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CM Droit de la Famille 27 janvier 10 Plan :

Premire 1: Les relations de couples ( couple conjugal ) Ch 1 : Les rapports de couple dans le mariage Section 1 : Lavant mariage ou le re-temps du courtage matrimonial Section 2 : Le mariage Section 3 : Laprs mariage, rupture du lien conjugal Ch 2 : Les rapports de couple hors mariage Section 1 : Le concubinage Section 2 : Le PACS Partie 2 : Les rapports parents-enfants ou encore le couple parental Ch 1 : Ltablissement du rapport de la filiation Section 1 : La filiation charnelle Section 2 : La filiation par greffe Ch 2 : Les consquences de ltablissement du lien de filiation Section 1 : Les consquences extrapatrimoniales du lien de filiation Section 2 : Les consquences patrimoniales du lien de filiation

Cinq observations sont noter: # Le droit de la famille est un domaine dans lequel la lgislation est volutive ou contingente. La loi est influence par trois lments :

Les volutions de la socit : un phnomne durbanisation intense, lindiffrence religieuse etc

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Lvolution des murs : un individualisme croissant, la mobilit des individus ( pour raison professionnels par exemple ) Les progrs scientifiques : il y a une plus grande matrise aujourdhui de la fcondit, un allongement de la dure de vie. Nos rgles juridiques sont troitement dpendantes de la conjoncture politique, conomique, sociale et morale. De nombreuses questions font lobjet de dbat anim. Par le pass la question des enfants adultrins, les PMA, lIVG ont fait lobjet de rvolte. Actuellement les dbats ont port sur laccouchement sous X mais aussi les PMA (tats gnraux de la biothique en 2009), de louverture du mariage aux homos ou encore ladoption/filiation des enfants par les homosexuels mais aussi des mres porteuses. En cette matire, les groupes de pressions se manifestent avec vhmence Historiquement, on parle de lglise. Ensuite on a eu les homosexuels, suivis des opposants lIVG, des fministes, ceux des pres divorcsLe lgislateur doit alors effectuer un choix entre ces revendications selon la politique lgislative quil souhaite adopt. Son choix nest gure facilit puisquil doit trancher entre des intrts revendiqus opposs. Lexemple parlant : permettre une femme daccoucher sous X, cest interdire lenfant qui vient au monde de connatre sa filiation. Faut-il alors protger la mre ou le droit de lenfant.Tantt le lgislateur sacrifie un intrt au profit de lautre, et en matire daccouchement sous X tel a t le cas jusqu la loi du 16 janvier 2009. La lgislation franaise avec 2009 posait une fin de non-recevoir ltablissement de la filiation maternelle dun enfant n sous X. Tantt le lgislateur va procder une conciliation des intrts qui en gnral mcontente tout le monde. Depuis la loi du 16 janv. 09 la lgislation franaise a supprim la fin de non-recevoir en matire daccouchement sous X. Concrtement, le secret de laccouchement est prserv, mais si lenfant parvient identifier celle quil croit tre sa mre, dans ce cas une action fin dtablissement de la maternit est possible. Les circonstances entourant ladoption des lois nouvelles en matire familiale ne permette pas une rflexion sereine et la qualit des lois vots sen ressens. Il nest pas rare que le lgislateur soit oblig dintervenir de nouveau pour corriger une loi adopte trop prcipitamment. Deux exemples : La loi du 4 mars 2002 sur le nom, qui a t modifie avant mme son entre en vigueur par une loi du 18 juin 2003. Lordonnance du 4 juillet 2005 relative la filiation qui a t modifie par sa loi de ratification du 16 janvier 2009. Dans toutes ses hypothses, lvolution des murs va frquemment se traduire par une transformation de la terminologie juridique. Lexemple du terme btard : avant il sagissait de lenfant n de parents non maris. Ce terme a t supprim en 1790. On parle denfant naturel par opposition lenfant lgitime. Ces deux termes ont t supprims par lordonnance de 2005. Lide est quil ne fallait plus en 2005 distinguer entre les enfants selon le monde conjugalit choisit par les parents. Dans les faits, une nouvelle dnomination est apparue. On parle aujourdhui denfant en mariage ou hors mariage. Parfois cest le phnomne inverse qui se produit. Pour faire voluer les mentalits, le lgislateur va en amont modifier sa terminologie.

En 1975, le lgislateur a choisit de dpnaliser lavortement mme si les mentalits ntaient pas pour. Afin de faire voluer les mentalits, la terminologie a chang et on parle dsormais dinterruption lgale ou illgale de grossesse. Si elle est lgale, elle peut tre CM droit de la famille Page 2 sur 93

thrapeutique ou de convenance.

Aujourdhui le lgislateur rechigne de plus en plus employer le terme de divorce au profit dune expression plus neutre : cessation anticip du mariage ou encore le dmariage expression doctrinale dIrne Thry. Aujourdhui le terme parentalit semploie de plus en plus frquemment et prend la place de la notion de parent . Lapproche en droit de la famille doit demeurer strictement juridique. Autrement dit il nest pas question de polmiquer sur lopportunit ou non dun texte ou dun arrt. Le but est danalyser les dispositifs juridiquement parlants. # Les volutions qui bousculent le droit de franais nest pas spcifique notre droit. Des bouleversements similaires se retrouvent dans plusieurs pays occidentaux industrialiss. Certains auteurs voquent une unification de faites des droits des personnes et de la famille sous lgide de la Cr Europenne des droits de lhomme. La convention et la Cr nimposent pas de modle stricte de couple conjugal et parental mais elle fixe des grands principes qui ont impuls des volutions similaires dans toutes les lgislations : la promotion de lgalit et de la libert au sein de la famille ainsi que la protection du plus faible sont incontestablement les traits directeurs des lgislations nes en matire familiale. Lgalit reoit des trad uctions multiples. Il sagit de la non-discrimination des sexes, des filiations etc. La libert se dcline en libert de mariage, ce qui signifie aussi libert du refus du mariage, libert dorganisation de la vie commune ou encore la libert du divorce. La sauvegarde du plus faible : globalement la lgislation sest avant tout proccupe de la femme avant lenfant. Lharmonisation se ralise donc un rythme soutenu au niveau Europen. Toutefois, il ny a pas encore dunification du droit de la famille car subsistent des divergences (ex : laccouchement sous X et les maternits de substitution ). Lharmonisation de la lgislation familiale au niveau international est un dfi dune tout autre ampleur. Le second souffle dharmonisation du droit de la famille rside peut-tre dans une convention celle de la convention internationale sur les droits de lenfant (New York). Cet instrument dharmonisation demande encore tre prouv. Par ailleurs, cette convention ne concerne pas la famille mais lenfant. La porte est alors rduite. Cette convention internationale a tout dabord pos le problme de sa rception en droit franais. La Cr de Cassation a dans un premier temps considr que la dites convention ne crer dobligations qu la charge des Etats. Finalement, pour pouvoir tre invoqu par un justiciable la convention devait tre relay par une loi interne. ( cest la position de la Cr de Cassation jusquaux annes 93/94). Le CE quant lui opr une application distributive de la convention. Si une disposition de la convention tait suffisamment claire et prcise, elle tait directement applicable en droit interne. Quand la disposition au contraire, tait imprcise elle ntait pas directement applicable et il fallait le relais dune loi interne. (ces t la position du CE depuis toujours et on trouve des arrts de 93/94). La Cr de Cassation a finalement rejoins la position du CE la faveur dun arrt de la 1re Ch. Civ du 18 mai 2005. Dsormais, la Cr de cassation dcide disposition par disposition si les articles sont directement applicables ou non. ( On a des certitudes de lapplicabilit directe de deux articles : Art 3 1 et Art 12 2). Par ailleurs, cette convention a rencontr un problme li aux rserves dinterprtation faite par les Etats ou leur manque denthousiaste. Par exemple, si on prend le cas de Madagascar qui a sign la convention des droits de lenfant en mars 1991. Depuis, des efforts de mise en conformit de la lgislation malgache la convention internationale sont raliss. Ainsi, lintrt de lenfant est devenu le fondement des textes malgaches relatifs la filiation. En tmoigne ainsi la loi de septembre 2005 qui a rform ladoption Mada. Le lgislateur a CM droit de la famille Page 3 sur 93

ainsi affirm la supriorit du placement alternatif au sein de la famille largit par rapport ladoption internationale qui doit demeurer subsidiaire. Le problme est qu Mada cohabite avec la lgislation un droit coutumier qui peut tout fait aller dans le sens de la CIDE mais ces coutumes sont parfois en contradiction avec la CIDE (ex : mariage prcoces etc). La CIDE est globalement un instrument dharmonisation dceptif. Ce texte a une porte normative parfois douteuse. Ex : Art 3 1 qui prvoit que lenfant dans la mesure du possible le droit de connatre ses parents et dtre lev par eux # Lvolution du droit de la famille rvle des contradictions nombreuses. Les lois en la matire se succdent. Paradoxalement, il semblerait que le lgislateur se situe en retrait. Les lois proposent beaucoup plus quelles nimposent hormis pour les questions touchant lordre public et aux bonnes murs. Ce dsinvestissement du lgislateur a pour contre partie une sollicitation croissante du juge. Le lgislateur lui laisse de plus en plus frquemment la tche de trancher les diffrends pour trouver une solution adapter chaque espce. Le rle du magistrat en droit de la famille a considrablement volu. Son office connat 5 facette diffrents :

Le magistrat assume tout dabord le mme office en droit de la famille que dans les autres branches du droit. Il est tenu conformment lArt 12 du code de procdure civile de trancher les litiges par application de la rgle de droit. dfaut de quoi son jugement encourt la censure . Le juge est alors homme de syllogisme. Cest finalement un rle mcanique (application de la loi). Le rle du juge ne peut se rsumer une application mcanique de la loi. Dans notre socit contemporaine on demande aux juges dtre acteur part entire , co-auteur de la norme . Il ne doit pas tre simplement juge sanctionnateur mais doit tre juge conseiller, juge conciliateur, voir mme juge thrapeute .

Le magistrat est parfois conduit simmiscer dans le cercle familial en labsence de tout conflit pour contrler, surveiller, ou homologuer. Ex : cest le cas classique du changement matrimonial qui est soumis une homologation du juge. Ou encore, le cas du divorce par consentement mutuel. Le juge statue davantage en fonction de critre dopportunit, extra-juridique.

Le lgislateur accorde parfois aux juges dans certaines hypothses prcises, la possibilit de scarter dune loi trop rigide pour statuer en quit. On appelle ce pouvoir : un pouvoir modrateur. Cette opportunit demeure exceptionnelle. En matire de divorce, tout les conjoints peuvent prtendre des D&I sils ont subit un prjudice. De mme, tous peuvent prtendre une prestation compensatoire mme lpoux fautif sauf si lquit justifie quon lui refuse ce type davantage.

Le juge peut encore remplir un rle de pacificateur ou de mdiateur. Ainsi, il sera conciliateur ds le dbut des procdures de divorces contentieuses. Il pourra galement recevoir des parties. La mission de statuer en amiable compositeur ( Art 12 Al 4) : les parties donnent au juge la libert de rsoudre leur conflit en se dtachant des rgles de droit.

La fonction du juge de la famille a connu une volution dun rle mcanique et strictement juridique une mission revtant une dimension sociale, psycho, philosophique. La loi multiplie en effet les rfrences ce que lon appelle des standards juridiques ou encore notions contenu variables. Ex : lintrt de lenfant, la faute grave etc. Ces notions ne sont CM droit de la famille Page 4 sur 93

pas juridiques. Il appartient aux juges dapprcier les faits de lespce pour caractriser ses notions. Finalement, le lgislateur au lieu de trancher lui mme les conflits en consacrant un droit subjectif , introduit une notion contenue variable et dlgue au juge le soin darbitrer le diffrent. Le juge doit apprcier une notion qui nest alors pas juridique. Comment fait- il ? Il y a un jeu de dlgation en cascade car le juge aura recours lexpert pour lclairer. # Si le contentieux familial ncessite une rponse adapte que le juge sefforce dapporter, il faut remarquer quen amont le lgislateur a galement souhaiter prendre en considration la diversit des situations familiales. Cet effort de diversification des normes sappelle le pluralisme lgislatif. On retient plusieurs solutions dans les lois. Alors quauparavant la famille tait pense uniquement par rapport au mariage, aujourdhui les modles familiaux se sont diversifis au point de se demander si on peut parler toujours de modles. Les rapports de couples existent en dehors des mariages et si lorigine la famille tait construite autour de deux piliers ( mariage & enfants ), aujourdhui cest lenfant qui fait la famille. Cest pour a que des expressions comme familles monoparentales sexpliquent. La famille nest donc plus tendue un groupe de plusieurs gnrations. On distingue dsormais la famille tendue et la famille nuclaire. # Le droit de la famille est sensible aux volutions politiques et aux contextes avec un temps de retard. Le code Napolonien de 1804 est classiquement prsenter comme un monument dindividualisme anti- familiale . Les questions familiales cette poque relevaient encore beaucoup de la religion et de la morale. Lanticlricalisme ont entran des rformes qui vont dsacraliser les liens familiaux. Cest avec la guerre et llo ignement forcs des hommes que la promotion de la femme marie va devenir invitable en faites puis en droit. partir des annes 60, on assiste une refonte presque intgrale du la matire familiale. Cette rforme est une uvre lgislative cohrente puisquelle est issue dune inspiration commune et est luvre de Carbonnier. Toutes ces rformes des annes 60, se sont caractriser par lemploi dune mthode lgislative identique. Les rformes ont pris appuis sur des tudes statistiques et des enqutes d opinions publiques. Cette poque est prsente comme lage dor du droit de la famille. Depuis cette poque, les rformes sont souvent dcousues. Le lgislateur a pris conscience de cette drive et il a enfin cre en juin 2009 un Haut Conseil de la Famille qui a pour objectif dassurer un dialogue entre les diffrents acteurs des politiques familiales et surtout de veilleur la cohrence lgislative et procder lvaluation des lois en matire familiales. Les lois qui sont intervenues dans les annes 60 ( lois Carbonnier) : - La loi du 14 dcembre 1964 : la rforme des tutelles. - La loi du 13 juillet 1965 : rform par la suite par une loi de 1985 par la suite, concerne les rgimes matrimoniaux. - La loi du 11 juillet 1966 : concernant ladoption. - La loi du 3 janvier 1968 : reform en mars 2007, concernant les incapables majeurs. - La loi du 4 juin 1970 : sur lautorit parentale. - La loi du 3 juillet 1971 : sur les successions et les librations. - La loi du 3 janvier 1972 : qui reste en vigueur jusqu 2004, qui pose les bases de la filiation. - La loi du 15 juillet 1975 : relative au divorce. Le double septennat socialiste 1981-1995 : ces annes connaissent la promotion fulgurante des Droits de lHomme. En droit de la famille, ce mouvement sest traduit par un alignement des droits de la femme sur ceux de son mari et un alignement des droits de

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lenfant naturel sur ceux de lenfant lgitime. Exemple : - La loi du 23 dcembre 1985, consacre lalignement des droits de la femme sur ceux de son mari. - La loi du 8 janvier 1993, reforme de la loi de 1972, aligne le statut de lenfant naturel, sur celui de lenfant lgitime. - La loi du 3 dcembre 2001, concerne les successions ; on assure la promotion successorale du conjoint survivant. Aujourdhui on peut montrer du doigt les aspirations fondamentales de notre droit de la famille autour de quatre axes :

Lgalit : les rformes du droit de la famille ont instaur une galit tous les niveaux. Lgalit des poux : Avant 65, la femme marie tait incapable juridiquement parlant. Elle tait place sous la puissance de son mari. Ce systme de la puissance maritale accord notamment au mari les pleins pouvoirs sur les revenus de sa femme. La loi du 13 juillet 65 prend le contre pied de cette situation et pose le principe selon lequel chaque poux la libre disposition de ces biens propres. La loi de 65 a cependant laisse subsister un embryon dingalits. En effet, le mari administrait seuls les biens communs. Il a fallu attendre la loi du 23 dcembre 1985 pour quune galit parfaite soit tablit. Lgalit des parents : depuis 1804, le pre tait le chef de famille. La loi du 4 juin 70 sur lAP, a supprim les notions de puissance paternel et chef de famille. Dsormais on parle dautorit parentale accord aux deux parents. Lgalit des enfants : la filiation a longtemps connu des diffrences de rgimes dans ces conditions dtablissement et dans ces effets selon le mode de conjugalit choisit par les parents. Dans le code de 1804, lenfant lgitime est roi. Lenfant naturel subira des discriminations que la loi du 3 janvier 72 tentera de rsorber et que la loi du 8 janvier 93 tentera de faire disparatre. Symboliquement, la loi du 8 janvier va faire disparatre le JAM (juge aux affaires matrimoniales) pour lui substituer le JAF. Finalement la loi du 3 dcembre 2001 compltera ldifice en supprimant lingalit successorale dont ptissaient les enfants adultrins. Lordonnance du 4 juillet 2005 mettra un terme aux ingalits en modifiant la terminologie.

La protection du membre de la famille plac en situation de faiblesse : Initialement la famille tait un groupe ferm sur lui mme plac sous la puissance du chef de famille. Le pre possdait des prrogatives discrtionnaires (qui nont pas tre justifis = non soumise au contrle). Progressivement, la puissance paternelle cder la place lautorit parentale, exerc par les parents dans lintrt de lenfant. Le droit de correction tait discrtionnaire et lest rest jusqu une loi du 15 avril 1943.Le mari a dispos dun droit discrtionnaire pour choisir la rsidence de la famille jusqu une loi du 18 fvrier 1938. Cette vision est aujourdhui dpasser ds lors que le juge contrle la satisfaction de lintrt de la famille et celle de lenfant. Lenfant sest dailleurs vu reconnatre un droit la parole et participe lui mme ( pas toujours avec pertinence) la dtermination de son intrt. Si lenfant en fait la demande, son audition est de droit en application de lArt 388-1 du code civil ( issu de la loi du 5 mars 2007 ).

La libe rt : Libert qui se traduit en droit de la famille par un phnomne de contractualisation du droit de la famille cest dire lenvahissement du contrat dans notre DF. Ex : le divorce qui part de la base de conventions, de contrats entre les parties. On peut

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voquer la mdiation familiale qui est un exemple de contractualisation. Le PACS est aussi un contrat entre les partenaires.

Le respect de la diversit des situations familiales : le pluralis me juridique. De manire synthtique, on peut retenir deux mouvements contradictoires en droit de la famille. On note un accroissement du pluralisme en ce qui concerne les couples. On verra quil y a une multiplication de statuts offerts aux couples. linverse on relve une tendance marque lunification du droit de la filiation. On relvera la disparition des clivages entre enfants naturels et lgitimes.

PARTIE 1 : Les relations de couples ou en encore les diffrentes formes de conjugalit . Les notions de famille et couple sont des notions subjectives qui varient selon le groupe considr. Carbonnier disait il nest pas deux familles semblables . A partir de l, le lgislateur a compris quil ne fallait pas chercher rglementer de la mme manires des situations qui ne sont pas identiques. Cest l quintervient lattitude raliste du lgislateur encore appel ralisme juridique. Le lgislateur va donc traiter diffremment les situations diffrentes sans chercher faire entrer dans un mme moule (le mariage) une multitude de situations. Le pluralisme familial est apparu comme une richesse quil fallait prserver. Le

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lgislateur a donc choisi de prendre en compte le pluralisme de faite, factuel et de traduire dans les textes sous forme dun pluralisme juridique qui se concrtise dans une dmultiplication des modles prvus par la loi. Le problme est quon entre dans un cercle vicieux. Les rgles de droit apparaissent de plus en plus permissives. partir de l, les justiciables vont alors solliciter davantage de diversit encore. Par ailleurs, le pluralisme prtend tre inspir par un souci de neutralit. la vrit, cest exactement le contraire de la neutralit car le pluralisme est aux antipodes de la neutralit. Sous couvert dinstaurer un choix pour les couples, le lgislateur hirarchise les situations de couple. Si tous les statuts offerts par la loi donnaient les mmes droits et prsentaient les mmes obligations, il ny aurait pas plusieurs statuts. partir de l, le mcanisme du pluralisme est simple. lorigine une seule situation est reconnue. En matire de couple longtemps ctait le mariage. Progressivement, le lgislateur fait de cette unique situation reconnue en situation dominante. Cest ce quil sest pass en 1999 quand le lgislateur a consacr le PACS et le concubinage. Il a ainsi affirm la supriorit du mariage. Progressivement, de revendication en revendication les statuts subordonns gagnent du terrain. Demain peut-tre un retour au monisme ? Finalement, le nombre des mariages a connu historiquement une rgression certaine avant de stabiliser depuis les annes 2000. Dans les annes 80, on dnombrait peu prs 340 000 mariages / an. Aujourdhui on est aux alentours de 280 000. Les unions hors mariage ont connu un dveloppement important qui sexplique par lesprit de libert qui les caractrise. Au dbut des annes 70, les naissances hors mariages reprsentaient 10% des naissances contre 50% des naissances en 2000. Schmatiquement avant 1999, la situation des couples taient la suivante : on avait dun ct le mariage (situation de droit) et de lautre ce quon appelle union libre (situation de faite) qui tait partiellement reconnu par le droit mais demeurant essentiellement en dehors du droit. En 1999, la loi du 15 novembre 99 a crer le PACS et elle a reconnu le concubinage. PACS et concubinage font leur entre cette date dans le code civil. Aujourdhui o en est-on ? Dsormais, quatre statuts sont offerts aux couples : Le mariage Le PACS Le concubinage tel que dfinit par la loi Les concubins hors statuts Il nexiste aucun principe dgalit entre les couples maris et ceux qui ne le sont pas . En effet, le droit franais entend lgalit comme de lgalit concrte et non abstraite. Lgalit en droit franais sentend comme seuls les individus qui se trouvent dans la mme situation ont droit aux mmes traitements. Il ny a discriminations quentre personnes qui situations gales ne jouissent pas des mmes droits. Dans les autres cas, il y a alors diffrenciation et elle est permise. Autrement dit, les partenaires pacss ou les concubins peuvent tout fait ne pas avoir les mmes droits que les poux sans quil y ait discrimination (rupture du principe dgalit). Cest ce qua affirm la CrJCE dans un arrt du 31 mai 2001 D et Royaume de Sude contre Conseil de lEurope . (Porte ; A situation gale traitement gale). Il semblerait dune manire gnrale que la main mise tatique sur la famille diminue au point que lon parle parfois selon une expression curieuse de privatisation de la famille . Le plus bel exemple de privatisation cest le fameux phnomne de contractualisation de la famille. On se dirige donc vers un nouvel quilibre entre la libert des membres de la famille et le contrle tatique.

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Chapitre 1 : Les rapports de couples en mariage. Ltude des rapports de couple dans le mariage ncessite lanalyse chronologique de la priode avant mariage, du mariage proprement dit puis celle de laprs mariage, le temps de la sparation. Section 1 : Lavant mariage Quand on sintresse aux prliminaires du mariage, il faut envisager le courtage matrimonial (CM) dune part et la promesse de mariage dautre part (les fianailles). Aucun de ces deux prliminaires nest obligatoire en vue de la conclusion du mariage ce ne sont que des ventualits. 1 : Le courtage matrimonial (CM) Dfinition : Cest lopration consistant pour un intermdiaire mettre en rapport deux personnes en vue dun mariage moyennant une rmunratio n. La JP dans le silence de la loi, a dabord considr que le CM tait contraire lordre public. Un tel contrat tait donc nul sur le fondement de larticle 1133 du code civ. La cause du contrat tant illicite. Cet article, prcise en effet que la cause dun contrat est illicite quand elle est prohib par la loi, quand elle est contraire aux bonnes murs et lordre public . Un revirement de JP sest produit la faveur dun arrt de la Cr de la Cassation, Ch des requtes en date du 7 dcembre 1944. Elle considre depuis 1944 que le CM est valable sil se borne rapprocher les personnes. En revanche, le contrat devient nul si une pression est exerce sur le consentement des intresss pour quil sengage dans les liens du mariage. Les juridictions ont admis le principe du contrat de CM, mais ce contrat fait lobjet dun contrle judiciaire serr. Par exemple, les juridictions se reconnaissent le droit de rduire les honoraires du courtier sils sont jugs excessifs. Il ne faut pas que le courtier exp loite lintress. Mme logique de contrle, le contrat de CM est nul sil est conclu par une femme dj marie : Arrt de la CA de Paris en date du 1 dcembre 1999. Une loi du 23 juin 89 et son dcret dapplication du 16 mai 90 sont venus rglementer le courtage lorsquil est le fait dun professionnel. Cette loi est inspire clairement par un soucis de protection du client quil ne faut pas laisser la merci du professionnel. ( Logique du droit de la consommation). Deux interventions sont noter. En AMONT, la loi rgit avant tout la diffusion des annonces qui doit identifier le CM droit de la famille Page 9 sur 93

professionnel et elle doit indiquer le sexe, lge, la situation de famille, le secteur dactivit professionnel, la rgion de rsidence de la personne ainsi que les qualits recherches.

En AVAL, la loi rgit le contrat lui- mme. Le contrat est crit et est remis au client. Il est assorti dun dlai de rflexion de 7 jours moyennant aucun paiement. Le contrat ne peuttre tablit pour une dure suprieure 1an. Il ne peut tre r enouvel tacitement. Ce contrat est rsiliable pour motif lgitime et dans ce cas, il y aura une rduction au pro rata temporis ( au prix en fonction du temps). Cette rglementation relve du droit de la consommation. Le courtier est un professionnel. Par ailleurs, le courtier est aussi soumis au droit commun des obligations. Ainsi, sur le fondement de lArt 1147 du code civ lagence matrimoniale peut voir sa responsabilit contractuelle engage dans les conditions du droit commun de la responsabilit civile. Il faut prouver : un manquement contractuel, le prjudice subis et le lien de causalit entre le manquement et le prjudice. La responsabilit civile contractuelle se traduit soit par une excution force des obligations n du contrat soit par des D&I. Le courtier en sa qualit dintermdiaire a un devoir dinformation et de conseil du client. Les obligations qui incombent au courtier sont des obligations de moyens et non des obligations de rsultats. Le contrat de courtage a fait objet dune actualit en 2007 et ces arrts traduisent la tendance la svrit de la Cr de Cassation lgard du courtier professionnel. Ce contrat de CM se dveloppe de plus en plus au niveau international et des socits de courtages sont spcialiss dans louverture de march de rencontres destination de pays trangers ( particulirement des pays de lEst). Le contentieux croit ds lors que les rencontres sont plus onreuses et sont parfois plus difficiles concrtiser. Les juges se montrent alors vigilants et entende nt garantir la protection du consommateur qui se trouve dans une situation de dtresse li sa solitude. arrt date du 12 juillet 2007 : la Cr de cassation utilise le droit de la consommation pour prononcer la nullit du contrat de courtage et librer de ce fait le candidat au mariage. Un dlai de rtractation de 7 jours est propos au client. La Cr de cassation considre que le client a t priv de cette facult de rtractation par leffet de sa signature le mme jour que le contrat principal dun contrat de crdit destin financer la prestation de lagence. La signature du crdit engage pour la Cr de cassation le client car cest une forme de paiement. arrt date du 19 juin 2007 : la Cr de cassation approuve la rsiliation du contrat de CM pour inexcution partielle du contrat par lagence matrimoniale. La protection est au stade de lexcution du contrat. Lobligation principale du courtier est finalement de mettre en relation des personnes. Il a une obligation accessoire de conseil et dinformation. En lespce, seules deux candidates ont t prsentes lintress. La Cr de Cassation considre lorsquelle prononce la rsiliation quil y a eu manquement de lagence son obligation principale. Il y a l une manuvre de la Cr de Cassation. Lagence a manqu son obligation accessoire de conseil. Cette obligation accessoire quand elle nest pas excute nentrane pas la rsiliation du contrat mais donne lieu des D&I. 2 : Les promesses de mariage. Dfinition : les fianailles peuvent tre dfini comme la promesse rciproque de se prendre plus tard comme poux. Elles constituent lannonce dun mariage un groupe social et elles permettent la prparation morale, matrielle, religieuse de celui- ci. Si aujourdhui de nombreux couples vivent ensemble avant le mariage, il ne se fiance pas tous. Linstitution des fianailles est en perte de vitesse. La dure moyenne des fianailles quand elles existent sest allonge pour atteindre 2 ans. Les fianailles sont vritablement vcues aujourdhui comme un mariage lessai et est largement concurrencs par la situation de faite quest le

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concubinage. la diffrence de certaines lgislations trangres (ex :Suisse), les fianailles ne bnficient en France daucun statut particulier. Les fiancs nexistent pas au regard de la loi, se sont des concubins tout au plus. Face ce silence de la loi, la JP a du labor des solutions aux divers problmes rencontrs par les fiancs. On dit que la JP sest saisi du contentieux des fianailles. Le droit des fianailles est donc un droit jurisprudentiel. Le silence du lgislateur est intentionnel ( il y avait une rglementation des fianailles dans lancien droit qui a disparu intentionnellement dans le code civil). A. La nature juridique des fianailles Les fianailles ne faisant lobjet daucunes lois ne sont ni obligatoires, ni interdites et relvent dun choix discrtionnaire des intresss. Les fianailles nappartiennent pas pour autant lintimit des couples ds lors que des litiges apparaissent au moment de la rupture. Les fianailles produisent indirectement des effets de droit. On peut lgitimement sinterroger sur la nature juridique des fianailles. Dans lancien droit, les fianailles taient considres comme un contrat et pouvait tre rompu unilatralement selon le bon vouloir des fiancs. Lobligation prise par chacun de se marier devait donc tre excuter sauf hypothse de la rupture. (Ancien droit, fianailles = acte juridique). La thse contractuelle a toujours eu ses adeptes. Parmi eux : Josserand. La JP sest fix dans deux arrts de 1838 : le 30 mai et le 11 juin. La Cr de cassation a considr dans ces deux arrts que toutes promesses de mariage est nulles en soi comme portant atteinte la libert illimite qui doit exister dans les mariages . Cest au moment de la clbration officielle du mariage que le consentement doit tre librement donn. Il ne sera pas libre si les futurs poux se sont lis pralablement par un contrat. Depuis 1838, lanalyse des fianailles comme un acte juridique est rejete au profit dun fait juridique. Ds lors que les fianailles sanalysent en un fait juridique, le fianc dlaiss ne peut pas intent une action contre lautre au seul motif quil ne veut pas se marier. Le refus du mariage nengage pas de plein droit la responsabilit contractuelle du fianc rcalcitrant. Tout au plus, le fianc dlaiss peut tenter dengager une action en respo nsabilit dlictuelle pour obtenir des D&I. Arrt de la 1e r Ch. civ en date du 4 janvier 1995. Lanalyse des fianailles en un fait juridique va avoir des rpercussions en ce qui concerne la preuve des fianailles. B. Le contentieux des fianailles. 1. La responsabilit dun fianc raison de la rupture unilatrale des fianailles. Les fianailles ntant pas un contrat, elles nont pas de force obligatoire. Le principe est donc simple : chaque fianc peut rompre librement jusquau moment de la clbration du mariage. La rupture ne serait en elle mme constituer une faute susceptible de donner lieu des D&I pour lautre. Cest la simple rupture de pourparlers. Cependant, le droit de rompre ne serait tre exerc abusivement. Cest une rfrence de la thorie de labus de droit. Une rupture abusive peut tre sanctionn sur le fondement de la responsabilit dlictuelle : Art 1382 du code civ. Le fianc dlaiss va devoir prouver : - Lexistence des fianailles - La runion des conditions requises par lArt 1382. Il faut une faute qui cause un dommage

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avec un lien de causalit. a) La preuve des fianailles La JP a refus lanalyse contractuelle des fianailles. partir de l on pouvait logiquement sattendre ce quelle applique le rgime de la libert des preuves. Pendant longtemps, la Cr de cassation a exig de faon paradoxal une preuve crite ou un commencement de preuve par crit de lexistence des fianailles. Cette exigence tait en contraction avec la qualification de faits juridiques. Toutefois cette exigence ne prsenter gure dinconvnients dans les faits. En gnral, la personne dlaisse disposait dune lettre ou dun crit. Dautre part, les juridictions faisaient une application gnreuse des textes permettant exceptionnellement de se dispenser de lcrit en considrant que les fiancs taient frquemment dans limpossibilit morale de se demander un crit. Finalement on note un revirement de JP permis par un arrt de la 3e chambre civil le 3 janvier 80. La Cr de cassation considre que la preuve des fianailles se fait par tous moyens. Cela ne signifie par pour autant que la preuve en sera simplifier. Jadis, en cas de cohabitation il tait logique de prsumer quelle nexistait quen vue du mariage. Aujourdhui les couples cohabitent frquemment sans se fiancer et sans mme ncessairement envisager de se marier. Concrtement on apportera la preuve des fianailles par tmoignages, la bague etc. Les juges du fond sont souverains en ce qui concerne lintention des parties. Quand la ralit de la promesse de mariage nest pas tablit, la demande est rejete. Lorsque cette preuve est tablit, la demande ne sera accueillie que si le fianc dlaiss prouve en plus la runion des conditions dengagement de la responsabilit civile dlictuelle. b) La runion des conditions requises par lArt 1382. Le fianc doit prouv la runion du triptyque classique de lArt 1382 :fait, prjudice et lien de causalit. La faute : le seul fait de rompre ne constitue pas une faute. Pour tre fautive, la rupture des fianailles doit tre abusive cest--dire tardive et/ou brutale. Il faut donc caractriser la faute dans la rupture et deux lments participent la caract risation de cette faute. Il y a avant tout les circonstances de la rupture suivies des motifs. Les circonstances de la rupture : La rupture constitue une faute quand le fianc rompt les fianailles au tout dernier moment (Ex : 4 jours avant le mariage voir la veille ou le jour j). La rupture peut tre fautif quand elle est faite avec lgret. Cest ainsi que la JP relve une rupture par simple lettre dpourvue de toutes formules de courtoisie. La rupture devient fautive quand elle intervient aprs de longues fianailles (ex : 7 ans) ou quand elle survient aprs la venue dun enfant ou dune future naissance. Les motifs de la rupture : napparaissent que de faon secondaire. Le principe reste que le fianc peut rompre tout moment quelque soit les motifs. On ne peut lui reprocher les motifs de sa rupture. Cependant, si le demandeur laction (celui qui est dlaiss) fait tat dune rupture abusive en fonction des circonstances alors le dfendeur laction (celui qui dlaisse) peut se dfendre en invoquant des motifs lgitimes de rupture. Le juste motif justifie en quelque sorte la brutalit ou la tardivet de la rupture. Ex : la dcouverte in extremis dun fait de nature entacher la rputation du fianc ou encore lexistence dune liaison. En revanche, si la rupture est faite par pure caprice les circonstances de la ruptures sont dterminantes pour la qualification de fautes. Le prjudice: le demandeur laction en responsabilit doit faire ltat dun prjudice matriel ou moral apprcier souverainement par les juges du fond.

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Le pr judice matriel rsulte des pertes financires subies par lpoux dlaiss. (Ex : frais engags en vue de la crmonie, frais dinstallation dans un nouveau logement, frais de voyage, etc). Le pr judice moral est lui li au chagrin prouv mais aussi latteinte la rputation et lhumiliation qui en dcoule. Attention : La JP refuse dindemniser le prjudice rsultant de la situation que le fianc pouvait escompt du mariage. La JP distingue les droits acquis des simples expectatives. Le lien de causalit : Il faut que le prjudice soit en rapport avec la faute. Si les conditions de lArt 1382 sont remplis, le conjoint dlaiss peut obtenir des D&I sur le fondement de la responsabilit civil dlictuel. 2. La restitution des cadeaux En cas de rupture des fianailles on distingue parmi les cadeaux : la bague des autres cadeaux.

Les cadeaux : On en distingue deux catgories : les cadeaux importants et les cadeaux dusage. Les cadeaux importants sont considrs comme des donations faites par le fianc ou les tiers en vue du mariage. En vertu de lArt 1088 du code civ., toutes les donations faites en vue du mariage sont caducs si le mariage nest pas clbr . Les cadeaux dusage changs entre fiancs rvlent leur affection rciproque. Ce peut tre des vtement, des bijoux fantaisies etc. Ils peuvent aussi tre fait par des tiers mais sont alors de faibles valeurs et ninterviennent que par courtoisie ou affection (vases etc). Ces cadeaux sont dfinitivement acquis aux fiancs qui ne doivent pas les restituer. Remarque : Lapprciation de limportance des cadeaux va dpendre du niveau de vie des fiancs ou des tiers. On note un arrt important en date doctobre 63 . En lespce, il sagissait dune automobile offerte par le fianc trs riche sa dulcine. La Cr a estim quil sagissait dun menu cadeau et que la fianc pouvait gard. La bague : on peut hsiter entre la qualification de donation ou de prsent dusage La JP a tendance a considr la bague comme un prsent dusage qui peut tre conserv. Cependant deux circonstances peuvent justifier une requalification en donation :

un bijou de famille ou une bague spcialement faonn

si la valeur du bijou savre disproportionn par rapport aux possibilits financires du donateur. Cest ce qu prciser la CA de Versailles dans un arrt du 22 nove mbre 2002. Dans tous ces cas, la JP considre que la remise de la bague la fiance constitue un prt. 3. La responsabilit dun tiers la raison de la mort accidentel du fianc. En cas de dcs dun fianc et malgr labsence de tout lien juridique entre les fiancs, le survivant pourra obtenir la rparation du prjudice matriel ou moral subit du fait de la disparition de ltre cher auprs du tiers. On engage alors la responsabilit civil dlictuel du tiers qui a caus le dcs sur le fondement de lArt 1382. (Solution adopte pour les concubins)

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Section 2 : Le mariage 3 fvrier 10 En guise de prliminaire, il faut prciser la nature juridique du mariage. Le mariage est lacte fondamental de cration de la cellule familiale. Le code civil ne donne pas de dfinition du mariage mais on peut le dfinir comme *lacte juridique solennel par lequel un homme et une femme dun commun accord dcide de sunir et dadhrer un statut lgal pr tablit, celui des gens maris. Le mariage a une nature hybride et se trouve donc la croise de diffrentes institutions au sens du droit. Cela rvle sa premire nature, le mariage est une libert ou encore libert nuptiale qui comporte deux facettes : la libert de se marier certes mais aussi la libert de ne pas se marier. Le texte le plus complet qui garantisse cette libert cest lArt 16 de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme (48) A partir de lage nubile, lhomme et la femme sans aucunes restrictions quand la race, la nationalit ou la religion ont le dro it de se marier et de fonder une famille . La difficult de cet article rsulte dans labsence de force contraignante. La formule de lArt 16 va tre reprise presque lidentique dans la Convention Europenne des Droits de lHomme. La Cr a dailleurs affirm que la libert du mariage tait lune des composantes de la libert individuelle. La convention europenne a elle force obligatoire. Deux remarques sur cette libert :

La libert matrimoniale est garantit en France de faon gale lhomme et la femme. Le principe dgalit des sexes est largement consacr dans les pays occidentaux. La libert matrimoniale est un principe constitutionnel et la Cr de cassation a plusieurs fois affirm la ncessit de respecter cette libert publique fondamentale. La libert matrimoniale est au-dessus des volonts individuelles. Cest sur ce fondement que ce sont rputs non crites les closes de clibat insr dans des actes juridiques Ex : Arrt de la Cr de cassation en date du 7 fvrier 68 : affaire dtes des clauses de clibat des htesses de Air France. Seuls des cas exceptionnels o la ncessit des fonctions lexige imprieusement peuvent tolrer de telles closes. Arrt de lAssemble plnire en date du 19 mai 78 : affaire Ste Marthe.EN lespce cest le licenciement dun enseignant dun tablissement catholique en raison de son remariage aprs divorce au mpris des exigences de son contrat de travail. Le droit au mariage a aussi t consacr par la Cr enne (Arrt du 11 juillet 2002) et la CJCE (Arrt du 7janvier 2004) dans une hypothse similaire qui tait celui du transsexuel. Les Crs stigmatisent les discriminations du refus douvrir le mariage aux transsexuels dont le sexe a t modifi ltat civil. Voil tant une valeur constit que conventionnelle. Se seconde nature est un contrat qui se traduit par un accord de volont produisant des effets de droit. Le mariage ne peut tre conclu quavec le consentement des poux. Par ailleurs, il engendre ce mariage des droits et des obligations pour les parties du fait de laccord de volont. Plusieurs textes prvoient quen cas de consentement vici il ny a pas de consentement. Le mariage est donc bien un contrat mais ce nest pas un contrat ordinaire ds lors que la volont des poux nest pas souveraine. Le mariage les soumet un statu lgal impratif. Le troisime aspect se rvle par le fait que le mariage est une institution et celle i laque. Le mariage est une institution en ce quil soumet les poux un statut lgal impratif. Ce statut est le mme quelque soit la confession des poux. Cest une consquence de la rvolution de 89 qui a sculariser le mariage. La crmonie du mariage civil doit obligatoirement tre la premire par rapport la crmonie religieuse et elle peut valablement se passer de toutes crmonies religieuses. Le principe de lacit stend jusquau divorce luimme cest--dire quun divorce prononc par une autorit religieuse sera nulle ou en tout cas CM droit de la famille Page 14 sur 93

ne permet juridiquement le divorce des intresss. La lacit prvaut lgard des trangers qui se marient en France. Mme si leur loi nationale exige un mariage religieux, la JP estime que lunion en France en la forme civile suffit. La loi gouverne donc le mariage dans tous ses aspects : tant sa formation que ses effets et sa rupture. 1 : La formation du mariage Le mariage doit satisfaire diffrentes conditions de formation et en cas dirrgularit des sanctions seront prononces. A. Les conditions de formation Elles sont nonces au Chapitre pre mier du titre 5 du code civil. Elles peuvent tres regroups en quatre catgories : - Des conditions physiologiques : celles qui tiennent laptitude physique du mariage. - Des conditions psychologiques : sont relatives au consentement au mariage - Des conditions de moralit sociale : elles impliquent ltude des empchements au mariage pour des raisons sociale ou morale. - Des conditions formelles. 1. Les conditions physiologiques : Le code civ impose des conditions relatives au sexe, ainsi qu lge des poux.La lgislation franaise a longtemps prvu une condition supplmentaire qui aujourdhui disparu : lexigence du certificat prnuptial. a) Le sexe des candidats au mariage Cette condition conduit aborder deux questions : Le mariage des homosexuels : la question est de savoir si la diffrence de sexes est un lment constitutif du mariage ou sil sagit dune simple modalit. Le code civil ninterdit pas expressment le mariage de deux personnes du mme sexe. Le texte cest lArt 144 du code civil qui fait rfrence aux conditions relatives lge des poux et qui incidemment dispose : le mariage est lunion de lhomme et de la femme () . Rien nindique que ce soit ensemble. Dans le domaine international, lArt 12 de la Convention EDH nest gure plus prcis. Des revendications se sont dveloppes partir de limprcision du texte et ces revendications ont prtendu que refuser louverture du mariage aux homos constitueraient une discrimination. Le couple homosexuel ne se retrouve pas dans la mme situation quun couple htro. Le critre qui les diffrencie est videmment lespoir de procration qui existe dun ct et pas de lautre. partir de l il ne faut pas confondre diffrenciation et discrimination. Quen pense la JP ? La JP europenne : Selon la CJCE la prise de position est intervenu dans un Arrt du 31 mai 2001 D et Royaume de Sude VS Conseil de lEurope . Pour le CJCE, il est constant que le terme mariage selon la dfinition communment admise par les Etats membres dsignent une union de deux personnes de sexe diffrent. Le Cr de Justice souligne que

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linterprtation communautaire du terme mariage est susceptible dvoluer. La CJCE ne prend donc de dfinition ferme et se contente danalyser les solutions retenues par la lgislation Europenne. La Cr Europenne considre que cette question relve de la marge dapprciation souveraine des Etats et quil ny a duniformit en ce domaine. La JP interne : Elle sest construite partir de laffaire du mariage de Bgles encore appel les maris de Mamer. Le TGI de Bordeaux a t saisi et a rendu son jugement le 27 juillet 2004. Son affirmation est plus claire et la diffrence de sexe est en droit franais une condition du mariage. Lunion contracte entre deux personnes du mme sexe qui ne remplit pas les conditions du mariage doit tre annul. Lannulation est la sanction du non respect des rgles de formations et est rtroactive. Des co ntroverses se sont dveloppes autour de la sanction prononce. Certain estime quil aurait prfr linexistence plutt qu la nullit. Cette dcision a t confirme par la CA de Bordeaux le 19 avril 2005 et a confirm que la lgislation franaise relative au mariage ne concerne que des personnes de sexes diffrents. Le pourvoir a t form et la Cr de cassation en sa premire chambre civile a confirm cette solution dans un arrt en date du 13 mars 2007. partir de ces propositions, des lois taient attendues aux fins de ladmission dun mariage pour les personnes du mme sexe. Aujourdhui aucune proposition claire na t dpose en ce sens. Des questions restent cependant en suspend. Certaines lgislations Europennes ont admis le mariage homosexuels comme le droit espagnol. Se profilent dj les premires questions de droit international priv : des homos maris ltranger peuvent- il faire produire des effets de leur mariage en France ? On aurait pu croire que lordre public franais ferait obstacle ce que de telles unions produisent des effets en France. Il semblerait (rponse ministrielle de juillet 2005) que la rponse soit plus complexe. La question sest pose de savoir quel serait lintrt de louverture du mariage aux homos. Certes il y a un intrt symbolique. Outre cet intrt, le PACS ayant t revaloris un couple pacs aurait au plan patrimonial aurait presque les mmes droits quun couple mari. Cest donc sur les relations personnelles et naturellement les questions de filiation que lenjeu est important. Dans de nombreux pays qui ont ouverts le mariage aux homos, les couples homos nont pas les mmes droits que les couples htros. Le mariage des transsexuels : A la suite de la condamnation de la France par la Cr EDH ( Arrt du 25 mars 92 ), lAssemble Plnire de la Cr de Cassation a admis la rectification dtat civil des transsexuels afin que soit dsormais indiqu non plus leur sexe de naissance mais le sexe dont ils ont lapparence. Cest ainsi pos le problme de leur mariage aprs intervention chirurgicale. partir du moment o la rectification de ltat civil est admise rien ne soppose au mariage dun transsexuel avec une personne du sexe oppos celui dsormais inscrit ltat civil cest--dire avec une personne de son sexe dorigine. Cest le sexe inscrit ltat civil qui doit tre seul prise en compte. ( Arrts du 11 juillet 2002 et 7 janvier 2004 des deux juridictions). Reste en suspend la question du sort du mariage qui unissait le transsexuel son poux avant changement de sexe. Si le transsexuel na pas donn son accord avant le changement de sexe, il est ais de retenir une faute cause de divorce charge du transsexuel. Encore faut- il que lpoux souhaite divorcer. Juridiquement on a l un mariage avec deux personnes du mme sexe, et en labsence de JP on a pas encore de solution. Dans le cas o le conjoint a donn son accord au changement de sexe, peut-on alors maintenir le mariage ? Le mariage semble dans ses hypothses tre devenu caduc. b) Lge des candidats au mariage Principe : Il faut respecter un ge minimum qui permet de prsumer la maturit physique des candidats au mariage. Cette limitation est justifie par la fonction procratrice du mariage.

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Cet ge est mentionne lArt 144 du code civ. Il a longtemps t fix 18 ans pour lhomme et 15 ans pour la femme. Lexistence dun seuil distinct a t loccasion de contestation. Un alignement tait souhait et est intervenu la faveur dune loi du 4 avril 2006 qui renforce la prvention et la rpression des violences conjugales. Le mariage est interdit lhomme et la femme avant leur 18 e anniversaire. Cet alignement une double justification : - Il sagit avant tout de supprimer une discrimination dont souffraient les hommes. - Il a fallu aussi lutter contre les mariages forcs des jeunes filles. Exception : Le mariage peut nanmoins toujours tre clbr avec le seuil retenu. Il faut alors obtenir du procureur de la Rpublique une dispense dge qui nest accord que pour motif grave : Art 145 civ. Le motif le plus frquemment utilis est la grossesse de la jeune femme. Cette procdure de dispense nest pas exceptionnelle et lest dautant moins que la loi de 2006 a relev le seuil dge. En revanche, aucune limite maximale nest impose par le texte. c) La suppression de lexigence tendant la production du certificat prnuptial. Aucune maladie, infirmit, na jamais constitu un empchement mariage. Mme limminence de la mort dun des futurs poux ne va pas tre un obstacle la clbration du mariage. Nanmoins le droit franais a longtemps impos aux futurs poux un examen mdical en exigeant la production dun certificat prnup tial. Lancien Art 63 du code civ exigeait que ce certificat date de moins de deux moins. Cependant, le fameux certificat produit par chaque poux mentionnait seulement quil avait subi les exams obligatoires et nexposait pas les rsultats des dits exams. Ces dispositions se voulaient respectueuses de la libert individuelle. Le secret professionnel du mdecin lui interdisait de communiquer les rsultats lautre. Finalement le systme du certificat prnuptial tendait juste mettre chacun des poux devant ses responsabilits. Cette exigence a disparu depuis une loi du 20 Dcembre 2007 et chacun est renvoy devant ses propres responsabilits. 2) Les conditions psychologiques Le mariage est un acte juridique, un contrat. La volont exprime par le consentement des poux constitue donc une condition essentielle. Cette volont doit prsenter certain caractre qui garantisse son intgrit. Le consentement est donc une condition ncessaire mais qui nest pas toujours suffisante En effet, en cas dincapac it de lun des poux il faudra ajouter au consentement des poux celui dautres personnes. a) Le consentement des poux Pour tre valable, le consentement des poux doit exprimer une volont relle (on parle de la ralit du consentement) mais aussi libre et exempt de vice. Il sagit ici des mariages fictifs et simuls. Cette condition est clairement nonce l Art 146 du code civ. Qui dispose il ny a pas de mariage lorsquil y a point de consentement . Le consentement revt la forme dun oui solennel prononc par chaque poux lors de la clbration. Si lun des poux est dans limpossibilit de sexprimer verbalement (muet), lofficier dtat civil demandera le cas chant au juge dinterprter les signes que lintress laisse transparatre (ex : lattitude, regard). Arrt de la 1e Ch.civ du 22 janvier 68.

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Lexigence du consentement nest pas seulement formelle. La volont doit correspondre une volont consciente et srieuse. : Cette exigence fait difficult pour le mariage des personnes souffrant dune incapacit mentale, des mourants et des morts.

Le mariage des alins mentaux : le droit au mariage est un droit fondamental. Cependant, lexistence dun trouble mental au moment de la clbration du mariage rend le consentement inexistant et entrane la nullit du mariage. Le futur poux doit ncessairement comprendre le sens et la porte de son engagement. Ex : Arrt de la 1e Ch civ, du 28 mai 1980. A lpoque du mariage, lpoux se trouvait de notorit publique dans un tat de dmence snile le rendant irresponsable de ses actes. Consquence : le mariage est annul. En revanche, la JP considre que la personne qui souffre daltration de ses facults mentale peut se marier si le consentement recueilli est donn pendant un intervalle de lucidit. Si la personne se trouve place sous un rgime de protection, elle doit alors obtenir les autorisations ncessaires (Cf.b). Lexistence dun rgime de protectio n ne fait pas ncessairement prsumer la dmence le jour de la clbration.

Le mariage des mourants : le mariage dun homme et/ou dune femme mourrant est dnomm mariage in extremis. Un tel mariage est valable condition que le mourrant est capable de donner un consentement lucide. Cest ici encore la personne qui dsire lannulation du mariage de prouver que le consentement donn tait effectu dans un moment non lucide. Arrt de la Cr de cassation du 9 novembre 1896 : Un concubin atteint dune maladie qui ne voulait jamais entendre parler de mariage avec sa concubine avec qui il avait eu un enfant. Sous la pression dun prte qui le menaait de damnation ternelle, le mourrant a dit oui. Le mariage a donc t annul.

Le mariage posthume : a t admis dans des cas exceptionnels par une loi du 31 dcembre 1959. Il est possible conformment aux prvisions de lArt 171 du code civ. lorsque lun des futurs poux est dcd aprs accomplissement des formalits officielles marquant sans quivoque son consentement . Le prsident de la Rpublique est seul habilit autoriser ce mariage pour des motifs graves quil apprcient souverainement. lgard de lpoux survivant, le mariage posthume produira des effets limits. Ses effets vont remonter par le biais dune fiction juridique la veille du dcs. La veuve ou le veuf pourra porter le nom du dfunt. En revanche, tous les effets patrimoniaux classiques du mariage ne se ralisent pas. Il sagit ici des mariages blancs, fictifs. Le droit sanctionne les mariages dit simuls. Ce type de mariage encore appel mariage fictif peut se dfinir comme un mariage dtourn de sa finalit qui est de fonder une union durable ; un foyer. Les poux utilisent frauduleusement le mariage dans diffrents buts : Un mariage naturalisant ou rgularisant pour acqurir la nationalit franaise ou un titre de sjour.

Un mariage calcul pour obtenir une donation ou une libralit.

bien y rflchir, le concept de mariage fictif peut surprendre. En effet, on peut se demander linstar du professeur HAUSER si le mariage pur a un jour exist et il dit aux mariages des temps anciens, arrangements familiaux, en passant par les mariages politiques des grands de ce monde puis par les mariages bourgeois du XIXe sicle ou les mariages proltaires moyens dascension sociale ; le mariage na jamais t une pure opration CM droit de la famille Page 18 sur 93

psychologico sexuelle . Deux hypothses sont possibles. de faon fictive pour obtenir un avantage qui na aucun rapport avec les fins traditionnels du mariage ( obtention de la nationalit , dun visa , dun titre de sjour ou encore un avantage matrimonial ). Dans ce cas, les poux nont aucunement voulu sengager dfinitivement dans les liens du mariage. Ils procderont dailleurs sa dissolution trs vite. Il y a dans ce cas fraude la loi et le mariage sera annul pour dfaut de consentement sur fondement de lArt 146 code civ. Cependant ct des simulations manifestement frauduleuses, il ait des hypothses o les poux sans avoir la volont de vivre ensemble ont recherch lun des effets lgitimes que la loi attache au mariage. Cela a longtemps t le cas du mariage en vue de la lgitimation dun enfant. partir de l la JP tablit une distinction entre la volont de fraude des poux qui est rprhensible et leur volont de limiter les effets du mariage qui est elle tolrable. Larrt Appietto du 20 novembre 63 de la Cr de cassation distingue les effets essentiels des effets secondaires (non spcifiques au mariage). Si les poux ont recherch en se mariant atteindre un effet essentiel du mariage, alors le mariage nest pas annul. Au contraire, sils ont cherch atteindre un effet secondaire alors le mariage est annul. Attention : Parfois, la JP se montre plus perverse. Elle va priver deffet la fraude des poux et les juges vont considrer que le mariage conclu demeurera valable mais lavantage escompt ne sera pas obtenu. Au final, il ne restera plus quaux poux de divorcer. Arrt de la 1e chambre civ du 17 novembre 81. La question des mariages fictifs pris une importante considration avec le dveloppement des mariages blancs destin contourner les restrictions apports limmigration. Le mariage mixte permet ltranger dobtenir de plein droit un titre de sjour. En outre ; la loi franaise permet un tranger mari un ressortissant franais dobtenir la nationalit franaise par simple dclaration condition quil satisfasse six conditions ( Art 21-2 ) :

Une condition de dure : aujourdhui cette dure depuis 2006 est de 4ans. Une communaut de vie affective et matrielle Une matrise suffisante du Franais Il faut une situation rgulire

Il faut ne pas avoir fait lobjet dun arrt dexpulsion ou dune interdiction du territoire ou ne pas avoir t condamn une peine de condamnation ferme de 6 mois. Il faut que le conjoint franais est conserv sa nationalit.

Ladministration a 6 mois pour procder une enqute et elle dispose dun an pour enregistrer la dite dclaration. Le Ministre public peut contester cette dclaration dans le dlai dun an sil estime que les conditions lgales ne sont pas satisfaites. Sil y a fraude ou mensonge, le dlai de recours du ministre est de 2ans. Pendant un certain temps, le dispositif lgislatif ntait pas fournis et les maires avaient pris sur eux de refuser de clbrer les mariages mixtes ds lors quil souponnaient une fraude. Le lgislateur sest dcid intervenir et la fait la faveur de trois lois : les lois Pasqua du 24 aot 1993 et 30 dcembre 93 et le complment la loi Sarkozy du 26 novembre 2003. Toutes ces lois ont lutter contre les mariages fictifs et le but tait dinstaurer un dispositif de prvention efficace pour viter que les maires naient se positionner sur de telles demandes. Une quatrime loi a complter le dispositif : la loi du 14 nove mbre 2006 et ce dernier texte concerne le contrle des mariages

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des ressortissants franais ltranger. Le contrle se droule en trois temps et fait intervenir trois protagonistes . Lofficier dtat civil qui a des doutes srieux sur le motif de lunion peut en amont saisir le Procureur de la Rpublique : Art 175-1 civ. Pour confirmer ou infirmer ces doutes, lofficier dtat civil procde laudition commune des futurs poux. Cette audition est un pralable obligatoire sauf impossibilit dment constater. Lofficier dtat civil ne peut plus refuser de clbrer le mariage. Le procureur pe ut alors faire opposition au mariage ou ordonner le sursis la clbration. Si le ministre public dcide de faire opposition au mariage alors il reviendra au juge de statuer sur lopposition. Paralllement ce dispositif, le lgislateur a choisi de re nforcer les conditions exiges en vue de la dclaration dacquisition de la nationalit. La loi du 14 novembre 2006 soumet dsormais le mariage des Franais ltranger aux mmes rgles et contraintes que les mariages clbrs sur le territoire national. Cest ainsi quil devrait y avoir une audition commune des futurs poux et une transcription de lunion sur les registres dtat civil franais. Cette loi de novembre 2006 a t soumise au conseil constit qui a rendu sa dcision le 9 novembre 2006 Pour le conseil constit, ces restrictions apportes au mariage clbr ltranger ne porte pas atteinte la libert du mariage pas plus quil ny a datteinte au droit de mener une vie familiale normale. Il y a une nouveaut issue de la loi du 12 mai 2009 prsenter par la circulaire du 14 octobre 2009. Depuis le 1er janvier 2010, la souscription des dclarations dacquisition de la nationalit franaise en raison du mariage avec un Franais est transfr des tribunaux dinstance aux prfectures.

4 fvrier 2010 La libert du consentement doit tre envisag de deux points de vue : - Le mariage comme tout contrat nest valable que si le consentement est exprim en toute libert ( sil est exempt de vice). Latteint la libert matrimoniale peut galement parfois rsulter dune convention ou dune clause qui constitue alors une pression indirecte sur le consentement. : Elles peuvent sexercer sur le consentement des poux. Le lgislateur a adapt au mariage la thorie gnrale du vice du consentement du contrat. Le dol, traditionnel vice du consentement est exclu en matire de mariage. Le dol* se dfinit comme une tromperie par laquelle lun des contractants provoque chez lautre une erreur qui le dtermine contracter. On considre finalement quen matire de mariage, il serait trop dlicat de distinguer un dol de la sduction naturelle. Reste donc deux vices du consentement qui permettront lannulation du mariage et qui sont erreur et la violence. Lerreur : cest la fausse reprsentation de la ralit. Cest un vice classique du consentement en droit des contrats. Pour ce qui est du mariage, lerreur est prvu par lart 180 Al 2 civ. Le mariage ne peut tre annul que pour deux types derreurs : sur lidentit ou sur les qualits essentielles ( ou substantielles) de lautre. Erreur sur lidentit : elle concerne tout dabord lerreur sur lidentit physique de lautre. Cela signifie quune personne se substitue lautre. Ce cas de figure doit demeurer exceptionnel ( du la comparution devant lofficier dtat civil). Ce peut tre dans deux cas : la substitution de deux jumeaux ou ce peut tre un poux atteint de ccit. Ce peut tre aussi lerreur sur lidentit civile. Cest le cas de figure ou lpoux attribuait lautre une identit

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diffrente. Lerreur sur ltat civil a divis la JP, car a bien y regard cest plutt une erreur sur les qualits substantielles de lautre. Erreur sur les qualits substantielles : Ce type derreur a t admis par la loi du 11 juillet 75 . Les rdacteurs du code civ de 1804 navaient en effet admis que lerreur sur la personne. Ce concept a t entendu dabord restrictivement par la JP ava nt dtre consacr dans la loi. Arrt Berthon du 24 avril 1862 : la Cr de cassation dans cette espce a considr que lArt 180 Al 2 du code civil tait seulement applicable lerreur sur lidentit civil ou physique du conjoint. Lidentit civile se rsumait alors au nom, prnom, ge. Ainsi dans cet arrt, la Cr de cassation avait refus de prononcer la nullit dun mariage la demande dune femme qui avait dcouvert juste aprs la clbration que son mari tait un ancien fora. La qualit dancien dtenu ne fait pas partie de ltat civil de lintress. Par contre, certaines autres juridictions du fond admettaient une acception plus librale de lerreur sur lidentit civile. Ainsi, on a coutume de citer un juge ment du Tribunal de Bressuire en date du 26 juillet 1944 qui dans une hypothse identique de larrt Berthon a admis la nullit du mariage. Le lgislateur est intervenu aprs ce flottement par la loi du 11 juillet 75 et il a admis en parallle lerreur sur lidentit de la personne, lerreur sur les qualits substantielles de la personne. Comment dfinir lerreur substantielle ? Les qualits* dune personne sont ses caractristiques morales, intellectuelles, spirituelles, physiques, socioprofesio qui la distinguent. A priori, la rfrence la qualit de lautre exclus les considrations lies au patrimoine. La qualit est essentielle* dune part si elle est dterminante du consentement de lpoux ( cest ici une acception subjective du caractre de lautre). Mais la qualit essentielle, cest galement une qualit qui apparat comme tant de lessence du mariage, au cur de linstitution du mariage, au cur de linstitution du mariage ( cest ici une acception objective ). Il sagit alors des tats dissimuls et non apparents. Quels sont les lments qui permettent ou non lannulation ? Lintgrit mentale du conjoint est une qualit essentielle de mme que laptitude aux relations sexuelles, ltat civil religieux, ltat transsexuel etc. linverse, ne constitue pas des qualits substantielles la mauvaise haleine, les mauvaises manires, le trop bon cur de lautre etcRcemment, les juges ont eu se prononcer sur une question dlicate qui tait celle de la virginit ou plutt de la non virginit de lpouse. En lespce, il sagit dune demande dannulation du mariage aprs la dcouverte de la nonvirginit de lpouse. Le tribunal qui sest positionn sur cette question est le TGI de Lille dans un jugement du 1e avril 2008 : les juges ont soulign que lpouse avait acquiesc la demande de nullit fond sur le mensonge relatif sa virginit. Les juges en dduisent que cette qualit avait bien tait peru par elle comme une qualit essentielle dterminante du consentement de lautre au mariage. Ce jugement du TGI pouvait tre justifi sur le fond, mais la difficult vient de ce que les juges ont motiv maladroitement leur dcision. Les juges soulignent ici quil sagit dune erreur objective cest donc que la virginit selon le raisonnement est objectivement une qualit essentielle du mariage alors que la JP a toujours admis que le caractre substantiel de lerreur sapprciait la fois objectivement que subjectivement. Cest cette motivation qui a dclench des contestations, une vritable lever de bouclier. Un appel a t interjet par le Ministre Public et la CA de Dou statuer dans un arrt en date du 17 nove mbre 2008 : elle avait t saisie en juin, mais a suspendu le dbat et se prononce sur le fond en cette date. Les juges dappel vont infirmer le jugement qui avait annul le mariage. Ils refusent lannulation sur le fondement de lArt 146 civ et Art 180 civ. La motivation de la CA est intressante dans le sens o elle estime que le mariage nest pas la chose des parties qui peuvent en disposer librement. La volont des part ies doit composer avec la dimension instit du mariage qui intresse lordre public. La CA reproche aux

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intresss de se mettre daccord. La Cr de cassation ne sest pas prononce dans cette espce, mais elle avait dj eu loccasion dadmettre que les convictions religieuses soient prises en compte dans la dtermination des qualits substantielles attendues de lautre . Arrt de la 1e Ch.civ, 13 dcembre 2005. La violence : Le consentement au mariage doit tre libre comme lexige lArt 180 Al 1. Ce consentement sera donc vici par la violence. La violence est un vice classique des contrats qui est dfinit l Art 1112 civ. Il sagit de : lemploi de moyens injustes suscitant la crainte dun mal considrable de nature faire impression sur une personne raisonnable . La violence peut tre : Physique : qui conduira lannulation du mariage que si elle est contemporaine de la clbration du mariage. Cette hypothse est rare ds lors quil existe une comparution devant lofficier dtat civil. Par extension, les juges vont parfois admettre la violence qui prcde immdiatement la clbration. Moral : il sagit de pressions exerces sur la personne pour la contraindre se marier. Lexemple classique est celui des menaces de mort qui jalonnent les mariages Corses. La menace peut tre le fait du conjoint mais elle peut aussi tre le fait de la famille. Ce peut tre aussi des pressions exerces par une autorit hirarchique : cest quand lautorit hirarchique qui peut tre le futur conjoint. En revanche, lArt 1114 civ. est claire la seule crainte rvrencielle envers les parents ou un autre ascendant ne suffit pas faire annuler le mariage . : Il faut envisager le rapprochement des personnes dsireuses de se marier par une entremetteuse ou une agence matrimoniale (Voir CM). Ce peut tre aussi lhypothse des closes insrs dans des actes juridiques. Il se peut quune clause insre dans un acte juridique subordonne loctroi ou le maintien dun avantage une condition de mariage ou de clibat. Ex : Un testateur lgue sa fortune condition de se marier ou de ne pas se marier. Ces clauses restrictives de la libert matrimoniale sont-elles valables ou linverse contraire lordre public. De telles clauses peuvent tres insrs dans une libralit (donation ou lgue) et peuvent galement prendre place dans des contrats de travail. La JP leur rserve un sort diffrenci selon lacte juridique dans lequel elles sont insres. Deux hypothses :

La clause est insre dans une libralit : la personne bnficiaire de la libralit peut tout fait accepter ou refuser. Les closes de clibat ou nuptialit insrs dans les libralits sont valables sauf si elles sont inspires par des motifs blmables. Ex : empcher par jalousie le conjoint survivant de se remarier.

Les contrats de travail : les clauses insres dans ces contrats sont en principe nulles sauf si, les ncessits du service lexige imprieusement. Tel nest pas le cas pour les clauses de clibat des htesses d Air France mais pas pour larrt Ste Marthe . Le consentement est une condition essentielle la clbration du mariage. Mais le consentement des poux nest pas toujours lui seul suffisant. Dans certain cas particulier, il faudra y ajouter ceux des membres de la famille ou mme le consentement de tiers. b) le consentement des tiers Selon lArt 148 civ.les mineurs devront obtenir le consentement de tiers. Les majeurs incapables sous rgime de protection doivent galement solliciter le consentement de tiers en plus de leur propre consentement. : LArt 148 prvoit que les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de CM droit de la famille Page 22 sur 93

leur pre et mre . Cette disposition concerne les jeunes candidats au mariages ayant obtenu une dispense. Cette exigence sapplique aussi aux mineurs mancips. Lautorisation est souvent prsente conne une attribution de lautorit parenta le et lobjectif est de protger les mineurs et lautorisation requise est soumise des conditions de fonds et de formes.

Aucun mineur ne peut se marier sans autorisation mais les personnes habilites autoriser le mariage des mineurs diffrent selon les cas :

Un enfant n en mariage : les pres et mres qui voient leur lien de filiation tablit automatiquement ont qualit pour autoriser son mariage sil sont vivants et en tat de manifester leur volont. En cas de dsaccord, ce dsaccord vaut consentement. Ses principes sont applicables quand bien mme les parents ont divorcs. En cas de dcs de lun des parents ou sil est hors dtat de manifester sa volont, le consentement de lautre suffit. Sils sont tous les deux dcder ou hors dtat de manifester leur volont et bien cest aux ascendants de chaque ligne les plus proches quil revient de consentir. L encore le dissentiment vaudra consentement. Si le mineur na plus aucun ascendant, le conseil de famille se prononcera.

Un enfant n hors mariage : Si un double lien de filiation est tabli , alors les rgles sont similaires celle applicable lenfant n en mariage. Si un seul lien de filiation est tabli alors lautorisation de ce seul parent suffit.

Un enfant adopt : Que ladoption simple ou plnire, ce sont le ou les adoptants (pas la famille par le sang) qui sont investi de la mission de consentir. Cette dcision des parents ou des ascendants est discrtionnaire (ils nont pas motiver leur dcision) et est surtout rvocable tout moment jusqu la clbration. : En gnral, lautorisation des parents ou des ascendants est donne oralement le jour de la clbration sur interpellation de lofficier dtat civil. Si toutefois les parents ou ascendants nassistent pas la clbration alors lautorisation devrait tre donn par un acte authentique qui prendre le plus souvent la forme dun acte notari. Attention : Depuis la loi du 12 mai 2009, le juge des tutelles nest plus comptent en matire de tutelle des mineurs, dmancipation et dadministration lgale. Le juge comptent sera le JAF sur fondement de lArt 213-3-1 du code de lorganisation juridictionnelle. : La libert du mariage est un droit fondamental et donc toutes personnes atteintes dalination mentale peut se marier ds lors quelle se trouve dans un intervalle lucide. Toutefois, louverture dun rgime de protection conduit exiger le consentement de tiers. Le majeur en tutelle : cest un rgime de reprsentation. Lautorisation doit tre donn par le conseil de famille ou le juge des tutelles.

Le majeur en curatelle : cest un rgime dassistance. Le majeur plac en curatelle doit obtenir en plus de son propre consentement, celui du curateur ou dfaut celui du juge des tutelles. Le rgime de sauvegarde de justice : cest un rgime de capacit. Lintress est libre

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de se marier seul. Au-del des exigences de droit civil, il est possible de retenir la responsabilit pnale de lun des poux. La Cr de cassation a admis que puisse tre caractris le dlit dabus de faiblesse prvu lArt 223-15-2 du CP lencontre dune femme qui avait frauduleusement abus de ltat de faiblesse dun homme en se faisant remettre par lui des chques dun montant de 120 000 et elle avait obtenu quil se marie avec elle. Il y a eu des sanctions civiles et pnale. Arrt de la CH.Crim de la Cr de cassation en date du 26 mai 2009. 3) Les conditions de moralit sociale Ces conditions varient selon le type de civilisation et selon lpoque considre. Il sagit dimpratifs sociaux qui constituent des conditions ngatives au mariage cest--dire ce sont des empchements mariage. Le mariage en France se heurtent des obstacles de deux ordres : linceste et la bigamie. On peut donner un mot sur un troisime empchement qui a aujourdhui disparu : le dlai de viduit. a) Linceste Linceste pose une prohibition au mariage rsultat de lexistence dun lien de parent ou dalliance entre les poux. Deux raisons fondent la prohibition de linceste : - Une raison morale : il existe une rpulsion instinctive lencontre des relations sexuelles entre proches parents. Certaines de ses relations entre ascendants et mineurs de moins de 15 ans sont dailleurs des crimes (rclusion criminelle). - Une raison biologique : les mariages consanguins favoriseraient la transmission de certaines maladies hrditaires. Le droit franais a progressivement restreint les prohibitions lies linceste mais il en demeure toutefois. Certaines de ses prohibitions sont absolues. Dautres empchements seront susceptibles dune dispense. ts absolus : Dans la famille biologique : limits aux hypothses de parent en ligne directe et de certain cas de parent en ligne collatrale. LArt 161 civ. prohibe le mariage linfini en ligne directe quelque soit le degr. Il est interdit une personne de se marier avec lun de ses ascendants ou des descendants. LArt 162 civ. prohibe de manire absolu le mariage entre frre et sur. Cette interdiction ne vaut pas pour les collatraux au deuxime degr. Le troisime cas rsulte dun lien dalliance cest--dire qui rsulte dun mariage antrieur. Le lien dalliance constitue un obstacle absolu au mariage en ligne directe tous les degrs. La belle mre ne peut pas se marier avec celui qui a t son gendre etc. En revanche, lalliance ne crer plus dempchement en ligne collatrale. Cest le cas depuis 75, et a signifie que le mariage nest plus interdit entre un conjoint divorc et le frre/sur de son expoux. Dans le cadre de ladoption : Ladoption crer des empchements mariage dans la famille adoptive et laisse subsister des empchements mariage dans la famille par le sang. Dans la famille adoptive, ce sont des interdictions qui sont purement morale. Il convient de distinguer entre adoption simple et plnire. Dans ladoption simple tout dabord le lien de parent ne stend qu ladopt et ses enfants. Concrtement, le mariage nest absolument prohib quentre ladoptant, ladopt et ses

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descendants. Dans ladoption plnire, ladopt entre compltement dans la famille adoptive. ce moment- l, les prohibitions sont les mmes que pour lenfant biologique. Dans la famille par le sang, on retrouve tous les empchements que pour la famille biologique. Ceci est logique en ce qui concerne ladoption simple, car lenfant reste attach sa famille par le sang. Par contre, la survie de ces empchements dans la famille par le sang est plus surprenante sagissant de ladoption plnire, on coupe tous les liens et pourtant tout lien subsiste.

La dispense, trouve son origine dans lancien droit ; poque au cours de laquelle la svrit des empchements conduisaient frquemment les grandes familles princire de grandes familles sollicits des dispense. Elle tait cette poque accorder par le pape. Parfois, certains prenaient prtextes de la non-obtention de la dispense pour faire annuler un mariage et cest ainsi le cas dHenri IV. Les possibilits de dispenses ont augment avec le temps. Cest aujourdhui le prsident de la Rpublique comptence pour octroyer les dispenses et le fait par dcret. Ses dispenses sont accordes pour des causes graves et lintrt des enfants reste la cause la plus frquemment retenue. La dispense sera refuse sil y a un cart trop important entre les postulants mariage. Quels sont les empchements ? Il y a tout dabord les empchements en ligne collatrale au-del du premier degr. Cest en vertu de lArt 163 du code civ. que le mariage est prohib entre cousin cousine, etc mais ce sont des empchements simples qui sont susceptibles de dispenses. Ce peut tre lhypothse dalliance en ligne directe. Le mariage entre alli en ligne directe est prohib car une personne ne peut se marier avec le conjoint ou plutt lex-conjoint de lun de ses ascendants ou descendants. Lempchement est absolu. Une dispense peut tre obtenu dans un car particulier prvu lArt 164 civ. qui concerne lalliance dissoute par le dcs. Une proposition de lai a t dpos le 18 mars 2009 et cette proposition vise prvenir linceste et lutter contre linceste sur les mineurs. Elle a t adopte en premire lecture en avril 2009 par lAN et par le Snat en juin. Elle devait pass par une 2 e lecture mais reste en suspend. Le but de cet loi est de crer deux articles dans le code pnale qui stigmatise linceste. Attention : linceste ne serait pas en tant que telle une infraction mais une circonstance aggravantes dune infraction sexuelle. A la vrit, cette proposition de loi complique sans doute inutilement la donne car il existe dj dans le code pnal pour ces infractions sexuelles une circonstance aggravante tenant au lien de parent ou au lien de fautorit de lauteur des actes de la victime. Cette proposition a t vot par la loi du 8 Fvrier 2010. b) La bigamie. Lart 147 civ. dispose quon ne peut contracter un deuxime mariage avant la dissolution du premier. La bigamie est sanctionne au plan civil et la sanction sera la nullit du second mariage. Ltat de polygamie est contraire lordre public franais. Pour que le second mariage soit prononc, il faut que le premier mariage soit annul ou dissout ( par divorce ou dcs ). Si la dissolution de fait par divorce, il faut que la dcision de divorce soit devenue irrvocable avec puisement de tous voies de recours. La bigamie est pnalement sanctionne. Cest un dlit pnal prvu et rprim par l Art 433-30 du CP et la peine est d1an demprisonnement et 45 000 damendes. En pratique, pour empcher le cas de bigamie la loi oblige les futurs poux produire au moment du mariage un extrait de leur acte de naissance datant de moins de 3mois. Linterdiction de la bigamie ne concerne que les mariages clbrs en France. Les mariages polygames conclus

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ltranger sont reconnus en France et produisent leur effet condition que tous les poux soient de statuts polygamiques. La prsence dune Franaise parmi les poux fera obstacle cette reconnaissance : Cr cass, 1e Ch.civ, 24 septembre 2002. Par ailleurs, la loi du 24 aot 93 exclut le bnfice du regroupement familial pour plusieurs conjoints. Le conseil constit a dclar cette loi conforme la C ds lors que les conditions dune vie familiale normale sont celles qui prvalent en France (pays daccueil) lequel exclut la polygamie. (13 aot 93) c) Le dlai de viduit. Jusqu lentre en vigueur de la loi du 26 mai 2004, un dlai de viduit tait impos la femme qui souhaitait se remarier. Ctait lancien Art 228 Al 1 qui prvoyait que la femme devait attendre 300 jours rvolus entre la dissolution du mariage et son remariage . Cette rgle tait applicable quelque soit la cause de dissolution du mariage. Cette rgle sexpliquait pour viter les conflits de paternit. Ctait un moyen de lutte contre ce quon appel le risque de confusion de parts. Ce dlai pouvait tre abrg si la femme prouvait quelle tait enceinte ou pas. Ce dlai a t jug contraire lgalit homme - femme. Par ailleurs, il semblait trange de maintenir ce dlai eu gard la gnralisation des expertises biologiques. La loi du 26 mai 2004 a supprim ce dlai. 4) Les conditions de forme. Socio, religieusement et juridiquement le mariage est dot dune certaine solidit. La lacisation du mariage na pas supprim la crmonie religieuse, ma is la rendu juridiquement inefficace. La crmonie civile doit prcder la crmonie religieuse. Le mariage est donc un acte juridique formaliste. Sa formation est subordonne peine de nullit laccomplissement de formalit qui sont antrieures ou concomitantes la clbration. a) Les formalits antrieures la clbration Sont de deux ordres :

La production de diffrentes pices lofficier dtat civil : une copie de lacte de naissance datant de moins de trois mois, lventuel contrat de mariage. Il se peut quon doit produire une copie de la procdure de divorce ou encore les dispenses dge ou dispenses lis la parent.

La publication des bans : cest une publication du projet de mariage. Elle doit se faire 10 jours au moins avant la clbration du mariage. Cest un affichage du projet la mairie du lieu de rsidence des intresss et du lieu de clbration. Cette publication est cense permettre dinformer tout un chacun de faire valoir une opposition mariage. b) Les formalits concomitantes au mariage. Le mariage est un acte solennel. A partir de l trois exigences : - Il doit tre clbrer par un officier dtat civil territorialement comptent. Il faut que lofficier dtat civil soit celui de la commune dans laquelle lun des poux son domicile ou sa rsidence tablit par un mois au moins dhabitation continue. - Il doit tre public. Ceci est rappel lArt 165 civ et cet article prcise que la prsence de 2 4 tmoins est ncessaires et les portes de la mairie ou de la salle des mariages doivent tre ouvertes .Pour des raisons exceptionnelles, le mariage peut tre clbrer ailleurs quen CM droit de la famille Page 26 sur 93

mairie (Lhypothse du mariage clbr lhpital ou au domicile et mme en prison). - Il doit respecter un certain rituel : Le rite du mariage est rappelle lArt 75 civ. Lofficier dtat civil va avant tout donner lecture aux poux des Art 212 et suivants du code civ. relatif aux droits et obligations des poux. Ensuite, il demande aux poux sils ont fait un contrat de mariage ou non. Puis, il recueille la dclaration respective de chacun des poux quils veulent se prendre pour mari et femme. Cest ce quon appelle le fameux oui nuptial. Enfin, lofficier dtat civil prononce quau nom de la loi les poux sont unis par les liens du mariage. Il dresse sur le champ lacte de mariage et il sagit du mode de preuve normal de la clbration et donc du mariage. En application de lArt 194 civ, sauf exception le mariage se prouvera par cet acte. B. La sanction du non-respect des conditions de formation du mariage. Lorsquil existe une irrgularit dans la formation du mariage, deux ractions sont concevables : la raction prventive et la raction posteriori. * On peut songer prventivement prvenir lofficier dtat civil de lexistence dun empchement mariage. LOEC devra alors sursoir la clbration. * On peut posteriori tenter dobtenir lanantissement du mariage par le prononc de sa nullit. 1. La prvention Il existe deux manires de prvenir une union que lon pense entacher de nullit. La premire manire est informelle et il sagit de la dlation. Toute personne peut signaler un empchement lofficier dtat civil sans aucun formalisme. LOEC sera seul juge de la pertinence de linformation. Lautre mthode consiste faire une opposition au mariage. Le droit de faire opposition est strictement rglement ds lors quil sagit dun acte grave. Il y a tout dabord des conditions de forme lopposition. Elle doit tre forme par un acte dhuissier. Cet acte indiq ue peine de nullit la qualit de lopposant, le motif dopposition et le texte du code qui permet de faire opposition. Lacte dhuissier va tre signifi aux deux futurs poux et lOEC. Ces formalits prvues lArt 176 civ. ont pour but de protger les futurs poux contre des oppositions qui pourraient tre abusives. Le droit de faire opposition appartient : aux ascendants, aux conjoints des futurs poux, au tuteur ou curateur, certains collatraux ou encore au Ministre Public. Les motifs dopposition vont varier selon lauteur de lopposition : fondement : Art 172 civ. (bigamie) absence de consentement (sil sagit dun mineur). La JP avait reconnu Ministre Public le droit de faire opposition pour la dfense de lordre public. Ce droit dopposition a t consacr par la loi du 24 aot 1993 ayant trait la maitrise de limmigration. Lart 175-1 civ. prvoit que le Ministre public peut former opposition dans les cas susceptibles de conduire une nullit absolue du mariage . Le ministre public peut dans certaines situations solliciter la nullit absolue du mariage. Ces mmes situations lui permettent de faire opposition au mariage Une opposition lorsquelle est rgulire en la forme (faite par acte dhuissier) oblige lOEC sursoir la clbration jusqu ce que lopposition soit leve. Sil ne tient pas compte dune

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opposition rgulire, lOEC encours une amende. On dit que lopposition constitue un empchement mariage. Laffaire sera tranche par les juridictions avant de revenir devant lOEC. Si lopposition est irrgulire, elle est en principe sans valeur. Toutefois, elle peut inciter lOEC procder des vrifications. Lobstacle rsultant dune opposition mariage nest pas dfinitif. Elle cesse de produire effet soit en raison de sa mainleve (retrait volontaire ou une mainleve judiciaire) ou encore en raison de la premption de lopposition (lopposition cesse de produire effet au bout dun an). Si la prvention ne suffit pas afin dviter lirrgularit du mariage il faudra sanctionner le mariage par une nullit. 2. La rpression

La nullit se dfinit comme la sanction civile du non respect des rgles de formation du mariage. Elle entraine en principe lanantissement rtroactif de lacte juridique entach dun vice de forme ou dune irrgularit de fond. La nullit du mariage est plus grave que la nullit dun simple contrat. On peut lgitimement hsiter annuler un mariage ds lors quune famille a t cre ou des enfants sont ns. Cest pourquoi nous verrons le rgime de la nullit du mariage qui va tre drogatoire par rapport aux rgimes de droit commun de la nullit des actes juridiques. Remarques : - Il ne faut pas confondre nullit du mariage et divorce. La nullit sanctionne le non respect des conditions de formation du mariage alors que le divorce rsulte de fait postrieur la clbration. Il sagit dune sanction du non respect des droits et obligations dcoulant du mariage. - La nullit va en principe faire disparatre rtroactivement le mariage alors que le divorce ne dissout le mariage que pour lavenir. Lesprit gnral de la nullit du mariage va tre celui dun strict encadrement. On dit dailleurs que les nullits sont de droits strictes. Cela signifie encore quil ni a pas de nullit sans texte ou encore que seul les hypothses viss par le lgislateur peuvent conduire une nullit. Il existe deux catgories de nullit :

Les nullits absolues : cette nullit est prononce lorsque lirrgularit prive le contrat (le mariage) dun lment essentiel ou porte atteinte lintrt gnral. On en dnombre 6 cas : dfaut ou intgrit de consentement, bigamie, limpubert, lincomptence de lO EC, la clandestinit du mariage

Les nullits relatives : peuvent tre invoques ds lors que la rgle qui a t viole avait pour but de protger lintrt dun cocontractant. Les deux cas les plus classiques sont : le vice du consentement de lun des po ux ou encore labsence de consentement des parents/ascendants. Selon le cas de nullit (absolue ou relative), le rgime de laction en nullit va diffre.

La nullit absolue : Tout intress peut arguer cette nullit : partie au contrat ou tiers. Ce type de nullit peut faite lobjet dune confirmation. Seule une rfaction du contrat est

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possible, si la cause de nullit a disparu. Laction en nullit absolue va se prescrire par un dlai de 30 ans compter du jour du mariage.

La nullit relative : Peut tre invoque que par la personne que la loi a entendu protger. Elle peut disparatre de deux faons. Une nullit relative peut faire lobjet dune confirmation. Laction en nullit relative se prescrit par un dlai de 5 ans compter de la clbration du mariage ou compter de la cessation de la violence ou de la dcouverte de lerreur. Certains auteurs ont voulu ajouter aux sanctions du mariage linexistence. Les nullits nexistent en droit que si un texte les prvoit. Or, parfois certaines conditions du mariage nont pas t assorti dune nullit dans lhypothse de leur non respect (Ex : diffrence de sexe dans le mariage). Ces auteurs ont avanc la sanction de linexistence face labsence de prvision du lgislateur. La JP na pas valid cette thorie des mariages inexistants et la Cr de cassation retient comme unique sanction des conditions de formation : la nullit. (cf mariage des homos). La loi du 4 avril 2006 a cr une forme de nullit particulire qui est la nullit relative dordre public. Cest lArt 180 Al 1 civ. Cette action qualifie daction atypique est rserve au Ministre Public. Cest lhypothse dun mariage contract sans le consentement libre des poux. Cette action tait rserve aux poux mais elle a t ouverte au Ministre Public et se prescrit par un dlai de 5ans compter de la clbration du mariage. 1. Les effets de la nullit du mariage.

Lannulation produit un effet rtroactif. La disparition rtroactive du mariage est cependant une fiction difficile mettre en uvre en pratique. Notre droit a admis des tempraments leffet rtroactif de la nullit du mariage. - Le mariage annul a exist en faite mais il est ni en droit. Les effets personnels et patrimoniaux du mariage vont tre rtroactivement anantit. Lhomme et la femme sont cens avoir vcu en concubinage. Il nexiste aucun empchement mariage entre eux ou avec un tiers. La femme perd lusage du nom de son mari. Le conjoint perd la nationalit franaise quil aurait acquis par le mariage. Aucun rgime matrimonial na fonctionn. Les intresss nont aucunes vocations successorales entre eux. Les donations faites aux poux ou entre eux raison du mariage disparaissent. Le principe de rtroactivit va connatre des tempraments. - Linstitution du mariage putatif (Art 201 civ.) va temporiser les effets de la rtroactivit entre les poux. Cest un mariage nul mais que lon traitre comme valable car la cause de nullit tait ignor par lun des poux ou par les deux poux. Ce mariage putatif va produire les mmes effets quun divorce, le mariage sera dissout pour lavenir mais reste valable pour la priode passe. Pour quun mariage soit reconnu comme putatif : quil y ait eu une clbration, mme si lOEC ntait pas comptant. le mariage putatif ne verra ses effets passs conservs qu lgard de cette personne. Si les deux poux sont de bonnes foi, alors tous deux pourront invoqu les effets produits par le mariage avant son annulation. Un mariage putatif est donc une faveur qui ne peut tre accorde que par une dcision de justice. La JP regarde parfois avec bienveillance les mariages putatifs. Dcision de la 1re Ch civ, Cr Cassation, 23 octobre 90 : cette dcision a t remarque et beaucoup critiqu. La Cr

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de cass a considr que le juge pouvait allou une prestation compensatoire dans lhypothse dun mariage putatif. En thorie, la prestation compensatoire nest envisageable quaprs le prononc du divorce et compense une rupture dans les conditions de vie de lun des poux. La prestation compensatoire est admise alors mme quil y annulation du mariage et non divorce. 2 : Les effets du mariage. Le mariage est source de droits et de devoirs rciproques. A la diffrence des concubins, les poux ne sont pas libres et sont tenus de divers engagements. Le mariage dveloppe ces effets dans les rapports dordre personnel mais aussi dans les rapports dordre pcuniaires entre les poux. Le mariage produit deux catgories deffets et on a coutume de distinguer les droits et devoirs rciproques des poux, de la direction de la famille. A. Les droits et devoirs rciproques des poux : Art 212 et 215 civ.

Les droits et devoirs rciproques des poux ont longtemps t prsents sous la forme dun triptyque : Devoir de secours et assistance Devoir de communaut de vie Ces trois devoirs trouvent leur fondement dans lorigine religieuse du mariage. La loi du 4 avril 2006 est venu ajoute une 4me obligation aux 3 prcdentes : une obligation de respect mutuel. On peut lgitimement sinterroger et se demander si le triptyque classique nimpliquait pas dj le respect mutuel. Le fait est que lvolution de notre droit apparat parfois contradictoire parce que si le lgislateur a ajout lArt 212 lobligation de respect mutuel dans le mme temps la JP de la Cr de cassation considre que les libralits faites par un homme mari sa maitresse ne sont pas contraire aux bonnes murs. En pratique cest la JP sur le divorce pour faute (Art 242 civ) qui permet de prciser les contours des obligations dcoulant du mariage. En effet, cest loccasion dune action fonde sur cette cause de divorce (la faute de lautre) que la JP prcise les obligations des poux. 1. Le devoir de fidlit

Devoir de fidlit

Ce devoir existe pendant toute la dure du mariage y compris en cas de sparation de faite ou de corps. Ce devoir prend fin quen cas de divorce ou de dcs. La question qui se pose est de savoir si lobligation de fidlit nest pas en perte de vitesse et si elle ne samenuise pas avec le temps. Lobligation de fidlit impose en principe aux poux de ne pas avoir de relat ions sexuelles extraconjugales et plus gnralement de ne pas entretenir une relation amoureuse avec un tiers. Ladultre est par principe exclut par lArt 212 Civ.Dans certain cas, linfidlit peut tre purement moral. Ainsi, si lun des poux entretient une relation tendancieuse avec un tiers sans aller jusquau relation sexuelle , alors une telle attitude a pu tre jug gravement injurieuse retenue comme cause de divorce. Dcision du 20 juillet 73 de la Cr de cass. : pouse trop prodigue de ses baiser pour un autre que son mari. Ou encore Dcision de CA de paris, 13 fvrier 86 : la relation purement platonique entre une pouse et une vque. Lapprciation de ses comportements infidles dpend en grande partie de lpoque

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considre. Lvolution des murs conduit les juges parfois apprcier de manire laxiste les adultres. Le devoir de fidlit ne peut pas donner lieu une excution force en nature. Les sanctions ne peuvent donc tre que rpressives. Pendant longtemps, ladultre a t un dlit pnal. Ce dlit tait ingalement trait sagissant de lhomme ou de la femme. Le mari ntait punissable que lorsquil consommait ladultre au domicile conjugal. Pour la femme, le dlit existait en dehors du domicile conjugal galement. La loi du 11 juillet 75 a supprim les sanctions pnales de ladultre qui a t dpnalis. Toutefois, ladultre demeure une faute civile qui est susceptibles de trois sanctions :

Ladultre peut tre une cause de divorce : Avant la loi de 75, ladultre tait une cause premptoire de divorce (une cause automatique de divorce. Depuis 75, ladultre est une cause comme une autre qui conduira un divorce pour faute si et seulement si les conditions de lArt 242 sont remplis. Selon cet article le divorce est prononc pour faute lorsque les faits sont constitutifs dune violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage rendant intolrable le maintient de la vie commune . Ladultre peut conduire des D&I sur fondement de lArt 1382 : pendant longtemps on a considr que le complice de ladultre pouvait lui aussi tre condamn au paiement de D&I. Depuis un arrt de la 2me Ch.civ du 4 mai 2000, le complice de ladultre nest plus tenu au versement de D&I sauf sil a eu une volont de nuire.

Ladultre peut constituer un cas dingratitude qui conduira la rvocation des donations consentis par lpoux bafou. Le devoir de fidlit vient dtre remise en cause par la JP qui accepte la validit des donations consenties la maitresse ou lamant. Ces donations ont longtemps t considr comme contraire aux bonnes murs ce qui nest plus le cas aujourdhui. Arrt de principe est celui de lAss plnire en date du 29 octobre 2004 qui a t confirme par larrt 1re Ch.civ du 25 janvier 2005. 1. Le devoir de secours et assistance

Ce devoir sentend de la solidarit morale, de laide mutuelle, matrielle entre poux. Concrtement il sagit avant tout de laide apport aux conjoints au quotidien. Ce peut galement tre une aide plus exceptionnelle lie la maladie de lautre, ou son activit professionnel. Cest lide souvent nonc selon laquelle on se marie pour le meilleur et pour le pire. Lorsque le couple sentend parfaitement, le devoir dassistance et de secours saccomplis de faon informelle. Quand le lien est distendu que le devoir de secours et dassistance va prendre la forme dune vritable obligation alimentaire. Quand les poux ne saident plus spontanment et que lun des deux est dans une situation de besoin alors que lautre en a les moyens, le juge peut obliger au versement priodique dune pension alimentaire dans lhypothse dune sparation de faite ou de droit mais aussi en lattente dun divorce. Entre poux, tant que le divorce nest pas prononc, lobligation de secours et assista nce prend la forme dune pension alimentaire. Par contre, aprs divorce les pensions alimentaires entre poux disparaissent. Seul peut tre solliciter une prestation compensatoire. Ce devoir de secours et dassistance a connu un rel dclin puisque dans le pass (avant la loi 75) il conduisait mme refuser le divorce lorsque lpoux que lon souhaitait quitter tait atteint dune grave maladie ou dune altration mentale. Aujourdhui, ce devoir existe toujours et cest sur le fondement du devoir de secours et dassistance que le conjoint bnficie dune

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priorit pour exercer la tutelle de son poux. Cest galement sur ce fondement de devoir et assistance que laide apport par un poux lactivit professionnel de lautre nest pas automatiquement rmunr. Ce nest que lorsque cette aide dpasse lassistance normale attendue entre conjoint quelle pourra donner lieu une rmunration. Sanction : le manquement au devoir de S&A est passible de deux sanctions qui peuvent tre une cause de divorce (il faut vrifi les conditions de lart 242) ou encore le prononc de D&I sur le fondement de lArt 1382. 2. Le devoir de communaut de vie

Le mariage suppose une communaut de toit et de lit.

La communaut de lit (= communaut physique ou devoir conjugal) : fait obligation un poux davoir des relations charnelles avec son conjoint. Le refus de tel relation peut constituer une faute cause de divorce ou cela peut gnrer une condamnation au versement de D&I. Ce devoir tant dordre public mme si les poux ont pe ndant un certain temps souhaiter ne pas entretenir des relations sexuelles, le jour o lun deux souhaite le retour de ses relations il peut valablement revenir sur son accord. Labsence de relation sexuelle peut tre justifi en raison de circonstances exceptionnelles : mariage in extremis ou encore mariage avec une personne du grand ge etc. Il peut y avoir une justification pour des raisons dordre mdicale (impuissance lie une maladie ou crainte dune contagion par une maladie sexuellement transmissible). Le devoir conjugal doit cependant seffectuer dans les limites du raisonnable ce qui conduit le juge de dlicates apprciations lorsque lun des conjoints se plaint dun excs de pratique sexuelle ou de pratique sexuelle contre nature. Cest ainsi que le viol entre poux est pnalement sanctionn. Pendant longtemps, au sein du couple les maris invoqus le devoir conjugal issu de lArt 215 pour prtendre que la qualification de viol ne pouvait sappliquer. La Cr de cassation sest prononc dans un arrt de la Ch crim en date du 11 juin 92 :si le devoir conjugal fait prsum le consentement aux relations sexuelles, cette prsomption est simple. Lpouse peut dmontrer quil y a eu viol ds lors quil y a eu violence, contrainte ou surprise. Cette JP de 92 a t consacr formellement par la loi du 4 avril 2006 qui a donc introduit un Al 2 lart 222-22 du CP. Si le viol se produit sur un conjoint, pacs, ou concubins on pourra alors dclencher une circonstance aggravante du viol.

La communaut de toit (= la communaut de rsidence ou devoir de cohabitation) : Les poux sont tenus dune communaut de vie mais la communaut de vie peut tre suspendu. Le devoir de cohabitation se traduit par le partage du mme toit. Aujourdhui, le lgislateur et les juges retiennent une acception plus souple de la communaut de vie. En effet, lArt 108 civ. dispose que le mari et la femme peuvent avoir des domiciles distincts si la rsidence de la famille existe et quil sy retrouve rgulirement . La loi du 11 juillet 75 a consacr lgalit parfaite des poux dans le choix de la rsidence de la famille. Au plan civil, le manquement lobligation de communaut de vie peut constitu une faute cause de divorce ou encore gnrera des D&I. Au plan pnal, la violation du devoir de communaut de vie peut dclencher un dlit dabandon de famille condition quun poux ait abandonn sans motif srieux pendant plus de deux mois la rsidence de la famille en prsence denfant ou pendant la grossesse de la femme quil nignorait pas. La communaut de vie peut cess temporairement sur dcision conventionnel, unilatral

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ou judiciaire. La suspension conventionnel : les deux poux sentendent pour ne plus vivre ensemble. Si lun des deux souhaitent la reprise de la vie commune il peut lobtenir. Pour la priode de sparation, si les poux ont sign un pacte alors la sparation ne peut pas tre invoqu comme cause de divorce. Sil ny a pas eu de pacte sign, alors celui qui est parti peut se voir reprocher une faute cause faute de divorce. La suspension unilatral : cest labandon du domicile familial par lun des poux. Cet abandon peut tre invoqu comme faute cause de divorce. Certes lArt 245 civ. retient la notion dexcuses mais celui qui part prend toujours un risque. La suspension judicaire : dans le cadre dune procdure de divorce les poux peuvent naturellement obtenir une ordonnance du juge les autorisant avoir une rsidence spare. Par ailleurs, un jugement de sparation de corps qui fait cess le devoir de cohabitat ion permet aux poux de vivre sparment. Le conjoint victime de violence conjugal peut en outre saisir le juge pour demander en rfr lexpulsion du conjoint violent hors du domicile conjugal. Cette mesure dexpulsion va durer quatre mois maximums et dans ce dlai le conjoint victime doit introduire une action en divorce au fond. Il pourra alors demander au juge une autorisation de rsidence spare et lattribution du domicile conjugal. Cette disposition ( Art 220-1 Al 3 civ.) a t modifi par la loi du 26 mai 2004. Auparavant, le conjoint victime de violence pouvait demand en rfr lautorisation de quitter le domicile conjugal. Le faisait- il ? De faite, il y avait peu de demandes car ces conjoints ne trouvaient pas de structure daccueil. Le renversement du principe la faveur de la loi de 2004. Ce texte ne bnficie qu aux poux quaux conjoints maris. Pour les partenaires pacss un dispositif similaire a t adopte et il se trouve dans le code de procdure pnale : Art 41-1 et 41-2 du CPP. Ces dispo nont pas rgler toutes les difficults de violence conjugales et cest ainsi quon voit apparatre de nouvelles mesures (Ex : en 2010 sera exprimente le bracelet lectronique). A. La direction de la famille

LArt 213 civ. dispose que les poux assume ensemble la direction morale et matrielle de la famille. Le texte se poursuit et affirme il pourvoi lducation des enfants et prpare leur avenir . Ce texte est issu de la loi du 4 juin 70 qui est le rsultat dune volution remplaant la subordination de la femme par rapport son mari par un rapport dgalit. En effet, le code de 1804 place la femme sous lemprise de la puissance maritale et elle devait obissance son mari qui lui devait protection. Les femmes ont progressivement conquis leur place au sein de la famille et la loi du 4 juin 70 a consacr ce quon appelle de codirection. Cette rgle signifie que la famille est soumise un gouvernement deux ttes. Concrtement cela signifie que la fonction de direction de la famille est attribue indivisiblement aux deux poux. Consquence : la direction de la famille repose sur laccord des deux poux. La loi consacre donc une prsomption dentente. La direction de la famille est non seulement morale, mais aussi matrielle. Elle touche les questions patrimoniales, mais aussi extrapatrimoniales. Les poux sont gardien des intrts moraux et matriels de la famille. Lexemple le plus frappant concerne les enfants : les parents dcident ensemble de leur scolarisation etc. Au terme de lArt 220 civ. les emprunts souscrits par un poux pour lentretient du mnage, lducation des enfants, engagent solidairement les deux poux mme si lautre na pas donn expressment son consentement. Seuls les emprunts qui ne porte pas sur des sommes modestes et ncessaires au besoin de la vie courante nengageront pas solidairement les deux poux. La Cr de cassation semble retenir une approche favorable la qualification daide mnagre solidaire. Cest ce que nous prouve un arrt de la 1re ch civ en date du 4 juin 2007. La CR de cassation affirme quil nest pas question dexiger la preuve que les emprunts taient ncessaires ni du pt de vue de la vie du mnage, ni du point de vue de laptitude des

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poux rembourser cet emprunt. Il suffit pour que la solidarit joue que les emprunts portent sur une somme modeste destine satisfaire les besoins de la vie courante. **La solidarit implique quon puisse demander le remboursement de lintgralit lun ou lautre. Les poux doivent assumer lducation de leurs enfants, les nourrir, les entretenir et les lever. Cest ce que rappelle aussi lArt 203 civ. La mission des poux nest pas diffrente de celle des parents non maris. Cette rgle de codirection doit nanmoins sarticuler avec la libert individuelle de chacun. Ex : le choix dune profession , dune religion, les opinions politiques sont propres chaque poux. De mme chaque poux est libre des autorisations donner quand son corps, cest--dire par rapport aux soins ou traitements proposs. De m me la rgle de la codirection de la famille doit composer avec la libert qui doit tre accord lenfant. Plus lenfant grandit et plus il doit avoir dautonomie. Cest lide de pr majorits sexuelle ou religieuse. Les poux en pratique doivent donc se consulter avant toute dcision importante. La prsomption daccord est l pour faciliter la gestion au quotidien de la famille. En cas de dsaccord, si un conteste la prsomption daccord un retour vers le juge est envisageable. Le juge peut tre amen :

A trancher un dsaccord entre poux pour un acte de gestion quotidienne En application de lArt 220-1 permettre un poux daccomplir seul une mesure durgence Ex de mesure : Le blocage dun compte. En application de lArt 217 civ le juge peut autoriser un poux passer seul un acte qui ncessite normalement laccord des deux poux si lautre refuse son accord et met en pril les intrts de la famille. Ex de mesure : pour la vente dun bien il faut laccord des deux poux. Si lun refuse et quil ne propose rien, alors le juge peut autoriser lpoux la vente du bien mme en dsaccord de lautre. => Ces deux articles sont appels : mesure de crise . Section 3 : Laprs mariage Laprs mariage est marqu par la rupture du lien conjugal que certains auteurs dnomme pudiquement dmariage ou relchement du lien conjugal . Lide cest de faire face la ralit : lchec. Selon lArt 227 civ :

le mariage se dissout soit par la mort de lun des poux ou des deux poux le mariage peut se dissoudre par un divorce lgalement prononc.

Nanmoins, sans aller jusqu la rupture du lien conjugal les poux peuvent souhaiter dtendre ce lien. A ct du divorce, existe donc linstitution de la sparation de corps qui sans dissoudre le lien matrimonial en attnue fortement les effets. Dans notre systme juridique, les cas et conditions de sparation de corps sont les mmes que ceux du divorce. La sparation de corps nest quun prlude au divorce. La sparation de corps sentend dun relchement du lien conjugal rsultant dun jugement et qui a pour effet de dispenser les poux de lobligation de vivre ensemble. Il sagit dune sparation judiciairement prononc mais relative. Initialement, la sparation de corps est une institution qui sest form en droit canonique. Dans lancien droit, le divorce nexistait pas et la sparation de corps qui ne brisait pas le lien matrimonial a t admise ds lors quelle ntait pas incompatible avec les positions de lglise catholique. La sparation de corps a vite t surnomm divorce des catholiques et a t conserv par le code napolonien. Son volution ultrieure, sest faite dans lombre du divorce. Un tournant dcisif en matire de sparation de corps, sest opr en faveur de la loi du 6 juin 1908. Cette loi a permis un conjoint dimposer lautre la conversion de la sparation de corps en divorce au bout de trois ans. La sparation de corps perd sont attrait CM droit de la famille Page 34 sur 93

puisse quelle ne prserve plus lindissolubilit du lien matrimonial. Aujourdhui quand la sparation de corps existe il ne sagit que dune tape intermdiaire. La sparation de corps, il en existe aujourdhui environ 5000 cas par ans. Certes, la sparation de corps ressemble au divorce au point quon en fasse un parallle entre ses deux institutions mais elle sen distingue dans les effets quelles produisent. La sparation de corps ne dispense que de lobligation de cohabitation. Par contre, lobligation de fidlit demeure de mme que le devoir de secours et assistance. La sparation de corps peut prendre fin de deux manires : soit lissue heureuse (La rconciliation) - soit il sagit dune conversion (Un passage au divorce) . Le divorce sentend comme la dissolution du mariage du vivant des poux. Il doit tre prononc par une autorit de justice et prononc pour lune des causes prvues par la loi. Aujourdhui il y a plus de 50% des couples maris qui ne rsistent pas aux preuves de la vie commune. HITORIQUE : Lhistoire du divorce est marqu par un mouvement de balancier incessa nt entre conscration, suppression, rtablissement de cette institution. Le divorce a t admis avec plus ou moins de libralisme selon les priodes. Dans lancien droit, le divorce tait inconnu. Les romains en avaient largement abuss et cest en raction ses abus que le christianisme condamna cette institution. Le droit canonique fit donc prvaloir au MA la thse de lindissolubilit du mariage. A lpoque, seule la sparation de corps (relchement du lien marital) tait admise. La rvolution ressuscite linstitution du divorce. A lpoque souffle un vent de libert individuelle. On va privilgier lanalyse contractuelle du mariage. La consquence est la dissolution qui devient possible. La loi du 20 septembre 1792 a admis trs largement le divorce qui est une consquence de la scularisation du mariage. En application de cette lgislation librale, le divorce pouvait tre prononc pour des causes dtermins dont le consentement mutuel et surtout la compatibilit dhumeur. A lpoque, la rupture du lien conjugal se faisait sans juge ni avocat, et se faisait devant une assemble. Le code civil de 1804 adopte une voie mdiane entre lindissolubilit absolue de lancien droit et le divorce libralement ouvert de la Rvolution. Le principe du divorce est retenu conformment la philosophie individualiste du code civ. Le Prncipe de lacit et linfluence personnelle de Bonaparte ont conduit au maintient du divorce. Pour viter les excs de 1792, on supprime le divorce pour incompatibilit dhumeur. Par aille urs, le divorce par consentement mutuel est conserv mais encadr svrement au point de rendre son prononc rare. La chute de lempire entraine celle du divorce. Cest alors le retour la monarchie et la religion catholique. Celle ci sera dclarer religion dEtat par une loi du 8 mai 1816.Une loi du 16 mai 1816, abolit le divorce. Il faut attendre la III me Rpublique et la loi Naquet du 27 juillet 1884 pour que le divorce soit rtablit. Le dbat lpoque fut trs vif et la sparation de lEglise et de lEtat ntait pas encore prononce. Assez logiquement, le divorce de 1884 porte les stigmates de ces dbats. Il sagit uniquement dun divorce sanction (pour faute). Lvolution postrieure 1884 a rvl un assouplissement de linstitution. On va vers de plus en plus de libralisme : lassouplissement a dabord tait le fait de la JP : celle ci a admise de manire trs large la notion dinjure grave cause de divorce. A cette priode on a vu les juridictions dguisaient des divorces par consentement mutuel en divorce pour faute. La premire grande rforme du divorce a t la loi du 11 juillet 75 (Carbonnier) et cette loi a t adopte aprs des enqutes dopinion publique. Les principes directeurs de cette rforme

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tait au nombre de 3 : Tolrer la multiplication des cas de divorce sens rpondre la diversit familiale de crise. On passe de un trois. Le divorce pour faute est maintenu. On admet en outre trois nouvelles causes de divorce : Le divorce par consentement mutuel . Et par ailleurs on consacre le divorce pour rupture de la vie commune . C'est--dire concrtement un divorce en cas de sparation de fait prolonger 6 ans , ou en cas de maladie grave de lun des poux. Le divorce par consentement mutuel est admis. Volont de simplifier et ddramatiser la procdure de divorce. Le lgislateur a instaur au sein du TGI un juge interlocuteur privilgi des poux qui a longtemps tait le JAM qui est devenu en 93 JAF. Pour favoriser lapaisement de la procdure, le lgislateur de 75 autorise les pactes amiables entre poux. Ils doivent permettre des accords sur la liquidation des intrts communs et sur les mesures prendre pour les enfants. Le but est alors dviter le contentieux post-divorce. En 75, le lgislateur comprend quil est vain dessayer dempcher le divorce mais il faut plutt de le rendre le moins conflictuel possible. Volont de concentrer au moment du prononc du divorce le rglement complet de toutes les consquences du divorce. Ainsi, la prestation compensatoire doit da ns la mesure du possible tre rgler en une fois sous forme dun capital. Il subsiste malgr tout des prestations compensatoires acquitt sous forme de versement priodique faute de disponibilit en capitale suffisante. Ces prestations posent deux types de problme ( celui de leur non versement et celui ventuellement de leur revalorisation ).

Aprs ladoption de la loi de 75, le divorce a connu un boom extra et on dit que la libralisation a opr son effet. En 1975 on est a 55 000 divorce par an, en de nos jours prs de 130 000 divorce par an. Le divorce pour faute a perdu du terrain et en 96 il reprsent 40% des divorces. Aujourdhui on est tomb 15%. Le divorce par consentement mutuel a accru rgulirement et aujourdhui il est aux alentours de 55%. Le divorce accept reprsente lui de lordre de 21%. Le nombre de divorce a augment de plus de 100% ces 20 dernires annes. Aprs plus de 30 ans de la loi de 75 et un bilan sest avr ncessaire et va inspir la rforme de 2004 et son dcret dapplication du 29 octobre 04. On a eu deux grands bilans tablit : un rapport sociologique effectue par Irne Thry et un autre juridique effectu par Dekeuwer Dfossez . On note trois pistes de rformes de ses rapports. - Du point de vu des causes de divorces : la possibilit dun divorce par consentement mutuelle est rapidement apparue insuffisante pour certain couple. En effet cette cause de divorce exige le consentement des deux poux. Certain conjoint demeurait donc prisonnier du lien matrimonial si lautre ne voulait pas divorcer. La question cest alors poser de savoir sil fallait admettre un divorce par volont unilatrale. Cette ide na pas prospr.

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- Du point de vu du prononcer du divorce : une partie de la doctrine et des praticiens, cest demander sil fallait maintenir le juge au cur de la procdure de divorce. De nombreuses voies se sont lev en faveur dun divorce devant lOEC ou devant le notaire. Lide sous jasant tait de passer dun divorce judiciaire un divorce purement administratif. Cette ide na pas prospr

- Du point de vu des consquences des suites du divorce . Il a clairement tait fait tat de la volont de rgler le plus vite possible les consquences du divorce. La prestation compensatoire reste vers sous forme de rentes.

Les enjeux de la rforme de 2004 se sont exprims sous la forme de 3 ambitions : pas remettre en cause le caractre fondateur du mariage server lquilibre des parties tout en protgeant les plus faibles e en sorte que la procdure de divorce nattise pas les conflits des contentieux. Ne

Pr

Fair

Paragraphe 1 : Prononc du divorce

On note ici trois remarques. Le TGI statuant en manire civil est seul comptent pour se prononcer sur le divorce et ses comptences. Un juge de ce tribunal est plus spcialement dlgu aux affaires familiales. Le JAF, a reu comptence depuis 1993 pour traiter des tentatives de conciliation, puis pour adopter des mesures provisoires, mais galement pour prononcer le divorce seul ou aprs renvoi une formation collgiale. Enfin, il va connatre du contentieux de laprs divorce. Si le JAF estime utile, il peut renvoyer laffaire devant la juridiction collgiale. Ce renvoi peut tre sollicit par le JAF ou une des parties. Le contentieux de laprs divorce comprend : les demandes de modifications de lexercice de lautorit parentale, les demandes de rvision des pensions alimentaires lgard du conjoint. Les mesures relatives aux prestations compensatoires et aux enfants sont toujours rvisables mme aprs divorce. Cette comptence exclusive du JAF a longtemps t affirme une place symbolique lArt 228 civ. Cet article occupe une place symbolique en tte du chapitre consacr au divorce. On avait coutume de dire que le lgislateur en 2004 voulu envoyer un signal fort dans le sens du maintient dune conception judiciaire du divorce. Il avait donc rejet toute ide du

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djudiciarisation du divorce. Le problme cest que lart 228 a t abrog par la loi du 12 mai 2009. A partir de cette abrogation on peut comprendre d u fait de lextension des comptences du JAF lgard des couples de concubins et de pacss. En effet, depuis la loi du 12 mai 2009 le JAF est comptent pour statuer sur les ruptures de concubinage et PACS alors mme quil ny a denfant. Certain se demande sil ne faut pas y voir le signe dune future volution vers une djudiciarisation du divorce. Les tenants du divorce sans juge En application de lArt 248 civ, le dbat sur la cause et les consquences du divorce et le dbat sur les mesures provisoires ne sont pas publics. En effet, il sagit dune drogation au principe de publicit et lexigence de confidentialit sexplique par le respect de la vie prive. Les dbats ont lieux en chambre du Conseil (hui clos). Le prononc de la dcision est en principe public mais seul le dispositif Le lgislateur a conserv la pluralit des causes de divorce qui est une spcificit franaise. Lide est simple : chaque couple doit pouvoir trouver la formule judiciaire la plus adapts sa situation. Conformment lArt 229 civ il existe quatre cas de divorce : - Le - Le - Le - Le divorce divorce divorce divorce par consentement mutuel en cas dacceptation du principe de la rupture pour altration dfinitive du lien conjugal pour faute.

Le droit franais en maintenant lexigence dune cause des divorces marquent sont attachement au principe de lindissolubilit du lien matrimonial qui demeure le principe. La loi du 26 mai 2004 et son dcret du 29 octobre 2004 ont apports des modifications aux procdures de divorce dans le sens dun assouplissement. La doctrine oppose classiquement le DCM et les divorces contentieux. B. Le divorce par consentement mutuel.

Cest lancien divorce sur demande conjointe que la pratique appelle dj divorce par consentement mutuel. Ce cas de divorce est prvu lArt 230 civ. De quoi sagit-il ? Cest le cas de divorce qui est privilgi par le lgislateur. Df : Les poux sentendent non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur toutes les consquences de la rupture. La demande en divorce par consentement mutuel est forme par une requte unique dat et sign par les poux ainsi que par leur avocat ou leurs avocats respectifs. La requte na pas indiquer les faits lorigine de la demande. La seule cause du divorce est la volo nt conjointe des intresss de dissoudre leur lien matrimonial. La volont des poux tient une place dterminante dans ce type de divorce mais lintervention du JAF reste indispensable. Le lgislateur de 2004 a souhait acclrer les procdures de divorce lorsque les poux sentendent sur le principe et les consquences de leur divorce. Dans cette optique, la rforme a supprim deux dlais :

Le dlai de franchise des 6 premiers mois du mariage : Sous lempire de la loi de 75, les poux ne pouvaient divorc dun commun accord quaprs une dure minimale de 6 mois de mariage. Dsormais, la procdure de DCM peut tre lanc sans dlais. Le dlai de rflexion de 3mois qui spar les deux comparutions devant le JAF et elle

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a mme par principe supprim la deuxime comparution. Aujourdhui, le principe est que les poux peuvent divorcer ds la 1re comparution. Toutefois cela ncessite que les poux prparent en amont leur convention qui rgle lensemble des consquences patrimoniales et extrapatrimoniales de leur sparation. A partir de l, il est frquent que les poux ne soient pas prt lors de la premire comparution. Pour prparer leur convention les poux doivent donc se rapprocher de leur(s) avocat(s) et du notaire quand il y a des biens immobiliers. Le juge convoque les poux la comparution et l trois hypothses peuvent se prsenter : Le juge estime que la convention protge suffisamment les intrts des deux conjoints et des enfants. Dans ce cas, le juge homologue la convention qui devient la dcision de divorce. Le juge estime que la convention ne protge pas suffisamment les intrts de lenfant ou il estime un dsquilibre. Dans ce cas, il peut refuser lhomologation et ajourner sa dcision jusqu la prsentation dune nouvelle convention qui doit intervenir dans un dlai de 6 mois. Le juge doit dtailler dans son ordonnance dajournement son refus dhomologation. Le juge peut aprs recueilli laccord des partis en prsence de leur(s) avocat(s), modifis ou supprims une close de la convention. Dans les faits, il est fort probable que llaboration dune convention satisfaisante ncessite une 2me comparution. Loption de lavocat unique est certes financirement avantageuse mais ds que les poux ont un patrimoine ou des enfants, le choix dun avocat par poux semble prfrable. B. Les divorces contentieux.

Pour toutes procdures de divorces contentieuses, il y a un tronc procdural commun qui sapplique jusqu lassignation. Lpoux qui souhaite divorcer prsente une requte par le biais de son avocat. La requte na pas spcifier le fondement juridique de la demande ni les faits lorigine de celle ci. La requte initiale doit rester non caus afin de laisser libre le requrant de choisir le fondement de sa demande au moment de lassignation. Le choix du cas de divorce nintervient quaprs chec de la tentative de conciliation le but tant dviter dexacerber les tensions. Les partis sont convoqus une tentative de conciliation qui est obligatoire pour tout divorce contentieux. Dans lidal cette tentative doit permettre de rconcilier les poux. A tout le moins, elle doit permettre de faire merger un certain nombre daccord sur le principe du divorce ou sur ses consquences. On acte les accords sous forme de PV et les poux ne peuvent plus y revenir dessus. La prsence des avocats est indispensable et les poux ne peuvent pas accepter le principe du divorce sans leur avocat. Les deux parties reoivent leur convocation la tentative de conciliation qui les informent que lassistance dun avocat est obligatoire pour accepter en cours daudience de conciliation, le principe du divorce. Le juge entend dabord chacun des poux sparment puis il les entend ensemble. Enfin, le magistrat les entend avec leur avocat. En cas dchec de la conciliation autrement dit si les poux persistent dans leur volont de divorcer, le JAF a alors deux possibilits : Il peut soit ordonner une nouvelle tentative de conciliation (trs rare). Il peut autoriser les poux introduire linstance en divorce. Dans un premier temps, seul celui qui a prsent la requte initiale peut introduire linstance. Par contre, si au bout dun dlai de 3 mois, il na pas pris linitiative alors lautre peut galement assigner en divorce. Larticle 257-2 du code civil prcise les lments que doit comporter la requte introductive dinstance. Ces lments sont requis peine dirrecevabilit de la requte. Ds lassignation, il faut produire une proposition de rglement des intrts

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pcuniaires et patrimoniaux des poux. En gnral, le juge dans les procdures contentieuses se trouvera face deux propositions. Lassignation doit comporter en outre un descriptif sommaire du patrimoine des poux.

1.

Le divorce par acceptation du principe de la rupture

Ce type de divorce est rgit par larticle 233 du code civil. Il sagit de lhypothse dans laquelle les poux saccordent sur le principe du divorce mais uniquement sur le principe. Le divorce est demand par lun des poux ou par les deux sils sont daccord sur le principe mais sans parvenir sentendre sur les consquences de la sparation. Ce constat objectif de laccord des poux sur le principe du divorce peut survenir tout moment et alors mme que le divorce a t engag sur une autre cause. Laccord sur le principe peut exister ds la requte introductive, il peut survenir au peut de la tentative de conciliation mais il peut mme intervenir au cours de laudience qui pourra tre une audience en divorce pour faute ou pour altration dfinitive du lien conjugal. Une fois que cet accord a t donn, il est dfinitif et irrvocable. La seule hypothse exceptionnelle dans laquelle cet accord pourra tre rtract, cest lhypothse du vice du consentement et cest ce qua affirm la Cr Cass dans un avis du 9 juin 2008. Lacceptation du principe du divorce sera acte dans un procs verbal dress par le juge et cet accord est possible tant quune dcision dfinitive sur une autre cause de divorce na pas t rendue. Le rle du juge dans cette procdure est double : - Il doit tout dabord vrifier que chaque poux donne librement son consentement au principe du divorce. Le juge prononce le divorce sans autre motif que lacceptation des poux. A partir de l, la procdure repose sur un accord des parties quant leur rupture et non plus sur un double aveu de faits rendant intolrable le maintien de la vie commune. - Il doit statuer sur les consquences du divorce. Par hypothse, les poux ne sont pas parvenus un accord sur les consquences. Le juge doit donc arbitrer entre les propositions qui lui sont prsents et les conclusions de chaque avocat. 2. Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal

Ce divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune. Il est prvu larticle 237 du code civil. Cest lhypothse dans laquelle le lien conjugal est dfinitivement altr cest-dire en cas de cessation de la communaut de vie depuis 2 ans au moment de lassignation. 1 re critique : La dnomination retenue : le texte parle de divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Le lien conjugal est un lien juridique. La dnomination est critiquable car un lien juridique nest pas altr, il existe ou pas. De ce point de vue, rupture de la vie commune tait plus satisfaisante. Deux nouveauts ont t introduites dans ce cas de divorce par la loi de 2004 :

La dure de cessation de la vie commune exige en vue dun tel divorce a t rduite de manire significative. Antrieurement, la loi exige 6ans de sparation, le dlai a t ramen 2 ans la faveur de la rforme de 2004. Que faut- il entendre par cessation de la communaut de vie ? Cest au sens affectif ou matriel ? Il sagit de la fin de la cohabitation au sens matriel ainsi que la volont de rompre le lien matrimonial : dimension psychologique. Peu importe que cette cessation de la vie commune soit le fait dun commun accord ou la volont dun seul. La cessation de la vie commune peut mme avoir t dcide contre le gr des deux. Les deux annes de sparation doivent exister lors de lassignation. Ceci signifie concrtement que la requte initiale peut tre prsente avant mme lexpiration de ce dlai. Le dlai est encore raccourci du fait de ce mode de computation. Le dlai sera interrompue CM droit de la famille Page 40 sur 93

(linterruption : dlai tombe et repart zro, se distingue de la suspension) lors de la reprise de la vie commune.

La loi du 26 mai 2004 a par ailleurs supprim la survivance d u devoir de secours qui existait dans le cadre di divorce pour rupture de la vie commune sous lempire de la loi de 75. En effet, auparavant, lorsquun poux choisissait de divorcer pour rupture de la vie commune, il devait assumer tous les frais lis au d ivorce et verser une pension alimentaire au conjoint dlaiss. Ctait le seul cas de divorce qui laissait survivre le devoir de secours aprs rupture du mariage. On parlait de divorce charge . Par ailleurs, le juge pouvait trs bien dcider avant 2004, que les consquences matrielles ou morales dune exceptionnelle duret que risquait dengendrer ce divorce devaient conduire le refuser. Depuis 2004, les choses ont chang, la pension alimentaire postrieure la rupture nexiste plus entre poux. Tout au plus, lpoux dlaiss peut- il prtendre comme celui qui le dlaisse dailleurs ; une prestation compensatoire. A partir de l, lexceptionnelle duret a galement disparue. Finalement ce divorce a t grandement facilit du fait de la rduction drastique du dlai et de la suppression de lide de divorce charge. Certains ont dnonc la conscration dun vritable droit au divorce et dautres se sont mme aventurs parler de rpudiation. Aujourdhui ce cas de divorce est de lordre de 5%. Le divorce pour altration des facults mentales qui existait en 75 a disparu. On consiste quil est englob dans lhypothse plus gnrale de laltration dfinitive du lien conjugal. 1. Le divorce pour faute

Ce cas de divorce est dfinit larticle 242. Les rgles procdurales appliques ce cas de divorce nont pas t modifies en 2004 et pourtant ce cas de divorce a faillit tre supprim. Diverses propositions (Proposition Colcombet, le rapport Tery) voulaient supprimer la faute comme de divorce. Lide tait que finalement la faute cause de divorce suscite lanimosit, le contentieux. Notre socit qui est une socit de responsabilit et de responsabilisation ntait pas prte la disparition de la faute. Le divorce ne pouvait pas voluer en sens contraire. Donc on a maintenu la faute cause de divorce. Le lgislateur na pas modifi la dfinition de la faute exige. Conformment larticle 242, la faute sentend dune violation grave ou renouvel des devoirs ou obligations du mariage rendant intolrable le maintien de la vie commune. La jurisprudence de la Cr Cass qui stait dvelopp autour de larticle 242 avant 2004 continue dtre dactualit. Concrtement, 3 lments sont a priori requis pour caractriser une faute cause de divorce :

Il faut un fait constituant une faute conjugal. Les faits reprochs doivent tre constitutifs dune faute grave ou renouvels des obligations conjugales. Pendant longtemps, ladultre et une condamnation une peine afflictive et infamante ont constitus des causes premptoires de divorce. La disparition des causes premptoires de divorce date de la loi du 11 juillet 75 pour ladultre et de la loi du 26 mai 2004 pour la condamnation. Les devoirs et obligations des poux ne se limitent pas au triptyque classique (fidlit, secours et assistance et communaut de vie) auquel la loi a ajout le respect. La jurisprudence retient une acception large de la notion de faute (ex : livresse habituelle peut tre une faute de cause de divorce, le refus de soigner une strilit).

Il faut un fait imputable : les faits doivent tre imputables lpoux pour tre considr comme fautif. Trs concrtement, ceci implique que lpoux est eu conscience et quil ait voulu commettre les faits qui lui sont reprochs. Une personne place sous un rgime de protection qui souffre dune incapacit mentale ne peut pas se voir reprocher des faits, de mme la force majeure ou le fait dun tiers supprime limputabilit (ex : femme victime dun viol qui ne peut pas se voir reprocher son infidlit : TGI de Gnior du 21 nove mbre 60) Une

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jurisprudence rcente confirme lexigence dimputabilit de la faute cause de divorce sagissant donc dun trouble mental : arrt de la 1re chambre civile en date du 12 novembre 2009.

Il faut que le fait rendre intolrable le maintien de la vie commune. Si on met de ct limputabilit naturellement exige, larticle 242 du code civil requiert donc deux conditions : Un comportement constituant des injures graves ou violation rpte des obligations du mariage. Un comportement rendant intolrable le maintient de la vie commune. Pendant longtemps la haute Cr a fermement exige la preuve de ces deux lments (ex : dcisions de la 2me Chambre civile en date du 28 mars 2002, 7 mai 2002, 19 juins 2003) et la Cr Cass censurait la CA qui ne sinterrogeaient pas sur ces deux lments. La position de la Cr Cass a t modifi la faveur dune srie de dcisions : 5 arrts rendues pas la 1re chambre civile du 11 janvier 2005 qui ont t confirmes par la suite => arrt de la 1 re chambre civile du 6 juillet 2005, 22 fvrier 2007. La Cr Cas approuve dsormais la CA qui prononce un divorce pour faute ds lors que le comportement dun poux caractrise des injures graves et violations rptes des obligations du mariage sans prciser en quoi ce comportement rend intolrable le maintien de la vie commune. Comment prouver la faute preuve de divorce ? En application de larticle 259 du code civil, la faute cause de divorce peut tre tablie par tout moyen. Donc le principe est celui de la libert de la preuve. Toutefois, cette libert de la preuve connat quelques limites : affirme quil est impossible de se prvaloir du tmoignage dun descendant pour accrditer la version dun poux. -1 prcise quant lui quun poux ne peut pas verser au dbat un lment de preuve quil aurait obtenir par usage de la violence ou de la fraude. dhuissier, ) sont carts des dbats ds lors quil y a eu violation de domicile ou atteinte illicite lintimit de la vie civile : article 259-2 du code civil. Lide force est celle de la loyaut dans la production des preuves. Cette exigence de loyaut de la preuve existe en toute matire mais elle est particulirement accrue dans le cadre du divorce. A partir de l, la production dun journal intime, la production des rsultats dun examen mdical ou encore lutilisation des sms doivent satisfaire au principe de loyaut. Ainsi, sagissant du co nstat dadultre, il devra respecter la procdure dautorisation judiciaire (TD 2). La CrEDH ait dcide contrler les preuves admises dans le cadre du divorce pour faute. Cest ainsi que la Cr Europenne a rendue le 10 octobre 2006 une dcision dans laffaire LL contre France : lpouse arguait de la violence de son mari cause par son alcoolisme, elle produit pour se faire un compte rendu opratoire dune opration subie par son mari qui fait tat de cet alcoolisme. Le reproche fait par la Cr europenne aux juridictions franaises consiste avoir admis cette preuve en violation du droit au respect de la vie prive qui prend ici la forme du secret des donnes mdicales. La Cr Europenne rejette cette ingrence dans la vie prive qui selon elle ne poursuivait pas un but lgitime et ntait pas ncessaire dans une socit dmocratique. A la suite de cette condamnation, la Cr Cass a t de nouveau saisie de cette question des donnes mdicales, elle la t en 2009 et la Cr Cass considre dans cet arrt rendu en 2009 que si lpoux accompagne son mari une consultation mdicale elle peut faire tat des lments mdicaux qui lui ont t indiqus. Des moyens de dfense peuvent tre allgus pour faire chec une procdure de divorce ou en attnuer les effets, quels sont-ils ? CM droit de la famille Page 42 sur 93

- La rconciliation : prvue larticle 244 du code civil fait chec au prononc du divorce. Cest une fin de non recevoir . Attention : La rconciliation doit runir 3 lments : Il faut une reprise de la vie commune Il faut une volont de lpoux victime de pardonner au conjoint fautif Il faut que le conjoint fautif accepte le pardon du conjoint victime Une simple reprise de la vie commune nest pas forcment une rconciliation ds lors quelle rsulte de la ncessit ou dun effort de conciliation dans lintrt des enfants. La vritable rconciliation est celle qui sassortit du pardon. En tous les cas, la rconciliation mme si elle intervient ne fait pas obstacle ce que les faits passs puisse tre invoqus au soutien dune procdure ultrieure en divorce en cas de nouvelle faute. - Les excuses et demandes reconventionnelles. Le lgislateur de 2004 a maintenu le rgime des excuses et des tords partags. Larticle 245 du code civil invite le juge prendre en considration les tords respectifs des poux qui peuvent sexcuser, se neutraliser ou samenuiser. Si le demandeur au divorce pour faute lui- mme commit diffrentes fautes, ses fautes ne rendent pas sa demande irrecevable mais elles peuvent contribuer ter aux fautes de son conjoint le caractre de gravit qui en aurait fait des causes de divorce. Cest ce quon appelle le mcanisme de lexcuse , les fautes commises par lun excusent les fautes commises par lautre. Chacun peut indiquer les fautes de lautre titre principal ou titre reconventionnel et ces fautes de part et dautre peuvent conduire un divorce aux tords partags. La rforme de 2004 a souhait pacifier le divorce et de ce point de vue elle a opr un bouleversement en supprimant les pnalits qui taient attaches au prononc dun divorce aux tords exclusifs. Sous lempire de la loi de 75, lpoux aux tords exclusifs duquel un divorce tait prononc perdait automatiquement le droit une prestation compensatoire ainsi que toutes les donations et avantages matrimoniaux qui lui avaient t consentis dans le cadre du mariage. Aujourdhui sous lempire de la loi de 2004, la seule rminiscence de cette ide de rpercussion du mode du prononc du divorce sur les consquences du divorce prside dans limpossibilit pour le conjoint fautif de solliciter des dommages et intrts et ventuellement il peut se voir refuser la prestation compensatoire mais uniquement si lquit le commande au vue des circonstances exceptionnelles. En guise de conclusion, le lgislateur de 2004 a voulu promouvoir les formes consensuelles de divorce et des passerelles existent entre les cas de divorce pour promouvoir les cas de divorce les plus consensuels. Ainsi, les poux pourront toujours passer dun divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel : article 247 du code civil. De la mme manire, lintrieur des divorces contentieux, le lgislateur permet le passage dun divorce pour faute ou pour altration dfinitive du lien conjugal vers un divorce accept : article 247-1. Paragraphe 2 : Effets du divorce 24 fvrier 2010 Le principal effet du divorce est naturellement de dissoudre le lien matrimonial pour lavenir. Les obligations existant entre poux disparaissent alors. Quelques points importants .Le premier constat est naturellement, que les devoirs existant disparaissent aprs divorce. Arrive ensuite, la question de la liquidation de la communaut au sens large. La loi du 26 mai 2004 a essay dtablir un traitement plus efficace des consquences du divorce. Dans cette optique, ntre droit exige des poux quils prvoient le plus tt possible, c'est--dire ds le lancement de la procdure, un rglement complet des consquences pcuniaires du divorce. Les accords

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entre poux, pouvant intervenir tout moment de la procdure, et concernant tant les consquences pcuniaires que personnelles du divorce sont actes par le juge. Cest le phnomne de contractualisation du droit de la famille. Le lgislateur a souhait promouvoir la coopration entre les conjoints. En vertu de larticle 259-3 du code civil, les poux sont tenus, de se communiquer et communiquer aux juges ainsi quaux experts, tout renseignement et document utiles, pour rgler les consquences de laprs divorce. Le juge pourra solliciter la collaboration de tiers comme la banque par exemple. On parle dune initions du juge dans la famille. Le lgislateur sest en outre employer dissocier les consquences pcuniaires du mode de prononc du divorce. Ainsi, depuis 2004 le prononc dune prestation compensatoire devient possible mme pour celui lencontre duquel une faute a t retenue sauf si lquit commande que lon nen prononce pas. Dans ces conditions, laccord des poux sur le principe et la cause de divorce est incontestablement plus ais ob tenir. Cependant, le contentieux se cristallise sur les consquences. A. Le nom des poux

Art 264 civ : chacun des poux perd lusage du nom de son conjoint aprs divorce si toute fois un nom dusage a t pris pendant le mariage . A noter, que la disposition est bilatrale et le mari peut tout aussi bien prendre lusage du nom de sa femme ou que les deux poux prennent le nom de chacun. Par exception, lAl 2 Art 264 civ permet lun des poux de garder lusage du nom de son conjoint aprs son divorce dans deux cas :

Soit avec laccord de ce dernier.

Le conjoint nest pas daccord, il faut alors lautorisation du juge. Il va falloir justifier dun intrt particulier pour le conjoint lui mme (La femme prend le nom de son mari et se fait connatre dans son activit professionnelle ce nom) ou ses enfants (Si les enfants ont le nom dusage du pre, ce peut tre intressant pour la femme de garder le mme nom que ses enfants). A. Les prestations compensatoires

Art 271 civ la PC est fix selon les besoins de lpoux qui la sollicite et des ressources de celui qui elle incombe en tenant en compte de la situation au moment du divorce et de son volution dans un avenir prvisible . Cette PC permet de compenser une rupture dans les conditions de vie li au divorce. Cet article prcise les diffrents lments prendre en considration dans la dtermination de la PC. Ils sont au nombre de 7 :

La dure du mariage : Plus il aura dure et plus on a des chances den avoir. Lge et ltat de sant des poux. La qualification des poux et leur situation professionnel

Les consquences des choix professionnels faits par lun des poux pendant la vie commune pour lduction des enfants, et le temps quil faudra encore consacr leur duction. Les consquences des choix professionnels fait par lun des poux mais cette fois ci pour favoriser la carrire de son poux au dtriment de la sienne.

Le patrimoine estim ou prvisible des poux tant en capital quaprs liquidation du rgime matrimonial. Leur droit existant et prvisible.

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La situation respective des poux en matire de retraite.

Avant la loi du 26 mai 2004, il tait admis dj que cette prestation devait par principe tre vers sous forme dun capital. Par exception, elle prenait la forme dune rente viagre. A partir de l ; la loi de 2004 na pas remis en cause le principe (versement en capital) mais elle permet dtaler le versement du capital sur 8 ans. Par ailleurs, le lgislateur a admis la possibilit dun panachage : capital et rente. Ceci est prvu l Art 274 Civ. La prestation compensatoire peut tre prvue dans tous les cas de divorce sous rserve de lquit dans le divorce pour faute. Elle est transmissible aux hritiers mais dans la limite de lactif successoral. Pour faciliter le travail du juge dans la dtermination du droit aux prestations compensatoires, lArt 1175-1 CPP nonce que les poux doivent produire une dclaration sur lhonneur faisant tat de leur ressource. La Cr de cassation a refus de faire de la dclaration sur lhonneur une condition de recevabilit de la demande de PC. 1re civ de la Cr cassation du 11 janvier 2005. La sanction du dfaut de production de la dclaration sur honneur est indirecte. Le juge apprciera le droit PC au vue des seuls lments qui lui sont fournis. Attention : Avant que le divorce soit prononc, lpoux ncessiteux peut avoir une pension alimentaire qui cesse au prononc du divorce. Aprs, on parle de prestation compensatoire. A. Les dommages et intrts

En matire de divorce, le texte qui rgit les D&I est lart 266 civ. Deux hypothses sont vises par cet article :

Le divorce pour faute : invoqu par lpoux non fautif. Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal : invoqu par lpoux dlaiss. Les D&I vis cet art, doivent rpondre un p rjudice caractris. Il sagit de rparer les consquences dune particulire gravites lies la rupture. Il est tout a fait concevable dinvoquer conjointement ou alternativement lArt 266 et 1382 civ. Les 2 articles correspondent des hypothses diffrentes. Lart 1382 rpare un prjudice non li la rupture et tout fait dommageable peut conduire des D&I. A linverse, lart 266 rpare le prjudice li la rupture. La distinction en thorie est simple. En pratique, elle savre parfois tnu. Il arrive que les avocats confondent les deux articles. La Cr de cassation affirme que les deux articles ne sont pas interchangeables lorsquil sagit daccorder des D&I. Par consquent, si la demande de D&I nest formule que sur lun de ses textes le juge ne peut pas accorder de D&I sur le fondement de lautre texte car il modifie le fondement de la demande. Arrt du 9 janvier 2007, 1re civ, Cr cass La haute cour a rcemment prciser ce quil fallait entendre par consquence dune particulire gravit au sens de lArt 266. Arrt du 1e r juillet 2009 : en lespce, un mari quitte sa femme aprs 39 ans de mariage dans des conditions difficiles et en cherchant ouvertement une nouvelle campagne. La Cr de cass estime que ce comportement ne suffit pas caractriser la particulire gravit. Avant la rforme de 2004, lart 266 rparer le prjudice matriel ou moral caus par la rupture. La loi du 26 mai 2004 a considrablement accru les exigences en terme de preuve. A. Les enfants et lautorit parentale.

Le divorce na que peu de consquence sur lAP. En matire dAP on distingue la dvolution de lAP (titularit) lexercice de lAP. La dvolution de lAP : le divorce na a priori aucune consquence sur la titularit de lAP.

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Un parent titulaire de lAP avant divorce le reste aprs divorce (sauf si des faits graves commis lgard de lenfant ont t rvl au cours du divorce et conduise un retrait de la dchance de lAP. Lexercice de lAP : La dcision prononant le divorce va statuer sur la rsidence de lenfant, le droit de visite et/ou dhbergement, la pension alimentaire. Le principe en terme de rsidence, peut tre altern si cela est possible. A dfaut, cest une rsidence exclusive selon ce que commande lintrt de lenfant. Le droit de visite et dhber gement au profit de celui qui na pas la rsidence, doit tre prserver dans la mesure du possible et dans lintrt de lenfant sauf si des motifs graves justifie que le juge refuse ou suspend ses droits ; Chapitre 2 : Les rapports de couples hors mariages. Ltude des unions hors mariages conduit aborder le concubinage et le PACS. Un signal intressant a t envoy par la loi du 12 mai 2009. Le JAF est dsormais comptent pour les divorces mais galement pour les ruptures de concubinage et de PACS. Section 1 : Le concubinage Historiquement Rome le concubinat tait une union de fait bnficiant dune certaine reconnaissante mais qui restait largement ignor par le droit. Dans le bas empire, le concubinat va tre pour parti rglementer. Ctait une rglementation rudimentaire, cest-dire une forme ngative dont le but tait de contenir lextension du concubinat. Longtemps, le concubinage na pas eu de dfinition lgale Lorsque le lgislateur faisait rfrence cette notion, il ne donnait pas de dfinition unique du concubinage. Labsence de dfinition unitaire a conduit des interrogations autour de cette situation. La JP et la doctrine ont donc commenc a rflchir sur cette notion ignore par le lgislateur. Napolon a prononc une formule demeur clbre : puisque les concubins se dsintressent de la loi (du droit) alors la loi se dsintressera deux . Cette citation est devenue plus contestable puisque le lgislateur a finis par rglementer et dfinir le concubinage mme si la rglementation nest que partielle. Des interrogations sont aujourdhui en partie clarifies par ladoption dune dfinition du concubinage la faveur de la loi du 15 novembre 99 mais le concubinage continue de recourir des ralits diverses. Par exemple, les relatio ns suivis ou passagres. Le Chapitre 2 du titre XII civ. est consacr au concubinage. Ce chapitre ne comporte quun seul art : Art 515-8 civ. issu de la loi de novembre 99. Cet article se contente de donner une dfinition* du concubinage et dispose le concubinage est une union de faite, caractriser par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit entre deux personnes de sexes diffrents ou de mme sexe qui vive en couple . A la vrit, le lgislateur na consacr que formellement mme si cest symboliquement, le concubinage puisquil se contente de le dfinir sans le rglementer. Ni les relations entre concubins, ni les relations concubins/tiers, ne sont rgis par le code civil. Le conseil constit a t invit se prononcer sur la constitutionnalit de cette loi et a affirm dans sa dcision en date du 9 novembre 99 que la dfinition du concubinage retenu par le lgislateur entrin pour lessentiel la dfinition JPelle retenue jusque lors. Les lments constitutifs du concubinage tel que prvu par la loi ne sont pas rigoureusement identique ce que retenait la JP avant 99. La conscration lgale du concubinage a travers sa dfinition ne devrait pas changeait vritablement le sort des concubins tout spcialement en ce qui concerne les effets du concubinage. Le concubinage la diffrence du PACS est donc une union de fait cest--dire une union

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libre non contractualis. Aucun contrat ne fondent ni ne rglemente cette union (en principe). Aucune clbration officielle ne marque le dbut du concubinage ni lengagement des intresss. Cette union non solennelle se dmarque de linstitution du mariage. Il ny a pas lintervention de lOEC. Comme laffirmait LOYSEL lpoque o le mariage tait influenc par la religion Boire, manger, coucher ensemble sest mariage ce me semble mais il faut que lEglise y passe . A lpoque linfluence de lglise tait dterminante, aujourdhui si on actualise sa citation se serait lofficier dEtat civil qui permettrait de distinguer le concubinage du mariage. Le concubinage nest donc pas un acte juridique, les concubins pensent pouvoir se passer du droit toutefois et cest ce que lon verra au moment de leurs sparation ou en cas de difficult, cest inexorablement vers le juge, autrement dit vers le droit quils se tournent. Aujourdhui comme par le pass, c'est--dire avant la loi de 1999, il faudra toutefois que le concubinage situation de fait rponde un certain nombre de conditions, dexigences, pour que le juge accepte de venir au secours des concubins, et face produire des effets de droit leurs situations de faits. Reste quil faudra que celui qui invoque le concubinage en apporte la preuve. Nous verrons les conditions que doit revtir, le concubinage, les effets de droit et enfin la preuve. 1 : Les conditions requises par le concubinage A. La confirmation de critres jurisprudentielles une cohabitation stable et continue 1. Une communaut de vie Le concubinage implique ncessairement une cohabitation entre les concubins, les individus . Dans la dfinition lgale du concubinage il est fait rfrence une union de faite caractris par une vie commune. Le concept de vie commune na pas t dfini par le lgislateur. La vie commune peut recouvrir des situations concrtes htroclites. Ce peut tre une communaut de toi, une communaut de lit ou encore une vritable communaut de vie qui associe les deux. La JP semble apprcier cette condition de cohabitation. Rattraper. Arrt du 18 nove mbre 80 : il semblerait donc que la cohabitation ne puisse tre quotidienne voir habituelle, mais lexistence de relation sexuelle apparat de lessence du concubinage. Naturellement, la cohabitation exigeait en matire de concubinage est assurment plus souple que celle imposait aux poux. Cela se comprendre, car le concubinage nimplique pas le mme degr dobligation que pour le mariage. Parfois, la communaut de toit sera exige en plus de la communaut de lit pour pouvoir bnficier dun certain nombre de disposition ponctuelle reconnaissant des droits aux concubins. Ex : Si on souhaite obtenir un droit aux transferts du contrat de location (bail) en cas de dcs ou de dpart de lautre, alors la loi de 91 exige une dure de vie commune. Le concubinage blanc a t cr par transposition au maria ge blanc qui se limiterait une cohabitation formelle sans relation charnelle ne serait pas admis. 2. la caractre de stabilit Lart 515-8 affirme que la relation doit prsenter un caractre de stabilit et de continuit. Quelle diffrence fait-on entre la stabilit et la continuit ? En tout tat de cause, cette

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condition de stabilit a pour consquence que les relations passagres dun soir ne peuvent tre qualifi de concubinage. Il faut que la relation prsente une certaine dure. Laquelle ? il ny a pas dans le texte et cette condition relve du pouvoir souverain du juge. La stabilit ne semble pas incompatible si on sen tient la JP avec linfidlit dun concubin. Le concubinage nexige pas la fidlit qui est incompatible avec la philosophie de celui ci. Arrt de la 1 re civ, 1 juillet 1986. B. Les points de divergences entre la dfinition lgale et celle JPelle. 1. Lindiffrence des sexes

Le temps est dsormais rvolu o les termes couples, et concubinages sentendaient comme lunion de deux personnes de sexes diffrentes. Ces termes prsentes aujourdhui la caractristique dtre neutre. Il sapplique indiffremment aux unions htrosexuelles comme homosexuelles. Initialement les dictionnaires juridiques dictionnaire juridique Cornu dfinissait le couple comme lunion que forme un homme et une femme entre lesquelles existent des relations charnelles et en gnral une communaut de vie soit en mariage couple lgitime, union conjugal soit hors mariage union libre . Ce nest que rcemment que les auteurs ont ajout leurs dfinitions ce dit parfois de deux individus de mmes sexes qui vivent ensembles . Cet ajout date de la loi de 1999. Il a toujours exist des personnes de mmes sexes qui cohabites sous un mme toit et entretenaient des relations sexuelles. La question tait de savoir sil fallait faire bnficier ces unions des effets attachs par la loi et la jurisprudence la qualification de concubinage. Aprs de vives dbats, la cour de cassation avait choisit dadopt une position stricte, restrictive et considre sans ambigit que le concubinage ne pouvait tre quhtrosexuelle. La position des diffrentes chambres de la cour de cassation avant la loi de 1999 tait unanime. Deux arrts illustrent : - Arrt de la chambre social, 11 juillet 89 : la question tait de savoir sil fallait faire bnficier les couples homosexuels rservs par le rglement intrieur de lentreprise Air France aux personnes vivant maritalement ou en union libre. Le concubinage, union libre, pour produire des effets de droit exige une diffrence de sexe. - Arrt de la 3me chambre civil de dcembre 97 : la question du transfert du bail en cas de dcs du compagnon qui tait le locataire. Le concubinage est ncessairement un couple compos dun homme et dune femme. La Cr ajoute mme que le concubinage devait avoir lapparence de personnes maries. Cette ide dapparence tait dailleurs renforce par lexigence de notorit du concubinage. Une seule juridiction, TGI de Belfort ( 25 juillet 95) avait avant lentre en vigueur de la loi de 99 reconnu le compagnon homosexuel et lui avait fait bnficier des mmes droits qu tous les concubins. En lespce ctait une demande dindemnisation du prjudice subis du fait du dcs provoqu par un accident du compagnon. Le CE de son ct, a affirm dans un arrt du 4 mai 2001 que le concubinage sentendait avant la loi de 99 comme une relation stable et continue ayant lapparence du mariage et ne pouvant concern quun couple constitu dun homme et dune femme. => Cette position svre des hautes juridictions, conseil dEtat et cour de cassation avait forc le lgislateur, ds avant la loi de 1999 a intervenir de manire occasionnelle pour estomper les consquences nfastes de cette acception restrictive. Exemple : En droit social, larticle 78 de la loi du 27 janvier 1993, Codifier larticle L 16114 du code de la scurit sociale a tendue au compagnon homosexuel le bnfice de la

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scurit sociale de lautre ds lors quil est sa charge effective totale et permanente. Cette position des Hautes cours franaises taient tenable eu gard aux exigences europennes que doit respecter la France. La Cr europenne des droits de l'homme a toujours considr que n'tait pas ncessairement discriminatoire le fait de refuser au couple homo des droits et avantages accords au couple htrosexuels. Toutefois, elle insiste sur le fait que cet diffrence de traitement doit se justifier de manire objective et raisonnable au regard du but poursuivi. Forcer de reconnatre que cette justification objective et raisonnable tait rarement prsente. C'est sans doute pour viter d'ventuelles condamnations que la France s'est dcid a faire voluer sa JP. La France avait des raisons de s'inquiter. En effet, dans une espce concernant l'Autriche la Cr europenne avait prciser que les diffrences fonder sur l'orientation sexuelle doive tre justifier par des raisons particulirement srieuse et la Cr ajoute que "la protection de la famille traditionnelle peut difficilement en l'espce justifier une diffrence de traitement. En l'espce, il y a eu condamnation de l'Autriche qui refusait l'extension aux concubins homosexuels du droit la transmission du bail. Aujourd'hui, cela fait plus aucun doute que la notion de concubinage s'applique indiffremment un couple former par les personnes de sexes diffrents ou de mme sexe. 2. Labsence dexclusivit.

Si la JP antrieure la loi de 99 exigeait que la relation soit exclusive pour dclencher la notion de concubinage, telle n'est plus le cas aujourd'hui. En effet, jusqu' cet loi si un homme entretenait une relation avec deux femmes diffrentes ou inversement alors la condition d'exclusivit faisait obstacle la qualification de concubinage. On considrait que le libertinage n'tait pas compatible avec l'ide de stabilit du concubinage d'o l'ide d'exclusivit. Le concubinage comme le mariage devaient avant 99 tre monogamique pour que lui soit attacher des effets de droit. Par ailleurs, la simple libert ouvertement laiss par chaque partenaire l'autre d'aller frquenter des tiers sa guise conduisait au rejet de la qualification de concubinage. Certaines juridictions avaient donc tenter d'imposer une obligation de fidlit entre concubins en passant par le truchement de l'exigence de stabilit mais aussi de l'atteinte l'honneur et la dignit de l'autre. En ce sens, un arrt de la CA d'Aix en Provence du 22 juin 78 (juridiction du fond Cette exigence d'exclusivit est abandonne. Le concubinage n'est pour sur le mariage. La libert des parties est entire, ds lors que l'union est stable. La stabilit est apprcie souverainement par les juges. En cas de pluralit de relations simultanes, chacune d'entre elles est apprcier isolment pour voir si elles sont stables ou non. La pluralit de partenaires n'est pas un obstacle de principe l'existence du concubinage. Ces deux nouveauts (indiffrence des sexes et absence d'exclusivit) dmontrent une dissociation trs claire avec le mariage. La notion de concubinage maintenant claircit par la loi de novembre de 99, ses effets restent cependant beaucoup plus complexes. 2 : Les effets du concubinage Les concubins ne sont pas unis par un lien juridique; et il ne sont a priori d'aucunes obligations rciproques. Cette prsentation radicale des choses est errone du fait de son manque de nuance. S'il est vrai qu'il n'existe pas de rgime juridique cohrent applicable aux concubins mais les concubins ne relvent pas pour autant du "non droit" (Carbonnier). Pourquoi ne relve t-il pas du non droit ? Il faut souligner qu'en l'absence de statut lgal organis la JP est intervenu pour faire produire des effets de droit cette situation de fait. Cette intervention de la JP se comprend eu gard l'importance social du concubinage. Par

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ailleurs, il existe parfois des dispositions lgislatives ponctuelle relative au concubinage. Ex: en droit civil, la loi du 6 juillet 89 (baux d'habitation) prvoit "qu'en cas de dcs ou de dpart du locataire d'un immeuble le contrat de location peut tre transf r diffrentes personnes dont le concubin. Le concubinage est donc une union de faite laquelle la loi et la JP font produire des effets de droit. On dit que le fait produit du droit. La loi du 15 novembre 99 n'a pas prvu de rgime juridique des concub ins. Finalement, les les dispositions lgislatives ponctuelles et la JP passe continuent de s'appliquer. Une question s'est pose cependant : la loi de 99 a redfinit le concubinage en intgrant les concubins homosexuels. Question : La JP passe et les dispositions lgislatives ponctuelles sont-elles automatiquement tendues aux concubins homosexuels ? Si la loi et la JP visaient le concubinage ou l'union libre sans autre prcision alors l'extension est automatique. Mais cependant, si la loi ou la JP tait plus prcise alors dans ce cas il faut attendre une modification de la loi ou la JP. L'adoption aura lieu sinon a serait contraire la CEDH. A. Les effets dans les rapports entre concubins

25 fvrier 2010 Dans le concubinage la libert est reine. La libert de concubin avait pour cho leur absence de responsabilit. Ce nest plus vrai aujourdhui car en effet la JP recours diffrentes techniques issues du droit commun afin de rquilibrer les rapports entre concubins au plan patrimonial et dans le but de responsabiliser les partenaires. 1. Les effets du concubinage pendant la dure de la vie commune Les effets sont rgis par le principe suivant : les couples qui vivent en union libre ne sont pas li par un rgime matrimonial. Il est impossible dimposer aux concubins les rgles dcoulant du mariage et ce quelque soit la stabilit ou la dure du concubinage. Entre les concubins, lapparence dun couple mari ne suffit pas justifier lapplication des droits issus du mariage. Deux exemples :

Arrt 1re civ. 10 octobre 2000 : La Cr affirme que lArt 214 qui prvoit lobligation de contribution aux charges du mariage entre poux ne sapplique pas dans les rapports entre concubins. Consquence : La cour de cassation a cass larrt de la CA qui avait condamn un homme rembourser son ancienne concubine la moiti des dpenses engage pendant la cohabitation.

Arrt 1re civ. 27 avril 2004 : Mme raisonnement mais partir de lArt 220 civ qui prvoit la solidarit des poux pour le paiement des dettes du mnages. Pour la cour, cet article ne sapplique pas aux concubins. La solidarit en droit civil ne se prsume pas ( linverse dans le droit commercial la solidarit se prsume) et doit tre prvu pour exister par un contrat ou la loi (Art 220 y prvoit pour les poux). Deux nuances doivent tre apportes ce principe : Les concubins disposent dune grande libert. On peut imaginer quils organisent eux mme leur rapport selon un schma quasi semblable celui qui rgit les relations entre personne marie. Ces dernires anne on a vu se dvelopp dans les pays Anglo-Saxon, une pratique consistant pour les concubins prvoir dans un contrat leur relation. Ces contrats sont essentiellement destins rgir les rapports pcuniaires/patrimoniaux entre concubins au moment du concubinage mais aussi lors de la rupture. Certain notaire ont propos aux concubins ces CDI rsiliables ad notum ; sans avoir se justifier (rsiliable tout moment). Le vrai problme est que ds lors que ces contrats sont rsiliables to ut moment et sans motif, leur force contraignante est tout a fait relative. Lide est simple : le contrat ne doit pas porter atteinte la fameuse libert de concubins. Cependant, ces contrats sont utiles pour CM droit de la famille Page 50 sur 93

les tiers. Ainsi, si le contrat prvoit une solidarit entre les concubins alors le tiers qui a connaissance de cette clause du contrat pourra linvoquer. L encore, il faudrait que le tiers *connaisse lexistence de contrat du concubinage et ** plus difficile encore son contenu. La Cr rserve un accueil favorable ses conventions de concubinage (1re civ, 20 juin 2006) condition que ce contrat *respecte la libert de rompre mais aussi ** les rgles dordre public gouvernant lobligation alimentaire. On ne peut prvoir une obligation forfaitaire ! On ne peut pas ignorer la tendance relle, lgislative lassimilation progressive du concubinage au mariage. Cest tout fait vrai en matire social et fiscal et o lassimilation des concubins aux poux est en route. Ex : En DS, le concubin la qualit dayant droit de lassur social. En DF, on prend en compte le revenu des concubins dans le calcul de lassiette de lISF. Cependant, ce nest pas le cas dans toutes les manires. Lexemple en droit pnal, qui reconnat pour le mariage une certaine immunit pnale. Ce nest cependant pas le cas pour le concubinage. En cas de crise, intervention du droit sur les plans patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Plusieurs prcisions : Un concubin mal men peut souhaiter demander rparation du dommage caus par son partenaire sur fondement Art 1383 et 1382 (responsabilit dlictuelle). Attention : linfidlit, labandon ne sont pas en principe des fautes. Ainsi, la faute qui serait reproch aux concubins naurait aucun rapport avec lexistence mme du concubinage. Les juges ont admis et les dcisions en ce sens se multiplient. Lapparition entre concubins dobligations juridiques ou civiles, rsultant de la novation dobligation naturelle. Lobligatoire naturelle est un devoir de conscience (juridiquement ca ne va ut rien) et la novation permet de transformer une obligation naturelle en une obligation juridique susceptible dune obligation force. Pour quil y est novation, lengagement pris ne doit pas tre vague mais prcis ; unilatral et qui va li les concubins entre eux. Arrt : un concubin stait engag lgard de sa compagne avec qui il avait eu un enfant doccuper un appartement sa vie durant et quoiquil arrive entre eux. A cela, il stait engag lui verser une pension alimentaire. Par la suite, il so uhaite revenir sur ses promesses et la Cr de cassation dans cette affaire a cass larrt de la CA en lui reprochant de ne pas avoir rechercher si le concubin navait pas entendu en faisant ses promesses transform des obligations naturelles en obligations juridiques. La responsabilit : si le double lien de filiation lgard des enfants communs de concubins est tablis alors les concubins sont assimils des poux dans leur relation avec leur enfant. Lexercice de lAP sera conjoint, commun. Dans les faits, il nest pas rare quil y est une confusion des biens, ressources et dettes. Le patrimoine de chacun nest pas aussi facilement modifiable. Trois rgles rgissent les rapports patrimoniaux entre concubins. # Les acquisitions : Le principe est que chaque concubin concerne la proprit de ses biens propres cd des biens quil possdait avant de stablir en concubinage (idem pour les poux). = Au cours de la vie commune, le concubin qui se porte acqureur dun bien acquiert en son nom et pour son compte (pas de communaut). = Si les deux concubins apportent des fonds en vue de lacquisition, le bien tombe en indivision. Conformment aux rgles applicables en matire dindivision, art 815 et suiv civ. chaque indivisaire peut solliciter le partage tout moment.

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= Prcisons que sil est impossible de savoir qui appartient le bien acquis en cour de concubinage alors celui ci est rput indivis. Cest un mcanisme de prsomption. Concrtement, cela signifie que si un concubin ou un tiers est incapable de prouver qui est propritaire le bien sera considr comme appartenant aux concubins pour moiti. Cette prsomption est rfragable (simple) qui supporte la preuve contraire. On comprend alors lintrt de ce prconstitu des preuves de son titre de proprit. Sauf stipulation contraire dans lacte dacquisition, les biens sont partags par moiti au moment de la clbration. Au moment de lacquisition du bien, il est possible de prvoir des clauses permettant de sassurer quen cas de dcs dun concubin lautre sera rput propritaire de la totalit du bien et ceux depuis lorigine. On parle de tontine, pacte tontinier qui est un contrat alatoire qui dpend dun vnement incertain (prdcs). Au moment o le contrat est conclut, les concubins ne savent pas lequel des deux en bnficiera. Cette clause est un procd efficace pour garantir la transmission du bien au survivant en vinant les hritiers. Le concubin survivant est rput propritaire depuis lorigine par un mcanisme de fiction juridique et les hritiers du prdcd ne peuvent prtendre aucun droit sur le bien. Par ce mcanisme, il ni a pas de droit de successions et le lgislateur est intervenu pour viter que les concubins ne lsent de faon trop consquente ladministration fiscale. Il a prvu quau del du plafond de 76 000 pour lhabitation principale, lopration est soumise perception de droit de mutation. Le bien est hors successions mais soumis taxation. Au plan successoral le concubin tant considr comme un tranger, il devra rgler 60% de la valeur de la moiti du bien. Il est cependant difficile de grer ce bien quand il y a conflit dans une clause de tontine. La Cr considre que ces biens ne sont pas indivis et ne peuvent pas procder un partage immdiat des biens. Les concubins disposent de droits concurrents sur ce bien qui leur appartient indivisiblement. La tontine est irrvocable. # Les charges de la vie commune : il nexiste aucunes obligations pour les concubins de contribuer aux charges du mnage. La Cr de cassation la affirme dans un arrt du 9 janvier 79. Chaque partenaire doit supporter les dpenses quil engage dans le cadre de la vie commune. Il ny aura pas de compte de concubinage. La Cr a rcemment rappel son refus dtendre les art 214 et 220 civ aux concubins car certaines juridictions du fond tent de contourner sa prise de position de principe. Ex : Arrt CA Paris du 15 janvier 99 , la CA a admis quune ex concubine rclame son ex concubin le remboursement de chques fait son ordre et dpassant sa contribution normale aux charges du mnage. 1re civ, avril 2004 et 17 octobre 2000.La Cr de cassation raffirme aussi que les dpenses quotidiennes du concubinage ne peuvent pas donner lieu une action de in rein verso (en enrichissement sans cause) prvu par lArt 1371 civ. Lide est que les dpenses engages par un concubin reste charge exclusive. # La question du logement des concubins : celui ci est qualifi de prcaire. Les dispositions lgislatives applicables aux poux (Art 215 : la protection du logement et Art 1751 : continuit du bail entre poux) ne sont pas applicable aux concubins. Pas de protection du logement commun quand le logement appartient lautre. La question des libralits : On affirmait que les donations consenties entre concubins ntaient pas par principe nul ; On recherchait le mobile et la cause de la donation. Deux situations. *Si la libralit avait pour but dassurer un confort de vie lautre alors celle ci tait licite. ** Cependant, si la libralit avait pour but dinciter la conclusion au maintient ou la reprise dune relation de concubinage principalement dans le cadre de rapport adultre, alors celle ci tait considr comme nulle la cause tant immorale. En la faveur de larrt de fvrier 99, la JP de la Cr de cassation connat un vritable revirement. Depuis 99, la Cr dcide quune libralit consentie par un homme sa maitresse (qui est aussi sa concubine) nest pas contraire aux bonnes murs mme si le but de la libralit est de prolonger la relation

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adultre. Un arrt de confirmation du 29 janvier 2002, 1re civ qui confirme la porte de larrt prcdent. 1. Les effets du concubinage entre concubins lors de la rupture.

Les magistrats ont procd la transposition de diffrents mcanismes de droit commun pour organiser les consquences de la rupture dun concubinage, la rupture tant voulu ou subis ou se faire pas sparation ou dcs. Quatre problmatiques qui comporte un palliatif : - La rupture fautive : Lunion libre implique t-elle la rupture libre ? On retrouve des solutions parallles aux fianailles. Chacun des concubins peut reprendre sa libert tout moment et la rupture nest pas considre comme fautive. Cest li par le caractre prcaire de la relation. La Cr de cassation affirme rgulirement que la rupture nentrane pas un droit indemnisation sauf si elle prsente un caractre fautif et rvle une intention de nuire. Arrt de la Cr cassation, 1re civ, 30 juin 92. Cependant, une indemnit (D&I) peut tre allou au concubin dlaiss sil peut prouv : * Une faute dans les circonstances de la rupture. Ex : un concubin avait exigeait que sa concubine abandonne son travail pour se consacrer au foyer et lduction des enfants. Il la quitte prcipitamment pour la remplacer par une autre femme plus jeune sans mme subvenir ses besoins. Attitude fautive lors de la rupture justifiant lallocation de D&I. Arrt du 7 avril 98. * Ou mme en amont une faute dans ltablissement du concubinage. Ex : le concubin avait promis le mariage sa concubine ce qui lavait dtermine accepter le concubinage. Arrt de la 1 re civ, 29 novembre 77 Il convient alors de prouver les conditions dengagement de la responsabilit civile dlictuelle. Le prjudice pourra alors tre morale mais aussi matrielle. Des interrogations sont survenues eu gard la tendance actuelle qui consiste rparer trs frquemment des fautes au moment de la rupture. Certain ont affirm quun vritable droit compensation de la rupture se dessinait en JP. Cette question sest manifeste la faveur dun arrt de la CR cassation, 1 re civ, 20 fvrier 2008 (TD).En lespce, la Cr a refus de considr comme une donation lengagement pris par un concubin de payer lautre une somme dargent aprs la rupture. Si la qualification de libralit avait t retenue, alors lacte naurait t nul faute davoir t conclu en la forme authentique (acte notari). La Cr considre quil sagit ici du prix de la rupture. Cela peut sembler trange ds lors que la rupture du concubinage est en principe libre. Cette dcision de 2008 sarticule difficilement avec larrt de la 1re civ, 20 juin 2006. En lespce, 2 concubins avaient conclu un contrat de concubinage et la stipulation du contrat sarticulait du fait que le concubin qui navait pas demploi ou refusait pour lever les enfants peut exiger de lautre au moment de la rupture une indemnit gale au moins la moiti de ses revenus condition que les enfants soient lever dans son foyer. La Cr de cassation en 2006 affirme la validit de principe des conventions de concubinage mais en lespce la convention est nulle car *le montant de la contribution est fixe forfaitairement, or ce montant doit varier en fonction des ressources de celui qui y est tenu et des besoins de celui qui elle est due. De plus, **le montant de la contribution empchait la rupture. En 2006, la Cr semble sattachait la libert de rompre contre larrt de 2008 qui sappuie sur le prix de la rupture. - Le droit rparation du prjudice caus en cas de dcs accidentel du partenaire : en thorie, les concubins sont trangers lun lautre. Il ny a pas de lien de droit entre eux. Pourtant, la JP a admis ds 1970 quun concubin puisse obtenir dun tiers une indemnisation en cas de dcs de son compagnon suite un accident (Art 1382). Arrt de la chambre mixte, 27

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janvier 70. - Le problme du droit au logement : la loi 6 juillet 89 est intervenue pour permettre en cas de dcs du concubin ou dabandon du domicile commun par lun des concubins originairement conclu avec le dfunt ou le concubin qui est parti. La loi exige plus que lArt 515-8. En effet, le concubinage doit avoir t notoire et il doit avoir exist au moins dans lanne qui prcde le dcs ou le dpart. - La question de la liquidation des intrts communs : Les intrts pcuniaires, patrimoniaux des concubins se mlent contre leur volont pendant la vie commune. A partir de l, au jour de la rupture le juge peut recourir deux mcanismes pour tenter de rquilibrer la liquidation. Plusieurs mthodes : # Recours la socit crer de fait : les concubins nont pas signs de contrat mais le droit des socits admet que certaines socits puissent se constituer informellement entre les individus : les socits crer de fait. Ce mcanisme du droit des socits va tre mis en uvre entre les concubins. Lart 1832 civ. dfinit les lments indispensables toute socit. Il faut : des apports rciproques (capital, savoir faire), une participation aux bnefs et pertes et enfin un affectio societatis (une intention de sassoc ier, un esprit dentreprise). Seule la runion de ces trois lments permet de caractriser une socit. Cest ce que certain auteur appellent la trilogie socitaire . La Cr de cassation admet quune socit crer de faite puisse tre reconnue entre concubins mais, les juges de la Cr censure le trop grand laxisme dans la caractrisation de ses lments. Arrt Ch. Com, 23 juin 2004 : en lespce on avait deux arrts du mme genre et la Cr retient une formule trs claire lexistence dune socit crer de fait entre concubins ncessite lexistence dapport, lintension de collaborer sur un pied dgalit la ralisation dun projet commun et une intention de participer aux bnefs et pertes .Elle ajoute : ces lments cumulatifs doivent tre prouver sparment et ne peuvent se dduire les uns des autres . Dans ces espces, la Cr refuse lexistence dune socit crer de fait puisque les juges du fond avaient dduit les lments constitutifs de la socit partir de lexistence dapport. Cette JP a t confirme rcemment dans trois arrts de la 1re civ en date du 20 janvier 2010. La collaboration pour quil y est socit doit se faire sur un pied dgalit. = Sil y a une subordination, il est impossible de retenir une socit et on est face lexistence dun contrat de travail. Si le concubin qui se trouvait dans un lien de subordination et qui a travaillait pour lautre alors que aucun contrat de travail na t sign ni aucune rmunration verse alors il peut obtenir une condamnation pnale de la utre sur fondement du travail dissimul par dissimulation demploi salari . Quant au salaire non vers, elle devra invoquer lenrichissement sans cause. = Si un contrat de socit existe alors elle sera liquide conformment au droit des socits : soit conformment aux stipulations contractuelles ou par le prorata des apports respectifs. # Recours lenrichissement sans cause : est un quasi contrat, lun sest enrichi alors que lautre sest appauvri. RATTRAPER .Lenrichissement sans cause exige lenrichissement dun patrimoine qui doit tre sans cause, cd quil ne rsulte ni dun contrat ou de la loi. Cette action est subsidiaire car elle ne peut tre engag que si aucune autre action ne peut prosprer. Il faudra dabord envisager lexistence dune socit crer de faite avant dengager une procdure de in rein verso. Arrt de la Cr cass, 5 mars 2008 confirme plusieurs fois notamment par les 3 arrts du 20 janvier.2 exemples suivent : _ Arrt 1re civ du 12 novembre 98 : La CR de cassation a rejet laction en enrichissement sans cause intent par un concubin. Ce dernier avait fait des travaux dans limmeuble de sa concubine durant la vie commune. La Cr de cassation relve que cette enrichissement de la concubine nest pas sans cause car elle a laiss son compagnon vivre

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chez elle pendant 18 annes (cet hbergement tant gratuit). _ Arrt de la 1re civ du 15 octobre 96 : la concubine avait travaill lexploitation du fond de commerce de son compagnon sans percevoir aucunes rtributions. La Cr de cassation considre que cette participation doit tre distinguer dune contribution aux dpenses communes du couple quelle aurait choisit dabandonner. Lide est la suivante : cette contribution a permis lenrichissement du concubin et lappauvrissement corrlatif de la concubine. Laction de in rein verso est alors admise. A. Les effets dans les rapports avec les tiers.

3 mars 2010 Les tiers peuvent tre tent dinvoquer lgard des concubins la thorie de lapparence. La Cr a retenu la faute des concubins qui avait crer une apparence ayant pu laiss croire aux tiers quils taient maris. Les juges ont considrs que cette apparence de mariage justifi de permettre aux cranciers du couple de se prvaloir de la solidarit qui existe dans le cadre du mariage. Il existe une solidarit de dettes entre poux. Arrt 1re, 29 avril 69. Une JP non remis en cause depuis et en sommes les concubins doivent rpondre des mprises rsultant de lapparence quil crer. Si les concubins ont contract avec des tiers des dettes ayant traits lentretient du mnage ainsi qu lducation des enfants en donnant lillusion dtre maris les tiers pourront alors demander le paiement complet de la dette lun ou lautre. Toutefois la Cr de cassation refuse de conclure une transposition de lArt 220 civ. aux concubins. Les tiers peuvent aussi tenter de se protger en invoquant lexistence dun mandat tacite entre concubins. Les tiers peuvent considrs si lun des concubins agit dans lintrt du concubinage quil a reu un mandat tacite de lautre. Le tiers invoquant le concubinage nest pas forcment un crancier. Ce peut tre lex conjoint de lun des deux concubins. Si lex conjoint intervient cest en gnral en sa qualit de crancier ou linverse en sa qualit de dbiteur. Lensemble des ressources rsultant de lexistence dun concubinage est prise en considration en vue de la dtermination de la prestation compensatoire et de la pension alimentaire mais aussi en vue de la rvision de la PA. 3 : La preuve du concubinage Trois remarques car la preuve du concubinage est une question dlicate d s lors quil nexiste pas dacte pr-tabli en la matire. - A partir de l, la preuve du concubinage est libre ds lors quil sagit de prouver un fait juridique. Elle peut se faire par tout moyen (parfait ou imparfait). La preuve du concubinage se fait frquemment par la production de ce que lon appelle un certificat de concubinage . Ce certificat est dlibr par la mairie mais la valeur probante de ce certificat est quasi nul. Ce document na pas de valeur juridique ( la dlivrance du doc nengage pas la responsabilit de la marie ). On peut privilgier dautre mode de preuve donc plus efficace : lex des factures qui indiquent les deux noms et une adresse commune, lex dun compte bancaire commun. Lide est finalement lexistence dun faisceau dindice concordant - La seule limite la libert de la preuve rside naturellement dans la loyaut de cette preuve. La preuve ne sera pas retenue par le juge si elle a t obtenue au mpris de la vie prive (fraude ou violence). La JP a prcis quun tablissement dun constat dhuissier en vue de prouver des relations sexuelles de lun des ex poux avec un tiers (lexistence dun concubinage) viol la vie prive. Lex poux est alors dgag de son obligation de fidlit. Faire tablir un constat constitue une initions intolrable dans la vie prive. Lex poux voulait obtenir en lespce dobtenir la prestation compensatoire. Arrt CA Paris, 5 novembre 81. - Dans les relations avec concubin, lArt 1348 Al 2 (relatif limpossibilit matrielle ou

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morale de se prconstitu un crit trouve sappliquer). Arrt du 10 octobre 1984. Finalement, la preuve du concubinage se dduit dun faisceau dindice laiss lapprciation souveraine des juges du fond. Section 1 : Le PACS Contexte :Les textes de rfrence relatifs au PACS sont les Art 515-1 -7 civ. Ils ont t insrs dans le code civil la faveur de la loi du 15 nove mbre 99, loi qui a t rform dabord par la loi du 23 juin 2006 puis par la loi du 12 mai 2009. A la faveur de la loi de 99, un chapitre premier est intitul Du PACS . Le problme immdiat est quon peut stonner de la localisation des dispositions relatives au PACS dans le code civ. En effet en 1999 le PACS tait conu avant tout comme un contrat. Hors, il a t introduit dans le code civil dans le livre relatif aux personnes. Aujourdhui aprs la rforme de 2006 et celle de 2009, la critique tombe en partie. En effet, la loi de 2006 a renforc le caractre institutionnel du PACS. Par ailleurs, la loi de 2009 a confi le contentieux du PACS et de sa dissolution aux JAF. Dfinition : LArt 515-1, propose une dfinition du PACS car il sagit dun contrat conclut par deux personnes physiques majeures de sexe diffrents ou de mme sexe pour organiser leur vie commune . Cette dfinition fixe clairement la nature juridique du PACS. Cest un contrat destin organiser la vie des partenaires. Il faut faire un parallle avec la controverse : contrat institution qui existe pour le mariage. Ce contrat peut tre qualifi de :

Consensuel : le seul accord de volont suffit crer le contrat. Attention, cette qualification de contrat consensuel peut surprendre eu gard aux rgimes de pub trs lourd dont fait lobjet le PACS. Cette pub est non seulement exige pour la validit du pacs mais aussi et surtout pour la preuve.

Synallagmatique : cest un contrat par lequel les contractant sengagent rciproquement. Commutatif : cest un contrat dans lequel la contrepartie de chacun est connue et dtermine.

A dure indtermin : pas de dure fixe et on est libre de rompre tout moment.

Si on entreprend de retracer la gense du PACS, faut savoir quil a vu le jour dans un contexte extrmement houleux. La loi sur le PACS fut adopte le 15 octobre 1999, publie le 16 novembre 1999 aprs soumission au conseil constitutionnel le 9 novembre 1999. Le PACS a t vivement contest alors que son importance est relle ds lors quil a permis 2 avances en droit de la famille : * Le PACS a offert une reconnaissance symbolique aux couples homos. Pour certain, le PACS tait avant tout destin aux couples qui taient contraint et forc de demeurer en dehors du mariage. Le PACS offre des avantages que le concubinage ne prsente pas sans contraindre les partenaires comme dans le cadre du mariage. Le PACS a permis la conscration dune nouvelles forme de conjugalit mi chemin entre le concubinage il emprunte sa souplesse au mariage auquel il emprunte lengagement rciproque du mariage. Fallait- il admettre une lgislation spcifique aux homosexuels ? Une rapide tude de droit compare permet de remarquer que certain pays europens (Allemagne) ont opt pour un partenariat exclusivement rserv aux couples homos. Dautres Etats (Pays scandina ves) ont prfr ouvrir le mariage. Il ny a pas dharmonie entre les diffrents systmes juridiques. En France, le parti pris retenue en 99 a t de proposer un statut mixte. Certain considre que le lgislateur aurait du avoir lhonntet daller au bout de sa logique et offrir une structure daccueil rserve lunion des homos. Globalement les associations de dfense des droits

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des homos ne sont pas partisanes de lenfermement des homos dans un statut. Elle revendique un droit lindiffrence * Le PACS a permis doprer une distinction plus claire entre les notions de couple et de famille. En ralit, le PACS a officialis un nouveau mode de raisonnement. Ce qui crer la famille nest plus le mariage mais lenfant. La famille sorganise pour et autour de lenfant. Au del des critiques idologiques qui ont pes sur le PACS, la doctrine a stigmatis les imperfections de la loi. Le contexte agit qui a entour ladoption de la loi de 99 nest pas tranger aux incohrences et aux insuffisances du dispositif retenu en 99. Il sagissait dune loi de compromis parfaire et cest pourquoi 7 ans aprs son adoption intervient sa rforme. Cette rforme du PACS a t trs largement aspire par un rapport Beigner remis en 2004 et qui sarticulait autour de deux axes : # Le PACS devait demeurer un rgime commun aux couples homos et htros. Il ne convenait pas den faire un statut rserv aux couples homos. # Le PACS navait pas vocation devenir un mariage bis . Il devait rester un mode dorganisation contractuelle et souple de lunion de deux partenaires. La souplesse de gestion etc, devait tre rserve. La libert des partenaires est affirm comme tant de lessence du PACS. Deux remarques cependant. @ Forcer de constater que la loi de juin 2006 a considrablement revaloriser les droits et obligations dcoulant du PACS. Ce qui conduit les auteurs affirmer que le pacs apparat de moins en moins comme un sous mariage mais devient un vrai mariage bis. @ La libert des partenaires nest pas aussi vidente quo n laffirme a priori. Les dispositions relatives au PACS figurant dans le code civil sont presque toute dordre publique (elles sont impratives et les pacss ne peuvent y droger). La libert des partenaires ne peut donc sexprimer quen dehors de ces rgles. A la vrit beaucoup dauteur comme le professeur SIMLEUR, ont considr que la loi de 2006 ntait pas un simple un toilettage de la loi de 99 destin corriger quelques mal faon mais dune vritable mutation, une rvolution . Il est symptomatique que la rforme du PACS se soit faites grce la loi de juin 2006. Cette loi est relative aux successions et aux libralits. Le PACS conduit un double constat : celui dun rapprochement significatif Pacs/Mariage qui se produit non seulement au plan patrimonial (pcuniaire) mais aussi au plan personnelle. Le lgislateur a semble t-il renoncer vouloir dmarquer tout prix le pacs du mariage. Certains auteurs, comme le professeur LABBEE soulignent quil reste encore du terrain conqurir car dans les hypothses de crise ou rupture alors le pacs sapparence davantage un concubinage amlior quun mariage. Par ex : les art 217 et 220, relatifs aux mesures de crises dans le mariage nont pas dquivalent en matire de pacs. De mme toutes les dispositions relatives aux divorces nont dquivalence. Rgulirement des propositions sont faites pour amliorer le contentieux de la rupture du pacs. Le pacs perd de plus en plus sa nature et surtout sa teneure contractuelle au profit dun renforcement de son caractre institutionnel. 1 : La conclusion du PACS Le rapport Beigner rapporte le nombre de pacs conclu depuis lentre en vigueur de la loi de 99. Leffet novateur ressente 6000 dclarations ds 99. Aujourdhui, on tourne aux alentours de 25 000 dclarations par ans. Le nombre de pacs conclu depuis 99 sest progressivement accru. Le PACS est donc une ralit et il faudra prciser les conditions de fond et formes. A. Les conditions de fonds qui prsident la rsolution dun pacs.

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1. Enonc des conditions Le pacs est un contrat et ce titre juridique lui impose de satisfaire diffrentes conditions de validit des contrats dcoulant du droit commun des contrats. Ces conditions sont prvues aux art 1108 et suivants. Le pacs est plus quun simple contrat, et il existe des conditions qui lui sont spcifiquement attachs. a) Les conditions du droit commun des contrats Un contrat doit tre valablement, lgalement form pour pouvoir produire des effets juridiques : Art 1134. LArt 1108 numre les 4 conditions indispensables la validit du contrat. Il faut le consentement des parties, la capacit des parties contracter, lobligation du contrat est un objet certain, et enfin que lobligation est une cause licite. Il faut rserver un sort spcifique la capacit des partenaires car les exigences en matire de capacit sont accrues. - Le consentement des partenaires aux pacs : le consentement des intresss doit exist et ne pas tre vici. Lart 1109 exige un consentement exempt de vice, ce qui conduit vrifier lintgrit du consentement. Les vices classiques sont erreur, dol & violences et peuvent dont vicis le consentement et affect la validit du pacs. Ex avec lerreur : en principe en matire contractuelle, lerreur sur la personne du contactant est indiffrente. Cette erreur nest prise en compte en droit des contrats que si la considration de la personne est la cause dterminante du contrat. Lerreur sur la personne nest un vice du consentement que dans les contrats conclu intuitu personae. Il pourra sagir alors dune erreur sur lidentit de la personne ou sur les qualits substantielles. Il faut cependant que ses qualits substantielles aient t dterminantes du consentement. Le PACS est considr comme un contrat conclu intuitu personae et peut donc tre annul pour erreur sur la personne ou sur une qualit dterminante du contactant. Ex, Arrt CA Paris, 9 novembre 2006 : la nullit a t obtenue pour erreur sur une qualit dterminante du partenaire qui t infidle et multipliait les incarnas amoureuses et ne poursuivaient quun mobile financier . La fidlit nest pas une obligation dans le pacs. - Lobjet du pacs : il doit tre certain. LArt 1126 civ, prcise que le contrat doit comporter un objet certain formant la matire de lengagement. En lespce, le contrat de pacs a bien un objet certain et son but est lorganisation de la vie commune des partenaires. La cause licite : lart 1131 civ, affirme que lobligation sans cause sur fausse cause ou cause illicite ne peut avoir aucun effet. En lespce, la cause du contrat de pacs est lorganisation de la vie commune. Sagissant dun contrat synallagmatique chaque partenaire sengage en raison de la contre partie que lautre lui doit. Ainsi : la cause de lengagement de lun est lobjet de lengagement de lautre. b) Des conditions qui sont propres aux pacs Il sagit denvisager les exigences particulires en matire dge et de capacit et les empchements pacs. - Le problme du pacs de lincapable majeur ou du mineur / Age minimum requis pour contracter un pacs et un capacit : Le pacs ne peut tre conclu que par deux personnes CM droit de la famille Page 58 sur 93

physiques majeures conformment aux prvisions de lart 515-1. Cette dispo est dautre publique et les mineures mme mancipes ne peut pas conclure un pacs. Il sagit dune incapacit de jouissance et aucunes dispenses ne peut lever cette interdiction. Ceci se comprend difficilement ds lors que le mineur mancip est capable de tous les actes de la vie civile. Des dispenses existent pour le mariage qui est pourtant un acte plus engageant. Les majeurs protgs se distinguent selon la tutelle ou la curatelle. * Tutelle : Notre droit retenait avant la loi de 2007 une solution originale en matire dexigence de capacit pour les pacss. La solution tait celle de lincapacit pour un majeur en tutelle de conclure un pacs. Cette solution apparaissait dautant plus contestable que l Art 506 Civ. autorisait le mariage des personnes sous tutelle. Le groupe de rflexion du rapport Beigner avait proposait les transpositions des rgles du mariage aux pacs et concrtement lassistance du tuteur et autorisation du JAF ou juge des tutelles. Cette exigence a t supprime en 2007 * Curatelle : ils peuvent sengager dans un pacs ds lors que la loi de 99 na prvu aucunes dispositions les concernant. Cependant, il semblerait logique par transposition de lart 514 civ. relatif au mariage, que lassistance du curateur soit impose. Ce ntait pas possible avant la loi de mars 2007. Depuis cette loi lassistance du curateur est requise. - Les empchements conclure un pacs : Lart 515-2 numre les empchement en matire de pacs. Ces empchements peuvent tre dordre familial ou encore li lide de monogamie. * La conclusion dun pacs est interdite entre ascendant et descendant en ligne directe entre allis en ligne directe et entre collatraux jusquau 3 me degr inclusivement. Art 515 Al 1. Cest ici la prohibition de linceste qui va sous tendre ses empchements. Ex : Un pacs interdit entre frre et sur. * La conclusion dun pacs est interdite ds lors que lun des deux intresss est par ailleurs mari ou dj souscrit un pacs. On rsume cette interdiction par deux adages : Pacs sur mariage ne vaut ou encore Pacs sur pacs ne vaut . Lide est que le pacs doit rester une union monogamique. Ces interdictions sont dordre public par prcision du conseil constit qui a interprt le texte. Aucunes dispenses ne sont envisageables. Les empchements sont diriment (parallle avec le mariage qui ont des empchement moins contraignantes). Une question sest pose par rapport linterprtation de la notion dempchement : lincarcration dun partenaire constitue t-elle un empchement la conclusion dun pacs ? le doute vient dune circulaire du 11 octobre 2000 qui prvoit en cas dempchement durable qui sanalyse comme un cas de force majeur, le greffier peut tre amen se dplacer afin denregistrer la convention des partenaires . Attention : il sagit l dun empchement pratique et non dun empchement au sens juridique du terme. La condition de vie commune requise en matire de pacs risque de faire dfaut. 2. Sanctions Si les conditions de formation du contrat ne sont pas remplies alors le contrat est nul. La nullit* est lanantissement rtroactif du contrat qui sanctionne le non respect des conditions de formation de lacte. La nullit sanction civile est gnralement assortie dindemnits. Elle doit tre constate dans un jugement dannulation. Effet de la nullit : le juge peut annul la totalit du pacs ou une clause du pacs. Lannulation dune clause du contrat (ex : relation sexuelle) nentraine pas ncessairement lannulation de tout le contrat car tout dpend de la nature de la clause. Si la clause apparat comme accessoire elle sera alors annul et le pacs restera valable. Si la clause apparat comme dterminante de la conclusion du contrat alors

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dans ce cas la nullit de la clause stend tout le contrat. Les clauses qui rgissent lorganisation de lunion sont des clauses essentielles. Le contrat annul est cens navoir jamais exist. Lannulation est rtroactive et signifie que le contrat est anantit tant pour le pass que pour lavenir. Les prestations excutes doivent tre restitues et les prestations promises ne pourront pas tre exiges. Elle entraine des difficults et une inscurit pour les tiers. Les juges tenteront de protger la fois les parties et les tiers contre leffet rtroactif de la nullit. Pour les parties, on peut songer invoquer le pacs putatif , car si lun ou les partenaire(s) ont valablement cru se pacss et bien la nullit ne produira deffet que pour lavenir. A lgard des tiers le juge pourra faire jouer la thorie de lapparence. Ils ont pu croire que les partenaires taient pacss. Mme effet, la nullit ne vaut que pour lavenir. B. Les conditions de formes Le formalisme qui entoure la conclusion du pacs se trouve lart 515-3. Ce formalisme rigoureux est dordre public et a t modifi par la loi du 23 juin 2006 mais suppose toujours deux tapes. Remarque : Mme avec ce formalisme lourd et pesant, la JP et la doctrine considrent le pacs comme un contrat consensuel. 1. Llaboration de la convention par les partenaires.

Lart 515-3 prcise que les compagnons qui souhaitent conclure un pacs doivent produire au greffier du TI une convention conclue entre eux (et aide par un notaire). Cette convention est rdige en respectant la rgle des deux originaux. Le pacs est un acte bilatral et il y a donc autant dorignaux que de parties. La convention a pour objet de dterminer les modalits de la vie commune. Le principe de la libert contractuelle sapplique sous rserve des obligations dordre public. La convention peut tre un acte sous seing priv ou ce peut tre un acte authentique, notari (nouveaut issu de la loi 2006).Le passage devant le notaire na pas t impos ds lors quil nest pas impos aux futurs poux. Le fait que la convention soit rdige sous la forme dun acte authentique ne dispense pas de lenregistrement au greffe. En effet, pour donner force excutoire la convention lentrinement par le greffe demeure obligatoire. 2. La dclaration conjointe de la conclusion du pacs au greffe du TI.

Cette dclaration conjointe permet lenregistrement du pacs. Les pices fournir par les partenaires au greffier sont les suivantes : leur convention en deux exemplaires, les pices dtat civil prouvant labsence dempchement pacs, un certificat manant du greffe de TI de leur lieu de naissance dclarant quils ne sont pas dj pacs. Le greffier va sassur quil est territorialement comptent (le greffier du lieu de rsidence des partenaires) et vrifiera ainsi la runion des conditions de fonds et de formes et il enregistrera la convention. Attention : le greffier accomplis une tche administrative car contrario ce nest pas une mission juridictionnelle. Consquence : Aucuns recours possibles. 4 mars 2010 Avant la loi du 23 juin 2006, le greffier devait inscrire cette inscrire cette dclaration des partenaires sur un registre spcial et par aille urs il devait aussi la faire mentionne sur les registres du TI du lieu de naissance des intresses. Cette formalit assurait la pub du pacs et lui donnait date certaine et le rendait opposable aux tiers. Certaines associations de dfense homos et certain couple avait regrett en 99 que le pacs ne soit pas clbr la mairie. A lpoque en 99 lide de passage devant un OEC avait t rejet pour viter toutes confusions

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avec le mariage. Par ailleurs, certain couple prfrait la discrtion dune dclaratio n greffe. Lenregistrement au greffe engendrait un certains nombres dinconvnients pratiques. Le greffe chargeait de lenregistrement du pacs stait vu obtenir une mission complmentaire de dlivrance de certificat de non pacs. Ces certificats devaient e n plus tre rcent pour tre efficace. (environ 200 mille certificats). Se poser un problme de fiabilit des informations consignes au greffe et une difficult lie laccs restreint des informations dtenus par le greffe. Une rforme est avance par le rapport Beigner. Le rapport propos un maintient denregistrement au greffe mais une pub de la conclusion ou dissolution du pacs en marge de lacte de naissance de chacun des partenaires. Le rapport proposait une mention simplifie : lindication de la conclusion du pacs, aucune info concernant le pacs. Cette proposition a t partiellement entrine par la loi du 23 juin 2006. Lart 515-3-1 prvoit la mention du pacs en marge de lacte naissance mais avec mention de lidentit du partenaire. On ne peut pas arguer dune intrusion dans la vie prive lorsquon prtend faire produire des effets de droit une situation. 2 observations :

Dsormais la preuve du pacs rsulte de la production dune copie de lacte de naissance. On transfert la charge de travail du greffier. Depuis la loi de juin 2006, le pacs a intgr ltat civil de la personne. Il y a incontestablement un renforcement du caractre personnel mais aussi institutionnel du pacs. 2 : Les effets du pacs Deux observations sont noter :

pas transposables aux pacss qui ont choisit une libert plus grande que les poux. Les pacs ne bnficient pas de tous les avantages accords aux poux. Le CE a dans un arrt du 28 juin 2002 , affirm que la loi du 15 novembre 99 ne pouvait tre interprte comme assimilant de manire gnrale les partenaires lis par un pacs aux personnes maris. Ces deux personnes tant plac dans des situations juridiques diffrentes, le principe dgalit nimpose pas quelle soit trait de manire identique.

vie courante des partenaires et ce contenu ce sont les effets lgaux du pacs. Des amnagements sont possible pour le surplus et ce feront par le biais du contrat de pacs (stipulation contractuelle) et on parle deffet conventionnel du pacs. A lexception des dispositions de lart 515-5 civ. le conseil constit a affirm que tous les articles relatifs aux pacs sont dordre public. On peut dire que le pacs dispose dun rgime primaire impratif dordre public et dun rgime secondaire suppltif. Alors, les partenaires pacss sont soumis un rgime juridique prvoyant entre eux des effets personnels (extrapatrimoniaux) et des effets pcuniaires (patrimoniaux). A. Les effets personnels du pacs. Le PACS ne crer ni lien de famille, ni lien dalliance. Pourtant, le lgislateur de 99 et celui de 2006 ont instaur et construit un vritable statut personnel des pacss. Le pacs met des devoirs personnels la charge des intresss. La rforme de 2006 est venue renforcer ces devoirs. De plus en plus, les devoirs personnels des pacss rappellent ceux issu du mariage. Tout se passe lart 515-4 civ : les pacss se doivent une vie commune et une assistance rciproque . Si CM droit de la famille Page 61 sur 93

le lgislateur de 99 avait prvu peu deffets personnels pour le pacs afin - de prserver la libert des parties

dviter de faire une copie du mariage En 2006, les choses ont volu. Les parties ne sont certes pas lis par un lien matrimonial mais a nest plus seulement un lien contractuel. 1. Le devoir de communaut de vie

Le conseil constit dans sa dcision de novembre 99 avait affirm que le pacs supposait une vie de couple ne se limitant pas une simple cohabitation. Pour le conseil constit, la communaut de vie impliquait une rsidence commune (communaut de toit) et une vie de couple (communaut de lit). Cette condition avait donc t explicite par le conseil constit. Le texte initial ne prvoyait quune rfrence la vie commune. Des controverses se sont dveloppes sur le fait de savoir dans quelle mesure les relations charnelles taient de lessence du pacs. Le texte ne le dit pas expressment : art 515-1 civ. ne fait pas rfrence un couple mais indique seulement que les partenaires peuvent tre de sexe diffrent ou de mme sexe. Le conseil constit a dduit des art 515-1 et 515-4 (organisation de la vie commune) une obligation de communaut de lit qui seul permet de comprendre les empchements existant la conclusion dun pacs. A partir de l on peut craindre de voir apparatre deux types de demandes : - des demandes en annulation du pacs pour erreur sur laptitude sexuelle du partenaire. - on peut songer lapparition de demande en nullit de pacs blanc. Autre question qui sest pose ici est lexistence ou non dune obligation de fidlit entre partenaire. La loi demeure silencieuse. A partir de l certain juge ont profit de cette brche pour imposer une obligation de fidlit entre partenaire. Cest un jugement du TGI de Lille du 5 juin 2002 (important) : la pacs est un contrat, les contrats sexcutent de bonne foi (Art 1134,1135) et dans le pacs ca serait la fidlit. Cette solution de JP demeure isole et il nexiste pas dobligation de fidlit entre les partenaire s pacss. Est-il envisageable dinsrer une obligation de fidlit dans une clause de contrat du pacs ? Ainsi, en cas de manquement la responsabilit contractuelle, la responsabilit pourra tre engag avec D&I. Une telle clause nest pas possible car elle serait contraire aux bonnes murs et lordre publics car les relations sexuelles sont hors commerce juridique. Attention : le partenaire peut nanmoins toujours engag sa responsabilit dlictuelle (art 1382) si son comportement fautif cause un prjudice lautre. = Il nexiste pas dobligation de fidlit dans le pacs mais rien ninterdit toutefois les partenaires dtre fidle. Finalement, la vie commune implique une communaut de toit et une communaut de lit non ncessairement exclusive. Ces obligations sont dordre public. Certes la rsidence commune est impose mais le lgislateur protge en contre partie les droits du partenaire survivant sur le logement commun. Au terme de lart 515-6, le partenaire survivant peut se prvaloir de lart 763 civ. (applicable aux poux) et qui accorde de plein droit la jouissance gratuite du logement commun et des meubles quils garnissent pendant lanne qui suit le dcs du partenaire condition que le partenaire est occup le logement comme occupation principale au jour du dcs. Si lhabitation commune tait assur sous forme de bail alors les loyers seront rembourss par la succession pendant une anne. 2. Le devoir dassistance

Avant la loi de 2006, lart 515-4 civ exig une aide mutuelle et matrielle. Cette exigence a t modifie en 2006 et on parle dsormais dassistance rciproque. Lancienne terminologie

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insistait trop sur la dimension patrimoniale. Le terme assistance englobe une approche patrimonial et extrapatrimonial. Par ailleurs, le terme assista nce invite au rapprochement avec les devoirs applicables entres les poux. Trois remarques : - Lobligation de communaut de vie et lassistance constituent un minimum lgal. Cest le socle de base de tout pacs au plan extrapatrimonial. Les parties peuvent nanmoins ajout dautres obligations personnelles dans leur contrat de partenariat condition de prvoir des obligations qui ne sont pas contraire lordre public et aux bonnes murs. - Des questions nombreuses ont vu le jour compte tenu de la nature hybride du pacs qui est un plus quun contrat mais qui reste un contrat. En cas dinexcution des obligations dcoulant du pacs quils sagissent dobligation (extra) patrimonial alors quel peut tre la sanction du juge ? Les obligations dcoulant du pacs sont dordre public, alors comment en assurer le respect ? Laction en divorce est impossible et on peut alors songer invoquer la sanction classique en cas dinexcutions de tout contrat. Il y a par exemple : lexception dinexcution, ou encore lexcution force (exclut en matire contractuelle quand il sagit dobligation de faire), la mise en demeure ou encore lengagement de la responsabilit contractuelle. Enfin, dernire sanction possible est la rupture unilatrale avec ventuellement des D&I. - Les obligations doivent tre excut de bonne foi : un manquement cette obligation de loyaut peut entrainer une rsiliation aux torts du partenaire fautif. B. Les effets pcuniaires Cest propos du statut patrimonial des pacss quon relve les volutions les plus notables. La loi du 23 Juin 2006 a revaloris les droits des pacss qui sont quasi identiques ceux donc des poux. 1. La question de la solidarit pour les dettes.

Conformment lart 515-4, les partenaires sont tenus solidairement lgard des tiers des dettes contractes pour les besoins de la vie courante. Cette solidarit dOP et est apparue indispensable afin de rassurer les tiers prteurs et les inciter prter aux partenaires. Cette disposition rappelle trangement lart 220 civ qui prvoit la solidarit entre poux. Toutefois il faut remarqu que la formulation retenue nest pas identique. Lart 515-4 civ. a tait en partie align sur lart 220 par la loi juin 2006 mais des diffrences subsistent. Avant 2006 : la solidarit pour les dettes de la vie courante existaient sans aucunes limites. Avec la loi de 2006 : on exclut de la solidarit les dpenses manifestement excessives mais les achats temprament ne sont pas exclut. On trouve aujourdhui encore un rgime + contraignant pour les pacss que pr les poux. 1. Laide matrielle entre partenaires.

Cette obligation nest pas nouvelle. Auparavant, lart 515-4 prvoyait que les partenaires sapportent une aide mutuelle et matrielle dont les modalits sont fixes par le pacs. Le principe de laide tait impos mais les modalits (le quantum de laide) pouvaient tre dcid par les partenaires. On sest rendu compte que les partenaires consacrs rarement des dispositions la dtermination de la modalit de laide. Une modification de la rdaction de lart 515-4 la faveur de la loi de 2006. Le lgislateur de manire raliste a complt le texte. Il prvoit que laide matrielle se fait proportion des facults respectives des partenaires ce qui permet un rapprochement avec lArt 214 applicable aux poux. Lart 214 prvoit aussi une contribution des poux proportion de leur facult respective. Lassimilation poux/pacs prsente une double limite :

La rgle de contribution proportion de leur facult respective nest que subsidiaire. Page 63 sur 93

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Cette rgle sapplique si la convention des partenaires nen prvoit pas une autre.

Dans le cadre du mariage, si lun des poux ne respecte pas son obligation de contribution, il peut y tre contraint par le juge. Dans le cadre du pacs, un partenaire ne peut tre forc y contribuer. Il faudra attendre la rupture du pacs pour demander le remboursement de ce quil aurait du payer. 1. Le rgime des biens des partenaires. Version issue de la loi de 99 : la loi prsum indivis pour moiti les biens que les partenaires avait acquis titre onreux aprs la signature du pacs et les biens o la date dacquisition ntait pas dfinissable. Cette prsomption dindivision pouvait tre carte dans deux cas :

Il fallait prouver une date dacquisition antrieure au pacs Il fallait que le contrat de pacs ou lacte dacquisition lui mme prcise que le bien ntait pas indivis. Lart 515-5 civ prvoyait donc une prsomption dindivision. Il fallait tre prudent au moment des acquisitions. Le recours lindivision nappa raissait pas opportun et ceux pour trois raison frquemment invoqu quand une indivision en droit (ex : dcs). *La premire consiste ce que lindivision repose sur la rgle de lunanimit sagissant des actes dadministration ou de disposition. La gestion de lindivision est par consquent lourde et on stigmatise volontiers la rgle de paralysie. Seules les actes de conservation peuvent seffectuer seule. ** La seconde sarticule dans le sens que lindivision est provisoire et implique donc que chaque indivisaire dispose tout moment du droit de provoquer le partage. Nul ne peut tre contraint demeurer en indivision . Consquence : ce caractre provisoire nincite pas la srnit et linvestissement. *** La troisime raison sarticule au sens o la prsomption dindivision gnre de nombreux conflits. Les partenaires voir leurs hritiers se dchireront assurment en tachant de prouver que tel ou tel bien a t acquis par un partenaire uniquement. Cest ce quon appelle le contentieux autour du renversement dindivision. Version issue de la loi de 2006 : Il y a eu un renversement du principe et de lexception. En 1999, lart 515-5 prvoyait par principe une indivision mais lart ntait pas dordre public et les parties pouvaient alors par exception prvoir un rgime de sparation. Depuis la loi du 23 juin 2006, le principe est devenu un rgime de sparation et par exception les partenaires peuvent prvoir un rgime dindivision. Il existe donc deux rgimes voir mme trois dispositions des partenaires. Un rgime lgal et deux conventionnels. - Le rgime lgal est celui pour lequel les partenaires optent sils noptent pour aucun rgime. Cest un rgime sparatiste o la prsomption dindivision disparat et chaque partenaire conserve ladministration, la jouissance, et la libre disposition de ses biens et il assume ses dettes. De manire rsiduelle, si les partenaires ne peuvent pas tablir leur titre de proprit sur un bien alors celui ci sera rput appartenir indivisiblement aux deux pour moiti. - Ils peuvent choisir dunir leurs avantages patrimoniaux et feront alors une convention dindivision. La convention peut tre spciale, une convention spciale dindivision des acquts ou encore une indivision plus globale. Quoiquil en soit il semblerait aux vues de lart 515-5-2 civ que certain bien que lon qualifie de personnelle par nature ne puisse pas tomber dans lindivision. Quoiquil en soit du rgime choisit par les partenaires, lart 515-5 civ prvoit une prsomption de pouvoir pour les biens meubles dtenus individuellement par un partenaire. Cest une innovation de la loi de 2006 qui sexplique par la rgle de principe :

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celui de la sparation de biens. A lgard des tiers de bonne foi, le partenaire qui dtient seul un bien meuble va pouvoir y jouir de ce bien et ladministr ou le vendre. Cest une prsomption destine faciliter la gestion quotidienne des pacs. Deux regrets peuvent tre formul sagissant des biens des partenaires : il existe aucun disposition spcifique concernant le logement des partenaires (pas dquivalent de l art 215). Il nexiste pas entre partenaire pacss des mesures de crises : les art 217 et suivants nont pas dquivalent pour le pacs. 1. Le rgime fiscal des partenaires

Ils font lobjet dune imposition commune concernant limpt sur le revenu et les impts locaux direct. Limposition commune a souvent t subordonn une condition de dure du pacs et ne sappliquait qu partir du 3 me anniversaire. Aujourdhui et depuis la loi de finance pour 2005, cette condition nest plus requise et ca signifie que limposition commune est ralise ds la premire anne condition toutefois que le pacs ne soit pas rompu dans lanne qui suit sa conclusion. A partir de l trois hypothses peuvent se prsenter :

En cas de rupture du pacs par volont conjointe : les partenaires seront personnellement imposable pour les revenus perus au cour de lanne de la dissolution. En cas du mariage des pacss ensemble : avant ou aprs pacs ou mariage, il rempliront toujours conjointement une dclaration En cas de dissolution du pacs par dcs : le survivant sera personnellement imposable pour la priode aprs. LISF, ds la premire anne est commune. En droit fiscal, le rapprochement du rgime juridique des pacss et des poux apparat de manire vidente. 1. Les droits sociaux des partenaires pacss.

Lun des partenaires peut avoir la qualit dayant droit de lautre. Il bnficiera des prestations (assurance maladie, maternit) qui lui, est assur social. La condition est la mme pour les concubins, il faut tre la charge totale, effective et permanente. De faon plus ponctuelle et plus pratique dans la vie quotidienne, les pacss se voient reconnatre quelques droits. Cest lexemple du droit de la mutation, aux congs simultans etc. La loi du 21 aout 2007 a permis un alignement du rgime des personnes pacss sur celui des personnes maris en matire de droit de mutation sagissant de successions. 3 : La modification du pacs. Le principe est que si les partenaires souhaite nt modifier leur contrat de partenariat il doit respecter exactement les mmes formalits que celles prescrites : cest lapplication de la rgle de paralllisme des formes. Les partenaires restent tenu des mmes rgles dordre public applicables (ex : la solidarit ne peut disparatre). 4 : La dissolution du pacs. Globalement, on recens de lordre de 30 000 dissolutions de pacs la fin de lanne 2005. Dans 80% des cas les ruptures se font dun commun accord. Dans 10% des cas, les ruptures se font pour cause de mariage, 5% par une dcision unilatral et les 5% restants correspond aux accidents de la vie. La dissolution nest pas aussi frquente que ceux quon pouvait redout. A. Les causes de dissolution dun pacs Elles sont de 4 et selon la cause de dissolution la procdure applicable sera diffrente.

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1. La dissolution par consentement mutuel Expression calque sur le divorce. Les partenaires font la dmarche ensemble Art 515-7 Al 1) et doivent adress au TI de leur lieu de rsidence ou du lien de rsidence de lun deux (si rsidence spare dj) : une dclaration crite et signe. Le greffier va enregistrer la dclaration et la faire mentionne en marge de lacte initial. La convention et donc le pacs prennent fin en marge de lacte initiale et le greffier y modifie sur lacte de naissance des partenaires. Art 515-7. 2. Dissolution par volont unilatrale Elle procde dune dcision unilatrale et le partenaire qui souhaite rompre en informe lautre par voie de signification. A partir de l une copie de la signification est adresse au greffier du TI qui a reu le contrat de pacs initial. (Art 515-7 Al 2). La fin du pacs intervient immdiatement aprs signification aux partenaires. Beaucoup dauteurs ont assimil cette forme de dissolution une vritable rpudiation. Dans sa dcision de novembre 99, la Cr a refus cette analyse en terme de rpudiation. Le conseil constit estime que le pacs est un CDI. En droit des contrats, sapplique le principe de la prohibition des engagements perptuels. Consquence : tous les CDI doivent pouvoir tre rompu unilatralement par lun des contractant. Lauteur de la rupture peut tre condamn indemniser son partenaire si il commet une faute occasionnant un prjudice lautre. (Art 515-7 : prvoit cette possibilit dindemnisation en cas de rupture fautive). 1. La dissolution par mariage. Le mariage des partenaires sparment, ou en ensemble, entraine la dissolution du pacs. Cest ici la preuve de la supriorit du mariage sur le pacs. A partir de l celui qui se marie avec un tiers, nest pas oblig dinformer son partenaire mais sil ne le fait pas il pourra tre redevable de D&I pour rupture fautive. Le mariage sera donc signifi lOEC et l le pacs prend fin ds le mariage (sans attendre sa transcription par le greffier) car on ne peut permettre la polygamie et la dissolution sera opposable aux tiers aprs rectification en marge des actes civils. 2. La dissolution par dcs. Le dcs dun des partenaires ou a plus fort des deux met un terme au pacs. Rappelons que ce contrat est conclut en considration de la personne ce qui signifie que les hritiers du dfunt ne vont pas bnficier de la transmission de ce contrat. Le survivant ou tout intress doit alors adresser une copie de lacte de dcs au greffe. Cest la date du dcs qui marque la rupture du pacs. Le greffier qui a accueilli la dclaration initiale de pacs reoit la signification de la dcision conjointe ou unilatrale ou la copie de lacte de mariage/dcs et transcrit la rupture en marge de lacte initiale et donc fera modifi les actes de naissance des intresss. B. Les consquences 10 mars 2010 Les partenaires dterminent eux mme les consquences de la rupture. Au titre des consquences de la dissolution, il faut envisager la liquidation des intrts commun et lventuel engagement de la responsabilit civ des partenaires. 1. La liquidation des intrts patrimoniaux.

Chaque partenaire reprend ses biens propres. Quand aux biens indivis ont naturellement vocation tre partag : Art 515-5-3. On dit quil faut liquider et partager lindivision. Cette indivision crer de faite se liquide par moiti. Les lots des Co indivisaires doivent tre quivalent mais ils nont pas tre rigoureusement identique. Les pacss peuvent valablement malgr leur rupture souhaiter rester en indivision. Ils doivent alors singer une convention

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dindivision qui va les li pour lavenir. Le partage interviendra nanmoins pour le logement. Conformment lart 515-7 in fine , les partenaires doivent en thorie procder eux mme la liquidation et aux partages. A priori, aucun contrle du juge nest prvu. Si le partage est inquitable, lun des partenaires peut envisag dattaquer la convention de partage en arguant dun vice ou dfaut de consentement. On retombe alors dans le droit des contrats. Le juge sil est saisi vrifiera le respect des conditions du droit commun des contrats : consentement libre et clair, capacit , objet certain et cause licite. Cette rgle du partage la discrtion des parties parat exigeante et peu raliste. Cette rgle peut se comprendre sagissant dune rupture par consentement mutuel . Mais, elle apparat vritablement inadapte dans les autres cas de rupture. Les conflits entre les partenaires se multiplient. Le lgislateur a anticip cette situation de crise. LArt 515-7 prvoit qu dfaut daccord entre les parties le juge statue sur les consquences patrimonial de la rupture. Les lois de 99 et 2006, navaient pas prcis quelle tait le juge comptent pour statuer. Deux possibilits : *on pouvait envisager la comptence du JAF au silence de la loi et on privilgierait la matire ici. **On pouvait encore envisager la comptence du TGI ou du TI (selon le montant) et on privilgierait ici la nature du pacs. Finalement la JP avait opt pour la comptence du Juge des contrats (TGI ou TI) : Arrt CA Dou, 27 fvrier 2003. Finalement, la loi du 12 mai 2009 est revenue sur cette solution et retient la comptence du JAF pour traiter du contentieux du pacs. 2. La mise en jeu de la responsabilit civil du partenaire.

Art 515-7 conserve une formule nigmatique et le texte rserve la possibilit pour lun des partenaires dobtenir rparation du prjudice subit par lui du fait de son partenaire. Ce droit rparation est considre comme tant dordre public. Dcision du conseil constit : 9 novembre 99. Toutes clauses du contrat qui interdirait lexo de ce droit serait rpute nul. Le lgislateur ne donne cependant pas davantage de prcisions. On peut ainsi se demander

Si la faute qui engendre rparation est une faute dlictuelle (cd commise en dehors du contrat, dans les circonstances de la rupture) ou une faute contractuelle (dcoule de linexcution du contrat). Quelle est lintrt de cette disposition (Art 515-7) eu gard aux Articles 1382 et 1387. De ce point de vue, on peut formuler le souhait minima dune formulation plus claire de larticle et dans lidal une abrogation de lart. Des propositions de rforme se prsentent souvent. Il est en constante volution et par exemple la loi du 12 mai 2009 a crer un nouvel article : Art 515-7-1 qui prcise le sort des pacs ou plus globalement des contrats de partenariat conclut ltranger. Les conditions de formation et les effets de partenariat sont rgis par la loi du lieu denregistrement d u pacs indpendamment de la nationalit des intresss sous rserve du jeu de lexception dordre public. Toutes ses propositions des rformes tendent aujourdhui amnager la rupture du pacs. Si le pacs ressemble de plus en plus au mariage dans ses conditions de formation et dans ses effets et bien il ressemble un concubinage concernant sa rupture. Certain auteur (Professeur Labais et rapport Guinchard ) plaide pour une judiciarisions de la rupture du pacs. Comme on a voulu conserver le juge dans le divorce il aurait fallut son intervention dans le pacs notamment pour la liquidation des biens. Conclusion sur cette premire partie : Pendant trs longtemps notre droit considrait que le couple ne mritait protection et avantage

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qui sil visait permettre le dveloppement de la famille. On attachait au couple une finalit reproductrice. Et puis, cette finalit est apparue discutable. Une dissociation est apparue ncessaire entre les notions de famille et de couple. Par ailleurs, les couples mritent une protection do le fameux droit des couples.

PARTIE 2 : Les rapports parents/enfants 10 mars 2010 - Il faut entreprendre les conditions de rapport de ltablissement de ce lien cest--dire la filiation. Cest une question structurelle. - Il convient de sintresser aux consquences de ltablissement de ce lien de filiation en abordant les questions qualifies de fonctionnelles. Il y a les consquences extrapatrimoniales au nombre desquels on rencontre *lautorit parentale et **le nom de famille. En face on a une consquence patrimoniale qui est lobligation alimentaire. Les consquences de ltablissement du lien de filiation sont des droits et obligations rciproques la charge des parents et des enfants. Chapitre 1 : Ltablissement du lien de filiation. La naissance dun enfant est un fait juridique que le droit ignore jusqu ce quintervienne une dclaration ltat civil. Le dlai est de 3 jours pour tablir la dclaration et permet de constater officiellement la naissance. La dclaration ltat civil ne suffit pas tablir un lien de filiation entre lenfant et ses parents. Quand la dclaration est faite lenfant existe juridiquement mais il est considr comme n de parent inconnu. Ltablissement de la filiation* est la constatation du lien de filiation par le droit. La filiation* peut se dfinir comme le lien juridique qui unit un enfant son pre et/ou sa mre. Le rle de la loi en matire de filiation est ambigu. Naturellement, le lgislateur ne se contente pas de prendre acte dun rapport existant. On dit que la filiation nest pas simplement dclarative. A loppos, il serait erron de penser que le lgislateur crer la filiation partir de rien. La filiation nest pas davantage purement constitutive. Finalement on dit que la filiation est partiellement dclarative, partiellement constitutive. La part dclarative et la part constitutive variant en fonction du type de filiation quon chercher tablir. Ex : La cour de cassation admet la constations de filiation soit rtroactive car on constate ce qui a toujours exist depuis la naissance mme si la paternit est tablit 10 ans plus tard. Ainsi dans un arrt Cass. De 2008 les effets de la paternit tablit tardivement remonte la naissance de lenfant. A partir de l, le pre tardivement dsign en dcouvrant sa paternit dcouvre aussi les arrirs de pension alimentaire. Cette solution apparat discutable dans certain cas. Si le pre ntait en rien inform de sa paternit, il apparat difficile de lui

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demander rtroactivement de contribuer lentretient de lenfant dont il ignor jusque l lexistence. Certes, sil avait vu sa paternit tablir depuis la naissance il aurait du contribuer lentretient de lenfant mais il aurait galement pu revendiquer des droits parenta ux. Par exemple, droit de visite ou hbergement voir une rsidence alterne. Il pourrait alors semblait prfrable (Ce que propose le prof HAUSER) de limiter la rtroactivit aux hypothses dans lequel le pre tait inform depuis lorigine. A tout le moins, le prof HAUSER propose dans lhypothse ou le pre ignor sa paternit denvisager une pension alimentaire symbolique pour les annes dj coules. Dans toutes socit, la filiation est un ensemble complexe o il sagit dune construction sociale effectue sur la base dun donn biologique. Longtemps, cette construction sociale quest la filiation sest faite en supposant la vrit biologique. Jusquen 72, le pre tait le mari et on en doutait pas ou peu. Ceci permettait une organisation cohrente de la parent. Actuellement on dispose des moyens de connatre la vrit biologique (expertise sanguine ou tests gntiques). Il est difficile de faire abstraction de cette vrit biologique. Cette nouvelle donne invite repenser la filiation. Notre socit est souvent prsente comme une socit technicienne ou encore scientiste . Elle a effectivement tendance privilgier la vrit biologique (les liens du sang). Les juges ont affirms un principe selon lequel lexpertise biologique est de droit (on ne peut la refuser) en matire de filiation sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder. La Cr de cassation a dabord curieusement encourag le recours la rserve du motif lgitime. De nombreuses espces tmoignent du refus dexpertise pour motif grave. Ainsi la possession dEtat a pu jou un rle dans le refus daccs lexpertise biologique. Arrt 1re civ du 25 avril 2007 : aprs le dcs du pre, le grand-pre envisageait de contester la paternit de son fils lgard de son petit fils. Mais le pre de son vivant avait manifest sa volont dassumer sa paternit. En effet, il avait reconnu lenfant au bout de deux jours et stait comporter comme son pre pendant neuf ans jusqu son dcs. Le GP demand une expertise bio post-moterm. La Cr de cassation considre quil existe un motif lgitime sopposant lexpertise bio. La notion contenu variable motif lgitime permet aux juges de contrler le recours lexpertise malgr laffirmation du droit lexpertise. Il semblerait que la Cr de cassation semble dcid revenir davantage de rigueur dans lapprciation du motif lgitime. Arrt 1re civ du 28 mai 2008 : il est indispensable dtablit un motif lgitime pour refuser lexpertise biologique. Pour la Cr de cassation dans ntre espce, lexistence dune PE lgard de lamant de la mre ne paralyse pas le recours lexpertise. Cet attachement la filiation biologique est particulirement marqu dans les pays dinspiration germanique mais aussi dans pays de droit scandinave. A linverse, les droits romanistes rservent une place plus importante ce quon appelle la filiation sociologique (cd le lien vcu). La France est la croise de ses inspirations. La filiation en droit franais ne peut donc pas se rduire aux gnes. Si certains auteurs ont affirm que le tout biologique tait en marche et bien il faut relever que le lgislateur franais choisit parfois dlibrment de faire abstraction de la vrit biologique. Cest lhypothse de laccouchement sous X, les PMA avec donneurs, la PE ou encore en matire dadoption. On parle dans ces hypothses dune dissociation entre les gniteurs et les parents. On comprendre aisment quil est pu apparatre choquant de proposer la gnralisation aux tests gntiques pour permettre le regroupement familial des migrs. Proposition rejete. Par ailleurs la loi daout 2006, a modifi le droit franais afin dexclure le recours aux expertises post mortem aux fins dtablissement de la filiation. Largument invoqu tait le respect du aux morts. Lart 16-11 civ, dispose que sauf accords express de la personne donne de son vivant, aucunes identifications par emprunte gntique ne peut tre ralis aprs sa mort. Cette modif lgislative pourrait bien conduire une condamnation de la Fra nce par la CrEDH. Arrt 13 juillet 2006 dans une affaire Jggli contre Suisse le refus dexpertise post mortem a conduit la condamnation de la suisse sur le fondement de lArt 8 CEDH. La Cr insiste sur le droit

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connatre lidentit de son gniteur. La CrEDH souligne que lintrt du requrant tait exclusivement dordre biologique. Il y avait pas de prtention successoral do la question qui peut se poser : est-ce l lembryon dune nouvelle distinction ? . La France peut craindre une condamnation car sa lgislation est proche de celle de la suisse. Finalement, la filiation est en droit franais un savant dosage de facteurs volontaires, biologiques, sociaux etc. Le droit franais de la filiation est rempli de contradictions. Comment est-on parvenu cet tat de fait ? Historique de la filiation : Cette histoire est marque par de graves ingalits entre les enfants selon la situation respective de leur parent. Ces ingalits vont tre progressivement rsorb et la mme tendance se retrouve dans la plupart des pays europens (Allemagne, Belgique, Italie, Espagne etc.). Le principe de filiation prohibe toutes discriminations entre enfants qui rsulteraient des circonstances de leur naissance. Tous enfants doivent pouvoir tablir leur lien de filiation selon des conditions quivalentes et doivent pouvoir jouir des mmes droits. Ce principe dgalit sest affirm progressivement.

En droit romain, il existait une relative galit entre les enfants lgitimes et naturelles du point de vue de leur filiation maternelle. Quand la filiation paternelle le pre pouvait obtenir des droits sur lenfant n hors mariage mais uniquement en procdant une abrogation. Progressivement, les enfants ns hors mariage vont tre considr comme les enfants du pch.

Le christianisme, chercher protger la famille lgitime.

LEglise admet difficilement les relations sexuelles hors mariage et cest cette priode que lenfant naturel est dsign sous le terme bta rd . Lgalit entre enfants naturels et lgitimes lgard de la filiation maternelle est supprime. Le pre ne peut plus mettre sur un pied dgalit ces enfants lgitimes et naturelles en recourant labrogation. Lenfant lgitime est roi. Cest cette poque quon instaure la prsomption de paternit.

En droit intermdiaire, avec la rvolution franaise saffirme lide dgalit des filiations. Lenfant adultrin demeurait toutefois en marge. Cependant, cette galit ntait quune faade car lgalit des enfants lgitimes et naturelles avant une cont re partie. Le lgislateur rendait plus complexe ltablissement de la filiation naturelle.

A lpoque napolonienne, le code civil de 1804 revient la supriorit de lenfant lgitime sur lenfant naturel. On ne nie pas pour autant la filiation naturelle mais les droits reconnus lenfant naturel sont infrieur ceux accord lenfant lgitime. Le code prohibe ltablissement de la filiation adultrine de la filiation incestueuse.

Diverses lois inspires par lide dgalit ont tent de revaloriser la situation de lenfant naturelle et plus spcialement de lenfant adultrin. * Loi du 3 janvier 1972 (loi Carbonnier) : on franchit un pas dcisif dans la suppression des discriminations. A lpoque des ingalits subsistent encore lgard des enfants adultrins et incestueux (matire de succession notamment) . Le principe dgalit des filiations sest affirm sous linfluence de la CrEDH et de la CrJCE. * Un alignement a dbut avec la loi de 72 et sest prolong avec les lois de 1987, 1993 et les lois de dcembre 2001 (supprime des rductions des droits successoraux des enfants adultrins) et 2002 (inscrit le principe dgalit des enfants dans le code civil : art 310-1 civ.) * Reforme du droit de la filiation figurait au titre des chantiers de notre lgislation entreprendre. La filiation navait pas t globalement rformer depuis 1972. On ne

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trouvait pas de rforme. Seules les consquences de la filiation avait t rform ( AP : on note les lois de 87, 92 et 4 mars 2002). Quand la filiation a fini par tre rforme, il a fallut re-rformer lAP et le nom de famille. La difficult de la mise au jour dune rforme de la filiation sexplique ds lors que le droit de la filiation concentre lexpression dintrt divergeant. Il faut donc faire un cho ix de politique lgislative entre ses intrts. Ce choix demande un courage politique et un suivi du travail de rflexion. Le procd retenu par le lgislateur est le recours une ordonnance de lart 38 C. Il sagit de permettre au Gouv dadopter des d ispositions qui relvent en principe du domaine de lart 34 (domaine de la loi). Lintrt consiste coursicuiter le dbat parlementaire. On stigmatise souvent le caractre peu dmocratique en labsence de dbat parlementaire. Forc de reconnatre que ces techniques permettent ladoption rapide dun texte cohrent. La loi dhabilitation a t adopte le 9 dcembre 2004 et lordonnance est adopte le 4 juillet 2005 et entrera en vigueur le 1e r juillet 2006. Trois objectifs la rforme. - Simplifier le droit de la filiation, notamment harmoniser et clarifier les rgles. Des lois successives et des crations JPelles brouillaient le droit applicable. - Parfaire lgalit entre les enfants quelque soit le mode de conjugalit choisit par leur parent. - Scuriser le lien de filiation. Un nouvel quilibre est instaur entre la vrit biologique, volont individuelle et la ralit affective. Il sagit dviter les remises en cause du lien de filiation des annes aprs des fins successorales. Cette ordonnance sinscrit dans la continuit idologique de la loi de 72. La rforme a permis la suppression de la distinction filiation naturelle / filiation lgitime. Les adjectifs lgitime et naturel ont disparus. Le titre VII civ. est consacr la filiation. On la pense de manire unitaire. Lart 310 affirme que tous les enfants ont les mmes droits et devoirs dans leur rapport avec leur pre et mre . A partir de l, il faut reconnatre quil est toujours ncessaire parfois de distinguer les enfants. On a deux nouvelles expressions enfant en mariage et enfant hors mariage. Par ailleurs la suppression du clivage traditionnel : filiation lgitime/naturelle qui devrait permettre un retour au monisme juridique doit tre nuance. Il est hasardeux de parler dunific ation des filiations. On a tendance substituer de nouvelles distinctions celle traditionnelle. Ex : IMPRIMER # Distinction entre filiation maternelle et filiation paternelle. Il nexiste pas dobstacle majeur lunification de la filiation maternelle. Cependant, la filiation paternelle reste deux vitesses selon que le pre est mari ou non. # Distinction entre la filiation par greffe (celle qui rsulte dune adoption ou dune PMA) et la filiation charnelle (correspond la filiation classique). Finalement, les filiations par greffe pour la plus part du temps ne correspond pas une vrit gntique. Et pourtant, ces filiations sont incontestables et on ne peut les remettre en cause. A linverse, les filiations sont charnelles vont pour la plus part du temps correspondre la vrit biologique. Pour autant, elles sont susceptibles de contestations. Il est difficile de parler dunification des filiations et il est plus juste de parler dune restructuration des filiations. Des regrets ont pu tre formul aprs la rforme de 2005. Les questions les plus polmiques nont pas t abord et ca tait le cas des PMA mais aussi laccouchement sous X voir ladoption. Certaines de ces questions ont trouv des solutions

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comme laccouchement sous X. Dautres questions sont en voie de trouver des claircissements comme la question du statut des beaux parents ou des mres porteuses. Dautres questions on ne peut sen occuper et cest le cas de ladoption par les homosexuels. Section 1 : La filiation charnelle Prliminaire A) Prsomption de conception

11 mars 2010 La date de conception dun enfant peut tre dtermin approximativement par rfrence la dure de gestation. Dans la mesure o lon ne dispose pas de certitude en la matire, le lgislateur a dcid de recourir des prsomptions. La prsomption de conception snonce sous forme dun adage latin infance conceptus pro Nato abetur quoties de comodis ejus agitur (lenfant est conu quand il y va de son intrt). Ceci signifie que lenfant simpleme nt conu est rput (fiction juridique) n toutes les fois o il y va de son intrt. Cette prsomption se ddouble en deux prsomptions :

relative la dure de grossesse : Art 311 Al 1 civ. prsume que la gestation de lenfant sest droul entre deux limites : le 180me jour avant la naissance (prmatur) et le 300 me jour avant la naissance (naissance post nature). Le lgislateur na pas retenu arbitrairement la dure moyenne de 9 mois.

relative la date de conception : Art 311 Al 2 affirme que lenfant est rput avoir t conu un moment quelconque de cette priode entre 300 et 180 jours. Lenfant choisit librement sa date de conception dans cette priode de 121 jours selon ce que commandent son intrt. Ces prsomptions ne sont que simples. La preuve dune grossesse plus longue ou plus courte est tout fait envisageable. Elle sera alors de nature mdicale. Ex : mdicalement un nouveau n de 4kg ne peut pas avoir eu une gestation de 6 mois. La mdecine va reprendre ses droits face aux prsomptions juridiques. Intrt de cette prsomption : la dtermination de la priode lgale de conception et de la date de conception a longtemps prsent un intrt pour fixer la nature de la filiation. Est-ce un enfant lgitime, naturel, adultrin ? Aujourdhui cette fixation de la date de conception prsente diffrents intrts. Elle permet le cas chant de faire jouer la prsomption de paternit. Il y a un intrt pour le jeu de laction fin de subside. Par ailleurs ladage infans conceptus prsente un intrt en cas de pr dcs de lun des parents. En effet, lenfant a intrt faire valoir quil tait conu avant le dcs pour venir utilement la succession de son pre. Lenfant simplement conu au moment du dcs sera pris en compte pour le calcul de la majoration du capital dcs prvu par la police dassurance condition quil vienne au monde viable. Mme si aujourdhui compte tenu des progrs scientifiques on peut dterminer avec prcision la date de conception alors cette prsomption na pas t abroge. Pourquoi ? Les expertises coutent chres et sont donc rserves aux cas litigieux. B. Les empchements ltablissement de la filiation Il y a deux obstacles diriment ltablissement de la filiation. Le 3 me empchement qui a exist jusquen 2009, a aujourdhui disparu. Il sagit denvisager ici les empchements juridiques.

Lenfant n dun inceste absolu : les empchements qui ne peuvent tre lis par une

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dispense on est donc dans un cas absolu. Lempchement est diriment du fait du lien direct. Lenfant pourra alors avoir quune filiation unilinaire.

Lenfant plac en vue dune adoption plnire : Elle rompt les liens de famille avec la famille par le sang. La seule filiation possible pour lenfant est la filiation adoptive lgard de ladoptant. Laccouchement sous X (Ex empchement depuis 2009) : sentend pour la possibilit pour une femme daccoucher dans lanonymat en gardant son identit secrte. Cette mesure a t adopte pour lutter contre les infanticides et abandons sauvages. Cette pratique de laccouchement anonyme offre une alternative lIVG. Historiquement, laccouchement sous X avait t organis de faite avant de faire lobjet dune rglementation prcise. On rappellera pour mmoire la pratique des tours. Ctait des tourniquets installs lentre des couvents qui permettaient de dposer le nouveau n et de partir sans tre vu. Cest la faveur de la loi du 8 janvier 93 que laccouchement sous X a fait son entre symbolique dans le code civil. Jusquen 93, il t rglement par le code laction sociale et de la famille. On note jusqu 2009 un nombre de 700 accouchements sous X par ans. Il nexiste pas de consensus en Europe autour de la pratique de lacc sous X. Seule la France, le Luxembourg et lItalie permettent de tels accouchements et les organise. Dans les autres Etats, lindication du nom de la mre dans lacte de naissance de lenfant est obligatoire. Dans ces pays, on voit se dvelopper des pratiques contra leguem dites des boites bb . et qui permettent dabandonner le nourrisson sans laisser didentit. Cette forme dabandon nest soumise aucune forme particulire et ce qui peut donner lieu des controverses compte tenu de limportance du geste. Lart 327 civ. prcise que la femme doit demander le secret de son admission et de son identit. Cette absence de condition fait que laccouchement sous X est largement ouvert. Une femme majeure souffrant dun trouble / incapacit, peut y recourir de mme quune mineure. La seule exigence est que la femme doit avoir une lucidit suffisante pour comprendre les consquences de son acte. Le mdecin oprera une apprciation souveraine de cette lucidit. Le fait que la femme qui accouche ne rvle pas son identit emporte des consquences importantes. Au plan de ltat civil tout dabord, lenfant qui vient au monde est dclar par les services hospitaliers sans indication du nom de la mre. Les mentions de son acte de naissance sont incompltes. Lindication du pre figure rarement. Consquence : lenfant n sous X est un enfant sans filiation prise en charge par lASE (aide sociale lenfance) et donc adoptable. Au point de vue de sa filiation, lenfant na pas de filiation maternelle tablit. Lart 327 civ. a longtemps confr une protection supplmentaire la femme qui accouchait. En effet, laccouchement sous X constituait une fin de non recevoir (obstacle juridique) toute action en recherche de maternit. La loi de ratification de lordonnance de 2005 qui tait intervenu le 16 janvier 2009 a modifi lart 327 civ. et a supprim la fin de non recevoir. La femme qui accouche sous X peut toujours demander le secret de son identit (constitue un obstacle de fait ltablissement de la filiation maternel de lenfant). Cependant, si lenfant retrouve sa mre depuis 2009 il peut alors intent une action pour tablir sa filiation maternelle. La suppression de cette fin de non recevoir la faveur de la loi du 16 janvier 2009 a t justifie par la crainte dune condamnation en raison dune contrarit avec la CIDE (convention international des droits de lenfant) ou avec la CEDH. Forcer de reconnatre que la compatibilit de laccouchement sous X avec les engagements internationaux de la France, navait jamais t dnonce. * Au niveau de la CIDE, lart 7 1 CIDE consacre le droit pour lenfant de connatre ses origines cd connatre ses parents et de se faire lever par eux. Mais, lart 7 1, contient une rserve : lenfant dans la mesure du possible . Cette rserve permettait de valider notre accouchement sous X mais aussi les adoptions plnires ou encore les dons de gamtes. CM droit de la famille Page 73 sur 93

* La CEDH prvoit certes une vie familiale normale mais la Cr a admis a plusieurs reprises la conformit du dispositif de laccouchement sous X et daccs aux origines personnelles avec la Convention DH. Deux arrts : - Arrt CrEDH de fvrier 2003 Odivre contre France . - Arrt du 10 janvier 2008 Kearns contre France . La France avait fait un effort depuis la loi du 22 janvier 2002 en ce qui concerne laccs aux origines personnelles. Cette loi de 2002 a crer un organisme le CNAOP (conseil national pour accs aux origines personnelles). Le CNAOP est charg depuis 2002 de recueillir les demandes des enfants en recherche de leurs origines et ce conseil tente de retrouver la mre de naissance de ses enfants. Les femmes qui accouchent sous X sous invites dposer auprs du CNAOP des informations permettant de les identifier et/ou des lments destins lenfant. Si lenfant dirigeant une recherche, le CNAOP reviendra devant la mre bio et lui demandera alors si elle souhaite une reprise de contact. Avant 2009, la leve du secret reste sans incidence sur la filiation ( il y avait une fin de non recevoir). Aujourdhui la leve du secret peut conduire un tablissement de la filiation. Il instaure une ingalit flagrante entre la mre qui peut dcider de tenir sa maternit secrte ou le pre qui ne peut dissimuler sa paternit. Au plan pratique il est difficile de concilier le droit pour la mre daccoucher sous X et le droit pour le p re dtablir son lien de filiation. Le secret demand par la mre va rejaillir sur lventuelle reconnaissance de lenfant par son pre biologique. Les juges ont considr dans un premier temps que la reconnaissance pr natale du pre se trouvait priv de toute efficacit du fait de la dcision de la mre daccoucher sous X. AU surplus, le placement en vue de ladoption en vertu de lart 352 civ. faisait chec toute reconnaissance ultrieure quand bien mme le pre retrouvait son enfant. Lintervention du pre prtendu postrieure au placement en vue de ladoption ne lui permettait pas de rendre effective sa reconnaissance mme prnatale. Deux affaires rendus dans laffaire Benjamin : 16 mai 2003 , TGI Nancy et CA de Nancy du 23 fvrier 2004 . Les juges du fond ont dclar.. la demande de restitution de lenfant prsent par le pre par le sang. Il nous indique que la reconnaissance prnatale a t prive deffet par laccouchement sous X de la mre qui a conduit au placement de lenfant en vue de ladoption. La Cr de cassation a cass cette position des juridictions du fond dans un arrt 1re civ du 7 avril 2006 (affaire Benjamin). Lide est que la famille de remplacement (adoptive) ne peut pas se constituer en violation des droits de la famille par le sang. Lenfant a t reconnu par le pre antrieurement naissance. La reconnaissance prnatale a pris effet au jour de la naissance. La filiation paternelle tant tablit, le pre devait consentir ladoption de lenfant. Pour aider, le pre qui a reco nnu prnatale ment lenfant retrouver cet enfant, la loi du 22 janvier 2002 est venu confi au Ministre Public le soin de prter son concours au pre pour permettre la transcription de sa reconnaissance prnatale. (art 62-2 civ). La Cr de cassation a eu rcemment loccasion daffirmer que les grands parents dun enfant n sous X navaient ni intrt ni qualit agir pour sopposer ladoption plnire de leur petit enfant biologique qui na jamais t leur petit enfant juridique. 1re civ , 8 juillet 2009 : dans cette espce leur fille avait choisit daccoucher sous X avant de suicider. Lenfant avait t admis comme pupille dEtat et all tre adopt. Les grands parents ont eu vent de son existence et ont voulu rcuprer lenfant. Leur intervention a linstance en adoption de lenfant a t dclare irrecevable pour 2 motifs : Laction en restitution dun pupille de lEtat est rserv aux parents (art 351 civ). Par ailleurs, laction en recherche de maternit (existe depuis 2009) est rserv lenfant. (art 328). Reste pour les grands parents biologique deux solutions : * sentendre avec les parents adoptifs ou ** solliciter un droit de visite ou dhbergement lgard de lenfant. Ils agiront alors sur

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fondement art 371-4 civ. Finalement avec cette rforme de 2009, la fiction juridique de laccouchement sous X a t branle car la prsomption peut tre renvers. A partir de l, on peut craindre que laccouchement sous X ne soit dlaiss pour revenir des situations plus radicales quon avait souhait radiqu (ex : avortement sauvages etc). Les accouchements sous X encore pratiqu aujourdhui seront sans doute source de difficults dans lavenir. Imaginons que deux personnes se pacs ou se marient et dcouvrent suite des examens mdicaux quelles sont frres et surs bio. De telles scenarios ne sont pas purement fictifs car ils commencent se produire aux EU o la pratique des mres porteuses et laccouchement sous X sont admises. C. Laction fins de subsides. La rforme de 2005 na pas remis en cause linterdiction dtablir une double filiation incestueuse. La filiation incestueuse est unilinaire. Ceci explique sans doute en partie pourquoi laction fin de subsides a t maintenue. Ceci est prvu lart 342 civ. laction a fins de subsides est une action en justice et qui permet un enfant mme adultrin voir incestueux dont la filiation paternelle nest pas lgalement tablit de rclamer des subsides, une sorte de pension alimentaire lhomme qui a eu des relations sexuelles avec sa mre pendant la priode lgale de conception. Les conditions de cette action : elle appartient uniquement lenfant qui peut lexercer dans les deux ans qui suivent sa majorit et si elle est exerce pendant la minorit de lenfant elle est engage par sa mre (son reprsentant lgal) au nom de lenfant. Pour que cette action prospre, trois actions sont requises :

Il faut que lenfant nest aucune filiation paternelle tablit. Si lenfant a dj un pre, cest ce dernier quil incombe de participer lentretient et lducation de lenfant. Il faut que la filiation maternelle soit certaine. Il faut que la preuve soit rapporte par tout moyen que le dfendeur laction cd le pre probable a eu des relations sexuelles avec la mre pendant la priode lgale de conception. Le moment prcis de ses relations important peu sil sinscrit dans la priode lgale de conception. Une seule relation suffit. Conformment aux prvisions de lart 342-4, la condamnation du dfendeur verser des subsides sera toutefois impossible sil parvient dmontrer par tout moyen quil ne peut pas tre le pre. Laction fins de subsides relve sur une paternit possible du dbiteur. A partir de l une expertise qui tablit une certitude empchera le prononc de subsides. Deux issues possibles. Si la paternit est tablit le doute disparat, les subsides nont plus lieu dtre et une pension alimentaire pourra tre rclamer. Laction a fins de subsides na aucune intention dtablir un lien de filiation. Il ny aura pas de vocatio n successorale. Concrtement si cette action dbouche, le dbiteur devra verser une obligation jusqu ce quil sassume ou jusqu ltablissement dune filiation paternelle. Ces subsides pourront tre dus au del de 18 ans de lenfant si ce dernier poursuit des tudes ou une formation ou est la recherche dun emploi activement. Les subsides comme la pension alimentaire ne doivent pas tre un encouragement loisivet. Le montant des subsides sera fonction des besoins de lenfant et des ressources du gniteur prtendu et de la mre. ATTENTION : si le dbiteur de subside ne paye pas les dits subsides il peut tre alors condamn pour abandon de famille : Art 227-3 CP. Ce qui est curieux cest quil ny est pas de famille par dfinition mais on le transpose pour quil puisse rclamer ses sous. Si lenfant dcouvre sa vritable filiation alors dans ce cas les subsides cessent. La mre peut en sus demander lhomme condamner payer des subsides lattribution de D&I sur le fondement lart 1382 pour obtenir le remboursement de toutes ou

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partie des frais lies sa maternit pendant les trois mois qui prcdent et suivent laccouchement. A la diffrence dune obligation alimentaire, laction fins de subsides nest pas une action rciproque. Laction fins de subsides peut tre plurale cd engage lencontre de plusieurs hommes simultanment et elle peut aboutir lencontre de plusieurs hommes. Il sagit ici principalement de lhypothse o la mre na pas eu une attitude responsable mais on vise principalement le viol collectif. Concrtement tout ce qui ont pris le risque dtre le pre devront contribuer lentretient et lducation de lenfant. Le code parle dans cette hypothse particulire dindemnit et non de subsides. Les gniteurs potentiels seront codbiteurs solidaires. Il appartient chacun quil nest pas le pre pour dsengager sa responsabilit. Dans cette hypothse particulire (art 342-3) il est prvu que lASE ou un organisme collecte les diffrentes contributions et la verse la mre. Ds lors que les expertises bio sont de droit en matire de filiation ou daction fins de subsides on comprend mal comment certaines actions fins de subsides aboutissent encore . Certaines femmes qui par ex ont t abandonn ou pas souhaite conserver leur droit exclusif sur lenfant et prfre donc lexo dune actions fins de subsides plutt quune action en recherche de paternit. Si le souhait de ces femmes est de ne pas aboutir un partage de lAP ni loctroi dun partage de lAP ni loctroi dun droit de visite sur lhbergement alors rien ninterdit au dfendeur laction en subsides de demander lexpertise afin den avoir le cur net et si sest le pre alors celui ci peut obtenir des droits. Laction fins de subsides est particulirement la bienvenue pour un enfant n de linceste. La Cr de cassation a eu loccasion de rappeler dans un arrt 1re civ, 8 juillet 2009 que lexpertise tait de droit en matire de subsides sauf motif lgitime. Lide est dviter la gnralisation de ses actions qui sont finalement drangeantes. Ex dans arrt ou la Cr de cassation considre que la possible identit partielle du patrimoine gntique entre lhomme dfendeur laction fins de subsides et lamant qui est le frre du mari , la cr cass estime quil ny a pas de motif grave (). Elle est venue prciser en la matire les consquences du refus de se soumettre une expertise bio. On ne peut contraindre une personne lexpertise bio. Par contre, le juge est libre dinterprter comme il le veut le refus de se soumettre lexpertise. 1 : Ltablissement non judicaire de la filiation Ce sont les Art 311-25 317 civ. Lart 310-1 prvoit de manire gnrale trois modes dtablissement non judiciaire de la filiation. La filiation peut tre lgalement tablit par : - effet de la loi (jeu de prsomption) - la reconnaissance volontaire - par la possession dtat. A. Par effet de la loi

Deux prsomptions lgales existent en matire de filiation : la premire concerne la maternit et la seconde la paternit. 1. La dsignation de la mre par lacte de naissance

Lart 311-25 gnralise ltablissement automatique de la filiation maternelle par indication du nom de la mre dans lacte de naissance de lenfant. Cest ici une application de la rgle : mater semper certa est ( la mre est toujours certaine). Cette solution est nouvelle dans sa gnralit puisquavant 2005 ltablissement automatiquement de la maternit ntait valable que pour les femmes maries. Les femmes non maris devaient donc procder une reconnaissance de lenfant quelles oubliaient souvent. Il y avait la discrimination dont

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souffrait les femmes hors mariage, et o la Cr europenne avait censur en condamnant la Belgique. Arrt de la CrEDH Marcqux contre Belgique de 76. Cest pourquoi le droit franais dcider de faire voluer sa lgislation. Avant mme la rforme la JP avait anticip cette dcision (JP contra leguem) et on cite larrt 1re civ du 14 fvrier 2006. Lanticipation sexplique au 14 fvrier et la rforme est dj adopte (4 juillet 2005) mais pas encore entre en vigueur (1er juillet 2006). Dans cet arrt, la Cr de cassation admet que lindication du nom de la mre dans lacte de naissance dun enfant naturel suffit tablir sa filiation. Si ltablissement de la filiation maternelle a t harmonis et est automatique il nest pas pour autant obligatoire (laccouchement sous X). 2. La prsomption de paternit

Art 312 315 civ. Cette prsomption de paternit na pas t abroge par lordonnance de 2005 alors pourtant quelle ne sapplique quaux pres maris. Il y a clairement une distinction qui subsiste entre ltablissement de la filiation paternelle EN mariage et celle HORS mariage. La filiation paternelle est ncessairement deux vitesses. On a coutume de dire que la filiation dun enfant n EN mariage est indivisible. La filiation dun enfant n HORS mariage est divisible. Lart 312 consacre une prsomption de paternit qui snonce sous forme dun adage latin pater is est quen nuptiae demonstrant : le pre est celui que les noces dsignent. Cette prsomption a t adopte dans lintention louable de facilit la preuve de la paternit. Lide cest que lenfant conu pendant le mariage a pour pre le mari de sa mre. Cette prsomption de paternit sexplique par lobligation de communaut de vie (de lit) et lobligation de fidlit. Certains auteurs prfrent considrs que la prsomption trouve son fondement dans le plerumque fit . Comme pour toute prsomption on dduit dun fait connu laccouchement dune femme marie un fait inconnu (la paternit ). IMPRIMER - Si un enfant est dclar ltat civil avec indication de la sa mre comme femme marie alors le mari de cette femme est considr automatiquement comme le pre. La force de cette prsomption a t attnue avec le temps. Initialement la prsomption tait considre comme irrfragable. Aujourdhui elle fait figure de prsomption simple. Le mari ou un tiers peut renverser la prsomption en prouvant que le mari nest pas le pre. Le renversement se fera pas le recours lexpertise. Lenfant devient adultrin . - La prsomption de paternit connat un certain nombre de limites.En effet, elle peut tre neutralise dans deux hypothses : * Lenfant est conu dans une priode de sparation lgale de ses parents : Art 313 (une procdure de divorce ou de sparation est effectues). * La sparation de faite : priode de crise entre poux o ils dcident de se sparer. La prsomption dans ce cas est carte de plein droit sans quil y est besoin de faire une action). Le code civil prvoit la possibilit de rtablir une prsomption de paternit qui aurait t carte trop rapidement et pour se faire il suffit de prouver quil y a eu une runion de faite pendant la priode de sparation. Finalement, ct femme la maternit se fait automatiquement. Pour le pre en mariage, il y a une prsomption qui joue ds lors quil est mari. A. Ltablissement de la filiation par la reconnaissance volontaire 17 mars 2010 Art 316 est trs gnrale. La filiation maternelle et paternelle peuvent stablir par un acte

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volontaire : la reconnaissance. Mais dans les faits, la reconnaissance est utile pour le pre non mari (HORS mariage). Lordo de 2005 a t innove en ce quelle a consacre dans le code lart 316 civ la reconnaissance prnatale qui existait dj dans les faits. La reconnaissance prnatale ne peut concerner quun enfant dj conu et elle ne produit effet qu la naissance si lenfant n vivant. A partir de l cette reconnaissance prnatale na pas tre ritr la naissance et son but principal est naturellement de scuriser le lien de filiation si par exemple le pre dcde en cours de grossesse. B. Ltablissement par la Possession dEtat (PE)

Dfinition : la PE sentend comme lapparence dun tat dtermin et cette apparence rsulte du fait quune personne se comporte comme ci elle avant un tat qui ne lui est pourtant pas officiellement reconnu par le droit. Il sagit dune prise en compte par le droit de la ralit affective et sociale rvlant la filiation. Il sagit dun faisceau dindice concordant qui rende le lien de filiation probable. La pertinence de ses faits est soumise lapprciation souveraine des juges du fond. Lorsque lenfant bnficie dun titre lgale (cd dune prsomption ou dune reconnaissance) alors dans ce cas ltablissement de la filiation par PE est subsidiaire. Lart 317 civ. explique les modalits dtablissement de la filiation par PE. Lordonnance du 4 juillet 2005 a permis un encadrement plus rigoureux de la PE. Trois points sont voquer : 1. Elments constitutifs de la PE.

Lart 311-2 civ. nonce les trois composantes de la PE. Ce sont :

Le nomen (le nom) : elle passe par le fait de porter le nom de celui dont on se prtend issu. Le nom joue le rle dun indice de la filiation. La tractatus (le traitement) : la manire dont lenfant est celui qui se prtend son parent se traite rciproquement est dterminante. Ce traitement rciproque est un aveu tacite du lien de filiation. Ainsi, le prtendu parent doit avoir pourvu lentretient et lducation de lenfant. Lenfant, doit lui avoir manifest son respect et son obissance. Le traitement, fait rfrence aux attributs de lAP. Lun pourvoit lentretient et lducation, lautre obit.

La fama (la rputation) : aux yeux de tous (famille, voisins, socit etc) les intresss doivent apparatre comme parent/enfant. Elle fait rfrence limage que lon renvoie la socit. Ces composantes de la PE ne sont cependant pas limitatifs cd que le juge peut trs bien retenir dautre lment pour tablir la PE. (photos etc) Ces trois lments ne sont cependant pas impratifs cd que le magistrat peut reconnatre la PE (la filiation) mme si lun des trois lments fait dfaut (en labsence du nom il peut quand mme y avoir PE). Le juge doit runir un faisceau dindice concordant mais malheureusement il se contente souvent de peu dlments. 1. Caractres de la PE.

Pour constituer un vritable indice de la filiation, la PE doit revtir un certain nombre de caractre. Les juges sont peur finalement peu exigent. Elle doit tre :

Continue et Durable : La PE exige pour tablir la filiation une certaine permanence. Elle nexclut pas selon la JP dventuelles interruptions. Selon la JP, la PE na pas tre constante. La JP apparat laxiste Le code civil ne prcise pas la dure que doit vrifier la PE.

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Cette question relve du pouvoir souverain des juges. La seule certitude est que la PE sera dautant plus probante quelle aura dure. Selon la JP, la PE nimplique pas ncessairement une communaut de vie entre le parent prtendu et lenfant. Il suffit que des changes rguliers (visites, hbergement, changes pistolaire rgulier etc) se produisent pour qualifier la PE.

Paisible et non Equivoque : La PE ne doit pas tre vici cd quelle ne doit pas tre entache par une voie de faite ni tre quivoque. Exemples : Une PE qui ne permet pas dtablir une filiation car elle est fonde sur une voie de faite. Une femme qui sont mari et emmne ses enfants. Elle sinstallent chez son amant qui lve les enfants et empchent tout contact entre le mari et les enfants. Lamant ne pourra invoquer la PE des enfants dans la mesure o cette PE serait fonde sur une voie de faite. Il a empch les relations entre le marie et les enfants. Il y a voie de faite qui soppose la voie de droit. Une PE qui ne permet pas dtablir la filiation ds lors quelle est quivoque (un doute). La JP considre comme quivoque la PE qui contredit une autre PE. Ds lors que la PE est tablit et satisfait au caractre requis alor s un tat apparent se crer. Finalement, la PE est une conscration de la thorie de lapparence. Cet tat apparent fait prsum lexistence du lien de filiations. La JP affirme clairement que la prsomption est simple. On peut contredire la PE par recours une expertise biologique. La valeur de prsomption simple a t affirme par la Cr de cassation dans un arrt de la 1re Ch. Civ du 4 dcembre 90 (caractre rfragable de la preuve). 1. Preuve de la PE

La PE a t remanie par lordonnance du 4 juillet 2005 en ce qui concerne sa preuve. Auparavant si une personne entendrait se prvaloir de la PE elle devait quand un contentieux se prsentait, amen au juge toutes les preuves dont elle disposait. En 2005, en dehors mme de tout contentieux la PE pour jouer doit tre reconnu, constat soit dans un acte de notorit ou encore dans une dcision de justice. Lacte de notorit* est un acte qui est dlivr par le juge et qui va constat de manire formelle lexistence dune PE. Lart 317 civ. prcise les conditions de dlivrance de cette acte. Il peut tre demand par lenfant, la mre ou le pre. Il doit tre demand dans les 5 annes qui suivent la cessation de la PE. 2 : Ltablissement judicaire de la filiation Ce sont les articles 318 337 du code civil. Deux innovations issues de lordonnance de juillet 2005 :

Aujourdhui toutes actions judicaires relatives la filiation que ce soit de son tablissement ou de sa contestation se prescrivent dans un dlai de 10 Ans. Cet lment est nouveau car auparavant, certaines actions se prescrivaient par un dlai de 2 ans dautres par un dlai de 30 ans. On a harmoniser les dlais et scuriser la filiation. Le point de dpart du dlai est le jour o la personne a t priv de ltat quelle rclame ou jour compter duquel elle a commenc jouir de ltat quelle conteste. Attention : Pour lenfant il est admis que le point de dpart du dlai soit repouss sa majorit ( de 18 ans 28 ans donc ). Lart 310-3 civ a permis un progrs vident en matire de preuve. Cet article prcise que la filiation se prouve et se conteste par tout moyen. Auparavant, avant 2005, certaines actions connaissaient un rgime orignal ds lors quelles exigeaient la preuve adminicule*.

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Cest une prsomption ou des indices graves. A) Ltablissement judiciaire de la maternit

Que la mre soit marie ou non son lien de filiation peut tre tablit soit par une action en constatation de PE soit par une action en recherche de maternit. 1. Laction en constatation de la PE.

La PE permet dtablir le lien de filiation en dehors de tout procs. Lacte de notorit fait foi jusqu la preuve contraire. Si le juge refuse de dlivrer un tel acte ou si le dlai de 5 ans pour solliciter un tel acte est coul alors lintress doit alors saisir le TGI pour faire constater judiciairement sa PE. La demande gracieuse nayant pas aboutit il faut alors former une demande contentieuse. Cette action existait avant la rforme de 2005 mais tait dorigine prtorienne (cd crer par la JP). Auparavant, laction tait exerce dans un dlai de 30 ans. Aujourdhui lart 330 civ. prvoit une prescription dcennale cd de 10 ans. Lenfant, sa mre, le pre prtendu pourront agir. La position de la JP : Les juges se montrent bienveillant et acceptent volontiers de reconnatre la PE lorsque les actions ont une finalit morale. Quand cette action a une finalit successorale alors les juges se montrent plus exigeants dans la caractrisation de la PE. Cf. Arrt 1re civ, du 14 novembre 2006. 2. Laction en recherche de maternit.

Cette action fait figure de dernier recours pour lenfant qui ne dispose ni dun titre ni dune PE. Il sagit essentiellement de lenfant n sous X ds lors que dans les autre cas la filiation nun enfant se fait automatiquement. Laction est rserve lenfant et son reprsentant lgal peut agir sa place et en son nom dans les 10 ans et doit prouver quil est bien n de celle quil prtend tre sa mre. Cette action sera en pratique dlicate ds lors que la femme qui accouche sous X demande le secret de son identit. Les actions judiciaires en tablissement de la maternit sont rares, rsiduelles et quand elles existent elles aboutissent difficilement. A) Ltablissement judiciaire de la paternit.

- En la matire on retrouve tout dabord laction en constations de PE. Elle est identique celle qui permet ltablissement judiciaire de la maternit sauf quelle est dirige contre le pre. - La seconde action est celle en recherche de paternit. Cette action est l encore rserve lenfant qui pourra lexercer dans un dlai de 10 ans ; le but tant dtablir la paternit dun pre prtendu. Cette action est essentiellement dirige contre les pres non maris. - La troisime action et la dernire est laction en rtablissement de la prsomption de paternit du mari de la mre. La prsomption de paternit peut tre cart lorsque lenfant a t conu pendant une priode de sparation de ses parents, sparation de faite ou de corps. Cest le jeu des art 313 et 314. Toutefois il est possible de rtablir une prsomption qui aurait t trop vite carte. Dans ce cas, enfant ; la mre et le pre devront prouver par tout moyen (notamment lexpertise bio) que le mari tait bien le pre. Laction en recherche de paternit et en rtablissement de la paternit tait les deux actions qui se prescrivaient par un dlai de 2 ans avant la rforme. Aujourdhui, la prescription est bien dcennale. 3 : Contestation judicaire de la filiation.

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La JP avait choisit dappliquer de manire hardi la loi du 3 janvier 72. Les magistrats nhsitaient pas anantir des filiations fictives au nom de la vrit biologique. Louverture excessive daction judiciaire en contestation de la filiation avait aboutit fragiliser ce lien. La JP avait admis pas moins de 9 actions en contestation de la filiation. Certaines actions taient prvues par le lgislateur de 72, mais nombre dentre elle avait t crer par les juges partir dinterprtation a contrario des textes. A lpoque les titulaires de ces actions et les dlais de ces actions taient chaque fois diffrents. Dans un souci de simplification et de lutte contre la toute puissance bio, le lgislateur en 2004 a simplifi les actions (plus de lisibilit) et il a protg le lien vcu (la vrit socio cd la PE). Lide tait de scuriser le lien de filiation. Le lgislateur en 2005 a suivi deux pistes : - Il a rduit les dlais des actions en contestation et il a limit le nombre daction en contestation de la filiation. Lordonnance de 2005 retient deux paliers : 5 et 10 ans et partir de l deux hypothses peuvent de prsenter. # La premire hypothse rside dans le fait que lenfant un titre (prsomption ou reconnaissance qui a jou) conforme sa PE. Le titre est corrobor par la PE. Laction en contestation va rencontrer des difficults. Cette conjonction (titre et PE) accrdite la vracit du lien de filiation. Lordo de 2005 a limit les contestations. Deux cas de figures : *si la concordance dure depuis au moins 5 ans alors personne ne peut contest le lien de filiation excepte le Ministre public (art 333 Al 2). ** Le second cas rside dans le fait que la PE et le titre concorde depuis moins de 5 ans. Le lien de filiation peut tre attaque mais cette action est rserve lenfant, ses parents ou celui qui se prtend le pre ou la mre. Il faut agir dans un dlai de 5 ans compter de la cessation de la PE. Art 333 Al 1. # La seconde hypothse est que lenfant un titre et une PE qui diverge. Cette discordance fragilise le lien de filiation. Lordo de 2005 permet une action en contestation ouverte toutes personnes intresses dans un dlai max de 10 ans compter du moment o la naissance ou reconnaissance de lenfant eu lieue. Pour lenfant il y a un report possible jusqu sa majorit. - Il y a une harmonisation des preuves : Lart 322 code civ, qui pose le principe de la contestation de la paternit ou maternit indique les preuves tablir. # Concernant la contestation de la maternit : elle est exceptionnelle car la gestation rend vidente la maternit. Ce nest que dans lhypothse dune supposition ou substitution denfant quune action en contestation de maternit est possible. A partir de l, la preuve peut se faire par tout moyen quand il sagit dtablir que la femme dsigne dans lacte de naissance nest pas la mre. # Concernant la contestation de la paternit : il faut dmontrer que celui qui a t dsign par la prsomption de paternit ou que celui qui a reconnu lenfant nest pas le pre. La preuve se fera par tout moyen. Section 2 : La filiation par greffe et les PMA. Paragraphe 1 : La PMA La PMA a donn lieu de nombreuses rflexions doctrinales la fois juridique, mdicale et surtout thique. Cette question de la PMA a intgr le domaine de ce quon appelle la biothique. Cest une discipline qui tudie les problmes moraux soulev par la recherche bio, mdicale et gntique. La premire rglementation juridique en matire de biothique pris la forme de ladoption de deux lois : juillets 94. La premire de ces lois concernaient le corps humain et la deuxime avait trait aux dons et lutilisation des lments et produits du corps

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humain lassistance mdicale la procration et ce quon appelle le diagnostic prnatal. Ces lois avaient taient affirmes comme des lois exprimentales. Une rvision de ses lois devait intervenir dans les 5ans. Finalement, la rvision a pris plus de temps que prvu et intervenu la faveur de la loi du 6 aout 2004. Elle sinscrit dans le prolongement des lois de 94 mais la loi de 2004 a assouplit les possibilits de recherche et dexprimentation sur les embryons. La rvision de la loi de 2004 (loi exprimentale) devait elle aussi intervenir dans les 5 ans et les tats gnraux de la biothique qui se sont droulaient en 2009 ont prpar la rforme de la loi de 2004. La rvision aura un peu de retard. Lart L 2141-1 du code sant publique dfinit lassistance mdicale la procration comme lensemble des pratiques cliniques et biologique, la conception in vitro et linsmination artificielle ainsi que toutes techniques deffets quivalents permettant la procration en dehors du processus naturelle. La df retenue nest pas juridique et cest surtout une dfinition ouverte. En effet, il ny a pas dnumration limitative. La liste des techniques dassistance mdicale la procration est tablit au fur et mesure par lagence de bio mdecine. Le lgislateur a pris la prcaution de fixer lart L 2141- 2 du CSP les limites du recours la PMA. LAMP peut poursuivre deux objectifs :

elle est destine rpondre la demande parentale dun couple et remdier linfertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu. Elle peut avoir pour but dviter la transmission lenfant dune maladie dune particulire gravit. La PMA doit donc rester le dernier recours. La conscration de ces deux limites lart L 2141-2 CSP est une reprise symbolique des limites poses par la JP. A. Les techniques de PMA admises.

On trouve principalement la fcondation in vitro et linsmination artificielle.

La PMA endogne faite par insmination ou par FIV ne pose pas de relles difficults. Les parents restent le couple. Les rgles classiques du droit de la filiation sapplique comme si lenfant avait t conu naturellement. La PMA exogne, ralise par les gamtes de lun des parents et grce aux dons dun tiers (dons de sperme ou ovocyte) prsente plus de difficult et va faire lobjet dune rglementation plus rigoureuse. # Pour la FIV, il sagit de procder aux transferts dun embryon qui a t conu en prouvette. Lembryon conu in vitro ne peut ltre qu partir du moment ou au moins lun des membres fournis ses gamtes. Le droit franais est plus souple sur le don de sperme que dovocytes. # Linsmination artificielle seffectue dans la mesure du possible avec le sperme du conjoint et la faveur du lgislateur va aux PMA endognes. Si linsmination se fait avec le sperme du conjoint, dans ce cas la filiation de lenfant stablit automatiquement par le jeu de prsomption. La filiation ne peut tre constate. Si linsmination se fait avec le sperme du concubin ou du pace, alors lhomme est oblig de reconnatre lenfant. Si linsmination se fait avec le sperme dun donneur, au regard des exigences de lart 311-20 Civ. si un couple mari ou non dcide de recourir une PMA avec un tiers donneur, il doit formul pralablement son consentement soit devant JAF ou notaire, et dans ce cas ils informeront les poux/partenaires/concubins des consquences de leur consentement. Une fois le consentement donn, et qui devra tre renouvel rgulirement jusqu insmination dfinitive alors le couple ne pourra plus contester la filiation

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maternelle et paternelle. La France prvoit dans la lgislation que chaque partie peut librement retirer son consentement tout moment tant que lembryon na pas t implant dans lutrus. On peut faire un parallle avec la lgislation du RU qui a donn lieu un arrt de la CrEDH du 10 avril 2007 Laffaire Evans Vs RU . Une femme contestait le droit anglo-saxon qui autorisait son ex compagnon rvoquer son consentement la conservation et lutilisation des embryons crs conjointement. Elle la conteste donc du point de vue lart 2 et 14 atteinte au droit et la vie etc.Cette femme nobtient pas gain de cause et la lgislation Anglo-Saxonne est conforme la CEDH. Solution transposable la France car on a peu prs la mme lgislation. Lart 311-20 interdit aussi toutes contestations ultrieures du lien de filiation moins quon parvienne dmontrer : @ Lenfant nest pas issu de la PMA @ Prouver que le consentement donn a t priv deffets @ Il y a eu rvocation du consentement. Lenfant lui mme ne peut pas rclamer une autre filiation que celle qui dcoule de la PMA. Toutes actions est prohibes par lart 311-20. La question sest pose de la responsabilit pouvant tre engag dans le cadre dune PMA. = Pour le pre non mari cd concubin ou le pacs qui choisi de recourir une PMA, sil ne reconnat lenfant il engage sa responsabilit envers la mre et lenfant. Sa paternit sera rclame devant la justice. = Pour la mre et le pre maris, les prsomptions jouent. = Le tiers donneur bnficie dune protection. Lart 319 civ. fait obstacle toutes actions en contestation de la paternit et il ne peut pas voir sa responsabilit engage par parent ou enfant. Pour se faire la lgislation franaise consacre la rgle de lanonymat du dons. A la faveur de la loi biothique cette loi pourra peut tre remise en cause. Lart L 2141-2 CSP, prcise en outre que la PMA ne peut tre accomplis que dans les couples vivant (rejet de linsmination post- moterm) , en ge de procrer et maris depuis au en mesure de prouver une vie commune dau moins deux ans. En droit franais, la PMA sapplique quau sein de famille dhtro. A. Les techniques de PMA non admises, interdites.

La principale cest bien entendu la convention de mre porteuse. 2 ordres :

La mre porteuse peut tre une femme qui reoit le sperme dun homme dont la femme, la partenaire, ou la/le concubine est strile. Elle sengage livrer lenfant laccouchement et elle participe donc la conception. Biologiquement la mre cest elle.

Ce peut tre la femme qui reoit lembryon dun couple et va mener la gestation avant de livrer lenfant. Dans ce cas elle ne fait que porter lenfant. Cest le problme de femmes qui ne peuvent garder lenfant. 18 mars 2010 Ces conventions sont considres comme nulles en France dans la mesure o elle porte sur une personne humaine qui ne peut pas tre lobjet dun co ntrat. Cette nullit a dabord tait prononce sur le fondement du droit des contrats et de lart 1128 civ. Le contrat est nul sil porte sur une chose hors commerce. Par la suite, la JP dans un arrt du 31 mai 1991 a t traduite dans la loi (Art 16-7 civ). Les conventions mre porteuses fussent elle conclu titre gratuit sont nuls. Cependant, lenfant est l. Dans ce cas de figure, la paternit est tablit sans CM droit de la famille Page 83 sur 93

difficult car le pre est celui qui a donn son sperme. Quant la m mre la femme qui accouche va tre considr comme la mre sauf dmontrer par le biais dune preuve biologique que celle qui a accouch nest pas la mre. Mme dans ce cas, titre de sanction de la convention de la mre porteuse les juges ont tendances considrer comme la mre celle qui accouche. Dans ce cas, il lui faudra abandonner son enfant afin de permettre son adoption par la compagne du pre. L encore, les juges seront vigilants et ont tendance interdire ladoption. Conclusion sur la filiation par greffe : en matire de PMA, certaines pratiques sont condamns. Ainsi, la location ou le prt dutrus sont interdit. De mme, le conventions de porteuse sont interdite. Dautre pratique apparaisse aujourdhui improbable mais pourrait demain devenir une ralit. Certain scientifique consacr la parthognse. Cest lhypothse o une femme pourra concevoir une enfant sans sperme. En tout tat de cause une filiation tablit la suite dune PMA apparat difficilement contestable. Il faut noter quen matire de PMA, les choix effectus par les autres systmes juridiques psent lourd de consquence. Il est difficile de maintenir des interdits lorsque les pratiques sont autoris ltranger. Il ne faut pas pour autant cder un alignement systmatique de notre lgislation sur le pays le plus permissif. On manque de recul par rapport aux nouvelles techniques mdicales et de ce point de vue il est certain que les techniques juridiques de recours une loi exprimentale apparat une sage dcision. La rvision des lois biothiques se profile et permet dtre une vritable rvolution. Aujourdhui laccs la PMA qui est limit en France au couple fait lobjet de critique. On voque dans les innovations : - la leve de lanonymat en matire de don - lacceptation du principe de mre porteuse sous des conditions. - louverture des PMA aux homos clibataires. Lide est de contourner le tourisme procratif qui se dveloppe est une ralit. En tmoigne une affaire dites les jumelles de Californie qui a t tranch par la Cr de cassation le 17 dcembre 2008. Cest une convention de mre porteuse. En lespce, un couple avait eu recours une mre porteuse en Californie. Il rentre en France avec ses jumelles, et souhaitent la transcription de la naissance de ces jumelles ltat civil. Le Ministre Public sy oppose. La CA de paris avait accept de valider la convention de Mre porteuse en insistant sur le faite que le Ministre public navait aucun intrt agir en nullit des transcriptions demandes et par ailleurs la CA relve que labsence de transcription (pas dexistence juridique) aurait eu pour les enfants des consquences contraire leur intrt suprieur. Elles nauront pas de filiation. La Cr de cassation refuser ce contournement de la prohibition de la gestation pour autrui. Pour la Cr de cassation, le Ministre Public a un intrt agir : il permet la dfense de lordre public franais. La prohibition des mres porteuses a t maintenue pour quelques temps encore. Cet arrt montre clairement les limites dun raisonnement purement national. Incontestablement, la lgislation va devoir voluer. Paragraphe 2 : La filiation par greffe affective cd ladoption. Cest le mcanisme qui permet la cration dun lien de filiation purement juridique entre des personnes qui sont biologiquement trangre lune lautre. Cette filiation rsulte dune dcision de justice. Historique de ladoption : - A Rome, ladoption tait une institution frquente. Son but tait essentiellement religieux en ce quelle permettait dassurer le culte des anciens (culte sacr des anctres et culte familial).

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Lenfant adopt prenait alors le nom de ladoptant et recueillait ses biens son dcs et ventuellement son rang social mais ces considrations demeuraient secondaires par rapport aux considrations religieuses. - Sous lAncien rgime, on a constat une disparition de ladoption. Au cours de cette priode fortement marque par lemprise de la Religion (Christianisme), il ne semblait pas conforme la loi de Dieu que les hommes puissent librement choisir leurs enfants. La filiation ne devait pas rsultait de la volont humaine mais de la volont de Dieu. - La rapparition de ladoption dans notre droit sest faite la faveur de la loi du 18 janvier 1792. Ce rtablissement de ladoption a pu tre qualifi de gnreux. En effet, la seule limite pose lpoque tait quon ne pouvait adopter plus de 12 enfants. Cette rinstauration de ladoption se justifiait par des inspirations rvolutionnaires : on considrait que ladoption constituait un moyen de parvenir lgalit en favorisant la division des fortunes et le morcellement des proprits. Au surplus, BONAPARTE qui navait lui- mme pas denfant et souhaitait pouvoir adopter pour avoir un successeur ce qui nest pas tranger la rapparition de linstitution. - Le Code civil de 1804 a maintenu cette institution, mais il a prvu le renforcement de sa rglementation : lencadrement tait alors beaucoup plus restrictif lpoque. Ladoptant devait *avoir plus de 50 ans, **il ne devait pas avoir denfant et ***devait en outre prouver quil stait occup de lenfant quil souhaitait adopter pendant au minimum 6 ans en lui fournissant des secours et en lui donnant des soins. Ladopt quant lui devait tre g dau moins 21 ans ce qui lui permettait de consentir, en connaissance de cause, ladoption. (Il faudra dailleurs attendre la loi du 19 juin 1923 pour que ladoption soit permise lgard dun mineur). Plus gnralement, ladoption ne pouvait tre prononce que sil existait de justes motifs et si elle tait avantageuse pour lenfant . - Par la suite, de nombreuses lois dont les lois du 11 juillet 1966 et du 5 juillet 1996 ont uvr lassouplissement des conditions de ladoption. * La loi du 11 juillet 1966 a simplifi la lgislation en matire dadoption : cest en effet depuis 1966 quon a adopt les dnominations adoption simple et adoption plnire. En outre, cette loi a privilgi une nouvelle formule pour prciser le but de ladoption : cette dernire nest prononce par le tribunal que si elle est conforme lintrt de lenfant. Lapprciation de lintrt de lenfant revt non seulement une dimension pcuniaire (comme ctait dj le cas auparavant) mais galement une dimension affective et morale. ** La loi du 5 juillet 1996 loi Mattei a quant elle aussi modifi quelque peu les conditions de ladoption mais galement les dispositions relatives la procdure dadoption Ce sont les dispositions de cette loi que nous nous proposons dtudier. Finalits de ladoption : La finalit premire qui devrait tre lunique finalit de cette institution permet de donner une famille un enfant et un enfant une famille sans enfant. Cependant, on pu constater frquemment des tentatives condamnables de dtournement de linstitution de ladoption, tentatives qui ont parfois eu des chos en jurisprudence : - On signalera tout dabord les tentatives dutilisation de ladoption en vue de contourner la rduction des droits successoraux de lenfant adultrin. Ce stratagme est devenu en grande partie inutile depuis la loi du 3 dcembre 2001 mais avant lentre en vigueur de cette loi, adopter lenfant adultrin conduisait le faire accder au statut denfant lgitime il ne

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souffrait plus alors de la rduction de ses droits successoraux. - On peut galement songer la tentative dutilisation de ladoption en vue de permettre lautorit parentale et une dvolution successorale au sein dun couple homosexuel (adoption des enfants de lautre ou adoption du partenaire). Il y a opposition des magistrats face cette construction artificielle. M. le Professeur HAUSER insiste sur le fait que ladoption ne doit pas devenir une bonne tout faire du droit de la famille : La Cr de cass. veille cependant ne pas tolrer un dtournement excessif de linstitution de ladoption. Ainsi, dans un arrt en date du 9 dcembre 2003, la 1re Ch. civ. a approuv la CA davoir rejet la demande dadoption forme dans cette espce La demande tait forme par une femme lgard dun enfant n dune mre porteuse. La Cr de cassation a affirm que le prononc de ladoption dans ce cas de figure constituerait un dtournement de ladoption. Cette position peut sembler nergique mais elle cherche surtout faire respecter linterdiction des mres porteuses [ Confirmation de Cass. Ass. pl. 31 mai 1991 ]. Il existe dans notre lgislation deux sortes dadoption qui tablissent un lien de filiation dune intensit variable : adoption plnire et simple. Cependant, les intresss ne choisissent pas entre ces deux formes dadoption uniquement en fonction de lintensit du lien de filiation quils veulent tablir. Il est en effet des hypothses o, compte tenu de circonstances de lespce, ladoptant et ladopt nont pas le choix : une seule forme dadoption leur est possible. Cest ce que nous nous proposons de dmontrer en tudiant successivement ladoption plnire (A) et ladoption simple (B). Nous dirons galement quelques mots en guise de conclusion sur ladoption internationale (C). A. Ladoption plnire.

Depuis la loi du 11 juillet 1966, ladoption plnire est considre comme le modle. Ladoption simple apparat comme une forme allge dadoption. Il nous appartient de prciser les conditions de ladoption plnire (1) avant den dtailler la procdure (2) et les effets (3). 1. Les conditions de ladoption plnire.

Les conditions de ladoption plnire sont prvues aux articles 343 352 du Code civil. Il existe des conditions tenant aux adoptants dune part (a) et des conditions tenant aux adopts dautre part (b) tant prcis que la principale des conditions qui irrigue tout le droit de ladoption est la conformit de la mesure que lon envisage lintrt de lenfant ( Art 353 Cciv.). La tendance gnrale est lassouplissement des conditions requises. a)Les conditions relatives aux adoptants : Ladoption plnire est possible non seulement pour une personne seule ladoption est alors qualifi dindividuelle mais galement pour un couple ladoption est alors conjugale . Ladoption individuelle est ouverte une personne seule ge de plus de 28 ans au jour de la demande, que celle-ci soit clibataire ou marie (Art 343-1 al 1er Cciv.) :

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 Dans le cas o la personne qui se prsente seule ladoption est marie, elle doit obtenir le consentement de son conjoint pour pouvoir prsenter sa candidature. Attention, le consentement de ce dernier ne fait pas de lui un adoptant. Le consentement du conjoint nest cependant pas requis si les poux sont spars de corps ou si le conjoint est hors dtat de manifester son consentement. Une personne seule peut galement valablement solliciter ladoption plnire de lenfant de son conjoint. Dans ce cas , la condition dge nest pas requise. Ladoption conjugale suppose que les deux poux (uniquement pour les gens maris) se portent candidats ladoption (Art 346 al 1 Cciv.). Elle est quant elle permise sans quaucune condition dge ninterfre. Cependant, si les conjoints ont tous deux moins de 28 ans, il faut que leur union ait dur plus de 2 ans conformment aux exigences des art 343 et 343-1 civ. [ Ceci permet de supposer dune part que lunion est stable dautre part que le couple est peut tre strile ]. Signalons que ladoption plnire peut tout fait tre sollicite par des poux qui sont spars de corps. Le juge doit en tout tat de cause sassurer que ladoption ne risque pas de prjudicier la vie familiale des adoptants tout particulirement lorsquil existe dj des enfants dans le couple (Art 353 al 1 Cciv.). Signalons que le fait que le ou les adoptants aient dj des enfants ne constitue pas un obstacle de principe ladoption. Le magistrat doit seulement sassurer, conformment aux dispositions de lart 353 alinas 2, que le nouveau lien de filiation qui rsultera de ladoption ne compromettra pas la vie familiale tablie. De ce point de vue, laccord donn par les enfants prexistants en vue de ladoption peut apparatre comme un indice intressant. Quelques prcisions propos de ladoption par un couple homosexuel Cette question sest affirme sur le devant de la scne depuis ladoption de la loi de 1999 relative au PACS. Nous lavons vu, le rgime juridique des pacss a progressivement t align sur celui des poux Faut- il dans ces conditions ouvrir ladoption aux couples homosexuels ? Les partisans de louverture de ladoption aux couples homosexuels [ Comprenez bien il ne sagit pas de ladoption par lun des partenaires isolment ] invoquent au soutien de leurs revendications le principe de non-discrimination. * La Cour EDH dans son arrt Frette c/ France en date du 26 fvrier 2002 se contente daffirmer que le droit de pouvoir adopter trouve sa limite dans lintrt de lenfant susceptible dtre adopt. La solution est vasive quel est cependant cet intrt ? La question de ladoption par les couples homos, appartient la marge nationale dapprciation. *Le Conseil dEtat, quant lui, confirme gnralement les refus dagrment lorsquils sont motivs par le fait que le candidat ladoption volue dans un entourage exclusivement du mme sexe. Ds lors cependant que le candidat ladoption dispose dans son entourage ou sa famille dune image ou dun rfrent du sexe oppos , la dlivrance de lagrment parat possible [ CE 6 octobre 1996, CE 5 juin 2002 ]. Prcisons en tout tat de cause que le refus dagrment ne saurait tre analys en une discrimination contraire aux art 8 et 14 de la Convention EDH dans la mesure o il ne fait pas confondre la question de la lgalit et lopportunit en matire dadoption. Au plan de la lgalit, le dispositif franais ne semble pas discriminatoire (ds lors quil permet un clibataire homo ou htro dadopter) quant lapprciation de lopportunit, lart 14 ne peut sappliquer (il sintresse la jouissance des droits et non leur mise en uvre).

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b) Les conditions relatives ladopt Lge de ladopt Conformment aux prvisions de larticle 345 alina 1 du Code civil, ladopt doit en principe avoir moins de 15 ans pour pouvoir bnficier dune adoption plnire. Toutefois, le Code civil mnage une exception : lenfant peut tre adopt pendant toute sa minorit et dans les 2 ans qui suivent sa majorit sil a t accueilli avant datteindre lge limite de 15 ans par des personnes ne remplissant pas les conditions en vue de ladoption mais qui les remplissent aujourdhui ou sil a bnfici dune adoption simple avant ses 15 ans. Prcisons que si lenfant a plus de 13 ans, le lgislateur exige quil donne son consentement personnel en vue de ladoption. Si lenfant a moins de 13 ans, il peut tre entendu conformment aux prvisions de lart 388-1 du Code civil mais uniquement si le juge estime quil est capable de discernement. Il sera entendu par le juge lui- mme ou, si son intrt le commande [modification loi 5 mars 2007], par une personne dsigne par le juge. Ny aurait- il pas un non-sens dans cette disposition : comment le juge peut-il savoir si lenfant est dou de discernement sans lentendre au pralable ? Prcisons que la loi du 5 mars 2007 est venue modifier lart 388-1 Cciv. en prvoyant que laudition du mineur est de droit quand il en fait la demande. Le texte prcise que lorsque le mineur refuse dtre entendu, le juge est charg dapprcier le bien-fond de ce refus. Le juge doit galement sassurer que le mineur est inform de son droit tre entendu ainsi que de son droit tre assist par un avocat. Labandon Soulignons quun enfant ne peut faire lobjet dune adoption plnire que sil a t pralablement abandonn. Labandon denfant* est le fait pour un ou des parent(s) de dlaisser un enfant soit en un lieu solitaire labandon sera alors sanctionn et constitue un dlit pnal Art 227-1 CP , soit en le remettant une institution, charg de prendre soin de lui labandon est alors tolr sil satisfait un certain nombre de conditions poses par la loi . Il existe selon larticle 347 du Code civil, 3 catgories denfants adoptables. 1) La qualit denfant adoptable rsultant dune dcision administrative le cas des pupilles de lEtat : Ces enfants ont t confis au service de lAide sociale lenfance (ASE) conformment lart 61 du Code de la famille. Il sagit denfants trouvs, denfants expressment abandonns au service de lASE, dorphelins, denfants dont les parents se sont vu retirer en totalit lautorit parentale. Il se peut encore que lenfant soit abandonn ds sa naissance sans mme que sa filiation nait jamais t tablie dans le cas de figure de laccouchement sous X. Lenfant dlaiss est recueilli par lASE, admis en qualit de pupille de lEtat titre provisoire pendant 2 mois. Pendant ce dlai, les parents peuvent se rtracter. Aprs coulement du dlai de rtractation, lenfant devient pupille de lEtat titre dfinitif. Il peut alors tre plac en vue de son adoption. Lart 352 du Code civ prvoit que tout placement constitue en principe un obstacle en vue de la restitution de lenfant ses parents par le sang. 2) La qualit denfant adoptable rsultant dune dcision judiciaire Le cas des enfants faisant lobjet dune dclaration judiciaire dabandon - Condition lgale : le dsintrt des parents Lorsque lenfant a une filiation tablie mais lorsque ses parents se dsintressent de lui depuis plus dun an au jour de lintroduction de la demande, le tribunal de grande instance peut dclarer lenfant abandonn conformment aux

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prvisions de larticle 350 du Code civil. Lenfant peut avoir t recueilli par un particulier, un tablissement ou le service de lASE. Cette dclaration dabandon a pour consquence de permettre ladoption de lenfant. Dans ce cas de figure, labandon suppose que les parents naient pas entretenu avec lenfant les relations ncessaires au maintien dun lien affectif (Article 350 alina 2 Cciv.). Cette condition relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. On entrine une situation de fait. - Condition jurisprudentielle: le caractre volontaire du dsintrt Signalons que la jurisprudence a ajout une condition celles exiges par la loi : les magistrats exigent que le dsintrt des pre et mre soit volontaire. Ceci entrane pour consquence que lenfant ne sera pas dclar judiciairement abandonn dans lhypothse o les carences parentales sexpliqueraient par des considrations extrieures eux, indpendantes de leur volont (ex : maladie de lun des parents). Cette condition jurisprudentielle ne fait pas lunanimit en doctrine. Certains auteurs (M. BENABENT) lui reproche de bloquer la dclaration dabandon et donc ladoption dans de nombreuses circonstances. Concrtement, lenfant reste donc plac dans une institution sans pouvoir tre adopt. Selon moi, ne pas prcipiter les choses est sans doute prfrable. Lorsque toutes les conditions poses par le texte et la JP sont runies (dsintrt dun an et volontaire), le juge doit alors prendre en considration lintrt de lenfant avant de dlivrer la dclaration dabandon (Article 1158 s. NCPC). Ainsi, il pourrait tout fait rejeter la demande sur le fondement de lintrt de lenfant condition toutefois de motiver sa dcision [ 1re Civ. 6 janvier 1981 ]. Prcisons que conformment larticle 350 alina 4 du Code civil, labandon ne pourra tre prononc tant que lun au moins des membres de la famille demandera soccuper de lenfant [ 1re Civ. 24 mars 1987 ]. 3) La qualit denfant adoptable rsultant dune volont prive Le cas des enfants pour lesquels les parents ont consenti ladoption : Lorsque un enfant a une filiation tablie, ses parents (ou le Conseil de famille) peuvent dcider nanmoins de le remettre lASE. Remarquons quadmettre que des parents abdiquent leur lien de filiation peut apparatre trange eu gard au principe lindisponibilit de ltat des personnes qui dcoule de larticle 311-9 du Code civil [ principe en perte de vitesse ]. Les parents doivent alors formuler leur consentement par le biais dun acte authentique : il peut sagir dune dclaration devant un notaire, devant le greffier du tribunal dinstance ou encore de la rdaction dun procs verbal dabandon auprs de lAide sociale lenfance. Les mentions doivent tre rdiges de la main des parents. Cest leur acte de volont pr ive qui cre le statut denfant adoptable. Le lgislateur essaye par consquent dattirer leur attention sur la gravit de lacte quils accomplissent et met lpreuve le srieux de leur consentement. Les parents disposent alors dun dlai de 2 mois, pass ltablissement du procs verbal pour se rtracter. Pendant ce temps, lenfant ne peut tre plac en vue de ladoption. Aprs coulement du dlai de rtractation, les parents peuvent toujours, en application de larticle 348-3 alina 3 du Code civil, revenir sur leur consentement qui deviendra caduc condition toutefois que lenfant nait pas encore t plac en vue de ladoption. Notons que si lun des parents ou mme les deux refusent de consentir ladoption, le tribunal peut valablement passer outre ce refus conformment larticle 348-6 du Code civil dans lhypothse o le dsintressement mettrait en pril la sant ou la moralit de lenfant ou dans lhypothse o le refus serait tout simplement abusif. c) Les conditions relatives aux 2

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Deux autres conditions qui ne tiennent pas exclusivement ladopt mais plus prcisment au rapport adoptant / adopt doivent encore tre vrifies pour quune adoption plnire soit envisageable : La premire concerne la diffrence dge exige entre ladoptant et ladopt. Larticle 344 du Code civil impose quune diffrence dge dau moins 15 ans existe entre ladoptant et ladopt sans doute pour que le lien de filiation tabli apparaisse vraisemblable. Cette diffrence dge est cependant rduite 10 ans lorsquil sagit de ladoption de lenfant de son conjoint. Dans les autres cas de figure, lexigence peut tre attnue par dcision souveraine de la juridiction. La seconde concerne la priode dessai qui doit prcder toute demande en adoption plnire. Ainsi, larticle 345 Cciv. exige que ladopt ait t accueilli au moins pendant une dure de 6 mois pour que ladoption soit entreprise. Nous reviendrons sur le placement dans la suite de nos dveloppements. Les conditions de ladoption tant prcises, attachons nous prsent envisager la procdure dadoption plnire. 1 La procdure. Aprs le temps de lagrment (a), vient celui du placement (b). Enfin la procdure se clture par une phase judiciaire (c). a) Lagrment : Le lgislateur impose que les candidats ladoption bnficient dun agrment sils envisagent dadopter un pupille de lEtat, un enfant remis un organise autoris pour ladoption ou un enfant tranger (Article 353-1 du Code civil). Lagrment* est un acte administratif intervenant au terme dune procdure au cours de laquelle les qualits des candidats font lobjet dune vrification il est frquemment compar un brevet daptitude thorique adopter . Cet agrment est dlivr par le Prsident du Conseil Gnral aprs avis dune Commission dpartementale. Il a une valeur niveau national (Art 63 C. Famille). La dlivrance de lagrment ne constitue pas une promesse de fournir aux candidats ladoption un enfant adopter. En outre, conformment aux prvis ions de larticle 353-1 alina 2 du Code civil, le magistrat peut valablement passer outre le refus dagrment et prononcer une adoption en considrant que ladoptant prsente toutes les qualits requises et que ladoption est conforme lintrt de lenfant lexigence dagrment est donc toute relative mais elle demeure un indice de taille un gage de fiabilit. Une personne homosexuelle peut tout fait candidater en vue de lobtention de cet agrment. La Cr Europenne des droits de lhomme censure les refus dagrment lis aux prfrences sexuelles des intresss. La Cour Europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales a tout rcemment condamn la France sur le fondement des articles 8 et 14 pour discrimination la suite du refus dagrment oppos une femme homosexuelle, refus qui reposait clairement (mme si ce nest que partiellement) sur les prfrences sexuelles de lintresse [Cour EDH 22 janvier 2008, E.B. c/ France ]. La Cr europenne en profite pour rappeler quune distinction est discriminatoire, au sens de larticle 14 Conv EDH, si elle manque de justification objective et raisonnable cest--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime ou sil ny a pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis . b) Le placement de lenfant : Lorsque ladoption se ralise par un accord direct entre les deux familles, la procdure dbute immdiatement au stade judiciaire sans que le placement ne soit requis. Le placement prend

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toute son importance lorsque lenfant a t recueilli par un intermdiaire (service de lASE ou organisme autoris dadoption). La remise effective de lenfant sa nouvelle famille acte matriel ne peut saccomplir quune fois coul le dlai de repentir de 2 mois conformment lart 348-3 alina 2 du Code civil. Ce dlai est un dlai de rtractation : pendant ces deux mois, il ne sagit que dun projet quon peut remettre en cause. Le placement de lenfant nest pas une simple situation de fait mais une vritable possession protge par le droit. Consquences Ds ce stade, la restitution de lenfant sa famille dorigine est exclue (Art. 348-3 al 3 Cciv.). De mme, si lenfant navait pas de filiation arrte, ltablissement de sa filiation nest plus possible que ce soit par reconnaissance ou dclaration judiciaire ( Art. 352 al 2 Cciv.). Le placement doit ainsi que nous lindiquions avoir dur 6 mois au moins avant que le jugement dadoption ne puisse intervenir : cest un priode dessai. Le placement peut en thorie durer indfiniment si ladoption nest pas sollicite. Le placement qui reste prcaire peut cesser tout moment en cas de restitution de lenfant lASE ou lorganisme autoris dadoption. Il sachve galement en cas de refus du prononc de ladoption. Dans ces deux hypothses (restitution ou refus), les effets du placement sont rtroactivement rsolus conformment lart 352 alina 2 civ. (remise en tat danger pour la scurit juridique). c) La phase judiciaire : Ladoptant saisi le tribunal de grande instance par requte. La juridiction doit alors entamer linstruction de laffaire afin de vrifier tant la lgalit que lopportunit de ladoption. Larticle 353 al 1 Cciv. invite le juge apprcier lopportunit de ladoption eu gard au seul intrt de lenfant. Peu importe ce quexige lintrt de la famille par le sang ou celui de ladoptant. Les juges bnficient dun pouvoir discrtionnaire (et mme arbitraire) dans la mesure o ils prononcent ou non ladoption sans avoir motiver leur dcision. La procdure dadoption plnire nayant plus de secret pour vous, envisageons prsent les effets de ladoption plnire. a) Les effets.

Mcanisme : Les effets de ladoption plnire sont plus radicaux que ceux dune adoption simple. Ladoption plnire rattache par un lien de filiation lgitime lenfant ladoptant alors que cet enfant ntait pas un enfant lgitime : il sagit dune lgitimation par adoption ( Art 358 Cciv.). Lenfant est considr comme lgitime compter du jour de jugement dadoption. Ladopt voit en effet ses liens juridiques avec sa famille dorigine dfinitivement rompus. Il intgre la famille de ladoptant comme sil tait un enfant lgitime. Frquemment, cette rupture totale avec la famille dorigine na pas dincidences considrables puisque lenfant adopt na pas de famille (pas de filiation) ou a t abandonn Cependant, il est des hypothses dans lesquelles les grands-parents dorigine souhaiteraient garder des contacts avec lenfant. ce ne sera pas possible. NB Prcisons que ces rgles de rupture et dintgration trouvent exception dans le cas particulier de ladoption plnire des enfants de son conjoint (Art 356 al 2 Cciv.). Ladopt conserve tous ses droits par rapport son lien de filiation originaire mais ajoute seulement une nouvelle filiation adoptive la prcdente. Ladoption plnire na pas vritablement deffets rtroactifs : la lgitimation opre ne produit deffets qu compter du jour du dpt de la requte (Art 355 Cciv.). Ses effets ne remontent pas la naissance.

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 Elle produit un effet dfinitif en ce sens quelle est irrvocable (Art 359 Cciv.) et ne peut tre annule sous prtexte que les consentements des adoptants auraient t vicis car elle rsulte dune dcision de justice et non dun acte priv. La dcision de justice purge les vices. Ladoption plnire prsente un effet absolu : elle fait entrer ladopt dans la famille de ladoptant ce qui a pour consquence de faire natre des obligations entre ladopt et lensemble de la famille de ladoptant (il devient crancier / dbiteur daliments mais galement hritier rservataire). En parallle ladoption plnire que nous venons de prsenter, il existe une autre forme dadoption, ladoption simple laquelle nous allons nous intresser prsent. A. Ladoption simple. Aborder ltude de ladoption simple nous conduit dtailler les conditions (1), la procdure (2) et les effets (3) de ce type dadoption. Prcisons ds prsent que les conditions et la procdure de ladoption simple sont plus souples que celles exiges pour ladoption plnire ce qui explique assurment que ladoption simple nait pas disparu mais servent frquemment de solution dattente ou de solution de replis par rapport ladoption plnire. Remarquons immdiatement que les effets de cette forme dadoption sont moins radicaux que ceux de ladoption plnire. 1. Les conditions de ladoption simple : Les conditions requises en vue dune adoption simple sont prvues aux articles 360 et 361 du Code civil. Larticle 361 du Code civil invite en outre faire application dun certain nombre de conditions prvues pour ladoption plnire. Conditions relatives ladoptant: Signalons tout dabord que ladoption simple peut tre simple ou conjugale. Elle exige les mmes conditions dge et de dure du mariage que ladoption plnire [ 28 ans et ventuellement 2 ans de mariage ]. Conditions relatives ladopt Toute personne majeure ou mineure est susceptible de faire lobjet dune adoption simple. Il nexiste aucune limite dge concernant ladopt [Pour le mineur de + de 13 ans, la seule possibilit est ladoption simple]. Notons cependant qu partir de 13 ans, ladopt doit consentir personnellement son adoption ainsi que son pre et mre ou le Conseil de famille. En del de 13 ans, le consentement des pre et mre suffit mme si laudition du mineur reste possible sur le fondement de lart 388-1 du Code civil. Il convient en outre de vrifier la conformit lintrt de lenfant condition centrale de ladoption (Art 353 Cciv.) mais il nest pas exig que lenfant ait t accueilli au moins 6 mois chez ladoptant avant denvisager une adoption simple. Par contre, ladoptant et ladopt doivent avoir au moins 15 ans de diffrence dge. 2.La procdure La procdure est simplifie : il nexiste pas de placement pralable au jugement dadoption. La phase judiciaire dbute immdiatement par une requte de ladoptant. Le tribunal sassure l encore de la lgalit et de lopportunit de ladoption. 3. Les effets. Elle ne rompt pas les liens avec la famille par le sang. Il sagit dun lien de filiation lgard

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de ladoptant. Lenfant est donc rattach sa famille dorigine et ladoptant. Ladoption simple na pas non plus deffet rtroactif mais ses effets sont moins dfinitifs que ceux de ladoption plnire. Ladoption simple peut exceptionnellement tre rvoquer dans lhypothse ou des faits nouveaux apparaissent (ex : lingratitude ou linconduite de ladopt. Ladoption produit des effets moins absolus que ladoption plnire. En effet, cest essentiellement le cas en matire successoral. La situation de lenfant adopt simplement est confuse en droit des successions. B. Ladoption internationale.

La loi du 6 fvrier 2001 a prcis les rgles de conflit de juridiction et donc de lois en matire dadoption internationale et a fait entrer cette forme dadoption dans notre Code civil ( Art 370-3 370-5 Cciv.) [Hypothse dans laquelle un lment dextranit permet le rattachement deux ordres juridiques diffrents]. Deux principes importants : - ladoption ne peut tre envisag que si la loi nationale des parents et de lenfant reconnat ladoption. On a ici le problme de la kafala . La Cour de cassation a pos le principe de non assimilation de la kafala algrienne ou marocaine recueil lgal la technique de ladoption franaise [1re Civ. 10 octobre 2006 (2 arrts)]. La kafala* se dfinit comme la technique juridique par laquelle un juge des tutelles ou une commission administrative confie un enfant une famille ou un adulte le kafil ou une administration publique ou sociale jusqu sa majorit. Attention : ce nest pas une adoption. La disposition applicable en la matire (il sagit de sa 1re application) est larticle 370-3 alina 2 Cciv. issu de la loi du 6 fvrier 2001. Cet article dispose que ladoption dun mineur tranger ne peut tre prononce si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf si ce mineur est n et rside habituellement en France (rgle de conflit en matire dadoption denfant prononce ltranger). (confirmation : 1re Civ. 9 juillet 2008, 29 janvier 2009 et 25 fvrier 2009) - ladoption ne doit pas tre contraire lordre public franais. Chapitre 2 : Les consquences du lien de filiation. Voir cours polycopi.

CM droit de la famille

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