede motivar al individuo si este conoce y entiende, bajo unos parmetros medios de razonabilidad, el contenido de la prohibicin. Dentro de la teora de la motivabilidad, el conocimiento de la ilicitud es la razn de la abstencin; si tal conciencia no existe, no puede haber motivacin y la accin tpica y antijurdica no adquirir la calidad de culpable. No se puede tratar de un simple conocimiento con visos objetivos, ni mucho menos que tenga por objeto el contenido exacto de la norma penal o de su punibilidad; se trata de una conciencia que exige la aprehensin e internacionalizacin de la prohibicin, aspectos que deben ser fruto del proceso de socializacin del individuo; slo en esta media puede plantearse el tema del conocimiento de la antijuridicidad. Al agente no se le exige que en el momento de su actuacin conozca exactamente que ella est prohibida, sino que atendiendo a sus circunstancias personales, sociales, culturales, etc., haya tenido la oportunidad de tomar conciencia de dicha ilicitud y a pesar de ello a actuar. El conocimiento aqu requerido tampoco debe referirse al contenido exacto del precepto penal o a la punibilidad como consecuencia jurdica de su inobservancia; el autor debe conformarse simplemente con que el agente haya tenido la posibilidad, en cuanto ocasin, suficiente para saber que el comportamiento realizado est prohibido normativamente; no se trata entonces de una conciencia moral, del todo relativa y subjetiva, sino del conocimiento de la contrariedad del hecho con las normas de convivencia, sujeta a los procesos de internacionalizacin y socializacin. El conocimiento de la antijuridicidad es uno de los elementos subjetivos de la conducta punible y precisamente por ello exige que su valoracin se realice ante el caso concreto, en sus diversos componentes tanto sicolgicos como sociales y socioculturales, que determinan el actuar humano. Si el agente no ha conciencia

de la antijuridicidad de su actuar, su comportamiento se ha verificado en error de prohibicin, del cual nos ocuparemos ms adelante, cuando hablemos de las causales de inculpabilidad. TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: EXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO DIFERENTE. Como principio general, an plenamente admisible, advertimos que la observancia de los mandatos normativos, sobre todo de los que ostentan contenido punitivo, puede y debe ser exigida a la generalidad de los coasociados sin ningn tipo de distincin. Para la exigibilidad jurdica de un comportamiento o una abstencin el ordenamiento siempre ha de tener en cuenta la propia naturaleza de la exigencia normativa, las circunstancias de realizacin y la jerarqua de los bienes jurdicos comprometidos. Tambin como principio inmanente al propio sistema jurdico, encontramos los rangos de exigencia mnimos o comunes para todos los ciudadanos, en virtud de lo cual se asume que los mandatos normativos pueden ser observados por todos. En el presente caso se habla entonces de una exigibilidad normal o general, tambin denominada objetiva o material, que es examinada sin atender a consideraciones, circunstancias o posiciones peculiares del individuo cuya actuacin se confronta con la norma. Pero paralelamente a la exigibilidad material se ha de examinar la llamada exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a situaciones circunstanciales extremas en que se debate el sujeto, en las que, vista su actuacin concreta, no se le puede exigir que se abstenga de realizar un hecho tpico y antijurdico, pues ello implicara un sacrificio injustificado, y ms que un sacrificio injustificado, como sostienen Muoz Conde y Garca Arn, exigir en esta situacin que el sujeto se abstenga de realizar el hecho tpico y antijurdico implicara su negacin en cuanto individuo con plenitud de subjetividad jurdica fundamental. La exigibilidad de un comportamiento diferente es, pues, la tercera condicin para la estructuracin de la culpabilidad. El sujeto actuante debe encontrarse dentro de unos lmites tangibles que hagan exigible, por parte del ordenamiento, la respectiva accin o abstencin. En varias oportunidades hemos dicho que a los coasociados no se les puede reclamar comportamientos heroicos o imposibles y por ello, este tercer elemento de la culpabilidad, fija un mbito normativo de conminacin o un lmite de exaccin, que si bien se trata de nutrir estableciendo fronteras de naturaleza objetiva, sigue siendo un elemento por determinar frente al caso concreto. Si obedecer la norma coloca al sujeto en el mbito de lo heroico o imposible, no puede haber exigibilidad y, por ende, se ha de derivar inculpabilidad y supresin del juicio de responsabilidad penal. De esta forma, el derecho no puede sancionar la actuacin en circunstancias extremas de quien prefiere ejecutar conducta tpica y antijurdica para no anular o menoscabar su vida, libertad o integridad personal, por ejemplo. En torno a realizaciones en las que no es posible exigir un comportamiento distinto encontraremos un hecho tpico, por los aspectos subjetivo objetivo, antijurdico, en cuanto no justificado o autorizado, pese a lo cual del autor no se puede aseverar la nota de culpabilidad. Pero adicionalmente, el anlisis de la exigibilidad de otro comportamiento supone, en primer trmino, la capacidad de culpabilidad del agente, imputabilidad, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, pero por encontrarse en una situacin extrema no le puede exigir el cumplimiento de otra conducta y, por ende, se hace innecesaria e inconveniente la derivacin de responsabilidad penal y consecuente imposicin sancionatoria. FORMAS DE CULPABILIDAD. Tradicionalmente se admiten como formas de culpabilidad el dolo y la culpa reconocindose tambin una mixtura entre las anteriores que se ha denominado preterintencin; al respecto se puede observar el artculo 21 del Cdigo Penal que consagra que la conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintencin solo son punibles en los casos expresamente sealados por la ley. EL DOLO. Para hablar de dolo se supone que ya se realiz el proceso de adecuacin tpica y que en acto racional el juez hall lo injusto del actuar humano. Solamente teniendo claridad entre tales conceptos objetivos del delito, el juzgador se puede introducir en el anlisis de la subjetividad de su autor, porque el reproche presupone haber evaluado en l la conciencia y la voluntad dirigida a delinquir. Pues bien, aquella investigacin subjetiva del delito se efecta respecto del autor mismo, en su conciencia y voluntad de delinquir, as como la exigibilidad del deber de no haber sido impuesto por la norma. El artculo 22 del Cdigo Penal al definir el dolo, o mejor la conducta dolosa, presenta como requisito indispensable la conciencia y la voluntad del agente en la realizacin de la conducta punible, dicho en otras palabras, el artculo 22 consagra una contradiccin entre el hecho, la norma y la conducta realizada por el agente. Dice la norma en comento: la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar. Antes habamos dicho que la imputabilidad es una condicin espiritual del autor que le habilita para actuar reflexiva, lgica y valorativa mente, eligiendo con voluntad moral su propio hacer, pues bien, la culpabilidad es la concrecin fenomnica y jurdica de esa condicin. Al sealar el comportamiento realizado por el autor, se dir de l que conoci lo ilcito de su actuacin al momento de ejecutarla, y que se determin a ella. Segn

esto, el hecho fue realizado por l dolosamente. En consecuencia, el dolo se encuentra con la accin humana, como la imputabilidad es una cualidad espiritual del mismo. Hay muchas definiciones de dolo, veamos algunas: Un criterio normativo de la culpabilidad dira que actuar con dolo significa conocer los elementos estructurales del tipo legal y querer ejecutarlos. Para esta concepcin el dolo no arranca de la capacidad de reflexionar valorativa y selectivamente entre el bien o el mal hacer, ni de elegir uno u otro camino libremente, sino de un conocimiento limitado al deber tpico y de una voluntad concreta a hacer lo descrito en la figura legal. Acta con dolo, el que sabe lo que hace, dice Graf Zu Dohna. Acta dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo, Rodrguez Devesa. En ambas definiciones, el concepto de dolo se construye sobre los elementos de conciencia y voluntad, o sea, que el dolo debe ser cognoscitivo y afectivo. Obrar con dolo, es actuar conociendo la ilicitud de esa accin, y querer ejecutarla, a pesar de tal conocimiento. El dolo parte, as, de la inteligencia del autor, no de la norma que prescribe un deber de no hacer. Para Carrara dolo es la intencin ms o menos completa de hacer algo que se sabe contrario a la ley. En trminos del maestro es ms fcil captar lo doloso de una accin cuando ms vencible era el impulso malvado del autor, lo que supone mayor tiempo concedido a la reflexin. La voluntad cognoscitiva a que se refiere Carrara, no se limita a conocer la prohibicin tipificada de su propia conducta, sino que implica un anlisis total y reflexivo sobre la maldad del hecho, que no solamente conoce, sino que comprende y hasta valora apriorsticamente. Es conocer la prohibicin estructurada en el tipo, pero tambin es aceptar su valoracin de dao o lesin a derechos ajenos y es quererla a pesar de esa prohibicin. En nuestro medio, el profesor Reyes Echanda define el dolo como la reprochable actitud de la voluntad dirigida concientemente a la realizacin de la conducta tpica y antijurdica. CULPA. Tradicionalmente la culpa se ha definido con un criterio privatista. Algunos tratadistas sostienen que la culpa es una hacer sin aquella diligencia o cuidado con que se acta en sus propios negocios y que habra podido evitar el dao causado a otro. Es la falta de diligencia con que pudo preverse en el cumplimiento de sus propias obligaciones, Muzio Scaevola. El artculo 23 del Cdigo Penal dispone: La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo. En nuestra opinin, no obstante la precisin de esta norma, no es muy afortunada la redaccin, ya que debi esclarecerse por qu ha de imponerse una pena a quien consigui un efecto involuntario, si nunca pretendi un mal; por qu se imputa a alguien la posibilidad de prever la aparicin futura de este efecto lesivo y no querido, si la mente humana funciona diferente de persona a persona, y lo que es posible para unos, no lo es para otros; y ms aun, por qu se impone la obligacin normativa de evitar un resultado involuntario, si para ello se necesitara de un proceso racional y hasta deductivo, para el cual no est preparado todo el mundo. El maestro Reyes define la culpa como la reprochable actitud conciente de la voluntad que determina la verificacin de un hecho tpico y antijurdico por omisin del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que acta, presentando los dos aspectos que contiene el delito culposo, a saber: un aspecto objetivo-normativo y un aspecto subjetivo. Los aspectos objetivos-normativos son los fundamentales y bsicos en el delito culposo, ya que su elemento esencial tpico que lo define es la falta del cuidado requerido en el mbito de relacin. Luego no hay una culpa natural u ptica, sino que siempre surge de un sistema de relaciones que exige un determinado cuidado (as, respecto de Robinson Crusoe no se podra decir que actu culposamente al destruir sin querer un rbol; la culpa slo surge en un sistema de relaciones sociales, que implica necesariamente la existencia de un otro). La falta de cuidado requerido en el mbito de relacin es un concepto objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurdico en su conjunto y su regulacin de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoracin que le merece una determinada accin dentro del mbito situacional descrito por el tipo legal. Dentro del delito culposo, aunque la esencia es el cuidado objetivo requerido, por tanto un concepto objetivonormativo, no quiere decir que no haya un aspecto subjetivo, ya que ese cuidado se puede predicar slo en relacin a un comportamiento dentro de un mbito social determinado precisado por el tipo legal. Por eso, aparece como fundamental, considerar el tipo de comportamiento llevado a cabo por el sujeto. De ah, que en verdad, este aspecto subjetivo de su carcter elemental dentro del delito culposo deba anteceder en su tratamiento al aspecto objetivo-normativo. Son factores generadores de culpa la negligencia, la imprudencia, la impericia y la violacin de reglamentos.

Negligencia es la omisin de diligencia o cuidado contraria al deber de atencin a que el hombre est obligado en relacin con las normas de convivencia social. Conlleva a la modalidad de culpa inconsciente, negligente o sin representacin. Acta con negligencia quien deja un arma cargada donde hay nios o quien deja su vehculo estacionado en una pendiente sin los ms mnimos controles de seguridad. Tambin es el caso del farmaceuta que entrega al ciudadano un medicamento en forma equivocada que a la postre produce un resultado letal al ser ingerido (Gestavit-Gastrobit). La imprudencia es actuar con precipitacin, con ligereza, sin clculo, sin precauciones. Para Altavilla es conducta positiva consistente en una accin de la cual haba que abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de dao o de peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, hacindose as peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado. La mayora de los ejemplos trados por la doctrina de conductas culposas generadas por imprudencia se dan en los conductores que, sin las precauciones necesarias, dan marcha atrs, mantienen una velocidad excesiva, mantienen las luces altas o incluso, que transitan en contrava o pasando seales de pare. La impericia es la falta o insuficiencia de conocimiento sobre una actividad, arte o profesin. Es la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada. Imperita sera la persona que con escaso nmero de clases de conduccin conduce su vehculo a alta velocidad, imperito es el mdico que est haciendo su ao rural y se aventura en una operacin de trasplante de corazn, para la cual no tiene ciencia ni experiencia. Finalmente, se presenta la culpa por violacin de reglamentos, ya que la convivencia social impone la obligacin de observar determinadas normas positivas que regulan la relacin de los hombres en sociedad. De ah que quien se sustrae o viola su contenido prohibitivo puede ocasionar un dao a un bien jurdicamente tutelado. PRETERINTENCIN. Esta figura se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causacin hacia determinado resultado, producindose uno ms grave que l estaba, por lo menos, en capacidad de prever. Un resultado que excede de nuestra voluntad, que traspasa la intencin que tuvimos al emprender nuestro acto. Jimnez de Asa. El delito preterintencional tiene ocurrencia cuando el resultado, siendo tambin previsible, excede la intencin del agente La doctrina ha sealado que estas son caractersticas del delito preterintencional: a) el propsito de cometer un delito determinado; b) la produccin de un resultado delictivo mayor que el pretendido por el agente; c) la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta realizada por el agente y el resultado producido; d) la identidad del sujeto pasivo, que debe ser vctima tanto del delito pretendido, como del ilcito finalmente cometido; y e) la calificacin legal del hecho segn el resultado. (C. S. de J. Sala Penal 13 de abril de 1984 M:P: Dr. Dante Fiorillo Porras). La preterintencin presenta uno de los cuadros ms complejos tanto en la comprensin de su naturaleza, como por la estructuracin de sus componentes, ya que se acta con dolo para el primer resultado, pero su desarrollo se interfiere por una causa que se asemeja a la culpa; al igual que el hecho culposo, en nuestra ley penal, el delito preterintencional slo es punible en los casos expresamente sealados por la ley (Art. 105 y 118). Al delito preterintencional tambin se le ha denominado delito ultra intencional, ya que el resultado obtenido va ms all de lo querido por el autor, como cuando el agente no ha tenido la intencin de matar, sino de perpretar lesiones personales, pero se sigue la muerte de la vctima. CAUSALES DE EXCULPACIN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD CAUSALES DE EXCULPACIN. CAUSALES DE INCULPABILIDAD: EL ASPECTO NEGATIVO DE LA CULPABILIDAD. Partiendo de la afirmacin de que la culpabilidad no es el reproche; Partiendo del postulado de que el reproche viene despus del proceso de culpabilidad que elabora el juez; Partiendo de que el reproche antecede una valoracin de aspecto subjetivo del autor para determinar si hubo conocimiento de la ilicitud del hecho y voluntad de cometerlo; de que reprochar es hacer responsable a alguien de unas consecuencias jurdico-penales; partiendo de estas afirmaciones, tenemos que concluir que cuando se hace esta valoracin, si el juez encuentra que en el proceso intelectivo hubo alteraciones o fallas en lo psicolgico, ausencia de conocimiento o alteraciones en el proceso de conocer; falta de voluntad, o una no libre o equivocada, se tiene que concluir que los hechos se desarrollaron sin culpabilidad, y por ello, se debe omitir el reproche. Se trata, desde luego, de aquellos eventos consagrados por la ley en los cuales no es posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad, ya que en tales excepciones la conducta no se torna jurdica o lcita para el ordenamiento, simplemente, la excusa de manera absoluta teniendo en cuenta la anormalidad de la circunstancia bajo la cual se ha realizado y atendiendo a la posicin subjetiva del agente.

Como ya habamos dicho, los presupuestos sobre los cuales descansa el juicio de culpabilidad son: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de autodeterminarse con esa comprensin, a esta altura de la exposicin nos interesa mirar cmo, si falta uno cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningn juicio de responsabilidad penal; dicho en otras palabras, es culpable quien tiene la capacidad de comprender las exigencias normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados, por el contrario, no es culpable o responsable quien se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho, lgicamente, teniendo en cuenta las circunstancias de orden personal y social concretas en las que realiza la conducta tpica y antijurdica no justificada. Para concluir estas notas introductorias al artculo 32 de la Ley 599 de 2000, digamos que all se consagran algunas hiptesis en las cuales el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el anlisis concreto de los eventos que inhiben al Estado, por intermedio del rgano jurisdiccional, para imputar a una persona responsabilidad penal. La nueva codificacin al incorporar las llamadas causales de ausencia de responsabilidad, consagra en los numerales primero, octavo, noveno, undcimo y duodcimo lo que el Cdigo Penal de 1980 denomin en su artculo 40 causales de inculpabilidad. La naturaleza de las causas de exculpacin es bien distinta de aquella atribuida a las justificantes no obstante que ambas sustentan como comn denominador el hacer desaparecer la responsabilidad penal por frustracin del juicio negativo de antijuridicidad en el primer caso, o del juicio de culpabilidad en el segundo. Como sostiene Mir Puig la culpabilidad no slo falta cuando el sujeto del injusto se encuentra en unas condiciones psquicas distintas a las normales (inimputabilidad), sino tambin cuando acta en una situacin motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. Se dice entonces que se ha obrado en situacin de no exigibilidad, porque se entiende que el derecho no considera exigible a nadie resistir a una presin motivadora excepcional que el hombre medio no podra soportar; agreguemos, es que a lo imposible no est obligado nadie, como decan los romanos ultra posse nemo tenetur, o ad imposibilita nulla es obligatio, o como sostiene el profesor Fernando Velsquez el derecho penal se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o mitolgicos, o a hroes o santos. Este catlogo de causales se une bajo el criterio de la no exigibilidad, reconocindoles el legislador su pleno valor eximente y agrupndolas, se repite, con el nombre de ausencia de responsabilidad, nombre que la doctrina ha preferido que sea causas de inculpabilidad o disculpa. PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. Hoy, la doctrina predominante entiende como dismiles los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por parte del agente, de alguno de los elementos del proceso causal que determina el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y no de fuerzas extraas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se excluye la culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que no se produce por accin de hombre, sino por energa natural desencadenada mecnicamente o aun por efectos de terceros que se torna inevitable e irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna corriente doctrinaria opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso en el cual el sujeto no participa ni sicolgica ni causalmente, y por ello, sus seguidores, proponen que no se le considere como causal de inculpabilidad sino como un caso de inexistencia de la accin o de atipicidad. El artculo primero de la Ley 95 de 1890, que subrog al artculo 54 del Cdigo Civil, dice: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios pblicos, etc.. Si bien el estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante recalcar que mientras el artculo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba como sinnimos, el numeral primero del artculo 32 de la Ley 599 de 2000 las entiende como conceptos dismiles. El caso fortuito es un fenmeno que obra directamente en el mundo fsico, ocasionando un resultado, aunque sea sirvindose de la obra inconsciente del hombre, en cambio, se hablar de fuerza mayor cuando la voluntad humana se doblega a realizar una accin positiva o negativa. El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la domina; en ambos casos el dao es irresistible: damnus fatale, como decan los romanos. Si al conducir un vehculo a velocidad normal, y hallndose este en perfecto estado mecnico, un transente irrumpe sorpresivamente por delante del vehculo y, no obstante la oportuna frenada, se alcanza a atropellarlo causndole lesiones; o el dao que se le causa a la vitrina de un almacn al pisar inadvertidamente una cscara de banano, seran dos ejemplos de que ilustran lo antes dicho. SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE COACCIN AJENA. Se entiende por coaccin la fuerza material o moral que, ejercida sobre el cuerpo o la psiquis de una persona y revistiendo suficiente magnitud o intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coaccin es otra de las causales de inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a quien acta en tales condiciones. En presencia de tal fenmeno el hecho se considera inculpable bajo el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro concepto doctrinal considera que no es propiamente una causal de inculpabilidad, sino una causal de ausencia de accin o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, segn el texto consagrado en el numeral 8 del artculo 32 del Cdigo Penal, son: a) que se ejerza una coaccin sobre otra persona; b) que sta accione u omita accionar a causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para l, insuperable. La coaccin sobre el autor significa que ste puede ser compelido mediante violencia ya sea a realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por ello se consigue tanto con la ejecucin de ciertos movimientos del coaccionante, como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando total o parcialmente su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por ejemplo, de una droga o la hipnosis. Al suprimir la libre determinacin en el hombre, tanto en su capacidad cognoscitiva como en la volitiva, as sea parcialmente, se elimina su libertad moral, y ello incide en su culpabilidad. Que el accionar o el omitir sea causado por la coaccin es lgico que lo que proviene de hechos, humanos o no, pero no queridos o surgidos de un accidente, se denomina caso fortuito. En consecuencia, la culpabilidad se elimina cuando la causa de un accionar es la violencia empleada por otra persona contra quien as procede. Resulta obvio que quien coaccion a otro a ejecutar una conducta punible, sin ser l, a su vez, coaccionado,.responder por el resultado tpico como autor. Que la coaccin sea insuperable significa que el agente no poda resistir o sustraerse. Resistir es un verbo que significa fuerza, accin o violencia, de modo que el sentido de irresistible es el de no existencia de fuerza que se oponga a la coaccin, y el de insuperable, el de no existencia del vencimiento u oposicin a la misma. Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coaccin, porque sus aptitudes son incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral octavo del artculo 32 del Cdigo Penal emplea la voz insuperable, el juez tendr que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su cultura, en sus aptitudes mentales y fsicas, en su lucidez o capacidad de entender y valorar el origen de la coaccin, el alcance de stas y sus propias posibilidades, inclusive, su habilidad para eludirlas. TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO INSUPERABLE. Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situacin de no exigibilidad; por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene una naturaleza y una identificacin material diversas de los estados de inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que puede confundirse equivocadamente. Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o inminente; es un estado subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se actualiza como mal futuro; el miedo, as contemplado, no anula totalmente la voluntariedad del acto, pues el sujeto tiene posibilidad de actuacin y eleccin. El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creble; por ello se debe presentar como inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad, componen la estructura objetiva. La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido tcnico psicolgico, como imposibilidad de vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido de ntico, como inexigibilidad. Insuperable es, pues, el miedo que no es exigible vencer. Y para que esta exigibilidad concurra, puesto que la configuracin de la eximente se mueve en un mbito normativo, el miedo ha de referirse a un mal igual o mayor que el causado. Segn el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo o dao real o imaginario; recelo o aprensin que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Es miedo insuperable el que, imponindose a la voluntad de uno, con amenaza de un mal igual o mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia espaola ha sentado como doctrina, segn Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta e inminente, y que ha de colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de tener que sufrir un dao o causar l mismo el mal. Ha dicho la jurisprudencia espaola no se est ante el miedo insuperable, sino ante el superado, cuando la vctima de la amenaza se sobrepone a ella y acomete al causante contra el cual acta en legtima defensa, que deber ser valorada segn las circunstancias del caso. Emiro Mira y Lpez en un importante texto titulado Los Cuatro Gigantes del Alma, se refiere al miedo en los siguientes trminos: Tanto en la escala filognica como en la ontognica, hemos visto que la raz biolgica del miedo cala en lo ms hondo de su gnesis. Ahora es preciso, empero, que tomemos aliento para seguir el curso evolutivo, acelerado, de su desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y fisonoma actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier adulto civilizado de nuestra poca. Si retomamos la consideracin del que podramos denominar miedo orgnico-personal, en la escala animal, recordaremos que era condicin sine qua non para su formacin, la existencia de un sistema nervioso, capaz de difundir en todos los mbitos orgnicos la accin conmocionante del excitante (en este caso, incitante) daino y, a la vez, determinar la respuesta global de inmovilizacin, retraccin vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser ante l (en tanto se reforzaba ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la liberacin de hormonas adrenalrgicas). Pues bien: en un grado ms avanzado y elevado de complicacin biolgica, se produce una conducta global, nueva, que es preciso considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la existencia de una intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido teleolgico en sus actos: la denominada conducta fugitiva o reaccin de huida, cuyo propsito es el alejamiento material del ser ante la situacin daina.

Esta reaccin de huida toma diversas manifestaciones segn las especies de animales en que la estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha de sus dispositivos kinticos (msculoestriados) de traslacin y la orientacin de los mismos en forma que el desplazamiento corporal se produzca en sentido opuesto al que marca la direccin actuante del estmulo provocador del miedo (al que, de ahora en adelante, llamaremos fobgeno, o sea, engendrador de fobia, para mayor concisin expositiva). CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DE LA CONDUCTA. Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que hay en el mundo exterior, debemos entenderlo como una equivocada valoracin de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado intelectual que implica inexistencia de conocimiento sobre algo. Es verdad que desde el plano filosfico y psicolgico, ignorancia y error no se pueden equiparar, que no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina, se trata de dos conceptos distintos: mientras la primera supone ausencia de conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado; aquella pues, es un estado negativo, este uno positivo (vase Velsquez, p.260). Veamos esta distincin, con un ejemplo. En vigencia del artculo 51 de la Ley 30 de 1986, la posesin de marihuana en dosis personal era considera delito. Se puede poseer ilegalmente la dosis personal, bien sea porque se desconoce que tal hecho est prohibido, o bien porque sabindolo, se ignora que la sustancia que se posee es marihuana pretendemos con este ejemplo mostrar los lmites tan sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho. Analizado el caso podemos afirmar que, quien ignora no tiene conocimiento alguno sobre el hecho, mientras que quien yerra, posee un conocimiento equivocado sobre el mismo. De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona conoce las leyes y a nadie le est permitido ignorarlas, de all que su desconocimiento no sirva de excusa. Del aforismo latino nemo ius ignorare censutur; nemini licet ignorare jus; ignorantia legis neminen excusat se desprenden dos obligaciones igualmente importantes: una para el ciudadano, que tiene el deber de conocer las normas jurdicas a las cuales debe ajustar su conducta, y otra para el Estado, que se haya obligado a hacer conocer las leyes de todos los destinatarios mediante su promulgacin. Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la afirmacin la ignorancia de la ley no sirva de excusa, admite excepciones. Estas excepciones son las que consagr la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num. 10, 11 y 12, las cuales excluyen la responsabilidad penal. Digmoslo de una vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del artculo 32 del Cdigo Penal constituyen uno de los temas que mayor controversia ha suscitado en el derecho penal, esto es, la denominada teora del error. En una leccin anterior, justamente cuando abordbamos el estudio del principio de culpabilidad consagrado en el artculo 12 del CP, dijimos que este se infringe cuando no se reconoce al agente una circunstancia constitutiva de error de tipo. Dijimos, tambin, en aquella oportunidad, que el error supona una discordancia entre la conciencia y la realidad, o entre la realidad y la conciencia; si dicha desarmona o discordancia obedece a los elementos del tipo penal y al conocimiento del agente en torno a ellos, aparece el error de tipo (en esa oportunidad, recordarn ustedes, pusimos como ejemplo el de quien dispara sobre un supuesto espantapjaros y lesiona a su amigo que haba tomado su lugar para hacerle una broma). Ahora debemos estudiar el error de prohibicin, que no es otra cosa sino aquel que recae sobre la potencial comprensin de la antijuridicidad de la conducta. El error de prohibicin puede ser vencible o invencible. Se denomina error de prohibicin invencible el agente acta sin culpabilidad o con grado menor de ella, dependiendo del alcance del error, tal es el caso de la defensa putativa en donde aparece el error indirecto de prohibicin. Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que lo supere, atendiendo las circunstancias concretas en las cuales acta. Invencible o inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas fijas para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el intrprete debe tener en cuenta las especiales caractersticas del autor tales como su profesin, grado de instruccin, medio cultural, y lo ms importante, el contexto social en el que el hecho se produce y la misma redaccin del tipo penal. El error de prohibicin, que puede ser vencible o invencible segn el caso, se clasifica en directo o abstracto e indirecto o concreto. El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lcita la accin, lo que puede suceder porque el autor no conoce la norma prohibitiva, porque si bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o porque la interpreta equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres hiptesis. Un campesino destruye la mitad de su produccin de papa e incita a sus vecinos a hacer lo mismo, creyendo que esto est permitido para evitar la baja de los precios, ignorando el precepto del artculo 304; el agente

accede carnalmente a una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que el artculo 210 dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental no es vlido; un indgena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por desconocimiento de la prohibicin del artculo 237; un campesino analfabeto contamina aguas, al lanzar a ellas desperdicios peligrosos para la salud humana sin saber de la prohibicin legal del artculo 371. En los anteriores ejemplos se da que el autor no conoce la norma prohibitiva, son tpicos casos de ignorantia legis, por lo cual se les conoce como error sobre la existencia de una prohibicin. En la segunda hiptesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la existencia de la prohibicin, sino que incurre en un error en cuanto a su validez. Lo que sucede con el indgena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la prohibicin del artculo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no rige en su resguardo; tambin, pensamos que serviran como ejemplos dos recientes casos: los indgenas que empezaron ayer su marcha en el Cauca, saben de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la Repblica as se los hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razn de ser de la marcha (exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lcita; o la noticia en los medios de comunicacin de este fin de semana, en donde nos informaban de una mujer en San Andrs que abortaba por tercera vez, creyendo, equivocadamente, que en San Andrs se aplicaba la legislacin norteamericana que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les conoce como error sobre la validez de la norma. La tercera hiptesis de error directo se da cuando el autor interpreta equivocadamente la norma y la considera no aplicable para el caso concreto. Si el agente organiza una actividad turstica en la cual se incluyen prcticas sexuales, actividad lcita por dems, y en una de esas excusiones utiliza una menor prostituta con la creencia de que el artculo 219 slo se refiere a mujeres honestas; el que pese a la prohibicin de veda, pesca en el ro con una caa, no obstante conocer la prohibicin del artculo 335 y la resolucin de la alcalda respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien pesca masivamente y no para el caso de l que pesca dos o tres animales para el consumo de su familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne su voto, con la creencia de que est ayudando al campesino a sufragar los gastos de su desplazamiento. Para referirse a estas hiptesis, la doctrina habla de error de interpretacin o de error de subsuncin. Hasta aqu, las tres hiptesis mediante las cuales puede presentarse el error de prohibicin directo. Hablemos ahora del error de prohibicin indirecto, o sea, el que recae sobre una causal excluyente de responsabilidad como la denomina el artculo 32 numeral 10, el cual a su vez puede ser, tambin, de tres clases. En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando el agente supone la presencia de una causal de exclusin de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurdico, como cuando el mecnico cree que le es permitido dejar el automvil dejado en reparacin y no reclamado, para pagarse los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el funcionario judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte interesada, para la hiptesis de cohecho (Art.405). A estos casos se les denomina error sobre la existencia de una justificante. En segundo lugar, el error sobre los lmites de una justificante, que se da cuando el agente desborda las exigencias legales para que en el caso concreto concurra una excluyente de la antijuridicidad, lo cual se traduce en una situacin de exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de ejemplo, en el acreedor que despus de ejercer su derecho por las vas legales, invocando el pago de una deuda sin xito, cree permitido tomar algn bien del deudor para pagarse la deuda; o el agente de la autoridad que causa lesiones al delincuente, cuando este le propina resistencia verbal; o el maestro que en ejercicio del derecho de correccin, infiere ofensas a su estudiante, con la creencia equivocada de que esta amparado por la actitud del estudiante. A estos casos se les conoce como error sobre los lmites de una justificante, que conforma el error de permisin en unin con el error sobre la existencia de una justificacin. En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificaran el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de justificacin legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina justificacin putativa, como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando dao a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada con llave. A esto se ha denominado error de tipo permisivo. Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha venido distinguiendo entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y el error de derecho, segn que ste recaiga sobre aspectos comportamentales o sobre la norma jurdica misma. En materia de error, el derecho penal distingui los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurdicos, penales o extrapenales) en los siguientes trminos: entendemos por error de hecho la equivocacin que versa sobre cualquiera de los elementos de la conducta descrita en la ley penal, sobre una caracterstica del sujeto pasivo o sobre el objeto material. El ejemplo clsico de error de hecho se da cuando una persona comete incesto (Art. 237) no sabiendo que era su hermana. Se entiende por error de derecho la equivocacin que versa sobre la existencia misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilcita (ignorantia iuris) o sobre su interpretacin. El error de derecho implica, por un lado, desconocimiento de la descripcin legal de la conducta (es el error de derecho propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer matrimonio, vigente un vnculo anterior, est previsto en la ley como delito (Art. 261 CP de 1980). Tambin hay error de derecho por desconocimiento o errada interpretacin de una disposicin legal diversa de la penal que sirve para complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como cuando un comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento

(Art. 297) desconoce que recientemente y mediante resolucin fue incluido como producto oficialmente considerado como de primera necesidad, X producto. Tambin se da un error de derecho por equivocada interpretacin del tipo penal, como, en el repetido caso, del secuestre que se apodera de una cosa que se le entreg en tal calidad creyendo que dicha condicin le da derecho a disponer de la cosa. Hagamos unas precisiones iniciales. El error de hecho es causa de inculpabilidad, desde el momento en que tal fenmeno ocurre, el agente no ha adecuado su voluntad al comportamiento legalmente descrito, mientras que el error de derecho no elimina la culpabilidad porque en tal caso la voluntad del agente se ha manifestado en trminos contrarios a la voluntad estatal plasmada en el tipo penal que describe la conducta. Como ya dijimos, entendemos por error la falsa o equivocada percepcin de la realidad, el error se puede clasificar en error directo o de prohibicin cuando recae sobre la prohibicin en abstracto o cuando la falsa percepcin tiene que ver con una de estas tres hiptesis: la existencia del tipo penal, la vigencia del tipo penal y el alcance o sentido de la prohibicin. El error tambin puede ser error de prohibicin indirecto cuando a la creencia equivocada de que no se est realizando un comportamiento antijurdico se llega por va de un falso juicio sobre la concurrencia de una causal excluyente de antijuridicidad, situacin esta que puede concretarse en los siguientes casos: la persona percibe equivocadamente los hechos y asume de manera errada que concurren los requisitos fcticos de una causal de justificacin; la persona incurre en un error de valoracin jurdica (no fctica) sobre los presupuestos de una causal de justificacin; la persona acta bajo la conviccin de que existe una justificante que en realidad no est prevista como tal; la persona acta bajo la conviccin de que concurren los supuestos fcticos de una causal excluyente de culpabilidad (obviamente distinta al error) y la persona incurre en un error de valoracin sobre los presupuestos jurdicos de una causal excluyente de culpabilidad. Importante rescatar de lo hasta aqu dicho que no basta una simple equivocacin respecto de uno cualquiera de los elementos integradores del tipo penal dentro del cual se subsume la conducta ejecutada por el actor para que le sea reconocible la causal de inculpabilidad; es necesario que haya actuado bajo la conviccin sincera de ese error y que adems, no hubiera estado en condiciones de evitarlo o superarlo. Hemos dicho en muchas oportunidades que el finalismo llev la valoracin del conocimiento de la antijuridicidad a un conocimiento posible (exigible, actualizable o potencial) y no como un conocimiento actual, como un conocimiento efectivo de la prohibicin, vale decir, que lo que se valora es lo que saba la persona al momento de actuar. No. El criterio acogido por el nuevo Cdigo Penal es el de un conocimiento posible, no un error burdo o craso, que se presenta como inexcusable y que ni siquiera disminuye la reprochabilidad del hecho, sino que la mantiene plenamente. El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. Dicho de otra forma, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atpica. Por el contrario, hay error de prohibicin cuando este recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial comprensin de la antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error puede ser vencible o evitable o invencible o inevitable: el primero se da cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas en las cuales acta; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que el Cdigo penal de 2000 regula de manera conjunta todas las causales de exclusin de la responsabilidad, sin distinguir expresamente las que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas que regulan la problemtica del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los rasgos fundamentales de la teora limitada de la culpabilidad. En efecto: - El numeral 12 precepta expresamente que la conciencia de la antijuridicidad es actualizable (o exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento actual de la antijuridicidad, que es propio de la teora del dolo. - Se diferencian las hiptesis de error vencible que pueden dar lugar a la modificacin de la imputacin subjetiva (desplazamiento de la imputacin dolosa a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de aquellas que no toleran tal consecuencia en el error vencible y que slo dan lugar a una reduccin punitiva (Art. 32-11). No obstante, a diferencia de la teora limitada de la culpabilidad que lo deja en manos del juez, el nuevo Cdigo Penal especifica el grado de reduccin punitiva en caso de error vencible de prohibicin. Aunque diferencia error de tipo y error de prohibicin, no acoge las consecuencias extremas de la teora estricta de la culpabilidad para los casos de error sobre fundamentos fcticos de causales de justificacin e inculpabilidad, si no que les da a esta hiptesis un tratamiento anlogo al de los errores sobre el tipo.