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BASES PArA EntEndEr A LA PruEBA ProHiBidA CoMo nuLidAd ProCESAL

Juan Humberto SnCHEz CrdovA(*)

MARCO NORMATIVO: Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. VII.2, 159 y 154.1.

Criterio del autor

i. introduCCin El presente trabajo no es una apreciacin completa y final sobre el tema de la prueba prohibida, no solo por la poca extensin del mismo, sino por la complejidad y amplitud del tema (por ello no se analizan otros temas relevantes como su denominacin, efectos, fundamentos, excepciones, etc.). Lo que se ha querido hacer es insinuar las bases por las cuales la teora de la prueba prohibida no debe seguir el derrotero impuesto por el desarrollo espaol, que habla de una nueva sancin procesal, sino que el tema de qu actos de investigacin o prueba deben ingresar al proceso tiene un soporte terico ya existente como es la teora de las nulidades procesales. Para ello partimos de una crtica a la teora de la prueba prohibida o ilcita espaola, para luego llegar a la conclusin de que no debemos seguirla al ser muy reducida y llevarnos a la destruccin de la misma teora. Por ello creemos que sera mejor un concepto amplio de prueba prohibida. Una vez propuesto esto examinamos la consecuencia de vulnerar este tipo de normas

l autor propone en su trabajo un concepto amplio de prueba prohibida, que engloba tanto a aquellas en las que se vulner el contenido esencial de los derechos fundamentales, como aquellas que afectaron normas infraconstitucionales mas no as derechos fundamentales. A partir de ese entendimiento, sostiene que la actividad probatoria ilcita debe ser sometida al rgimen de las nulidades procesales, con lo que se lograra una mayor seguridad jurdica, puesto que existen normas claras de anulacin de efectos y principios que permiten la exclusin de todo acto viciado. Asimismo, mediante el principio de conservacin de los actos procesales se garantizara que no se excluyan elementos de prueba valiosos, que en otras teoras se descartaran aplicando la regla de exclusin.

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente en la Universidad Privada Sergio Bernales. Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico.

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una restrictiva y una amplia(2) debate tambin importado por nuestros estudiosos. La concepcin restrictiva, fiel a la sentencia referida, seala que solo es prueba prohibida o ilcita aquella que ha sido obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, pues como ella lo seala y gran parte de la doctrina espaola lo repite, esta prohibicin se fundamenta en la posicin preferente que tienen los derechos fundamentales en el sistema de derechos que protege la Constitucin(3), de ah extraen las consecuencias que se derivan de la lesin a estos derechos en la actividad probatoria. A partir de esta concepcin restringida se puede diferenciar entre una vulneracin a un derecho fundamental que tiene como efecto la exclusin del material probatorio conseguido de esa forma, con la mera infraccin a la legalidad ordinaria que solo tiene como efecto declarar, en su caso, la nulidad de actuaciones(4). La otra concepcin entiende que la prueba prohibida o ilcita es aquella que viola

probatorias, analizando las formas en que se puede excluir estos actos, decantndonos por la nulidad procesal al ser ms completa y asegurar las exigencias de seguridad jurdica, por ltimo, para analizar mejor nuestra opcin revisamos las crticas que a esta postura se hace. ii. LA PruEBA ProHiBidA En el Per es usual referirnos a la prueba prohibida o a la prueba ilcita al abordar el problema de qu fuentes o medios de prueba no deben ingresar al proceso penal(1), esto no es casual ni una idea original nuestra, sino que viene influenciada por el debate doctrinal y jurisprudencial espaol que se inicia con la sentencia 114/1984 emitida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de ese pas. Es as que a partir de este aporte los estudiosos espaoles han encontrado respecto a la prueba ilcita o prohibida dos concepciones,

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Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Segunda edicin, primera reimpresin, Grijley, Lima, 2006, p. 870 y ss.; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista editores, Lima, 2009, p. 63 y ss.; NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 648-652. Estos autores diferencian entre conceptos amplios y restringidos, tal como se hace en la doctrina espaola. Vide sobre esta diferencia MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. JM Bosch editor, Barcelona, 1999, pp. 17-22. Vide el trabajo de Asencio Mellado de 1989 reimpreso en Lima: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida en el proceso penal. Fundamentos dogmtico-procesales y de derecho comparado para la aplicacin de la prueba prohibida en el proceso penal acusatorio. Fondo editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2008, pp. 109-114. En un escrito posterior limita an ms su concepcin inicial al sealar que la prueba ilcita es una categora jurdica, con fundamento constitucional, que tiene su origen en la obtencin de fuentes de prueba con infraccin de derechos fundamentales de naturaleza material, no procesal vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin a las comunicaciones y la prueba ilcita. En: Gaceta penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 175. De la misma posicin es Pic I Junoy, quien acoge esta concepcin a fin de que el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa despliegue su mayor eficacia y virtualidad. PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. JM Bosch editor, Barcelona, 1996, pp. 285 y 286. PASTOR BORGON, Blanca. La prueba ilegalmente obtenida. En: Revista del Poder Judicial. La restriccin de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 205; MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos fundamentales durante la investigacin penal. En: GMEZ COLOMER, Juan Luis (coordinador). Prueba y proceso penal (anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 103-105; tambin GMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit., p. 111. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin a las comunicaciones y la prueba ilcita. Ob. cit., p. 163.

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cualquier precepto legal o aquella que se hace de forma dolosa, teniendo como destinatario de este acto intencional una norma sobre prueba(5). Sin embargo, se dice que con esta concepcin no sera fcil determinar qu efectos distintos debera tener la vulneracin a las reglas de la prueba que lesionen derechos fundamentales y las que vulneren la legalidad ordinaria. Se debe decir al respecto que si bien es cierto los derechos fundamentales ocupan un lugar importante en los ordenamientos jurdicos basados en Estados Democrticos de Derecho, esto no implica que tenga que hacerse toda una disquisicin acerca de qu consecuencias especiales a efectos probatorios debe de tener la vulneracin de estos respecto de otras normas. Esto es fcil de constatar cuando se descubre que el efecto entre la llamada prueba prohibida y la nulidad es el mismo, pues ambos excluyen del proceso el material probatorio ilcito(6). Pero aqu no terminan los problemas que genera la teora de la prueba ilcita como concepto restringido, sino que existen serias dudas acerca de su aplicacin a los llamados

derechos fundamentales procesales y a otras normas que no son derechos pero que tienen igual valor, entre otros, como veremos. 1. El problema de los derechos fundamentales procesales Al partir de que solo la lesin de derechos fundamentales genera prueba prohibida o ilcita, se deja vacos muy graves. Uno de ellos es el referido a los derechos fundamentales procesales. Como se sabe, en la gran mayora de casos donde se ha analizado esta teora ha sido en diligencias de interceptacin a las comunicaciones, vulneraciones a la inviolabilidad del domicilio, afectaciones al derecho a la intimidad, entre otros; es decir, lo que la doctrina espaola denomina derechos fundamentales sustanciales y en estas incidencias, sin duda, se aplica la teora de la prueba ilcita o prohibida. Sin embargo, lo mismo no ocurre cuando se trata de los llamados derechos fundamentales procesales, como el derecho de defensa,

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Partidarios de una concepcin amplia son De Urbano Castrillo y Torres Morato, quienes sealan que la piedra de toque de este tema es la produccin de indefensin, no siendo esencial la produccin de una infraccin constitucional o infraconstitucional. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel ngel. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial. Segunda edicin, Aranzadi editorial, Navarra, 2000, p. 52; tambin vide RODRGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilcita. Comares, Granada, 1998, p. 65 y ss. En Colombia vide DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I. Vctor P. De Zavala editor, Buenos Aires, 1981, p. 539 y ss.; desde la posicin de las prohibiciones probatorias vide GUERRERO, scar Julin. Las prohibiciones de prueba en el proceso penal colombiano. Anotaciones desde el derecho comparado. En: BELING, Ernst; AMBOS, Kai y GUERRERO, scar Julin. Las prohibiciones probatorias. Temis, Bogot, 2009, p. 152 y ss. En Argentina tambin se tiene una postura similar vide CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a la ley 23.984. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 16 y ss.; BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 176 y 177. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003, pp. 613 y 614; CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 121 y 122. En Brasil vide PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas ilcitas. Traducido del portugus por Elpidio Ramn Monzn. Disponible en: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2010/pellegrini10.htm>. Vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin a las comunicaciones y la prueba ilcita. Ob. cit., p. 181. Asencio admite esto, en principio. Velsquez refiere que la nulidad procesal es la invalidacin de actos procesales cumplidos sin observarse las exigencias impuestas para su realizacin por la ley y como condicin de validez, no es difcil concluir que tambin las actuaciones de obtencin de fuentes de prueba tienen como exigencia de validez, entre otras, que no vulneren derechos fundamentales. VELSQUEZ DELGADO, Percy. Prueba prohibida y nulidad de actuaciones. Su vinculacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad Jurdica. N 180, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, p. 151.

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otros fines igualmente valiosos tienen que ser restringidos(10). Estos lmites a los derechos fundamentales son inherentes a los mismos derechos humanos, pues el legislador o el juez no los establecen a su libre voluntad. En ese sentido, el legislador al momento de dictar una ley en la cual se restrinja algn derecho debe de tener en cuenta que est prohibido menoscabar el contenido constitucionalmente protegido de este derecho. As, el derecho fundamental estara integrado por dos partes, una exterior donde se ubican aquellas facultades y posibilidades de actuacin concretas que, aunque directamente relacionadas con el bien jurdico encarnado en el derecho, pueden ser eventualmente sacrificados en aras de la defensa de otros derechos o bienes constitucionales, sin que por ello aquel deje de ser reconocible o se impida la salvaguarda de intereses para cuya proteccin se confiere el derecho. Por otro lado en el crculo ms ntimo, en el ncleo esencial, habran de situarse aquellas otras sin cuya presencia es ilusorio mantener la pervivencia del derecho, bien porque resulta desnaturalizado, bien porque se anula su eficacia protectora de los mencionados intereses(11), el contenido esencial.

presuncin de inocencia, no incriminacin, entre otros; pues se seala que en este caso se debera de hacer una ponderacin entre la bsqueda de la verdad y el derecho afectado(7). Para ver si esto es cierto, debemos analizar la naturaleza de estos derechos fundamentales. Landa Arroyo(8) ha sealado que los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero tambin instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico. Siguiendo esta lnea, podemos sealar que estos tienen dos haces: subjetiva y objetiva. La primera, por la cual se les reconoce a las personas una esfera de pretensiones y satisfaccin de necesidades legtimas jurdicamente reconocibles y la objetiva que implica que, en tanto valores objetivos del ordenamiento jurdico, el Estado asume la obligacin de brindar proteccin legal, judicial y administrativa de los mismos y coloca a los particulares tambin en una posicin de ventaja como deber de coadyuvar a su proteccin y satisfaccin(9). Estos derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos, son exigibles de proteccin por parte del Estado y subsidiariamente son oponibles frente a terceros particulares, pero esto no significa que sean absolutos, sino que en aras de proteger otros derechos u

Por todos: GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 340. En el Per, en el mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 882. (8) LANDA ARROYO, Csar. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal. Disponible en: <http:// www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=147>, consultado el 11/03/11 a horas 15:30. (9) LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2010, con la colaboracin de scar Smar Albjar, p.12. (10) En ese sentido, seala Landa Arroyo que, en efecto, el Estado tiene deberes primordiales que garantizar como la plena vigencia de los Derechos Humanos, defender la soberana nacional, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, promover el bienestar general basado en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, lo cual confiere legitimidad a los lmites que el Estado pueda establecer a los derechos fundamentales; pero mediante una norma legal y razonable. Ibdem, p. 23. (11) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 169. (7)

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Hasta ac es fcil reconocer que no existe una divisin entre derechos fundamentales procesales y sustanciales, pues esta distincin es artificiosa(12), as como cualquier otra que se haga, pues la esencia de estos derechos es nica, son principios, son mandatos de optimizacin, y estos se proyectan en reglas, pues como se sabe la eficacia de estos principios no es abstracta, pues al informar todo el ordenamiento jurdico se cumplen en las normas de rango inferior, por ejemplo, la prisin preventiva implica una ponderacin entre la presuncin de inocencia y los fines del proceso; la intervencin a las comunicaciones, implica la salvaguarda del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones frente al bien constitucional de persecucin de delitos, etc. Vista la implicancia de los derechos fundamentales y su limitabilidad, se puede decir que los derechos fundamentales procesales siendo tambin derechos fundamentales y teniendo la misma vala que los otros derechos, no deben tener un tratamiento distinto. Es que, acaso, cundo se analizan los derechos fundamentales sustanciales no se hace una ponderacin entre la bsqueda de la verdad y el derecho afectado? Es claro que s, pues una decisin de esa ndole no se toma en trminos absolutos, sino que se pondera cul es la gravedad de la infraccin y su significado a efectos de excluirlo. Una muestra de ello es la adopcin por los tribunales espaoles de la teora de la conexin de antijuridicidad.

Por eso, es una contradiccin de esta concepcin el prodigar un tratamiento distinto a los derechos fundamentales procesales, pues estos son tan fundamentales como los sustanciales: ambos tienen un contenido esencial y se limitan segn las reglas del principio de proporcionalidad; no habra por qu para darle un tratamiento distinto(13). 2. El reducido mbito de la teora de la prueba prohibida Entonces, se pondra pensar que si incluimos dentro de los efectos de la prueba ilcita a los derechos fundamentales procesales se solucionara el problema. Pero esto no es as, pues otro vaco que deja esta teora es que no nicamente los derechos fundamentales son lmites a la actividad probatoria, pues como Beling haba puesto de relieve a comienzos del siglo XX, no son solo los derechos de las personas individuales los nicos lmites a la investigacin, sino tambin otros valores colectivos, es as que no se explica cmo los lmites a los temas de prueba no tienen cabida en esta teora espaola, o cmo los intereses en salvaguardar las relaciones familiares tampoco tienen explicacin en esta teora(14) como s en la de Beling. Al respecto sealan De Urbano Castrillo y Torres Morato(15), que lo esencial no es que se trate de una infraccin constitucional o infraconstitucional, porque la vulneracin de un derecho fundamental no se produce siempre

(12) As como lo es la divisin en derechos polticos, civiles y sociales. Vide LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 13 y ss. (13) Para algunos autores, la distincin entre derechos fundamentales y no fundamentales carecera de relevancia, dado que en ambos casos sera predicable el mismo grado de ilicitud y de nulidad (de pleno derecho), y la prueba ilcita producira idntico efecto reflejo sobre pruebas derivadas de ello, lo que impedira que el hecho delictivo se pudiese probar por otros medios independientes de la prueba ilcita. RODRGUEZ SOL, Luis. Ob. cit., p. 78. (14) Elementos que Beling s tena en cuenta en 1903, vide BELING, Ernst. Las prohibiciones de prueba como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso penal. En: BELING, Ernst; AMBOS, Kai y, GUERRERO, scar Julin. Las prohibiciones probatorias. Temis, Bogot, 2009, Traduccin de Guerrero, scar Julin, pp. 9-32. (15) DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel ngel. Ob. cit., p. 52.

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sobre el ncleo fundamental del mismo; sino, al proceso(16). Esto no sera correcto, toda la mayora de veces se trata de una vulnera- vez que este tipo de actividades ilegales cin a travs de su desarrollo legal, e inclu- tambin implican vulneraciones a derechos so, de aspectos que no tienen cobertura legal, pero que implican un uso fraudulento del proceso, es decir, la materia Se hace necesaria una teora general que prohibida es ms amplia de lo que considera la doctrina mayoritaria espaola agrupe a todas las infracciones a las reglas soy peruana. bre prueba que existen en el ordenamiento es-

critas o no escritas, para as lograr una mayor Como es de verse, existen otros valores tan importantes como los derechos funseguridad jurdica. damentales y que a su vez sirven de lmite a su efectividad absoluta, baste ver cmo se restringen ciertos derechos civiles y polticos como el derecho de reunin fundamentales, sobre todo en el proceso peen caso de estado de excepcin que lleva im- nal, pues cada norma o acto procesal lleva plcito el bien seguridad nacional. Es claro implcita la salvaguarda de una norma consque lo mismo sucede en la actividad proba- titucional, por ejemplo, un decreto de avocatoria donde tambin hay lmites que se impo- miento tiene por fin que los litigantes conoznen a los derechos fundamentales, por ejem- can qu jueces resolvern una causa, lo que plo, la extraccin coactiva de sangre vulnera permite instar la recusacin si no se est de el derecho a la integridad de la persona, pero acuerdo, es decir, esta acta protege el derecho en aras de llegar a la verdad de los hechos se de defensa y el de imparcialidad, reconocidos realiza, aun sin el consentimiento de la perso- por la Constitucin. na afectada. 3. inutilidad de la diferencia entre fuentes y De esta manera, se hace necesario una teora medios de prueba general que agrupe a todas las infracciones a las reglas sobre prueba que existen en el or- Asencio Mellado, en uno de sus ltimos tradenamiento jurdico, escritas o no escritas, bajos sobre el tema(17) seala que prueba ilcipara as lograr seguridad jurdica. ta solo es posible en la obtencin de fuentes de prueba, sin embargo, al analizar esta posiLa no inclusin a todas las infracciones en cin hay precisiones que se deben hacer. una teora general llevara, como lo propone Pastor Borgon, a que todas las fuentes Existen fuentes de prueba y medios de pruede prueba obtenidas con violacin de bienes ba, segn la clasificacin que hizo Carnelluti jurdicos de menor entidad fueran admitidas y perfeccion Sentis Melendo(18), fuentes son

(16) PASTOR BORGON, Blanca. Ob. cit., p. 205. Claro, sin perjuicio de aplicar las sanciones de orden civil, administrativo. En el mismo sentido PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 304. Este autor denuncia este hecho y en contra MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Ob. cit., pp. 72 y 73. (17) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin a las comunicaciones y la prueba ilcita. Ob. cit., p. 175 y ss.; vide tambin PASTOR BORGON, Blanca. Ob. cit., pp. 186 y 187. (18) Vide GUZMN FLUJA, Vicente. Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p. 51 y ss.

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realidades extraprocesales, personas, objetos, etc. cuya existencia no depende del proceso iniciado; en cambio, medio de prueba es la regulacin legal cuya existencia depende del proceso, solo tienen razn de ser dentro de un proceso(19). Cada medio de prueba ingresa al proceso una fuente de prueba a efectos de generar conviccin en el juzgador. Esta divisin lgica y operativa se superpone a otros conceptos propios del proceso, como la actividad probatoria. En ese sentido, hay varias etapas de la actividad probatoria. La primera es de obtencin de actos de investigacin, sea mediante medidas limitativas de derechos (intervencin corporal, allanamiento, etc.) o simples actos instructorios (pericia, testimonial, etc.), esto se realiza en la etapa de investigacin o instruccin, una vez recopilados en la etapa intermedia se proponen su ingreso al juicio y se admiten. En el juicio oral se actan y se valoran. Durante la etapa de investigacin y etapa intermedia estos actos que buscan ingresar la prueba (o las fuentes de prueba(20)) al proceso son solo actos de investigacin, pues solo sirven en estas etapas; una vez ingresados al juicio, se convertirn en actos de prueba que fundarn la sentencia(21). Ahora bien, al limitar la prueba ilcita a los actos de obtencin de fuentes de prueba se est diciendo que prueba ilcita solo hay en la investigacin y su sancin ser no admitir esta prueba en el proceso, pero, qu pasa si ingresa?, tenemos que esperar hasta la sentencia para excluirla? Es claro que no. Como se ve esta teora deja de lado mecanismos en el proceso a fin de excluir este material viciado.

Esto se debe a que se pone nfasis en el concepto de fuente de prueba, pues se seala que se busca que esta no ingrese al proceso; sin embargo, la fuente de prueba es una realidad externa al proceso, sin un medio de prueba que lo ingrese no tiene razn de ser en el proceso en ese sentido. Se debe variar el enfoque se hace sobre ello, el nfasis debe estar en los efectos que produce o producira un medio de prueba que se encuentre viciado, pero ac se produce otra confusin puede haber un medio de prueba en la investigacin? o solo existen en el juicio oral? Pues prueba solo hay en el juicio oral. Este problema ocurre en cuanto se confunden planos de los conceptos usados en el proceso penal; as medio de prueba es un concepto lgico y legal, en cambio la actividad probatoria es un concepto lgico y legal pero que adems tiene correspondencia con una actividad humana, de ah que independientemente de la existencia de actos de prueba y de investigacin existe el concepto de medio de prueba, y no implica que exista en un momento procesal determinado, solo refiere que hay normas que regulan un determinado medio de prueba, de ah que tanto los actos de investigacin como los actos de prueba deben ser acordes con lo que estipula la normatividad sobre el medio de prueba. Entonces, usar los conceptos de fuentes y medios de prueba para sealar consecuencias a la prueba ilcita es errado, adems la fuente de prueba no se elimina, sigue existiendo y aun as se expulse un acto de investigacin que lleve una determinada fuente de prueba, esta puede ingresar por otros medios, pues son realidades extraprocesales, por ejemplo,

(19) Vide MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil. En: Revista Ius et Praxis. Ao 14. N 2. Santiago de Chile, agosto de 2008, p. 52 y ss. (20) GUZMN FLUJA, Vicente. Ob. cit., p. 181. (21) Vide MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch editor, Barcelona, 1997, pp. 90 y 91.

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No est dems sealar, como lo hace Fidalgo Gallardo(22), que incluso hay reglas de exclusin infraconstitucionales; en el mismo sentido se encuentran reglas de exclusin no constitucionales en Inglaterra(23). Es decir, en su antecedente ya se daba respuesta a los derechos fundamentales procesales, pero esto no fue tomado en cuenta por el desarrollo espaol. Esta fue la condicin en que lleg la teora al Per. Asimismo, al beber de esta fuente tambin se asimilan los problemas derivados del voluntarismo judicial, toda vez que luego de asumir la prueba prohibida como derivada del valor preferente de los derechos humanos en el sistema jurdico, se ingresan excepciones a esta y los frutos del rbol envenado(24), siendo su mxima expresin la teora de la conexin de antijuridicidad, que limita al mximo esta regla, hasta casi llegar a su desconocimiento. Esto es ms claro cuando se ve el desarrollo estadounidense de las excepciones a la regla de exclusin que parten por ser una mera excepcin hasta dominar el anlisis de aplicacin de esta regla, como en la sentencia Calandra vs EE.UU. de 1974 llegando al desconocimiento de la regla en la sentencia Hudson vs Michigan de 2006. Estas excepciones a la regla de exclusin nacidas en Estados Unidos y luego en Espaa, significan el debilitamiento de esta y la manifestacin del voluntarismo judicial, llegando incluso a problemas con la divisin de

un autor confeso de un delito de lesiones puede haber sido torturado y por ello, en un momento posterior, expulsada esta confesin, sin embargo, esta persona, luego de excluida la declaracin podra presentarse al juez de juicio oral y declarar sobre su responsabilidad. As se incorporara este dato. De ah que lo importante en el proceso sea la expulsin de estos actos de investigacin o actos de prueba para que no produzcan efectos en el proceso. 4. Las bases de la jurisprudencia espaola Es claro que la teora de la prueba prohibida o ilcita es parcial, pues fue ese el lmite que le impuso la sentencia 114/1984. Esta sentencia se fundamenta en doctrina jurisprudencial norteamericana, la cual tiene una fundamentacin y modo de actuar muy distinta. En Estados Unidos la regla de exclusin se presenta en un inicio como una garanta frente a las actuaciones estatales basadas en las bill of rights, las que no solo se refieren a los llamados derechos fundamentales sustanciales, sino sobre todo a los derechos fundamentales procesales. As, respecto al primero se tiene la enmienda IV referida a la inviolabilidad del domicilio y la restriccin a registros y detenciones irrazonables; y respecto de las segundas se tiene la V, referida al derecho a la no incriminacin; la VI, referida a la asistencia de abogado y la XIV, referida al debido proceso.

(22) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 370-372. (23) Vide VOGLER, Richard. ltimas tendencias probatorias en Inglaterra: en especial, las reglas de exclusin. En: GMEZ COLOMER, Juan Luis (coordinador). Prueba y proceso penal (anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 403 y ss. (24) Sobre las excepciones a la regla de exclusin en el pas vide NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob cit., p. 675 y ss; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit. p. 106 y ss; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La regla de exclusin de la prueba ilcita: fundamento, efectos y excepciones. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011, p. 200 y ss; y mi trabajo: SNCHEZ CRDOVA Juan Humberto. El inadecuado uso de las excepciones a la regla de exclusin en la jurisprudencia de la Corte Suprema y Tribunal Constitucional. Tesis presentada a la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, para optar el ttulo profesional. Lima, 2012, p. 117 y ss.

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poderes. Por ello se puede decir que las excepciones al significar el debilitamiento de la regla de exclusin no deben tener cabida, toda vez que implican que el proceso penal no sea acusatorio, sino que en la clandestinidad este es inquisitivo. Como se ve, no hay una teora clara y coherente, que ofrezca resultados seguros sobre el actuar de la jurisprudencia y eso se debe a las malas bases de este sistema de prueba prohibida que no ha sabido adoptar esta institucin extraa para ellos de la mejor forma y es la que se asume con agrado en el Per. 5. Qu hacemos con la prueba prohibida? Como se ha visto no tiene por qu haber un trato diferenciado entre derechos fundamentales procesales y sustanciales, pues ambos tienen un contenido esencial y se limitan de acuerdo a la reglas de la proporcionalidad. Asimismo, se puede decir que la teora de la prueba prohibida restringida tiene un mbito muy limitado, no da respuestas a casos donde se excluye prueba no por lesin de derechos fundamentales, sino por otros bienes protegidos. Por ello, la teora sobre este tema debe ser ms amplia, ms an cuando todas las normas legales protegen algn bien o derecho constitucional. Asimismo, debemos tener cuidado con las fuentes de esta teora, pues adolecen de los mismos problemas de legitimidad tanto en Estados Unidos como en Espaa, dado que al final de su evolucin se llega al desconocimiento de la regla(25). Debido a que esta teora tiene muchas limitaciones conceptuales, es necesario extender su

mbito de aplicacin a efectos de realizar una verdadera teora general acerca de las prohibiciones sobre las normas de prueba que establece la legislacin nacional. En ese sentido, sera preferible hablar en este mbito de prohibiciones probatorias, siguiendo as un concepto amplio que no solo se avoque a la solucin de la vulneracin de derechos fundamentales, sino de todos los derechos y bienes que estn en juego en la actividad probatoria, en ese sentido, el anlisis se debe hacer teniendo en cuenta cada particularidad de la norma que regula la conformacin del acto y sus requisitos de validez y eficacia. Esto puede hacerse analizando si el vicio es grave, absoluto o si es leve o relativo. Bajo este esquema las pruebas prohibidas, pruebas ilcitas o prohibiciones probatorias vendran a ser los lmites que el ordenamiento jurdico impone a la actividad probatoria, siendo esta de carcter constitucional o legal(26), y para efectos de su exclusin es necesario analizar la llamada regla de exclusin, pues debe entenderse que una afectacin a una regla de prueba, si bien es una limitacin, no nos dice nada per se acerca de su eficacia, pues es claro que hay ciertos elementos de prueba que a pesar de afectar ciertas normas de todas formas ingresarn al caudal probatorio y por diversas razones, como veremos. iii. LoS EFECtoS dE LA rEGLA dE EXCLuSin Analizaremos el efecto de generarse una prohibicin de prueba, es decir, la existencia de un vicio, sea grave o no. Pero antes debe analizarse cules han sido las propuestas que han existido a este efecto, como la solucin de la

(25) Para mayor informacin ver mi trabajo ya citado. (26) Con esto se deslinda con la posicin mayoritaria espaola y nos situamos a la par de ordenamientos como el alemn e italiano que buscan una teora general de todas las clases de prohibiciones incluso se podra decir que nos ubicamos tambin cerca del derecho estadounidense toda vez que este no diferencia derechos fundamentales sustanciales y procesales, pues ambos tienen el mismo tratamiento.

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prueba, por lo cual es evidente que ha surtido efectos en todo el proceso, desde las fundamentacin de medidas de coercin hasta las referidas al impulso procesal. Algo similar ocurre con la jurisprudencia espaola, pues se seala que el espacio por excelencia para excluir las pruebas prohibidas sera el juicio oral(27), es decir, el juzgador entrara en contacto de todas formas con el material probatorio(28). En Italia ocurre algo similar, sin embargo, se dice que el material probatorio no ser admitido para decidir en cualquier etapa del proceso. No obstante, esto no implica la expulsin del material viciado del expediente, sino solo su no valoracin, lo cual deja entrever que el juez tendra la posibilidad de analizar este acto, sin necesidad, claro est, de decirlo en su resolucin. En la doctrina nacional es casi un consenso que la prueba ilcita o prohibida deba ser excluida desde las primeras etapas del proceso penal, sin embargo, la jurisprudencia es oscilante en este extremo, sobre todo la del Tribunal Constitucional que no excluye prueba ilcita o prohibida desde un inicio del proceso penal, pues seala que hacer esto implicara valorar pruebas, lo que no le est permitido al juez constitucional, siendo necesario un pronunciamiento de fondo para que pueda analizar si esta prueba prohibida fue utilizada para condenar a alguien. Es decir, nuestro mximo intrprete constitucional apoya la teora de que la prueba prohibida o ilcita se excluye solo en la sentencia de fondo(29).

no valoracin de los medios de prueba, as como la carencia de efectos o inadmisibilidad y la nulidad. 1. La solucin de la no valoracin de los medios ilcitos Para el autor la regla de exclusin es el efecto o la consecuencia derivada de la produccin de una prohibicin de prueba en el ordenamiento jurdico; esta puede ser derivada de la lesin de un derecho fundamental sustancial, un derecho fundamental procesal o de cualquier norma del ordenamiento legal que regula la actividad probatoria, como ya hemos visto. Tambin se podra decir que es el efecto derivado de la vulneracin a una de las prohibiciones relativa a los temas de prueba, mtodos de prueba, medios de prueba y/o a las prohibiciones relativas; sin embargo, eso sera adentrarnos y adoptar sin mayores reparos el sistema alemn, lo cual no es correcto, ms an cuando se tiene en cuenta su sancin procesal a la actividad que lesiona sus normas probatorias. En el Derecho alemn la sancin procesal no es la inadmisibilidad de la actividad vulneradora, ni su nulidad, sino es su no valoracin a efectos de dictar sentencia; es decir, estamos ante una sancin procesal nueva no es nulidad, ni inadmisibilidad que implica que el acto que no debe ser tomado en cuenta por el juez ha estado desde sus inicios en el proceso y solo es excluido a efectos de valorar la

(27) Dan cuenta de esto: PASTOR BORGON, Blanca. Ob. cit., p. 191; ARMENTA DEU, Teresa. La prueba ilcita (un estudio comparado). Segunda edicin. Marcial Pons, Barcelona, 2011, p. 142; y, MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit., p. 103. (28) Sin embargo, muchos autores son de la opinin de excluir el material en etapas anteriores al juicio. De esta posicin vide PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 315 y ss. (29) Este criterio tiene sus orgenes en la STC Exp. N 1230-2002-HC/TC-Lima, caso Csar Humberto Tineo Cabrera, siendo la improcedencia la regla luego de la STC Exp. N 3096-2004-AA-Lima, caso Walter Huayanay Quispe de un caso laboral; en el proceso penal acogen el criterio de que aducir prueba ilcita o prohibida es un criterio de valoracin en la STC Exp. N 04023-2007-PHC/TC-Lima, caso Elizabeth Consuelo Garca Sifuentes en adelante. Sobre todo se hizo conocido este criterio con la STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC, Lima, caso Alberto Quimper Herrera.

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Por el lado de la Corte Suprema, se tiene la sentencia recada en el Exp. A.V. N 9-2006 del 14 de mayo de 2007(30) la cual refiere que el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mrito (), luego seala que el anlisis de esto le corresponde no a la tacha, sino a la prueba prohibida. Incluso Velsquez Delgado(31) da cuenta que para algunos autores la expresin no surtirn efecto o carecen de efecto que usa el texto del NCPP hace referencia exclusivamente al momento de la valoracin o apreciacin de la prueba. Como se ve, estamos ante un rgimen innovador respecto a las sanciones procesales, sin embargo, estas en vez de garantizar mejores resultados, lo que hacen es permitir que la prueba obtenida con vulneracin del derecho surta efectos en el proceso de manera legal o ilegal, no siendo esta su finalidad; de ah que estemos ante una sancin procesal llmese como se llame: inutilizabilidad, prohibicin de valoracin dependiente o independiente, o prueba ilcita, que en vez de ayudar a mejorar la posicin del afectado por la vulneracin, procura de modo soterrado que la prohibicin de prueba siga surtiendo efectos a pesar de que se ha declarado que esto no es lo correcto para un Estado Democrtico de Derecho.

Frente a estas consideraciones parece que las sanciones procesales necesarias a efectos de excluir las pruebas ilcitas seran las tradicionales: la inadmisibilidad o la nulidad de actuados. Ahora veremos la nulidad procesal. 2. inadmisibilidad o nulidad procesal La doctrina espaola ha sealado que la sancin a efectos de excluir la prueba ilcita es la inutilizabilidad, entendida no solo como no valoracin de la prueba prohibida en la sentencia de fondo, sino tambin como inadmisibilidad del medio probatorio que se quiere ingresar al proceso a fin de que no surta efectos, y si entra, buscar las formas para expulsarlo(32). Estaramos en este caso tambin ante una nueva sancin procesal? Lo cierto es que no, pues el efecto de esta supuesta nueva sancin es la misma que se obtendra con la aplicacin de la nulidad de actuaciones: la expulsin y no admisin al proceso del material ilcito; pues el anlisis es el mismo(33), este acto cumple con las formas para garantizar su eficacia? Apoyando este criterio ha sealado Martn Garca que el efecto que debe predicarse de la prueba obtenida ilcitamente, la inexistencia de la misma a efectos jurdicoprocesales, es la que debe predicarse del acto

(30) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Exp. A.V. N 9-2006 de 14 de mayo de 2007. Citada por UGAZ HEUDEBERT, Juan Diego y ASTUDILLO MEZA, Guillermo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. En: ASENCIO MELLADO Jos Mara. (director) y Ugaz Snchez Moreno, Jos Carlos (coordinador). Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: el caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima, 2008, p.186. (31) VELSQUEZ DELGADO, Percy. Ob. cit., p. 153. En sentido similar, ha sealado Alarcn Montoya, que no queda duda () que la expulsin de dicha prueba debe efectuarse durante la deliberacin realizada por el juez penal unipersonal o colegiado antes de la expedicin de la audiencia. Vide ALARCN MONTOYA, scar. La tesis de la inutilizabilidad de la prueba prohibida: su recepcin por el nuevo Cdigo Procesal Penal y los tribunales de justicia de La Libertad. En: Revista del Consejo Nacional de la Magistratura. Informes institucionales y doctrina. Ao I, N 2, Consejo Nacional de la Magistratura, Lima, setiembre de 2008, p. 125. (32) Vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida en el proceso penal. Fundamentos dogmtico-procesales y de derecho comparado para la aplicacin de la prueba prohibida en el proceso penal acusatorio. Ob. cit., p. 122; y, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Ob. cit., p. 92. (33) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del puerto, Buenos Aires, 2011, p. 38.

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que se da cuando un acto procesal no ha cumplido con la forma debida(37) para que cumpla con su finalidad. Binder(38) seala que la nulidad vendra a ser la prdida de efectos propios de un acto procesal por su realizacin defectuosa. Pues bien, la nulidad o como modernamente le llaman la ineficacia procesal es una consecuencia de la actividad procesal irregular, para esto aquella tiene que ser declarada por el juez, siendo la inmediata consecuencia la anulacin de los efectos del acto viciado. Pero puede haber casos en los cuales no se respeta la forma prevista, sin embargo, antes de anular los efectos de este acto se analizar si cumpli o no con la finalidad constitucional que el ordenamiento le ha dado; de ser as no tiene por qu ser nulo, pues no ha lesionado su funcin de proteger el debido proceso.

nulo, por lo cual debemos concluir que, en todo caso, sern idnticas las consecuencias derivadas de tal efecto(34). Sin embargo, la doctrina espaola no excluye la prueba ilcita a travs de la nulidad de actuados, ello podra explicarse en el poco desarrollo legislativo que este tema tiene en ese pas(35), lo que desemboca tambin en construcciones dogmticas insatisfactorias(36). Es por ello que se hace necesario estudiar la nulidad a fin de determinar si es que esta cumple con aplicar efectos de manera razonable y correcta a las infracciones a las normas de regulacin de la actividad probatoria. 3. La nulidad procesal Se dice comnmente que la nulidad es una sancin procesal o un medio de impugnacin,

(34) MARTN GARCA, Pedro. La nulidad de actuaciones judiciales y la prueba ilcita. En: La prueba en el proceso penal. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 2000, p. 59. De la mismo opinin vide VELSQUEZ DELGADO, Percy. Ob. cit., p. 154. (35) Martn Garca ha sealado que la nulidad de actuaciones no ha sido objeto en ningn momento de una regulacin especfica en el mbito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que ni siquiera, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 74, 249, 256 y 442), contempla supuestos particulares de nulidad, lo que, hasta la publicacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial, provocaba un vaco legal por lo que se refera al mencionado tema. Ahora bien, la ausencia de regulacin especfica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tema de la nulidad de actuaciones, no signific que se entendiera, por punto general, que en el mbito del proceso penal no caba tal nulidad, sino que la misma deba construirse en referencia al artculo 6, ap. 3 del Cdigo Civil, segn el cual: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son malos de pleno derecho, salvo que en ellas se estableca un efecto distinto para el caso de contravencin.Vide MARTN GARCA, Pedro. Ob. cit., p. 21. (36) PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-Jess. Prlogo. En: LOURIDO RICO, Ana M. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulacin de la nulidad en la LOPJ y en la LEC. Comares, Granada, 2002, p. XX. (37) Esta infraccin a la forma que puede hacer invlido el acto se refiere al incumplimiento de los requisitos de la ley procesal, los tratados internacionales y la Constitucin. De otro modo se caera en el mero formalismo. BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 21. Del mismo parecer CAFFERATA NORES, Jos I et l. Manual de Derecho Procesal Penal. Editado por Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba, 2004, p. 187. Citado por CCERES JULCA, Roberto E. Las nulidades en el proceso penal. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Jurista editores, Lima, 2010, p. 30. (38) BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., p. 108. En sentido similar Lourido refiere que la nulidad procesal, es un instrumento procesal que consiste en evaluar y valorar la adecuacin entre un acto procesal o varios actos procesales, en relacin directa con las normas legales que regulan su proceso de formacin; esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales bsicos, de modo que, apreciada una infraccin, acta las consecuencias jurdicas previstas por la ley, que en cada caso oscilarn, dependiendo de la gravedad de la infraccin, entre la subsanacin del acto y la eliminacin del mismo como si nunca hubiera existido. LOURIDO RICO, Ana M. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulacin de la nulidad en la LOPJ y en la LEC. Comares, Granada, 2002, p. 71.

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Por ello, seala Binder(39), que existen principios propios del Estado de Derecho y hoy plasmados con generosidad en todas las constituciones y pactos internacionales de derechos humanos que protegen a todo ciudadano que es sometido a un juicio desde el inicio de la preparacin de este, hasta el final de los

atencin sobre la violacin de un principio. Por eso tambin lo principal es la restauracin del principio afectado y no el restablecimiento de la forma. Si ese principio no puede ser restaurado de inmediato, se busca una declaracin clara de inutilidad de ese acto. Mediante ese mecanismo se ha garantizado la vigencia del principio. Es en este contexto que se cambian de paradigmas en el tema de las nulidades procesales, pues siendo el fin del proceso llegar a cumplir unos bienes protegidos constitucionalmente (lograr la paz jurdica, seguridad jurdica, plazo razonable, etc.) la nulidad debe ser entendida como la excepcin, pues su aplicacin implica un retroceso en conseguir los fines del proceso penal(40); sin embargo, hay actos que implican una grave afectacin a los fines del proceso y a los derechos de las partes y la sociedad en su conjunto, de tal forma que en estos casos y como ltima ratio se aplica la nulidad procesal(41). Ahora bien, debe entenderse que el acto en s no es nulo, sino que la nulidad es solo un efecto o una sancin, es decir, es la consecuencia normativa, no causal ni natural; de ah que no pueda diferenciarse entre nulidad absoluta y nulidad relativa, sino entre acto viciado subsanable y acto viciado insubsanable. La nulidad es solo la declaracin y

fin del proceso llegar a cumplir Siendo el protegidos constitucionalmente, unos bienes

la nulidad debe ser entendida como la excepcin, pues su aplicacin implica un retroceso en conseguir los fines del proceso penal.

actos de control y ejecucin de la decisin tomada en ese juicio. Para asegurar garantizar que esos principios sern respetados por los funcionarios, se crearon formas (requisitos legales, secuencias legales) de cumplimiento obligatorio. Pero el cumplimiento de esas formas no es de ninguna manera el fin, sino el medio para asegurar el cumplimiento de los principios. Tal es la razn por la que hemos insistido que en estricta consideracin las formas son la garanta. Cuando un acto de alguno de los funcionarios incumple esta forma, ese acto no produce efectos y llama la

(39) BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., pp. 72, 73 y 95. Este autor refiere luego que la forma garantiza no porque ella asegure el cumplimiento del principio, sino porque facilita su vigencia y genera las condiciones de advertencia que facilitan su reparacin cuando ha sido violado. (40) En ese sentido ha sealado Cavani que en tanto proceso y procedimiento avanzan hacia una meta, la nulidad implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer algo porque est mal hecho, el volver sobre los pasos. Ahora se puede comprender perfectamente lo nocivo y perjudicial que es la nulidad para el proceso, pues le impide cumplir sus finalidades, retrasando la obtencin de la prestacin jurisdiccional. CAVANI BRAIN, Renzo I. Hacia la construccin de una teora de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano. En: TORRES CARRASCO, Manuel (director) y CAVANI BRIAN, Renzo (coordinador). Estudios sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 64. (41) BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., p. 92. Tambin DIDIER JNIOR, Fredie. La invalidacin de los actos procesales en el proceso civil brasileo. En: TORRES CARRASCO, Manuel (director) y CAVANI BRIAN, Renzo (coordinador). Estudios sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, traducido por Renzo Cavani Brian, p. 444; y, CAVANI BRAIN, Renzo I. Ob. cit., p. 67.

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proceso, la repeticin o rectificacin del acto ser absolutamente intil, y producir una violacin frontal al valor de efectividad sin cualquier ganancia real de seguridad(45). Luego de declarado el vicio, y la nulidad subsecuente pues la declaracin de nulidad solo se hace de aquello que no pudo ser reparado(46), se hace necesario determinar cules son sus efectos, as, en principio se busca no tomar en cuenta la informacin del acto, como si no se hubiera realizado. La declaracin de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningn modo, directo o indirecto la informacin de este acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisin los alcances de la invalidez ya que esta puede ser parcial o total(47). Un efecto ms de esta declaracin de nulidad debera ser la expulsin del expediente del soporte fsico del acto viciado realizado, de otra forma ser fcilmente utilizable a pesar de estar prohibido esto. Sin embargo, seala Binder(48) que esto no se hace porque existe una visin sacramental del expediente que en el fondo asigna algn efecto a toda acta que lo forma, haya sido declarada invalida o no; de ah que la prdida de efectos debe llevar a

actividad de destruir o retirar los efectos del acto viciado(42). Entonces, una vez detectado el acto viciado se debe proceder al anlisis de nulidad, es decir, si es que cabe declarar nulo un acto; y esto se hace aplicando al acto viciado cada uno de los llamados principios de la nulidad (convalidacin, saneamiento, etc.), pues como seala Binder(43), por respuesta a los actos defectuosos entendemos la actividad propiamente jurisdiccional de reparacin del principio afectado, de reconocimiento de que la violacin de una forma no ha afectado el principio o la declaracin de que el acto en cuestin no puede producir efectos o queda interrumpida la secuencia necesaria. Pues el centro de una teora de la actividad procesal defectuosa es el desarrollo de los modos de reparacin o restauracin de los principios constitucionales cuya vigencia est garantizada por las formas(44). Esto es aplicable incluso a los actos insubsanables o llamados nulidades absolutas, pues debe tenerse en cuenta que acto viciado debe incumplir necesariamente su finalidad. As, habiendo el acto viciado cumplido su finalidad y ausente cualquier mal a las partes o al

(42) Didier Jnior seala que no es correcto decir que toda hiptesis de nulidad implica la imposibilidad que el acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectos hasta su deconstitucin. DIDIER JNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 440. (43) BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., pp. 95 y 96. (44) Entre estos principios o bienes se puede citar la economa procesal. Vide SCARPARO, Eduardo. Principios procesales e invalidez. En: TORRES CARRASCO, Manuel (director) y CAVANI BRIAN, Renzo (coordinador). Estudios sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, traducido por Renzo Cavani Brian, p. 499. (45) Ibdem, p. 513. (46) BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., p. 96. (47) Esto tiene que ver con el principio de fungibilidad, como seala Didier Jnior, que implica que la invalidacin debe restringirse al mnimo necesario, mantenindose inclume las partes del acto que pueden ser aprovechadas, por no haber sido contaminadas. DIDIER JNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 451. Binder ejemplifica que en un interrogatorio de un testigo o en un examen pericial solo una parte de ese acto puede ser invlido y por lo tanto no se deber valorar nicamente la informacin alcanzada por esa invalidez. BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crtica a la teora unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ob. cit., p. 111. (48) Ibdem, p. 112.

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la destruccin fsica de aquello que no sirve o no debe servir para nada. Siendo los actos de la actividad probatoria tambin actos procesales es claro que la teora de las nulidades es plenamente aplicable a este tema, pero con el agregado de que esta teora es ms completa y en base al desarrollo jurisprudencial que se realice de la aplicacin de las nulidades en vez de la teora de la prueba prohibida, habr un cuerpo terico ms slido. En este trabajo, por la extensin del mismo, no se puede abordar las lneas sobre las cuales se desarrollara la aplicacin de la nulidad en la materia de la prueba prohibida. iv. LA CrtiCA A LAS nuLidAdES ProCESALES CoMo ConSECuEnCiA dE LA PruEBA ProHiBidA Las crticas especialmente se dirigen a sealar que la nulidad no puede proteger los derechos fundamentales especialmente los sustanciales, siendo las crticas ms elaboradas las reseadas por Asencio Mellado(49), pero adems tambin veremos lo que Hairabedin(50) dice al respecto. Esencialmente las crticas son las siguientes: a) Toda nulidad es subsanable, siendo posible ello por las partes, toda vez que su apreciacin no es automtica, pues se encuentra sujeta a la generacin de perjuicios en quien la aduce.

b) El acto viciado produce efectos en otros actos, ya que la regla es la validez de los actos independientes. c) El criterio para retirar efectos de los actos invlidos no es de una mera dependencia natural o fctica, sino funcional, que atiende a la realidad y constancia del perjuicio producido. d) Anular los actos de la actividad probatoria, que en su mayora ocurren en la investigacin, hara retrotraer el proceso hasta etapas anteriores al juicio. e) La nulidad recae sobre actos procesales, pero la exclusin probatoria recae adems en actos fuera del proceso, aun antes del proceso y por personas que no son sujetos procesales; as sera ms amplia. 1. Lo subsanable de la nulidad y de la prueba prohibida Respecto a la primera crtica se debe sealar que no es cierto que toda nulidad sea subsanable, pues la nulidad es un efecto o respuesta que invalida los efectos del acto viciado. Por tanto, no puede ser subsanada, pues la subsanabilidad no es un adjetivo predicable de la nulidad. Lo que se ha querido referir es que todos los actos viciados son subsanables, pues la cosa juzgada subsana cualquier efecto de la declaracin de nulidad, toda vez que despus de ella es imposible pedir la nulidad de la

(49) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin a las comunicaciones y la prueba ilcita. Ob. cit., pssim, pero en especial p. 185. Sin embargo, ya haba sealado antes que las nulidades de actos de obtencin de prueba se basan en la indefensin y la violacin de una norma o un principio, y no en la violacin de un derecho fundamental. As la prueba prohibida se refera solo a la obtencin de fuentes de prueba o la actuacin de medios probatorios con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prlogo del autor a la edicin peruana de 2008. En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales, Lima, 2008, p. XXII. Tambin vide ASENCIO MELLADO Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre del 2000. En: Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: el caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos. Ob. cit., p. 23. (50) HAIRABEDIN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 60 y ss.

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la afectacin lesiona o no el contenido esencial del derecho fundamental y este anlisis no es una simple constatacin, sino implica una evaluacin de criterios y valores dentro del Estado de Derecho. Luego de ello si es que encuentra que no se lesion el contenido esencial se tiene que analizar si es que la lesin es o no proporcional, lo que tambin implica una valoracin de acuerdo a los valores de las Constitucin, no solo una constatacin inmediata y natural. Es imposible en el Derecho la mera constatacin, pues se requiere valoraciones para imputar consecuencias a determinados actos, por ejemplo, para penar a alguien se requiere todo un anlisis de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que implica una serie de valoraciones inmensa; lo propio ocurre cuando se impone una reparacin civil a alguien, se hace necesario el uso de todo un inmenso conjunto de valoraciones, como la responsabilidad objetiva, las relaciones de causalidad, etc. No podra ser diferente en el caso de los derechos fundamentales ni de ningn otro derecho en el proceso penal. De lo contrario, estaramos ante un mtodo que no sera de imputacin, por lo que no podra tener consecuencias en el mbito del proceso penal. Es cierto que el acto viciado genera efectos, sin embargo, el hecho de que existan actos independientes del acto inicial, de por s ya determina que la valoracin hecha de este acto implica que no hay perjuicios y cumple su finalidad sin afectar el orden jurdico, adems, en el mbito de la prueba ilcita este tipo de elementos probatorios son totalmente vlidos. Lo que ocurre es una confusin en las teoras expuestas, que se genera a partir de las bases acerca de los efectos. As, se parte de que la prueba ilcita solo se da en la investigacin previa a la iniciacin del proceso propiamente dicho, de ah que solo afecta a las fuentes de

sentencia; sin embargo, no solo es imposible alegar la nulidad de la sentencia por vicios del acto, sino toda alegacin alegable, incluso la produccin de la prueba ilcita lo propio sucede en la teora del autor, por tanto, el efecto de la nulidad vendra a ser el mismo que el de la declaracin de prueba ilcita por la que aboga el autor referido. Adems, esta afirmacin no es tan cierta, pues existen instancias que actan despus de la cosa juzgada, como la revisin, por ejemplo. En el NCPP se podra alegar como causa de revisin la incorporacin de una prueba ilcita, pues es procedente esto si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteracin o falsificacin. Est claro que estas causales tambin se refieren a causas de nulidad. 2. La exclusin y efectos del acto viciado Con relacin a que es posible subsanar todo acto procesal porque la declaracin de nulidad est sujeta a la generacin de perjuicios, esto es correcto, pero debe apreciarse que en el Derecho se hace anlisis similares en todas las ramas, incluso en los derechos fundamentales, pues estos son limitables en aras de otros bienes iguales de importantes. En este caso el llegar a la sentencia de fondo en un debido proceso es un bien igual de relevante que la proteccin de derechos fundamentales, siendo adems que esto se hace luego de analizar muchos valores en juego a fin de equilibrar la eficacia con las garantas. Es necesario a este efecto un criterio valorativo para decidir. Se debe recordar que no estamos ante una declaracin automtica, pero lo mismo ocurre en la teora de la prueba prohibida, pues la lesin de un derecho fundamental no es apreciable de forma natural e inmediata como se pretende, pues es necesario analizar si es que

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prueba pues medios de prueba solo hay en el proceso, siendo el efecto por excelencia la inadmisibilidad al proceso, es decir, nunca entraran al proceso; de ah que en su teora no se apliquen las consideraciones de la nulidad procesal, pues esta solo se acta en el proceso, por ende critica los supuestos males de la nulidad. Sin embargo, tambin se est de acuerdo en que lo ms saludable para el proceso es que no se admita estos elementos solo as lograra que los actos viciados no generen ningn efecto; sin embargo, ocurre que estos entran y forman medios de prueba viciados que tienen repercusin en otros medios de prueba contaminando la actividad procesal. De ah que sea necesario un instrumento que sirva para diferenciar qu actos han sido contaminados de los que no, a efectos de ser excluidos. En ese sentido, la teora que se defiende es ms til y menos restrictiva, pues es claro que sea la sancin la inadmisibilidad o la nulidad, siempre la declarar un juez, dentro del procedimiento; por tanto, hacer una teora donde no se tiene en cuenta esto en aras de un pretendido purismo, no es viable; pues si bien el objeto de la teora de Asencio Mellado son las fuentes de prueba, estas son realidades extraprocesales, que no pueden ser eliminadas, pues existen independientes del proceso. Asimismo, no las puede excluir el fiscal ni la polica pero pueden no producirla, con lo cual ninguna teora sera aplicable, ojal fuera as, sino el juez, por tanto aplicar los criterios valorativos necesarios dentro del proceso, pues es claro que la exclusin de elementos ilcitos implican de por s una valoracin. Es imposible la mera constatacin, como si se tratara de contar cajas, si fuera as no se necesitara de un juez especializado a este efecto.

3. La posibilidad de retrotraer el proceso hasta etapas anteriores al juicio Los actos de investigacin se realizan todos en la etapa investigacin, pero esto no quiere decir que la nulidad de sus efectos deba inexorablemente retrotraer el proceso hasta esa etapa, toda vez que este tipo de actuar es solo una mala prctica de los operadores, no es lo que la ley manda. De ah que cuando se trata de este tipo de actos lo que se debe hacer es declarar la nulidad de los efectos del acto, los cuales ya no podrn usarse, no siendo necesario retrotraer el proceso a una etapa precluida en caso estemos en etapa intermedia o juicio; de ah que Maier(51) seale que solo se regresa a etapas anteriores cuando parezca viable la posibilidad de subsanar los efectos, de otra forma sera intil esto. Adems, la imposibilidad de regresar a etapas precluidas est regulada en el artculo 154.1 del NCPP. 4. La amplitud de la nulidad procesal Respecto a que la exclusin de pruebas se lleva acabo antes del proceso, esto no es correcto, toda vez que la exclusin solo lo hace un juez. En ese sentido, el magistrado acta nicamente dentro de un espacio procesal, el hecho que la vulneracin se haya realizado antes del inicio del proceso no implica que la sancin sobre ella deba ser contempornea. Si fuera as la regla de exclusin sera un instrumento no solo procesal, sino que tendra un significado ms amplio. As, podran excluirse actos de policas que no tengan relacin alguna con el proceso, lo cual no es as: todos los actos que tengan alguna relacin con la regla de exclusin son procesales, toda vez que esta nace de la presuncin

(51) MAIER, Julio. Ob. cit., p. 42.

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mucho, habiendo consensos en su adopcin. Asimismo, mediante el principio de conservacin de los actos procesales se garantiza que no se excluya elementos de prueba valiosos, que en otras teoras se excluiran mediante las llamadas excepciones a la regla de exclusin que no implican otra cosa que el voluntarismo judicial y la creacin pretoriana ad hoc de reglas sin sustento claro; de ah que afecten a la seguridad jurdica y por ende sea necesario reemplazarlos. En ese sentido, para nuestro ordenamiento jurdico, la regla de exclusin en materia de prohibiciones probatorias es aquella que priva de efectos a los actos viciados, generando invalidez de los efectos que genera el acto viciado, sea de un vicio absoluto o uno relativo. Entonces, cuando exista algn tipo de ilicitud en la obtencin, incorporacin, admisin, actuacin o valoracin de la actividad probatoria ser necesario seguir los pasos para analizar si deben ser excluidos los efectos que produce(54). Primero, se procede a determinar la existencia o no de un vicio, luego de constatado se procede a aplicar los llamados principios de la nulidad a efectos de determinar si se declara la invalidez de los efectos que produce; pasada esta etapa se analiza si es que a los actos que se desprenden de este tambin deben ser invalidados sus efectos.

de inocencia y esto solo tiene cabida dentro del proceso. v. A Modo dE ConCLuSin La discusin sobre la regla de exclusin o efectos de la prueba prohibida no es un problema de valoracin de la prueba, sino de admisibilidad; sin embargo, esto no es distinto a la exclusin de actos viciados por medio de la teora de la nulidad de actuados, pues en ambos casos los efectos son los mismos. Pero con la adopcin de la nulidad como mtodo para excluir estas pruebas viciadas se logra una mayor seguridad jurdica, toda vez que se tiene reglas claras de anulacin de efectos y principios que impiden la exclusin de todo acto viciado a rajatabla y por ende el uso de excepciones que destruirn al final y al cabo la propia regla de exclusin. Entonces, la regla ms ptima que permite el ordenamiento para excluir la actividad probatoria que ha lesionado alguna regla de este es la nulidad. Esta adopcin no es una novedad, pues se hace en otros pases como Brasil(52), Portugal, Francia; y, el Cdigo Procesal Penal de la nacin argentina(53). Adems, permite seguridad jurdica, pues es claro que esta teora se desarrolla desde hace

(52) Vide PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit. Disponible en: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%20 10/pellegrini10.htm>. La autora seala que as se afirma el ordenamiento constitucional, pues la vulneracin a las normas de garanta, acarrea regularmente y como consecuencia, la sancin de nulidad absoluta. Lo menos que se podra decir, por tanto, es que el ingreso de la prueba ilcita en el proceso, contra constitucionem, importa la nulidad absoluta de esas pruebas, que no pueden ser tomadas como fundamento de ninguna sentencia judicial. (53) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., pssim. (54) Se sigue, en lo esencial, lo sealado por CAVANI BRIAN, Renzo. Ob. cit., pp. 114-117.

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