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Breves Reflexiones SOBRE LOS VALORES Y LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION ESPAOLA EN SU VEINTE ANIVERSARIO

Estas reflexiones abordarn tres bloques temticos. El primero, y ms breve, consistir en una somera descripcin de los valores y derechos reconocidos en la Constitucin espaola; el segundo, dar cuenta de las caractersticas de esos valores y derechos; por ltimo, en el tercero, efectuar algunas reflexiones crticas sobre su plasmacin y desarrollo. En este sentido, las dos primeras partes de este trabajo, en realidad, pueden entenderse como pertenecientes a lo que comnmente entendemos por teora general de los derechos. En efecto, aunque tomo como referencia la Constitucin espaola de 1978, los diferentes aspectos que sern abordados constituyen, en buena parte, caractersticas presentes en toda plasmacin jurdica de los derechos. En cualquier caso, no har referencia al proceso de elaboracin de la Constitucin espaola. Slo destacar como en los comienzos de la redaccin del anteproyecto se intent por dos vas dejar a un lado la incorporacin de los derechos2. Una de ellas consista en propugnar la elaboracin de un texto que tuviera como principal misin la organizacin de poderes sin declaracin de derechos3; la otra consista en hacer referencia a los derechos de mbito internacional. Detrs de estas vas no haba un posicionamiento contrario a los derechos, sino ms bien un intento de separar cuestiones susceptibles de enfrentamiento entre los ponentes. Ninguna de estas vas triunf, y no sin momentos de tensin, se lleg al texto que est hoy vigente, y que slo ha sido reformado en relacin con el sufragio pasivo en las elecciones municipales (artculo 13,2)4. Bsicamente, en el trabajo defender dos postulados bsicos: a) El modelo constitucional espaol, independientemente de que pueda ser corregido a travs de los cauces que l mismo contiene, da prioridad a un tipo concreto de libertad que es la libertad negativa, presentndose por tanto como un modelo liberal (si se prefiere, liberal progresista). b) Es necesario un replanteamiento de algunos sistemas de garanta de los derechos. En concreto, y en relacin con la actuacin del poder judicial, que es uno de los principales (no nico) poderes garantizadores de los derechos, se hace absolutamente imprescindible exigir un mayor control en la valoracin de los hechos en materia penal adems de una reformulacin de la jurisprudencia constitucional relativa a la igualdad en la aplicacin de la ley. En todo caso, y antes de abordar los temas aludidos, advertir que me voy a referir principalmente a los derechos y no a los valores, sobre todo en la segunda y tercera parte. Voy a presumir as que los valores que la Constitucin recoge en su artculo 1.1, expresan con carcter general, el contenido de los derechos5. Esto significa asumir que los valores poseen, bsica pero no nicamente, un sentido indeterminado que se especfica, al menos relativamente, con los derechos. Ahora bien, de aqu no debe deducirse, como algn ilustre Constitucionalista ha hecho6, que los valores no posean valor normativo alguno. El mismo Tribunal Constitucional ha afirmado que sirven para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Los valores poseen un significado normativo, aunque sea mnimo, independientemente de que para ello se acuda en ocasiones a los derechos. Y conviene advertir en todo caso y en relacin con esto ltimo, que la remisin a los derechos en el intento de atribucin de significado a los valores es, por un lado, una prctica habitual en la interpretacin de cualquier enunciado constitucional, y por otro, una relativa ficcin que, en ocasiones, puede servir para encubrir lo que realmente est detrs, que no es otra cosa que la incorporacin de una decisin claramente ideolgica

por parte del operador jurdico, ya sea ste el legislador, el juez, o cualquier otro7. Es una prctica habitual porque la atribucin de significado de los enunciados constitucionales, esto es la interpretacin constitucional8, presenta una serie de dimensiones especficas, entre las que destaca la imposibilidad de acudir a referentes sistemticos ms all de los propios enunciados o normas constitucionales. Y es una relativa ficcin porque en realidad, la indeterminacin predicada de los valores es compartida tambin por los derechos, salvo que entendamos que existe un ncleo de certeza, por otro lado compartido tanto por los valores como por los derechos, que se deduce de la forma en la que estos se han originado y han sido entendidos en la historia9. Por otro lado, asumir que los valores expresan, con carcter general, el contenido de los derechos no supone tampoco dejar sin sentido la distincin entre principios y reglas, o entre valores y derechos. Se trata de un tema importante en la Teora del Derecho pero que no abordar10. Slo advertir que, en lo que al tema que nos ocupa, el trmino principio puede servir para caracterizar los valores, pero tambin muchos derechos, por lo que difcilmente la distincin alumbra una supuesta diferenciacin entre estos conceptos.

1.- DESCRIPCIN DE LOS VALORES Y DERECHOS DE LA CE. Los derechos fundamentales o humanos11, son en general expresin de la juridificacin de una serie de pretensiones ticas, que se presentan como instrumentos que facilitan a los seres humanos el logro de planes de vida desde la libertad de eleccin.12 Pues bien, estos instrumentos pueden ser descritos en trminos de libertad.13 El resto de los valores que componen el artculo 1.1 de la Constitucin espaola, y otros tambin presentes en ella que se dice expresan o justifican los derechos, desempean, desde mi punto de vista, otro papel. As, la igualdad, a la que alude expresamente el citado artculo y sobre la que volver ms adelante, se presenta como un criterio de distribucin de los contenidos de libertad. Por su parte la justicia, tambin citada en el artculo 1.1., constituye un fin del Derecho, pero su significado jurdico se deduce del contenido de las normas (independientemente de que su papel interesante sea precisamente el extrasistemtico). En relacin con el pluralismo poltico, presente igualmente en el mencionado precepto, es conveniente advertir que su reconocimiento constitucional supone la valoracin positiva de la existencia de diferentes opciones polticas, independientemente de su posible relacin con la efectividad de algunos derechos. Otros valores, ya fuera del artculo 1.1. e incluso sin referencia constitucional precisa en el tema de los derechos, dentro del Ordenamiento espaol, pero que han sido relacionados con ellos por la doctrina14, tampoco sirven para expresar el contenido concreto de los derechos. As, la seguridad jurdica funciona ms bien en esta problemtica como criterio de justificacin de la igualdad, es decir, un criterio de justificacin de la distribucin de los contenidos de libertad. Para la exposicin del concepto de libertad, partir de la idea de la libertad de eleccin, entendida como rasgo mnimo que sirve para caracterizar a los seres humanos y que puede entenderse como capacidad para elegir. A partir de esta capacidad, los derechos se conciben como instrumentos que facilitan elecciones y que se orientan hacia la consecucin de planes de vida. Lo que caracteriza a los derechos es precisamente su juridificacin; la libertad que expresa su contenido es la libertad jurdica15. Existen as tres conceptos de libertad que permiten identificar el contenido de los derechos que aparecen en las constituciones modernas. De estos tres conceptos, dos

se corresponden con utilizaciones clsicas del trmino. Se trata de las llamadas libertad negativa y positiva.16 A ellos hay que aadir una tercera proyeccin que puede ser identificada con la libertad real. Si partimos de una idea de libertad como la sealada al hablar de la libertad de eleccin, la libertad negativa expresara la libertad para elegir lo que se quiere y en ella encontraran acomodo los llamados derechos individuales; por su parte, la libertad positiva sera la libertad para determinar aquello que puede elegirse y en ella habra que incluir a los derechos polticos; por ltimo, la libertad real sera la libertad para poder elegir lo que se quiere y en ella estaran incluidos los derechos econmicos y sociales.17 En este sentido, como vengo reiterando, la igualdad acta como criterio de distribucin de dichos contenidos, como criterio de poltica legislativa sobre los derechos. grosso modo, es posible afirmar que esta distribucin puede hacerse sin distincin alguna entre los ciudadanos (con lo que se opera con criterios de igualdad como generalidad y como exigencia de equiparacin o no discriminacin) o estableciendo distinciones no arbitrarias (a travs de la igualdad como exigencia de diferenciacin). Desde el primer punto de vista, los derechos, y por tanto los bienes que estn detrs de ellos, son repartidos de manera igual entre todos los ciudadanos; desde el segundo, el reparto es desigual, o si se prefiere, la garanta del Ordenamiento en la proteccin o satisfaccin de determinados bienes no es idntica en todos los ciudadanos. Un tema interesante, que aparece unido al de la distribucin que acabo de sealar, es el de la prioridad o jerarqua de esos contenidos. Ciertamente, desde un punto de vista general, esto depende de la opcin ideolgica o poltica que se maneje y vendr, normalmente, de la mano de la utilizacin de la igualdad. Dar prioridad a un contenido en detrimento de otra implica optar por una determinada comprensin de los seres humanos pero tambin por una determinada configuracin del sistema jurdico. Desde un punto de vista jurdico, tradicionalmente se suele afirmar que no hay prevalencia de un derecho frente a otro. No obstante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia espaolas, se suele enfatizar el valor de la libertad de conciencia, y por tanto de un contenido de la libertad negativa.18 Pero adems como inmediatamente veremos, parece que la propia configuracin del sistema de garantas de los derechos en la Constitucin espaola conduce a subrayar esa prioridad de la libertad negativa. Por todo ello, no resulta arriesgado afirmar que el sistema de los derechos es, en la Constitucin espaola, liberal (aunque sea liberal progresiva, y aunque esto pueda corregirse en un sentido o en otro mediante la utilizacin de la igualdad.

2.- CARACTERISTICAS DE LOS VALORES Y DERECHOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIN. Parto de la idea de que los derechos son pretensiones morales incorporadas al Derecho que se caracterizan por estar especialmente protegidas y por desempear en el Derecho una funcin subjetiva y objetiva. Estos tres rasgos, comunes prcticamente en todos los Ordenamientos jurdicos que reconocen derechos, estn as tambin presentes en el espaol, y con su examen es posible volver a subrayar la tesis sobre el carcter eminentemente liberal de la constitucionalizacin de los derechos en Espaa. En relacin con la especial proteccin de los derechos, como ha sealado Luis Prieto, cualquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento, cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfaccin frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurdica de derechos.19 As un derecho podr ser considerado como fundamental dentro de un Ordenamiento jurdico, cuando posea una especial proteccin frente a otros poderes. El anlisis de esta proteccin puede servir para

conocer cual es la opcin ideolgica de un derecho concreto.20 As, si tomamos como referencia el Ordenamiento espaol, es posible diferenciar las garantas generales de las especficas. Las primeras, aparecen recogidas en el artculo 1.1 a travs de la proclamacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y se constituyen bsicamente en principios que definen al Estado, necesarios para el mantenimiento de una visin integral de los derechos (entendiendo por tal aquella que asume la existencia, al menos de los derechos individuales y civiles, polticos y econmicos, sociales y culturales). Las segundas suponen mecanismos de proteccin jurdica de los derechos, si bien, su incidencia real sobre stos posee diferente alcance. Estas garantas pueden ser de regulacin, de control y fiscalizacin, de interpretacin y judiciales.21 Pues bien, como seal antes, si nos fijamos en el alcance que poseen estas garantas, veremos como parecen dar prioridad a un conjunto de derechos que se corresponden, en lo bsico, con los de inspiracin liberal. As por ejemplo, en lo tocante al desarrollo, son esos derechos, y no el resto, los que necesitan de Ley orgnica; igualmente, estos derechos son de aplicacin inmediata y slo con la referencia constitucional, cosa que no ocurre por ejemplo con la prctica totalidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, pueden ser objeto de tutela judicial; pero adems, estos derechos, estn protegidos por un sistema especial de reforma que no alcanza al resto de los derechos. Otro de los rasgos aludidos que sirven para caracterizar a los derechos es el de su funcin subjetiva. Desde esta perspectiva los derechos se contemplan como instrumentos que protegen una determinada concepcin de los individuos; se constituyen en lmites a la actuacin tanto de los poderes pblicos como del resto de los individuos. Esta funcin se lleva a cabo, en el Derecho, a travs de su consideracin como autnticos derechos subjetivos. Ciertamente, la consideracin de los derechos como autnticos derechos subjetivos presenta una serie de dificultades derivadas de la propia construccin dogmtica de esta instituciones. No aludir aqu a esta problemtica.22 Slo sealar como desde esta consideracin, aunque sea mediante un manejo amplio de la concepcin de los derechos subjetivos, los derechos de inspiracin liberal presentan, desde el ordenamiento espaol, menos problemas que el resto para considerarlos como pertenecientes a la categora del derecho subjetivo. El ltimo rasgo que seal como identificador de los derechos en el Ordenamiento es el de la funcin objetiva. Con carcter general sta es entendida como la constitucin de los derechos en norma bsica materiales, esto es, en criterios de validez normativa en lo referente al contenido. En el Ordenamiento espaol, esta idea ha sido expresada por el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias23, considerndolos como decisiones constitucionales bsicas que informan todo el ordenamiento jurdico. Desde esta nota los derechos se caracterizan por presidir todo el proceso de elaboracin de normas, pero tambin, la actividad interpretativa.24 Ahora bien, hay dos aspectos de esta funcin que me interesa subrayar aqu. El primero, da cuenta de la relevancia de los problemas conceptuales y justificatorios relativos a los derechos, se presenta desde la necesidad de determinar el significado de los enunciados normativos que se refieren a los derechos y afecta a la forma de entender la relacin entre los poderes.25 Se trata en cualquier caso de un problema que est presente en los Ordenamientos que reconocen derechos. As, normalmente cuando se defiende una concepcin abierta y plural de los derechos, desde la que estos son presentados con un contendido al menos relativamente indeterminado, se suele dar prioridad al parlamento y as, los criterios de validez material son en lo bsico especificados por l. En cambio, cuando se defiende una concepcin menos abierta, ms cerrada de los derechos, en definitiva se subraya su carcter determinado, se suele dar prioridad al poder judicial o a rganos cuasi-judiciales, que se dicen

caracterizar por su imparcialidad, y as los criterios de validez material son especificados por estas instancia.26 El segundo de los aspectos, ste ya ms referido al Ordenamiento espaol -aunque ciertamente se presenta tambin en otros ordenamientos- llama la atencin sobre la existencia de otros contenidos materiales que pueden, en principio, situarse incluso por encima de los derechos. A ellos se ha referido por ejemplo el Tribunal Constitucional espaol utilizando, llamativamente, el trmino moral pblica. As por ejemplo, en la Sentencia 62/82 se hace referencia a la moral pblica como elemento tico comn de la vida social susceptible de concreciones diferentes, segn la poca y que pueden limitar los derechos. Siendo coherentes con esta idea, cabe afirmar que existen otros criterios de validez material que se sitan incluso en ocasiones por encima de los derechos y que, adems, la moralidad legalizada no coincide necesariamente con los derechos.27 3.- TRES REFLEXIONES CRITICAS SOBRE LA PLASMACIN Y EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA Ciertamente, veinte aos de Constitucin no son muchos, aunque para algunos es ya toda una vida o al menos esa es la sensacin que se tiene. Evidentemente desde 1978 hasta ahora, el grado de satisfaccin de las pretensiones que estn detrs de los derechos ha ido aumentando en Espaa. Ahora bien, que duda cabe que pueden sealarse aspectos negativos tales como la ausencia de desarrollo normativo de ciertos derechos o la insuficiencia de algunos de sus sistemas de proteccin. En este punto, me referir a ciertos problemas tericos que me interesan especialmente, y que se presentan como cortapisas para el disfrute de los derechos. En este sentido, intentar demostrar como tanto el constituyente, como el legislativo, como el poder judicial, que son los centros ms relevantes de nuestros sistema de fuentes, han configurado algunos derechos de forma limitada. Es decir, existan opciones mejores, desde una determinada concepcin de los derechos, independientemente de que algunas de esas configuraciones estn en conformidad con la mejor doctrina (como suele decirse) e incluso con el sentir de gran parte de la poblacin. Para dar cuenta de estos me referir a tres ejemplos muy generales, que evidentemente no agotan la problemtica. El primero de los ejemplos se refiere a los derechos econmicos, sociales y culturales. Se trata de un problema que podemos considerar como clsico y que, en lo que al Ordenamiento jurdico espaol se refiere, es fruto de la decisin del constituyente. Si atendemos a la regulacin de estos derechos en la Constitucin, y ms concretamente, a su sistema de garantas, nos daremos cuenta de que bsicamente estos derechos poseen una proteccin menor que la que se disea para las otras categoras de derechos. Ciertamente la opcin por el establecimiento de este sistema de proteccin, comn por otro lado, como vengo reiterando, al diseado en constituciones cercanas a la nuestra, puede ser expresin de una determinada concepcin moral y poltica vinculada al pensamiento liberal pero que adems, da cuenta de los problemas que en materia de derechos pueden originarse dentro de los sistemas democrticos. El diseo de mecanismos de proteccin similares a los del derechos exigira, teniendo en cuenta su significado, por un lado una mayor intervencin del poder pblico en el mbito privado; por otro, una redistribucin de bienes que normalmente se llevara a cabo mediante el aumento de la contribucin fiscal; por ltimo, el establecimiento de obligaciones positivas en los particulares.28 Se trata, sin duda, de exigencias que de algn modo se enfrentan con una posicin liberal en lo jurdico y en lo poltico. Pero adems, deca, la mayor debilidad de la proteccin de los derechos econmicos sociales y culturales, expresa una de las patologas que puede presentar el sistema democrtico en relacin con los derechos. En efecto, cabe pensar que, independientemente del valor que posean los bienes y necesidades que protegen estos instrumentos, se trata de exigencias y pretensiones que la mayora tienen (tenemos) satisfechas.29

El segundo de los ejemplos se refiere al recurso de amparo, esto es, al principal y ms especfico mecanismo de proteccin de los derechos. Se trata de un problema que tiene su origen en el constituyente, aunque ha sido confirmado por el legislador, y que se expresa en la redaccin de los artculos 42, 43 y 44 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En efecto, como es sabido, en virtud de estos artculos, slo cabe acceder al recurso de amparo cuando la supuesta violacin de un derecho tiene su origen en un poder pblico. Se vuelve a mantener as una concepcin eminentemente liberal de los derechos presentndolos como instrumentos de limitacin del poder pblico, dejando fuera as tambin la dimensin privada.30 Si a la vista del problema anterior se constataba la inexistencia de obligaciones negativas (la obligacin de no transgredir derechos), s que aparta el incumplimiento de dichas obligaciones del principal instrumento de garanta de los derechos. El tercero de los ejemplos tiene su origen tambin en el constituyente, pero ha sido avalado por el legislador, por el Tribunal Constitucional, por el poder judicial y por parte de la doctrina. Se trata de un problema que afecta al poder judicial, y por lo tanto a uno de los principales valedores de los derechos, Ms en concreto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que su incidencia en los derechos es de radical importancia. En realidad, este problema posee dos proyecciones. Por un lado la que afecta al control de la valoracin de los hechos en el mbito penal; por otro la que recae sobre el valor del precedente y su control. Que duda cabe que el llamado mtodo jurdico tradicional, centrado en la idea de la subsuncin, no puede seguir mantenindose sin reservas a la hora de describir la decisin judicial. Evidentemente, en toda decisin hay subsuncin, pero tambin resulta evidente, que la determinacin de la premisa normativa y de la premisa fctica con la que realizarla, es mucho ms problemtica que lo que da a entender dicho mtodo jurdico tradicional.31 De ello vienen dando cuenta los estudios sobre la decisin judicial, si bien, bsicamente en el mbito jurdico, dichos estudios se han centrado en lo polmica que puede ser la determinacin de la norma y no sobre los hechos.32 En efecto, existe una proliferacin de estudios y de posiciones doctrinales que vienen a subrayar como la eleccin de la premisa normativa es fruto de una valoracin y que en muchas ocasiones se confunde con y da cuenta de una verdadera creacin normativa. Ahora bien, no debe ser pasado por alto que salvo en los caos difciles, e incluso me atrevera a decir que en ellos, esa eleccin y esa creacin tienen siempre como referente el Ordenamiento jurdico. Es decir, puede controlarse, aunque sea de forma ficticia, dicho proceso desde el Ordenamiento. En cambio, esto no ocurre en el mbito de la determinacin de los hechos. El establecimiento de la premisa menor de decisin, aunque de alguna manera debe hacerse desde determinadas limitaciones impuestas por el Ordenamiento, no cuenta con un mecanismo de control explcito. Ciertamente, este proceso se desenvuelve muchos ms claramente en trminos de probabilidad y con presencia de reglas valorativas ajenas, en principio, al Derecho.33 No obstante, y a pesar de este carcter, las decisiones fcticas son consideradas finalmente como ciertas en el Derecho. Pues bien, ese carcter probable y su transformacin en certeza debera exigir un control al menos superior al que se establece en la determinacin de las normas. Sin embargo esto no es as. Independientemente de la existencia de normas sobre la prueba, la valoracin sobre los hechos en el mbito penal, es libre en el Derecho espaol. Y ello se han encargado de subrayarlo numerosos pronunciamientos judiciales. Sirva como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 30 de octubre de 1991 en donde se afirma:el Tribunal debe abstenerse de recoger en su narracin histrica el anlisis o valoracin de las pruebas, totalmente ocioso e innecesario desde la soberana que la ley concede para dicha valoracin, y que debe permanecer incgnita en la conciencia de los juzgadores el tribunal no puede ni debe

dar explicaciones del por qu lleg a conclusiones fcticas. Ciertamente, aunque la lnea jurisprudencial anterior es sin duda la mayoritaria, hay sentencias que exigen un cierto control en el sentido de que exista una correccin lgica, entendida sta como inexistencia de saltos bruscos en la narracin.34 Pero incluso estos pronunciamientos dejan fuera lo que se denomina como aspectos del juicio de valoracin que dependen de la inmediacin.35 Con ello, que duda cabe que se disminuyen las garantas del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque, tambin es cierto, se facilita la labor de los jueces. Por otro lado, las posiciones que demandan una mayor exigencia de control de esa valoracin suelen ser contestadas tanto en el sentido de afirmar que con ello se producira un mayor retraso en el proceso judicial cuanto en el sentido de afirmar que nunca se puede lograr una certeza absoluta. No obstante, me parece que ambos razonamientos, aunque pueden ser ciertos, no tienen porque prevalecer sobre la exigencia de mayor control.36 La segunda de las proyecciones del problema que afecta, como seal, al poder judicial y en concreto a al tutela judicial efectiva, tiene que ver con el precedente y su control.37 Utilizar aqu un sentido especfico de precedente que no est necesariamente vinculado con su construccin doctrinal38 y que est relacionado con lo que en el mbito de las teoras de la argumentacin ha sido denominado como justificacin interna. Esta nocin de precedente posee un sentido amplio, que se identifica con toda la justificacin interna, y un sentido concreto y peculiar que se identifica con el ltimo paso significativo y creativo de esta, o mejor, con la utilizacin de la ltima premisa normativa que no est recogida literalmente en precepto jurdico alguno. La reflexin que sigue puede proyectarse en ambos sentidos. Pues bien, en la temtica del precedente, pueden distinguirse dos aspectos que poseen una perspectiva diferente. Uno de ellos, que se desenvuelve en el plano descriptivo, vendra a referirse a si de hecho se sigue o no el precedente; el otro, que se desenvuelve en el plano prescriptivo, vendra a tratar el problema de si debera obligarse a seguirse y como. No me detendr en el primero de los aspectos salvo para afirmar como, por lo general, el apoyo en las decisiones anteriores es una prctica que siguen los tribunales. El problema en este punto es que no hay obligacin de hacerlo, por lo que me referir al segundo de los aspectos. Quiero anunciar ya de antemano que defiendo la necesidad de existencia de una obligacin de resolver casos idnticos en idnticos sentido y que en caso de no hacerlo debera existir la obligacin de justificar el por qu del cambio de criterio, obligacin que adems, tendra que ser controlada bien por el Tribunal constitucional, bien por una instancia judicial. Esta exigencias creo que se deducen con meridiana claridad del derecho a la tutela judicial efectiva y ms en concreto de dos principios presentes en el Ordenamiento jurdico espaol. En primer lugar del principio de igualdad, tanto en su dimensin formal, a partir de la cual se exigira el trato idntico de situaciones idnticas, cuanto en su dimensin material, a partir de la cual se facilitara un trato diferente en virtud de criterios no arbitrarios. En segundo lugar del principio de seguridad jurdica, y ms en concreto del carcter predecible que debe poseer todo pronunciamiento jurdico al menos como exigencia ideal. En virtud de estos principios hay razones para defender la obligacin de seguir el precedente y cuando no, de justificar el por qu no se sigue. Es decir, de resolver igual que se ha hecho antes en circunstancias semejantes o de justificar por qu no se hace. Incluso existen razones en este punto para justificar no slo el mantenimiento del precedente en sentido vertical sino tambin en sentido horizontal, esto es, defender la existencia de resolver tal y como ha hecho en circunstancias semejantes un tribunal

superior. Esta exigencia, que asume los principios anteriores que servan de justificacin al precedente vertical, se justifica adems por dos principios normativos y por un principio pragmtico. Los principios normativos, que pueden ser tratados conjuntamente, se traducen en la exigencia de racionalidad y en la idea de Estado de Derecho. La primera expresa la necesidad de contemplar al Derecho como un sistema jurdico coherente; la segunda se vuelve a relacionar con la idea de seguridad jurdica. Pero adems existe un principio pragmtico que tambin servira para justificar esa exigencia y que se deduce de la constatacin de la existencia de recursos ante tribunales superiores y que se ve apoyado adems por la existencia en determinados mbitos -y por qu no en todos- de recursos para unificacin de doctrina. No obstante, y a pesar de lo anterior, los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional no han ido en esta lnea, como tampoco lo fue el constituyente. Como se sabe el Tribunal Constitucional ha tratado el tema desde la igualdad en la aplicacin de la ley. Y as ha creado una doctrina partidaria de la idea del precedente pero desde los siguientes requisitos: a) debe tratarse del mismo rgano judicial; b) deben ser supuestos sustancialmente idnticos; c) debe tratarse de criterios que constituyan una lnea jurisprudencial ciertas y consolidada; d) debe servir para no producir diferencias de trato arbitrarias (entendiendo como no arbitrarias aquellas que no discriminan, que son razonadas y razonables y que son genricas y consistentes).39 Ahora bien, el problema principal no radica slo en esos lmites sino tambin la ausencia de obligacin de justificar el cambio de criterio para que se satisfaga la exigencia de motivacin.40 Ciertamente podra pensarse que el principio de igualdad material lo permite. Ahora bien, como ya he sealado antes, en la igualdad material la ausencia de arbitrariedad desempea un papel esencial. En este sentido, la prohibicin de la arbitrariedad en su dimensin jurdica, que debe ser aqu la principal, exige sujecin a la legalidad. Tambin puede predicarse como sujecin a reglas pero, en el Derecho, estas deben ser jurdicas, y al optar por unas y dejar otras habr que especificar el por qu, para que pueda entenderse esa actuacin como justificada. En todo caso, la doctrina del Tribunal Constitucional espaol se basa normalmente en la independencia judicial, en el sentido de afirmar que una posicin ms fuerte en este tema la vulnerara. Sin embargo la independencia judicial es un principio que no puede entrar en colisin son la sujecin al Derecho y afecta ms bien a influencias no jurdicas. Siguiendo con ese razonamiento, la existencia de normas del legislador tambin afectara a esa independencia. Pero conviene advertir por otro lado, que adems de la justificacin de su postura en la independencia, el Tribunal Constitucional espaol huye de un posicionamiento ms fuerte, para no constituirse en rgano de control del poder judicial (sin que por otro lado, le cause rubor alguno controlar el Parlamento). En todo ello cuenta con el apoyo del constituyente quien rechaz incluir en el artculo 161 de la Constitucin Espaola la revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por causa de inconstitucionalidad.41 En todo caso se trata, en mi opinin, de un desacierto que deja sin control al poder judicial y repercute sobre la tutela de los derechos.42 En este sentido y frente a lo anterior cabra preguntarse sobre la posibilidad de que ese control lo estableciera el Tribunal Supremo. Vaya de antemano que este rgano no parece ser partidario de ello y normalmente justifica esto escudndose en la independencia. No obstante entiendo que ms bien se trata de no exigir un plus de justificacin que adems establecera mayor control a su actuacin y junto a ello disminuira su discrecionalidad en la produccin de normas.

1 El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigacin sobre Derechos fundamentales y teora del Derecho financiado por la DGES del ministerio de Educacin y cultura de Espaa. Se trata por otro lado de un texto que se corresponde en lneas generales con mi intervencin dentro del Seminario sobre el veinte aniversario de la Constitucin organizado por la universidad Internacional menndez Pelayo en A Corua en septiembre de 1998. 2 Vid. Al respecto Peces-Barba, G., La elaboracin de la constitucin de 1978, Centro de Estudios constitucionales. Madrid 1988, pp. 34 y ss. 3 Mantenindose as una idea clsica continental de este tipo de textos. 4 Esta reforma pas inadvertida para muchos ciudadanos, a pesar de la importancia que podemos pensar que tiene cualquier reforma constitucional. 5 Tesis por otro lado mantenida desde sus primeras sentencias por el Tribunal Constitucional espaol. Vid su sentencia 21/81. 6 Vid., as Rubio Llorente. F., en el prlogo de Rubio Llorente, F., y otros, derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona 1995, pp. VIII y ss. 7 Vid. al respecto mi libro Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, Dikinson, Madrid 1999. 8 Sobre el tema la bibliografa es amplia. Con carcter general puede consultarse la contenida en Daz Revorio, F.J.. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro de Estudios constitucionales. Madrid 1997, pp. 35 y 36, y en Balaguer Callejn, L.L.. Interpretacin de la constitucin y Ordenamiento jurdico. Tecnos, Madrid 1997. Adems, vid., especficamente Prieto Sanchs, L., Notas sobre la interpretacin constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales 9, 1991, pp. 175 y ss.: Aguila, Y., Cinq questions sur linterprtation constitutionnelle, en Revue francaise de Droit constitutionnell. 21, 1995, pp. 9 y ss.; Troper, M., Pour une thorie juridique de lEtat, PUF, Pars 1994, pp. 293 y ss.: Gomes Canotilho, J.J., Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra 1993, pp. 252 y ss.; Smend. R.. Constitucin y Derecho Constitucional, trad. De J. M. Beneyto, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, pp. 191 y ss. 9 Vid. Prieto Sanchs, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid 1990. 10 Vid. En relacin con la literatura jurdica espaola Prieto Sanchs, L., Sobre principios y normas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992; Atienza, M. Y Ruiz Manero, J., Las Piezas del Derecho. Ariel, Barcelona 1996. 11 Sobre las diferentes denominaciones vid. Barranco Avils. M.C., El discurso de los derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas, n. 1, Dykinson, Madrid 1996. 12 Ciertamente esta caracterizacin se mueve en el mbito de lo que ha sido denominado como modelo dualista. Vid, Peces-Barba. G., y otros. Cursos de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III, Madrid 1995. 13 Tambin el Tribunal Constitucional espaol ha mantenido esta idea en algn pronunciamiento. As por ejemplo, en su Sentencia 223/93 afirma: La libertad como valor inspira la entera concepcin constitucional desde su prtico, donde se invoca como el primero y principal de los pilares del sistema. Este principio se despliega en un abanico de manifestaciones fenomnicas, libertades concretas configuradas como derechos fundamentales 14 Vid., Peces-Barba. G., Derecho y derechos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, pp. 281 y ss. 15 Vid. Al respecto la Sentencia 83/84 del Tribunal Constitucional espaol. 16 Vid. Constant, B., De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, en Escritos Polticos, trad. De M.L. Snchez Meja, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1989, pp. 259 y s.s. Berln, I., Dos conceptos de libertad, en Cuatro ensayos sobre la libertad, trad. De J. Bayn. Alianza, Madrid 1988, pp. 191 y s.s. 17 Vid. Sobre estos significados Peces-Barba, G., y otros. Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 207 y s.s. 18 Vid. As por ejemplo la Sentencia 20/90 del Tribunal Constitucional espaol. Tambin desde un punto de vista doctrinal se corresponde con esta idea la tesis sobre la norma de clausura de L. Prieto, o sobre el derecho general a la desobediencia de M. Gascn. Vid. Prieto Sanchs, L.. Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. 160 y

ss.; Gascn Abelln, M., Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1990. Ciertamente, esto puede resultar contradictorio con otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional como los relativos a la objecin de conciencia o, por ejemplo, con la forma de regular la problemtica del asilo, no slo en el Ordenamiento espaol. Vid. Sobre esto ltimo mi trabajo Problemas filosfico jurdicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros, en Derecho de extranjera, asilo y refugio, ed. De F. Mario, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid 1995, pp. 15 y ss. 19 Prieto Sanchs, L., El sistema de proteccin de los derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 2, Universidad Complutense, Madrid 1983, p. 370. 20 En efecto, aunque puede defenderse con acierto, que no existen unos contenidos de moralidad determinados que valgan para el establecimiento de una definicin general y universal, o al menos cultural del Derecho, tambin es posible afirmar con el mismo acierto que todo Derecho concreto, expresa unos determinados contenidos de moralidad. Estos contenidos de moralidad componen con lo que ha sido denominado como la moral legalizada, y en los Ordenamientos que reconocen derechos, los criterios identificativos de aquella vienen representados por estos. Pues bien, el anlisis de la proteccin de los derechos puede arrojar una cierta luz sobre la forma general en la que los derechos son entendidos dentro de un ordenamiento concreto. 21 Vid. Peces-Barba. G. Y otros, Curso de derechos fundamentales, cit,. Pp. 501 y ss. 22 Se presentan como derechos subjetivos, con diferentes significados. Atendiendo a los distintos tipos de derechos subjetivos que seal Hohgeld en su obra Conceptos jurdicos fundamentales, (trad. De G. R. Carri, Centro Editor de Amrica Latina, buenos Aires 1968) puede hablarse de derecho en sentido estricto, libertad, potestad e inmunidad. Estas cuatro formas de derechos subjetivo pueden entenderse desde el examen de las figuras correlativas que aparecen en las relaciones jurdicas donde se plantean. As, el derecho en sentido estricto est presente cuando hay un sujeto obligado a hacer o no hacer algo y la persona titular del derecho puede exigir esa actuacin o abstencin. La libertad se produce cuando no hay nadie con derecho a exigirme hacer o dejar de hacer algo. Por su parte, la potestad es aquel tipo de derecho en el que su titular puede modificar el status jurdico de otra persona que se encuentra, por tanto, en una situacin de sujecin. Por ltimo, el derecho subjetivo puede revestir la forma de inmunidad, que se produce cuando su titular no puede ver modificado su status jurdico, ya que los dems sujetos no son competentes o no tienen potestad de hacerlo. Los derechos fundamentales poseen diferentes sentidos identificables con alguna de estas cuatro formas. 23 Vid. Sus Sentencias 21/81 y 25/81. 24 Se trata en cualquier caso de dos actividades estrechamente relacionadas. Vid. Al respecto mi libro Jueces y Normas, Marcial Pons, Madrid 1995, pp. 275 y ss, 25 Sobre la determinacin e indeterminacin vid. Moreso Mateos, J.J.. La indeterminacin del Derecho y la interpretacin constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1998. 26 Vid. Mi libro Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, cit. 27 Ciertamente esa moral pblica si se presenta como contradictoria con los derechos estar algo lejana de lo que ha sido denominado por Peces-Barba como tica pblica. Vid. Peces-Barba, G., Etica, Poder y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1995, pp. 453 y ss. 28 Esto se ha hecho por otro lado en relacin con otros derechos. Vid., as el auto del Tribunal Constitucional espaol de 15 de noviembre de 1991, en donde se justifica una obligacin por parte de los empresarios de facilitar y promover el ejercicio de la participacin poltica. 29 Vid., mi trabajo Servicio Pblico y Poder Privado, en AA.VV., Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX, Dykinson, Madrid 1996, pp. 27 y ss. 30 Al respecto puede consultarse la excelente tesis doctoral de Roberto Rodrguez Melndez, Particulares y derechos en el Derecho, defendida en la Universidad Carlos III de Madrid, en el marco de su Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, y que espero sea publicada pronto. 31 Vid., al respecto mi libro Jueces y normas, cit., pp. 97 y ss. 32 Vid., Martnez Garca, J. I., La imaginacin jurdica, Debate, Madrid 1992, p. 93.

33 Vid., Mi libro Sobre el razonamiento judicial, McGraw-Hill, Madrid 1998, pp. 130 y ss. 34 Vid., As la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 19 de enero de 1988 (RA 383). Tambin la Sentencia 63/93 del Tribunal Constitucional espaol. 35 Vid., Bacigalupo, E., Presuncin de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casacin, en AA. VV., Derechos fundamentales y justicia penal, Editorial Juricentro, San Jos 1992, pp. 90 y ss. 36 En el Ordenamiento espaol se han producido recientemente una serie de decisiones judiciales que dan cuenta de este problema y que, dado la especial importancia de los sujetos implicados (miembros de un gobierno), han producido cierta polmica. Evidentemente, independientemente de la posible incorreccin de estas decisiones (que se apoyan nicamente en las declaraciones, a veces contradictorias de testigos, que en muchos caos estn tambin implicados en el proceso, conviene advertir que es una prctica habitual de los tribunales. 37 Vid., al respecto Gascn Abelln, M., La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Tecnos. Madrid 1993. 38 Sobre esta vid. Iturralde, V., El precedente en el common law, Civitas, Madrid 1995. 39 Vid., por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 90/93 de 15 de marzo; 95/93 de 22 de abril; 114/93 de 29 de marzo; 304/93 de 25 de octubre. 40 Vid., por toda la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 269/93 de 20 de abril. 41 En el texto del proyecto de Constitucin tal y como sali del Senado figuraba, en el artculo 160 (que finalmente fue el 161), el recurso de inconstitucionalidad frente a la jurisprudencia en cuanto sea complementaria del Ordenamiento jurdico. La Comisin Mixta suprimi esta alusin dejando el que hoy es el articulo 161.1 a), en el se afirma: La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. 42 La exigencia de sometimiento al precedente lleva consigo lgicamente la consideracin normativa de los pronunciamientos judiciales y, es por esto por lo que muchos juristas la rechazan, en el sentido de que a travs de ella se est dotando de competencia normativa a los jueces. Sin embargo conviene advertir a muchos pronunciamientos judiciales se adoptan tomando como referencia decisiones anteriores. La cuestin principal, como ya seal es que ese sometimiento es discrecional. As, la exigencia de sometimiento al precedente en vez de aumentar el poder y la discrecionalidad judicial los disminuye.