LUHMANN E O DIREITO COMO SISTEMA DE GENERALIZAO CONGRUENTE DAS EXPECTATIVAS COMPORTAMENTAIS Dagoberto Lima Godoy1 UCS Universidade de Caxias

do Sul, Caxias do Sul - RS

RESUMO A partir de uma resenha da Sociologia do Direito, vol. I, de Niklas Luhmann, o artigo discute a possibilidade de entender a concepo luhmaniana do direito e avali-la convincente o bastante para derrogar o paradigma normativista. Concentrando-se nas abordagens da formao e da dinmica do direito, inseridas na concepo sistmica da sociedade, o autor conclui que, no aspecto evolutivo, o conceito de generalizao congruente de LUHMANN capaz de contemplar uma dinamicidade compatvel com a complexidade e contingncia crescente dos sistemas sociais modernos. O direito no nasce da vontade poltica de grupos dominantes e nem pode ser explicado inteiramente como um contrato social, baseado no consenso; a sua institucionalizao d-se a fim de preencher uma funo indispensvel sociedade, constituda sensorialmente e processada a partir do consenso presumido, mantendo-se enquanto quase todos supem que quase todos supem que quase todos estejam de acordo. Opina o autor que a teoria de LUHMANN aponta caminhos mais seguros do que outras igualmente inovadoras, como a de DWORKIN, visto que, ao contrrio destas, no faz propostas que podem ser (bem ou mal) interpretadas como inspiradoras de um direito alternativo, este que, se no abandona de todo as normas, as relativiza de tal forma que vai tornando o direito uma mera expectativa do que faro os juzes e tribunais alternativos. PALAVRAS-CHAVE: Luhmann; sociologia; Direito; expectativas; desapontamentos. LUHMANN AND THE LAW AS A CONSONANT GENERAL SYSTEM FROM THE BEHAVIOUR EXPECTATION ABSTRACT Based on a report of Niklas Luhmanns Sociology of Law I, the article argues the possibility of understanding Luhmann conception of Law and evaluates his theory convincingly enough to derogate the normativist paradigm. Focusing on formation and dynamic approaches of Law, inserted in the systemic conception of society, the author concludes that, in an evolutionary way, LUHMANNs congruent generalization concept is able to contemplate a sort of dynamicity compatible with the growing complexity and contingency of modern social systems. Law does not born from dominant groups politics will, neither can be entirely explained as a consensus based social contract; its institutionalization occurs in order to fulfill a society indispensable function, sensorial constituted and processed over the presumed consensus, valid as long as almost all suppose that almost all suppose that almost all agree. From authors point pf view, LUHMANNs theory indicates more secure ways than equally innovative other ones, such as DWORKINs, once he does not make proposals that can be (rightly or wrongly) interpreted as to be inspiration for an alternative Law, which if doesnt abandon norms at all carries them into so large relativeness that turns Law a mere expectative of what judges and courts may do. KEY-WORDS: Luhmann; sociology; Law; expectations; disappointments.

Professor Ms. (licenciado) da Universidade de Caxias do Sul. E-mail para contato: godoy@terra.com.br.

INTRODUO O direito no primariamente um ordenamento coativo 2 (Luhmann, 1983, p. 115). Nessa afirmao, Niklas LUHMANN ressalta sua iconoclasta divergncia com as concepes predominantes do direito - como formuladas por KELSEN e outros luminares da cincia jurdica -, sua repulsa concepo paradigmtica3 baseada simplesmente em uma hierarquia das fontes de direito. Soma a favor dessa posio discordante o processo de globalizao que caracteriza o presente momento histrico, o qual pe em cheque o normativismo, na medida em que este se apia no Estado como instituio fundamental da teoria jurdica. Faz-se necessria uma noo mais ampla de sistema poltico, que inclua como instituies, alm do Estado, os partidos polticos, os sindicatos e os grupos de presso, ou seja, deve-se tratar mais de cincia poltica do que de Teoria Geral do Estado4. Ento, o que deve ser o direito, primariamente? Como se d sua gnese? Aqueles que acreditam na indispensabilidade do direito como estabilizador da sociedade tm interesse em obter respostas confiveis a essas questes. Neste trabalho, propomo-nos buscar essas respostas em LUHMANN e,

complementarmente, em NICOLA5 e MAGALHES6, especialmente quando envolvidos aspectos da fase autopoitica dos estudos de LUHMANN, consagrado como um dos mais importantes expoentes da nova sociologia do direito. Ainda que suas abordagens dos conceitos de complexidade, contingncia, expectativas e expectativas sobre expectativas comportamentais, etc., sejam bastante conhecidos, a sofisticao de seu texto exige um exame mais detido daqueles que, como este autor,

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. Refiro-me, aqui, ao conceito de paradigma cientfico de KUHN - KUHN, Thomas. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. 4 ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. Anurio do programa de psgraduao em direito - Centro de Cincias Jurdicas UNISINOS, So Leopoldo, p. 117-137. 2001. 5 NICOLA, Daniela. R. Mendes. Estrutura e funo do direito na teoria da sociedade, in Paradoxos da Auto-observao. Organizado por: Leonel Severo Rocha. Curitiba: JM, 1997. 6 MAGALHES, Juliana N. O uso criativo dos paradoxos do direito, in Paradoxos da Autoobservao. Organizado por: Leonel Severo Rocha. Curitiba: JM, 1997, p. 269-271. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 75
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insatisfeitos tal qual LUHMANN com o paradigma normativista, procuram uma teoria capaz de super-lo. Mas, necessitam do entendimento para serem convencidos.

2 A SOCIOLOGIA DO DIREITO LUHMANN apresenta-se como um crtico severo das vises tradicionais da sociologia do direito, de MARX a PARSONS e ERLICH, passando por MAINE, DURKHEIM e MAX WEBER. Reconhece-lhes o mrito de se terem afastado do direito natural, com suas normas superiores, sua fundamentao moral e seus princpios indubitveis, para enfrentar a contingncia7 como o tema central da sociologia do direito, identificando suas premissas comuns: 1) o direito a estrutura normativa da sociedade (no mais a sociedade); 2) direito e sociedade so variveis interdependentes, cuja correlao se d em termos evolucionistas, no sculo XIX, identificados com a categoria moral do progresso; 3) essa correlao passvel de hipteses empiricamente verificveis e controlveis. Mas imputa a todas a falta de bases tericas adequadas e de instrumental adequado, pelo que teriam resultado em anlises parciais, que no lograram esclarecer a totalidade do fenmeno jurdico contemporneo, escapando-lhes especialmente o fenmeno que melhor caracteriza o direito da sociedade industrial moderna: a positividade do direito. Desde o sculo XIX, a modificao rotineira do direito pelo processo legislativo imps-se, praticamente, em paralelo ao surgimento da sociologia do direito, o que no foi devidamente considerado pelas citadas abordagens clssicas. At hoje, no existe nenhuma abordagem digna de registro, no sentido de uma teoria sociolgica do direito 8. Ele aponta para a teoria dos sistemas como um caminho para enfrentar questes desconhecidas pela sociologia clssica do direito, cuja complexidade s se torna visvel com recurso a um instrumento conceitual mais
O direito surge, ento, como uma construo social em princpio indispensvel, mas sempre contingente em cada efetuao. Essa contingncia, esse condicionamento da opo por outras possibilidades, torna-se o tema da sociologia do direito. (op. cit., p. 21)
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abstrato e a novas pesquisas sobre ao, expectativa, interao e formao de sistemas. Mas, antes que se adotasse esse rumo, a sociologia, na busca de sua afirmao como cincia que procede de forma analtica e abstrata, passou a ter um interesse seletivo com relao ao homem concreto, ainda que a partir dos problemas inseridos no sistema social. Exemplifica com SIMMELS e WIES, cujas anlises pareceriam reduzir o conceito de sociedade a um emaranhado de relaes sociais, ou com GEIGER, que teria tentado fundamentar a sociologia do direito como pesquisa emprica de relaes causais mediadas por normas 9. Para LUHMANN, o indivduo e sua vida esto fora do sistema social, reservados como tema da psicologia o homem como ambiente da sociedade10. Essa crtica s abordagens sociolgicas centradas no homem concreto valeu-lhe, em contrapartida, a censura de HABERMAS, que manifestou sua discordncia com o pretendido desacoplamento conceitual dos sistemas social e psquico - o primeiro baseado somente na comunicao e o segundo, s na conscincia (Leydesdorff, 2000). Finalmente, LUHMANN conclui que somente uma abordagem conjunta, pelos ngulos da teoria dos sistemas e da teoria social11, sobre a formao do direito e as modificaes do direito ao longo do desenvolvimento social, pode levar a sociologia a apreender a positividade do direito. Dessa forma, LUHMANN vai ao encontro das demandas conceituais colocadas pela globalizao, justificando o enorme interesse que sua teoria tem conquistado, nas ltimas dcadas.

Op. cit. p. 35. Op. cit, p.36. 10 LEYDESDORFF, Loet. Luhmann, Habermas, and the theory of communication. Systems research and behavioral science, Amsterdam; Wiley Inter Science, n. 17 (3), p. 273-288. 2000. Essa concepo corresponde fase posterior autopoitica do pensamento luhmaniano. 11 ... necessrio ver e pesquisar o direito como estrutura e a sociedade como sistema em uma relao de interdependncia recproca (Luhmann, 1983, p.15) destaques nossos.
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2.1 Variabilidade estrutural e positividade Sociologicamente, evoluo corresponde elevao da complexidade social, entendida esta como a totalidade das possibilidades de experincias ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de sentido 12. E o direito integra esse processo como elemento co-determinante e co-determinado, fomentando-o ao adaptar-se s suas necessidades. Se a sociedade se torna mais rica em possibilidades, o seu direito tem que ser estruturalmente compatvel com um nmero crescente de situaes possveis. Entretanto, um Estado de Direito no permite a complexidade totalmente desestruturada, o que significaria o arbtrio e a igualdade de todas as possibilidades; portanto ele deve excluir, de forma mais ou menos efetiva, muitos comportamentos. Mas, ao mesmo tempo e por isso mesmo ele abre possibilidades para outras formas de comportamento. A evoluo social pode ser, ento, avaliada pelo grau de variabilidade estrutural consentida13.

2.2 A formao do direito LUHMANN no se satisfaz com a teoria da formao do direito baseada na tipologia das normas, a qual, a partir do hbito, meramente ftico, desprovido de exigncia ou obrigatoriedade, lana as razes do direito no uso e no costume, seguidos pelas regras morais. Essa tipologia leva a supor a existncia de sociedades arcaicas sem direito e resultou em definies formais, como a do dever-ser, pressuposto como o fato bsico da vida jurdica. Entretanto, LUHMANN chama ateno para a necessidade de mais ser indagado sobre o seu sentido, a sua funo, quais os comportamentos dele decorrentes, propondo-se ir mais fundo, num campo de pesquisa ao mesmo tempo pr-psicolgico e pr-sociolgico, em busca das origens da singular necessidade de ordenamento, que satisfeita pelo direito, e das bases das estruturas e dos processos
12 13

Op. cit.,p.12. Ou complexidade estrutural permissvel.

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elementares na formao do direito. Parte do fato de que a relao do homem com o mundo constituda de forma sensitiva caracteriza como elementares, por
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e recorre a mecanismos de pesquisa que utilizarem construes sistmicas

no

especificamente psquicas ou sociais, e poderem ser aplicados a sociedades modernas altamente complexas. Escaparia, assim, das armadilhas metodolgicas que, em seu entender, vitimaram os socilogos clssicos, que se fixaram, ou em micro-sistemas estruturados, ou em grandes quantidades homogneas, pouco estruturadas.

COMPLEXIDADE,

CONTINGNCIA,

EXPECTATIVAS

DESAPONTAMENTOS sensorialmente que o homem percebe o mundo e a multiplicidade de possveis experincias que ele oferece; para tanto, dispe de uma capacidade limitada, em termos de percepo, assimilao de informao e de ao atual e consciente. Cada experincia concreta se desdobra em outras possibilidades, ao mesmo tempo complexas existem sempre mais possibilidades do que ele pode realizar e contingentes as possibilidades emergentes poderiam ser diferentes das esperadas. Se a complexidade fora o homem a fazer selees, a contingncia significa para ele perigo de desapontamento e necessidade de assumir riscos. Ento, ele busca formas de seleo que reduzam os desapontamentos, das quais as bem sucedidas fazem sentido, podendo ser apreendidas como coisas, eventos, smbolos, palavras, conceitos, normas. O homem j no se enreda em impresses momentneas, impulsos instintivos, excitaes e satisfaes imediatas; ele passa a dispor de uma seleo estvel, liberando-se para um horizonte mais amplo de novas

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Op. cit., p. 44.

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possibilidades e alternativas. Nessa seleo, ancoram-se as expectativas em relao ao mundo complexo e contingente.15 Entretanto, alm dos demais sentidos possveis, o homem se depara com outros homens, que surgem como alter ego, semelhantes na capacidade de experimentar e agir com iniciativa. Na medida em que os outros homens lhe apresentam suas possibilidades experimentadas, ele pode absorver as perspectivas deles, dessa forma ampliando mais rapidamente seu prprio horizonte de expectativas. Crescem, ento, tanto a complexidade quanto a contingncia, que passa ao nvel da dupla contingncia do mundo social. O preo da absoro de perspectivas alheias a sua no confiabilidade, o que aumenta o perigo de desapontamento e potencia os riscos. O controle do encadeamento de interaes sociais exige que cada um possa ter uma expectativa sobre a expectativa que o outro tem dele; isto , alm da expectativa imediata de satisfao ou desapontamento diante do comportamento que se espera do outro, preciso avaliar o significado do comportamento prprio em relao expectativa do outro. As estruturas sociais necessitam de construo mais complicada e condicionada, apoiando-se sobre expectativas de expectativas. O convvio social depende do grau em que essa refletividade dominada pelos convivas. Uma pessoa que pode desenvolver expectativas sobre expectativas de outras se habilita a um maior acesso s possibilidades do mundo e, ao mesmo tempo, fica menos vulnervel a desapontamentos. Ela pode superar a complexidade e a contingncia, ainda que maiores, em um nvel mais abstrato, realizando internamente as adequaes de comportamento necessrias, sem depender tanto da comunicao16. O grau e a forma com que o indivduo consegue realizar tais ajustamentos no manifestos, no convvio social, determinam sua insero em um determinado grupo, seu status social e sua

Aqui reside uma das principais contribuies de LUHMANN, ao propor que todos os processos de tomada de deciso tm de levar em considerao as expectativas, com o que sua sociologia rompe com o conservadorismo e volta-se para o futuro e para a transformao da sociedade (Rocha, op. cit.). 16 ...evitar verbalizaes desnecessrias um momento essencial do tato social (op. cit., p. 48). Ou, como reza o dito popular, calar ouro ... Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 80
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capacidade de impor-se. Amistosidade ou inamistosidade, sociabilidade ou animosidade, decorrem mais da estrutura de expectativas do que dos eventuais desacertos interpessoais.17 Percebe-se melhor o grau de complexidade das relaes do simples convvio cotidiano ao considerar que os planos da refletividade de expectativas se superpem, em meio a uma multiplicidade de pessoas e de temas, cuja relevncia por sua vez se altera conforme variam as situaes. Torna-se, portanto, impossvel para o indivduo, em sua experincia direta cotidiana - muitas vezes cansado, desinteressado ou distrado - acompanhar ftica e concretamente to intricadas estruturas de expectativas, principalmente quando envolvido em um sistema social mais complexo que uma famlia, um grupo de amigos ou algo de simplicidade semelhante. Diante de tanta complexidade e contingncia, impe-se a necessidade de redues, simplificaes, abrandamentos - tanto no plano psquico como no social - que tornem possvel estruturar as expectativas, at mesmo quando se interprete erradamente a realidade. Os sistemas sociais realizam essa tarefa de forma generalizante, estabilizando expectativas objetivas que orientem as pessoas18, sob forma do dever-ser, envolvendo tambm determinaes qualitativas, delimitaes de campos de ao e regras de cuidado. Aqui, LUHMANN coloca um ponto central de sua tese, ao alertar para o pouco alcance da viso predominante que se concentra no dever-ser e na questo da garantia do comportamento conforme as expectativas. Para ele, a funo estruturante
tem seu centro de gravidade no plano reflexivo da expectativa sobre expectativas, criando aqui segurana em termos de expectativas, qual se segue, apenas secundariamente, a segurana sobre o comportamento prprio e a previsibilidade do comportamento alheio. muito importante,

Luhmann reconhece que esse tema da reciprocidade das expectativas j fora tratado no idealismo alemo, mas afirma que novo o esclarecimento da construo das estruturas de expectativas no convvio cotidiano. 18 Os psiclogos denominam projeo o processo de simplificao, atravs da internalizao da questo posta pela expectativa sobre expectativas. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 81
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para a compreenso do direito, ter uma viso clara dessa diferena 52) destaques nossos.19

As regras surgem, assim, como snteses comportamentais de carter annimo, reguladoras do sentido, uma espcie de frmula simblica curta para a integrao de expectativas concretas. A orientao a partir das regras substitui a orientao a partir das expectativas, o que resulta na eliminao ou, ao menos, na reduo do risco de erros de expectativa: supe-se que aquele que diverge da regra age erradamente, isto , que a discrepncia nasce da ao (alheia) errada e no da expectativa (prpria) equivocada. A orientao a partir da regra dispensa a orientao a partir das expectativas. [] a regra alivia a conscincia no contexto da complexidade e da contingncia 20. Entretanto, possvel escapar das regras, quando se for capaz de superar o risco e construir expectativas ou expectativas sobre expectativas que contrariem a regra. Nesses casos, a regra deve ser revista para adequar-se concretamente s novas expectativas e vai-se buscar no entendimento mtuo a base para um comportamento que altere, modifique ou, at, transgrida a regra vigente, o que se processa com maior flexibilidade nos sistemas sociais simples, onde h mais possibilidades de estabelecer divergncias em comum e chegar a concordncias casusticas21. Na medida em que tal impossvel em todos os momentos e para todas as expectativas de todas as pessoas, impe-se a vigncia das normas22.

3.1 Expectativas cognitivas e normativas A fim de enfrentar a complexidade e a contingncia do mundo experimental, as sociedades criam estruturas, que LUHMANN prefere definir a partir de sua
Op. cit., p. 52. a importncia da distino entre segurana de orientao e segurana de realizao, segundo GEIGER, citado por LUHMANN. 20 Op. cit., p.53. 21 o caso do procedimento conhecido como jeitinho brasileiro. 22 Nessa tica, as normas no so, apenas esto, isto , vigem. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 82
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funo de fortalecimento da seletividade, uma vez que esta possibilita a dupla seletividade: algum escolhe uma comunicao23 entre outras tantas possveis e o seu destinatrio a acolhe no mais como seleo, mas como fato, a partir do qual ele, por sua vez, seleciona; assim, incorporando a escolha do primeiro, o segundo fica em grande parte aliviado do exame das alternativas disponveis. As estruturas de expectativas (como a linguagem24) potencializam esse efeito de alvio, ao sedimentarem as referncias de uma seleo outra, restringindo, quase sempre despercebidamente, o mbito das possibilidades de escolha. Por seletivas, as estruturas so enganosas em relao complexidade do mundo, ao substiturem a sobrecarga permanente dessa complexidade pelo problema eventual do desapontamento. Pois a estabilizao de estruturas envolve um balanceamento entre uma complexidade sustentvel25 e uma carga suportvel de desapontamentos, disponibilizando mecanismos para o encaminhamento destes, tal como um servio de manuteno e reparos da estrutura
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. Entretanto, em uma

sociedade altamente complexa e contingente, impe-se a existncia de duas possibilidades contrrias de reao aos desapontamentos de expectativas, sem o que as tenses e os problemas de orientao poderiam tornar-se insuportveis: (a) modificar-se a expectativa desapontada, adaptando-a realidade decepcionante expectativa cognitiva; ou (b) sustentar-se a expectativa e se continuar a viver, sob protesto expectativa normativa.27 Assim, as expectativas cognitivas caracterizam-se por uma (nem sempre consciente) disposio de assimilao, em termos de aprendizado,
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enquanto

as

expectativas

normativas

so

caracterizadas

pela

Como LUHMANN reafirmaria com DE GIORGI. Na Teoria della Societ, a sociedade deve ser entendida como o sistema social da comunicao, sendo a comunicao a nica operao genuinamente social (Nicola, 1997) 24 LUHMANN elege a linguagem como o melhor exemplo de aplicao de estrutura sobre si prpria, numa potencializao dessa restrio: utilizando como estrutura a seleo prvia de um cdigo dos significados possveis, a linguagem permite a escolha fluente e coerente da verbalizao. 25 Complexidade sustentvel = Grau adequado de variabilidade estrutural consentida. 26 Op. cit., p. 55. 27 LUHMANN inova nessa definio, que tem em vista a resoluo de um determinado problema, preferindo-a a outras tantas utilizadas na sociologia, como a que liga cognitiva com informativa e normativa com diretiva. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 83

determinao de no assimilar os desapontamentos28. Da, a assero de que normas so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos, eis que sua vigncia independe da efetiva satisfao do que nelas se dispe (nisto residindo o sentido e a funo do dever-ser). LUHMANN ressalta que no o caso de extrapolar-se dessa diferenciao uma oposio entre ser e dever-ser, mas sim de compreender a funo dessa diferenciao, que a de disponibilizar duas estratgias diferentes, mas funcionais e equivalentes, a serem adotadas diante dos desapontamentos: assimil-los ou no. Da, conclui ele que a separao entre ser e dever-ser, ou entre verdade e direito, no estrutura do mundo a priori, mas uma aquisio da evoluo 29. a sociedade que vai institucionalizar cognitivamente as expectativas comportamentais (no censurando as adaptaes praticadas por seus membros), quando predominar o interesse social nessas adaptaes; ou optar pela normatizao, quando forem vitais a segurana e a integrao social das expectativas. Aqui, LUHMANN lana uma hiptese que reputa importante: na medida em que cresce a complexidade do sistema social, crescem tambm os riscos estruturais, os quais tm que ser controlados por uma maior diferenciao entre as expectativas cognitivas e as normativas; isto , quanto maior sua complexidade, mais a sociedade ter que optar pela normatizao. Expectativas cognitivas e normativas apresentam-se combinadas de trs formas diferentes. A primeira surge no contexto das expectativas elementares ou em sociedades primitivas, nas quais os dois tipos aparecem entremeados; somente a partir dos desapontamentos que surge a diferenciao das expectativas e a normatizao. Esta a forma de pensar o surgimento do direito a partir de desapontamentos 30. No Quadro 1, procuramos esquematizar essa gnese, que se detalha como segue.

Conservadorismo. Op. cit., p. 58. 30 Op. cit, p. 59.

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Naquela

condio

indiferenciada,

sada

mais

tpica

diante

do

comportamento desapontador encar-lo como perturbao, isolando-o como exceo e, no caso de reiterada repetio, normalizando-o ou concluindo por sua inevitabilidade; transgresses a regras de sociabilidade dos tipos esquisitice, malentendido, brincadeira, etc., no levam a normatizaes, mas a normalizaes - as perturbaes a que do causa so descartadas atravs de explicaes, ou tornadas expectveis; os casos de repetidas transgresses graves so tratados como doena mental, como transgresses prpria verdade ou como incapacidade de reconhecer o mundo. Ento, o que caracteriza esse contexto elementar - que LUHMANN denomina pr-normativo31 - a evidncia das expectativas e a indiferenciao entre os componentes cognitivos e normativos (mais do que, por exemplo, envolver convenes sem sanes). desta base indiferenciada que se selecionam as expectativas

comportamentais mais especficas, no caracterizadas pela evidncia. Para estas, impe-se a fixao antecipada da forma de reao diante de desapontamentos assimilando-os ou no s ento a surgindo a diferenciao entre as expectativas cognitivas e normativas (o que consiste na segunda forma de sua combinao). Essa diferenciao, flagrada por LUHMANN como o ato criador do direito, representa um alto risco para os sistemas sociais mais simples, eis que a deciso diferenciadora32 deve ser tomada sem conhecimento das conseqncias futuras da opo pela manuteno ou o abandono das expectativas desapontadas. Desentrelaar o que estava entremeado significa enfrentar o duplo problema da complexidade e da contingncia e dar-lhe respostas: na opo pela expectativa cognitiva, h que se levantar suposies hipotticas da realidade, passveis de reviso (como o conceito de verdade da cincia contempornea); j no caso de expectativa normativa, ser

Pr-normativo no significa pr-jurdico, como veremos adiante. Essa deciso implica a criao de diferena, corporificando o prprio sentido da sociedade e direcionando a viso sociolgica de LUHMANN para o futuro e a evoluo da sociedade (Rocha, op. cit.). Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 85
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preciso estabiliz-la em termos contrafticos, isto , imunizar sua vigncia em relao ao desapontamento (como o faz o Estado de direito com suas normas). Quadro 1 - A GNESE DO DIREITO A PARTIR DOS DESAPONTAMENTOS DAS EXPECTATIVAS (Segundo Niklas Luhmann)

Expectativas

Desapontament os

Reaes da sociedade

Encarados como Espordicos perturbao e isolados como exceo.

Estgio prnormativ o

Evidentes (indiferenciao de expectativas cognitivas e normativas) Contumazes

Considerados inevitveis e normalizados. Perturbaes descartadas com explicaes (tornadas expectveis). Transgresses graves repetidas tratadas como doena mental, transgresses prpria verdade ou como incapacidade de reconhecer o mundo.

No evidentes (selecionadas as mais Criao especficas e Cogniti vas

Assimilao e aprendizado levam mudana. No assimilao fixa paradigmas.

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do direito diferenciadas em cognitivas e normativas: ato criador do direito) Norma tivas

Resistncia, leva manuteno da norma. Limite de resistncia esgotado leva mudana da lei e/ou da jurisprudncia.

De qualquer forma, a diferenciao implica evoluo, na direo do aumento de complexidade da estrutura de expectativas, que se torna assim mais adequada ao mundo. Entretanto, remanesce o risco, num e noutro caso. No mbito das expectativas cognitivas, desapontamentos podem no ser assimilados (no levando ao aprendizado), como o caso emblemtico da fixao dos paradigmas na cincia, desvelado por KUHN33. E, quanto s expectativas normativas, no sem limites sua capacidade de resistir a repetidos desapontamentos, como fica claro nos casos das leis que caem em desuso ou do discutido aperfeioamento da legislao atravs da jurisprudncia34, ou, ainda, das modificaes do direito, nas sociedades onde este positivado. No obstante, na viso do socilogo, tais contradies no anulam o direcionamento original, que continua sendo a base do comportamento regular. Um terceiro modo de combinao das expectativas cognitivas e normativas est baseado na possibilidade de se ter expectativas sobre expectativas, formando cadeias de expectativas que acomodam possibilidades tanto de assimilao quanto de no assimilao dos desapontamentos. A pode esperar, cognitivamente ou normativamente, que B tenha expectativas cognitivas ou normativas, donde nascem quatro possibilidades de combinao. Reconhecendo a insuficincia das pesquisas existentes sobre tais possibilidades, LUHMANN detm-se nas duas utilizaes do esquema que lhe parecem mais compreensveis e teis para o propsito de identificar o processo de formao do direito. Na primeira, explica que

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BOMBASSARO, Luiz Carlos. Cincia e mudanas conceituais. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1994. Op. cit., p. 63.

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a expectativa normativa de expectativas, seja de um ou de outro tipo, favorece a regulamentao social, uma vez que o indivduo est orientado a aceitar regras que definam qual o tipo de expectativa ele deve adotar em cada caso. Na segunda, mostra como a expectativa cognitiva de expectativas dos dois tipos privilegia a assimilao individual das reformulaes que outros dem a suas expectativas normativas ou cognitivas. Para a sociologia do direito, a primeira formulao a que deve ser estudada mais a fundo, na busca do entendimento dos mecanismos de processamento das decises que constroem o direito.

3.2 Processamento de desapontamentos Os desapontamentos constituem-se em problema na medida em que pem em risco a estabilizao das estruturas seletivas de expectativas e ameaam anular o efeito redutor da expectativa estabilizada, reavivando a complexidade das possibilidades e a contingncia de possveis aes divergentes, enfim, trazendo de volta a incerteza. O desapontamento de expectativas normativas provoca no desapontado uma reao, de natureza emocional, que freqentemente se transmite ao sistema orgnico e desencadeia processos psicolgicos, especialmente quando refreadas as

possibilidades de ao. Tendo em vista as perigosas repercusses sociais dessa reao, o tratamento do desapontamento no pode ser deixado apenas a cargo dos mecanismos individuais de excitao e tranqilizao do desapontado; o sistema social tem que orientar e canalizar o processo de desapontamentos, criando preventivamente expectativas estabilizadas em termos contrafticos, isto , normas35. LUHMANN sustenta que, na funo normativa, a definio das possveis reaes diante de desapontamentos importa mais do que a ameaa de sanes. Muitas transgresses a normas so superadas simplesmente por serem ignoradas, eis

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No obrigatoriamente, ainda, normas jurdicas.

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que as normas se apiam em comunicaes e no em fatos; entretanto, quando o desvio por demais evidente, a preservao da norma exige que o desapontado primeiro reconhea experimentalmente o desapontamento como fato e, segundo, que ele disponha de comportamentos alternativos, aes atravs das quais ele possa expressar a continuidade da vigncia da expectativa no correspondida. Assim, a discrepncia imputada ao desapontador; a norma permanece norma e a causa do desapontamento atribuda ao comportamento divergente. Dessa forma faz-se do acontecimento um fato isolado, uma exceo, e cria-se um ponto de referncia para uma explicao do desapontamento. As explicaes de desapontamentos tm a funo de acomodar no mundo o desapontamento que se tornou inegvel enquanto fato36. Elas tm diversas possibilidades: atribuir o incidente a foras sobrenaturais; apontar para a culpa do transgressor ou caracteriz-lo em papis, como inimigo ou estranho; apelar para conceitos ou regras pseudocientficas, como complexos de inferioridade, situaes de classe, foras circunstanciais, etc.; ou, ainda, associar o ato a esteretipos negativos, como a burocracia, os polticos, os capitalistas, etc.. A escolha entre tantas alternativas de explicaes condicionada por dados do sistema social vigente, sobressaindo o apoio nas estruturas cognitivas (naquilo em que se acredita magia, religio ou cincia) embora dentro de certos limites; entretanto, quanto mais desenvolvido o ordenamento jurdico, menos eficientes tais explicaes para afastar a suposio da culpa individual. Note-se que as explicaes, como exigncia da preservao da vigncia da norma, acontecem no s por iniciativa do transgressor, ansioso por justificar-se, mas so exigidas pelos expectadores, tambm abalados em suas expectativas de expectativas. Correntemente, bastam argumentos, esclarecimentos, justificativas, desculpas, escusas, para salvar a norma ameaada, neutralizando dvidas ou ressentimentos; entretanto, quando o comportamento evidencie uma clara inteno de contrariar a

36

Op. cit., p. 69.

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norma, a sada mais tpica a sano, pela qual o desapontado pune o desapontador, no intuito de impor sua expectativa, pelo menos para casos futuros, e de demonstrar inequivocamente sua deciso de manter vigente a norma. essa reao, segundo LUHMANN, que leva usual tentativa de definio do conceito da norma a partir do uso de sanes. Ele afirma, entretanto, que a manuteno da expectativa mais importante que sua imposio37, bem como critica a teoria da sano, por apoiarse na contradio intransigente entre desapontador e desapontado, ignorando os muitos casos em que ambos cooperam para reabilitar a norma ofendida. Enfim, so inmeras as possveis explicaes de desapontamentos e formas de reao, o que abre s expectativas normativas uma ampla perspectiva de persistncia, mesmo que esta no seja de antemo consensual, consistente ou livre de contradies. O fato que a personalidade humana necessita da estabilizao normativa de suas estruturas seletivas, o que leva a uma superproduo de normas com vigncia relativamente estvel, em nmero muito superior quele que o sistema social possa transformar em direito. Essa tese de uma necessria superproduo de expectativas normativas considerada por LUHMANN de fundamental importncia para uma teoria evolutiva do direito. Ele discorda dos que classificam essa multiplicidade de expectativas normativas como meramente subjetivas e facultativas e no aceita nem mesmo a chamada teoria do estgio prvio, pois ela no explica por que o estgio prvio ainda necessrio mesmo aps o direito j estar plenamente desenvolvido38. Para ele, o mecanismo de superproduo de expectativas normativas, decorrente das necessidades criadas pelo convvio social, fundamental para a formao do direito, que surge, ento, como uma estrutura seletiva e redutora.

37 38

Op. cit., p. 73. Op. cit., p. 76.

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4 INSTITUCIONALIZAO Se, no contexto de uma sociedade, a sociologia considera normal a existncia de contradies entre expectativas e at mesmo um grau tolervel de conflito declarado, isso no a afasta da busca de solues ou, no mnimo, do abrandamento dos problemas derivados desses conflitos. Afinando, aparentemente, com a conceituao de PARSONS39, LUHMANN aprofunda-se no exame da

institucionalizao de expectativas comportamentais, buscando delinear o grau em que as expectativas podem estar apoiadas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros40. A relao entre o que espera e aquele que atua, conforme ou contra a norma, uma relao social, mas as relaes sociais que levam formao do direito so mais complexas, pois contam com a possibilidade da participao de terceiros. Luhmann faz questo de distinguir as figuras do terceiro e do espectador. Para ele, o espectador um terceiro que pode ser atrado pelos atores diretamente envolvidos com um tema, podendo ser influenciado e induzido a modificar suas disposies diante da situao concreta tratada. Esta condio desclassifica o espectador como guardio da instituio; somente a opinio dos terceiros desconhecidos (annimos), sem expectativas ou aes concretas relativas ao tema, que pode sustent-la. Mas, se o terceiro se faz necessrio como amenizador de conflitos, preciso atrair sua ateno e traz-lo para o papel desejado, eventualmente at para proferir um julgamento. Neste problema a capacidade limitada de ateno dos terceiros, em um mundo complexo estaria o incio do mecanismo de institucionalizao. E aqui apareceriam as vantagens do papel profissional do juiz, sendo a primeira a facilidade da sua invocao.41
LUHMANN diferencia trs verses do conceito de instituio: (a) os juristas resumem-no em um complexo de normas coerentes; (b) os socilogos referem-no como resposta s necessidades antropolgicas fundamentais no mbito da relao social; (c) na sociologia de PARSONS, a referncia faz-se necessidade especfica de dar segurana s expectativas complementares no complexo do sistema em ao . 40 OP, cit., p. 77. 41 A presena do juiz seria mais importante, inicialmente, que sua prpria competncia. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 91
39

As expectativas supostas em terceiros envolvem a idia corrente desde a derrocada do direito natural - de que a vigncia do direito est fundamentada em convices comuns, ou seja, no consenso. LUHMANN (segundo Rocha42, revelando sua perspectiva hegeliana) afirma que o consenso ftico, como uma experimentao sincrnica no tempo e no sentido, seria muito raro e, quando possvel, no se obteria em termos de uma experimentao totalmente adequada e, muito menos, de um pleno consenso. Diante desta realidade, a institucionalizao de expectativas sobre expectativas consistir no aproveitamento seletivo de experincias atuais de algumas pessoas, em alguns sentidos e em determinados momentos, tornando o consenso social geral algo expectvel e ativvel, caso necessrio. Esta seria a funo das instituies: antecipar o consenso como pressuposto para tornar desnecessria, em geral, sua expresso concreta. Assim torna-se possvel algo imprescindvel ao convvio social: mesmo com a incluso de desconhecidos e sem um entendimento explcito prvio, pode-se presumir uma concordncia genrica quanto a um conjunto mnimo de expectativas sobre expectativas. Como funciona o mecanismo de formao dessa concordncia genrica? Ora, toda interao social exige a escolha de sentidos de acolhida comum; entretanto, a comunicao no capaz de revelar todas as implicaes contidas em cada sentido. Assim, para que a ao seja coerente com o sentido proposto, torna-se necessria uma definio aceita, a qual desenvolvida de fato por alguns participantes, aqueles que assumem a liderana, conseguem a ateno geral e logram passar aos demais seu entendimento. Pode haver discordncias, mas ningum que se disponha a participar de interaes pode protestar contnua e explicitamente contra tudo que est implcito no sentido proposto - cada ator tem trs possibilidades: a) assumir ele prprio o centro das atenes e a conduo seletiva do tema; b) fazer um protesto genrico e romper a relao; ou aceitar o consenso em torno do sentido proposto pelos condutores. No ltimo caso, o engajamento positiva-se atravs da presena, da

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Op. cit.

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continuidade da participao, ainda que no intencional, que representa o consenso genrico; reduz-se a multiplicidade de opinies manifestveis. A institucionalizao assim se processa, inicialmente de forma desarticulada, sem estabilizar por completo as expectativas (especialmente as de natureza normativa); a estabilizao d-se inicialmente sob forma de hipteses de continuidade. Assim, a reduo institucional no deve ser confundida com compulso social ou com determinao social do comportamento, mesmo porque ficam em aberto, tanto a definio sobre o carter cognitivo ou normativo das projees normativas, como a possibilidade de divergncias e de modificao para adaptao a condies alteradas. (delinqentes). LUHMANN explica tambm como se fortalecem as instituies. Em primeiro lugar, aparece o peso de uma auto-evidncia presumida, contra a qual ter que investir o discordante, tornando-se incmodo ou at perigoso; seu ataque no tem a cobertura de expectativas pr-estabilizadas (ou seja, j institucionalizadas); ele ter que tentar a conquista do centro das atenes e propor mudanas, caracterizando pretenses de liderana, que sempre geram resistncias. A seguir, vem o encargo da verbalizao: a instituio constituiu-se quase despercebidamente, mas quem quiser mud-la necessita da palavra, assumindo os nus de redespertar a complexidade e a contingncia para propor redues alternativas. Na medida em que estas podem no ser aceitas, seu ataque termina por reforar a unidade dos que as rejeitam em torno da instituio. Finalmente, ocorre que, mesmo aqueles que se engajaram inicialmente atravs da simples presena, passam a envolver-se existencialmente; e, j que esto todos ligados entre si, pela comunicao com base nas mesmas premissas, sentem-se todos obrigados a manter os compromissos e auto-imagens, inclusive na relao com os terceiros, destes se diferenciando. LUHMANN sustenta que s assim se formam instituies culturalmente relevantes e independentes de situaes individuais; os nelas engajados esperam
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Dela costumam derivar, inclusive, sub-culturas divergentes

iguais expectativas tambm de no participantes, cuja experincia ftica no pode ser controlada e cuja aprovao no pode ser obtida explicitamente. Da, reafirmar que no o consenso daquela pessoa visada pela expectativa, mas sim a incgnita de terceiros relevantes que garante a confiabilidade e a homogeneidade das instituies. Sua continuidade est garantida enquanto quase todos suponham que quase todos concordem; e, possivelmente, at mesmo enquanto quase todos suponham que quase todos suponham que quase todos concordem43. Obter-se-iam dessa forma, afirma, maior estabilidade e sensibilidade mais apurada do que um pretenso consenso de fato.

4.1

Encadeamento de expectativas Como no se pode participar diretamente da conscincia dos outros, a

expectativa de expectativas s se faz possvel pela integrao do indivduo em um mundo de fundamentos comuns para todas as expectativas, um mundo das coisas, das aes visveis e do invisvel simbolizado. Um mundo que faz sentido, pois as possibilidades de experincia aparecem ordenadas, em uma seleo aceita intersubjetivamente. Nesse mundo, as expectativas no aparecem isoladamente, mas formam uma cadeia de mtua confirmao e reforo, com valor prprio, tanto para o indivduo como para a sociedade, de forma que as expectativas que a integram j no so abaladas por eventuais desapontamentos isolados. Viver bem nesse mundo exige do indivduo a capacidade de abstrair esse sentido do contexto existencial, exigncia tanto maior quanto mais elevado for o desenvolvimento social, na direo de complexidade e contingncia crescentes. incapacita o Um grau insuficiente de abstrao

indivduo a processar as experincias cotidianas e realizar

adequadamente a separao entre expectativas cognitivas e normativas, expondo-o a

43

Op. cit., p.84.

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excessivos desapontamentos e inadaptao; j a abstrao exagerada pode levar inadaptao pelo outro extremo: o da indiferena social. A abstrao se d pela generalizao de expectativas comportamentais que contenham um mesmo princpio de identificao um sentido - que as ancore no mundo. Ela se d em diferentes planos, eis que as expectativas podem referir-se, numa ordem crescente de abstrao, a pessoas, papis, programas e valores. Destes conceitos, cremos que s cabe esclarecer o significado atribudo por LUHMANN aos programas: so regras cujas condies de aplicabilidade so especificadas, servindo de apoio a decises e expectativas programas intencionais fixam conseqncias para a ao esperada, enquanto programas condicionais definem certas causas desencadeadoras de aes determinadas (no esquema se/ento). Essas referncias no se excluem, mas o encadeamento de expectativas vai se caracterizar pelo grau de primazia de cada uma delas. As sociedades mais complexas necessitam crescentemente de premissas mais abstratas, a fim de permitir e legitimar mais amplas possibilidades de expectativas e de comportamentos. Entretanto, essa evoluo no se d simplesmente a partir da orientao individual (referenciada a pessoas), passando pela normalizao atravs de papis e de programas, para culminar em normas assentes em valores sedimentados. Parece que, com o crescer da complexidade social, todos os planos de generalizao esto inter-relacionados, so mais fortemente exigidos e necessitam maior diferenciao. A sociologia , ento, desafiada a esclarecer qual a funo do direito nessa diferenciao e quais as conseqncias desta no prprio direito. Na medida em que a diferenciao dos planos de generalizao se torna mais clara, ganha-se uma variabilidade relativamente independente; isto porque fica possvel no s utilizar concomitante e combinadamente diferentes princpios de identificao de expectativas, como tambm modific-los separadamente. Por

exemplo, podem-se enfraquecer valores (como o da nacionalidade, face crescente globalizao), sem afetar o conjunto de papis ou a identidade do indivduo. Alis,
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so justamente as identidades intocadas que mantm um nvel de segurana das expectativas, enquanto a revoluo de valores acontece para adaptao s mudanas sociais. Na evoluo social, a diferenciao entre a pessoa e o papel evidenciou-se para a sociologia, inicialmente, sob forma da alienao e do anonimato. Para LUHMANN, o mesmo no se logrou realizar entre programas e valores, que considera disparatadas, controversas e carregadas de pretenses exageradas, as abordagens conceituais existentes44. De qualquer forma, ele supe que, no estgio atual da sociedade, a formao das estruturas sociais se oriente centralmente pelos planos dos papis e dos programas, uma vez que as pessoas seriam identificaes demasiado concretas e os valores, referncias abstratas demais. De fato, as pessoas desdobram-se na multiplicidade dos papis existentes, enquanto que os valores, atravs dos programas, so obnubilados pelas ideologias. LUHMANN sustenta a suposio de que o direito (tambm mecanismo) deslocou-se para as generalizaes com base nos papis e nos programas, os quais passaram a orientar o processo decisrio jurdico. No que as pessoas e os valores tenham perdido significado para o direito, mas se percebe que o sentido do mundo do direito no mais se identifica e se altera em funo da unidade de uma pessoa ou da justificao de um valor. A variabilidade do direito na sociedade industrial moderna nasce e se alimenta do alto grau de complexidade das expectativas generalizadas por papis e programas.

5 O DIREITO COMO GENERALIZAO CONGRUENTE Podemos assim resumir o visto at aqui: o convvio social, em um mundo de crescente complexidade e contingncia, impe a necessidade de redues, que estabilizem as expectativas comportamentais recprocas contra frustraes,

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Op. cit., p. 107.

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orientando-se a partir das expectativas sobre tais expectativas. Isto se faz atravs de generalizaes que se processam em trs dimenses distintas: na temporal, atravs da normatizao com a diferenciao entre expectativas cognitivas e normativas e o processamento dos desapontamentos obtendo-se a continuidade de uma determinada expectativa (ainda que ela venha a ser frustrada em determinado tempo); na social, pela institucionalizao, assentada em um suposto consenso de terceiros (mesmo inexistindo uma aprovao individual); e na objetiva, ou prtica, com a identificao do sentido de um encadeamento de expectativas, compondo uma inter-relao de confirmaes e limitaes recprocas (apesar das diferenas objetivas existentes entre as expectativas)45. Entretanto, sendo diferentes os mecanismos de generalizao, em cada uma dessas dimenses, no se pode esperar que eles estejam permanentemente afinados, de forma a generalizar expectativas idnticas. Se tal acontecesse o que corresponderia idia do direito natural o direito no evoluiria, tal como podemos constatar nas evidncias histricas. Na verdade, as grandes discrepncias entre os citados mecanismos levam a generalizaes de expectativas diferentes e at incompatveis, o que se constitui num problema estrutural comum a todas as sociedades, como mostra LUHMANN em alguns. Observem-se os diferentes modos pelos quais as sociedades arcaicas relacionaram a normatizao e a institucionalizao: enquanto alguns povos afirmaram sua conscincia do prprio direito, inclinando-se fortemente para a vrios exemplos, dos quais citamos

litigncia, outros cultuaram como virtudes a convivncia prtica e a renncia, desencorajando institucionalmente a imposio do direito. J entre as sociedades mais complexas, tal diferena aparece menos, sendo comum uma outra forma de discrepncia entre as generalizaes temporal e social: em todas as sociedades passam a existir mais expectativas normativas do que possvel institucionalizar. H
45

Gerando o que LUHMANN denomina indiferena inofensiva em relao s outras expectativas possveis. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 97

at casos de normas que, embora proclamadas oficialmente como normas jurdicas, no logram institucionalizao na prtica, desconsideradas por juzes ou negadas nas expectativas normais do cotidiano46. Outro exemplo o das situaes em que pode existir interesse em se conservarem valores ou programas na forma do apenas desejvel, identificando-os, mas no os normatizando antes que se tenha a garantia de poder manter determinadas expectativas a salvo de frustraes47. Finalmente, citamos os casos em que, na busca do consenso e de uma normatizao que perdure e contemple situaes diversas, um princpio de sentido tem que ser formulado de forma to vaga que termina por perder, total ou parcialmente, seu valor prtico como ordenamento48. Em que pese, como exemplificado, a incongruncia natural dos mecanismos de generalizao, a evoluo acontece porque, para vrios encaminhamentos dos problemas enfrentados, possvel encontrar configuraes coerentes, a partir das possibilidades presentes em cada uma das dimenses, a saber: na dimenso temporal existem as explicaes e o processamento de desapontamentos; na social, o processo de institucionalizao tem muitas variantes; e, na prtica, a formao de sentido pode adaptar-se s necessidades de muitas formas, em vrios nveis de abstrao da lgica estrita do cotidiano. claro que tantas possibilidades implicam riscos, os quais, no obstante, podem ser amenizados com a adoo de encaminhamentos adequados, para o que se faz necessrio um processo de seleo que garanta a compatibilidade recproca dos diversos mecanismos de generalizao, pois estes se limitam uns aos outros, na atuao conjunta. Tal processo de seleo no elimina divergncias entre projees normativas, institucionalizaes ou identificaes de sentido. Mas constitui uma restrio na escolha das expectativas comportamentais, elegendo aquelas que so generalizveis nas trs dimenses e, portanto, apresentadas com maior proeminncia e segurana.
46 47

No Brasil, esses casos so conhecidos como as leis que no pegam. A Constituio Federal brasileira de 1988 frtil em exemplos desse tipo.

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Pois, a partir desse conjunto de expectativas comportamentais, assim generalizadas congruentemente, que LUHMANN vai identificar o direito de um sistema social. A funo do direito consiste, ento, em efetuar com eficincia essa seleo congruente, de forma evolutiva, na direo da generalizao mais apropriada e compatvel com as modificaes do sistema social. Assim, na dimenso temporal, o interesse na congruncia leva preferncia pelos mecanismos de processamento dos desapontamentos que se mostrarem mais eficazes com vistas institucionalizao das normas (a sano preferida a desconhecimento, sofrimento ou vingana, por ser mais convincente na afirmao do consenso subentendido perante terceiros); na dimenso social, a seleo das expectativas institucionalizveis far-se- atravs de processos especficos (os quais, por sua vez, devero ser previamente

institucionalizados), tendo em vista a inconvenincia de se dar forma jurdica a todas as possibilidades de institucionalizao; finalmente, na dimenso prtica, o direito se configura num conjunto de programas, em funo destes afinarem mais (do que pessoas, valores e, at, que papis, enquanto princpios para o encadeamento de expectativas) com as sanes (como modo de processamento de frustraes) e processos (como modo de institucionalizao). Na Figura 1, tentamos representar essa situao: na amplitude de cada crculo, as amplas possibilidades de generalizao encontradas na respectiva dimenso; na rea (a), a reduo s normatizaes que podem ser institucionalizadas; na rea (b), as normatizaes que merecem ser levadas a compor programas; na (c), os programas institucionalizveis; finalmente, na rea (d), as generalizaes congruentes nas trs dimenses, ou seja, a reduo seletiva efetuada pelo direito.

Aqui, o exemplo brasileiro o consenso em torno da necessidade de uma reforma tributria, que logo abalado por qualquer proposta objetiva de institucionalizao. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 99
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LUHMANN chega, assim, conjugao dos mecanismos de sano-processoprograma, reconhecendo-os como caractersticas usuais de definies do direito (Luhmann, 1983, p. 119). Mas, destaca que tais caractersticas no precisam ser introduzidas por pura conveno, eis que, como demonstrou, podem ser deduzidas sociologicamente e objetivamente fundamentadas, atravs da pesquisa dos processos elementares da formao do direito. Ainda mais, desta forma fica claro que o direito no pode ser entendido apenas sob a tica de ordem e proibio, represso de tendncias naturais ou coao externa; este enfoque tradicional no permite, como induz o proposto por ele, que se perceba a amplitude das formas jurdicas disponveis. S quando entendido como a generalizao congruente das expectativas comportamentais, o direito aparece como uma conquista da evoluo social, em

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permanente diferenciao estrutural, de forma a acompanh-la em seus graus crescentes de complexidade e contingncia. LUHMANN tem a cautela de destacar os limites de seu conceito. Assim, distingue-o de outras interpretaes de expectativas, sujeitas a outras formas de compatibilizao congruente, pois o direito refere-se a: (1) expectativas

comportamentais, indo alm de interpretaes puramente estticas; (2) expectativas sobre o comportamento de outras pessoas, no a interpretaes puramente racionais do comportamento prprio; e (3) expectativas normativas, no ao campo do conhecimento cognitivo, regulado pela verdade e pelos mtodos cientficos. Alm disso, LUHMANN procura delimitar com nitidez os campos do direito e da linguagem (e seus acessrios, como as regras da ortografia), apresentando aquele como uma nova reduo da seleo realizada por esta, de forma que o direito no anula as possibilidades que a linguagem enseja na comunicao, mas as trata como possibilidades para fazer suas prprias escolhas. Com isso, LUHMANN afina seu conceito, definindo o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas49.

6 CONCLUSO Sem precisar avanar mais na obra citada, nem adentrar no ulterior relacionamento da teoria de LUHMANN com a da autopoiesis, de MATURANA e VARELA50, julgamos ter reunido elementos suficientes para refletir sobre a conceituao luhmaniana e avaliar se somos capazes de entend-la e aceit-la, como convincente o bastante para derrogar o paradigma normativista. Concentramo-nos nas abordagens da formao e da dinmica do direito, inseridas na concepo sistmica da sociedade.

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Op. cit., p.121. Nicola, op. cit; Rocha, op. cit.

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No primeiro aspecto, destaca-se sua afirmao (com que abrimos este trabalho) de que o direito no primariamente um ordenamento coativo. No que LUHMANN exclua de sua conceituao do direito os elementos convencionais do dever-ser e do mecanismo da sano estatal; o que caracteriza sua divergncia consider-los caractersticas secundrias (ainda que importantes), eis que a necessidade de segurana que molda o direito se refere inicialmente segurana das expectativas prprias, principalmente enquanto expectativas sobre expectativas, referindo-se apenas secundariamente segurana do preenchimento dessas expectativas atravs do comportamento esperado51. Isto , como j vimos, afirma que a manuteno da expectativa mais importante que sua imposio. Ento, o direito no surge de uma fonte transcendental (direito natural) ou de uma ordem estatal sustentada pela idia moral de justia (positivismo52), nem mesmo em uma norma fundamental53. O direito um cdigo de comunicao e no de conduta; no por recorrer a sanes que o direito exercita sua funo, pois quanto mais o fizer tanto mais se revelar ineficiente na determinao de condutas54. No existe um salto da sociedade pr-jurdica para a sociedade do direito55, mas sim uma evoluo paulatina atravs da diferenciao funcional do direito56, num processo de construo social, a partir da superproduo de expectativas normativas, em decorrncia das necessidades criadas pelo convvio social. Essa produo da diferena vista como o sentido da sociedade, numa perspectiva dialtico-

LUHMANN, op. cit., p. 115. Inclusive as correntes mais modernas do positivismo, como em HART e DWORKIN (ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Unisinos, 1998. 53 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria, 1986. 54 NICOLA, op. cit. 55 Para LUHMANN, no existe sociedade sem direito, pois este preenche uma funo necessria em toda a sociedade que se constitui sensorialmente. Entretanto, ao localizar na diferenciao do processamento dos desapontamentos a prpria origem do direito, LUHMANN aparentemente se contradiz, pois ele mesmo fala de um estgio pr-normativo, nas sociedades em que as expectativas permanecem indiferenciadas. 56 MAGALHES, op. cit. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 102
51 52

hegeliana57. O direito no nasce da vontade poltica de grupos dominantes e nem mesmo pode ser explicado inteiramente como um contrato social, baseado no consenso: a institucionalizao se d a fim de preencher uma funo indispensvel a toda sociedade que se constitui sensorialmente e se processa a partir do consenso presumido, mantendo-se enquanto quase todos supem que quase todos supem que quase todos estejam de acordo. No aspecto evolutivo, o conceito de generalizao congruente de LUHMANN capaz de contemplar uma dinamicidade compatvel com a complexidade e contingncia velozmente crescentes dos sistemas sociais modernos (a tese de uma necessria superproduo de expectativas normativas considerada por LUHMANN de fundamental importncia para uma teoria evolutiva do direito). Nas circunstncias histricas atuais, o tempo passa a ter uma importncia essencial, dada a velocidade da revoluo cultural em curso. O direito tradicional, baseado em programaes condicionais, no pode responder s novas necessidades sociais, pois consagra referenciais do passado58. J na concepo de LUHMANN, temos como referencial a produo de diferenas atravs de programaes intencionais (finalsticas), ou seja, um direito capaz de acompanhar e colaborar com a evoluo social. Entretanto, ao prestar-se ao enfrentamento dos desafios de nossa poca, a teoria de LUHMANN, em nossa opinio, aponta caminhos mais seguros do que outras igualmente inovadoras, como a de DWORKIN59, visto que, ao contrrio destas, no faz propostas que podem ser (bem ou mal) interpretadas como inspiradoras de um direito alternativo, este que, se no abandona de todo as normas, as relativiza de tal forma ao pretender adaptar as decises judiciais s
ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: Anurio do programa de ps-graduao em direito. Centro de Cincias Jurdicas UNISINOS. So Leopoldo, 2001. 58 ROCHA, op. cit. 59 assim com as teses dos direitos e da resposta certa, de DWORKIN (CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: Paradoxos da Autoobservao. Organizado por: Leonel Severo Rocha. Curitiba: JM, 1997, p. 153-195). Interpretando-as, bem ou mal, o juiz alternativo no se contenta em ser juiz e se investe no papel de engenheiro social (OST, Franois; Vande Kershove, Michel. Jalons pour une thorie critique du Droit. Bruxelas: Publications des Facults Universitaires Saint Louis, 1987). Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 103
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circunstncias e necessidades sociais que vai tornando o direito uma mera expectativa do que faro os juzes e tribunais alternativos60. Neste ponto, de importncia to atual no quadro jurdico brasileiro, interpretamos as lies de LUHMANN como uma recomendao de buscar-se a resposta dinmica s novas exigncias da sociedade ps-industrial atravs do fenmeno central da positividade do direito. Instalado o regime da democracia representativa em uma sociedade politizada, o poder legislativo ser o mecanismo mais adequado para proceder s modificaes rotineiras do direito, construindo e mantendo atualizadas programaes finalsticas, sintonizadas com o consenso geral presumido (legitimado pelo processo eleitoral). Segundo nos parece, data venia, brilhantes juristas e socilogos tomam um descaminho quando procuram encontrar no mbito interno do campo jurdico na conceituao de BOURDIEU61 a soluo para o desafio da atualizao do direito. Parecem desconsiderar que o direito - como ainda melhor compreendeu, em sua fase autopoitica, o prprio LUHMANN - um subsistema do sistema social, no qual interage com o subsistema poltico, na modalidade de double interchanges: num primeiro intercmbio, o poltico fornece ao jurdico premissas decisionais sob forma de legislao, enquanto recebe deste a realizao do poder poltico (legitimao, segundo WEBER); numa segunda troca, o direito fornece ao poltico premissas para o uso da fora fsica, sob forma de decises coletivamente vinculantes, deste recebendo a possibilidade de coero para faz-las cumprir62. Ento, adequado deixar as premissas decisionais competncia do subsistema poltico, evitando-se a exorbitncia de juzes e tribunais alternativos. Afinal, a resposta democrtica denunciada lentido do legislativo deve ser dada
Campo jurdico seria o espao de atividade social cuja lgica especfica est determinada duplamente: primeiro, pelas relaes de fora especficas que lhe conferem a estrutura e que orientam os conflitos de competncia que nele se do; segundo, pela lgica interna das aes jurdicas que limitam, em cada momento, o espao do possvel e, da, o universo de solues propriamente jurdicas (BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. In: La Fuerza Del derecho. Organizado por: Morales de Setin Ravina, Carlos. Bogot: Siglo del Hombre Editores, p. 155-217, 2000).
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NICOLA, op. cit.

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com estmulos ao exerccio geral, intenso e pleno da cidadania, nunca com a absurda transferncia do poder decisrio da sociedade para o arbtrio de juzes ou tribunais, inegavelmente mais falveis do que o sistema social como um todo. Conclumos por reconhecer no conjunto das idias de LUHMANN uma contribuio lcida e estimulante oxigenao do dogmatismo jurdico crescentemente inadequado realidade do mundo globalizado, complexa e vertiginosamente mutante , na medida em que capaz de propor teses inovadoras e avanadas, ao mesmo tempo privilegiando o caminho sensato da atualizao do direito pela insupervel via do sistema democrtico. O tempo dir se a obra de LUHMANN ser capaz de alicerar um novo paradigma para a Cincia do Direito, arregimentando em torno de si os pesquisadores da cincia normal para atualizar a promessa de uma nova viso do direito, ento
ampliando-se o conhecimento daqueles fatos que o paradigma apresenta como particularmente relevantes, aumentando-se a correlao entre esses fatos e as predies do paradigma e articulando-se ainda mais o prprio paradigma63.

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KUHN, Thomas. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008. 105

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Enviado: 17/02/08 Aceito: 16/07/08 Publicado: 31/07/08

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