UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA

INSTITUTO DE DERECHO CIVIL "HENOCH D. AGUIAR"

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

9 - 14 de Octubre de 1961

TOMO II

CRDOBA (R. A.) 1962

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TERCER CONGRESO NACIONAL DE DE DERECHO CIVIL

COMISIN ORGANIZADORA Presidente: DR. PEDRO LEN Vice Presidentes: DR. ENRIQUE J. SARAVIA DR. JORGE A. NEZ Secretario: DR. EDGARD A. FERREYRA Vocales: DR. JOS A. BUTELER DR. HCTOR CMARA DR. HUGO VACA NARVAJA DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA DR. HUGO FERRERAS DRA. BERTA K. DE ORCHANSKY DR. JOS I. CAFFERATA

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MESA DIRECTIVA PRESIDENTE DEL CONGRESO: LEN, PEDRO PRESIDENTES DE SESIONES: ABELENDA, CESAR A. BORDA, GUILLERMO A.1 BREBBIA, ROBERTO H.2 BUSSO, EDUARDO B. CMARA, HCTOR DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE LLAMBAS, JORGE JOAQUN NOVILLO SARAVIA, LISARDO (h.) ORGAZ, ALFREDO POVIA, HORACIO L. VICEPRESIDENTES: BUTELER, JOS A. RACCIATTI, HERNN SALAS, ACDEEL E.3 SILVA, ARMANDO V.4 TREVISN, LZARO S. SECRETARIOS: BREBBIA, ROBERTO H.5 FERREYRA, EDGARD A. MAZZINGHI, JORGE A. 6 MOISSET DE ESPANS, LUIS

1 Incorporados en la primera sesin plenaria. Vase N9 11. 2 Incorporados en la primera sesin plenaria. Vase N 11. 3 Incorporados en la primera sesin plenaria. Vase N 11. 4 Incorporados en la primera sesin plenaria. Vase N 11. 5 Ces como Secretario en la primera sesin plenaria, y pas a integrar la Mesa Directiva como Presidente. 6 Incorporado en la primera sesin plenaria en reemplazo del Dr. Roberto H. Brebbia. 412

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NOMINA DE DELEGADOS QUE CONCURRIERON A LAS SESIONES DEL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL DELEGADOS PROCEDENCIA

ABELENDA, Csar Augusto .... Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste. ACUA ANZORENA, Arturo Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires. ALMANSI, Emilio L........... Colegio de Abogados de Rosario. ARGUELLO, Luis R........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn. BANCHIO, Enrique C.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. BARCIA LPEZ, Arturo........ Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Universidad del Salvador Bs. Aires. BARRERA, Marco Martn ..... Superior Tribunal de Justicia de Mendoza. BENDERSKY, Mario J......... Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. de Buenos Aires. BETTINI, Antonio B........... Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Nac. de La Plata. BEUCK, Antonia del Valle ___ Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. BOFFI BOGGERO, Luis M..... Fac. de Desecho - Univ. Nac. de Buenos Aires. BONADERO, Alberto R......... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. BORDA, Guillermo A........... Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Univ. del Salvador Buenos Aires. BORGONOVO, Osear A......... Facultad de C. Econmicas - Univ. Nac. del Litoral Rosario (Santa Fe). BREBBIA, Roberto H.......... Federacin Argentina de Colegios de Abogados Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Nac. del Litoral, Santa Fe. BUSSO, Eduardo B............. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. Aires Colegio de Abogados de Buenos Aires.

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BUTELER, Jos Antonio......

Facultad de Ciencias Econmicas Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. CABRAL, ngel H............ Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. CACERES, Horacio S........... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. CAFFERATA, Jos I........... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. CMARA, Hctor............. Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. CARDINI, Eugenio Osvaldo----- Facultad de Derecho Univ. Nac. de Bs. Aires. CARLEN, Horacio N........... Facultad de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste. CARRANZA, Jorge A........... Colegio de Abogados de Ro Cuarto - Crdoba. CONTTE, Jos I.............. Facultad de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste. DANSEY, Carlos A............ Facultad de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste. DE LEN, Hugo Csar........ Corte Suprema de Justicia de San Juan. DE VERTIZ, Julio B........... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. DESPONTIN, Luis A.......... Instituto de Derecho del Trabajo - Fac. de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. DAZ DE GUIJARRO, Enrique .. Facultad de Derecho - Facultad de C. Econmicas Univ. Nac. de Buenos Aires. DAZ MOLINA, Ivn ......... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. ELGUERA, Alberto R......... Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Univ. del Salvador, Buenos Aires. EPPSTEIN, Alberto B.......... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. FACCHINETTI LUIGGI, Septimio Superior Tribunal de Justicia de la Prov. de Ro Negro Viedma. FASSI, Santiago C............. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. FERRER DEHEZA, Miguel A. .. Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. FERRERAS, Hugo ............ Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. FERREYRA, Edgard A......... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. FUERTES, Ricardo............ Cmara de Diputados de la Nacin. GOLDSCHMIDT, Werner...... Pontificia Universidad Catlica Argentina. Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas Universidad del Litoral Rosario. GONZLEZ, Miguel A......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn.

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GONZLEZ, Sal A...........

Superior Tribunal de Justicia Facultad de De recho Univ. Nac. de Crdoba. GONZLEZ OLIVER, Rosendo .. Superior Tribunal de Justicia del Chaco. GUAGLIANONE, Aquiles H. ... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Bs. Aires. JORGE, Martn................ Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. LAMPUGNANI, Alberto M. A. .. Superior Tribunal de Justicia de Misiones. LEN, Pedro ................ Director del Instituto de Derecho Civil Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. LEN FEIT, Pedro .......... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Crdoba. LEONFANTI, Mara A........ Facultad de Derecho Univ. del Nordeste. LEZANA, Julio I............. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. LPEZ DEL CARRIL, Julio J. .. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. LPEZ OLACIREGUI, Jos M. . Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. LLAMBAS, Jorge Joaqun .... Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires" Facultad de Cs. Jurdicas, Polticas y Sociales Universidad del Salvador, Buenos Aires. MARTNEZ CARRANZA, Eduardo Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. Crdoba. MASNATTA, Hctor .......... Facultad de Derecho y Cs. Jurdicas - Univ. Nac. de La Plata. MASONI, Ezio V............. Colegio de Abogados de Crdoba Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. MAY ZUBIRIA, Diego R...... Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. de Buenos Aires. MAZZINGHI, Jorge A......... Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". MNDEZ, Edmundo Silvano .. Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. MERCADO LUNA, Carlos C. .. Superior Tribunal de Justicia de La Rioja. MOISSET DE ESPANS, Luis .. Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. MOLINARIO, Alberto D...... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales - Univ. Nac. de La Plata. MOLINAS, Alberto J.......... Colegio de Abogados de Santa Fe.

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MOLTONI, Rubn ............ Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. MORONI PETIT, Rolando .... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. MOSSET ITURRASPE, Jorge . . Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales - Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. NIETO ROMERO, Julio C..... Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. NOVILLO SARA VIA, Lisardo (h.) Facultad de Derecho - Universidad Catlica de Crdoba. NUEZ, Jorge ............... Facultad de Derecho - Universidad Nac. de Crdoba

OLCESE, Juan M............. Colegio de Abogados de Villa Mara Crdoba. OLIVA VLEZ, Horacio ...... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. ONGARO, Ciro L. L......... Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. ORCHANSKY, Berta K. de .... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. ORGAZ, Alfredo .............. Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Crdoba. ORTIZ, Juan J............... Superior Tribunal de Justicia de Corrientes. PEA GUZMN, Luis A....... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Tucumn. PESCI, Rafael A.............. Colegio de Abogados de Villa Mara Crdoba. PIANTONI, Mario ............ Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Crdoba. POVIA, Horacio L........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn Colegio de Abogados de Tucumn. QUINTEROS, Federico D...... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As. Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. RACCIATTI, Hernn ......... Facultad de Ciencias Econmicas de Rosario. RISOLIA, Marco Aurelio ...... Federacin Argentina de Colegios de Abogados Buenos Aires. RIVADENEIRA, Glfira ....... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. de Crdoba. RODRGUEZ SAGER, Alfredo .. Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe. ROQUE, Arturo Enrique ...... Superior Tribunal de Justicia de La Rioja. ROSAS LISCHTSCHEIN, Miguel Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe. ROTH, Carlos................ Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SAHD, Alfredo ............... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe.

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SALAS, Acdeel E.............

Facultad de Cs. Econmicas Univ. Nac. de La Plata Colegio de Abogados de La Plata. SNCHEZ MORENO, Hctor A. Superior Tribunal de Justicia Neuqun. SANDLER, Hctor R.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SARAVIA, Enrique J......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SILVA, Armando V........... Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. del Nordeste Superior Tribunal de Justicia del Chaco. SILVA DE LA RIESTRA, Manuel Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes Prov. de Buenos Aires. SIMONET, Rubn Antonio ___ Superior Tribunal de Justicia de Chubut. SPOTA, Alberto G............ Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". Facultad de Cs. Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador Buenos Aires. TREVISAN, Lzaro S......... Facultad de Cs. Econmicas. Univ. Nac. de Bs.Aires. TRIGO REPRESAS, Flix A. .. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales - Univ. Nac. de La Plata. TRIGO VIERA, Flix.......... Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs.Aires. URRUTIGOITY, Roberto Luis .. Superior Tribunal de Justicia de Mendoza. VERDAGUER GONZLEZ, Jaime Colegio de Abogados de Santiago del Estero. VERNENGO PRACK, Rmulo E. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales - Univ. Nac. de La Plata. VITA, Alberto ................ Corte Suprema de Justicia de San Juan. ZABALA, Carlos A............. Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste.

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DELEGADOS QUE NO ASISTIERON Y COLABORARON PONENCIAS Y DICTMENES PRELIMINARES

ENVIANDO

COLOMBRES, Adolfo E....... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Tucumn. CORNEJO, Ral E........... Facultad de Derecho - Facultad de Cs. Econmicas Universidad Nac. de Tucumn. CHAVARRI, ngel B.......... Colegio de Abogados de Rosario. FERRER, Francisco M........ Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. GUASTAVINO, Elas P......... Colegio de Abogados de Santa Fe - Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. HERMIDA, Daro Luis ....... Universidad Catlica del Salvador. MERCADER, Amlcar A....... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. REBORA, Juan Carlos ........ Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Buenos Aires. SARAVIA, Jos Manuel........ Facultad de Derecho Univ. Nac. del Salvador Colegio de Abogados de Buenos Aires. SAUX ACOSTA, Edgardo ..... Facultad de Cs. Econmicas - Univ. Nac. del Litoral. SMITH, Juan Carlos ......... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata.

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CORDOBA (R. ARGENTINA)

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

6 Sesin: 13 de Octubre de 1961

Presidencia del Doctor Enrique Daz de Guijarro

Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

- Es la hora 9 y 18.

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44.

Efectos territoriales de la sentencia de divorcio.

Despacho de comisin. Aprobacin. Vase Nros. 40, 41 y 42 Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Con la presencia de 62 seores delegados, queda abierta la sesin. Se continuar tratando el despacho de la comisin N 2 sobre el tema 19 respecto a los efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. La presidencia hace notar a los seores delegados, que va a aplicarse rigurosamente el Reglamento y que, para facilitar el desenvolvimiento de las exposiciones, antes de vencer el trmino de les mismas la presidencia lo advertir a los respectivos oradores para que, de esa manera, puedan concluir su pensamiento. Sr. Llambas. Pido la palabra. Seor presidente: el debate de ayer, en el cual escuchamos las valiosas e interesantes exposiciones del doctor Goldschmidt, de la doctora Orchansky y del doctor Fassi, nos dej un saldo altamente satisfactorio. Qued cabalmente establecido, como un principio inconcuso, que la indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nuestro pas estaba fuera de cualquier posible discusin. Es importante que en este Congreso se haya llegado a esa coincidencia y que, por tanto, haya quedado eliminada la posibilidad de llegar a una consecuencia diferente, segn que se entendiera que la radicacin en el extranjero del matrimonio argentino pudiera someter a ese matrimonio, en cuanto a su disolucin, a la ley del pas del domicilio matrimonial, independientemente de lo dispuesto por la ley de la celebracin del matrimonio, en la Argentina. Entrar ahora a analizar otro aspecto en el que s surge una divergencia entre el despacho de la mayora, a saber: si ha de respetarse el principio de la supremaca de la

ley sobre la autonoma de la voluntad de los contrayentes, lo cual constituye el eje de todo el rgimen matrimonial. Para dejar sin eficacia jurdica la tentativa de los

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contrayentes que han buscado eludir por medios fraudulentos el imperio de la ley matrimonial, voy a expresar mi adhesin a lo que ha dicho el doctor Goldschmidt acerca de la conveniencia de prohibir el fraude a la ley, en todos los supuestos. Ayer hemos examinado la hiptesis de dos personas domiciliadas en la Argentina que desean contraer matrimonio y que en previsin de una posible disolucin ulterior de ste se trasladan fuera del pas para contraer matrimonio en el extranjero, en un rgimen que posibilita la disolubilidad del vnculo. Para mostrar cmo en esa hiptesis debe quedar el matrimonio regido tambin en el aspecto de su disolubilidad por la ley de nuestro pas, que es la ley personal de los contrayentes, voy a hacer notar y recordar la diversidad qu existe entre el rgimen de los contratos y el rgimen del matrimonio. En tanto que el primero cae bajo el mbito de la autonoma de la voluntad particular, el segundo, por el contrario, es de orden pblico y enteramente independiente de la voluntad de los contrayentes. De ah que cuando stos, que estn sujetos a la ley de su domicilio, desean contraer matrimonio con todas las consecuencias que este estado importa, deben conformarse a la ley que los rige que es la ley de su domicilio y no a la eventual ley del lugar de la celebracin del acto. Porque la voluntad de los particulares es incomputable en el rgimen matrimonial y consiguientemente si se puede manifestar la voluntad de los contrayentes para aceptar y desde luego para rechazar si no se desea contraer matrimonio ese rgimen matrimonial, no es admisible que se pueda elegir un semimatrimonio, concertado por los contrayentes mediante la adopcin de un rgimen extranjero distinto al que estaban sujetos. Lo que es legtimo en el orden de los contratos, no lo es tratndose del matrimonio. Por estas consideraciones entiendo que an cuando no medie impedimento que obste a la celebracin del matrimonio, el celebrado en fraude de la ley, es decir, en transgresin de las disposiciones legales que rigen en el pas en el que tienen su domicilio los contrayentes y concretamente en violacin del art. 17 de la ley 2393 ha de quedar sujeto a esas leyes. Finalmente, est la cuestin de la prueba. Se ha dicho que puede resultar difcil la demostracin del fraude y que esto puede producir un grave entorpecimiento en la

determinacin de la ley aplicable. Desde luego que si no se logra probar el fraude, el matrimonio quedar regido en cuanto a la existencia y disolubilidad del vnculo a la ley del lugar de la celebracin del acto. Por el contrario, si se prueba el fraude, el matrimo-

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nio quedar sujeto a la ley que rige en el pas en el que tienen su domicilio los contrayentes en el momento de la celebracin. No hay en esto nada de perturbador para el lgico funcionamiento de los principios aplicables. Nada ms. Sr. Borgonovo. Entiendo que el dictamen de la minora mantiene el rgimen legal vigente. Dicho rgimen admite cuatro supuestos, tres de los cuales no ofrecen mayor problema. El matrimonio celebrado en la Argentina y disuelto en la Argentina no presenta ninguna dificultad; el caso del matrimonio celebrado en la Argentina, que se intenta disolver en pas extranjero, est contemplado en el art. 7 de la ley de matrimonio civil; el matrimonio celebrado en el extranjero, que se intenta disolver en la Argentina, est expresamente contemplado, en cuanto a sus efectos, en el art. 82 de la citada ley, y por lo tanto, slo puede ser disuelto por causa de muerte de uno de los cnyuges, el cuarto supuesto, o sea, el del matrimonio celebrado en pas extranjero y disuelto en pas extranjero, no ofreca hasta la fecha ningn problema en la interpretacin legal y en la jurisprudencia; pero es en este congreso donde se plantea un cambio radical en la legislacin. Por va de una interpretacin, se pone sobre el tapete una reforma fundamental al rgimen legal vigente. Creo que es nuestro deber sealar la profundidad de la reforma para que nos pronunciemos a favor o en contra con plena conciencia de su importancia. El caso del matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en el extranjero, no tena otro contralor que la existencia de los impedimentos de parentesco, ligamen y crimen. Hoy, por va de una interpretacin, se agrega la existencia de un fraude al inicio, que no ha sido definido concretamente y cuya ejemplificacin ha sido lamentable. Nuestra ley de matrimonio civil ha recogido uno de los principios, uno de los postulados jurdicos ms importante: el principio que rige en el Derecho Penal de que no hay delito, ni pena sin ley previa. Sobre esa base la ley de matrimonio civil, cuando aplica una sancin, define tpicamente la conducta que la merece. Cuando se incurre en la violacin de alguno de los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, que estn perfectamente definidos en la ley, se sabe en qu consiste; pero aqu se incorpora un fraude que no se define, que no constituye una accin tpica, sino que es un problema de interpretacin. Cundo se interpreta la voluntad de la pareja? En el momento del matrimonio?

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Por supuesto que no. En el momento del divorcio en el extranjero? Tampoco; sino cuando esa sentencia de divorcio en el extranjero es presentada ante un tribunal extranjero, diez o quince aos despus del matrimonio, se entra a juzgar con elementos inquisitoriales la intencin de la pareja. Si la pareja al embarcarse para el cruce del Ro de la Plata tena su departamento amueblado ha dicho el seor miembro informante se puede presumir la intencin de burlar la ley; pero si la llama amorosa, como bien dice nuestro colega doctor Fassi, se ha encendido ms all de la lnea divisoria de las aguas, esa pareja no tendra nunca una conducta fraudulenta. No puede ser, seor presidente, que se t>ase en esos elementos una clasificacin de fraude. Toda sancin, en un rgimen civilizado, debe corresponder a una conducta tpica; de ninguna manera se puede aceptar una figura de fraude que por el tipo de delito de analoga pueda caer en personas que no han tenido tal intencin y que sin embargo se ven incriminadas. A mi juicio, por un deseo de mantener un concepto estrecho y policial del matrimonio el rbol tapa el bosque, y se lanza a la pareja hacia relaciones extra legales; se lanza a la pareja a una falta de fe en el derecho, a sentirse perseguida en los pocos casos que plantea este supuesto y se logra un efecto perfectamente contrario. Esta Crdoba de los homenajes, tambin fue la tribuna para un documento inolvidable: el manifiesto liminar de la reforma universitaria. En ese manifiesto se dice: "los dolores que quedan son las libertades que faltan". Yo no acompaar con mi voto a una interpretacin que de alguna manera restringe la libertad civil porque entiendo que crear una nueva fuente de dolor e infelicidad en la familia argentina. (Aplausos). Sr. Bendersky. Seor presidente: a esta altura de los planteos efectuados por la mayora y la minora de la comisin que ha estudiado el tema que ocupa al Congreso pareciera posible formular provisoriamente, el siguiente esquema de las respectivas tesis y argumentaciones sustentadas. Por un lado, existe un dictamen de la mayora de la comisin, que podra calificarse de tesis subjetiva, y por otro, un dictamen de la minora que podramos denominar tesis objetiva. Qu es lo que nos dice el dictamen de la mayora, por lo menos en lo que difiere fundamentalmente del dictamen de la minora? Este dictamen mayoritario crea una nueva especie sui generis de matrimonios que se consideran celebrados ab-initio en fraude a la ley. Son matrimonios que a pesar de ese fraude que se les atribuye sern reconocidos plenamente vlidos para todos sus efectos legales.

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Entiendo as que no se pretende crear inicialmente una cuestin de validez de esos matrimonios y aqu viene la innovacin: esos matrimonios, a pesar de considerrselos celebrados con intencin de fraude a la ley, son vlidos, pero de una validez provisional, por que estarn sujetos a una suerte de condicin resolutoria para el caso de que llegue el momento en que ese matrimonio intente ser disuelto vincularmente, de acuerdo a la legislacin del pas de su celebracin que lo admitiese. Esa es la tesis fundamental, sustentada por la mayora, que rechaza el dictamen de la minora. Creo que se ha menospreciado la importancia y dificultades de la prueba para el caso hipottico que se admitiera la exactitud y la bondad de la tesis propuesta por la mayora. Inclusive cuando se ha argumentado trayendo ejemplos del Cdigo Penal, acerca de que aun en cuestiones interpretativas, como las llamadas culpa o dolo, eventual, el seor miembro informante de la mayora nos ha dicho que eso no ofrece mayores dificultades. Disiento con esa interpretacin, pues es notorio que an hoy, la doctrina no ha acertado a definir y a limitar con exactitud el campo o la esfera de accin de la llamada culpa representativa o el dolo eventual en el derecho penal- Aun ms: la tesis, la interpretacin doctrinal de la llamada culpa representativa, ha sido elaborada como una atenuacin para ciertas hiptesis que de otro modo caeran dentro del llamado dolo eventual. Por otra parte, con referencia a la prueba, de la intencin fraudulenta como ya se ha sealado habr de tenerse en cuenta la apreciable distancia que mediar seguramente en el tiempo, entre la fecha de celebracin del acto y su eventual disolucin vincular. Igualmente, podra llegarse a establecer una marcada e irritante desigualdad, respecto a la presuncin del fraude, con respecto a las personas que poseen medios de fortuna y aquellas que no los tuviesen. Si alguien a los efectos que se pudiera atribuir la intencin de actuar en fraude a la ley se dirigiera al pas ms cercano al nuestro, dentro de la interpretacin del dictamen de la mayora sera ms fcilmente interpretado

como que presuntivamente se configura un elemento primordial para considerar ese acto como celebrado en fraude a la ley. En cambio, para aquel que dispusiera de mejores medios de fortuna, y para cumplir ese acto pudiera dirigirse a un pas muy alejado del nuestro, pero cuya legislacin permite igualmente celebrar ese acto en fraude a nuestra ley, la presuncin ya no jugara con igual facilidad porque se podra sostener que de ninguna manera (y en el razonable actuar de las personas) ellas han tenido la intencin

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de actuar en fraude a la ley yendo tan lejos, cuando mucho ms cerca y seguramente a menor costo hubiesen podido arribar a igual resultado. Esta situacin, como digo, crea una irritante desigualdad e, inclusive, una diferenciacin vedada por nuestra Constitucin. Aquellos que pudieren pre constituir toda la prueba para desvirtuar la posible ejecucin final y en cuanto a esto, mientras cuenten con ms medios de fortuna les resultar ms fcil hacerlo estarn colocados en una evidente situacin de ventaja con respecto a aquellos que no los tuviesen. Por otra parte, me atrevo a afirmar que en lo referente a la pre constitucin de la prueba para demostrar la intencin amorosa, que hubiese guiado a los cnyuges en casos de matrimonios no considerados como fraudulentos para emplear un argumento bastante utilizado en defensa de este tema, de eso se encargarn las agencias de turismo, por ejemplo, como tambin de proveer todo aquello que al cabo de los aos pueda contribuir para demostrar como lo dijo el seor miembro informante de la mayora que se ha tratado de alguna de esas parejas que han simpatizado en un viaje de turismo. Realmente, creo que no es serio que una cuestin de importancia tan extraordinaria pueda quedar librada a una simple interpretacin circunstancial. Por otra parte, lo que me preocupa notablemente es el otro razonamiento. El seor miembro informante de la mayora no nos ha dicho cul es la magnitud real del problema, cuntos son los matrimonios que se celebran actualmente, presuntivamente en fraude a la ley, con relacin a los que se celebran en nuestro pas y de acuerdo con nuestra legislacin. Digo esto porque en definitiva, si ahora o ms adelante se llegara a la conclusin de que hay un verdadero xodo de parejas que desean casarse, creo que sera se el momento oportuno de pensar si nuestra ley est respondiendo al sentimiento y a las aspiraciones de nuestro pueblo. Si ese xodo es minsculo, como evidentemente lo es actualmente, no existe ninguna razn que aconseje a los juristas a actuar con

precipitacin. Si en el futuro esa situacin se agrava, si nuestros compatriotas incurren en ese fraude a la ley como sistema, si la mayor parte de los matrimonios que puedan celebrarse en nuestro pas se hacen en el extranjero, entonces ser llegado el momento de que los legisladores y juristas interpretemos y veamos qu ocurre con nuestra ley. Con respecto a la tesis de la mayora, pienso que tendra que ser analizada con una minuciosidad extrema. Se me ha planteado tambin el interrogante de si habr presuncin de fraude a la

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ley cuando el matrimonio se celebre en un pas cuya legislacin difiera de la nuestra, no en lo sustancial, sino en alguna disposicin accidental, circunstancial. Por esas razones considero que debe apoyarse el dictamen de la minora, que interpreta cabalmente el sentido de nuestra legislacin actual. Sr. Spota. Pido la palabra. Me inclino por el dictamen de la mayora, por esta razn fundamental: considero que el fraude a la ley, sobre todo a esta ley de orden pblico, una ley que contempla un instituto de primer orden, como es el matrimonio, debe ser sancionado, porque implica desvirtuar esas valoraciones sociales y ticas que obligadamente hay que amparar. Voy a recoger el ejemplo de las labores de reforma al Cdigo Civil francs. All, con respecto al fraude a la ley y con respecto al domicilio de los contrayentes, se establece que una violacin, una accin fraudulenta, implica la nulidad del matrimonio, salvo la posesin de estado. Tambin est as establecido en el Cdigo Civil alemn. Pero esto que aceptan los franceses en labor de reforma, y que acepta la legislacin alemana, lo es frente al orden interno de esos pases. No se refiere a una situacin tan grave como la que se presenta en nuestro pas. Si en ese proyecto de reforma al Cdigo francs, si en ese Cdigo Civil alemn, se ha sentido la necesidad de poner un dique de contencin al fraude y a la violacin grave de la ley en el orden interno. Qu podemos decir nosotros al estar en juego el orden internacional, y en una materia de tanta trascendencia como es la que estamos tratando? Por estas pocas razones, y no obstante reconocer que ambos dictmenes satisfacen en gran medida las exigencias jurdicas sobre la materia, me voy a inclinar en favor del despacho de la mayora. Sr. Povia. Seor presidente: solamente quiero manifestar unas pocas palabras, porque despus de haber escuchado los elocuentes discursos de los oradores que ayer se refirieron al problema, y las contestaciones de hoy, ha quedado flotando un concepto que puede ser decisivo en la votacin de los seores delegados y, por consiguiente, conviene clarificar. Entiendo que el dictamen de la mayora se refiere al matrimonio "in fraudem legis", a los efectos de la ulterior disolucin de esa unin y de un posterior segundo matrimonio de alguno de los esposos. Es decir que el primer matrimonio que ha sido celebrado en el pas con estricta observancia de las disposiciones de la ley 2393, cuya aplicacin se impone por ser la ley del domicilio de los cnyuges, es perfectamente v-

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lido y eficaz, y no puede ser impugnado bajo ningn concepto. Y no puede ser impugnado porque no haba en el momento de la celebracin impedimento que pudiese hacerlo atacable. El fraude va a nacer, diramos, con efecto retroactivo cuando esa pareja que ha contrado un matrimonio que no puede atacarse, vaya a buscar la disolucin del vnculo en un pas que admite el divorcio "ad vinculum". Y no solamente en ese momento, sino tambin cuando alguno de los integrantes de esa primera unin vaya a contraer un segundo matrimonio que viole nuestro sistema normativo, que establece la indisolubilidad del vnculo matrimonial. De modo que no se trata de un matrimonio con un fraude "ab initio"; el matrimonio es perfectamente vlido. En consecuencia, no comprendo los reparos que puedan oponerse a la interpretacin y a la tesis que sostiene el dictamen de la mayora, porque el matrimonio no tiene defecto alguno; slo se trata de buscar la defensa de la institucin matrimonial, que de acuerdo a nuestro derecho interno, est integrado por un contenido esencialmente tico y que podra violentar aquellas normas de orden pblico. Nada ms. Sr. Dansey. Pido la palabra. Seor presidente: voy a apoyar con pocas palabras el dictamen de la minora, pero quiero destacar que lo hago por razones estrictamente jurdicas. Slo objetar uno de los argumentos esgrimidos por el doctor Goldschmidt referente al fraude que se presenta, segn l nos dice, en otras famas del derecho y que por lo tanto tambin puede darse aqu. Pero es el caso que el fraude en los actos jurdicos tiene elementos objetivos. El art. 962 del Cd. Civil establece: "Para ejercer esta accin es preciso: 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. 2) Que el perjuicio de los acreedores resulte

del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. 3) Que el crdito, en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En materia fiscal se requieren tambin elementos objetivos tangibles, como ser, por ejemplo, la ocultacin de bienes sometidos a gravamen. Igualmente en materia penal slo ante hechos eminentemente objetivos podr sancionarse al reo. Pero la figura de fraude que aqu se pretende introducir es tan genrica que pierde toda objetividad. Lo esencial es que este fraude tendr que ser probado generalmente luego de muchos aos de celebrado el matrimonio. Y, quin sera el encargado de su prueba? Nadie ms que el ministerio pblico, quien carecera de toda

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base para hacerlo. Las partes, desde luego, no podrn alegar su propia torpeza. Quiero destacar algo ms: no comparto uno de los argumentos expresados por el doctor Bendersky de que habra que revisar el sistema de la ley si se comprobara que en gran proporcin se contraen matrimonios tendientes a cobijarse bajo sistemas legales que admiten la disolubilidad del vnculo, o sea ir hacia un rgimen divorcista que, aunque no lo dijo, es lo que debe entenderse. Este argumento no debe esgrimirse por cuanto en paridad de situaciones tendremos que revisar no slo el sistema de la ley en lo que hace a esta materia, sino tambin nuestro rgimen institucional si se llegara a comprobar que cada da aumentan los que pretenden su reemplazo por otro netamente opuesto, como sera un rgimen totalitario. Sr. Cabral. Seor presidente: en rigor de verdad, la discrepancia fundamental entre ambos despachos radica en la previsin que hace el de la mayora acerca del matrimonio celebrado por argentinos con fraude de la ley. Luego, la diferenciacin hace ms a una cuestin de derecho procesal relativo a la prueba del fraude, aunque en suma la legislacin de fondo no se vera afectada por esa previsin. Por estos fundamentos me inclino a votar favorablemente el despacho de la mayora. Sr. Lpez Olaciregui. Me inclino por l despacho de la minora porque considero que en el caso en estudio no hay fraude a la ley. Es decir, sta permite que el domiciliado en la Argentina se case, ya sea en nuestro pas o en el extranjero. De otros artculos de la ley va a resultar que si se casa en nuestro pas, el matrimonio ser indisoluble, en tanto que los que lo celebren en el extranjero tendrn una posibilidad de

disolubilidad que, en definitiva, si el da de maana se concreta en el extranjero podr tener incidencia en la Argentina. En tal forma, el domiciliado argentino que va al extranjero para casarse, sea porque deliberadamente quiera que su matrimonio tenga esa alternativa de disolubilidad o por cualquier otra causa, ejerce un derecho. Es decir, la ley habr sido floja o poco consecuente, si se quiere, al no haber extremado las consecuencias del principio de indisolubilidad, diciendo que los domiciliados en la Argentina estn obligados a casarse en este pas. Como digo, la ley podr ser poco severa o poco consecuente, pero es la ley. En esa forma, no parece que pueda decirse que el que se coloque en este caso est defraudando la ley. Estara ejerciendo un derecho que ella le da.

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Sr. Elguera. Seor presidente: creo que aqu hay una pequea confusin. Lo que el despacho de la mayora establece no es que el primer matrimonio sea nulo, sino que tratndose de domiciliados en la Argentina, y vayan al exterior a contraer matrimonios para eludir la ley, los efectos de aqul se juzgarn por la ley del pas del domicilio y como consecuencia el divorcio no los habilita para un nuevo matrimonio. Sr. Risola. Pido la palabra. Seor presidente: a esta altura del debate y despus de releer ambos despachos, yo pido la palabra para pedir a los que han suscrito el despacho de la mayora y a los que han suscrito el despacho de la minora, una aclaracin, porque tal vez de ella dependa el sentido de mi voto. Yo pregunto concretamente: recomienda la comisin por rgano de la mayora o de la minora la reforma de nuestra ley de matrimonio civil o recomienda una especie de interpretacin autntica de la ley? En otras palabras: estos despachos, que en realidad no se ajustan mucho a la forma de los otros, estn recomendando una reforma legislativa o estn recomendando una cierta interpretacin de los textos en vigencia? Nada ms. Sr. Fassi. La minora entiende que se trata de una interpretacin de la ley; no se propugna ninguna reforma. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Las respuestas sern dadas en la rplica final. Sr. Risola. Muchas gracias, seor presidente.

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Sr. Presidente (Daz Guijarro). La Presidencia le concede la palabra al seor miembro informante de la mayora, a los efectos de la rplica. Sr. Goldschmidt. Voy a empezar mi exposicin contestando la pregunta del seor congresal Risola: la mayora de la comisin entiende que se trata, no propiamente de una reforma a la ley actual, sino de una interpretacin de la misma, la cual, no obstante, a fin de orillar dificultades y controversias es propuesta como proyecto de ley. Por ello mi propuesta no contiene ninguna crtica a la actual ley de matrimonio civil, que me parece admirable, y que yo slo entiendo interpretar. Se me han pedido estadsticas de los casos de matrimonios que actualmente se realizan con fraude a la expectativa. Por cierto, que la pregunta es importante; siento tanto ms no poder contestarla: No creo que exista material estadstico que permita una contestacinSin embargo, hay algo que en este orden de ideas es preciso tener en consideracin. Hasta ahora la jurisprudencia del pas consideraba los matrimonios celebrados en el extranjero a raz de divorcios vinculares extranjeros de matrimonios argentinos, como anulables; y, como muchas veces estos matrimonios no fueron anulados durante la vida de los cnyuges, de acuerdo a la interpretacin imperante del art. 86 de la Ley Matrimonial, dichos matrimonios pasaban por vlidos. Ahora bien, en el ltimo ao se han dictado dos sentencias muy importantes en la Capital Federal: la sentencia de la Cmara Civil en pleno en el caso Gogenuri y la sentencia de la sala A, de la Cmara Civil, en el caso Dorrego; y, en uno y otro caso, se consideran los matrimonios celebrados en el extranjero como inexistentes. Si esta jurisprudencia perdurase y se impusiese ya no habra posibilidad viable para los cnyuges de volver a casarse despus de lograr un divorcio en el extranjero. Entonces es de prever que el segundo recurso: el del fraude a la expectativa, fuese empleado con creciente frecuencia. Ambos procedimientos se comportan, en efecto, como vasos comunicantes. Seguramente, por la dificultosa exposicin ma, se ha podido dar una interpretacin equivocada a mi tesis, suponiendo que proponamos la nulidad inicial o retroactiva del matrimonio celebrado en el extranjero. No discutimos, en primer lugar, que las personas domiciliadas en la Argentina puedan casarse donde les plazca: pueden casarse en el extranjero sin que nadie cercene su libertad. Tampoco se discute que este

matrimonio es ab initio y para siempre totalmente vlido. La nica cuestin que discu-

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timos es si ese matrimonio es divorciable o no. Finalmente, en lo que se refiere al aspecto de la prueba, conste que lo que se prueba son siempre hechos exteriores, ora por s mismos, ora por poner en evidencia un estado de nimo. En el Derecho Penal, si se trata de demostrar la culpabilidad, el dolo, la malicia, la premeditacin, hay que probar siempre algo exterior, de lo cual se desprende la situacin interior. Por lo dems, hay que tener en cuenta la carga de la prueba que indica la persona a la que perjudica el proceso de la prueba. En lo que respecta a la exposicin de mi distinguido colega de Rosario, doctor Borgonovo, quisiera recordar que l considera la indisolubilidad del matrimonio como un castigo que se impone a los contrayentes. Por consiguiente, invoca el art. 18 de la Constitucin Nacional y se resiste a que este castigo terrible recaiga sobre personas casadas en el extranjero por no haber cometido un delito tipificado. Desde su punto de vista tiene la razn. Lo que no comparto es su punto de partida. En lo que se refiere al modo de proceder, quisiera proponer que se voten separadamente las siguientes tres propuestas: 1) Una sentencia extranjera de divorcio vincular respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina, no tendr eficacia en el pas. 2) Contemplando la hiptesis del divorcio vincular de un matrimonio celebrado en el extranjero, una sentencia extranjera de divorcio vincular slo poseer eficacia en la Argentina: a) si se trata de un matrimonio celebrado fuera de la Argentina; es decir, en esta parte del despacho se suprimen las palabras "sin fraude"; y b) si el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se hallaba constituido, de acuerdo al derecho argentino y a la apreciacin de los jueces argentinos, en el pas de cuyos tribunales la sentencia dimana. 3) En tercer lugar, propongo que se vote el siguiente enunciado: "Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero con el fin de eludir la proteccin que el Derecho argentino confiere a la indisolubilidad de los matrimonios celebrados en la Repblica, el matrimonio celebrado en el extranjero disfruta del amparo concedido a la indisolubilidad de aquellos", o sea de los matrimonios celebrados en el pas. De esta manera, entiendo recoger las observaciones formuladas por todos los seores delegados, a quienes les parece que el concepto de fraude no es lo suficientemente explcito, y considero que con la redaccin que propongo se aclaran las confusiones existentes.

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Sr. Presidente (Daz de Guijarro). El seor delegado Goldschmidt propone una modificacin al despacho de comisin? Sr. Goldschmidt. S, seor presidente. Sr. Llambas. Se sustituye el despacho formulado por la comisin, por el texto que acaba de leer el doctor Goldschmidt. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Le agradecera al doctor Goldschmidt haga llegar por escrito a esta secretara el texto que acaba de proponer, para que pueda ser ledo en el momento en que se vaya a votar. El Dr. Goldschmidt hace llegar a secretara el nuevo texto del despacho. Sra. de Orchansky. Pido la palabra. Entiendo que el pedido de aclaracin formulado hace unos momentos por el doctor Risola ha hecho que se plantee la cuestin en sus verdaderos trminos. Tiene realmente extraordinaria importancia determinar si el proyecto de la mayora y el de la minora recomiendan la reforma del rgimen vigente, o si se limitan a la interpretacin autntica de la legislacin actual. Si se trata de la reforma del texto legal, la discusin se plantea en un terreno distinto. Si se trata de la interpretacin del texto vigente, debemos atenernos a ese texto y encontrar, dentro del mismo, los argumentos correspondientes a una interpretacin ajustada. De esta manera, los seores congresales emitirn sus votos de acuerdo con la interpretacin que consideren correcta. El distinguido profesor Goldschmidt ha expresado que, en su opinin personal, se trata de la interpretacin autntica del derecho vigente. Aunque se ha introducido una pequea modificacin en el despacho de la mayora, entiendo que su contenido sustancial se mantiene. No se alude expresamente a la nocin de fraude a la ley, pero sta palpita en el texto de la tercera recomendacin. Por lo tanto, lo que corresponde es determinar si el fraude a la ley en su forma clsica me refiero al fraude a la ley exclusivamente en el derecho internacional privado y atento a la finalidad que cumple dentro de esa disciplina est receptado efectivamente en la ley de matrimonio civil, y si la nueva nocin denominada "fraude en expectativa" tiene asidero dentro de esa misma ley. Es decir que la interpretacin estricta se vincula estrechamente a la existencia de un texto legal del cual se desprenda esa interpretacin, porque repito no estamos considerando la reforma, sino la

interpretacin de la ley. Si en la ley existe un texto que autorice al juez a invocar la

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nocin del fraude a la ley, es correcta la recomendacin de la mayora. Pero si en el texto de la ley de matrimonio civil no existe una disposicin que permita a los jueces invocar la nocin de fraude a la ley y esta nueva modalidad de fraude en expectativa, corresponde inclinarse por el despacho de la minora. La nocin de fraude a la ley, en su forma clsica, en el Derecho Internacional Privado, consiste en eludir la ley que sera la normalmente competente; es decir, provocar artificialmente un conflicto de leyes y colocarse bajo el amparo de una ley ms benigna, ms favorable. De modo que los particulares logran, utilizando medios lcitos, colocarse bajo el amparo de una legislacin ms benigna con el fin de eludir la ley que sera la competente, de no mediar el fraude. El juez al aplicar la nocin de fraude a la ley sustituye la ley que las partes pretenden que se aplique y la reemplaza por la ley local. El fraude a la ley, como tal, ha sido recogido en el art. 286 del Cdigo de Comercio, y en disposiciones del Cdigo Civil relativas a los contratos, arts. 1207 y 1208. No puedo, por cierto, debido al escaso tiempo de que dispongo referirme, sino sucintamente, a las disposiciones que he citado. Pero lo cierto es que tanto en uno como en otro caso, el legislador se- ha basado en criterios objetivos. Es decir, no es necesario probar la intencin fraudulenta, sino que la ley la presume. As, por ejemplo, la sociedad que se constituye en el extranjero para ejercer su comercio principal en la Repblica, con la mayor parte de sus capitales levantado en sta, o que tenga en la misma su directorio central y la asamblea de socios, ser considerada nacional y sujeta a las disposiciones del Cdigo de Comercio. Es decir, en la ley existe un criterio objetivo y, por lo tanto, es innecesaria la prueba de la intencin fraudulenta. En el caso del contrato se trata de un acuerdo de voluntades celebrado en el pas para violar la ley extranjera, o bien celebrado en el extranjero para violar leyes argentinas. Entonces, la declaracin de nulidad de tales contratos resulta del imperio de la ley, de la -existencia de un texto expreso. Entiendo que la ley de matrimonio no ha recogido la nocin de fraude a la ley; por el contrario, lo rechaza. En ese sentido, disiento parcialmente con el distinguido doctor Fassi, es decir, en cuanto a la interpretacin del art. 2o de la ley de matrimonio civil.

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Creo que la Ley de Matrimonio Civil en su art. 2 rechaza expresamente la nocin de fraude a la ley. Y no solamente en la segunda parte, cuando se refiere a los futuros contrayentes, quienes pueden abandonar su domicilio para no sujetarse a las normas y leyes que en l rigen, sino incluso en la primera parte, la que resuelve cul es la ley que debe aplicarse cuando se trata de juzgar la validez del matrimonio celebrado en el extranjero, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 9. En ese caso la nocin de fraude a la ley, que constituye un remedio excepcional, es innecesario. El juez no necesita acudir y no acude a la nocin de fraude a la ley para rechazar una ley extranjera y aplicar en su sustitucin la ley argentina, sino que aplica estrictamente la ley argentina, porque es la ley que resulta normalmente competente por imperio del art. 2. En efecto; el art. 2 dice: "La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 9, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado"; pero cuando esos impedimentos existen, la ley normalmente competente es la ley argentina. Porque debemos tener presente que esos impedimentos forman parte del orden pblico argentino. Por esas razones, entiendo que un planteo estrictamente interpretativo debe limitarse a establecer que la nocin de fraude a la ley no ha sido recogida por la Ley de Matrimonio Civil y s expresamente rechazada en su art. 2. Por lo tanto, no cabe la aplicacin de una nocin que la ley expresamente rechaza en su forma clsica y tampoco en la forma brillante y novedosa, como se la ha denominado, de fraude inicial o fraude en expectativa. Ahora quisiera hacer algunas consideraciones que hacen al aspecto prctico. Por lo general, los futuros contrayentes que viajan u otorgan poder y celebran matrimonio en el extranjero por medio de nuncios, lo hacen mal informados o mal asesorados. Creen que es suficiente trasladarse a Montevideo o Mxico para celebrar matrimonio y as garantizar la posible disolubilidad del vnculo. La inmensa mayora de esos contrayentes se domicilian en la Argentina, constituyen su domicilio conyugal en sta. Son casos poco comunes los que se trasladan y constituyen su domicilio en el exterior. Creo que no se le ha dado suficiente valor a la garanta que representa el art. 104 de la ley de

matrimonio, en cuanto prescribe que es competente para entender en la accin de

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divorcio el juez del domicilio conyugal. En la forma que ha sido redactado el despacho por el doctor Goldschmidt que nosotros compartimos la calificacin del domicilio conyugal ser hecha por el magistrado argentino, lo que constituye garanta suficiente. Ahora, tratndose de personas que fraguan un domicilio en el extranjero, no habr posibilidad de que sea reconocida la sentencia de divorcio porque emana de juez incompetente en la esfera internacional. Si se trata de cnyuges que han celebrado matrimonio en el extranjero y han constituido domicilio tambin en el extranjero, sin fraude por cierto, y pretenden el reconocimiento en nuestro pas de una sentencia de divorcio, una interpretacin autntica de la ley, impone el reconocimiento de tal sentencia. Nada ms. (Aplausos). Sr. Novillo Saravia (h.). Estoy de acuerdo con lo manifestado por el seor miembro informante de que se vote por partes el dictamen de la mayora. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). De acuerdo a lo que es de prctica, primero se va a votar el despacho en general. Si resultara aprobado, corresponder la votacin de cada una de sus partes. Sr. Fassi. Para salvar toda dificultad invitara a la mayora a que el despacho que ha presentado lo formule como tres dictmenes distintos. Como la minora est de acuerdo con los dos primeros puntos, anuncio desde ya que los votar favorablemente, en tanto que con respecto al tercero lo har por la negativa. Sr Risola. Advierto que este despacho dice: "El Tercer Congreso de Derecho Civil, resuelve: 1) Una sentencia...", etc. Creo que debe drsele la forma que siempre se les ha dado a las recomendaciones de este Congreso y en tal sentido hago mocin concreta. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Corresponder entonces que se haga un retoque a la redaccin... Varios Seores Delegados. Que se lea nuevamente. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se va a leer cada una de las partes que se pondrn a votacin. Se va a leer el punto primero.

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Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): "I) Una sentencia extranjera de divorcio vincular respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina no tendr eficacia en el pas". Se vota y es aprobado. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): "II) Contemplando la hiptesis del divorcio vincular de un matrimonio celebrado en el extranjero, una sentencia extranjera de divorcio vincular slo poseer eficacia en la Argentina: a) Si se trata de un matrimonio celebrado fuera de la Argentina; y b) Si el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se hallaba constituido de acuerdo al derecho argentino y a la apreciacin de los jueces argentinos en el pas de cuyos tribunales la sentencia dimana". Se vota y es aprobado. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): "III) Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero con el fin de eludir la proteccin que el derecho argentino confiere a la indisolubilidad de los matrimonios celebrados en la Repblica, el matrimonio celebrado en el extranjero disfruta del amparo concedido a la indisolubilidad de aquellos". Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Hago notar que ste es el despacho sobre el cual mantiene su disidencia la minora. Sr. Guaglianone. Pido que se tome votacin nominal. Asentimiento. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Por Secretara se proceder a tomar votacin nominal. Votan por la afirmativa los seores Bettini, delegados: Argello, Barrera,

Beuck, Borda, Buteler, Cabral, Cceres, Cafferata, Cmara, de Vrtiz, Daz Molina, Elguera, Ferrer Deheza, Goldschmidt, Gonzlez (M.), Gonzlez (S.A.), Len Feit, Leonfanti, Llambas, Mazzinghi, Mndez, Moisset de Espans, Molinario, Molinas, Moltoni, Moroni Petit, Novillo Saravia, Oliva Vlez, Ortiz, Povia, Quinteros, Saravia, Silva de la Riestra, Simonet, Spota, Urrutigoity, Verdaguer Gonzlez y Vita.

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Por la negativa, los seores delegados: Abelenda, Almansi, Bendersky, Borgonovo, Brebbia, Busso, Cardini, Carlen, Carranza, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Eppstein, Fassi, Ferreras, Guaglianone, Lampugnani, Lpez del Carril, Lpez Olaciregui, Martnez Carranza, Masnatta, May Zubira, Mosset Iturraspe, Nieto Romero, Nez, Ongaro, Orchansky, Pea Guzmn, Risola, Rivadeneira, Roqu, Roth, Sahd, Salas, Sancholuz, Trevisn, Trigo Represas, Trigo Viera y Vernengo Prack.

Han votado 40 seores delegados por la afirmativa y 39 por la negativa, quedando en consecuencia, aprobado el dictamen de la mayora. (Aplausos).

45. Reforma al rgimen de prenda con registro

Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Corresponde tratar el despacho de la comisin nmero 12 sobre el tema nmero 16 titulado "Reforma al rgimen de prenda con registro". Por Secretara se va a dar lectura al despacho. ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia de los Dres. Hugo Ferreras Hctor Cmara Prenda con registro: Reformas al rgimen legal Fundamentos: Es sabido que la prenda con registro sancionada en el ao 1946 como Decreto Ley por el Gobierno de Facto en su ltimo acuerdo de Ministros incorporado posteriormente en la ley 12962 tiene una innegable trascendencia dentro de la actividad econmica segn lucen los guarismo del registro nacional de Derecho Prendario.
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Sin embargo, la misma, pretendiendo reparar los inconvenientes que haba demostrado en la prctica la ley 9644, olvid principios elementales de la Institucin; por otra parte, el Parlamento al considerar el Decreto Ley referido agrav la situacin concediendo lisa y llanamente al acreedor prendario la accin persecutoria contra terceros de buena fe, texto que desarmoniza con la contextura del ordenamiento y que ha generado interpretaciones contradictorias. Todo lo cual, entre otras razones nos lleva a proponer el precitado como tema del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Hugo Ferreras Hctor Cmara DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los Dres. Hctor Cmara y Hugo Ferreras. Se adhiere el Dr. Carlos Roth. Que conviene modificar el rgimen legal de la prenda con registro para que cumpla ms eficazmente sus funciones, en especial en los siguientes aspectos: a) accin reipersecutoria; b) Registro Prendario central; c) ampliacin del nmero de acreedores prendarios; d) prenda del fondo de comercio; e) prenda flotante; f) proceso judicial prendario; g) sanciones penales. I. La prenda con registro, sancionada como decreto-ley por el Gobierno de facto en su ltimo acuerdo de gabinete del ao 1946 que luego obtuvo sancin legislativa ha satisfecho indudablemente una sentida necesidad ante las vacilaciones que gener en su interpretacin la ley 9.644 denominada de prenda agraria. Los guarismos que acusan las estadsticas de .estas contrataciones son concluyentes. El referido decreto ley, que omiti sealar sus fuentes y antecedentes, tuvo inspiracin directa en el Proyecto elaborado por la Comisin designada por el Colegio de Abogados de la Capital Federal, as como en otras iniciativas de reforma a la ley 9.644 presentadas al Congreso de la Nacin. Sin embargo, algunas novedades del rgimen vigente que no figuraban en el Proyecto aludido, como la modificacin introducida al decreto-ley 15.348/46 por el Congreso al ratificarlo, crean con imperiosa urgencia la necesidad de remodelar este ordenamiento. Por otra parte, debe sealarse que en general todos los proyectos de reforma de la ley de prenda agraria tendan ms que nada a reparar los inconvenientes que mostraba en su diaria aplicacin, dejando de lado principios bsicos de la institucin. II. Sin detenernos en defectos de tcnica legislativa, detalles de redaccin y otros de menor jerarqua, conceptuamos como ms importantes las reformas que postulamos en la ponencia y que nos han decidido a proponer como tema del Congreso la revisin de la ley. Concretamente nos referimos a los siguientes aspectos: a) La accin reipersecutoria, que constituye quiz el ms fundamental, fue negada por el decreto-ley 15.348/46, en consonancia con otros preceptos del mismo; sin embargo, dicho texto fue dado vuelta en el Parlamento con indudable ligereza y sin mayores fundamentos. La solucin actual del art. 41 clara y precisa que no compartimos, rompe con el rgimen legal sobre las cosas muebles, por lo cual algunos autores se ven obliga-

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dos a forzar la interpretacin, asumiendo funciones verdaderamente legislativas. Por ello propugnamos su modificacin, acordando el ius persequtionis nicamente contra aquellos bienes susceptibles de una perfecta individualizacin como los fondos de comercio, los automotores, conforme al nuevo sistema estructurado, etc. b) El Registro Prendario Central, aunque pasible de censuras de orden constitucional, es un instrumento indispensable para el mejor xito y seriedad de la institucin, por lo cual debe propiciarse su creacin. De tal manera acabarn muchos abusos puestos de manifiesto en la prctica. c) No obstante considerar necesario la limitacin de los acreedores prendarios originarios, se entiende, como lo dispone el art. 59, puede ampliarse el elenco legal incorporando a cualquier persona por el precio o saldo de precio de la cosa vendida. As se terminarn los subterfugios a que se recurre en la actualidad, sin ninguna razn que justifique dicha traba. d) La prenda del fondo de comercio de importancia incuestionable aludida incidentalmente por un texto referido a los "requisitos del contrato de prenda fija", ha carecido de repercusin prctica por su incompleta reglamentacin. Hay que contemplar concretamente el gravamen sobre este bien, con los mltiples problemas que presenta, para lo cual puede tomarse de modelo a la reciente ley espaola. e) Otro tanto ocurre con la llamada "prenda flotante", que debe legislarse con ms precisin para que no resulte fuente fecunda de fraudes, v.gr.: obligaciones garantizabas, derechos y obligaciones de las partes, sanciones penales, etc. f) En torno al proceso prendario caben algunas mejoras, por ejemplo, supresin del procedimiento "verbal y actuado" (art. 26), contradicho por otro dispositivo legal (art. 30); ampliacin de las excepciones, como lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia nacionales, etc. g) Las sanciones penales de los arts. 44 y 45 deben extenderse al "tercero dador de la prenda". Con respecto a tales sanciones cabe sealar que si se sancionase el proyecto Soler de reformas al cdigo penal, como en l se derogan todas las leyes incorporadas a la 11.179 entre las que figuran los preceptos recordados los hechos previstos por el art. 45 omitidos en el Estatuto Penal proyectado careceran de sancin. Hctor Cmara Hugo Ferreras Carlos Roth Sr. Secretario Moisset de Espans. (Leyendo). DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA Por las razones que dar el miembro informante, la comisin N 12 a cargo del tema N 16 "Reforma al rgimen de prenda con registro" propone las siguientes declaraciones: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: Que debe reformarse la ley de prenda con registro, en especial en los siguientes

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aspectos: Acreedores prendarios; prenda del fondo de comercio; prenda flotante; registro prendario central; aspectos procesales de la accin prendaria; accin reipersecutoria y sanciones penales. Hugo Ferreras Julio B. de Vrtiz Rubn Antonio Simonet Carlos Roth Hctor Cmara. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Cmara. Seor presidente: el rgimen de la prenda con registro entr al derecho positivo por va de decreto ley, que lleva el N 15348/46, sancionado por el gobierno de facto en su ltimo acuerdo de gabinete del ao 1946. En ese acuerdo de gabinete se sancionaron, adems, numerosos decretos leyes que transformaron fundamentalmente la legislacin positiva argentina. Posiblemente a este hecho se deba la ligereza de la redaccin del rgimen cuya reforma propiciamos. Debo destacar que quienes redactaron ese proyecto ley, contaban a la sazn con valiosos antecedentes que datan desde el ao 1932, tendientes a reformar el rgimen de la prenda agraria y, en especial, contaron con un importante proyecto elaborado por una comisin del Colegio de Abogados de la Capital Federal que, indudablemente, constituye la fuente de numerosos preceptos de la ley actual. Ese decreto ley luego fue homologado por el Parlamento sin mayores consideraciones, introducindosele sin embargo una reforma trascendental en lo referente a la accin reipersecutoria que, mientras el decreto la negaba, la ley la acuerda contra terceros de buena fe, rompiendo el rgimen legal de la contratacin de cosas muebles de acuerdo al art. 2412 del cdigo civil; debo advertir, no obstante, que esta reforma fue introducida sin mayor fundamentacin y sin discusin alguna. Cuando se sancion este rgimen legal, lo coment auspiciosamente en un artculo que public la Revista Jurdica de Crdoba, donde, sin embargo, anot algunas crticas que aun mantienen frescura. Por ejemplo, la deficiente tcnica legislativa, la impropiedad en el lenguaje, el enfoque legislativo desacertado, etc., y resist la denominacin de la institucin. Ahora cabe agregar algunas distorsiones que se han producido en la aplicacin de la ley, aunque en buena medida estas desviaciones no dependen del ordenamiento legal. Brevemente me referir a ellas. Por ejemplo, la tcnica legislativa fue equivocada porque la ley se divide en cuatro captulos, el primero de rgimen general, el segundo sobre prenda fija, el tercero

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sobre prenda flotante y el cuarto, disposiciones comunes. Los captulos 1 y 4, o sea rgimen general y disposiciones comunes, no son ni rgimen general ni disposiciones comunes, porque no comprenden todos los aspectos de la prenda. En cuanto a la prenda flotante, fue injertada por el decreto ley 15.348, innovando sobre el proyecto del Colegio de Abogados de la Capital Federal. Tambin dije que la redaccin es bastante deficiente. Por ejemplo, el art. 41 habla de "la venta de la cosa prendada, aunque sea a ttulo oneroso", lo que da lugar a pensar que la compraventa puede ser a ttulo gratuito. Dije tambin que el enfoque legislativo fue desacertado, porque el legislador en este caso, ms que mirar a la institucin en s, tuvo en cuenta el problema de reparar los inconvenientes que haba mostrado en su aplicacin la ley 9644. As, por ejemplo, con respecto a esta ley, se discuti qu bienes podan servir de garanta a la prenda agraria; si eran solamente aquellos afectados a la agricultura, o si todos los bienes muebles. Entonces, para disipar dudas, se dijo: todos los bienes muebles pueden servir de garanta. Tambin se discuti qu obligaciones podan ser garantizadas con esta prenda; si eran slo prstamos en dinero, saldos de precios, etc., y para evitar inconvenientes, se dijo: cualquier clase de obligaciones pueden ser garantizadas con este tipo de prenda. Todo esto no se compadece mucho con la institucin, ni con la suficiente publicidad que necesitan estas garantas. Debo destacar que esto no me preocupa mucho, porque en definitiva la ley de prenda con registro no ha garantizado otras obligaciones, en la prctica, que las que garantizaba la ley de prenda agraria, ni se ha usado para otros bienes. Me he informado en el Registro de Crditos Prendarios, que slo excepcionalmente se han garantizado algunas obligaciones de hacer para los acreedores del art. 5, inc. 1. Dije, finalmente, que resist la denominacin. "Prenda con registro" no nos dice nada sobre la institucin en s. La prenda no tiene registro. En todo caso valdra la expresin "prenda registrada o registrable"; pero, creo equivocado encuadrar esta institucin dentro de la prenda. Dice un autor espaol que "prenda e irretencin son trminos antinmicos, como el tajo que separa la vida y la muerte; prenda es pjaro en mano, cogido y enjaulado; prenda sin dominacin, es un espectro, no cuerpo". Creo que el verdadero nombre de esta institucin es el de "hipoteca mobiliaria". Tanto es as, que la definicin del art. 19 de la ley de prenda con registro, coincide con la de hipoteca del art. 3108 del Cdigo Civil.

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Confirman mi opinin que vertiera hace varios lustros las nuevas leyes sobre la materia, como la de la Repblica Panamea, que habla de hipoteca de cosas muebles, y la muy buena ley espaola del ao 54, que habla de hipoteca mobiliaria. Dije, adems, que esta ley, en su aplicacin diaria, haba sufrido algunas distorsiones, que son de trascendencia. Ejemplo de ello es lo que ha ocurrido con la forma del endoso. La ley de prenda agraria estableci cules son los requisitos formales del endoso traslativo de la propiedad. Y la ley de prenda con registro agrario cambia de rgimen; se remite a lo dispuesto por el Cdigo de Comercio en su art- 626, aunque no lo menciona expresamente. Qu ha ocurrido? Que en los certificados prendarios, en esos formularios de los contratos prendarios figura impreso el endoso correspondiente a la ley 9644, que no transmite la propiedad conforme al art. 626 del Cdigo de Comercio. Qu ha sucedido? Que millones de pesos transmitidos en certificados prendarios han quedado en el aire. El problema se ha planteado en los tribunales de la Capital Federal, que como es sabido, ha soslayado el asunto, creyendo solucionar el problema; sin embargo, a mi juicio, eso no es as. Esta es una distorsin de la ley, en su aplicacin prctica, donde posiblemente nada tenga que ver la ley en s, sino que se trata de un error de la Direccin Nacional de Registro de Crditos Prendarios. Otra distorsin es la inteligencia que ha sustentado la Direccin de Crditos Prendarios acerca de quien puede ser endosatario de los certificados prendarios. La Direccin de Registros Prendarios cree que solamente pueden ser endosatarios aquellas personas mencionadas en el art. 5*? de la ley, y nada ms. Opinin que est respaldada por el doctor Bruno Quijano, en su libro "El Endoso". Sin embargo, yo disiento con esa posicin porque entiendo que no encuadra con las disposiciones legales, ni tampoco est de acuerdo con la intencin del legislador. El legislador en el art. 5? ha establecido un nmero cerrado de personas que pueden ser acreedores para la constitucin del gravamen. Y as lo dice expresamente: "La prenda con registro slo puede constituirse a favor de los acreedores siguientes...", y al final establece: "La prenda con registro ser nula cuando se la haya constituido en desacuerdo con lo establecido en este artculo". Por otra parte, el art. 24 dice que los certificados prendarios son transmisibles por endoso sin limitacin alguna. De manera que en la ley no tenemos limitacin alguna para los endosatarios de estos certificados. Es decir, a quien puede trasmitirse el certificado prendario; nicamente en el momento de constitucin pueden ser acreedores las personas especificadas en el art. 5. Pero no hay ninguna prohibicin para que pueda

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ser endosataria cualquier persona. Solucin sta que est de acuerdo con algo esencial en los ttulos de crdito: su libertad de circulacin. Por otra parte, esta solucin es la que est de acuerdo con lo que fue la intencin del legislador. Este texto del art. 5 fue tomado del proyecto de la representacin socialista del ao 1932, y all se dice que esta limitacin se establece para defensa del deudor prendario, que puede caer en manos de acreedores inescrupulosos, pero no para defensa del titular del crdito, es decir el acreedor prendario o prestamista, que lograda esta garanta puede trasmitir ese certificado a cualquiera. No hay necesidad de tutelar al acreedor prendario. La razn del texto era defender a los deudores que empean sus bienes. Y bien; dejando de lado estos aspectos y otros muchos que podra referir, la comisin ha centrado sus observaciones en los puntos mencionados en el dictamen, que son de indiscutible importancia. En primer lugar, quines pueden ser acreedores prendarios? La comisin entiende que debe mantenerse el nmero especificado en el art. 5, pero con una ampliacin para evitar simulaciones. Es el caso corriente, que tal vez nos haya pasado a muchos, de aquel que tiene un automotor y lo quiere vender, y como le quedan adeudando un saldo del precio, no puede constituir a favor de cualquiera de nosotros esa garanta prendaria, sin razn alguna que lo justifique. No hay razn alguna para que nosotros tengamos que valemos de un acto simulado, fiduciario, para poder conformamos a la ley. Por eso, creo que debe ampliarse la nmina de los acreedores prendarios, contemplando esta situacin que acabo de plantear. En segundo lugar, la prenda del fondo de comercio. Esta prenda prcticamente no est legislada en la ley; solamente se la ha mencionado en el art. 10, de soslayo, al referirse a las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Tal como est regulado, y segn los informes de la Direccin de Crditos Prendarios, en uno o dos casos de los varios lustros que lleva de vigencia este rgimen se ha afectado el fondo de comercio a favor de alguno de los acreedores del art. 5. Creo que el fondo de comercio debe reglarse detalladamente, para que pueda servir de garanta a la prenda con registro. En la prctica no ha tenido ninguna repercusin, pero no obstante, esta materia debe regularse con especial cuidado. Podra decir que a imagen de lo que se ha hecho en Francia y en Espaa y prcticamente en todos los pases del mundo en materia de "propiedad comercial", debe dictarse en nuestro pas una ley referida a arrendamiento de locales de comercio.

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Mientras no se dicte dicha ley, no tendr vigencia la prenda de fondo comercial. Lo mismo decimos respecto a la prenda flotante, injertada en el rgimen actual como una novedad, ya que no figuraba en los proyectos precedentes. Esta prenda flotante no es, en verdad, ms que un privilegio, ya que el asiento de la garanta no est en los bienes sino en la conducta del deudor. Esta prenda, tambin carece de regulacin adecuada, por lo cual da lugar a mltiples planteos en su diaria aplicacin y puede ser fuente fecunda de fraudes. Cualquier mercadera puede ser objeto de prenda flotante? La ley espaola lo prohibe, y con razn. Pueden gravarse con prenda flotante bienes en garanta de terceras personas? Pueden garantirse con prenda flotante bienes que deben estar sujetos a la prenda fija, como automotores? Se ha presentado el caso de una agencia de automotores -que quera gravar con prenda flotante todos los automotores que tena en ese momento en su negocio porque entenda que constituan mercaderas, cosa que, a mi juicio, no es posible. La ley fija que no pueden garantizarse con prenda flotante obligaciones de ms de 180 das, pero, vencido ese plazo, puede ejercerse la accin prendaria? Esa accin puede recaer sobre nuevos bienes incorporados con posterioridad al vencimiento? As podramos plantear muchos otros problemas que exhibe la prctica. De ah, que entiendo debe regularse precisamente la prenda flotante. Otro de los temas es el registro prendario central. Estimo que debe crearse este registro a los efectos publicitarios nicamente, porque en este momento no hay una publicidad eficiente. Puedo pedir un informe de un automotor en Crdoba y, a lo mejor, el automotor est gravado en Jess Mara o Alta Gracia.

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Creo tambin, que cabe regular algunos aspectos procesales de la accin prendaria. Debe permitirse, por ejemplo, la excepcin de inhabilidad de ttulo porque en la prctica los acreedores, un poco excesivamente defensores de sus intereses, documentan tambin con pagars sus derechos. En otro aspecto procesal, la ley nos dice que los edictos de remate se publicarn por 3 veces con 10 das de anticipacin, lo que se presta a equvocos en su inteligencia, porque algunos piensan, que los tres edictos deben publicarse diez das antes del remate, lo que no es cierto. El art. 38 habla de la tercera de dominio del comprador de buena fe, conforme el art. 41; pero como ste fue modificado en el Congreso, la tercera ha quedado sin sustento, generando confusiones. Estos pequeos aspectos y otros muchos de la accin prendaria, cuya importancia para el xito de esta garanta real resulta incuestionable, deben ser remodelados. El problema central de la institucin lo constituye el ius persequtionis del acreedor prendario contra terceros adquirentes de buena fe. Originariamente, el decreto ley con formulacin deficiente, negaba la accin reipersecutoria, lo que como lo repetimos, fue dado vuelta en el debate parlamentario a iniciativa del diputado Mantaras en una sesin de trasnoche 5/6 de diciembre de 1946 donde los legisladores deban estar un poco agotados, desde que nadie repar en la trascenencia de la modificacin, capaz de afectar el rgimen de contratacin de cosas muebles. La ley vigente, en trminos claros e intergiversables concede la accin reipersecutoria contra terceros, sin discriminacin alguna, lo cual es corroborado por las palabras pronunciadas por el autor de la modificacin en la Cmara de Diputados; en consecuencia, no es menester "interpretacin" alguna. As lo subrayo, porque juristas autorizados, como Fernndez R. y Satanowsky, se ingenian para llegar a la conclusin que esta accin slo es conferida contra terceros de mala fe, violentando el dispositivo legal y atendiendo a otros textos subsidiarios dictados en base a la anterior construccin del decreto ley. Sin embargo, no compartimos la concepcin legal auspiciando su modificacin: esta accin slo puede proceder para aquellos bienes de perfecta individualizacin registral, como ser fondos de comercio, automotores conforme al rgimen nuevo, etc.

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Concluyendo, entendemos que las sanciones penales de los arts. 44 y 45 deben ser reforzadas y creadas para el tercero dador de prenda as como en el caso de la prenda flotante, que escapan actualmente a la ley. No puedo silenciar, que el proyecto de Cdigo Penal que tiene estado parlamentario, viene a derogar los textos referidos y slo contempla como delito de estelionato los previstos por el art. 44, lo cual puede traer trastornos en su aplicacin y desprestigio de la institucin. Dejo as fundadas, muy escuetamente por razones de tiempo, las observaciones de la Comisin a esta ley, que atento su gran trascendencia e importancia conviene su reajuste. Nada ms. (Aplausos). Sr. Simonet. Seor presidente: a la brillante exposicin del doctor Cmara considero necesario agregar algunas consideraciones sobre el problema de la trasmisibilidad de la prenda que ha sido materia de especial consideracin en las reuniones de comisin. Como los seores delegados conocen, las disposiciones civiles de fondo y forma del decreto 15.348 quedaron incorporadas a la legislacin respectiva y resulta de aplicacin supletoria el Cdigo de Comercio. Ello ha planteado un problema de trascendencia con respecto al endoso de la prenda, con motivo de la aplicacin de las normas pertinentes inherentes a la letra de cambio al exigirse la declaracin del valor recibido, entendido o en cuenta, entre otros requisitos, siendo precisamente el aludido el menos justificable de todos, puesto que tal declaracin no es ni siquiera necesaria para la creacin de la prenda. La ausencia de la consignacin del valor recibido entendido o en cuenta en el endoso, de acuerdo al rgimen actual, perjudica la prenda y transforma al endosatario en simple mandatario, que acta en nombre propio por cuenta del endosante y la jurisprudencia ha debido atenuar las graves consecuencias que ello implica, permitiendo producir prueba para destruir la presuncin de mandato y demostrar que la prenda se transmiti en propiedad. Lo expresado en consecuencia, hace necesario la modificacin del rgimen de trasmisibilidad de la prenda y la amplia fevisin de la requisitoria del endoso. Creo as suficientemente explicitadas las razones que respaldan este aspecto de la reforma propiciada a la que, en forma general, se ha referido el miembro informante. Sr. Busso. Despus de lo expresado por el seor miembro informante parecera que los puntos que informan el objeto de este dictamen se han aclarado

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suficientemente. La brillante exposicin del doctor Cmara ha aclarado muchos de estos aspectos. Pero me parece que en el informe que se ha redactado no resulta muy explcita la proposicin que se hace, por lo que preguntara a la comisin si no sera posible darle una redaccin que incluyera la orientacin dada en cada uno de estos casos o si no, sealar en trminos generales cules seran las directivas para que la resolucin que se adoptara fuera significativamente en un sentido. De lo contrario, como est expresada no resulta muy clara y tendramos que acudir directamente a las manifestaciones del doctor Cmara, que comparto, pero que no resultara de la votacin del despacho tal cual est. Sr. Borgonovo. Pido la palabra, para formular una pregunta al seor miembro informante. En Rosario se ha planteado un problema de mucha actualidad, dado no precisamente por el endoso, sino por el carcter del acreedor prendario. Normalmente, el comerciante vende un artculo del hogar con prenda, descuenta esas prendas en personas que prestan el dinero y, al tomar la prenda, tienen un endoso en blanco, un endoso perfecto, pero no estn inscriptos como acreedores prendarios. Quisiera saber si el miembro informante considera que se ha producido la transferencia de la propiedad de esa prenda. En varios juicios de quiebra producidos en Rosario hemos asistido al planteo de que esas prendas pertenecen al comerciante originario que est inscripto, y no a los terceros que dieron el dinero para descontarlas y que tienen la prenda en su poder. Qu criterio tiene el comerciante frente al problema prctico de la posesin de la prenda por un acreedor prendario no inscripto en el registro prendario? Sr. Vernengo Prack. Pido la palabra, para formular otra pregunta al miembro informante: si pueden ser acreedores prendarios los no comerciantes, cuando es nica y exclusivamente por saldo de compra. Sr. Cmara. Pido la palabra. En cuanto a las observaciones del doctor Busso, debo sealar que la comisin ha formulado dictamen en una forma general, creyendo que corresponde dar una directiva de carcter general, en el sentido de que tales puntos deben ser motivo de reformas. No he entrado en detalles, porque das pasados hubo un dictamen bastante minucioso de otra comisin, sobre el tema de la propiedad horizontal, dando directivas en cada caso, pero fue votado sin entrar a esas consideraciones particulares. Por eso, teniendo en cuenta ese criterio de la Asamblea, se dio esta solucin en forma general.

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De todas maneras, dentro del debate, surgen las modificaciones que hay que introducir y sus fundamentos. Por estas razones, creo que puede mantenerse el dictamen en los trminos enunciados y complementado con mi informe. Sr. Cabral. Pedira al miembro informante que aceptara una modificacin en la redaccin del despacho, que aclarara el caso en cuanto a las manifestaciones hechas por el seor delegado doctor Busso. Que se dijera: "El Tercer Congreso de Derecho Civil, por los fundamentos que expondr el seor miembro informante, recomienda"... Sr. Cmara. Es lo que dice: "por las razones que dar el miembro informante". Al decir "razones", es lo mismo que si dijera "fundamentos". De todos modos, se podra poner "recomienda", en lugar de "declara". Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se comprende esa recomendacin, lo diga o no el dictamen. Se va a poner a votacin... Sr. Fassi. Antes de efectuar la votacin solicitara que el seor presidente invitara a pasar al recinto a los seores delegados que estn en los pasillos. Suena la campanilla. Sr. Borgonovo. Solicitara que el seor miembro informante contestara la pregunta que le he formulado. Sr. Cmara. Efectivamente; no he contestado la pregunta porque me pareca, a mi juicio, que escapaba a este informe. Se trata de una consulta, de un caso prctico que creo que no puede estar en debate dentro de la asamblea. Es un caso particular, judicial, que no puede ser trado a la controversia de esta asamblea. Yo, particularmente, no tengo inconveniente de conversar con el proponente. Sr. Borgonovo. El miembro informante ha entendido mal; no es la opinin de l la que he solicitado, sino la opinin de la comisin. Sr. Cmara. Entiendo repito que es un caso particular. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se va a proceder a votar el despacho de comisin tal como ha sido redactado primitivamente. Los que estn por la afirmativa que se sirvan levantar la mano.

Se vota y es aprobado.

46.

Revisin del sistema de las Nulidades Matrimoniales.

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Despacho de Comisin. Consideracin. Vase Nros. 49, 51 y 53. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). De acuerdo con la orden del da, corresponde ahora considerar los despachos de la comisin N 13 sobre el tema N 17 "Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales". Por Secretara se va a dar lectura, en primer trmino, del despacho de la mayora y luego se har lo mismo con el despacho de la minora. ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia de los Dres. Santiago Carlos Fassi y Julio J. Lpez del Carril. a) Debe mantenerse la norma contenida en el artculo 86 de la Ley de Matrimonio Civil. b) Dicho artculo es claro y no puede ser desvirtuado por una interpretacin deformante. Dispone la caducidad de toda accin de nulidad de matrimonio como consecuencia del fallecimiento de uno o ambos cnyuges, con la sola excepcin a favor del cnyuge de un matrimonio precedente de poder intentarla hasta su fallecimiento, oportunidad en que el matrimonio subsiguiente tambin quedara consolidado. Fundamentos 1. No hay cuestin jurdica ms debatida. Tanto en la esfera judicial como en los trabajos de los estudiosos que se publican en las revistas especializadas. Corresponde pues provocar su dilucidacin en la ms alta tribuna, en materia civil, que lo es sin duda este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. No ignoramos que es tema propicio a desviaciones ideolgicas que oscurecen la visin del jurista. Pero es posible restablecerla, demostrando que an desde aquel punto extrao de miraje, son equivocados los ataques centrados en el artculo 86 de la ley de matrimonio civil. 2. Es una norma que siempre ha regido en nuestro pas. Integra el derecho cannico desde el ao 1232, en que la estableci .el Papa Gregorio IX en sus Extravagantes. Por lo tanto, rigiendo en la Espaa conquistadora el derecho cannico, en materia de nulidad del matrimonio, asunto siempre sometido a jurisdiccin eclesistica, fue introducida en Amrica por la Conquista.

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3. Cuando Vlez Srsfield redact el Cdigo Civil, no necesit establecerla para casi todos los matrimonios que se celebraban en la Repblica, o que se haban instalado en ella pues eran catlicos, y quedaron sometidos al derecho cannico en cuanto a la celebracin y disolucin del matrimonio. Habra, pues, caducado la accin por muerte de uno de los cnyuges, en todos los matrimonios de catlicos, aunque el Cdigo Civil guardara silencio, no incorporando la norma de Gregorio IX, como texto expreso. 4. Pero el Cdigo admita el matrimonio de cristianos no catlicos o entre personas que no profesaran el cristianismo (art. 183). Para esos excepcionales casos se dispuso que la nulidad era de conocimiento de los jueces civiles, (art. 227), pero con la salvedad que las causales cannicas se hacan extensivas a esos matrimonios de personas que no eran catlicas. Para esa jurisdiccin, la que aplicaba el Cdigo, es que Vlez Srsfield extiende la norma cannica, al disponer en el artculo 224: "La accin de nulidad de un matrimonio, no puede intentarse sino en vida de los dos esposos". Nada quedaba, pues, modificado desde la hora inicial de la conquista. 5. El proyecto de ley del matrimonio civil, no pretendi innovar substancialmente la concepcin cannica del matrimonio. Desde un ngulo de visin sigui a Vlez, pues mantuvo el matrimonio-institucin social fundada en el consentimiento de los contrayentes. Desech as las ideas triunfantes de la Revolucin Francesa, que convertan al matrimonio en un contrato y cuya corriente sigui el Cdigo de Napolen y cuantos en l se inspiraron incluso en Amrica. Queda as establecido que el movimiento resulta dirigido en dos sentidos, uno que exige simplemente un inters real y actual, es decir pecuniario7. Otro que se aparta de la esfera patrimonial y da a la institucin matrimonial un carcter definidamente tico y espiritual como nuestro Cdigo Civil y nuestra Ley Matrimonio Civil; el Cdigo Civil Guatemalteco: "El matrimonio es una institucin social" (art. 82) etc. Esta ltima concepcin es la nica real y valedera, ms an en los tiempos que corremos en que impera un materialismo grosero, por eso en uno de los ltimos anteproyectos de Cdigo Civil se ha definido el matrimonio como "la unin legal y permanente de marido y mujer o por motivos de amor y para perpetuar la especie, destacando as su sentido espiritual" 8. Transferida la nulidad a la jurisdiccin civil, conserv tambin en lo esencial las causales del derecho cannico y mantuvo en el artculo 92 la barrera a las apetencias patrimoniales que discuten la conducta de los muertos para quedarse con sus herencias, repitiendo el precepto de Vlez Srsfield: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos.

7 Elementos de Derecho Civil T. 1, pg. 533, Ed. Cajica-Mxico-1945. Cdigo Civil del Per, art. 134. 8 Ossorio y Gallardo Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano, art. 143. pg. 88. 451

6. En el curso del debate legislativo se le hace a ese texto un agregado, tendiente a contemplar el caso particular del cnyuge de un precedente matrimonio. Es as como el texto adquiere la redaccin con que figura en el art. 86: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos; uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo el tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente, sta oposicin. Esta ltima parte figura en el mayor nmero de Cdigos en vigencia cualesquiera sean las ideas en que se fundamenten, lo mismo aparecen en el anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil Francs (art. 309). 7. La solucin consagrada por el artculo 86 referido, es la solucin catlica, impregnada de un contenido moral. Se opone como hemos dicho a la concepcin francesa, en que predomina el inters patrimonial. La una se inspira en la concepcin del matrimonio como institucin social que no puede "descender a las condiciones de una estipulacin cualquiera"; la otra no repara en someter la subsistencia del vnculo a acciones de nulidad que persiguen fines patrimoniales, y que por ser imprescriptibles pueden romper la paz de las familias debatiendo la validez del matrimonio de los abuelos y an de ms lejanos ascendientes "removiendo las cenizas de los muertos, llamndolos a juicio para investigar la moralidad de su conducta, arrojando lodo sobre su memoria". A la sociedad no le interesa y por el contrario le repugna el espectculo que presentan los parientes de un cnyuge, debatiendo la inmoralidad de un muerto y poniendo de manifiesto ciertos resortes indignos a que obedeciera su conducta en vida 9. Dentro de la primera corriente, se encuentran Italia y Espaa, con la casi totalidad de sus matrimonios, que prefieren el religioso, Chile y Argentina. 8. Pero esa idea, de subordinacin de lo econmico a lo espiritual, no slo est en franco progreso por la adopcin del matrimonio cannico como una de las formas admitidas en Espaa y en Italia, sino que tambin encontr consagracin en Alemania por las leyes del matrimonio civil del 12 de abril de 1938 y del 20 de febrero de 1946. Muerto uno de los contrayentes, no puede pedir la nulidad ningn interesado, sea que invoque un inters moral o un inters patrimonial. Desde que el matrimonio se disolvi por muerte de uno de los contrayentes, slo cabe la articulacin de una demanda de anulacin del matrimonio por el Ministerio Fiscal. Si ambos cnyuges hubieren muerto se extingue la legitimacin activa por no concurrir inters pblico10. Ese mismo concepto que cualquiera sea el mvil moral o material, la muerte levanta una barrera infranqueable para las controversias sobre nulidad de matrimonio, ha sido adoptado por nuestra jurisprudencia 11, y tambin por la doctrina 12 y se abre paso an en las normativas de cdigos que militan en la corriente patrimonial como el del Per que establece "La accin de nulidad del matrimonio no pasa a los herederos del cnyuge" (Art. 151).

9 Dictamen del Fiscal de Cmara Dr. Carlos A. Marenco. Fallos Cmara Civil, 63, 222, Junio 26-894. 10 LEHMANN, Heinrich: Derecho de Familia de la segunda edicin traducida de Jos Mara Navas, Madrid 1953, pgs. 69-70. 11 Cm. Civil. Fallos, 63-222 JA 39-136; JA 19-263; JA 13-372; JA 18-239; JA 1949, II, 186; JA 1946-IV-224; JA 1949-11-168. 12 Pedro Len; Lafaille. Derecho de Familia, N? 260; Fassi, La Ley 26-99, Ver en JA-57-7-740; Daz Guijarro JA 1942-11-333; J. J. Lpez del Carril: Nulidad de Matrimonio. 452

9.-Se quiere que Argentina renuncie a esa tradicin secular, espiritual y catlica, para engrosar el nmero de los sistemas positivos que permiten debatir la conducta de los muertos, la firmeza del vnculo, la estabilidad del estado de familia, para saber si heredar esta o aquella persona. Y se lo quiere sobre la base de hiptesis que no se dan en la realidad argentina, de peligros que no han logrado conmover a la slida y tica estructura de la familia argentina. Cmo es posible que una norma que rige desde la Conquista, sin haber daado a nuestra sociedad, deba ser sacrificada a los intereses patrimoniales de los particulares? No es que querramos que resulte beneficiado quien no ajust su conducta a derecho, sino evitar que, so pretexto de enjuiciar esa conducta, cuando la muerte ha puesto fin al hecho reprobado, pueda indagarse la validez de las uniones, hasta entonces respetadas. Se creara as la inseguridad e inestabilidad jurdica: existira una accin perpetua de nulidad de matrimonio, y nadie vivo o muerto tendra la seguridad absoluta de la validez de su matrimonio. Es tambin otro mrito del Art. 86-M. C pues la caducidad de la accin y la consolidacin del matrimonio nulo aseguran la estabilidad y seguridad jurdicas, dan firmeza y certeza a los derechos y ponen fin definitivamente a la inmoralidad. 10. Se pretende que la norma argentina es inconveniente por no ajustarse al precedente cannico, tal como ha sido incorporado al Cdigo de Benedicto XV promulgado el 27 de mayo de 1917, canon 1972 que dice: El matrimonio que no se acus viviendo los dos cnyuges de tal manera se presume vlido despus de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no se admite la prueba contra esa presuncin, a no ser en caso de que la cuestin surja incidentalmente. Para ello se incurre en el error de confundir nociones elementales sobre lo que es accin principal y accin incidental, considerando que ambas son acumulables. Ese error es tanto ms inexcusable cuando el Cdigo de derecho Cannico da la nocin de accin incidental en el canon 1837 estableciendo: "Tiene lugar la causa incidental siempre que, comenzado el juicio, al menos por la citacin, una de las partes o el promotor de justicia o el defensor del vnculo, si intervienen en el juicio proponen una cuestin que, si bien no contenida expresamente en el escrito introductivo de la causa, est con ella de tal manera enlazada, que ordinariamente debe resolverse antes de la cuestin principal". Obsrvese que la cuestin no se llama incidental por su mayor o menor importancia, sino porque sta no est propuesta en la demanda y se formula como un incidente de la causa. Es ms, cabe aclarar que la cuestin incidental, como la que se refiere a la capacidad procesal del actor, y otras posteriores a la sentencia definitiva, como las cuestiones acerca de las costas judiciales y la rendicin de cuentas, antes de la ejecucin de la sentencia. No se descarta que la nulidad del matrimonio sea cuestin incidental, como tambin lo puede ser en el artculo 86 de la Ley de Matrimonio Civil.

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Pero veamos como lo ser en una y otra regulacin. 12. Primero en derecho cannico: Tiene que haberse planteado un asunto que sea de la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos y que stos la reciban. Desde el punto de vista de la jurisdiccin, la Iglesia no puede renunciar a la que tiene sobre todo catlico, cualquiera sea la naturaleza de la causa, de contenido patrimonial o moral. Pero ha declinado intervenir, sin negar su jurisdiccin en todo asunto patrimonial. Es ms, no tiene un Cdigo Civil, un Cdigo de Comercio, etc. para resolverlas. Quiere decir que los tribunales eclesisticos se negarn a intervenir en un cobro de pesos proveniente de un mutuo, en una demanda de desalojo, en un juicio sucesorio voluntario o en una demanda por peticin de herencia. Quiere decir que no puede darse el caso de que la nulidad de un matrimonio se plantee como incidente de una demanda que tenga un fin patrimonial, pues ste no estar radicado ante el tribunal eclesistico. 13. Tampoco puede presentarse como cuestin incidental la nulidad del matrimonio, con una accin de peticin de herencia, pues el tribunal eclesistico no dar curso a la ltima, con lo que la primera quedar como nica y principal accin. 14. Menos an admitir el tribunal eclesistico que se promueva la nulidad de un matrimonio como cuestin incidental de un juicio seguido ante los tribunales civiles, sobre peticin de herencia. Para esa jurisdiccin eclesistica, el motivo aducido para pedir la nulidad del matrimonio, no convierte a la accin en incidental, sino en la nica que debe conocer, es decir, la de nulidad de un matrimonio. 15. Como resulta de lo expuesto, nunca ser la nulidad de un matrimonio cuestin incidental por su vinculacin con una controversia o pleito de contenido econmico, ni sobrevivir a los cnyuges por un motivo econmico. 16. Podr plantearse una cuestin incidental, en un juicio admitido por los tribunales eclesisticos, que ser desde el punto de vista que nos interesa otro juicio sobre nulidad de matrimonio. Se discute la nulidad de un matrimonio entre cnyuges vivos, sosteniendo que se celebra contrariando el impedimento de bigamia. Pero los que defienden la validez de ese segundo matrimonio afirman que el primer matrimonio es nulo, pues mediaba por ejemplo, el impedimento de consanguinidad. Pues bien, para defender la validez del segundo matrimonio, la ltima parte del canon 1972, permite introducir la nulidad del primero, como cuestin incidental, an cuando ese matrimonio se hubiera disuelto por muerte de uno de los cnyuges. 17. La mejor demostracin de que esto es lo cierto, es que nunca los propugnadores de la tesis que considera posible articular la nulidad de matrimonio como cuestin incidental de un pleito con fines pecuniarios, han podido invocar un caso extrado de la larga aplicacin del derecho cannico en que se anule un matrimonio como cuestin incidental de una peticin de herencia. 18. Insistimos en que es as, porque el derecho cannico no interviene en causas civiles patrimoniales. Por eso como nada pecuniario poda desvirtuar la excepcin de la ltima parte del canon 1972, han podido redactarla con la generalidad que surge de su texto. El artculo 224 del Cdigo Civil, era an ms terminante que el derecho cannico, en la caducidad de la accin, una vez que el matrimonio quedaba disuelto por la muerte de uno de los cnyuges.

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Al legislador de 1888, le pareci excesiva esa solucin, y segn se dijo, admiti, como accin principal, la que intente el cnyuge de un primer matrimonio contra un segundo matrimonio de su cnyuge, muerto o vivo cualquiera de los que formaron la segunda unin adulterina. Es una solucin ms amplia que la del derecho cannico, pues ste no se la concede al cnyuge del primer matrimonio, vctima del adulterio de su marido o mujer. Pero si la accin es dirigida por el cnyuge del primer matrimonio contra la contrayente o contrayentes del segundo, recoge la ley 2393 la experiencia cannica y permite por va incidental, que se ataque la nulidad del primero, viva o no la pareja, aclarando que esa cuestin incidental se juzgar previamente. Se consagra, para ese supuesto, la misma excepcin que consagra el canon 1972. 20.Qu se desea por los reformadores? La solucin cannica? Con el alcance que surge de la autolimitacin que consienten los tribunales eclesisticos es decir, reduciendo la cuestin incidental al campo restringido de las acciones principales sobre estado matrimonial? Si fuera as debieran conformarse con el artculo 86 o modificarlo levemente, disponiendo que siempre que se discuta un ulterior matrimonio, puede aducirse la nulidad del anterior, como cuestin incidental y previa. Pero no es tal el propsito reformador; lo que quieren es discutir un matrimonio, muerto uno de los cnyuges, para heredar al bgamo o al incestuoso, probando que lo eran o privar de su apellido a una mujer, para tener mejor suerte en la explotacin de una casa de modas, etc. Para ello confunden todas las nociones. 21. Se confunde lo que es cuestin incidental en un juicio. Vemoslo con un ejemplo: Se pretende despojar a un hijo del causante de parte de la herencia sosteniendo que su filiacin legtima es aparente y que se trata de un hijo ilegtimo, pues naci de una unin adulterina. Para obtener es resultado deben articularse tres acciones, que todo aconseja acumular. a) Una accin de nulidad de matrimonio fundada en el artculo 84 de la Ley 2393. b) Una accin de contestacin de legitimidad, fundada en el artculo 257 del Cdigo Civil; y c) Una accin de peticin de herencia, fundada en los artculos 3421 y 3423 del Cdigo Civil. Lo que se quiere es heredar. Pero esto no es lo principal, ni lo dems incidental. Nunca la causa es el incidente, y el efecto lo principal. Sostenerlo es incurrir en el absurdo. El xito de la peticin de herencia depende de que prospere la contestacin de la legitimidad y sta de que se declare la nulidad del matrimonio. La nica que cumple un fin en s mismo, que es principal, es la nulidad del matrimonio. Las dems son meras incidencias. Si esto es as desde el punto de vista de las acciones acumuladas ms lo ser desde el punto de vista procesal, en que el incidente no se promueve con la accin principal, sino que sobreviene en el curso del proceso.

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22. Pero cabe agregar una consideracin: Supongamos que el hijo no estuviera emplazado en el estado de hijo legtimo que para reclamar la herencia debiera demandar el reconocimiento de esa filiacin y que se adujera por el poseedor de la herencia la ilegitimidad, por haber sido concebido en unin adulterina. An en ese caso, atenindonos al espritu del derecho cannico, si las acciones se plantearan ante un tribunal eclesistico, tampoco sera declarada la nulidad del matrimonio, como cuestin incidental, en mrito a la decisin de la Sagrada Romana Rota del 20 de junio de 1936 resumida as: "La accin de nulidad post mortem, no se admite ni siquiera como cansa incidental para efectos nicamente patrimoniales, sino nicamente en favor de la legitimidad de la prole"13. 23. En resumen: Estimamos que debe mantenerse la norma del artculo 86 de la Ley de Matrimonio Civil, por ser una norma tica, secular y catlica, adaptada y adoptada a la idiosincrasia de la familia argentina, porque responde a la concepcin espiritual del matrimonio a la que actualmente tratan de converger otras legislaciones, doctrinas y anteproyectos, porque es una firme barrera a la inmoralidad y porque confiere seguridad y estabilidad jurdicas. Santiago Carlos Fassi Julio J. Lpez Del Carril. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Alberto B. Eppstein. I. Se ha incluido el tema del epgrafe entre los que s sometern a la consideracin del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil con el propsito de buscar una solucin que ponga trmino a las continuas discrepancias que provoca la interpretacin y aplicacin del art. 86 de la ley 2393, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, debido a que su texto literal claro e intergiversable impone soluciones en los casos de matrimonios afectados de nulidad absoluta, por razones excepcionales, que difieren de las que corresponderan segn el resto de nuestro ordenamiento legal, y ello ocurre desde el primer da de vigencia de nuestro Cdigo Civil toda vez que aquella norma reproduce la del art. 224 con el agregado que ahora ostenta su texto. Muy difcil resulta en la actualidad concebir un defensor ms celoso de la pureza de la familia que lo que fue nuestro ilustre Codificador, puesto que an cuando hiciera alarde de liberalismo frente a las concepciones y estructuras legales de la poca permitiendo la indagacin de la paternidad natural (art. 325) y dando al matrimonio un carcter institucional y romntico en base del cual se eliminan los esponsales de futuro y la regulacin del mismo por las partes al mismo tiempo que se asegura la conservacin de la fortuna de la mujer durante el matrimonio y se evita la posibilidad de "compra de un marido" establece tal antagonismo legal entre los miembros de una familia vlidamente constituida con los que provienen de uniones ilegtimas, que llega a negar que stos formen parte de la familia de aqullos (art. 365),

13 (a) Decisiones Romani Rota, t. 28, p. 401. 456

y hasta en oposicin a las leyes de la naturaleza a declarar que "los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos no tienen por las leyes padre o madre ni pariente alguno por parte de padre o madre" (art. 342). Pero todo esto no va ms all del lmite razonable y lgico: la muerte de los esposos culpables. Producida ella, no puede intentarse en el campo legal accin de nulidad para destruir el acto matrimonial celebrado en violacin de las prohibiciones de las que resultan aquellas calificaciones infamantes, que, por otra parte en el campo de la realidad ya la misma muerte habra destruido, pero ante el hecho consumado en ese mismo terreno legal debe tenderse un manto de olvido. Puede suponerse que el Codificador obligara a tender ese manto de olvido que se concret en su frmula legal sin haber realizado un estudio tan sereno y meditado como profundo y exhaustivo de sus consecuencias? Evidentemente que no. Tampoco puede suponerse que le hubieran pasado inadvertidas las disposiciones pertinentes del derecho Cannico que se traen a colacin para fundar soluciones o abonar interpretaciones con respecto a la norma discutida, cuando era un eximio Canonista y conoca como pocos esa fuente cristalina del Derecho de Familia: ni mucho menos puede pensarse en tal circunstancia cuando la doctrina francesa haba considerado la impugnacin post mortem del matrimonio nulo, y l la conoca con verdadera erudicin. La razn determinante de la primitiva norma hay que buscarla, pues, ms all de esas fuentes por cuanto de la misma manera que el propio Codificador declara en la nota que ilustra el ttulo de la sociedad conyugal haberse "separado de los Cdigos antiguos y modernos" en lo referente a esa materia, es de toda evidencia que tambin se oper tal separacin en lo concerniente a la sancin de invalidez del vnculo matrimonial, de igual manera que se oper en lo concerniente a otras instituciones fundamentales: con respecto a los derechos reales (al establecer la necesidad de la tradicin art. 577 para su adquisicin); en lo concerniente al principio que traduce el art. 3270 (Nemo plus juri...), contra el que se alzan los principios distintos y antagnicos de los arts. 2412 y 3430 (en materia de muebles la posesin vale por ttulo; los actos del heredero aparente son vlidos), te, etc. Esa separacin de los posibles o presumibles precedentes legales y doctrinarios operada en lo concerniente al ejercicio de la accin de nulidad matrimonial no puede explicarse, entonces, sino en funcin de su contenido moral. Por mucho que los precedentes del canon 1972 del Cdigo de Benedicto XV puedan remontarse a las Decretales de Gregorio IX promulgadas hace ms de nueve siglos y en base de ellas se pudiera autorizar el ejercicio de la accin de nulidad en forma "incidental" despus de muertos los cnyuges, hay otra ley que es la que traducira la norma legal cuestionada y a la que debe supeditarse cualquier canon sobre la materia, de carcter imperativo, que se remonta al da mismo de la creacin: "Honra a tu padre y a tu madre, para que se prolonguen tus das sobre la tierra que Jehov tu Dios te da" (xodo, 20-12). Aqu y no all estara el fundamento del art. 224 de nuestro Cdigo Civil. De reconocerse y acatarse la vigencia de esa suprema ley moral a la que habra dado fuerza legal el art. 224 del Cdigo primero, y el art. 86 de la ley 2393 en la actualidad,

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va de suyo que se tornara improcedente hacer jugar el art. 1047 del Cdigo Civil para eludir la presunta contradiccin de nuestro ordenamiento legal y las consecuencias de la clara e inequvoca caducidad de la accin que opera la muerte de los cnyuges; que se tornara tambin intil adems de artificioso todo el andamiaje del "acto inexistente" en base del cual se presenta algo tan tangible y real como es la bigamia que hasta el propio Cdigo la tocado en el artculo 1316 como ilusorio y ausente del mundo jurdico, y de tal inconsistencia que a la sola vista de un juez puede desvanecerse como una pompa de jabn; que se tornara intil argumentar que hay aplicacin "extensiva" cuando se hace jugar el precepto legal en la resolucin de cuestiones incidentales sin circunscribirlo a la oportunidad en que se discuta nicamente la nulidad matrimonial no obstante que en esa hiptesis no habra extensin sino "limitacin" del texto legal al restringirse su aplicacin a este ltimo supuesto y no tambin a aqul; que se tornara intil disfrazar la accin de nulidad matrimonial con el nombre de "accin de estado" o de fraude a la ley; que se tornara intil exigir "exequtur" para sentencias, que ninguna ejecucin tienen el pas, inutilidad a la que se suma el exceso de autoridad que implica la exigencia; que se tornara intil discriminar entre parientes que han podido oponerse a la celebracin del matrimonio y que no han podido oponerse para concluir que la caducidad de la accin se opera con respecto a unos y no con respecto a los otros, y finalmente que se tornara intil bregar por la necesidad de ninguna clase de modificacin cuando para la recta interpretacin del dispositivo basta la fiel observancia de la ley del Declogo, antes transcripta. Y ello sera as porque el Codificador, de la misma manera que en el orden material ha querido que los sucesores continen la persona del difunto y sean propietarios, acreedores o deudores de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor (art. 3417), ha querido tambin que -en el orden moral continen su persona, respetndose sus defectos, vicios y debilidades, y DO que le llamen a rendir cuentas de sus actos luego de haberse reintegrado al seno de esa tierra sobre la que tales sucesores prolongarn sus das. Lo expuesto me mueve a opinar que no es necesaria ninguna reforma y que deben dejarse las cosas tal cual estn, o a lo sumo agregar al art. 86, para mayor claridad, la siguiente frase inicial: En ningn caso (la accin de nulidad de un matrimonio, etc.). II. Como en sesiones del mes de febrero y marzo de 1959 nuestro Instituto de Derecho Civil trat este problema con motivo de la consulta que le formulara la Comisin de Legislacin del H. Senado de la Nacin a raz del proyecto de modificacin del art. 86 de la ley 2393 presentado por los seores Senadores Alfredo Felipe Bertin y Vctor Manuel Gallo (ver: Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar". Boletn 1959. II. III. IV), oportunidad en la que el suscripto manifest su opinin favorable a la reforma an cuando advirti como ahora lo reitera que a su juicio el problema era sociolgico y no jurdico (pg. 94), debo dejar constancia que mi precedente conclusin implica una rectificacin de mi opinin antes expresada sobre la necesidad de la reforma segn lo hiciera presente tambin en la reunin del Instituto del da 10/VIII/961

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y en atencin a que un estudio ms detenido de este complejo asunto me ha llevado a la ms intima conviccin de que el problema ha sido planteado artificiosamente debido a que se lo ha contemplado nicamente desde el punto de vista estrictamente legal y en atencin a las discrepancias de esta ndole que al comienzo seal, y no desde el nico punto de vista que corresponde mirarlo el moral razn por la que mientras no se reconozca un cambio de nuestras estructuras ticas no existe ninguna razn para que nadie se sume a aquel planteo artificioso ni, por lo tanto, a quienes propician una solucin del mismo mediante la modificacin del dispositivo legal actualmente en vigencia. Alberto B. Eppstein. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario sobre el dictamen producido por el Dr. Alberto B. Eppstein. I. El art. 86 no constituye ms que un aspecto del tema concerniente a la revisin del rgimen de la nulidad matrimonial. La cuestin central que debe ser estudiada es la concerniente a saber si debe someterse la nulidad matrimonial al rgimen de la nulidad de los actos jurdicos, o si debe ser regulada con criterio propio, vale decir, dotada de un rgimen especial. Las soluciones consignadas en el art. 86, no hacen ms que a un aspecto de la cuestin, de gran trascendencia sin duda alguna, pero que no puede constituir evidentemente el nico punto a discutirse, pues la solucin que se d al problema bsico puede repercutir en las soluciones del art. 86. Para el maestro Lafaille, por ejemplo, que considera la nulidad matrimonial sometida al rgimen de los actos jurdicos patrimoniales, el art. 86, slo funcionara con relacin a los matrimonios anulables contemplados por el art. 85 y no respecto de los matrimonios nulos enumerados en el art. 84. II. Tratndose de una reforma de carcter legislativo, no puede prescindirse en el estudio del problema de considerar el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936. III. No sealo el Anteproyecto de 1954, debido casi exclusivamente al eximio jurista Dr. Jorge Joaqun Llambas, en razn de no haberse publicado ntegramente y ser algunos pocos particulares quienes tienen conocimiento total o parcial de los libros no publicados. IV.El dictamen coincide en esencia con las argumentaciones hechas por el Dr. Santiago C. Fassi al formular la ponencia enviada. Como refutacin total de tales fundamentos, mera repeticin de las argumentaciones formuladas en el Instituto de Jurisprudencia del Colegio de Abogados, me remito a lo expuesto en los nmeros 7 a 31 del trabajo titulado "Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la inexistencia de los connubios celebrados con violacin de su art. 2", aparecido en el Diario de Jurisprudencia Argentina en los Nros. 944, 945 y 946, como nota a fallo que acompao por separado y al que me remito, "brevitatis causa". Alberto D. Molinario.

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Observaciones del Dr. Guillermo A. Borda sobre el dictamen del Dr. Alberto B. Eppstein. En desacuerdo con el dictamen del Dr. Eppstein pienso que debe propugnarse el siguiente agregado (que en el texto propuesto va subrayado) al artculo 86, ley de matrimonio civil, que quedara as redactado: "La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos, salvo que la cuestin surja incidentalmente; uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin". De esta manera se aclara el cabal sentido de la norma y se pondra trmino a las vacilaciones de nuestra jurisprudencia y doctrina. Guillermo A. Borda. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
CONSIDERANDO:

Que el sistema del art. 86 de la ley de matrimonio civil, reiteracin del establecido por el art. 224 del Cdigo Civil salvo la excepcin limitativa de aquel precepto , responde a la tradicin histrica de nuestro pas, en el que, desde la conquista, rigi el derecho cannico que consagraba idntica solucin, gracias al principio introducido por el Papa Gregorio IX en sus "Extravagantes" (1232). Que Vlez Srsfield instituy un rgimen propio en materia de nulidad matrimonial (arts. 224 y 343), destinado a restringir y hasta a impedir controversias sobre la validez de las nupcias y dirigido a preservar el matrimonio y a facilitar su consolidacin, con todo lo cual se realiza el fin de brindar estabilidad y aun inmutabilidad al emplazamiento en el estado conyugal. Que la nulidad nupcial, de acuerdo con la doctrina catlica recogida por nuestro codificador, slo cabe solicitarse en virtud de un inters moral y nunca en razn de un inters patrimonial, por lo cual si el inters moral ha quedado superado por la muerte, no puede el inters patrimonial constituir h base de las acciones de estado. Que la generalidad del art. 86 de la ley de matrimonio civil y de su antecedente el artculo 224 del C. Civil no admite discriminar sobre las categoras de nulidad nupcial, tanto ms que la bigamia figura expresamente en la nica hiptesis en que se acuerda la accin,

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slo al cnyuge suprstite, despus de la muerte del bgamo; excepcin limitativa del originario y amplio precepto del art. 224, que demuestra la plena comprensin de todas las causales, sin distinguir entre las que hacen nulo o anulable a los matrimonios,
DECLARA:

a) civil.

Debe mantenerse la norma contenida en el art. 86 de la ley de matrimonio

b) Dicho artculo es claro y no puede ser desvirtuado por una interpretacin deformante. Dispone la caducidad de toda accin de nulidad de matrimonio como consecuencia del fallecimiento de uno o de ambos cnyuges, con la sola excepcin a favor del cnyuge de un matrimonio precedente de poder intentarla hasta su fallecimiento, oportunidad en que el matrimonio subsiguiente tambin quedara consolidado. Juan Carlos Rbora Enrique Daz de Guijarro Julio J. Lpez del Carril Santiago Carlos Fassi Alberto B. Eppstein. En disidencia: Por las razones que expresar verbalmente el miembro informante, los suscriptos os aconsejan: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: a) Formular la siguiente declaracin: Que la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no puede extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad all prevista. b) Recomendar, no obstante ello a fin de superar les controversias actualmente existentes, proceder a la aclaracin del mismo, a fin de dejarlo en los siguientes trminos: "La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiese la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. La prohibicin no rige si para determinar el derecho de un tercero es necesario examinar la validez de la unin". Guillermo A. Borda Alberto D. Molinario Jorge Joaqun Llambas Jorge A. Mazzinghi. Sr. Borda. Seor presidente: voy a formular una cuestin reglamentaria. Nosotros consideramos que no hay en realidad dictamen de mayora y de minora, porque el doctor Rbora que aparece firmando el dictamen que se ha dicho de mayora, desgraciadamente no ha podido participar de las deliberaciones de este Congreso.

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En consecuencia, me parece que el dictamen es el que est firmado por los seores delegados que han participado de las reuniones de la comisin y de las deliberaciones de la asamblea. No obstante, nosotros no tenemos ningn inconveniente en que se ponga a consideracin en primer trmino el despacho que se ha ledo primero por Secretara. Sr. Secretario (Moisset de Espartes). Secretara informa al seor delegado que en los otros despachos de comisin, cuando se ha producido una situacin similar, es decir, que alguno de los integrantes de la comisin preliminar no ha estado presente en Crdoba, sin embargo se ha incluido su firma cuando ha llegado el despacho sobre el tema sin ninguna modificacin. Sr. Borda. Con la aclaracin formulada por Secretara, no insistimos en nuestra observacin, seor presidente. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Tiene la palabra el doctor Fassi, en su carcter de miembro informante del despacho de la mayora. Sr. Fassi. Pertenecemos, seor presidente, a la civilizacin occidental, integrada por el individualismo germnico y las esencias religiosas y morales del cristianismo. Tratndose de la institucin matrimonial, es indudable que para comprenderla tenemos que orientarnos en esta ltima fuente. Y no solamente por una caracterizacin del cristianismo, sino porque desde los tiempos ms remotos las religiones han reivindicado su papel protagnico en materia de la institucin matrimonial. al "mos". Observamos que desde el siglo IX la Iglesia brega por someter al matrimonio a las normas cannicas. Y era tan poderosa la Iglesia en aquella poca, que logra imponerle su impronta. Podemos decir que para entonces como lo expresan "Las Partidas' el matrimonio era espiritual y fue establecido primeramente por nuestro seor Dios, segn dice en el ttulo de los casamientos. No slo la Iglesia reivindic para s la celebracin del matrimonio, sino tambin su regulacin jurdica y las causales de disolucin del vnculo matrimonial. Y estos principios, que vienen desde tan antiguo, son refirmados y confirmados en el Concilio de Trento donde, para oponerse a la tesis contractualista, se afirma que desde el momento que se celebra el contrato entre bautizados, se celebra el sacramento. No poda, pues, la religin cristiana dejar de preocuparse fundamentalmente por esa institucin, que no slo hace al "jus", sino tambin al "fas" y

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Y proyectando este principio hacia la disolucin del vnculo, se determina en el canon XII, seccin XXIV del concilio de Trento: "Si alguno dijere que las causas matrimoniales no pertenecen a los jueces eclesisticos, sea excomulgado". Tales las ideas perennes de la Iglesia. Pero frente al poder espiritual que afirmaba esta esencia sacramental del matrimonio, aparece el poder civil reivindicando para s la institucin. Y desde los primeros tiempos se disean dos corrientes: una regalista y otra cannica. Una que va acentuando cada vez ms su tendencia que tiene en cuenta justamente los valores del espritu, y la otra qu se preocupa sobre todo de las consecuencias prcticas del matrimonio, fundamentalmente, las de contenido patrimonial. Y esas dos corrientes van adquiriendo personalidad en dos naciones ntimamente vinculadas a nuestra formacin como nacin, y a nuestra propia vida espiritual: la gala y la hispana. Quiero hacer una confrontacin, seor presidente, porque estimo que ninguno de nosotros est liberado de lo que siente en su propia conciencia, y quiero enfrentar a quienes vienen a oponerse al art. 86, con esa tradicin que ellos debieran defender antes que yo. El Concilio de Trento proclama los mentados principios y de inmediato los hace suyos la Madre Patria. Por Real Cdula del Rey Felipe II, dada en Madrid el 12 de junio de 1564, se dispuso la ejecucin, cumplimiento y conservacin de lo ordenado en el Concilio de Trento. Desde entonces el rey espaol, y sus sucesores reconocieron la exclusiva potestad eclesistica en las causas matrimoniales. No se dio ningn caso que se pueda recordar en que los tribunales civiles anularan un matrimonio cannico preocupados por la circunstancia de que la herencia de un cnyuge fuera a caer en tales o cuales manos. La Iglesia reivindicaba para s las causas de la disolucin del matrimonio, y esto era tan indiscutible, que se producen nuevos actos de Felipe II para evitar que los tribunales laicos avanzaran sobre estos derechos reconocidos a la Iglesia. Seguidamente el seor congresal Fassi pronuncia palabras que no alcanzan a ser percibidas por los taqugrafos, y contina diciendo: A esta posicin se opone la poltica de los monarcas franceses. Estos monarcas franceses es necesario destacarlo para evitar errores nunca recibieron oficialmente los decretos del Concilio de Trento. Hay una tajante diferencia con el derecho hispano,

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que s los recibi. Y los monarcas franceses nunca consideraron que las causas matrimoniales correspondieran a la Iglesia, sino por una delegacin del poder civil; actos reiterados de los monarcas franceses as lo acreditan. En el edicto del ao 1606, art. 12, se dispone que 'las causas concernientes a los matrimonios sean y pertenezcan al conocimiento y jurisdiccin de los jueces de la Iglesia, con cargo de ser guardadas las ordenanzas". Es decir, es el Estado el que consiente que la Iglesia intervenga, pero no sometiendo el matrimonio exclusivamente a la ley cannica, sino guardando las ordenanzas. Y como si esto fuera poco claro, se vuelve sobre el asunto en el art. 34 del edicto de 1695, que dispone: "El conocimiento de las causas que conciernen a los sacramentos, pertenecer a los jueces de la Iglesia: ordenamos a nuestros oficiales, aun a nuestras cortes de parlamentos, de dejrselas, y aun de remitirlas a su conocimiento, sin tomar ninguna jurisdiccin ni conocimiento de los asuntos de esa naturaleza, si es que no hubo apelacin como de abuso interpuesto de alguna sentencia, ordenanza o procedimiento hecho por el juez de Iglesia, o que se trate de una sucesin u otros efectos civiles, en ocasin de los cuales se tratare del estado de las personas fallecidas o del de sus hijos". Es decir, el monarca francs en contraposicin con el monarca espaol, al mismo tiempo que quiere que la Iglesia intervenga en las causas matrimoniales, establece excepciones a favor de los tribunales laicos, cuando se trata de una cuestin con consecuencias patrimoniales. Es lastimoso que en la dilucidacin de este interesante asunto se haya cometido el error de confundir la posicin regalista francesa con la posicin cannica, suponiendo que los juristas que defendan los derechos de la monarqua, aplicaban esta disposicin que conserva para el poder civil las causas matrimoniales, cuando se tratare de efectos patrimoniales. As se ha presentado a estos juristas franceses a Pothier, por ejemplo como intrpretes del pensamiento cannico o de la Iglesia Es decir, seor presidente, se ha confundido enfrentamiento con coincidencia y se ha entrado en esta materia tan importante a la dilucidacin del tema, sin tener en cuenta que desde el siglo XVII se produce una bifurcacin en las dos soluciones. Cuando adviene la Revolucin Francesa, en esta materia no tiene que hacer una revolucin legislativa; lo nico que debe hacer es heredar el pensamiento y la solucin

monrquica y darle la fuerza de irradiacin de ese gran acontecimiento. Entonces, como consecuencia del prestigio de la Revolucin Francesa, esas ideas circulan por el

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mundo y avanzan sobre todas las legislaciones, impresionando an a las de Amrica. De tal manera, por ejemplo, que cuando el eminente Freitas se refiere a los matrimonios celebrados sin el consentimiento de la Iglesia, aplica para los mismos las ideas que colocan lo patrimonial por encima de lo espiritual, que era la herencia francesa. Pero se produce en el cuadro de los pases hispnicos una circunstancia que quiero singularizar: mientras todas las legislaciones se inclinaban por aquella poltica inaugurada por los reyes al estilo de Enrique IV, la Repblica Argentina permaneca sola, aislada, en el mbito del derecho comparado, con las ideas de Felipe II. As, cuando se dicta nuestro cdigo civil, los matrimonios religiosos que eran casi todos los celebrados en la Repblica siguen bajo la vigencia del derecho cannico y para esa esfera limitadsima de los matrimonios entre no catlicos, el doctor Vlez Srsfield tiene que arbitrar un sistema jurdico. En efecto; para esa esfera establece como causales de la disolucin del vnculo conyugal, las del derecho cannico; somete la institucin a las normas generales de la nulidad de los actos jurdicos, pero retorna al viejo principio cannico en el art. 224 y declara que no hay ms nulidad del matrimonio cuando la muerte ha disuelto el vnculo. Quedamos solos y aislados en el mundo jurdico, con esa solucin. Pero muy pronto tuvimos compaa. Adems de Chile, que haba dictado su ley de matrimonio civil y por la cual volva al viejo principio cannico, se nos han incorporado Espaa e Italia, al admitir la aplicacin de las disposiciones cannicas a los matrimonios celebrados por la Iglesia y que son, en dichos pases, la inmensa mayora de los que se celebran. Y, por otra va, viene a aproximarse a la misma solucin Alemania. En Alemania, seor presidente, de acuerdo con las leyes ms recientes, cuando se produce la disolucin del matrimonio por la muerte de un miembro de la pareja, slo el ministerio pblico puede 'interponer la accin de nulidad. Nadie que tenga inters patrimonial puede remover las cenizas en las tumbas de la pareja, destruyendo un matrimonio que no fue objetado en vida. Y cuando mueren los dos miembros de la pareja, no hay inters patrimonial que autorice la interposicin de una accin para que se disuelva el matrimonio, que pueda ser acogida por los tribunales.

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Nosotros queremos permanecer en esa orientacin. Cuando todos haban abandonado esta posicin, nosotros la recogimos como una herencia y la conservamos. Es sorprendente que ahora, cuando estamos frente a tan prestigioso concurso nos encontremos con que ya no sirve lo que viene de tan lejos y debamos abandonarlo por una nueva corriente que ni siquiera tiene una opinin concordante con el pensamiento jurdico universal. Creo que si nosotros nos hemos equivocado al mantener la tradicin jurdica de Espaa, lo menos que podramos hacer, con criterio jurdico, es ir a abrevar a la fuente francesa, darle la espalda a la tradicin hispnica e incorporarnos a la otra corriente occidental del pensamiento jurdico, aceptando todo el ordenamiento jurdico que cuenta con dilucidacin doctrinaria, con el esclarecimiento que ha adquirido a travs de los siglos y no llegar al despacho, que voy a calificar, sin enjuiciar con ello a los ilustrados juristas que lo han redactado, de monstruoso, porque deforma la naturaleza del objeto jurdico. Se ha hecho un centauro, mitad ser humano y mitad bestia. Se conserva el art. 86, tal como lo ha producido la tradicin cannica y se le agrega una disposicin por la cual ese art. 86 quiere equipararse a la solucin francesa, desvirtuando totalmente su contenido primigenio e histrico. Para terminar esta primera parte de mi exposicin, slo deseo agregar que muchos de los seores delegados que hoy por motivos circunstanciales darn su voto en contra del despacho de la mayora, tal vez sin darse cuenta se crearn para el futuro un problema de conciencia. Creo que cada uno debe reflexionar frente al voto que va a dar, porque sta no es una cuestin simplemente jurdica; se trata del enfrentamiento con todas las tradiciones espirituales de la repblica. Nada ms. (Aplausos). Sr. Molinario. Seor presidente: la minora con cuatro votos presentes, contra los cuatro votos presentes del despacho calificado de mayora, presenta dos mociones. La primera consiste en una declaracin conforme a la cual la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no puede extenderse a otras acciones derivadas de la accin de nulidad all prevista. En segundo lugar, recomienda un texto que afirmo desde ya est de acuerdo con el verdadero espritu y la verdadera interpretacin que se le ha dado en el derecho cannico a textos similares, como lo voy a demostrar con fallos expresos de la Sagrada Rota Romana y de la Arquidicesis de Miln.

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Pero antes hubiera deseado que el seor miembro informante de la mayora hubiera planteado el problema dentro del derecho positivo argentino, porque naturalmente, si se trata de la interpretacin y de la aclaracin de un texto legal, tiene que tomarse en consideracin todo el articulado que integra el derecho positivo argentino. Desde hace tiempo vengo bregando para que quienes sostienen una posicin absolutamente errada sobre el punto, como lo voy a demostrar, entren a discutir la cuestin en el derecho argentino. Sin embargo, no lo he logrado hasta el da de hoy, porque hasta este momento se van por un lado y por el otro, sin considerar la institucin fundamental del matrimonio. No s por qu juristas tan egregios, tan distinguidos, no entran a discutir la cuestin dentro del derecho argentino, siendo as que se trata de un texto vigente. Sealo al respecto, fuera de los casos que tengo indicados en trabajos anteriores, el supuesto del matrimonio en peligro de muerte. La ley permitira aqu la celebracin de un matrimonio sin oposicin, y si uno de los contrayentes falleciera despus de haber firmado, tampoco se podra impugnar. Tal absurdo demuestra que la interpretacin que combatimos no puede ser aceptada. Pero como han entrado a discutir el derecho cannico nosotros les vamos a contestar en ese terreno, y van a tener una sorpresa extraordinaria. Al respecto, comienzo por puntualizar que la corriente glica y la no recepcin de las decisiones del concilio tridentino por la Espaa de los Austrias, solamente tienen relacin con los tribunales que podran haber aplicado las normas del derecho cannico. Es una cuestin de carcter pblico, completamente ajena al derecho civil. Y sin hacer una afirmacin rotunda porque nunca acostumbro a formular improvisaciones quiero sencillamente dejar establecido que el miembro informante del primer despacho, con cuatro votos presentes, ha considerado el derecho pblico eclesistico de Espaa hasta el imperio de los Austrias, pero es elemental tratndose de la historia del derecho pblico eclesistico argentino-considerar tambin la poca de los borbones, donde muchas instituciones fueron modificadas por completo. Me llama mucho la atencin que un investigador se haya detenido hasta el gobierno de los Austrias. Y me ocupar, al refutar un artculo aparecido en el diario "Jurisprudencia Argentina", en los das 9 y 10, de la correspondiente investigacin en el campo de la historia, del derecho pblico, porque podra ser repito que los reyes borbones hubiesen modificado fundamentalmente el rgimen.

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Bien; quieren hablar del derecho cannico? Vamos a hacerlo. Ya en el texto de las Decretales, al mismo tiempo que se incorpora el rescripto del Papa Alejandro, en ese mismo texto se lee que la Iglesia, respondiendo al principio "Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios", no regla los efectos civiles del matrimonio, sino que stos estaban regidos por el Estado. La Iglesia, en ese texto del siglo XII, ante un pleito donde se discute una cuestin de posesiones hereditarias, contrariando el principio conforme al cual no se puede conocer sino en vida de los contrayentes la nulidad del matrimonio, le ordena al Tribunal Eclesistico que se pronuncie sobre la validez o invalidez de un vnculo matrimonial, a efectos de que los tribunales del Rey puedan despus dictar su fallo. Ese principio de las Decretales imper hasta el Cdigo de Benedicto XV, como resultado de un trabajo hecho por el Cardenal Gasparri, quien adjudica como fuente del canon 1972 el texto de las Decretales que consiste en dicho Rescripto. Y cuando se dice en algunos estudios que no se tiene seguridad si dicho texto ha estado en vigor al tiempo de sancionarse el Cdigo Civil, la prueba le incumbe al que diga lo contrario. Yo he recurrido al derecho de las Decretales; para m no hay otro texto que se con anterioridad al canon 1972 del Cdigo de Benedicto XV. Como puede verse en la publicacin oficiosa no oficial titulada "Actas Sanctis Sede", Roma, 1908, pgina 799, se registr un fallo de la Arquidicesis de Miln, conforme al cual el Tribunal Eclesistico admite una demanda de nulidad matrimonial por incompetencia del prroco, a los efectos que la hija de uno de los litigantes, es decir, del cnyuge difunto, pueda conseguir la herencia. Y la autoridad mxima en la interpretacin de los cnones que es, precisamente, el sagrado tribunal de la Rota Romana, en el ao 1912 dicta un pronunciamiento en donde, en la parte dispositiva, se lee: "La causa matrimonial puede nacer incidentalmente, como cuando se trata de un testamento o legado, preguntndose si hay alguna prole nacida de legtimo matrimonio". Bien. Ese es el derecho anterior al Cdigo de Benedicto XV. Tenemos ahora el canon 1972, y aqu traigo dos interpretaciones doctrinarias; despus veremos los fallos de la Sagrada Rota Romana. La primera pertenece al canonista Capello, que en su libro "De Matrimonio", publicado en 1947, en Roma, dice: 'La razn de esta norma jurdica es evidente, en tanto puede proponerse la accin de nulidad del matrimonio, en cuanto el actor tenga inters de entablarla o de exigir la declaracin de nulidad. Ahora bien, los cnyuges tienen directamente este inters, y tambin el promotor de justicia, si, a causa

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de un impedimento pblico, hubiera escndalo o manifiesta lesin de la honestidad de costumbres. Despus de la muerte de uno o ambos cnyuges, el matrimonio est disuelto; por tanto nadie tiene directamente este inters, ni consiguientemente, el derecho de impugnarlo. Sin embargo, puede existir indirectamente este inters, esto es, el derecho de proponer la causa de nulidad por varias razones, a saber, siempre que de la validez o nulidad del matrimonio alguien vaya a conseguir alguna utilidad o a evitar algn dao. Por ejemplo: primero Ticio deja a Sempronio en testamento, ciertos bienes con tal que su matrimonio sea vlido ante la Iglesia; segundo, a Pedro y Pablo con tal que estos sean hijos legtimos de Cayo, es decir nacidos de un matrimonio vlido ante Dios. Tercero: asimismo la validez o nulidad del segundo matrimonio depende de la validez o nulidad del primero. En estos y en otros casos semejantes, surge incidentalmente la cuestin y ella debe ser examinada y resuelta segn las normas del derecho comn". Muy importante tambin es la exposicin del Canonista Vermeersch-Creuser en su Eptome de Derecho Eclesistico, refirindose a la presuncin de validez que tiene todo matrimonio mientras no sea anulado. Con todo, nos dice, "esta presuncin no es de derecho y por derecho; puede impugnarse directamente, pero solamente en la cuestin incidental, no empero, en la causa principal; incidentalmente, se acusar, verbigracia, si en otra causa se impugna a hijos legtimos, o si directamente se trata de una causa por bienesrecibidos sin testamento El tribunal de la Sagrada Rota Romana, en decisin del 11 de febrero de 1933 titulada "Nullitatis matrimonii incidentis de lite finita", en su parte dispositiva estableci: No hay ninguna ley cannica que disponga que por el mero hecho de la muerte de uno de los cnyuges o de ambos, se extingue la accin contra la validez del matrimonio (al modo, por ejemplo, como se establece en el canon 1702 para la accin criminal, la cual caduca por la muerte del reo). Cuando el matrimonio no hubiese sido impugnado antes de la muerte de uno de ambos cnyuges, se presume vlido; de suerte que la cuestin sobre su nulidad no debe plantearse a no ser como derivacin de determinada causa principal, que no pueda ser decidida sin la

previa resolucin de aquella como, por ejemplo, si se tratase de la legitimidad de los hijos al objeto de adquirir una herencia".

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Y seguimos con otro texto de la Rota Romana, del 20 de diciembre de 1938, en donde contesta por m a una impugnacin que se me ha hecho en ese artculo aparecido en "Jurisprudencia Argentina" en los das 9 y 10 de octubre, pues tambin se refiere al verdadero alcance del art. 222 de la "Instruccin", y dice (Leyendo): "Si por lo tanto, habindose introducido la causa matrimonial, uno de los cnyuges muere, el cnyuge vivo y los herederos del cnyuge muerto pueden proseguir la causa pendiente, para que, por ejemplo, pueda ser definida la causa de la obtencin de la herencia, conexa con la invalidez o nulidad del matrimonio". Con todo, esta disposicin de la Instruccin de la Sagrada Congregacin de los Sacramentos, no abarca todo el canon 1972; pues en dicho canon, con suficiente claridad, se establece la validez del matrimonio "que no hubiese sido acusado durante la vida de ambos cnyuges", pero aun despus de la muerte de uno de los cnyuges puede ser impugnado cuando "incidentalmente nazca la cuestin" de la validez del matrimonio. En Espaa y en Italia rige el derecho cannico, como lo reconoce el seor miembro informante de la mayora, y lo expuesto es resumen del Derecho Cannico y la doctrina cientfica y jurisprudencial de la Iglesia Catlica sobre este punto. Con relacin a los matrimonios civiles contrados tanto en Italia como en Espaa, resulta ser tambin totalmente inexacta la afirmacin que se ha formulado por el miembro informante de la mayora. Esto ya lo ha reconocido el Dr. Fassi en el artculo aparecido en Jurisprudencia Argentina, con relacin al Derecho Italiano, atribuyndome una mala interpretacin del texto del civilista italiano Calogero Gangi, quien establece el principio de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad matrimonial con relacin a los matrimonios civiles. La misma situacin se da en el derecho civil espaol. Como no acostumbro a improvisar, he pedido el dictamen de un abogado espaol con relacin al Derecho Civil de la madre Patria que lo har pblico cuando replique por escrito, porque sta es una cuestin que por su gran magnitud no puede tratarse en veinte minutos y diez de rplica, sobre todo porque hay que discutir el derecho argentino y no andarse por las ramas. Precisamente, en ese informe encontramos la opinin del profesor Castn Tobeas, presidente del Tribunal Supremo, Prieto Castro, Garca Cantero, De Castro, Bonet, etc. Todos llegan a la misma conclusin tratndose del derecho espaol.

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Nos queda el derecho alemn. No se dir que los alemanes son tan afines a nosotros, pero de todas maneras, y a los efectos de considerar un punto de partida, cabe hacer notar que los propios autores de la ponencia, doctores Fassi y Lpez del Carril, cuando hacen referencia al texto, dicen que slo cabe la articulacin de una demanda de anulacin de matrimonio despus de muerto uno de los cnyuges si la deduce el Ministerio Fiscal. Quiere decir que despus de muerto puede discutirse la validez del matrimonio. Lo que interesa aqu es el principio: el matrimonio puede ser impugnado despus de muerto, cuando existe un inters, porque no se puede conculcar ni menoscabar ningn derecho extrapatrimonial o patrimonial porque dos sujetos hayan violado espontneamente, deliberadamente, normas fundamentales del matrimonio. Estudiaremos oportunamente qu es lo que ocurre en el derecho alemn. Es necesario saber en qu casos el ministerio fiscal puede acusar, y qu consecuencias puede traer la acusacin deducida por el fiscal si es admitida en el orden de las relaciones civiles. El estudio del derecho comparado debe hacerse con cierta amplitud. Queda slo la ley chilena. Pero esta ley -y lo callan cuidadosamente quienes impugnan nuestra posicin, en materia de matrimonio celebrado en peligro de muerte, contiene una disposicin conforme a la cual los interesados pueden deducir la accin por el trmino de dos aos... Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Ha vencido el trmino de su exposicin, Dr. Molinario. Sr. Molinario. Bien, seor presidente; un minuto ms para terminar. Hay que tener presente tambin que tanto el Anteproyecto de Bibiloni, como el proyecto de Cdigo Civil de 1936 -que no estn divorciados de nuestra realidad social, moral y jurdica adoptan la misma solucin del derecho cannico siguiendo, naturalmente, otras vas. Hubiese sido preferible, entonces, que quienes pretenden aparecer como defensores del catolicismo en esta cuestin se hubieran informado con mayor amplitud respecto del Derecho Cannico. Nada ms. (Aplausos). Sr. Borda. Pido la palabra. Pocas veces, seor presidente, una polmica, en el derecho de nuestro pas, ha

tenido una expresin ms notable y fecunda que la que ha tenido esta discusin en torno

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al art. 86 de nuestra ley de matrimonio civil. Son tan mltiples los aspectos de la cuestin, que realmente en este ajustado trmino de diez minutos en modo alguno pueden ser expuestos por lo cual me referir solamente a uno de ellos. Elijo como tema un nuevo argumento introducido recientemente por el distinguido jurista doctor Eppstein en una comunicacin dirigida a este Congreso. El doctor Eppstein sostiene que la negativa de la accin, despus de la muerte de los cnyuges por los herederos que pretenden fundar en el desconocimiento del vnculo un derecho hereditario, debe sostenerse en base a un precepto bblico, en ese precepto liminar: "honrars a tu padre y a tu madre". El doctor Eppstein sostiene que aquel hijo que despus de fallecido el padre impugna el matrimonio, ataca esta ley esencial. Seor presidente: entiendo que el doctor Eppstein est en lo cierto cuando ha planteado este problema en el plano moral. No cabe duda alguna que esta cuestin est ntimamente vinculada con una cuestin moral. Han acertado tambin en el tono de altura y dignidad que ha sabido dar a su planteo. Pero, desgraciadamente, mis coincidencias con tan distinguido colega concluyen aqu. Para desarrollar mi punto de vista, creo necesario plantear nuevamente en su esencia la cuestin que ha debatido la comisin. Una tesis, sostenida principalmente y con excepcional vigor por el doctor Fassi, propugna que la accin de nulidad del matrimonio no podr intentarse por los herederos despus de la muerte de los cnyuges, cualquiera sea el inters perseguido por el accionante, cualquiera sea la causa de la nulidad. Para la otra tesis, sostenida principalmente y con excepcional erudicin por el doctor Molinario, el art. 86 slo alude a la accin pura de nulidad. Es decir, a toda accin que no persiga otra cosa que la nulidad en s misma. Pero no se refiere a la nulidad que se plantea incidentalmente como paso previo para obtener el reconocimiento de un derecho que es el objeto principal de la accin. En este caso, la nulidad puede intentarse en cualquier momento. El argumento segn el cual el precepto bblico "honrars a tu padre y a tu madre" es un obstculo para intentarse la accin de nulidad del matrimonio de un progenitor, luego de la muerte de ste, a mi entender, es un argumento que prueba

demasiado y demasiado poco. En primer lugar, prueba demasiado porque significa que los hijos no podran intentar la accin tampoco en vida de los padres. Lo que por el

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contrario, permiten expresamente los arts. 84 y 86 de la Ley de Matrimonio Civil. Sin embargo, reconozco que negar la accin despus de la muerte, significa tambin negarla en vida. En primer trmino porque a quien pretende ejercerla le ser prcticamente imposible procurarse la prueba de ese matrimonio, que es la partida. En efecto; dnde encontrar una partida de matrimonio celebrado en Mjico?; a dnde se dirige el hijo que quiere impugnar en vida de sus padres esa unin?; a dnde se dirige para procurarse ese instrumento esencial para iniciar la demanda? Pero supongamos que los padres no le hayan ocultado la partida y que la hayan inscripto en el registro o que, por cualquier otro medio, el accionante se la haya procurado. El resultado del juicio nadie lo puede discutir: la sentencia ser ineludiblemente la nulidad. Pero como los cnyuges descuentan ese resultado, si se han casado, por ejemplo, en Morelos, se presentarn antes de que termine el juicio en el estado de Tlascala, llevarn su partida de matrimonio, para luego divorciarse y casarse nuevamente. Todo ello por poder y sin salir de su domicilio en Argentina. Es claro que con la experiencia anterior ocultaran esta partida y privaran de esta prueba al accionante. Pero supongamos todava que el accionante sea tan afortunado que se procurara esta segunda partida de matrimonio, accionar nuevamente por nulidad, pero sus esfuerzos tambin sern vanos porque los cnyuges se casarn, entonces, ante un tercer estado mejicano. El accionante se ver sometido a un verdadero suplicio de Tntalo. Cuando la sentencia de nulidad lo coloque al alcance del objeto perseguido, se encontrar con que su esfuerzo y su triunfo han sido estriles, lo que demuestra que esta accin no puede intentarse tilmente en vida de los cnyuges. Si se niega la accin para despus de la muerte, hay que admitir que es imposible que nadie, a no ser los propios cnyuges, pueda intentar la accin de nulidad de los matrimonios celebrados en Mjico en momento alguno, ni antes ni despus de la muerte de los cnyuges. Deseo, seor Presidente, que este pensamiento quede bien claro. Si, en definitiva, triunfa el criterio sustentado principalmente por el doctor Fassi, no ser posible ya, para nadie, demandar la nulidad del matrimonio celebrado en Mjico. Me disculpar, seor presidente, que haya insistido en estos conceptos que concepto fundamentales.

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Se ha dicho insistentemente que la posicin sostenida en el dictamen de la mayora, se propone respetar fielmente el texto del art. 86. Quiero remarcar que de triunfar esa tesis ello implica derogar los arts. 84 y 86 en cuanto permiten el ejercicio de la accin de nulidad en vida de los padres. Por otra parte, el argumento del doctor Eppstein, me parece que prueba demasiado poco. La accin de nulidad puede no ser intentada por un hijo sino por un hermano del cnyuge o por su padre y, entonces, aquel precepto "Honrars a tu padre y a tu madre, no juega ningn rol en este asunto. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). Se ha vencido su hora, seor delegado. Sr. Borda. Solamente deseo agregar dos palabras, seor presidente. Lo que est en juego en este caso es el principio de la indisolubilidad del vnculo. Los que estamos convencidos de que el vnculo indisoluble es la base de una familia sana y fuerte, nos oponemos al dictamen formulado por la mayora. Este principio de la indisolubilidad es el que est en nuestra mejor tradicin cristiana y jurdica; esa tradicin cristiana y jurdica que el doctor Fassi desea dejar a salvo y que solamente lo estar con la interpretacin del art. 86 que nosotros proponemos. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Daz de Guijarro). -- Tiene la palabra el doctor Cafferata. Sr. Cafferata. Seor presidente: el sistema jurdico argentino, en materia de familia, constituye una unidad en base a la cual debemos efectuar la interpretacin de las cuestiones que puedan plantearse. Es evidente que la reforma que se propone al art. 86, protege los derechos de aquellos interesados en los bienes que haya podido dejar el causante, cuyo matrimonio se pretende hacer declarar nulo, despus de su fallecimiento. Si dentro del sistema jurdico familiar argentino el solo inters patrimonial no se protegiera en ningn caso, estara de acuerdo con que no se aconsejara la reforma del art. 86. Pero si en otras instituciones se protege ese inters, a mi entender, la solucin debe ser distinta. Es cierto que el art. 86 tiende a proteger al matrimonio, al correr un velo sobre el error cometido por uno de los esposos; pero, seor presidente, tan digna de respeto y proteccin es la institucin del matrimonio como la de la filiacin. Si en un caso se pretende correr ese velo sobre el proceder de los cnyuges, igualmente digna de respeto es la situacin del hijo, que aparentemente ha sido concebido dentro del matrimonio, y que, sin embargo, no goza de esa proteccin.

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El Cdigo Civil en materia de filiacin tiene un precepto como el del art. 258 que dice: "Los herederos del marido no podrn contradecir la legitimidad de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, cuando l no hubiera comenzado la demanda. En los dems casos, si el marido ha muerto sin hacer reclamacin contra la legitimidad del hijo, sus herederos y cualquiera persona que tenga inters actual en ello, tendrn dos meses para interponer la demanda". En los dems casos a que se refiere el art. 258, si bien rige de una manera objetiva la presuncin que atribuye al marido todos los hijos habidos por la esposa durante el matrimonio, esa presuncin se encuentra debilitada, sea por existir divorcio, separacin de hecho o ausencia con presuncin de fallecimiento. En ese supuesto se da la posibilidad a los herederos y a los otros interesados, aunque el inters que los mueve sea nicamente patrimonial, a accionar para sacar al hijo de la familia legtima. Entiendo que si no ha repugnado al sistema jurdico argentino la norma del art. 258, que como lo digo, tiende a sacar al hijo de la familia legtima (al hijo que tendra el derecho a una proteccin como la tiene el matrimonio con la actual redaccin del art. 86), aunque el inters que gue al accionante sea puramente patrimonial, tampoco repugnara, la introduccin de la modificacin que se propone a este ltimo. Si al precepto bblico que dice "Honrars a tu padre y a tu madre" se le diera la interpretacin que se acaba de darle, ste tambin se encontrara quebrantado, cuando en el caso del art. 258, los hijos estn impugnando la filiacin, que importa enjuiciar la conducta de la madre, aunque ella no haya muerto. Y sin embargo, no se hace extensiva la interpretacin a este supuesto. En consecuencia, yo me inclino por la posicin adoptada por el doctor Molinario y creo que debe introducirse al art. 86 el agregado que se propone, permitindose que de manera incidental y en los casos en que haya un inters legtimo, se pueda iniciar la accin de nulidad del matrimonio, aun despus de la muerte de uno de los esposos. Nada ms. (Aplausos).

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Sr. Eppstein. Pido la palabra. Seor presidente: segn la conclusin del doctor Cafferata, mi tesis estara limitada solamente a honrar a la madre y no al padre. Yo propongo conforme al precepto bblico que se honre a los dos. Todos los que nos dedicamos al estudio del derecho de familia, sabemos bien cmo esta rama cava hondo en el derecho cannico. El doctor Molinario ha enunciado una ecuacin que he repetido muchas veces: el derecho de familia es al derecho cannico como los derechos patrimoniales son al derecho romano. La raz profunda del derecho de familia, sabemos que reside en el derecho cannico. Pero no siendo sta la especialidad nuestra, ni pudiendo tampoco ir ms all desde el punto de vista cannico toda vez que lo han hecho brillantemente los doctores Molinario y Fassi voy a contemplar la posicin legalista frente a la posicin de los doctores Fassi y Molinario, para sealar que deben tenerse presente los dems preceptos legales del derecho civil argentino, para resolver este problema del artculo 86. La familia que nuestro Cdigo legisla es, indudablemente, la familia legtima, que nace en el matrimonio legtimo. Nuestra ley no ha querido referirse a una familia natural, porque, ya todos lo sabemos bien, hubiera sido estructurar paralelamente dos familias. Se ha referido a las consecuencias del concubinato, en aquellos casos en que era necesario hacerlo, como en el caso de la filiacin natural y el de la sucesin de hijos naturales. Desde el punto de vista fundamental, qu significa la familia? Un conjunto de derechos y obligaciones entre esas personas que derivan del tronco comn. El principal de esos derechos y obligaciones est dado por el derecho sucesorio. Sabemos tambin que nuestro cdigo ha receptado dos principios diametralmente antagnicos en materia sucesoria: por una parte, el criterio germnico, segn el cual existira una copropiedad familiar, en la que se habra originado la nocin de que la 'legtima" all funciona como "reserva", y de donde derivara tambin la posesin de pleno derecho de la herencia, y por oposicin a la tendencia espiritualista que nos viene del Derecho Romano, segn la cual los sucesores reemplazan a la persona del causante; de esta idea de sustitucin de la persona del causante por sus herederos, nosotros tenemos consecuencias tambin fundamentales que son las que se traducen en el artculo 3417, segn el cual quien acepta la herencia es acreedor o deudor de todo lo que el causante era acreedor o deudor. Por lo tanto, seor presidente, si en este vnculo fundamental que integra el

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derecho de familia, o sea en el derecho sucesorio, los herederos estn sustituyendo a la persona del causante; si en nuestro cdigo la idea central no ha sido seguir la idea materialista de lo copropiedad familiar y la de limitar la herencia solamente a los bienes, sino por el contrario, la idea central, principal, es la espiritualista, de sucesin en la persona del causante, quiere decir que los herederos que aceptan la herencia, deben seguir la persona de sus padres con todos sus vicios y defectos al mismo tiempo que reciban su bolsa. Yo no admito de ninguna manera, seor presidente, que pueda fraccionarse esa sucesin en la persona para limitarla exclusivamente al aspecto patrimonial. Si as hubiere sido habra tenido preeminencia, indudablemente, la tendencia germana. En cambio el Cdigo la ha traducido en las disposiciones de los arts. 3354, 3714, y en algunas otras pocas disposiciones. En el otro aspecto, el que traduce el aspecto espiritual del derecho sucesorio, la sustitucin de la persona es una realidad. Esto me ha preocupado tambin, porque en los dos congresos de Derecho Civil anteriores al presente, celebrados en Crdoba, se ha optado, siguiendo la trayectoria de la mayora, por el derecho germnico de la sucesin en los bienes, no obstante encarnar la primera la tradicin jurdica argentina. Yo me inclino por el sistema espiritualista de la sucesin en la persona con las limitaciones legtimas que debe tener. Por consiguiente, si en nuestro derecho sucesorio y esto lo ha sostenido el doctor Molinario una de las ideas fundamentales que lo integran y vertebran en concordancia con todo nuestro sistema de la familia, es esta sucesin en la persona, una vez ms repito, siguiendo al precepto bblico de honrar no a uno de los miembros de la pareja sino a los dos, el padre y la madre, debemos recibir la herencia en toda su integridad: patrimonial y moral. Nada ms. (Aplausos). Sr, Roqu. Breves palabras voy a pronunciar en esta Asamblea, sobre todo de carcter prctico, por cuanto el lema debatido ha sido perfectamente ilustrado desde el punto de vista histrico y del fondo de nuestra institucin, en especial en cuanto se refiere a la norma que se pretende.

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Anticipar mi voto en el sentido de la inclusin en la norma del artculo 86, de la posibilidad de impugnacin por tercera persona. Lo hago desde el punto de vista eminentemente prctico, y lo puedo circunscribir en breves palabras. El respeto de la institucin del matrimonio, ha quedado debidamente garantizado con la posibilidad de la oportuna revisin de su validez despus de la muerte de los cnyuges, por cuanto el espritu de nuestra ley (y en el nimo de la asamblea existe tambin) es el de pretender defender la unin de dos seres legtimamente conseguida, legtimamente lograda, no as la unin ilegtimamente conseguida. Nadie podr negar que el inters es la medida de las acciones; de manera que, terceras personas interesadas, con un inters debidamente fundado y legtimamente adquirido, pueden, llegado el caso, hacer revisar por la justicia, la unin que ilegtimamente ha sido concertada, por cuanto la misma en determinadas condiciones pudo significar un verdadero ardid, que tenga su reflejo, su incidencia, en intereses que la misma ley reconoce en favor de terceros. Es justo pensar que ese inters debe estar expresamente reconocido por la ley y debidamente satisfecho en su probanza. No cualquier causal ni cualquier tercero podr incidir en la validez de un matrimonio. Por eso tampoco, desde un punto de vista prctico, podemos dejar de reconocer que el acto matrimonial puede enriquecer a terceros ante su propia ilegitimidad, de tal manera que, slo los hijos por s pueden encontrar lesin al basamento histrico o al antecedente histrico de nuestra ley? Creo que sera un verdadero error, por cuanto en este Congreso nos encontramos reunidos a los fines de que podamos prever soluciones de carcter prctico, puesto que estamos incidiendo sobre una legislacin positiva en va de reformas, o aconsejando reformas para que nos rijan en el futuro, en previsin, repito, de contemplar el panorama integral en la forma planteada, resolviendo temas concretos que puedan darse en la prctica. Por esos motivos insisto en que una revisin del acto matrimonial contrado ilegtimamente, cuando infiere una verdadera lesin a derechos de terceros no intervinientes, pero que manifiesten un inters legtimo debidamente probado, puede ser aceptada y receptada por nuestra ley civil, sin perjuicio de los antecedentes histricos que informan la norma tal como existe en el cdigo. Nada ms.

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Sr. Mazzinghi. Seor presidente: quiero intervenir en este debate, en mi carcter de co progenitor de ese monstruo, de ese centauro que ha credo ver en nuestro despacho el doctor Fassi. Y quiero hacerlo para aclarar el sentido de esta polmica surgida alrededor de la interpretacin del art. 86 de la ley de matrimonio civil y de la conveniencia de su modificacin. El problema ha sido planteado como si el enfrentamiento de los dos sectores que se han expedido con diferentes despachos en la comisin, representaran, el despacho del doctor Fassi, una posicin predominantemente espiritualista, desprendida de los bienes de la tierra; mientras que por nuestra parte estaramos encarnando, en esa visin de la polmica, una posicin vida de bienes materiales, que no vacilara en perturbar la memoria de los muertos para apoderarse de sus bienes. O sea que sera como si estos dos sectores estuvieran informados respectivamente por el espritu de San Francisco de Ass, y de Shylock. Quiero traer al Congreso la tranquilidad de que nada de esto ocurre. La pretendida espiritualidad de la posicin sostenida por quienes se oponen a la interpretacin del art. 86 que propiciamos tiene por fundamento principal, como se ha odo a travs de la exposicin del seor miembro informante, su pretendida coincidencia con un texto cannico, el del canon 1972. Entiendo que la documentada exposicin del doctor Molinario abate esta pretensin y que, por lo tanto, esta postura pretendidamente espiritual y pretendidamente surgida al amparo de la doctrina de la Iglesia, ha quedado definitivamente desbaratada. Pero quiero ir ms al fondo de la cuestin que se plantea. Y deseo mostrar al Congreso cul es el verdadero inters jurdico que protege esta interpretacin tan cerrada del art. 86, que impide el ejercicio de toda accin de nulidad una vez que se ha producido la muerte de uno o de ambos cnyuges. A lo largo de la polmica que se viene desarrollando sobre el punto y que, por cierto, es muy anterior a este debate, yo no he odo que la posicin contraria a la que sostengo, invoque otro inters jurdico que la paz de los sepulcros, que la proteccin a la memoria de los muertos y el deseo de que su descanso no sea importunado con contiendas patrimoniales. Desde luego, este fundamento no es despreciable, y soy el primero en reconocerlo. Puedo inclusive llegar a admitir que en la mente del codificador al proyectar el art. 224 del cdigo civil, y en la del legislador del ao 89, este inters haya estado presente. Sin embargo, seor presidente, no podemos olvidarnos que han transcurrido muchos aos desde que se sancion la ley de matrimonio civil, y que durante estos aos, se han alterado sustancialmente las circunstancias de la sociedad

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argentina. El codificador primero, y el legislador del 89, despus, no pudieron prever que a travs de las fronteras del pas iban a importarse divorcios extranjeros y subsiguientes uniones irregulares, as como, con gran alarma pblica, se importan estupefacientes. Entiendo que la interpretacin de una norma legal con prescindencia total de las circunstancias sobrevenidas a la sancin de esa norma, es algo tan aberrante como la sola apreciacin de las circunstancias con prescindencia del texto legal. De modo que no se puede dejar de advertir que ese noble afn que declara la posicin de la mayora, est traicionado por la realidad, porque da lugar a la consolidacin de los efectos patrimoniales de estas uniones irregulares que afectan el orden pblico argentino en materia de familia. Frente a eso, puedo decir algo sobre el inters jurdico que protege la posicin que propiciamos. Entiendo que hay en primer lugar un inters fundamental que contempla la tesis que sostengo; un inters de orden pblico, en cuanto la interpretacin del art. 86 y la modificacin que proponemos impedir que una unin irregular, que un neto inmoral, se convierta en fuente de derechos que ya no podrn ser discutidos si muere uno de los miembros de esa unin. En segundo lugar, hay un inters de carcter privado: el de los herederos, que ya sea para acceder a la herencia excluyendo al copartcipe de la unin ilegtima, o a la prole, fruto de esa unin, deben tener el derecho de ejercer la accin de nulidad, an con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges. Me parece que sta es la interpretacin que mira ms de frente al inters de la familia argentina, que para ser vigorosa y fuerte como la queremos, necesita un apoyo patrimonial que, por la va de esta exclusin de la accin de nulidad con posterioridad a la muerte de los cnyuges, viene a negrsele. En este sentido mantengo mi adhesin al dictamen de la minora 47. Cuarto intermedio Sr. Secretario (Moisset de Espans).- Voy a hacer una mocin de orden de pasar a cuatro intermedio, para que todos los seores delegados puedan almorzar. El debate que se est desarrollando es sumamente interesante, y hay muchos congresales que desean participar de l. Si quisiramos agotarlo ahora a la maana, la discusin se prolongara hasta las 14 horas, cuando tambin el personal tiene derecho a un descanso.

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Propongo concretamente que el Congreso pase a cuarto intermedio hasta las 14 y 30. Sr. Povia. Por mi parte, voy a hacer mocin para que se confeccione una lista de los oradores que van a hacer uso de la palabra esta tarde. Sr. Molinario. Seor presidente: hace dos das, cuando estbamos ya sobre las 9 de la noche, se insisti y se vot para que se continuara deliberando un tema que tena mucha importancia, y si bien se aprob con una modificacin, tal vez hubiera sido preferible que se lo discutiera con mayor amplitud. Ahora, no alcanzo a comprender la mocin que se ha formulado, desde el momento que podemos continuar. El personal de la Casa puede sustituirse. Entiendo que es necesario que haya unidad en la discusin del tema y no se haga ninguna maniobra de desviacin. El tema se ha puesto a consideracin y considero que debemos continuar hasta que se agote su tratamiento. Repito que no alcanzo a comprender el sentido de esta mocin de pasar a cuarto intermedio. Sr Eppstein. Me adhiero a la mocin que se ha formulado. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Las mociones de orden no se discuten; se votan. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). - Se va a votar la mocin de pasar a cuarto intermedio hasta las 14 y 30. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Daz de Guijarro). En consecuencia, el Congreso pasa a cuartointermedio hasta esa hora. Es la hora 12 y 37. .

CRDOBA (R. ARGENTINA) N* 8

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TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

7a. Sesin: 13 de Octubre de 1961

Presidencia de los Doctores Pedro Len, Jorge Joaqun Llambas y Hctor Cmara. Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra.

-Es la hora 14 y 52. 48. El Dr. Alberto D. Molinario aclara el alcance de expresiones suyas a raz de
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una mocin de cuarto intermedio. Sr. Presidente (Len). Contina la sesin. Sr Molinario. Pido la palabra. Deseo que quede sentado que no haba advertido la razn por la cual el seor secretario hizo mocin de pasar a cuarto intermedio en la maana de hoy. Estoy enterado de que dicha actitud fue tomada por las molestias que se ocasionan al personal de la Legislatura, que est colaborando con la tarea de este Congreso. De tal manera, entonces, dejo constancia de que al oponerme al cierre del debate, lo hice sin conocer la circunstancia antedicha. No tengo inconveniente pues, en que se retiren las manifestaciones que formul en la maana de hoy referentes a esta situacin. Seor presidente: si el personal de esta Legislatura tiene un determinado horario de labor, me parece que lo prudente y lgico es que el congreso se adapte al mismo. Hago indicacin en ese sentido. Sr. Presidente (Len). La presidencia desea recordar a los seores delegados que hoy a las 18 y 30, la Universidad efectuar un acto en homenaje a Mariano Moreno, ceremonia a la que han sido invitados a concurrir los miembros del congreso. Luego, debemos asistir a la comida ofrecida por el seor Interventor Federal de la Provincia. Un seor delegado. A qu hora finalizar la sesin maana? Sr. Secretario (Moisset de Espans). Deseo destacar que no haba necesidad de ninguna aclaracin, porque bastaba con la que personalmente me diera el seor delegado, doctor Molinario.

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En cuanto al horario del personal de la Legislatura, no es estrictamente rgido, como ya lo hemos podido comprobar: ayer, que era feriado, prest servicio, y lo har tambin el sbado a la tarde. De manera que el personal de la casa ha demostrado la mejor buena voluntad, por lo que nosotros en cierta manera, tambin debamos demostrrsela, permitindole ir a almorzar con su familia a una hora adecuada. Ese fue el alcance de la mocin que hice esta maana.

49. Revisin del sistema de nulidades matrimoniales. Despacho de Comisin. Consideracin.

Vase Nros- 46, 51 y 53. Sr. Presidente (Len). Conforme con el orden de los oradores anotados, tiene la palabra el seor delegado doctor Cabral. Sr. Cabral. Seor presidente: nos hallamos frente a dos despachos en gran parte coincidentes. Encuentro en el despacho de la minora superada toda controversia sobre la cuestin admirablemente expuesta por el informe del doctor Fassi y que fuera replicada con elocuencia por el doctor Molinario. Se admite en el despacho de la minora como frmula general, que la caducidad determinada por el art. 86 de la Ley Nacional N 2393, no puede extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad all prevista. Pero en una declaracin final se recomienda que la prohibicin no rija si para determinar el derecho de un tercero es necesario examinar la validez de la unin. Considero este agregado como una expresin de prudencia legislativa. Dice Toullier que los dobles matrimonios lesionan esencialmente las costumbres y el orden pblico; los motivos que los han hecho prohibir, obligan a transportarse siempre al principio de esas uniones escandalosas. La esperanza de que la muerte de los esposos pudiere en adelante hacerlos vlidos, sera un estmulo para contraeras. Esa esperanza sera criminal y podra conducir a crmenes mayores Franais, tomo I, Nros. 606 y 629). (Le Droit Civil

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Permitiendo, en el caso de la muerte de un contrayente, la subsistencia de un matrimonio anterior, no es impropio que abierta la sucesin de aqul se conceda a una persona consangunea del fallecido la accin de peticin de herencia fundada en la nulidad del segundo matrimonio por el impedimento de ligamen. Por lo dems, si bien la ley vigente prohbe que se intente la accin de nulidad de un matrimonio despus del fallecimiento de uno de los cnyuges, ya que se desembocara en una declaracin abstracta, en razn de que el matrimonio ya ha sido disuelto por la muerte, el Cdigo Civil llega a autorizar en alguna forma la consideracin de la validez de esos matrimonios, como en el caso previsto en el art. 257 en que la legitimidad del hijo puede ser cuestionada, por no haber habido matrimonio entre su padre y madre, o por ser nulo, o por haberse anulado el matrimonio, o por no ser concebido el hijo durante el matrimonio. Por los motivos expuestos, seor presidente, me inclino a votar por el despacho de la minora. Sr. Borgonovo. Voy a apoyar el despacho de la mayora, si bien no coincido con los fundamentos que se han dado para sostenerlo. Creo que nuestra misin no es discutir la legislacin de obispos y marqueses, sino la destinada a los hombres y mujeres que conviven en nuestro pas. Cul es el valor moral y jurdico de este problema, ni tan extenso ni tan importante como se pretende? Los herederos forzosos no pueden ser nunca eliminados de su derecho a una parte de la herencia, por la vigencia del artculo 86. El nico que podra hacerlo, el cnyuge, es el que tiene la excepcin. Lo que est en discusin es el problema de los herederos no forzosos y aqu, en mi criterio, juega un principio consolidado a travs de todo nuestro Cdigo Civil: la voluntad presunta del causante. Si la voluntad presunta del causante es la que la ley ha tenido en cuenta para fijar el orden o la vocacin hereditaria de quienes no son forzosos, con la vida de los cnyuges que no han hecho, en tiempo propio, la accin de nulidad, se extingue la accin, y la voluntad presunta del causante es que de ninguna manera tenga vocacin hereditaria ningn hermano o sobrino por va del enjuiciamiento, de la validez de su matrimonio.

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Esa, a mi juicio, es la intencin de la posicin de la mayora, y pienso tambin que si la evocacin que hiciera un delegado preopinante cuando hablaba de Shylock y de San Francisco de Ass, la ubicramos hoy y aqu, con la moral ambiente, y el dulce Francisco presenciara el espectculo del hermano despedazando el matrimonio del causante para obtener una herencia, volvera a tomar el camino de la caverna a vivir en paz con el lobo. Por esos motivos, con la moral ambiente, con el alcance que podemos tener hoy frente a un problema concreto, voy a apoyar el dictamen de la mayora. Como se han discutido varios dictmenes, me refiero al despacho que inform el doctor Fassi. Sr. Presidente (Len). O sea que apoya el despacho que se ha informado en primer trmino? Sr. Borgonovo. Efectivamente, seor presidente. Sr. Lpez del Carril. Pido la palabra. Seor presidente: en el curso del debate, algn miembro informante del despacho que yo entiendo es por la minora, al hacer la composicin de lugar de la vigencia del art. 86, nos dio la impresin como si la vigencia del citado artculo importara la legalidad de la inmoralidad de la sociedad argentina. Evidentemente, dice Vlez en su artculo 224, la discusin de la Ley de Matrimonio Civil y la misma ley en su artculo 86, incluyendo la discusin parlamentaria de 1889, forman el eje de principios morales inconmovibles, cuya preeminencia hasta el da de hoy no ha demostrado en ninguna gradacin que nuestra sociedad vive o pueda vivir en un desequilibrio de tipo inmoral. En realidad, pretendo reabrir la defensa de la moralidad de la familia argentina, la vigencia de esas normas como fundamento de una seria moralidad que nos pone a nosotros, a nuestra familia, a las familias legtimas argentinas, a esos matrimonios argentinos, a la par de cualquiera de las familias ms morales que existen en nuestro mundo civilizado. No podemos acusar a Vlez de que no era cristiano; eso sera injusto. Tampoco podemos acusarlo de ignorante; sera ms injusto.

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Evidentemente, el art. 224 es uno de los que prueba la maestra jurdica de Vlez, segn el pensamiento de otro gran argentino, Sarmiento, quien dijo de Vlez que era el sabio jurista ms grande de Amrica. Reitero, desde mi modesta posicin ese mismo concepto, ya que Vlez construy jurdicamente para la moralidad argentina, desde un punto de vista cristiano, en el que yo tambin estoy colocado. Y lo prueba con el art. 224, en que la piadosa caridad cristiana no remueve las cenizas de los muertos. Es evidente que en esa misma posicin est el dictamen de la mayora. Vlez, con agilidad mental, construy el art. 224 para poner fin, precisamente, a la inmoralidad de algunos. Pero es que Vlez Srsfield tiene en vista dos situaciones especialsimas, que consisten, precisamente, en la modulacin de la tcnica cristiana y tambin en la modulacin del principio establecido en el Ttulo Preliminar al Matrimonio. El matrimonio, para Vlez Srsfield, ha sido y es una institucin social. Evidentemente, ese tipo de institucin reposa sobre principios eminentemente cristianos y no sobre principios nicamente patrimoniales, como lo sugiere cualquier variante de la idea contenida en el dictamen de la minora. Si los miembros de la mayora de la comisin recogemos la imputacin de que no hemos hablado del derecho positivo argentino, nos bastar manejar cuatro principios esenciales: las ideas jurdicas se mueven alrededor de sistemas, y stos se construyen alrededor de mdulas espinales. La desarrollada por Vlez Srsfield, consiste en el art. 224, recogido an con mayor severidad por los legisladores de 1889, complementado con el art. 154 del cdigo y an ms con la exposicin de los legisladores del 89. En esa discusin parlamentaria vamos a encontrar fuentes serias como para construir todo un sistema jurdico alrededor de este asunto. Entonces, es evidente que, con este razonamiento no se necesita la innovacin que significa el dictamen de la minora, que pretende introducir una variante fundamental en la subsistencia de la moral de la familia argentina. En realidad, nos encontramos con que en el dictamen de la minora hay dos situaciones especiales, al mantenerse la norma del art. 86 con un pequeo y aparentemente inocente agregado. Pero es que este agregado importa el aniquilamiento absoluto, la desaparicin de la norma del art. 86.

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Tanto es as, que un tercero -y decir un tercero equivale a decir cualquiera puede levantar las cenizas de ese muerto y juzgar de su inmoralidad en vida, remover la legitimidad de sus hijos sin que ninguno de ellos haya atacado la nulidad del matrimonio. Y afirmo esto, porque en el mencionado dictamen no se determina quin es tercero y se propician razones patrimoniales. En el sistema jurdico argentino desarrollado por Vlez Srsfield, ha tenido principio y fundamento, y fin y objeto, siempre el principio moral y la espiritualidad. El matrimonio, desde el punto de vista del codificador, se mueve alrededor de la idea del espritu, desechando lo patrimonial como subalternizacin de una institucin cuyos elementos primordiales son las personas y sus afectos, elevando stos sobre el lodo de la tierra. No hay all, en ninguna forma, intereses que estn gobernando a los cnyuges. No podemos olvidar que Vlez, desde ese punto de vista de que el matrimonio se levanta sobre principios esencialmente espirituales, cuando llega al elemento patrimonial desencadenado como segundo trmino, construye una sociedad conyugal en la que los socios recogen los beneficios por partes iguales y sin consideracin alguna a sus aportes materiales. All triunfa nuevamente el principio espiritual, que es el que est impuesto en todo el sistema jurdico. Introduce con el dictamen de la minora, una variante, dando una organizacin a las razones patrimoniales: un tercero, que, como he dicho, importa un cualquiera y no una de las personas que nuestra ley consagra para poder pedir la nulidad del matrimonio, hasta por bajas razones patrimoniales, removera ese matrimonio que la muerte ha dejado en paz. Pienso que esto importa tanto como volver al oscurantismo. Estamos, por una va muy sutil, exhumando el cadver, juzgndolo en la muerte, sin que ste, evidentemente, se pueda defender. Siempre ha sido un principio cristiano que la muerte cubre todas las inmoralidades. Es tambin un respeto al principio bblico que cit el doctor Eppstein: "Honrars a tu padre v a tu madre". Es cierto que el hijo en vida puede atacar ese matrimonio de nulidad; lo admitimos. Est presente el padre o la madre para defenderse. Ellos darn la causa de la inmoralidad. Pero faltara al principio bblico aquel hijo que, muerto su padre o su madre, pretendiera remover las cenizas de ese muerto, con una accin de nulidad. No honrara a su padre o a su madre. Tratara de sacar a la luz la inmoralidad a la que la

muerte puso trmino. El inmoral sera ese hijo. Es ms; pienso que ya nadie se morira

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tranquilo, porque tendramos que cada uno, por muy seguro que est de su matrimonio, se ira siempre con la duda pequea o grande que un tercero cualquiera que anda por la calle podra destruir la tranquilidad y la paz de ese hogar al que la muerte puso punto final, para siempre. Nosotros pensamos que no podemos obtener una nulidad por la va incidental. La nulidad ha de obtenerse siempre por un juicio pleno, absolutamente pleno: primero, porque jurdicamente esto es incontrovertible, y en segundo lugar, porque una cuestin tan grave como es la nulidad del matrimonio, no puede ventilarse jams por va del incidente. Si recurrimos a los cnones 1691 y 1837, vamos a ver que no tienen vigencia en plenitud las cuestiones incidentales en materia de nulidad de matrimonio. Y creo que la introduccin de esos principios en el dictamen, traera un resquebrajamiento absoluto y la conmocin de la familia argentina. No podemos decir que se hayan trastrocado de tal manera las situaciones, que hoy los pretendidos matrimonios fraudulentos, sean ms que los matrimonios legtimos, inconmovibles, nacidos durante ms de 90 aos al amparo de nuestro Cdigo Civil y de la sabia disposicin del art. 86. Pienso, incluso, que la familia argentina est a salvo, en cuanto a su composicin familiar, con el art. 86. Considero que en todo esto hay un problema hasta ahora no contemplado por este Congreso; es el problema de la paz social de la Repblica. El dictamen de la mayora contribuye a la permanencia de la moral de la familia argentina; a la permanencia y a la vigencia de la paz social. Pensamos que con ello habremos contribuido, en alguna medida, a la subsistencia de nuestras disposiciones tradicionales, a la subsistencia de nuestra moral tradicional y a la subsistencia de la paz social en la Repblica. Nada ms. (Aplausos). Ocupa la Presidencia el doctor Jorge Joaqun Llambas. Sr. Povia. Pido la palabra. Seor presidente: a este debate de tono magistral que honra al Congreso, no puedo dejar de traer la opinin de la Ctedra de Derecho de Familia de la Universidad de Tucumn.

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Y voy a descender del Olimpo jurdico, abandonando las citas del derecho comparado y de la legislacin extranjera, dejando de referirme a las "Decretales" y las "Extravagantes", para ceirme estrictamente a nuestro derecho positivo actual, tal vez cumpliendo un poco el lema de mi Universidad, que en su escudo dice: "Los pies en la tierra y la mirada en el cielo". La cuestin que se controvierte hoy es, sin duda, de una magnitud extraordinaria, que no puede resolverse segn reglas forneas sin tener en cuenta la realidad social argentina. Resulta un poco extrao, en verdad, que mientras la accin de nulidad del matrimonio puede ser intentada en vida de los esposos, por cualquiera de los interesados que haya podido oponerse a su celebracin, esa accin se cierre definitivamente cuando ha fallecido alguno de los cnyuges; es decir, que aquel precepto bblico que nos traa el doctor Eppstein: "Honrars a tu padre y a tu madre", resulta aplicable nicamente cuando ha muerto uno de los esposos, porque en vida de ellos, la ley autoriza precisamente al hijo a obrar en contra de su padre o madre; y eso resulta francamente inorgnico e incoherente. En este aspecto de la accin de nulidad matrimonial en cuya discusin se ha hablado con mucho retintn y aire de sonsonete sobre la remocin de las cenizas de los muertos para buscar sus herencias hay dos conceptos que se enfrentan, dos principios que se quieren hacer predominar: uno, referente al silencio que impone la muerte para no volver sobre la validez de un matrimonio con cuya celebracin se ha atentado o violado normas expresas de orden pblico de nuestro ordenamiento positivo; y otro, atinente al derecho sucesorio, que est asentado sobre la organizacin de la familia, segn ensea Vlez Srsfield con harta razn en una de las notas del Cdigo Civil. El legislador debe optar entre estos dos principios que pugnan por prevalecer: o cierra la boca para siempre a quienes estn interesados en la herencia, so pretexto de dejar sin remover los despojos mortales del causante; o defiende la integridad de la familia en las personas de los herederos legtimos a quienes se pretende hacer callar por imperio del art. 86, porque frente a estos herederos legtimos que generalmente y recalco este trmino: generalmente son legitimarios, encontraremos que quienes se van a aprovechar de los despojos de los muertos son, precisamente, aquellas personas

que nunca han tenido ni deben tener derecho, porque han violado la ley. Y ante los

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trminos de esa disyuntiva, y ante la diferente jerarqua de los valores, la eleccin no puede ser dudosa. Por ello voy a votar a favor del segundo informe de la Comisin. Nada ms. Sr. Quinteros. Seor presidente: mi intervencin en este debate de autntica jerarqua cientfica, ser muy breve, no slo en homenaje a los seores delegados que aun deben hacer uso de la palabra, sino tambin porque considero que el argumento del que me voy a ocupar, es insostenible. Me refiero a la cita que un distinguido delegado hizo al art. 3417 del Cdigo Civil. Este artculo dispone: "El heredero que ha entrado en posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin". Esta norma, consagra el principio de la continuacin de la persona del difunto, pero por de pronto, lo limita en cuanto a los derechos que no son transmisibles por sucesin. Desde luego que esto surge tambin de otras normas del Cdigo Civil, que no es del caso citar. No creo que por ser continuador de la persona del padre bgamo, el hijo est inhibido jurdicamente de ejercer la accin de nulidad, pues, en el caso del hijo, no hay que olvidar que es continuador tambin de la persona de la madre, que tena la accin de nulidad contra el segundo matrimonio. Pero, dado el alcance que se da a ese principio, el argumento se vuelve contra la tesis que se pretende fundar con l. Nada ms. Sr. Presidente (Llambas). Tiene la palabra el doctor Vernengo Prack. Sr. Vernengo Prack. Seor presidente: slo me propongo examinar un antecedente por dems valioso para resolver el problema. Ese antecedente es, nada menos, que del Cdigo Civil. Antes de que se hicieran publicaciones que avalan las tesis contradictorias de este debate, publiqu, en el ao 1956, un artculo criticando la tesis que aplica el sistema de las nulidades generales al rgimen matrimonial tesis del eminente jurista doctor Pedro Len, y en dicha oportunidad estudi el juego de los artculos 224 y 228 del Cdigo Civil. El art. 224 del Cdigo Civil establece lricamente que la accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos, porque el artculo siguiente, el 225, expresa que compete al juez eclesistico conocer la nulidad de los casamientos

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celebrados ante la Iglesia Catlica o con autorizacin de ella; y ya vimos la jurisprudencia cannica que permite el juzgamiento incidental despus de muerto alguno de los cnyuges. Por su parte, el art. 228 del Cdigo Civil establece que entre personas no catlicas o de distinto credo, se aplicar el rgimen de las nulidades generales; y, de acuerdo al rgimen de las nulidades generales, no existira ningn impedimento para que se articulara la nulidad despus del fallecimiento. Vale decir, que el espritu del Cdigo Civil no contradice en nada la tesis sustentada por quienes afirman que se puede plantear la nulidad del matrimonio por va incidental despus del fallecimiento de alguno de los esposos. Es ms: es un valioso antecedente favorable. Nada ms. Sr. Presidente (Llambas). Tiene la palabra el doctor Guaglianone. Sr. Guaglianone. Seor presidente: luego de haber escuchado las exposiciones que se han hecho en este recinto, a mi entender se estn tomando posiciones demasiado extremas y, por tales, pueden resultar no equitativas para la sociedad actual. Creo que se debe prescindir un poco de la historia de nuestra ley y de la historia del derecho cannico, como as tambin de las normas actuales de este derecho, cuando nos referimos no a una ley del matrimonio cannico, sino a una ley del matrimonio civil, que no solamente se refiere a la unin de dos personas de una sola creencia, sino a dos personas de cualquier creencia. Debemos tener en cuenta que se trata de una ley para personas de cualquier conviccin. De modo que parece no equitativa la posicin del dictamen, porque concepto no equitativa la ley misma. Creo, asimismo, equivocado el dictamen de la mayora que pretende que la ley debe mantenerse como est. Y me parece tambin inconveniente la norma del segundo despacho, en la accin que confiere a terceros. Dice, simplemente, a terceros, esto quiere significar, por ejemplo, que si una persona soltera contrae matrimonio con otra que se ha divorciado en Mjico, al fallecer sin que ninguno de ellos, ni el cnyuge del anterior matrimonio, haya invocado la invalidez de esa unin, se da lugar por ejemplo a que un pariente de la lnea colateral que ni siquiera vive en este pas, pueda traer al tribunal la discusin de la validez de esas nupcias y producir escndalo sobre relaciones ntimas de personas que le son ajenas, exclusivamente con el fin de lucrar con un patrimonio en el cual no ha colaborado.

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Obsrvese que el fallecido, que deja el patrimonio, ni siquiera le ha guardado tal vez afecto, ni lo ha tenido presente para hacerlo heredero, o no lo ha conocido. Hay que buscar una solucin que, aunque no concuerde con los antecedentes ni con el derecho cannico, como as tampoco con las ideas reinantes en el momento en que se sancion el cdigo o la ley de matrimonio civil, resulte hoy ms equitativaEsa accin de terceros se debe aceptar slo en cuanto a personas de vnculo muy estrecho con el causante. Podramos admitirla en la lnea recta: hijos, nietos, padres. Estos podran discutir la validez del matrimonio, no as los colaterales. A este respecto quiero hacer notar que la ley de matrimonio civil da la posibilidad en su art. 84, de invocar la nulidad del matrimonio, cuando haya un vicio de orden absoluto por existencia de un vnculo anterior, hasta a los parientes de cuarto grado. Pero, de acuerdo con este proyecto, pueden invocar la nulidad hasta los de sexto grado, no obstante que los cnyuges, a lo mejor, no tendran la posibilidad de argumentar nada en contra de ese actor que busca un beneficio y que tal vez tenga alguna culpa que nadie puede acusar o no se puede demostrar. Nada ms. Ocupa la presidencia el doctor Hctor Cmara. Sr. Llambas. Seor presidente: entro con verdadera satisfaccin a este debate que honra a la ciencia jurdica argentina por la elevacin de los conceptos que se han vertido y por la seriedad y hondura de los argumentos aportados por los seores delegados que me han precedido en el uso de la palabra. Estoy especialmente complacido por la comprensin que se ha manifestado acerca del principio fundamental segn el cual nuestro pas pertenece al mundo occidental cristiano. En consecuencia, toda interpretacin del orden jurdico argentino, debe dejar a salvo los valores esenciales en que se sustenta ese mundo occidental y cristiano que nosotros integramos de un modo tan definido y ostensible. De ah que me parezca funesta la interpretacin de quienes consideran que luego de la muerte de alguno de los esposos, ya est clausurada la posibilidad de examinar la validez de todo matrimonio, no obstante lo grosero o estridente de las fallas de que la unin pueda adolecer.

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Por ejemplo, el matrimonio que hubiera contrado alguien, sucesivamente, con numerosas mujeres. Ninguno de estos matrimonios podra ser impugnado luego de la muerte del causante, y todas estas mujeres, en nmero de cinco o diez, podran pretender un ttulo vlido a la herencia en calidad de esposas legtimas del causante, segn la interpretacin que rechazamos. Por ejemplo, el matrimonio que se hubiera celebrado con violacin del impedimento de parentesco prohibido; entonces el esposo o esposa incestuoso podra invocar ese ttulo como vlido para recibir la herencia del causante. No es sa la posicin catlica a este respecto, y lamento contradecir a quien as lo ha dicho, lo que hago en el cumplimiento de un deber como delegado titular de la Universidad Pontificia de Buenos Aires. Es una posicin aislada, es una interpretacin aislada, de quien entiende que existe semejante aberracin en la posicin catlica sobre el problema que consideramos. No es sa desde luego la interpretacin de los juristas catlicos de nuestro pas sobre el problema. Ser, en todo caso, la posicin musulmana, pero no la catlica, pues aqulla da lugar a la proteccin de la poligamia y no al amparo y preservacin del matrimonio indisoluble, nico que reconoce nuestra ley como fundamento legtimo de la organizacin de la familia. Esto muestra lo inconveniente de hacer una interpretacin literal del texto legal, emancipado de todas las directivas que emanan del ordenamiento jurdico y en violacin del criterio fundamental de hermenutica, segn el cual no es posible entender la letra de la ley al margen de esa brjula esencial de la interpretacin misma, que consiste en el resultado valioso o pernicioso de la interpretacin que se logre. No hay interpretacin que pueda hacerse con indiferencia acerca de los resultados; y no hay interpretacin legtima que pueda llegar al absurdo de castigar a aquellos los hijos legtimos a quienes la ley protege y ampara, para en cambio, favorecer a los que segn el ordenamiento jurdico carecen de derecho o tienen menor derecho, como, por ejemplo, los hijos de esas extraas uniones que hubiera celebrado el causante en violacin del principio de indisolubilidad del matrimonio. En ese sentido, no es admisible qu los hijos legtimos, que de hecho no han podido impugnar la validez de un segundo matrimonio por carecer del medio para hacerlo como lo ha demostrado convincentemente el doctor Borda, no puedan hacer esa impugnacin cuando la segunda, tercera o cuarta esposa invoca su ttulo torpe para fundar all la pretensin de arrebatar la mitad del patrimonio a la familia legtima del causante. Obsrvese que siempre se ha de tratar en esta clase de asuntos, de conflictos de

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orden patrimonial. Se ha hablado de conflictos de principios espirituales y conflictos de orden patrimonial. En realidad, se trata de una controversia de orden patrimonial entre parientes, a quienes la ley favorece como integrantes de la familia legtima del causante por un lado, y por otros parientes extramatrimoniales o no parientes, a quienes la ley no favorece. No hay pugna de principios espirituales con intereses materiales, sino mero conflicto entre los intereses materiales de la familia legtima, que es la base en que se sustenta la sociedad argentina, y los intereses tambin materiales de los elementos extraos o antagnicos de esa familia como quien hubiera contrado matrimonio invlido o slo aparente con alguno de los esposos, conflicto que no es posible dirimir poniendo a los oponentes en un plano de equiparacin ruinosa para la buena organizacin familiar. A mi parecer la falla esencial de la interpretacin que no comparto, consiste en esa funesta indiscriminacin de situaciones que viene a cohonestar las ms graves transgresiones al recto orden familiar. Por estas breves consideraciones dar mi voto a favor del segundo de los despachos que estn a consideracin de la Asamblea. Sr. Dansey. Pido la palabra. Seor presidente: voy a fundar mi apoyo al dictamen de la mayora de la comisin en muy breves palabras. Antes que nada, quiero referirme a un ejemplo que nos diera el distinguido colega doctor Borda, al decir que aun en vida de los esposos no es tilmente ejercitable la accin de nulidad del matrimonio. Yo no s si he entendido mal en el sentido de que el que demandara la nulidad del matrimonio poda ms tarde encontrarse ante un nuevo matrimonio celebrado por los mismos contrayentes y as seguir en esta forma como una tortura, promoviendo nuevas acciones. No es posible tampoco, como dice el doctor Llambas, que puedan presentarse dos, tres o ms esposas del causante, a recoger su herencia. Como dijo recin un seor delegado, creo que debemos poner los pies en la tierra y para ello ir a las previsiones del Cdigo Civil que es ampliamente previsor en lo que se refiere a nulidad del matrimonio y nulidad de actos jurdicos.

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En este punto debemos hacer extensiva a la nulidad del matrimonio, las normas relativas a la nulidad de actos jurdicos. Nuestro Cdigo tiene dos artculos aplicables al caso de nulidad del matrimonio. El artculo 1038 dice: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o la ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada". El otro artculo, el 1047, dice: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico, en el inters de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin". Ante estas normas nos encontramos con que el matrimonio que padece del vicio de consanguinidad, afinidad en lnea recta o bigamia, es absolutamente nulo. El doctor Lafaille en su "Curso de Derecho de Familia", pgina 192, nos dice que no hay que promover demanda en el caso del art. 86 de la ley de matrimonio, sino que basta una denuncia ante el juez, quien toma en cuenta y resuelve. Quiere decir, que no hay peligro alguno de que la accin de nulidad no pueda pedirse porque no hay necesidad del ejercicio de tal accin; bastara repito la simple denuncia. Por otra parte, los hijos de un matrimonio nulo tendrn derecho de herencia como hijos habidos fuera del matrimonio. Por ello, yo creo que no hay problema alguno en la interpretacin del sistema vigente en el Cdigo Civil, en concordancia con la ley de matrimonio. Esas son, a mi entender, las razones que ha tenido la mayora de la comisin para producir el dictamen, al que reitero mi apoyo. Nada ms. Sr. Len. Pido la palabra. Seor presidente: me haba hecho el firme propsito de intervenir lo menos posible en estos debates. En mi condicin de presidente de la Comisin Organizadora del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, me resultaba hasta antiptico tratar de intervenir en las discusiones, como si el congreso hubiera sido convocado para que el presidente tuviera algn pretexto de lucimiento personal.

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Pero se me ha hecho el honor de citarme, bien o mal, en diversas oportunidades, y guard silencio. No obstante, seor presidente, resulta que ahora me siento comprometido; tengo que decir algo. Hay estudiantes que escuchan estos debates y me piden que diga algo. Entonces, me siento obligado a hacerlo. Empezar manifestando a ttulo de comentario personal y no de crtica, que me ha parecido insuficiente la posicin asumida en los dos despachos. Porque si el tema se denomina: "Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales", no se puede admitir que este problema gire solamente alrededor del zarandeado art. 86 de la ley de matrimonio civil. Hay muchos otros problemas sustanciales, que me voy a limitar a enunciar, sin dar opinin sobre los mismos, para que se recojan simplemente a ttulo de comentario. Por ejemplo: Primero: se puede incorporar alguna nueva causal de nulidad aprovechando las sugestiones del anteproyecto y la erudita nota - de Bibiloni y lo que hizo la comisin reformadora del ao 36 a este respecto? Segundo: es posible coordinar el sistema de las nulidades matrimoniales con el del Cdigo Civil en alguna manera, ya que la ley de matrimonio civil est incorporada al cdigo y forma parte de l? Tercero: no ha llegado el momento de que se resuelva de una vez el candente problema del llamado matrimonio inexistente y del matrimonio nulo, que produce tantas perturbaciones hasta con respecto a la situacin de los hijos del llamado matrimonio inexistente, que no se pueden beneficiar con los efectos legales del matrimonio putativo? Asimismo, es preciso decir algo de los impedimentos creados por leyes especiales, como la de profilaxis, del mal de Hansen, la ley de adopcin, etc. En fin, son cuestiones que no han sido tradas al debate y que yo me limito a enunciar. Por otra parte y en eso estoy de acuerdo con varios de los seores delegados , se ha usado y abusado de antecedentes histricos, muy interesantes en un debate acadmico, porque son el fruto del estudio, de la preocupacin, de la erudicin de varios de los seores miembros del congreso que con gran altura han tocado este tema. Pero algunas rectificaciones se imponen, cuando se ha hecho la contraposicin franca, tajante, entre la llamada concepcin gala y la hispana, cuando se nos ha incitado prcticamente a que nos enrolemos en las huestes de Felipe II o de Enrique IV. Se dijo que la Revolucin Francesa ha heredado la tradicin regalista colocando

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lo patrimonial sobre lo espiritual, y yo no estoy de acuerdo, seor presidente, en que se condene de esta manera a la ciencia jurdica de Francia. Cuando se toca un punto de esta naturaleza, a quin debo recurrir? A los autores franceses, evidentemente. Y autores franceses posteriores a la revolucin de 1789, nos dicen que la accin de nulidad del matrimonio puede ser entablada en mira de un inters extrapatrimonial. Lo dicen clara y concretamente Demolombe, Aubry y Rau, Planiol-Ripert y los Mazeaud, por ejemplo. No sera posible condenar de esta manera tan injusta a la doctrina francesa y al derecho francs. Es claro que en este esplndido debate se han tocado tantos temas! Incluso se ha evocado al centauro mitolgico, como caracoleando entre las bancas de este recinto, lo que no nos ha producido una impresin desagradable, ya que, al contrario, ha servido para salir un poco de la aridez de la discusin. Son varios los seores delegados y perdneseme que lo diga, no lo hago con el propsito de molestar a nadie que han hecho una especie de necrofilia con la evocacin de las cenizas de los muertos, pero no me han impresionado, y no porque yo sea una persona insensible, no; jurdicamente no me han impresionado. Artsticamente, puede ser, porque han trado a mi espritu reminiscencias de grandes obras de la literatura shakesperiana, al rememorar algunos pasajes de Hamlet y de Macbeth. Pero, jurdicamente, no es un argumento. Cmo va a ser un argumento, cuando el derecho positivo argentino autoriza la accin de filiacin ejercida por un hijo despus de la muerte de sus progenitores, donde va a remover detalles y aspectos muy penosos, algunos de ellos escandalosos, y sin embargo el derecho protege esta posicin; cuando se permite la accin de simulacin ejercida por un heredero forzoso que ha sido privado de lo que legtimamente le corresponde, mediante actos realizados por su progenitor para desheredarlo y beneficiar a otro? Qu importancia tiene aqu la evocacin de los muertos, o de la mxima bblica "Honrars a tu padre y a tu madre", etc.? Vuelvo a decir que stos no son, de ninguna manera, argumentos convincentes. Aclaro, porque tengo que fundar de alguna manera mi voto, que no estoy enteramente de acuerdo con el despacho de la minora, sobre todo en su primera parte. Es muy conocida la posicin que tengo definida con respecto a la interpretacin del art. 86.

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He sostenido y sostengo que esta disposicin es completamente rgida, que la muerte de uno de los cnyuges ha hecho descender la cortina, ha cerrado la puerta para toda accin de nulidad, sea cual fuere su fundamento, con la excepcin de la segunda parte que el art. 86 prev. En cuanto al resto del despacho me he dado cuenta y la experiencia de estos debates as lo demuestra que es imposible que nos pongamos de acuerdo en todos los aspectos del problema. Por ejemplo, cuando la parte final de la recomendacin, habla de la determinacin del derecho de un tercero que exige examinar la validez de la unin, o como cuando segn el canon 1972 se alude a una cuestin incidental, todo eso sera el origen de un semillero de pleitos y disidencias. Porque si el heredero entabla una accin de peticin de herencia, que va a tener como fundamento la accin de nulidad de un matrimonio, sta no es una cuestin incidental sino principal; la declaracin de nulidad ser la base de la peticin de la herencia. Pero, como digo, esto lo expreso slo para que quede sentada mi discrepancia sobre algunos aspectos de la segunda parte de este despacho. Para terminar, seor presidente porque me estoy autolimitando, reloj en mano , dir que se ha invocado muchas veces esta institucin sacrosanta de la familia, pero a pesar de que todos estamos defendiendo la familia, nos hallamos en desacuerdo. Por qu? Porque todos coincidimos en el aspecto abstracto del problema. El novelista contemporneo Graham Greene dice que nos hemos convertido en esclavos de las abstracciones, y ahora estamos en presencia de esta abstraccin de la familia. Pero, yo digo: cuando un heredero ha sido desposedo ilegtimamente de lo que a l le pertenece, y cuando le concedemos o le reconocemos el derecho de impugnar una unin ilegtimamente contrada, no estamos acaso defendiendo la posicin o la situacin jurdica del demandante como miembro precisamente de una familia? Por estas razones, seor presidente, entiendo que al apoyar en trminos generales con las reservas que he puntualizado la parte final del segundo despacho, estoy defendiendo la institucin de la familia. Nada ms. (Aplausos). Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: mi exposicin, que ha de ser breve, se va a concretar al aspecto capital, esto es, al rgimen jurdico argentino.

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Para hablar del rgimen jurdico argentino, hay que partir del recuerdo de una frase del eminente maestro cordobs doctor Pedro Len, quien refirindose al art. 224 del Cdigo Civil, que a todos nos angustia y controvierte en estos momentos, dijo que era una "creacin genial del viejo Vlez". Entonces, esta "creacin genial del viejo Vlez" es la que nos mueve precisamente a proponer su mantenimiento para que sea preservada en toda su integridad. El art. 224 del Cdigo Civil no es una disposicin aislada dentro del sistema del cdigo. No hay que olvidar la excepcionalsima regla del art. 843, que al prohibir las transacciones en materia de familia, las autoriza expresamente a favor de la validez del matrimonio. Es decir que una preocupacin central del pensamiento del doctor Vlez Srsfield, ha sido la de provocar la consolidacin de las nupcias que pudieran ser invlidas. Adems, este sistema de estos dos artculos responde al imperio de un principio moral. Solamente un inters moral, o sea, un inters familiar estrictamente dicho en la pureza de su expresin es el fundamento de la accin de nulidad de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen jurdico francs, en que un inters patrimonial suele ser suficiente para deducir o entablar la accin de nulidad matrimonial. Al hablar del sistema del Cdigo no hay que olvidar el sistema de la ley de matrimonio civil que informa no slo el desenvolvimiento de la creacin general de Vlez Srsfield sino tambin la limitacin del pensamiento originario, puesto que el codificador, como es sabido, limitaba en absoluto la accin de nulidad del matrimonio, desde que acusada la muerte de uno o de ambos cnyuges, nadie, absolutamente nadie, poda pedir dicha accin. En cambio, la accin est abierta a la ley liberal, a la ley del matrimonio civil. Sealo tambin, recogiendo otro argumento esgrimido en la maana de hoy, que el matrimonio "in artculo mortis", no contradice al sistema del art. 224. Ambas normas fueron concebidas por la misma mente y, entonces, por razn de lgica, integran un solo sistema. Adems, no existe ninguna excepcin al respecto, que pretenda deducir la accin de nulidad del matrimonio "in artculo mortis" por lo cual para esa hiptesis, imperan principios generales. En el curso de este elevadsimo debate se han dilucidado argumentos pirotcnicos. Empleo esta palabra en su ms simple acepcin. Los fuegos artificiales suelen ser muy eficaces como armas parlamentarias, y esto es un remedo de parlamento.

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Han aparecido ejemplos de matrimonios sucesivos como los presentados por el distinguido profesor y magistrado doctor Borda, y el no menos distinguido profesor doctor Llambas. Estos son argumentos que pueden presentarse, pero no olvidemos que son ejemplos de excepcin en la hiptesis de que acaecieran. Nuestra jurisprudencia, por el momento, no los ha dado. Tampoco debemos olvidar, en rplica a tales argumentos, que caben sucesivas bigamias previstas en el Cdigo Civil. Recordemos que en el aspecto matrimonial Vlez Srsfield prevea "la liquidacin de dos o ms sociedades conyugales contradas por una misma persona, especificando cmo se proceder si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe". Por lo tanto, en la concepcin de Vlez Srsfield, la bigamia tiene efectos civiles y, mediando buena fe, comporta la coexistencia de dos matrimonios con iguales consecuencias hasta "el da de la sentencia" que anule la unin viciada. Pero el codificador lleg ms lejos en esa creacin del art. 224 y limit en el tiempo la accin de nulidad. Esto significa tambin la coexistencia de dos matrimonios con iguales consecuencias, ahora sin restricciones en el tiempo, pues ya es imposible la declaracin de nulidad. Si tal coexistencia flua naturalmente del sistema original del Cdigo Civil y si funcionaba dentro del sistema original de nupcias religiosas, con igual indisolubilidad que la consagrada por el art. 89. De ah que no debe verse en esta posicin interpretativa sino la aplicacin directa y leal del texto expreso de la norma civil, sin interferencias de problemas de otro orden, como es el del divorcio absoluto que subyace en los planteamientos que los autores formulan para admitir la sancin de nulidad del matrimonio, pese a la muerte de uno de los cnyuges, cuando existe bigamia. En el problema presente no est en juego la indisolubilidad del vnculo. Si se analiza la sustancia de la argumentacin de los opositores a la conclusin ya vertida, se encontrar en seguida que se apoya en que la aplicacin del art. 86 as se ha dicho esta maana contradice la indisolubilidad del matrimonio. Este enfoque es totalmente errneo, porque ahora nicamente se trata de la nulidad del matrimonio atacable y no de indisolubilidad del vnculo anterior a la bigamia creada por aquel matrimonio.

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O dicho de otra manera: ahora slo corresponde considerar la procedencia de la accin de estado dirigida a obtener la nulidad de ese matrimonio; procedencia que no depende de la causa sustentadora de la nulidad, sino del ejercicio de la accin por el nico titular que resta el cnyuge suprstite de la primera unin y la consiguiente caducidad de la accin para los dems titulares que tuvo y que slo podan ejercerla durante la "vida de los dos esposos". Todo el sistema, desde el art. 224 y su conexo el art. 243, y la norma que recoge el art. 86, conducen a una finalidad: la caducidad de la accin de estado en determinadas circunstancias con el propsito de crear la inmutabilidad en el estado, porque si hay algo que necesita estabilidad e inmutabilidad, es el estado de familia, porque as lo exige la seguridad de la familia. Nada ms. (Aplausos). Sr. Spota. Seor presidente: necesito fundar mi voto en favor del segundo despacho, porque con el transcurso del tiempo mis ideas se han ido rectificando. En un comienzo pens que el art. 86 de la ley de matrimonio era preciso, terminante, que comprenda toda especie de nulidad. Hoy, reflexionando sobre ello, tengo serias dudas, y entonces analizar brevemente este problema desde dos puntos de vista. Primero, con relacin al derecho en vigor, y despus con relacin al derecho futuro, es decir, con respecto a la solucin que a mi juicio debera arbitrarse en buena poltica legislativa. Con respecto al derecho vigente, reconozco que el texto del art. 86 es en este sentido de aparente precisin. Comienza por decirnos que no puede intentarse la accin de nulidad y un autor, precisamente el doctor Pedro Len, ha dicho que hasta de oficio debe rechazarse una accin de nulidad matrimonial cuando ha sobrevenido disolucin por muerte de uno de los cnyuges, si no se trata del caso de excepcin que esa misma norma prev. En verdad, esa norma expresa que la accin no puede "intentarse". Entiendo, como lo ha explicado el doctor Llambas, que la interpretacin de la ley debe basarse en su articulado. Es decir, debe partirse de la letra de la ley y de sus antecedentes histricos. Pero interpreto tambin que no podemos quedarnos indiferentes ante el resultado prctico y social de su interpretacin. Me parece que el resultado a que se arriba, admitiendo la validez del matrimonio en los casos en que existe causa de nulidad, no se recomienda por su buen resultado social y tico.

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Yo no concibo cmo el impedimento de bigamia, o de sangre o de crimen quede cubierto por la muerte de uno de los esposos. Existe por encima del inters patrimonial que rige la vida conyugal, un inters de orden social, un inters de orden colectivo; ambos intereses se conjugan para que se acuerde la accin de nulidad. Por eso entiendo que el art. 86 debe aplicarse a los casos de anulabilidad, es decir, por vicios en la declaracin, en los supuestos de incapacidad de obrar, en los supuestos de impotencia, y siempre que no se den las causales de consolidacin que prev el art. 85 de la ley de matrimonio civil; pero en los otros supuestos, cuando nos enfrentamos ante esas causales de nulidad no de anulabilidad, el art, 86 no le impide la accin a aquel que tenga un inters legtimo y actual, es decir, a los mencionados en el art. 84 de la ley, o sea a quienes pudieron oponerse a la celebracin del matrimonio. Se ha expresado en el curso de este debate, que a nuestra ley no le es extraa la existencia de dos matrimonios celebrados por una persona, no obstante el impedimento de ligamen, como no le es extraa la existencia de la posible liquidacin de las sucesivas sociedades conyugales. Efectivamente; creo que el art. 1316 del Cdigo se preocupa de liquidar esas dos o ms sociedades que surgieron por los sucesivos matrimonios que ha celebrado el causante que ha incurrido en el crimen de bigamia, tal como lo anota el codificador al pie de ese artculo, dndole el nombre de crimen. En ese sentido, all, en el texto mismo de la ley lo ha dicho uno de los seores delegados al segundo matrimonio celebrado con el impedimento de bigamia no se le llama matrimonio as, escuetamente, sino que se lo califica "aparente matrimonio". Esto ya est indicando cul fue el sentido de nuestro codificador. Aqu no se trata de un matrimonio, sino de una "apariencia de matrimonio", y desde ese punto de vista yo creo que debemos interpretar la ley vigente, teniendo en cuenta todo el contexto del ordenamiento legal. Entiendo, adems, que el principio de las nulidades para los actos jurdicos es extensivo, salvo excepciones, tambin al rgimen matrimonial, y por ende, entonces contamos con un precepto tan terminante y tan amplio como el contenido en el art. 1047 del Cdigo Civil, que nos dice que el juez s debe declarar la nulidad de oficio, en el sentido de que a esa nulidad la debe declarar en el inters de la moral y de la ley. De ah que en este aspecto me permito disentir con las opiniones de otros seores delegados, en el sentido de que de oficio el juez debe rechazar la demanda.

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Yo me coloco en el otro sistema: de oficio el juez y esto es importante y muy relevante debe declarar la nulidad. Este es mi punto de vista en cuanto al derecho vigente. En el derecho futuro y tambin la ponencia contempla ese otro aspecto yo llamo la atencin de que los que ms cercanos estn a nuestro modo de sentir, admiten ese distingo entre el acto anulable y el acto nulo. Se ha mencionado en el curso de este debate el Cdigo Civil alemn; pero yo entiendo que el Cdigo Civil alemn hace un distingo entre los casos de impugnacin y los de nulidad del matrimonio. Los casos de impugnacin s quedan cubiertos por la disolucin del matrimonio a raz de la muerte de uno de los cnyuges, pero los casos de nulidad no quedan cubiertos. Todo aquel que tenga un inters legtimo lo puede hacer valer. Y cules son los casos de impugnacin? Los casos de impugnacin son los que provienen de vicios en el consentimiento, que es un caso de anulabilidad, porque cuando existe el impedimento de bigamia, el cdigo civil alemn nos dice que se no es un caso de impugnacin sino de nulidad, y entonces la muerte de uno de los esposos no obsta a que se plantee la accin de nulidad. Pero si en este caso nos dirigimos al cdigo civil italiano, encontraremos que, con respecto al matrimonio civil, aqul nos dice que aun el ministerio pblico puede deducir la accin de nulidad, salvo que se haya disuelto el matrimonio por muerte, en cuyo caso se priva al ministerio pblico de la accin; pero en todos los dems casos, habiendo una accin de nulidad, el cdigo civil italiano admite esa accin, dejando de lado todos los supuestos de anulabilidad. Si vamos al cdigo francs y a los trabajos de reforma del cdigo francs, esto est perfectamente claro en el sentido de que los casos de nulidad pueden ser deducidos por aquel que tiene un inters legtimo o actual. Yo no lo extendera a un acreedor, pero a aquellas personas que, en sentido estricto, constituyen la familia, es decir, los propincuos. Y concluyo, seor presidente. No entiendo que exista aqu un inters patrimonial. Si as fuera, quizs dudara. Sin embargo, el inters patrimonial debe ser respetado, pero por encima de l estn los grandes valores que la legislacin quiso amparar, y esos grandes valores son la familia constituida y ordenada. Nada ms. (Aplausos). Sr. Salas. Pido la palabra. Confieso que entro a dar mi opinin despus de haberme hecho el propsito de no intervenir en el debate, frente a la palabra tan autorizada de los maestros del derecho

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que me han precedido. Pero la verdad es que algunas exposiciones que se han pronunciado aqu, me inducen a precisar mi posicin, no tanto en cuanto al derecho vigente, sobre el cual creo que no es de competencia de la asamblea pronunciarse, ya que no estamos aqu para dar interpretaciones autnticas de la ley, sino para hacer proposiciones. Es decir, no me voy a referir a los argumentos textuales o histricos, que son interesantes, pero me parece que ms hacen a la interpretacin de la ley vigente que a una proposicin o recomendacin del Congreso. Por lo tanto, me voy a concretar al aspecto moral del asunto. Creo que conceder la accin "post mortem", es profundamente inmoral, porque la experiencia me ha enseado que en la casi totalidad de los casos la accin despus de la muerte slo se promueve en busca de los pesos. Es un inters exclusivamente material ya que quienes han aceptado el matrimonio del muerto como vlido, han recibido a los cnyuges en su familia, los han sentado a su mesa, etc., desde el momento de la muerte de uno de ellos, el otro se transforma en el rprobo o rproba que no se puede tolerar ms. Eso, seor presidente, es una inmoralidad. Durante toda la vida la pareja result pura; pero ante la bolsa, una vez muerto el autor de la sucesin, lo que antes era digno, ya no lo es. Creo como con otras palabras dicen las partidas que es profundamente anticristiano, antijurdico, en suma, desenterrar los muertos nada ms que por el valor de sus bienes. Seor presidente: el Cdigo Civil, en todos los artculos que se refieren a este problema, ha mantenido una lnea uniforme. El pensamiento del codificador ha sido claro. La solucin a que me refiero rompe la lnea del codificador. El artculo 341 prohbe a los terceros la investigacin de la paternidad adulterina. El artculo 325 tambin prohbe la investigacin de paternidad natural, una vez muerto el causante, permitindolo solamente cuando existe posesin de estado, o sea, como dice el mismo codificador, cuando el hijo ha sido reconocido de hecho, es decir, cuando no se van a remover cenizas para buscar dinero, sino para declarar la existencia de hijos que el mismo autor ha puesto en evidencia. Nada ms. (Aplausos). Sr. Bendersky. Pido la palabra. Seor presidente: se ha reconocido unnimemente la altura doctrinal exhibida en este debate. No obstante ello, es notorio que hay, por parte de todos los asistentes, una posicin formada sobre los aspectos generales y esenciales del asunto en discusin. Se ha expresado, inclusive, que ambos despachos son extremos en sus conclusiones. Pienso

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que, por lo tanto, todos saldramos reconfortados de esta sesin, si evitsemos llegar a una votacin sobre este asunto, sobre todo por la imposibilidad de lograr dictamen y acuerdo sobre ciertas hiptesis concretas planteadas. Propongo, por lo tanto, que el congreso destaque el valor de los aportes doctrinales expuestos en el curso de la discusin v recomiende que se los tenga especialmente en cuenta en el anlisis jurisprudencial y legislativo del problema en debate. (Aplausos). Sr. Fassi. Se me ha dicho en el curso del debate que los veinte minutos de mi exposicin no han sido ms que una breve resea de los antecedentes histricos. A la vez, se me invit para que me ciera al problema jurdico. Y como una amabilidad debe ser respondida con otra amabilidad, en estos diez minutos me voy a ceir exclusivamente al problema jurdico. Una de las objeciones formuladas, en uno de los bien fundados trabajos que se ocupan del asunto, es el ejemplo del matrimonio "in extremis" en que aparece realmente injusto que quien se casa con una persona, tal vez por la violencia, violencia que puede desencadenar la muerte de esa persona y el matrimonio dura muy poco tiempo, parece paradjico que ese matrimonio quede consolidado con la muerte del que sufri la violencia. Es decir, que cuando hay proximidad entre la muerte y la celebracin del matrimonio, la caducidad toma color de injusticia. As lo ha comprendido el legislador chileno, exceptuando de la caducidad el caso de matrimonio "in extremis". Yo hubiera querido de parte de la minora, el planteamiento de estos problemas de justicia para resolverlos concretamente. Pero la circunstancia de que al amparo del artculo 86 se consolide un matrimonio de corta vida, sirva de pretexto para que nosotros podamos atacar los matrimonios que han tenido larga duracin y estado pblico, me parece poner a este congreso en la misma posicin de un cirujano que porque observa una inflamacin en el dedo de un pie, resuelve la amputacin de toda la pierna. Yo necesitara ejemplos mucho ms importantes para dar el salto que da el despacho de la mayora. Observo, a travs de las palabras de todos los que han defendido el despacho de la mayora, que la preocupacin predominante y casi nica, est centrada en los casos de doble vnculo, cuando se pretende disolver un matrimonio argentino en el extranjero y a continuacin se contrae otro. Incidentalmente, el doctor Llambas ha presentado otro ejemplo: el del incesto. Pero observen los seores congresales que el texto del despacho de la minora no se concreta a asegurar la impugnacin despus de la muerte, en estos casos gravsimos,

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calificados por la ley de nuli dad absoluta. Lo que ha propuesto la mayora, no s si por inadvertencia, es que luego de muerta una de las dos personas que integran la pareja, pueda ser discutido el matrimonio por cualquier causal; aun un tercero que podra solicitar la invalidez del mismo. Voy a aclarar lo que sostengo con algunos ejemplos, para que este congreso de eminentes juristas se d cuenta del pase que va a dar. Supongamos un individuo que se apercibe de que su novia es demente y, sin embargo, est dispuesto a cargar con la cruz de su demencia, celebrndose el matrimonio en esas circunstancias. Se trata de un matrimonio anulable. Pero, siguiendo el ejemplo, supongamos que durante el curso del matrimonio no se discute la validez del mismo. Resultar, seor presidente, si este congreso sanciona el despacho de la mayora, que luego de muerto uno de los miembros de la pareja, al esposo abnegado, que cumpli con su deber de amor, se le podr interponer por un tercero, que defienda un inters patrimonial, una accin de nulidad del matrimonio. Yo no puedo creer que el pensamiento de la mayora pretenda ir tan lejos. Por eso les pido que recapaciten sobre el texto que va a votar esta asamblea de juristas, y as vern que sa es la consecuencia de la extensin que han dado a este despacho. Voy a recoger tambin el argumento del doctor Llambas, y suponer que se trata del caso de incesto, posiblemente uno de los que ms horrorizan a la conciencia del hombre occidental. No obstante, deseo aclarar que no siempre el incesto es el resultado de un estado de familia conocido; puede ser tambin la consecuencia de un parentesco ignorado. En este caso afirmo que no debe estar lejos del nimo de los seores delegados considerar que ms valdra el eterno silencio y no exhibir esa circunstancia tan agraviante para la prole. Con esto quiero decir bajando a la tierra y refirindome concretamente al despacho que este tema necesita una mayor meditacin. Si se centra el problema en los matrimonios sucesivos, encaremos el problema, pero no pretendamos soluciones de tanta amplitud y de tanta trascendencia, que vienen a modificar todo nuestro ordenamiento jurdico. Sobre todo, no improvisemos.

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Quiero hacer referencia al derecho alemn. En el derecho alemn se admiten tres causales de ineficacia: la nulidad total, el matrimonio anulable y la supresin del matrimonio. La nulidad del derecho alemn se concreta exclusivamente a estos dos supuestos: primero, tratndose de personas del mismo sexo; segundo, el matrimonio no celebrado ante el funcionario del estado civil. Es decir, suponer que en el derecho alemn es nulo el matrimonio del bgamo, es incurrir en un profundo error. Lo que el derecho alemn considera nulo es lo que dentro de la teora que nosotros sustentamos se denomina matrimonio inexistente. Por el contrario, matrimonio anulable en el derecho alemn, es aquel en que se dan algunos de los siguientes casos: defecto de formalidad esencial; falta de capacidad de uno de los contrayentes al tiempo de concluir el matrimonio; matrimonio por el nombre; por bigamia; parentesco o afinidad; adulterio. Pero en todos estos supuestos, en el derecho alemn, muerto uno de los contrayentes, la accin slo puede ser articulada por el ministerio fiscal, y no por quien invoque un inters patrimonial. Muertos los contrayentes no hay manera de discutir el matrimonio. No quiero abundar en otras consideraciones, seor presidente. De cualquier manera, he querido rendir un homenaje a este congreso con un modesto trabajo, que tiene una extensin que no puedo darle a mis exposiciones. No ha llegado a tiempo a todos los seores congresales, pero ya tendrn oportunidad de conocerlo, ocasin en que espero ser objeto de una rplica, que supongo maciza y elocuente. Pero no quiero terminar sin decirles a los seores delegados que firman y votan el despacho de la mayora: van a aconsejarle al Congreso un texto por el cual todos los matrimonios podrn ser objetados despus de la muerte. Tengan cuidado con la decisin que adoptan! No sea que vayan ms lejos del pensamiento que los anima! No es posible que pueda anularse un matrimonio en que uno de los cnyuges cumpli abnegadamente su promesa de casamiento unindose con una persona que ha llegado al estado de demencia. No quiero referirme porque sera extenderme demasiado a esa tesis que ataqu en su oportunidad, que pretenda ampliar las causales de nulidad por razn de eugenesia, y que ya se va desdibujando del horizonte jurdico argentino.

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Lo nico que digo es que si facilitamos las acciones "post mortem", ese centauro que yo cre, y que el doctor Len ha hecho caracolear entre nosotros, tal vez comience a dar coces. (Risas). Nada ms. (Aplausos). Sr. Molinario. Seor presidente: he sido y soy un hombre serio y, como tal, no puedo replicar en diez minutos todo lo que aqu se ha dicho. Algunos argumentos, como los trados por el doctor Daz de Guijarro, ya los he refutado en varias oportunidades. El doctor Daz de Guijarro sigue mantenindose en su posicin, de manera que no vale la pena reproducir las rplicas. El doctor Borgonovo ha hecho referencia al "poveretto" de Ass, pero no ha dado todos los elementos del caso, porque ese hermano al que ha aludido, no ha entrado a despedazar el cuerpo de su hermano, ya que inici el juicio del primer matrimonio, a pedido del hermano, y con el objeto de salvaguardar los derechos de una hija de ese hermano. Creo que si San Francisco, en lugar de ocuparse de cosas celestiales, bajara a la tierra y leyera el expediente, rezara al buen Dios por ese hermano, que segn el seor Borgonovo habra querido "despedazar" el cuerpo del hermano, al promover el juicio. Bien, seores congresales, aqu se ha hablado de moralidad; todos han hecho directa o indirectamente referencia a la moralidad. El problema es muy simple: si la unin invlida se discute y hay un cnyuge de buena fe, el mismo no queda perjudicado, ni sus descendientes. A quin se perjudica? A nadie. Y, por qu entonces, se habla de las cenizas de los muertos? Se trata en realidad de una pareja integrada por dos sujetos que han violado decididamente la ley. Por sujetos que se amparan en el rgimen jurdico argentino exigindole seguridad, propiedad, exigindole que se les permita el ejercicio profesional; que luego, en determinado momento de su vida, cuando la ley no les da la comodidad sexual que estos seores quieren, se olvidan del rgimen jurdico que los ha amparado, que les ha dado seguridad, propiedad, profesin, y violan su rgimen matrimonial. Esta es una cuestin a la que yo hago expresa referencia. El individuo que viola abiertamente la ley no merece ninguna proteccin de parte de ella. Pero si en la pareja hay un cnyuge de buena fe, no se sigue ningn perjuicio. Entonces, dnde se ve afectada la moralidad? Ahora bien: ya tendr oportunidad de contestar al inventor de la aplicacin de la expresin "centauro" al proyecto de la minora, repitiendo los argumentos que he hecho

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y que ahora por razones de tiempo no puedo hacer. No tengo tiempo para repetir la rplica a algunos argumentos que se han dado. Si muchos juristas muy eminentes no se toman el trabajo de leer mis trabajos, eso a mi no me preocupa absolutamente en lo ms mnimo, pero lo cierto es que lo que ellos han dicho y continan repitiendo, ha sido rebatido y ellos no replican. Con relacin al indicado con la letra b), se produce la siguiente situacin: mientras los eximios juristas Borda, Llambas y el profesor Mazzinghi deciden agregar al final, es decir, donde se lee: "si para determinar el derecho de un tercero es necesario examinar la validez de la unin", lo siguiente: "si la nulidad se funda en los impedimentos de bigamia, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendiente o descendiente". El que habla se mantiene en la misma posicin primitiva. La minora dej expresa constancia que ha informado dos despachos que deben ser votados separadamente. El primero es el sealado con la letra a); el segundo est indicado bajo la letra b). Adems, todos los miembros que integran la llamada minora introducen esta modificacin en el apartado a): "Que la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no puede extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad pura, que es la all prevista". En esta forma quedaran redactadas, seor presidente, las tres mociones. Nada ms. Sr. Bendersky. Seor presidente: en caso de que mi propuesta merezca aprobacin del Congreso implicar no entrar a debatir los despachos de comisin de la mayora ni de la minora, ya que seran reemplazados por la recomendacin que he propuesto. Sr. Borda. Pido la palabra. No s si esta mocin presentada por el doctor Bendersky significa una modificacin del reglamento y, por consiguiente, si ha de requerir una mayora de 2/3 de votos. Por otra parte, estimo que las exposiciones que se han formulado en este Congreso tienen un valor que no depende de que se ponga de relieve con la recomendacin que formula el doctor Bendersky, ya que el legislador que considere los problemas tratados en este Congreso, tendr en cuenta tanto las palabras pronunciadas en un sentido o en otro, sin necesidad de ninguna sugerencia en ese sentido. Pero me parece que la conclusin lgica y normal de una discusin de este tipo debe concretarse en una recomendacin del Congreso. Este ha sido el invariable procedimiento seguido

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por este Congreso. Nada ms. Sr. Fassi. Reglamentariamente, seor presidente, no podra ponerse a votacin la mocin del doctor Bendersky. si antes los seores miembros de las dos comisiones no retiran sus respectivos despachos. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Secretara entiende que reglamentariamente deben votarse los despachos de la comisin, por su orden, y en caso de ser rechazados, recin considerarse la mocin del doctor Bendersky. Sr. Guaglianone. He hecho una mocin con anterioridad, seor presidente. Sr. Fassi. Solicitara que se me informara cules son los textos reglamentarios que avalan la tesis sustentada por el seor secretario. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Son los textos reglamentarios utilizados en todas las cmaras legislativas del pas y que el doctor Fassi, como viejo parlamentario, creo no ha de desconocer. Sr. Fassi. Perdonndole al seor secretario lo de "viejo" (risas) y quedndome con lo de "parlamentario", debo decirle que es una larga prctica legislativa pasar los asuntos nuevamente a comisin, o resolver no votarlos. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Slo cuando hay consentimiento expreso del Cuerpo. Sr. Fassi. A m no me preocupa que se voten o no los despachos; ni me preocupa tampoco sustancialmente que en un congreso de juristas haya mayora o minora por la opinin que sustento. Lo que he venido a buscar aqu es un mayor esclarecimiento en mis ideas y confieso que los que han sostenido tesis contradictorias con la ma, han cumplido la tarea que yo esperaba de ellos, en el sentido de que me ir enriquecido con opiniones que podrn no coincidir con las mas, pero que estn avaladas por la fuerza jurdica de los argumentos expuestos. (Aplausos). Pero me parece que en un asunto como ste, en que adems de su faz poltica hay, indudablemente, otra que ahonda sentimientos tan respetables como los jurdicos, nosotros daramos una sensacin de cordura dicindole a la opinin de la repblica: stas son las opiniones de un lado y stas las del otro, para que se forme la conciencia jurdica nacional.

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En consecuencia, y sin que esto signifique una desercin de la votacin, que yo aplaudira alborozado aunque sea en contra del despacho que he firmado, manifiesto mi asentimiento para que no se vote y para que nuestro aporte sea de ideas y no de cmputos, como resultara de agregar la votacin a todo lo valioso que ya se ha escuchado en el seno de este congreso. Entiendo que para aprobar una mocin de esta ndole basta simple mayora, ya que no nos hemos dado nuestro propio reglamento, ni tampoco hemos establecido como subsidiario el de las cmaras legislativas. Sr. Llambas. Corresponde que el Congreso adopte un reglamento. Propongo que sea el de la Cmara de Diputados. Seguidamente habr que poner a votacin los dictmenes suscritos por los miembros de las comisiones primera y segunda, y luego, si son rechazados, se podr entrar a considerar la mocin que ha formulado el doctor Bendersky. Sr. Presidente (Cmara). Se va a poner a votacin nominal la primera de las ponencias presentadas. Sr. Fassi. Por qu resuelve que no es previa la mocin presentada por el doctor Bendersky Que eso lo decida la asamblea, seor presidente. Sr. Eppstein. Si se pone a votacin una mocin, seor presidente, es intil considerar las otras, virtualmente queda resuelta la cuestin. Se debe considerar la mocin que se ha formulado, porque las opiniones sobre este tema de tanta trascendencia no deben contarse sino pesarse en su oportunidad. Sr. Borda. Tambin la mayora y la minora han formulado mociones, que son los dictmenes de la comisin. Sr. Fassi. Hay una mocin previa del doctor Bendersky que se debe votar. Sr. May Zubira. Yo pido a secretara, antes que se proceda a votar nos informe cmo se va a interpretar el resultado de la votacin; es decir, que nos explique el sentido de la proposicin, magnficamente inspirada, pero que no alcanzo a comprender cmo se va a aplicar. Sr. Bendersky. Pido la palabra. Sin entrar a juzgar la bondad o no del reglamento que se aplica en esta asamblea, me permito recordarle al distinguido colega doctor Borda, que cuando estaba presidiendo una de las sesiones de este congreso y someti a votacin el despacho del tema nmero 15, luego de escuchar al seor miembro informante y de permitirle usar de la palabra a uno de los delegados que asistan al debate, present l, como presidente, una mocin que no tena absolutamente nada que ver con el despacho ni de la mayora

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ni de la minora, y la someti inmediatamente a votacin. Sin esfuerzo, seor presidente, esta asamblea podr comprender fcilmente cules son los fundamentos que se han tenido en cuenta para someter a la asamblea el proyecto de recomendacin tal cual ha sido formulado. Por lo tanto, aunque no se vea de qu modo o mediante qu procedimiento prctico podra darse entrada a esta mocin, que no puede ser sino de orden, concepto que la asamblea debe pronunciarse sobre ella. Si no obtiene mayora, desde luego tendr que entrarse a considerar entonces, los despachos tal como han sido presentados aunque pudiera ocurrir tambin que ninguno lograra resultar aprobado, en cuyo caso estaramos perdiendo el tiempo. Sr. Presidente (Cmara). La Presidencia propone un cuarto intermedio de cinco minutos... Sr. Borda. Como he sido aludido, deseara hacer uso de la palabra; voy a decir dos, nada ms, seor presidente. Sr. Presidente (Cmara). Bien, seor delegado. Sr. Borda. El doctor Bendersky ha trado el recuerdo de una incidencia ocurrida en una sesin anterior, que me cupo el honor de presidir, y yo deseo darle una explicacin al doctor Bendersky, pues lamento sinceramente que l, por quien tengo alta estima, se haya sentido molesto por la actitud que adopt en esas circunstancias desde la presidencia. En esa ocasin, la presidencia entendi que de entrar a considerar la asamblea las ponencias sobre propiedad horizontal que estaban impresas en un cuadernillo, en veinte hojas mimeografiadas, iba a esterilizar la labor del congreso, pues carecera de tiempo para ocuparse del resto de los temas. Por ello, suger la idea de recomendar la consideracin de esos despachos en la futura reforma. Mi sugestin fue recogida por el doctor Salas, quien la hizo suya, y se vot prcticamente por unanimidad. Aquel caso era muy diferente al que ahora consideramos porque las ponencias de comisin sobre este tema son muy breves y pueden tratarse tan rpidamente como la del doctor Bendersky; en tanto que las relativas a propiedad horizontal eran tan complejas y extensas que de haberse tratado primero las de la comisin no hubiera podido tratarse ninguna otra en los restantes das. Fue as que la votacin producida inmediatamente despus de la mocin del doctor Salas, cerr la discusin. Yo lamento muy vivamente que al haberse cerrado la votacin, ello impidiera al doctor Bendersky usar nuevamente de la palabra, como lo hubiera deseado. Nada ms.

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50 Cuarto intermedio. Sr. Presidente (Cmara). La presidencia propone un cuarto intermedio de quince minutos, para tratar de aunar criterios sobre los despachos en consideracin. Asentimiento. -Es la hora 16 y 55. -Es la hora 17 y 10.

51. Revisin del sistema de nulidades matrimoniales.

Despacho de Comisin. Aprobacin. Vase Nros. 46, 49 y 53. Sr. Presidente (Cmara). Contina la sesin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). El doctor Bendersky me ha expresado recin que retiraba el pedido que hiciera en el sentido de que se considerara su recomendacin como mocin de orden, expresando su acuerdo de que se votaran los despachos en su orden, y que, si ninguno obtuviese mayora, entonces s se votase la recomendacin que l formulara como una mocin. Sr. May Zubira. Solicito que ambos despachos se voten por partes. Muchos de los seores congresales nos vamos a inclinar por una parte de un despacho y por el inciso de otro. Personalmente, voy a votar en favor del inc. a) del despacho de la mayora, y en contra del inc. b). Sr. Secretario (Moisset de Espans). Poda votarse, en primer trmino, en general, y luego en particular. Sr. Presidente (Cmara). Si hay asentimiento, se va a seguir el procedimiento anunciado por secretara. Asentimiento. Sr. Presidente (Cmara). Por secretaria se va a dar lectura al despacho de la mayora. Sr. Secretario Moisset de Espartes (Leyendo): El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. DECLARA;
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a) civil. b)

Debe mantenerse la norma contenida en el art. 86 de la ley de matrimonio Dicho artculo es claro y no puede ser desvirtuado por una interpretacin

deformante. Dispone la caducidad de toda accin de nulidad de matrimonio como consecuencia del fallecimiento de uno o de ambos cnyuges, con la sola excepcin a favor del cnyuge de un matrimonio procedente de poder intentarla hasta su fallecimiento, oportunidad en que el matrimonio subsiguiente tambin quedara consolidado". Juan Carlos Rbora Enrique Daz de Guijarro Julio J. Lpez del Carril Santiago Carlos Fassi Alberto B. Eppstein.
Votan por la afirmativa, los seores delegados: Abelenda, Almansi, Banchio, Bendersky, Beuck, Borgonovo, Brebbia, Cceres, Cmara, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Eppstein, Fassi, Ferreras, Ferreyra, Lpez del Carril, Martnez Carranza, May Zubira, Moltoni, Nieto Romero, Ongaro, Sra. de Orchansky, Sahd, Salas, Verdaguer Gonzlez. Votan por la negativa, los seores delegados: Barcia Lpez, Bettini, Borda, Busso, Buteler, Cabral, Cafferata, Cardini, Carranza, Elguera, Ferrer Deheza, Goldschmidt, Gonzlez (Sal A), Guaglianone, Lampugnani, Len, Len Feit, Leonfanti, Lpez Olaciregui, Llambas, Mazzinghi, Mercado Luna, Molinas, Molinario, Moisset de Espans, Moroni Petit, Mosset Iturraspe, Novillo Saravia (h.), Oliva Vlez, Ortiz, Povia, Quinteros, Risola, Roque, Saravia, Silva de la Riestra, Spota, Trevisn, Trigo Represas, Vernengo Prack, de Vrtiz, Vita. Sandler,

Se abstiene de votar el seor delegado Bonadero. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Ha sido rechazado el despacho por 42 votos contra 27. Ha habido una abstencin. (Aplausos). A continuacin debe votarse en general el segundo despacho. Sr. Risola. Pido que se lea el despacho que se somete a votacin. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo):
"Por las razones que expresar verbalmente el miembro informante, los suscriptos os aconsejan aprobar la siguiente recomendacin:

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a) b)

Declarar que la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no puede No obstante ello, a fin de superar las controversias actualmente existentes,

extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad pura que es la all prevista. proceder a la aclaracin del mismo, a fin de dejarlo en los siguientes trminos: "La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiese la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, si la nulidad se funda en los impedimentos de bigamia, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes".

Guillermo A. Borda Jorge Joaqun Llambas Jorge A. Mazzinghi. Sr. Eppstein. Seor presidente: en el despacho ha sido introducida una modificacin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Ha sido una modificacin introducida en el recinto, durante la discusin. Sr. Fassi. Los despachos pertenecen a la comisin y sta no se ha reunido para modificarlo. Hablan simultneamente varios seores delegados. Sr. Llambas. Pido la palabra. La comisin ha decidido presentar este informe con despachos separados. De tal manera que habr que considerar como primer despacho el que aparece bajo la letra a), que se votar independientemente de todos los dems, porque, como son contradictorios, no es posible votarlos en general. Sr. Contte. No fue eso lo que se resolvi. Sr. Fassi. A esta altura de la votacin no se puede establecer entre los dos despachos esta situacin despareja. Sr. Borda. En el tratamiento de numerosas ponencias, tratadas en este Congreso, se han introducido durante la discusin y con motivo de la discusin reformas a los dictmenes de la comisin. Este criterio me parece saludable, creador, respetuoso de las opiniones vertidas y recogidas en este recinto. Me parece, adems, que de esa manera la comisin rinde su homenaje a las opiniones que se han vertido aqu por quienes estn en desacuerdo con nosotros; as es como se ha recogido una sugerencia emanada de las propias palabras del doctor Fassi. Si el doctor Fassi y el doctor Eppstein tienen la preocupacin de que esta
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mocin que se va a votar ahora no debi ser modificada por la comisin antes de ser sometida a la asamblea, yo propongo la siguiente solucin: que se la vote tal como est, en general, y que luego, al considerar cada uno de los apartados, se voten de acuerdo con los agregados o modificaciones que la comisin, recogiendo las sugerencias formuladas en esta sesin, crea conveniente introducir al despacho. Sr. Contte. Eso es lo que se haba resuelto, seor presidente. Sr. Borgonovo. Yo creo que la mayora de la comisin tiene perfecto derecho de introducir en su despacho las modificaciones que quiera. Lo que se debe hacer en este caso, antes de votar, es leerlas nuevamente para que nadie se confunda. El despacho podra ser votado en general, porque eso es lo que se ha resuelto. De manera que yo pido a la presidencia que con toda firmeza haga leer el despacho de la minora en su ltima redaccin, y lo ponga a votacin sin ms trmite. (Aplausos). Sr. Presidente (Cmara). Se va a leer el despacho de la minora y luego se lo votar en general, en forma nominal. Se lee nuevamente el despacho de la minora.
Votan por la afirmativa, los seores delegados: Barcia Lpez, Bettini, Borda, Busso, Buteler, Cabral, Cafferata, Cardini, Carranza, Elguera, Ferrer Deheza, Goldschmidt, Gonzlez (Sal A.), Lampugnani, Len, Len Feit, Leonfanti, Lpez Olaciregui, Llambas, Mazzinghi, Mercado Luna, Molinas, Molinario, Moisset de Espans, Moroni Petit, Mosset Iturraspe, Novillo Saravia (h.), Oliva Vlez, Ortiz, Povia, Quinteros, Risola, Roque, Saravia, Silva de la Riestra, Spota, Trevisn, Trigo Represas, Vernengo Prack, de Vrtiz, Vita.

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Votan por la negativa los seores delegados: Abelenda, Almansi, Banchio, Bendersky, Beuck, Borgonovo, Brebbia, Cceres, Cmara, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Daz Molina, Eppstein, Fassi, Ferreras, Ferreyra, Guaglianone, Lpez del Carril, Martnez Carranza, May Zubira, Moltoni, Nieto Romero, Ongaro, Sra. de Orchansky, Pea Guzmn, Sahd, Salas, Sandler, Verdaguer Gonzlez.

Sr. Secretario (Moisset de Espans). Ha sido aprobado en general el segundo despacho por 41 votos contra 30. Corresponde ahora que se vote en particular. El H. Congreso decidir si se sigue el mismo procedimiento de la votacin nominal. Sr. Borda. Salvo que parezca muy pareja la votacin por signos, creo que la votacin nominal no es necesaria. Sr. Brebbia. Propongo que se siga el mismo procedimiento que para la votacin en general. Asentimiento. Sr. Presidente (Cmara). Habiendo asentimiento, por secretara se proceder a tomar votacin nominal del apartado a), tal cual se ha ledo hace un momento por secretara.
Votan por la afirmativa los seores delegados: Abelenda, Barcia Lpez, Bettini, Borda, Buteler, Cabral, Cafferata, Cardini, Carranza, Elguera, Ferrer Deheza, Gonzlez (Sal A.), Leonfanti, Lpez Olaciregui, Llambas, Mazzinghi, Molinas, Molinario, Moroni Petit, Mosset Iturraspe, Novillo Saravia (h.), Oliva Vlez, Ortiz, Quinteros, Saravia, Spota, Trevisn, Trigo Represas, Vernengo Prack, de Vrtiz, Vita. Votan por la negativa los seores delegados: Almansi, Bendersky, Borgonovo, Brebbia, Busso, Cceres, Cmara, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Daz Molina, Fassi, Ferreras, Ferreyra, Guaglianone, Lampugnani, Len, Len Feit, Lpez del Carril, Martnez Carranza, May Zubira, Mercado Luna, Moisset de 518

Espans, Nieto Romero, Ongaro, Pea Guzmn, Risola, Sahd, Salas, Verdaguer Gonzlez.

Al requerrsele el voto, dice el

Sr. Eppstein. Voy a calificar mi voto, seor presidente: entiendo que esta votacin carece totalmente de importancia, por cuyo motivo me abstengo de votar. Se abstienen de votar los seores delegados: Povia, Roqu, Silva de la Riestra. Sr. Secretario (Moisset de Espartes). El resultado de la votacin nominal es el siguiente: 31 votos por la afirmativa, 30 votos por la negativa y 4 abstenciones. Sr. Brebbia. No hay mayora. Sr. Secretario (Moisset de Espans). El reglamento habla de simple mayora de los miembros presentes. Repito que el resultado ha sido: 31 votos por la afirmativa, 30 por la negativa y 4 abstenciones., Sr. Brebbia. No hay mayora. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Con la interpretacin de lo que es simple mayora, s la hay. Sr. Contte. No; no hay mayora. Sr. May Zubira. Para aclarar la decisin del Congreso, partiendo de que los votos han sido conscientes, pido que se rectifique la votacin. Sr. Borda. Me opongo. Sr. Salas. Est en discusin cul es el alcance de la simple mayora. Yo entiendo que se refiere a la mitad ms uno de los miembros presentes. Sr. Contte. En este caso no hubo mayora. Sr. Salas. Sera una cuestin de interpretacin que tendra que resolver el Congreso: cul es la simple mayora? La mayora relativa, o la mitad ms uno de los miembros presentes? Sr. Daz de Guijarro. El doctor May Zubira ha hecho indicacin de que se rectifique la votacin. Apoyo esa indicacin, sobre todo por la situacin de incertidumbre que se ha planteado. Sr. Secretario (Moisset de Espans). El Congreso puede resolver que se reconsidere la votacin, pero el resultado va a ser el mismo. Sr. Daz de Guijarro. Secretara no puede prejuzgar sobre el resultado de la votacin. Sr. Saravia. Pido la palabra, seor presidente.

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Pedira al Congreso que no demos el espectculo que en este momento estamos brindando. Este es un congreso cientfico y, por lo tanto, debe cuidarse en toda forma la altura que es recomendable en estos casos. Interpreto que quienes se han abstenido de votar, es como si estuvieren ausente en la votacin. Por lo tanto, considero que est aprobado el despacho que se ha ledo. Creo que se es el sentido que tiene la votacin con abstenciones: considerar ausentes a quienes as emiten su voto. En consecuencia, solicito que no se realice una nueva votacin. Estamos perdiendo el tiempo lamentablemente, habiendo tantos otros temas por considerar. Sr. May Zubira. Seor presidente: el doctor Saravia ha aludido directamente a mi mocin, y tendr que reconocer que con la misma altura con que l ha expuesto su interpretacin, tambin debe tener en cuenta mi pedido de rectificacin de lo que acabamos de votar. En ese sentido, apelo a la hidalgua del doctor Saravia. Frente a la duda respecto de si 31 es mayora sobre 30, si se computa la mitad ms uno, o no, etc., debemos dedicar cinco minutos ms en procura de resolver el punto, lo que nos dar la tranquilidad espiritual que todos necesitamos y merecemos. Sr. Presidente (Cmara). Se va a votar la mocin que se ha formulado. Sr. Borda. Se va a votar si se reconsidera la votacin; no se vota una rectificacin. Sr. May Zubira. Yo he pedido, seor presidente, que se vote nuevamente. No se desvirte lo que he propuesto. Sr. Borda. Doctor May Zubira; jams persigo el propsito de desvirtuar las intenciones de nadie. Sr. May Zubira. Perdneme; quise decir que no se interprete mi mocin en forma distinta a como la he formulado. Sr. Borda. Quiero expresar que cuando se resolvi sobre el reglamento que regira estas deliberaciones, decidimos que todas las cuestiones que estuviesen en discusin deban ser resueltas por votacin, por simple mayora. Ahora est en discusin si se debe o no reconsiderar la votacin. En consecuencia, eso debe decidirse, en primer trmino. Sr. Presidente (Cmara). Se va a votar la mocin del doctor May Zubira en el sentido de si se reconsidera la votacin. Se vota y es negativa. Sr. Brebbia. Quiero saber cul es la opinin de la presidencia respecto al

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resultado de la votacin precedente: si considera que 31 votos sobre 65 miembros presentes, es simple mayora. Sr. Presidente (Cmara). La presidencia entiende que los cuatro delegados que han votado por la abstencin, es como si hubieran estado ausentes. De manera que ha habido simple mayora. Sr. Brebbia. Entiendo, seor presidente, que ausentes son los que no estn en el recinto. Pido que el congreso se pronuncie al respecto. Sr. Eppstein. Mi voto es calificado, seor presidente, as que de ningn modo puede considerarse que estoy ausente. Sr. Roqu. Seor presidente; me encuentro implicado entre los ausentes aparentes por mi abstencin. Esto tiene como motivo la inclusin de un trmino dentro del despacho que no ha sido considerado ni limitado en su alcance por ninguno de los integrantes de la comisin. Si se me hubieran dado las razones suficientes para determinar el verdadero alcance de dicho trmino, hubiera emitido mi voto consciente. Creo que merezco una explicacin, ya que no puedo considerarme ausente cuando he estado presente en todas las sesiones de este congreso con el nimo de aprender, que es a lo que he venido. Sr. Mazzinghi. Hago presente a la presidencia que en este momento no hay ningn asunto en discusin y, por lo tanto, hago mocin de orden en el sentido de que se ponga a votacin de inmediato el segundo apartado del despacho de comisin de la minora. Sr. Contte. Est en discusin si se considera por simple mayora la votacin realizada hace unos momentos. Sr. Mazzinghi. Hay una mocin de orden, seor presidente. Sr. Brebbia. Mi mocin es previa, seor delegado. 52. Cuarto intermedio. Sr. Presidente (Cmara). Invito a la H. Asamblea a pasar a un breve cuarto intermedio. -Es la hora 17 y 52. Es la hora 18. 53.

Revisin del sistema de nulidades matrimoniales.

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Despacho de comisin. AprobacinVase Nros. 46, 49 y 51. Sr. Presidente (Len). Contina la sesin. Seores congresales: les dirijo la palabra para exhortarlos cordialmente a que todos sin excepcin pongamos el hombro para el xito de este congreso, ya que tambin todos, con gran espritu de sacrificio, estn aqu desde el lunes pasado, interviniendo en sus deliberaciones. No es posible que este esfuerzo se malogre por interpretaciones divergentes que slo son de detalle. Entiendo que no hay desmedro para nadie que se deje consignado en el acta que han votado 31 congresales por la mayora, y 30, entre los cuales me cuento, por la negativa, y que ha habido, adems, cuatro abstenciones. Quin puede creer que ha obtenido una victoria o una derrota? Por esa razn me permito rogarles, muy respetuosamente, que me acompaen en esta propuesta: que dejemos concluida esta penosa cuestin. (Aplausos). Varios Seores Congresales. Apoyado, seor presidente! Sr. Presidente (Len). Ahora tiene que asumir la presidencia quien reglamentariamente debe presidir la sesin. Varios Seores Congresales. Prosiga usted, doctor. Ocupa la presidencia el doctor Hctor Cmara . Sr. Presidente (Cmara). Corresponde votar el segundo apartado del despacho en minora, o sea el apartado b). Sr. Secretario (Moisset de Espans). Hago notar que el ltimo prrafo de la recomendacin, es sostenido por la mayora de la minora de la comisin, doctores Borda, Llambas y Mazzinghi. El doctor Molinario aclara que mantiene la primitiva redaccin del despacho. Sr. Borda. Recibiendo algunas sugerencias que se han hecho llegar en este momento, la minora de la comisin excepcin hecha del doctor Molinario que insiste en el despacho originario propone el reemplazo de: "si para determinar el derecho de un tercero", por lo siguiente: "si para determinar el derecho del accionante", etc.

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Sr. Presidente (Cmara). Por Secretara se va a leer nuevamente el apartado b) en la forma que ha quedado redactado con la modificacin propuesta. Se lee: "b) No obstante ello, a fin de superar las controversias actualmente existentes, proceder a la aclaracin del mismo, a fin de dejarlo en los siguientes trminos: "La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiese la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, si la nulidad se funda en los impedimentos de bigamia, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes". Sr. Lpez del Carril. Solicito que se indique por secretara cules son los miembros de la comisin que sostienen este ltimo dictamen. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Secretara ha informado ya que esos miembros son los doctores Borda, Llambas y Mazzinghi. Sr. Presidente (Cmara). Se va a votar nominalmente. Votan por la afirmativa los seores delegados: Barcia Lpez, Bettini, Borda, Busso, Buteler, Cabral, Cardini, Carranza, Elguera, Ferrer Deheza, Gonzlez (Sal A.), Lampugnani, Len, Len Feit, Leonfanti, Lpez Olaciregui, Llambas, Mazzinghi, Mercado Luna, Molinas, Moltoni, Moroni Petit, Mosset Iturraspe, Novillo Saravia (h.), Oliva Vlez, Ortiz, Povia, Quinteros, Risola, Rivadeneira, Roqu, Saravia, Silva de la Riestra, Spota, Trevisn, Trigo Represas, Vernengo Prack, de Vrtiz, Vita. Votan por la negativa los seores delegados: Abelenda, Almansi, Bendersky, Borgonovo, Brebbia, Gceres, Cafferata, Cmara, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Daz Molina, Eppstein, Fassi, Ferreras, Ferreyra, Guaglianone, Lpez del Carril, Martnez Carranza, May Zubira, Nieto Romero, Ongaro,

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Pea Guzmn, Sahd, Salas, Verdaguer Gonzlez. Al requersele su voto, dice el Sr. Orgaz. Me abstengo de votar porque, honradamente, no he escuchado el debate. Se abstiene de votar el seor delegado Banchio. Sr. Sandler. Quisiera votar, seor secretario. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Oportunamente no se le requiri su voto, seor delegado, por encontrarse ausente del recinto. Cmo vota el seor delegado, doctor Sandler? Sr. Sandler. Por la negativa. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Han votado: por la afirmativa 39 seores delegados; por la negativa 27 y dos seores delegados se han abstenido de votar. 54. Universidad Nacional de Crdoba. Acto- H. Congreso Invitacin. Concurrencia. Vase N 56. Sr. Salas. Pido la palabra para formular una mocin de orden. Entiendo que a las 18 y 30 el congreso ha sido invitado para concurrir a un acto que tendr lugar en la Universidad. De manera que correspondera levantar la sesin si es que los seores delegados desean asistir al mismo. Sr. Brebbia. Por mi parte, seor presidente, hago mocin en el sentido de que se siga sesionando, previa resolucin del congreso en el sentido de enviar una delegacin al acto que se va a realizar en la Universidad. De lo contrario, no creo que podamos terminar con la consideracin de los temas que ya tienen despacho. Varios Seores Delegados. Aprobado.
Asentimiento

general.

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La lesin como causa de impugnacin del contrato.

Despacho de comisin. Consideracin. Vase N 58. Sr. Presidente (Cmara). Corresponde considerar el despacho de la comisin N 9, sobre el tema N 12: "La lesin como causa de impugnacin del contrato". Por secretara se va a leer el despacho respectivo. ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Edgardo Saux Acosta. "El principio de la lesin de derecho debe ser introducido en el texto del Cdigo Civil". Fundamentos: Es evidente que existe unnime consentimiento en el pas, acentuado en pocas de desequilibrio econmico, en reprimir una serie de actividades perniciosas para la colectividad y para los individuos que aparecen amparadas en moldes de derecho y escudadas por su falta de sancin legal, que revelan en los que las practican una carencia total del sentido de humana solidaridad y una manifiesta peligrosidad social. Esos atentados a la justicia, heridas al derecho, no son sino formas con que nos enfrenta el viejo tema de la lesin de derecho y nos movilizan a solicitar el tratamiento del tema ambicionando su inclusin en el programa oficial del Congreso. Edgardo Saux Acosta DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Eugenio Osvaldo Cardini. I. Las innmeras aplicaciones del instituto de la lesin, en nuestra praxis forense, amn del no menos abundante aporte doctrinario existente al respecto, tornan, en mi sentir, innecesario explayarse para fundamentar su inclusin en el temario de este Congreso.

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II. Partiendo de esa premisa estimo conveniente, entre otros problemas, dilucidar si es suficiente la aplicacin analgica de textos tan normativos como el 953 del C. Civil, para rever actos jurdicos gangrenados por el vicio de lesin (concomitante a su celebracin) o si de "jure condendo" es preferible regularlo "expressis verbis". En la jurisprudencia que ha buscado en ese texto (953) la aplicabilidad, en nuestro medio, del principio, no se ha puesto ms el acento sobre el objeto del acto que en el aspecto subjetivo que debe regular el instituto? Y con esta pregunta va implcita otra, de "lege ferenda" el enfoque de la lesin debera hacerse desde el ngulo de la lesin objetiva; "forfaitaria", de tinte romanista, pese al estigma de la nota al art. 943, o deba regularse subjetivamente como aparece en el 138 del B.G.B. o como, en el 1448 del Cod. italiano del 42 (en que se amalgama con la objetiva)? Me permito, respecto del Cd. alemn, apuntar que su formulacin se resiente de una falla tcnica al englobar entre los elementos del instituto otra figura "juris" la del hecho o acto necesario o necesitado, cuya neo-problemtica permite regularlo como figura tpica independiente, perfectamente caracterizada, con rasgos diferenciales propios, que la doctrina moderna (con Roger Pallard, Foriers, etc.) ha fijado, llegando, incluso a erigirlo en un principio general de derecho. III. Con - la salvedad apuntada y de "lege ferenda" propugno la formulacin legislativa del principio recogiendo el excelente material existente del abundante aporte doctrinario, jurisprudencial y legislativo. Eugenio O. Cardini Dictamen del Dr. Edgardo Saux Acosta. Si en un acto jurdico una de las partes intervinientes sufre un perjuicio o dao pecuniario importante, determinado por un estado de evidente inferioridad, sta puede pedir su anulacin o la modificacin de las obligaciones estipuladas, mediante determinacin judicial y atento a las circunstancias del caso. Este derecho es irrenunciable y prescribe en el trmino de un ao a contar desde la fecha en que el acto se ejecut o comenz a ejecutarse por parte del lesionado. La anulacin o modificacin del acto no puede ser opuesta a terceros de buena fe. Puntos de vista del Dr. Eduardo Martnez Carranza. Como principio general, entiendo que no debe aceptarse la lesin como vicio del acto jurdico; entiendo que las consideraciones de Vlez Srsfield en la nota del art. 943 del C. Civil siguen teniendo vigor y actualidad y fundado en ellas pienso que el sistema vigente debe mantenerse. Sin embargo, esta conclusin no obsta para que pueda aceptarse la conveniencia de legislar una accin de rescisin del contrato basada en la desproporcin entre las prestaciones de las partes, siempre que esa desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventajas.

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Es decir, propicio la adopcin de un sistema similar al legislado en los arts. 1448 a 1452 del Cdigo Civil italiano; pero advierto que si se acepta este criterio habr que legislar tambin adecuadamente el "estado de necesidad" en el Cdigo Civil, mediante normas similares a las de los pargrafos 228 y 904 del Cd. Civil alemn, reproducidas sustancialmente por el anteproyecto del Dr. Bibiloni y por el Proyecto de Reformas de 1936; y ello, porque el sistema del Cd. Civil italiano en lo que hace a la lesin aparece como un caso concreto de aplicacin del "estado de necesidad". Dejo as expuesta una opinin, que no puede entenderse como "dictamen", desde que ste habr de elaborarse en la Comisin, intercambiando ideas con los distinguidos colegas que la integran. Dictamen del Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Somos partidarios de la incorporacin de la lesin al derecho positivo argentino, como causa de nulidad de los contratos; equiparada la lesin a los vicios de la voluntad. Apoyamos la lesin con su moderado ropaje, el subjetivo-objetivo, resultado de una lenta elaboracin doctrinaria. Nos limitaremos, obligados por las circunstancias, a reproducir lo que sobre el particular dijramos en obra de reciente aparicin14, destacando adems que no cabe confundir a la lesin subjetiva-objetiva con la imprevisin, pues adems de ocurrir la lesin contemporneamente a la celebracin del contrato la imprevisin es, en cambio, una lesin sobreviniente destaca la presencia de un elemento subjetivo esencial, ausente en aquella. Pero el desarrollo de la teora de la lesin en una concepcin predominantemente subjetiva, es suficiente remedio para las hiptesis que puedan plantearse bajo el rtulo de "estado de necesidad", sin que halle justificacin un particular desenvolvimiento de sta teora con vista a la formacin del negocio jurdico. De all que afirmemos con Buteler15 que el "estado de necesidad" propiamente dicho, carece de repercusin en el nacimiento del acto jurdico. Decamos en la obra recordada: "La teora de la lesin tiene un origen bastante lejano, nos viene de la Constitucin de los Emperadores Diocleciano y Maximiliano, pasando por los canonistas y el viejo derecho francs, siendo acogida luego, aunque ' de manera muy restringida, por el Cdigo Napolen. El retorno de la lesin, seala un autor, es un tema de nuestro tiempo. Esta afirmacin no significa que la lesin hubiere cado en desuso, sino que el concepto ha cobrado modernamente un mayor empuje debido a que se asienta en una modalidad distinta. La lesin clsica era preferentemente objetiva, es decir que atenda exclusivamente al desequilibrio de las prestaciones; todo se reduca a una cuestin de cifra. Funcionaba como causa de nulidad de ciertos actos jurdicos bajo el rtulo de "lesin enorme" o "enormsima", pero tanto en el derecho romano admitida excepcionalmente como en la antigua legislacin espaola y el derecho francs con carcter ms extenso atenda a la desproporcin entre el valor de la cosa vendida y el precio pagado por ella.

14 Mosset Iturraspe, Jorge: "Manual de Derecho Civil. Contratos". 15 Buteler, J. A.: "El estado de necesidad en el Derecho Civil". 527

Este concepto fuertemente arraigado en la legislacin, como lo demuestra Vlez en la nota que sigue al art. 943, an cuando admitiera variantes en lo que respecta a los contratos a que se aplicaba, relacin entre el valor de la cosa y el precio, etc., prescinda de los factores subjetivos que haban llevado a las partes, y en particular a la perjudicada, a celebrar el contrato. Se despreocupaba de la moralidad de los contratantes, de la eventual ligereza, inexperiencia o inferior situacin econmica de uno de ellos, sin reparar en que era necesario atender a esos factores subjetivos a ms del aspecto material u objetivo del desequilibrio, para concluir afirmando, con alguna certeza, que se estaba frente a una situacin de injusticia, de inequidad. El desequilibrio entre las prestaciones es muchas veces el resultado de situaciones totalmente ajenas a un aprovechamiento o a ventajas injustas obtenidas por la parte beneficiada, respondiendo a factores realmente queridos por ambas partes. Adems, el criterio objetivo introduce una cuestin aritmtica de solucin desigual en los distintos cdigos 7/12 partes, 1/2 entre un valor y otro, etc. que no tiene por cierto, un fundamento racional. La tendencia subjetiva predomina en la moderna concepcin de la lesin, representada sin dudas por el art. 138 del C. Civil Alemn, por el cual se declara nulo el acto jurdico en el que alguien "explotando la necesidad, ligereza, o la inexperiencia ajenas", obtiene para s o para un tercero, a cambio de una prestacin, que se le prometa o se le conceda ventajas patrimoniales que excedan el valor de esa prestacin, de tal modo que, segn las circunstancias, las ventajas estn en una acentuada desproporcin con ella. La lesin subjetiva Por el camino abierto por el Cdigo Civil Alemn marcharon distintos cdigos que, superando la concepcin objetiva de la lesin enseoreada en los cuerpos legales del siglo XIX, le dieron a sta un matiz preponderantemente subjetivo o exclusivamente subjetivo. En la recordada disposicin del Cdigo Alemn, esa nota de subjetividad, est dada por la expresin: "Cuando una persona explotando las necesidades, la ligereza o la inexperiencia de otra, etc." y priva sobre el elemento objetivo: acto ilcito, consistente en: "Una ventaja cualquiera". O sea que para esta concepcin, que podramos denominar "Subjetiva-objetiva", no basta para que la lesin pueda prosperar la existencia de un dao, es preciso adems que ese dao provenga de una situacin de inferioridad, de la explotacin de una de las partes por la otra. La posicin subjetiva pura est representada por aquella concepcin que considera a la rescisin por lesin como un remedio dado a una persona dbil, atacada en su derecho por acto ilegtimo o injusto que comete la contraparte. El derecho positivo no interviene para dar las reglas sino que deja al Juez su determinacin frente al caso planteado. La lesin aparece como un derivado de la nocin de falta y se la coloca dentro de los vicios del consentimiento.

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La lesin en el Cdigo Civil y en el Derecho Comparado Vlez Srsfield no consagr la "lesin de derecho"; es ms, en la nota puesta al final del ttulo I de la Seccin II, Libro II del Cdigo Civil, bajo el rtulo: "Lesin enorme o enormsima", la repudia expresamente; glosando a Goyena pone de resalto el codificador que las distintas legislaciones trae un resumen de ellas "No han tenido un principio uniforme al establecer esa teora" y concluye afirmando que: "Finalmente, dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Es innegable que Vlez se refiere al concepto objetivo de lesin, imperante en su tiempo, puesto que la aparicin de la concepcin subjetiva es muy posterior a su obra. El codificador era consecuente al proscribir la lesin con la concepcin liberal individualista en la que se hallaba enrolado y de la que ya nos hemos ocupado. Por lo dems, la economa de su poca no reclamaba este remedio con la urgencia y la fuerza que una economa ms compleja necesita de l. No olvidemos que la proteccin de los dbiles, directiva del nuevo derecho, encuentra en esta institucin un arma de singular importancia. La necesidad de una reforma del cdigo, en sentido favorable a la lesin, an cuando sin mencionarla expresamente, fue destacada por el Congreso de Ciencias Sociales reunido en Tucumn en el ao 1936 que al votar un proyecto destinado primordialmente a combatir la usura dijo: "Corresponde declarar nulos, como contrarios a las buenas costumbres, aquellos actos en que, abusando una de las partes de su superioridad respecto de la otra, o por razn de situacin angustiosa, o de ligereza, o de inexperiencia, o motivos anlogos, obtenga de sta, o de un tercero, una promesa o una prestacin, siempre que, segn las circunstancias, exista desproporcin considerable entre las ventajas respectivas. Cualquier medio de prueba debe admitirse en la justificacin de las circunstancias aludidas. El parecido de este texto con el art. 138 del Cdigo Alemn es, como surge de su simple lectura, muy grande. El Proyecto de Reforma insert el art. 156, en el ttulo "De los actos jurdicos" en el que se lee: "Se juzgar especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciere prometer u otorgar para s o para un tercero, a cambio de una prestacin, ventajas de orden patrimonial, evidentemente desproporcionadas". Con este texto, muy semejante tambin en su redaccin y espritu al pertinente del Cdigo Alemn, se reivindica en nuestro derecho el principio de la lesin a tono con la concepcin jurdica imperante en el Derecho Comparado. Frente a los Cdigos que no la admiten en absoluto como el Cdigo Civil Portugus y el Brasileo o que slo la aceptan excepcionalmente como el espaol, uruguayo, japons y rumano, tenemos aquellos otros que admiten la lesin de

derecho ya sea en una forma netamente objetiva, material, atendiendo puramente al dao sufrido por la parte lesionada: Cdigos austraco, germano y belga, que la admiten

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para todos los contratos, y cdigos francs, chileno, mejicano, colombiano, que slo la incluyen en ciertos negocios bilaterales; otros que la admiten con un matiz preponderantemente subjetivo, segn lo destacramos ya, lo que ocurre en el derecho ingls y derecho norteamericano; por ltimo los cdigos que le acuerdan un carcter mixto, "subjetivo-objetivo", siguiendo la orientacin ^ del cdigo civil alemn, y son: el cdigo suizo, el austraco revisado, el proyecto hngaro, proyecto checoeslovaco y aunque con un matiz particular, el cdigo ruso. Jorge Mosset Iturraspe. Dictamen del Dr. Hctor R. Sandler. 1. Es de la esencia misma de los actos jurdicos en prestaciones correlativas la nocin de "equivalencia entre las prestaciones", cuya expresin mnima est dada en el orden legal con la exigencia, en distintas figuras contractuales, de la efectiva "contraprestacin": arts. 1323, 1201, 1650, 1418, 1345, etc. 2.Esta "equivalencia de las prestaciones" integra en alguna medida "el fin jurdico querido por las partes y tutelado por la ley", o sea lo que la doctrina ms moderna califica de "funcin econmica jurdica del acto jurdico" (Causa). Desde este punto de vista, la nocin de "equivalencia de las prestaciones" encuentra uno de sus lmites en el concepto de "buenas costumbres" (art. 953 del C. C); esto es, no es ajena a la moral pblica. 3. Mas, esta "equivalencia" debe ser entendida en un aspecto puramente objetivo (equivalencia absoluta) o, ms bien, en el sentido de una "equivalencia subjetiva" o sea en lo que las partes entendieron como efectivamente equivalente (equivalencia relativa)? Es difcil pronunciarse en esta cuestin. El primer criterio debe desecharse, pues resulta poco menos que imposible por la ausencia de valores absolutos en una economa de libre cambio determinar una tal equivalencia. El segundo, parece ms ajustado a la realidad y a la libre iniciativa de los particulares a cuyo servicio est el acto jurdico celebrado. Sin embargo, atenerse a este criterio subjetivista es caer en un reducto excesivamente psicolgico y llevar a las transacciones a un terreno de sobremodo inseguro. 4. Para los fines prcticos parece, en cambio, ms til, hablar de una "razonable equivalencia en las prestaciones", que sin ser absoluta ni subjetiva, es posible de determinacin con arreglo a las circunstancias de tiempo y lugar en las que el acto jurdico se ha celebrado. En los actos jurdicos de prestaciones correlativas debe existir, en principio, una razonable equivalencia entre prestacin y contraprestacin. 5. Sin embargo debe desecharse la pretensin de que esa "razonable equivalencia" sea condicin de validez del acto jurdico. Si el derecho admite el acto de liberalidad mximo (donacin: art. 1789) no hay razn para que repudie, por esa sola causa, el acto jurdico en que la equivalencia de las prestaciones no resulte razonable.

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6. Pero el derecho, por otro lado, no puede ser indiferente al hecho de que esa "razonable equivalencia" resulte quebrada por un acto de explotacin del ms fuerte contra el ms dbil, pues en tal caso el acto jurdico deja de ser instrumento al servicio de "los particulares", en general, para pasar a ser instrumento de opresin a favor de determinado grupo o clase, lo que resulta contrario a las buenas costumbres en un estado liberal y democrtico. 7. Si la declaracin de voluntad por la que se obliga el que resulta perjudicado en la quiebra de la razonable equivalencia es el producto de un "estado de necesidad" (lo que implica un aprovechamiento injusto de la situacin angustiosa del prjimo), debe reconocerse que esa declaracin de voluntad no ha sido libremente emitida y, en tal supuesto, el factum del negocio jurdico no est debidamente integrado (arts. 944 y 900 del C.C.). 8. El 138 del B. G. B. admite una tal teora, pero ampla la misma a otros supuestos del deudor: su inexperiencia o ligereza. Entiendo que establecida la capacidad del deudor y carente su voluntad de los vicios del error y el dolo, su inexperiencia o ligereza no cuentan, pues debe mantenerse a cargo del que se obliga el deber de obrar con la diligencia que aconseja la naturaleza del acto y que corresponde a las circunstancias de tiempo, persona y lugar (art. 512 del C. C.). Quien omite esas diligencias (salvo que sea incapaz o inhabilitado: prdigo, dbil mental, etc., o que haya obrado por error propio o provocado, art. 931), debe cargar con las consecuencias de su decisin, so pena de borrar la idea de responsabilidad, correlativa de la de libertad. 9.Otra es la situacin del deudor en "estado de necesidad". El tiene conciencia de la desproporcin existente en las contraprestaciones; pero no est en condiciones de decidir libremente apremiado por las circunstancias imperiosas que configuran el estado de necesidad. Se somete al acto jurdico acuciado por esa necesidad. En estas condiciones, el derecho no puede tolerar que el hombre sea lobo del hombre. 10. En conclusin: A mi juicio la lesin debe ser admitida por el derecho positivo, pero bajo los siguientes requisitos: a) Uno, objetivo: que exista en el acto jurdico una desproporcin evidente y ajena a una equivalencia razonable entre las prestaciones, a punto tal de que, razonablemente, no pueda hablarse de contraprestacin. b) Otro, subjetivo, propio del perjudicado: que su declaracin de voluntad haya sido emitida por causa de un estado de necesidad. 11. No creo que deba requerirse la mala fe en el acreedor, consistente en la conciencia de la desproporcin y el estado de necesidad del deudor. 12. Dadas esas condiciones el damnificado debe ser autorizado a ejercer la accin de nulidad en contra del acto as celebrado, cuya?, accin en procura de un mnimum de seguridad en las transacciones debe prescribirse en un plazo no mayor de tres aos. 13. Esta accin debe ser irrenunciable, por lo menos en el acto mismo. 14. Los efectos de la accin de nulidad, deben ser:

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a) La nulidad del acto ex-tunc. b) Salvo que la contraparte se allanare a mejorar razonablemente su contraprestacin. c) Sin efectos frente a terceros de buena fe. Crdoba, 4 de agosto de 1961. Hctor R. Sandler. Dictamen del Dr. Luis Moisset de Espans. 1) La necesidad de incorporar al Cdigo normas que permitan combatir la lesin jurdica, es reconocida por la mayor parte de los autores (aunque sobre el punto discrepe el Dr. Martnez Carranza, miembro de la comisin). 2) El alcance de la rescisin por lesin no debe limitarse a la venta, ni tan slo a los contratos, sino que debe extenderse a todos los actos jurdicos. 3) En esta figura jurdica pueden distinguirse dos aspectos, a) objetivo: el desequilibrio econmico en las prestaciones, que no es suficiente para caracterizarla, pues tambin existe desequilibrio en las donaciones y en los contratos aleatorios, que son actos perfectamente vlidos. Las legislaciones que atienden exclusivamente al aspecto objetivo de la lesin, merecen las justas crticas que les dirige nuestro legislador en la nota al art.. 943. b) Subjetivo: En este sentido se mira la voluntad del beneficiado por el acto lesivo de aprovechar la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte (art. 138 del B. G. B.). La lesin en sentido subjetivo atiende evidentemente a principios que hunden sus races en la moral, lnea que no ha sido descuidada totalmente por el propio Cdigo Civil Argentino (art. 953). Por ltimo hacemos notar que no puede ser considerada como vicio de la voluntad, ya que la vctima de la lesin obra con perfecta voluntariedad y, a pesar de ello, el juez anula el acto en virtud de la mala fe de la otra parte, que explotando la situacin, ha obtenido ventajas chocantes. 4) En resumen, a nuestro entender la lesin jurdica debe conjugar dos aspectos: uno objetivo, el desequilibrio patrimonial y otro subjetivo, la voluntad del beneficiado por el acto lesivo de aprovechar la necesidad, ligereza, o inexperiencia de la otra parte. 5) La lesin debe ser apreciada en el momento de formacin del acto. La mal llamada lesin sobreviniente de carcter meramente objetivo, ya que slo mira un desequilibrio econmico producido con posterioridad a la formacin del acto-no puede ser motivo de estudio en este punto, sino cuando nos ocupemos de la teora de la imprevisin, en el punto N 10 del temario. El simple desequilibrio patrimonial de las prestaciones que se produce en este caso no basta para configurar la lesin jurdica, en su doble aspecto objetivo-subjetivo, porque habra faltado el elemento subjetivo: la voluntad de aprovecharse de la otra parte.

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6) La accin de rescisin debe prescribirse al ao desde la conclusin del contrato. El demandado puede evitar la accin de rescisin ofreciendo modificar el contrato de manera que las prestaciones sean equitativas (arts. 1449 y 1450 del Cdigo Civil italiano). Nuestro dictamen difiere aqu ligeramente de lo propuesto por el Dr. Sux Acosta, que concede al lesionado el derecho de pedir indistintamente, a su eleccin, la anulacin o modificacin. 7) La rescisin o modificacin del acto no puede ser opuesta a terceros de buena fe (C. civ. it., art. 1452 y dictamen del Dr. Sux Acorta). Luis Moisset de Espans. Dictamen del Dr. Horacio A. Oliva Vlez. Propugnamos la inclusin de la lesin como causa de impugnacin del negocio jurdico. Entendemos que la lesin debe operar en todo acto jurdico, bilateral, oneroso. Consideramos que a los fines de la operancia del instituto, el hecho productor de la lesin debe ser examinado con un doble criterio: objetivo-subjetivo. Partimos de los presupuestos esenciales siguientes: A. Todo acto jurdico debe encuadrarse dentro de pautas de equidad, buena fe, lealtad y licitud. Tales pautas hacen a la misma esencia del negocio jurdico y aparecen, expresamente consagradas, en el sistema de nuestra ley civil (arts. 18, 21, 953 y concs. C.C.); B. Todo acto jurdico, bilateral, oneroso, presupone prestaciones recprocas. Tales prestaciones deben guardar entre s una equivalencia, no absoluta, sino conforme a la naturaleza y finalidad del acto, como tambin a las circunstancias particulares dentro de las cuales el negocio se acuerda. De all que la equivalencia nombrada debe ser considerada bajo un doble ngulo, objetivo por una parte, subjetivo por otra. Objetivo, por cuanto las prestaciones recprocas deben guardar entre s una razonable equivalencia. Subjetivo, por cuanto la voluntad de los" sujetos contratantes, debe fijar en cada caso los criterios personales de valoracin tenidos en cuenta en la celebracin del negocio jurdico; C. Si bien las partes son libres en pactar sus contratos art. 1197 C.C. tal libertad debe ceder frente al concepto social que priva actualmente en el campo del derecho, como tambin frente al cuadro normal en que verosmilmente un negocio jurdico debe concertarse; D. De lo dicho se sigue que todo negocio jurdico debe mantenerse en su plena vigencia, cuando las partes contratantes han obrado en paridad de situaciones al pactar sus clusulas.

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Igualmente que tal vigencia debe caducar (o puede caducar) cuando una de las partes se ha prevalido de una situacin de superioridad o ventaja notoria frente a la otra, para inducirla y obligarla a convenir un negocio jurdico, contrario a la equidad y al recto equilibrio que debe regir entre las prestaciones recprocas de los contratantes; E. Por ello la lesin se produce en el caso del "estado de necesidad", contemporneo al acto, o sea, cuando la parte dbil se ve compelida aceptar las condiciones no equitativas, ni tampoco equivalentes, ofrecidas por la contraparte, obrando al hacerlo, bajo la presin de una "necesidad". Tal a nuestro criterio el nico caso-en que se hace factible la operancia de la lesin. No aceptamos su institucionalidad para posibilitar la nulidad de negocios jurdicos ejecutados por impericia o desconocimiento de una de las partes: la perjudicada. Para nosotros el remedio en tal hiptesis debe hallarse a travs de la doctrina del error, pero en ausencia de ste, entendemos de plena vigencia la mxima "nemo auditur..."; F. Atento lo expuesto, entendemos que la inclusin de la lesin dentro del sistema de la ley civil argentina, hecho que propugnamos, requiere condicionarse a una contempornea legislacin civil, adecuada y completa, sobre el "estado de necesidad"; G. Sostenemos asimismo que la nulidad producida por la lesin debe ser relativa y no absoluta, siendo susceptible de confirmacin el acto viciado. Tal confirmacin puede alcanzarse a travs de dos procedimientos: 1) Confirmacin expresa del acto jurdico por la parte perjudicada, una vez desaparecido el "estado de necesidad"; 2) Omisin de ejercer la accin de nulidad, dentro de su trmino legal, una vez desaparecido el "estado de necesidad". Resumiendo tenemos: 1) Consideramos necesario que se legisle la lesin como causa invalidante de los negocios jurdicos; 2) Entendemos que la lesin slo puede obrar como causa invalidante cuando la parte perjudicada obra en "estado de necesidad', 3) La nulidad derivada de la lesin es relativa, susceptible de confirmacin; 4) La accin de nulidad por lesin puede ser ejercida por el perjudicado o sus causa-habientes; 5) La nulidad del negocio jurdico por lesin contempornea a su celebracin, no afecta los derechos de los terceros de buena fe; 6) La accin de nulidad por lesin prescribe a los tres meses desde que se celebr el negocio jurdico. Pero dicho trmino quedo, en suspenso durante todo el tiempo en que imperen sobre el sujeto perjudicado, las condiciones configurantes del estado de necesidad. Como corolario fundamental la inclusin de la lesin dentro de nuestra legislacin civil, requiere como presupuesto de vigencia, la contempornea legislacin civil sobre el "estado de necesidad". Horacio A. Oliva Vlez. ----------

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OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Guillermo A. Borda sobre los dictmenes de la Comisin. En mi opinin, el problema de la lesin ha sido acertadamente expresado en el Anteproyecto de 1954 en cuyo artculo 159 se conjugan los criterios subjetivo y objetivo de la siguiente manera: "Si mediara desproporcin evidente entre la prestacin de una de las partes y la contraprestacin correspondiente, el acto podra anularse cuando la lesin hubiese sido determinada por la explotacin de la desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado. Tambin podr anularse el acto cuando el dao resultante de la inequivalencia de las prestaciones excediera la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado, salvo que ste hubiera tenido la intencin de beneficiar a la otra parte. La lesin se computar al tiempo de la celebracin del acto y deber perdurar al promoverse la demanda. No podrn anularse por lesin los contratos aleatorios". Guillermo A. Borda. ---------Dictamen complementario, a raz de los dictmenes producidos acerca del referido tema N 12 por el Dr. Eugenio O. Cardini. En mi obra (an indita). El llamado "estado de necesidad" Neoproblemtica jurdica del hecho o acto necesitado "tras haber aportado cerca de 900 fichas bibliogrficas acerca de esta temtica (es decir el triple de las. arrimadas en las obras que la abordan en el derecho comparado universal) despus de haber efectuado la resea histrica del instituto, haberlo solucionado en la dogmtica legislativa universal, brindando sus recaudos que la doctrina moderna ha fijado reseado su fundamentacin jus-filosfica, a la luz de los ms modernos de sus expositores inclusive al caracterizarlo diferencindolo de los institutos congneres preexistentes, he puesto el acento y entiendo me corresponde insistirlo aqu acerca de la diferencia entre ese instituto y el de la lesin: tanto la subjetiva (138 B.G.B alemn y el texto genrico: 826); 33 sovitico, 43 libans; turco, el 21 suizo, 1448 italiano; el franco italiano de las obligaciones; que con el eximio jurista Scialoja tuvo en cuenta Bibiloni en su conocido trabajo; el 1074 espaol; el 1161 uruguayo; el 1888 chileno; el 42 polaco; el 54 chino; el 90 japons; el 17 mejicano: te. como en objetiva (la romanista de tinte forfaitario que tiene en la nocin amplia de- la usura de la Patrstica y en la meditacin tomista acerca del "justo precio", o con San Buenaventura: "usura est sub specie negotiationes alieni rei domino scientiae contractatio" o el "contra-passum" de San Alberto, la primera sustentacin jus-filosfica profunda de lo que, ms tarde, rotulara la doctrina peninsular de "corrispetivit", pedestal sobre el que descansa el instituto que Vlez destierra en la nota al 943 (Confr., Karl Larenz: Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos). Un ejemplo, entre innmeros, que evidencia lo expuesto, a saber el carcter autnomo independiente con rasgos y perfiles diferenciales propios del llamado "estado de necesidad" de la lesin, cualquiera se elija, en su precitado enfoque bipolar,

es el del bombero que, a contramano, a excesiva velocidad, tras romper el cristal de la ventana o el maderamen de la puerta viola el domicilio para salvaguardar una vida ajena

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nada tiene que ver con la lesin cualquiera sea el diseo legal de su tipificacin en la dogmtica legislativa. A lo sumo, en el mejor de los supuestos, podra conjugarse en algunos supuestos, tal como el del 138 del B.G.B. alemn que "expressis verbis" lo amalgama con el instituto de la lesin, criterio, en mi sentir, inconveniente, ya que, repito, debe legislarse, por que su enorme relevancia jurdica lo hace acreedor a ello, como figura "juris independiente, autnoma y no (como en la precitada norma) como un mero supuesto o especie del instituto genrico de la lesin. Slo as es dable legislarlo en forma acorde a lo que propugna la ltima palabra en la doctrina que lo estudia que llega incluso a erigirlo en verdadero principio general del derecho y, como tal, incluso en una verdadera y nueva fuente obligacional, como el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral (tal aparece dibujada en la excelente meditacin homnima del prof. Boffi Boggero), etc. (Confr. Roger Pallard: L'exception de necessit en Droit Civil - Pars 1949); Foriers (De l'tat de necessit en Droit Penal - Paris-Bruxelles 1951); Daz Palos (Estado de necesidad - Barcelona sin fecha, etc.). En el exhaustivo trabajo del Dr. Martnez Carranza (Boletn de la Fac. de Derecho de Crdoba T. V, ao 1941 y T. VI ao 1942) el autor acota, certeramente, en sentir acorde con la doctrina moderna universal, la licitud del hecho o acto necesitado. En nuestro Ordenamiento es innegable, por aplicacin analgica (art. 16) de la norma punitiva que regula el instituto: art. 34, inc. 3, que lo encuadra dentro no ya de las meras eximentes sino en el de una verdadera "causa de justificacin", es decir conducta de evidente licitud. Nada mejor, para diferenciar ambos institutos: que dar la formulacin (que transcribo de mi precitado trabajo "del llamado estado de necesidad" "Acta lcitamente quien, para preservarse a s mismo o a otras personas de dao grave e inminente realiza los actos conducentes de otro modo inevitables para conjurar el peligro, incluso lesionando un derecho o infringiendo un deber que colisiona con el bien que intent salvaguardar, siempre que ese "estado" no provenga de conducta intencional o culpable del agente, que ste no tenga la obligacin legal de soportar ese mal, que no exista desproporcin notoria entre lo sacrificado y lo salvaguardado y tambin en aquellos supuestos en que su conducta haya sido la nica ^'razonablemente" exigible en la emergencia. El agente no deber haber excedido los lmites necesarios para conjurar el mal o peligro, respondiendo en su caso, del exceso. Los jueces podrn, contemplando siempre las circunstancias del caso, acordar una prudente y equitativa indemnizacin al damnificado a cargo del beneficiado o prorratearla, tambin equitativamente (especialmente en los supuestos de exceso, de estado de necesidad putativo, de desproporcin notoria entre lo sacrificado y lo salvaguardado, etc.) entre la vctima, el beneficiario e incluso el agente necesitado. De la precitada nocin del instituto surge ntida, intergiversable, su caracterizacin diferencial con el de la lesin (cuya formulacin propugno tambin "in fine")

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permitindome subrayar que de esa nocin resulta evidente la "voluntariedad" del hecho o acto necesitado, como que, importa esencialmente una estimativa jurdico-axiolgica, por la cual el agente que "sed tamen coactus voluit" delibera, merita, prefiere, tras elegir entre los intereses en juego, haciendo privar "voluntariamente" uno en detrimento del otro" a la inversa de la otra figura que tambin regula el Cd. Penal art. 34 inc. 2 de la coaccin (que asemeja al vicio de fuerza del art. 937). Por eso, con la doctrina moderna, apartndome de la doctrina francesa que yerra, en mi sentir, al englobarlo con la coaccin, estimo al hecho o acto necesitado un acto voluntario lcito que difiere del acto jurdico en que el paradigma o esquema legal del art. 944 exige, en este, de "lege lata" o de "jure condito" la inmediatez de la voluntad jurdica de producir los efectos queridos por las partes. Esto aclarado, el texto legislativo podra ser ms o menos de este tenor: Cuando en la celebracin de un acto jurdico plurilateral no aleatorio una parte aprovechndose de la inferioridad, incapacidad, inexperiencia, penuria, etc. de la otra u otras logra ventajas importantes, de otra suerte inobtenibles, podr reclamar la rescisin del acto la parte as lesionada patrimonialmente, siempre que la lesin subsista al momento de deducir la accin rescisoria. Sus efectos son inoponibles respecto de los terceros de buena fe. La accin se prescribe al ao de celebrado el acto jurdico en cuestin. Bibliografa adicional: Flix Alberto Trigo Represas en Anales de la Fc. de Ciencias Jurdicas -s/el derecho y las alteraciones monetarias- La Plata 1960 (impreso en mayo de 1961) (ya en prensa mi trabajo), Sobro Estado de necesidad y lesin especialmente Mirabelli Giussepe "La rescissione del contrato" Napoli 1951, para citar un trabajo ms reciente entre las obras dedicadas a la materia). Eugenio O. Cardini. ---------Dictamen de la Comisin Ad-Hoc del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (Universidad Catlica Argentina). Para el Congreso de Derecho Civil de Crdoba. I. El Cdigo Civil Argentino autoriza, no explcita pero s implcitamente, el principio de la lesin. Si bien el Cdigo Civil Argentino no consagra expresamente el instituto de la lesin, de cualquier modo no lo prohbe. La famosa nota de Vlez Srsfield al art. 943 carece de fuerza legislativa; y la regla de que el contrato es ley para las partes (art. 1197), slo funciona presupuesta la existencia de un contrato vlido y plenamente eficaz, y he ah lo que se hallara en tela de juicio cuando media lesin. Ms todava, puede afirmarse que nuestro Cdigo contiene algunas normas idneas para construir el principio de la lesin. As lo entienden prestigiosas doctrinas y jurisprudencia de nuestros tribunales, a propsito de los arts. 953, 21 y concordantes.

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II. Cabe recomendar que nuestros tribunales apliquen con la mxima energa posible el principio de la lesin, en todos los casos donde las prestaciones emergentes de un negocio jurdico revelen grave, injustificado desequilibrio. Nuestros tribunales han aplicado el principio de la lesin, designndolo expresamente o silenciando su nombre, en diversos casos que no interesa recordar en detalle. Sera deseable, de todas maneras, que nuestra jurisprudencia generalizara este criterio, extrayendo del principio de la lesin las fecundas consecuencias que en el mismo van implcitas y hacindolo funcionar siempre que los negocios jurdicos contengan prestaciones cuya grave desproporcin no aparezca justificada. De ese modo nuestros jueces harn "reposar el contrato sobre la justicia, y no la justicia sobre el contrato", segn la expresiva frmula de Ripert. III. No es, pues, indispensable, pero si conveniente, incorporar al Cdigo Civil Argentino una norma expresa sobre lesin. De acuerdo con las consideraciones anteriores, podra concluirse que no es indispensable una reforma legal para que el principio de la lesin tenga vigencia efectiva en el derecho argentino. Sin embargo, la introduccin de una especfica norma en tal sentido ser en sumo grado beneficiosa, porque despejar todas las dudas doctrinarias y jurisprudenciales, e inclusive constituir un factor de certeza jurdica al prevenir de antemano, sobre los riesgos de un negocio celebrado en circunstancias lesivas. IV. Correspondera establecer, primeramente, que en caso de considerable desproporcin entre las prestaciones emergentes de un negocio oneroso conmutativo, a consecuencia del aprovechamiento por una de las partes del estado de grave necesidad o debilidad de la otra, sta tendr accin para reclamar la rescisin del negocio o el reajuste de las prestaciones, pudiendo el juez decidirse por la segunda alternativa aunque no medie accin en tal sentido, y ello de oficio o por oferta del demandado. La primera norma que proponemos concierne a la figura ms comn de lesin: aquella constituida por un dato objetivo ("considerable desproporcin entre las prestaciones") y otro subjetivo ("aprovechamiento del estado de grave necesidad o debilidad"). El requisito de una seria desproporcin que ser valorado prudencialmente por el juez, resulta indispensable para evitar demandas de lesin por desequilibrios menores con la consiguiente mengua de la seguridad en los negocios. En cuanto al "estado de grave necesidad o debilidad", tratase de una frmula suficientemente amplia donde podran figurar el "status necessitatis" propiamente dicho, el "estado de peligro", la situacin de "penuria", y la condicin de "debilidad", de "inexperiencia", de "ligereza". Resumiramos as, (en esos dos conceptos, los varios que se hallan en boga en la legislacin comparada y en los proyectos nacionales (art. 138 BGB, "necesidad", "ligereza", "inexperiencia"; art. 21 Cd. Fed. Suizo de las Oblig., "penuria", "ligereza", "inexperiencia"; art. 33 del Cd. Civ. Sovitico, "extrema necesidad"; art. 42 del Cd. Polaco de las Oblig., "ligereza", "imbecilidad", "inexperiencia", "penuria"; art. 214 del Cd. Libans de las Oblig., "penuria", "ligereza", "inexperiencia"; Cd. Civ. Chino, art. 74, "necesidades apremiantes", "ligereza", "inexperiencia"; Cd. Civ. Mejicano, art. 17, "suma ignorancia", "notoria inexperiencia", "extrema miseria"; arts. 1447/8 del Cd. Civ. Italiano, "estado de peligro", "estado de necesidad"; Proyecto Francs, art. 18 de los actos jurdicos, "necesidad", "penuria", "inexperiencia"; art. 156 del Proyecto Argentino de 1936, "necesidad", "ligereza", "inexperiencia"; art. 159 del Anteproyecto Argentino de 1954, "desgracia", "ligereza", "inexperiencia".

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La norma propuesta se refiere a los negocios "onerosos conmutativos", excluyndose as pues, los gratuitos y los aleatorios. Ha de mediar "aprovechamiento" por la parte beneficiada, lo que implica que sta debe reconocer el "estado de grave necesidad o debilidad" de la otra. Configurada la lesin, sugerimos un sistema sumamente flexible para remediarla: la rescisin, el reajuste a pedido del actor, el reajuste en virtud de contrapropuesta del demandado, e inclusive, el reajuste "ex oficio". Semejante flexibilidad nos parece indispensable, en vista de las mltiples modalidades que cada caso concreto puede presentar. V. Una segunda norma establecera que en caso de extremada desproporcin entre las prestaciones emergentes de un negocio oneroso conmutativo, ser facultad de los jueces reajustar dichas prestaciones cuando el desequilibrio no se justifique por la intencin de beneficiar o por otra razn adecuada. Introducimos aqu la lesin "objetiva", contemplada por las legislaciones clsicas en la materia y por algunos regmenes actuales (ver, por ejemplo, art. 159 del Anteproyecto Argentino 1954), y recomendada por autores como los Mazeaud (cfr. sus "Lecciones de Derecho Civil", ed. EJEA, Bs. Aires, 1960, 2* parte, Vol. I, pg. 253). En esta segunda hiptesis, se advertir, no se requiere que medie "estado de necesidad o debilidad" de la parte afectada, ni su explotacin por la parte beneficiada. Y es que, aunque no se d tal situacin, el desequilibrio de las prestaciones, no ya "considerable" tan slo como en el primer caso, sino "extremado", puede exigir, en homenaje a los principios de moralidad y buena fe en los negocios jurdicos, la intervencin moderada de los jueces no para rescindir sino tan slo para reajustar el negocio en cuestin. Ms todava, esta segunda norma vendr a salvar, al menos en los casos ms graves, las eventuales dificultades probatorias con que a veces tropezara el actor para ampararse en la norma primera. La accin de reajuste podr acogerse o no por los jueces segn su prudente valoracin de las circunstancias del caso. Desde luego, no se abrirn las puertas para el arbitrio judicial, y la accin se desestimar sin ms, cuando el demandado demuestre el "animus donandi" o justifique de otra manera razonable el desequilibrio de prestaciones. Creemos que, con todos esos recaudos, el principio de la lesin "objetiva" puede admitirse entre nosotros sin dao de la seguridad jurdica. VI. El negocio viciado por lesin no ser confirmable. La respectiva prescripcin se operar al ao del negocio. La rescisin no afectar los derechos ya adquiridos por terceros de buena fe. Podr invocarse la lesin para repetir los pagos efectuados a raz del acto vicioso. Condensamos aqu una serie de reglas complementarias sobre lesin. Se niega la confirmacin y se establece la prescripcin de un ao a computarse desde la celebracin del negocio: nos hemos inspirado al efecto en los arts. 1449 y 1551 del C. Civil Italiano, que solucionan con certeza y practicidad estos asuntos.

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Los terceros de buena fe no tienen por qu soportar las consecuencias de la rescisin del acto lesivo: esto es obvio. Y tambin, lo es que pueda invocarse la lesin para repetir los pagos ya efectuados en cumplimiento del negocio viciado. VII. Sin perjuicio de las referidas normas generales, cabe sancionar normas especficas sobre lesin para determinados negocios jurdicos. Nos limitamos a enunciar este criterio: que sin perjuicio de las normas generales sobre lesin, ya resumidas, cabe qu, respecto de ciertos negocios jurdicos, el principio se regule especficamente. Figuras contractuales que en general seran susceptibles de lesin, no lo sern en alguna modalidad singular: as, compraventas en pblica subasta. A la inversa, un negocio en general ajeno a la lesin, puede exigir lo contrario en alguna hiptesis concreta (ver el supuesto de renta vitalicia que examinan los Mazeaud en sus "Lecciones de Derecho Civil", op. cit., 2 parte, Vol. 1, pgs. 244/5). ---------Observaciones del Dr. Jorge A. Carranza a los dictmenes de la Comisin. Como se han producido dictmenes individuales de los distinguidos colegas que integran la Comisin de Estudio Preliminar de este tema, las observaciones que siguen se refieren en general al asunto y no en particular a cada uno de los dictmenes, todos ellos en grado sumo valiosos. 1. Todas las opiniones aceptan, sin excepcin, la necesidad de promover el ingreso a la ley positiva de una formulacin que reglamente el derecho de impugnar el contrato en razn de la desproporcin de las prestaciones que fuere resultado del aprovechamiento, por parte de uno de los contratantes, del estado de necesidad del otro. 2. Los dictmenes, con excepcin del producido por el Dr. Edgardo Saux Acosta, excluyen el derecho de impugnacin referido, cuando se fundare en la ligereza, inexperiencia o inferioridad del contratante autor de la impugnacin. Se considera al respecto que tales causales estn ya comprendidas en la legislacin vigente, que proporciona los medios de invalidar los actos obrados con vicio de la voluntad o con los llamados vicios del acto jurdico. 3.Los dictmenes parecen estar de acuerdo en que es conveniente declarar de modo expreso el derecho de impugnacin referido, que se encuentra implcito en el art. 953 del C. C. Todos aceptan que es preferible precisar los lindes de la figura, antes que confiar al Juez su delimitacin, sin pauta legislativa alguna. 4. Donde parece faltar acuerdo es en los siguientes aspectos: A) Cmo debe definirse la desproporcin? B) Debe exigirse conocimiento del co-contratante respecto del estado de necesidad que padece el impugnante? C) Es una accin de nulidad o de rescisin?

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D) Cul ser su trmino de prescripcin? E) Qu comprensin tendr la figura? 5. Respuestas y observaciones: A) No debe definirse cuantitativamente la desproporcin. Ello es aconsejable porque no se acepta el principio de la lesin objetiva y porque, adems, toda frmula cuantitativa es inestable, transitoria y precaria. Su determinacin debe referirse a las circunstancias de personas, lugar, tiempo y dems que hagan al caso (art. 512 del C.C. y opinin del Dr. Hctor Sandler, que sugiere esta frmula: "razonable equivalencia de las prestaciones"), procurndose respetar los principios que inspiran la ley econmica de reciprocidad del cambio. B) Debe exigirse que el co-contratante tenga o haya tenido conocimiento del estado de necesidad. Y que haya procurado beneficiarse de ese estado aunque no haya tenido intencin de daar (Conf. con la doctrina italiana acerca del art. 1448). Resultara del mayor inters precisar que la intencin de aprovechar del estado de necesidad se presume en los casos en que la desproporcin de las prestaciones sea de una entidad tal que haga innecesaria toda otra demostracin, C) Debe legislarse como accin de nulidad relativa, sujeta a confirmacin. El co-contratante debe tener el derecho de ofrecer reajustar razonablemente la prestacin (Conf. art. 22 proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 1448 del C. italiano), con lo que se observar el principio de conservacin del contrato. D) El trmino de prescripcin debe ser breve y, en lo posible, no exceder de un ao, a contar desde la fecha de celebracin del acto. E) Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la frmula a proyectarse, en el caso de que se acepte por el Congreso el temperamento de la Comisin de Estudio Preliminar, debe ser lo suficientemente comprensiva y amplia como para contener, dentro de las pautas expresadas, toda clase de contrato oneroso, incluyendo el mutuo oneroso, los prstamos de dinero a inters y cuanto ms actos que, como las operaciones de crdito (tasas de descuentos; de comisiones en contratos bancarios, etc.), puedan llegar a constituir casos de contratos usurarios. A ese efecto debe considerarse que no militan entre nosotros los inconvenientes que para fusionar ambas figuras (estado de necesidad y represin civiliter de la usura) encuentra la doctrina italiana, debido, all, a la definicin legislativa preexistente de ambos institutos, tratados autnomamente por la ley. El precepto elaborado al respecto por el Proyecto de Reformas al C. Civil de 1937, contiene una prescripcin legislativa que puede ser considerada bsica a los fines de expedirse en este tema, sin perjuicio de practicar en ellas las rectificaciones necesarias. Jorge A. Carranza. ---------Observaciones del Dr. Edgardo Saux Acosta. Insisto en mi postulacin dejando para la oportunidad del Congreso, el intercambio de ideas con los distinguidos colegas sobre los fundamentos en que apoyo la idea central que hiciera llegar en calidad de dictamen.

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Bueno es recordar que el doctor Moisset de Espans, al igual que los doctores Mosset Iturraspe y Sandler, Oliva Vlez y Cardini, postulan la inclusin de la lesin como causa de impugnacin contractual. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA H. Congreso: Vuestra Comisin nombrada para dictaminar sobre el tema N. 12 "La lesin como causa de impugnacin del contrato", os aconseja por las razones que en vuestro seno dar el miembro informante, la siguiente declaracin: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: "Podr demandarse la nulidad o la modificacin de todo acto jurdico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciere prometer u otorgar para s o un tercero, ventajas patrimoniales, -en evidente desproporcin a su prestacin. La lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin, cuyo plazo de caducidad ser de un ao, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. La parte contra la cual se pida la nulidad, podr evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo, por haber desaparecido la notoria desproporcin entre las prestaciones". Alberto G. Spota Hctor R. Sandler Horacio Oliva Vlez Jorge Carranza Jorge Mosset Iturraspe Luis Moisset de Espans Federico D. Quinteros Eduardo Martnez Carranza Eugenio O. Cardini Mara Antonia Leonfanti Hctor Masnatta Arturo Barcia Lpez. Sr. Presidente (Cmara). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Spota. Seor presidente: entra este congreso a considerar ahora un tema de gran importancia, cual es: la lesin como causa de impugnacin del contrato. Es sabido que nuestro codificador Vlez Srsfield, en la nota al art. 943, entenda que no deba merecer recepcin la lesin enorme o enormsima, o sea aquella lesin que la moderna doctrina define como lesin objetiva.

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Las razones que dio nuestro codificador son, an hoy en da, relevantes. Se refera, en primer trmino, a las distintas soluciones que daban las codificaciones de su poca. Haca notar que no haba uniformidad al respecto. Pero la argumentacin ms significativa de Vlez Srsfield consista en que si se admite la lesin enorme u objetiva, no habra seguridad en las transacciones, y que nosotros debemos ser responsables de todos nuestros errores. En otros trminos, diremos que si una persona hace un mal negocio, debe sufrir sus consecuencias. Esta opinin de Vlez Srsfield ha subsistido en la doctrina argentina, y en nuestra jurisprudencia se discute la cuestin de si efectivamente el legislador rechaz la lesin objetiva. Se ha dicho que la nota del autor del Cdigo Civil no es ley, no integra el ordenamiento jurdico, que es una opinin del autor del cdigo civil, pero no es la ley argentina. Efectivamente: las notas constituyen un elemento de interpretacin del ordenamiento legal pero no tienen el valor de ley, no tienen el valor de normas. A pesar de eso, llamo la atencin sobre lo siguiente: lo cierto es que Vlez Srsfield no recibi la lesin en el Cdigo Civil. No estableci una norma que determinara en qu casos haba lesin objetiva. El Cdigo Civil francs estableci que la lesin objetiva existe en la compraventa cuando se ha lesionado en las siete doceavas partes del precio. De modo que es muy razonable y legtimo que se sostenga que en nuestro Cdigo Civil no se admite la nulidad del acto jurdico por la mera desproporcin de las prestaciones. Debo aadir que al final, en el ttulo complementario del Cdigo Civil (art. 4049), Vlez Srsfield se refiere a la lesin, y nos dice que la materia de la lesin debe ser juzgada por las leyes que regan o que rigen en cada caso. Vlez se ha referido a la lesin en las antiguas leyes espaolas; y los contratos regidos por las antiguas leyes espaolas podan anularse, podan rescindirse por lesin. En cambio, el contrato regido por el Cdigo Civil no puede ser anulado, invalidado, por lesin objetiva. Este punto de vista es el que ha aunado la mayora de la doctrina argentina. Sin embargo, existen algunos votos aislados de pocas recientes, en el sentido de que nuestro Cdigo Civil permite alegar la mera lesin objetiva- A ese respecto debo destacar la opinin de un prestigioso magistrado y jurista, como lo es el doctor Borda. Pero, entiendo, que esa opinin no es la prevaleciente.

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En nuestra jurisprudencia se ha advertido un notable movimiento judicial en el sentido de admitir la denominada lesin subjetiva. Es decir, una lesin que consiste en la existencia de dos elementos fundamentales: un elemento objetivo en el cual existe desproporcin de las prestaciones, y un elemento subjetivo, en el cual medie la explotacin del estado de necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia de la otra parte. De acuerdo con nuestra jurisprudencia tiende a admitirse la nulidad de los actos jurdicos por esa lesin subjetiva. Me voy a limitar a mencionar un caso interesante, como es el "caso Varela". En ese caso, la Cmara 2 en lo Civil de la Capital Federal estableci que una cesin de derechos hereditarios por un valor que no alcanzaba sino a unos setenta mil pesos, habindose entregado tres mil pesos a cuenta, y siendo los bienes en juego de un valor de dos millones de pesos, deba ser anulada, no slo por la enorme desproporcin de las prestaciones, sino porque los cedentes, segn el tribunal, eran gente paisana y de escasa ilustracin. En ese caso se daban las dos notas caractersticas de la lesin subjetiva: por un lado, la excesiva desproporcin de las prestaciones, y por el otro, la explotacin de ese estado de ligereza o de inexperiencia del otro contratante. El moderno derecho argentino debe recoger este movimiento jurisprudencial. Debe contar con una norma expresa al respecto; no porque en nuestro Cdigo Civil no merezca amplio apoyo esa doctrina jurisprudencial, sino para evitar toda vacilacin de la jurisprudencia al respecto. En este sentido debo recordar a los seores delegados la opinin de Bibiloni, en su anteproyecto de reformas, cuando analizaba el derecho comparado, especialmente el famoso artculo 138 del Cdigo Civil alemn, que estableci por primera vez en forma cientfica y neta la norma que luchaba contra el negocio usurario. Bibiloni entenda que no era indispensable establecerla en nuestro Cdigo Civil, porque contbamos con un precepto como el art- 953, en el cual tienen cabida todas las soluciones judiciales que tienden a luchar contra la usura y la explotacin que prevea el art. 138 del Cdigo Civil alemn. En cambio, la comisin reformadora, que elabor el proyecto de 1936, entendi a sugestin de los doctores Lafaille y Salvat que era conveniente contar con un precepto en ese sentido. Y esta comisin, por mi intermedio, tambin concuerda con ese sentir de los viejos maestros mencionados. Es decir, el Cdigo Civil Argentino del futuro debe contar con un precepto en el cual se fustigue el negocio usurario, o sea, el negocio contrario a la moral y a las buenas costumbres, en el cual a la desproporcin de las prestaciones se suma la explotacin de la necesidad, de la ligereza y de la

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inexperiencia ajena. La comisin, a mi juicio, ha obrado con prudencia al establecer esta nueva figura, que permitir al juez argentino luchar contra la usura y la actitud inconfesable de un contratante que se sirve de la prerrogativa jurdica de contratar, desvirtuando los fines sociales, econmicos y ticos de esa prerrogativa. Es decir, un contratante debe hacer honor al principio de armonizar su conducta con nuestro ordenamiento social y tico. En consecuencia, aquel que se aparte de esa conducta, aquel que no observe los dictados de la regla moral, no merecer el amparo del ordenamiento jurdico argentino. En otras palabras: es una persona que abusa de su derecho, que acta antifuncionalmente. Por ello, debe ser repudiado. Al respecto se han planteado algunos problemas: Conviene que se establezca como en el derecho francs y siguiendo el criterio de la lesin objetiva una proporcin? O, por el contrario, Conviene darle al juez amplitud de criterio? La respuesta es en este segundo sentido. La proporcin la mitad, por ejemplo, como establece el Cdigo Civil Italiano de 1942; las 7/12 como determina el cdigo francs en la compraventa; el 30% en la venta del fondo de comercio, u otra proporcin en el contrato de mutuo, como lo establece la legislacin francesa nos ha parecido que no conviene. Es mejor que quede al arbitrio judicial para que pueda adaptarse a las modalidades de cada caso. Nosotros proponemos la justicia individualizada, es decir, aquella justicia que se acerca a las circunstancias de cada caso, de cada litigio. Por otra parte, hemos entendido que la nulidad no debe ser total; la nulidad puede ser parcial; pero parcial entendida con un alcance distinto al previsto en el art. 1039 del Cdigo Civil. Es decir que el contrato pueda ser anulado en cierta parte, pero en lo dems, vale. Nuestra jurisprudencia nos ha dado muchos ejemplos al respecto y el ms corriente es el que limita la tasa del inters- Hoy, por ejemplo, se entiende que un inters del 15% est dentro de los lmites que no ofenden la moral ni las buenas costumbres. El da de maana podr ser inferior o superior, pero en lo que exceda de ese lmite, recin llegaremos al campo de lo ilcito. Esta es una de las ventajas del precepto que nosotros proponemos. En cambio, en el Cdigo Civil alemn, donde al acto lesivo se lo declara nulo, la nulidad es total. De ah que la jurisprudencia alemana al aplicar el art. 138, se inclina ms por la primera parte; o sea que para evitar que todo el acto jurdico quede invalidado, la jurisprudencia alemana tiende a aplicar esa primera parte del art. 138, que se refiere al acto jurdico adverso a la regla moral.

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Nosotros hemos previsto la posibilidad de que el negocio jurdico subsista. Para eso hemos dado a la otra parte la posibilidad de reducir la prestacin a fin de que el negocio jurdico caiga dentro del campo de lo lcito. Finalmente, esta situacin de inseguridad del negocio jurdico por causa de lesin, no debe perdurar, por lo que se ha establecido un plazo de caducidad a fin de que los negocios jurdicos no sufran esa situacin de inseguridad. Quizs la materia podra ser reglamentada aun con el alcance del art. 139 del Cdigo Civil alemn y ms todava con el alcance del art. 1448 y siguientes del cdigo italiano. Pero nos parece que con las normas que proponemos a este congreso se dar un gran paso en el sentido de concordar con su jurisprudencia, como tambin un gran paso en la lucha contra el negocio usurario, contra el negocio contrario a las buenas costumbres y a la moral. Nada ms. (Aplausos). Sr. Barcia Lpez. Voy a decir pocas palabras, seor presidente, para apoyar decididamente este despacho en cuanto propone aceptar el principio moderno de la lesin subjetiva en los actos jurdicos, conforme a las orientaciones prevalentes en la doctrina contempornea, con sus antecedentes en el art. 138 del cdigo alemn, art. 879 del cdigo austraco reformado en 1916, art. 21 del cdigo suizo, art. 22 del Proyecto Franco-Italiano, art. 42 del cdigo polaco de 1933, y el correspondiente del cdigo italiano de 1942. Sabido es que a diferencia de la antigua lesin objetiva que slo tena en cuenta una cierta desproporcin enorme o enormsima, fijada por la ley, entre las prestaciones de las partes y que nuestro cdigo rechaz por las razones de corte individualista y liberal aducidas en una larga nota; la lesin subjetiva exige adems una situacin de extrema desigualdad entre los contratantes, esto es en la situacin recproca de las partes. Porque en ella es donde aparece la inmoralidad del acto, en virtud del cual una de las partes, aprovechndose de la extrema ligereza, inexperiencia, penuria, miseria o debilidad econmica de la otra, como dicen los distintos textos legales extranjeros, se hace estipular ventajas enormemente superiores a la contraprestacin, de tal manera que se configura la usura o explotacin inhumana e injusta del hombre por el hombre. Esto

es contrario a la moral y a las buenas costumbres y cae bajo la sancin del art. 953Mejor dicho lo contradice y cae dentro de la nulidad absoluta, porque es una cosa que est en contra de una ley de orden pblico (art. 21) y hasta se relaciona con la causa

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ilcita, no pudiendo ser fuente de obligaciones (art. 499), por tratarse de un acto de fin ilcito, contrario a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. Por eso, cuando se proyect la reforma del cdigo civil el Dr. Bibiloni no crey necesario incorporar el 2 prrafo del art. 138 alemn, nos bastaba con nuestro viejo art. 953, ya que en l se prohben los actos jurdicos de objeto ilcito o inmoral. Pero la comisin reformadora en su Proyecto de 1936 pens, sin duda, que lo que abunda no daa; que en realidad, no era indispensable, pero que era mejor que expresamente se contemplara el caso y agreg as ese precepto del Cdigo Alemn, como aplicacin particular de nuestro art. 953 y concordantes. Por otra parte, nuestra jurisprudencia, al hacer aplicacin del art. 953 del Cdigo Civil, ha reducido, por ejemplo, las clusulas penales no obstante el principio de inmutabilidad que est expresamente consagrado en el Cdigo. Ha reducido tambin los intereses excesivos, valindose del recurso de la nulidad parcial, en cuanto pasan de cierto monto. Bibiloni explica todo eso en la nota al artculo que mantiene la inmutabilidad de las clusulas penales, lo que no impide la aplicacin del art. 953 vigente. De acuerdo con todo eso, yo creo que se puede acentuar todava un poco ms dentro del despacho al que adhiero esa explotacin inhumana, inicua e inmoral que se hace por una de las partes de la situacin de gran inferioridad de la otra, aprovechndose de la miseria, ligereza o debilidad extremas de la misma, y an de su prodigalidad. Esto por un lado; y por el otro, acentuando tambin y sobre todo la desproporcin excesiva, enorme o enormsima que no basta que sea evidente o manifiesta, si no es muy grande, aunque no se necesite una demostracin de hecho. Los cdigos extranjeros, por eso, dicen que la desproporcin entre las prestaciones debe ser grande, enorme o excesiva, como tambin la antigua lesin objetiva deba exceder de los lmites tolerados por la ley. Yo creo que en este apartado, donde se dice "...aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia...", convendra poner "aprovechando la extrema necesidad, o la situacin de extrema necesidad", porque debe ser extrema no slo inexperiencia sino

tambin esa necesidad pecuniaria, como tambin tiene que ser extrema esa situacin de penuria. De manera que esta desigualdad en la situacin de las partes debe ser muy grande. Pero, adems y principalmente la desproporcin entre las prestaciones, segn los cdigos modernos, entre ellos el de Suiza, y las otras legislaciones que he citado,

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debe ser "enorme", "grande" o "excesiva". Podra remarcarse eso, ms todava, agregndose esos requisitos sobre los cuales mucho insisten los comentadores del Cdigo Suizo. Sr. Presidente (Cmara). Debo advertir al seor delegado que ha vencido el tiempo de que dispona para hacer uso de la palabra. Sr. Barcia Lpez- Muy bien, seor presidente; si es as dejo concluida aqu mi breve intervencin. Sr. Quinteros. Pido la palabra. Voy a ser breve, seor presidente. Despus de la exposicin del doctor Spota y de los antecedentes doctrinarios y legales que se han recordado, no creo que deba extenderme en mayores argumentos ante una institucin que se reclama por la casi totalidad de los juristas que se han detenido en su estudio. Quiero solamente referirme a algunos rasgos caractersticos que la comisin ha dado a esta institucin, consecuente con el propsito de establecerlo con suma cautela. El seor delegado que me ha precedido en el uso de la palabra, no obstante haber firmado el despacho, manifiesta a esta asamblea su divergencia con algunos detalles... Sr. Barcia Lpez. Protesto contra eso! Quiero que se me interprete bien; mantengo mi decidida adhesin al despacho. Sr. Quinteros. Pido que se me respete en el uso de la palabra. Sr. Barcia Lpez. Simplemente he advertido algo tendiente a aclarar an ms la situacin de excesiva o muy grande desproporcin de las prestaciones. Sr. Presidente (Cmara). Ruego al seor delegado respetar al orador que est en el uso de la palabra. Sr. Barcia Lpez. No puedo admitir una afirmacin inexacta. Sr. Quinteros. En cuanto al requisito de "extrema", si el delegado hubiera terminado de leer el prrafo respectivo, hubiera visto que lo hemos establecido.

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Con respecto a la observacin que ha hecho que no aceptamos, entiendo que no ha interpretado el concepto en funcin de la calificacin. Debo advertir que todos y cada uno de los trminos que se han usado, han sido discutidos en el seno de la comisin. Hubieron muy buenos despachos aunque no tengo autoridad para calificarlos y sobre la base de ellos se ha redactado el definitivo, que fue aprobado por unanimidad. Quiero aclarar otro aspecto, anticipndome a una pregunta. El plazo de prescripcin se computa desde la fecha de celebracin del contrato, introduciendo as una innovacin; si el cumplimiento se realiza en el momento de la celebracin del contrato, el plazo se computar desde esa fecha, pero puede darse el caso de entrega de la cosa posteriormente. En este caso, la experiencia profesional nos indica que el lesionado se da cuenta del acto, recin cuando tiene que despojarse de la cosa que por el contrato debe entregar. Por eso tomamos como punto de partida, la fecha en que tiene que cumplirse la prestacin a su cargo. Por otra parte, consideramos que, como se trata de un plazo corto no se mantiene la inseguridad del acto por mucho tiempo. Dejo as, para no demorar ms tiempo a los seores delegados, aclarados estos puntos del despacho. Sr. Guaglianone- Voy a hacer mocin de que pasemos a cuarto-intermedio hasta maana, para que la asamblea en pleno pueda trasladarse a la Universidad, a fin de asistir al acto que all se desarrollar, invitacin que figura en el programa. Me parece que es propio de nuestra cortesa concurrir todos inmediatamente. Sr. Barcia Lpez. Me parece que se haba resuelto enviar una delegacin para no interrumpir el trabajo de la asamblea. Sr. Presidente (Cmara). Se va a votar la mocin de orden de pasar a cuarto intermedio. Se vota y es negativa. Sr. Borgonovo. Quisiera pedir que se autorice a la presidencia para que designe la delegacin que va a asistir al homenaje, as el resto del congreso contina trabajando. Sr. Presidente (Cmara). Tiene la palabra el seor delegado Pea Guzmn.

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Sr. Pea Guzmn. Entiendo, evidentemente, que el carcter de una ley o de un proyecto en el que est en juego la moral, debiera establecer una prohibicin. Y pienso tambin que el plazo a que se refiere el provecto poda comprenderla aunque la accin venga del interesado o damnificado, sino que fuera demandado por incumplimiento del contrato. De esa forma el derecho actuara como accin y no sera renunciable como cualquier otro. Seor presidente: quiero sugerir a la comisin que elabor este proyecto, que incluya en el ltimo prrafo del dictamen, donde se dice: 'la parte contra la cual se pide la nulidad", para ser concordante con el encabezamiento del despacho, que se podr demandar la nulidad o modificacin. Entiendo que adems de la parte contra la cual se pide la nulidad podr caber tambin la hiptesis de la parte contra la cual se pide la modificacin. Por lo tanto, me permito hacerlo para saber si se trata de una simple omisin material o si existe algn motivo para haberlo hecho deliberadamente. 56. Universidad Nacional de Crdoba. Acto. H. Congreso. Invitacin. Concurrencia. Vase N 54. Sr. Presidente (Cmara)- Tiene la palabra el doctor Risola, para dar a conocer una informacin que acaba de recibir. Sr. Risola. Deseo hacer conocer al H. Congreso que la informacin proporcionada anteriormente por secretara, responda a una invitacin expresa formulada por el seor rector de la Universidad, que la haba hecho llegar a este congreso por intermedio de su presidente, el doctor Len. Vale decir que no est en mi nimo replantear una decisin ya adoptada por los seores delegados, sino que simplemente deseo recalcar la requisitoria formulada por el seor rector. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Es decir, que la institucin que ha patrocinado este congreso, ha organizado un acto al que ha invitado expresamente a todos los seores delegados por intermedio del seor presidente del congreso. Considero, pues, que constituira una grave descortesa seguir sesionando y no concurrir

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al acto. Sr. Novillo Saravia (h.).- En vista del deber de cortesa que, como ha dicho el seor secretario, nos corresponde cumplir, propongo que la presidencia someta a votacin si se levanta la sesin para que podamos concurrir al acto organizado por la Universidad. Varios seores delegados. Apoyado. Sr. Presidente (Cmara). Como la mocin formulada por el doctor Novillo Saravia ha sido apoyada suficientemente, se va a votar si se levanta la sesin. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Cmara). - En consecuencia, queda levantada la sesin. Es la hora 18 y 55.

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Discurso pronunciado por el Doctor Marco Aurelio Risola en la cena que ofreci la Intervencin Federal a los delegados al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil el da viernes 13 de octubre de 1961

Seores: En laboriosas jornadas, los congresales asistentes a esta reunin cordial hemos venido examinando problemas de derecho y de legislacin positiva y esforzndonos por hallar soluciones justas y posibles. Nos mueve el propsito de servir a la Repblica, mediante la adecuacin de sus leyes a las necesidades de la colectividad. Nos acucia la noble emulacin que suscita el convencimiento de que estamos brindando al pas y para su beneficio lo mejor de nuestras aptitudes intelectuales y morales. Pronto va a disolverse la grata hermandad en que hemos convivido, y parece oportuno que ello no se haga sin exteriorizar antes como resulta de este acto la trascendencia que cobra nuestra labor para los rganos y los agentes de gobierno, y sin que alguien diga, como intrprete de todos, las buenas palabras con que han de celebrarse las buenas obras. Que esa responsabilidad haya recado esta noche en mi persona, es honor que debo a los organizadores del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. En su nombre agradezco a las autoridades de la Intervencin Federal la fina atencin de este agasajo. En su nombre agradezco tambin la presencia de los representantes de las Universidades, Academias, Tribunales, Colegios de Abogados y otras instituciones de bien pblico, que manifiestan as, una vez ms, su propsito de contribuir al mayor lucimiento del certamen. El resumen de los trabajos del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil lo conoceris maana por boca ms elocuente que la ma. Yo slo he de aadir pues ahora a ttulo personal algunas reflexiones que acaso trasunten el pensamiento de muchos, y que estn por encima de las particularidades de los temas, de los textos y de los votos.

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Yo s bien que el vulgo es escptico en cuanto a la real trascendencia de estos certmenes cientficos. El vulgo est abierto de deliberaciones y declaraciones y pide accin, enrgica accin, aunque muy pronto se la lamente por apresurada. Parecera que hoy la fiebre de hacer, en todos los rdenes, sobrepujase a la necesaria indicacin de pensar- Parecera que hoy el mrito sumo estuviese en el hecho, antes que en la luminosa radiacin de la idea. Es un fenmeno aparente tambin en la legislacin y en la poltica de nuestro siglo, y al que no escapan, por tanto, juristas ni gobiernos. Lo fundamental, a juicio de muchos, es demoler y sustituir, para satisfaccin propia o ajena, aunque no hayan mudado los presupuestos de la construccin anterior, y aunque no hayan rendido las instituciones o las leyes todo lo que pueden dar de s, manejadas por hombres sabios y virtuosos. Pero no hay hombre de derecho, no hay verdadero jurista capaz de influir con justo ttulo en las decisiones de los gobernantes, que pueda desdear el valor de los principios, la fuerza de la idea, la merituacin de la conducta. Y eso es materia para deliberar, para cernir, para escoger. Con amor al orden, a la paz, a la justicia, pero tambin y desde luego con objetividad y con prudencia. La prudencia, seores, es la virtud capital para el legislador o para el jurista que sugiere soluciones al legislador. En legislacin debe excluirse el arbitrio caprichoso, la moda, el "dernier cri", el "vient de paritre''. En legislacin, lo bueno es lo que mejor convenga a la realidad de la Patria, vista de punta a punta; ponderando todas las derivaciones de la regla y sustrayndose, si cabe, a la sugestin cautivadora de una proposicin grcil y audaz, pero deletrea y evanescente. En legislacin, por ltimo ya lo dijo Portalis, ms que el ardor por proyectar leyes nuevas ha de estimarse el esfuerzo por acendrar el amor y la vigencia de las ya conocidas. Porque una legislacin lo subrayaba en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil Henoch Aguiar, cuya memoria nos preside no es una metafsica, ni siquiera la codificacin de una doctrina ms o menos atrayente. Es un instrumento de gobierno, propulsor y disciplinante, que ha de tener coherencia y unidad; que ha de tener nervadura lgica e ideolgica; que ha de tener mtodo y trabazn sistemtica; y que no ha de estar expuesto a reformas o alteraciones episdicas, dislocantes y desquiciantes, aunque siempre se atienda a la posibilidad de eliminar lo caduco y corregir lo necesario.

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Estas observaciones valen, a mi entender, para gobiernos y para juristas, ms an cuando con artero maleficio hay quien trabaja socavando los cimientos de nuestra comunidad, contra todas las directivas que manan del fondo de nuestra cultura, de nuestra tradicin y nuestra historia. Una laboriosa inquietud de los juristas debe acompaar a la accin de los gobiernos. Y gobiernos y juristas han de estar prontos para tejer, en dilogo fecundo, con ideas y realizaciones de derecho, la malla de nuestro ordenamiento civil y poltico. Con habilidad y con prudencia de los unos y de los otros. Porque si hay gobiernos que incurren en grave responsabilidad cuando quiebran o maltratan el orden jurdico, tambin hay juristas que incurren en responsabilidad igual o mayor cuando ceden a un prurito de novedad o de notoriedad y acogen a todo trapo la solucin que de un modo ostensible o subrepticio pone cua en la unidad del sistema o abre paso a la inseguridad de las instituciones y de los derechos. Yo no dira una novedad si dijese una vez ms en el eplogo y aqu, en Crdoba, mi admiracin por Vlez y su Cdigo, ese Cdigo que nos ha disciplinado en el pensar y en el obrar jurdicos desde que la Nacin entr a organizarse tras la miseria material y moral que prodig la dictadura. Las circunstancias que rodearon a su sancin son cabalmente aleccionadoras. El dilogo de Sarmiento y Vlez es, para m, el ms fecundo de la historia nacional. Las ideas, las acciones, las leyes, y hasta la intencin pedaggica, todo est junto all para elevacin cumplida del hombre, esta realidad divina y terrena para quien son las normas y de cuya virtud, de cuya educacin civil y poltica depende la vida de las normas. En la actual coyuntura histrica de la Nacin seores representantes de la Intervencin Federal, seores juristas pienso que est vigente la sugestin tremenda de aquel dilogo. Que por las lneas que uno y otro gigante tendieron, marche pues la Repblica hacia la realizacin del sueo del gran visionario: generaciones y generaciones de argentinos gozando los dones de la Providencia con paz, justicia y libertad, bajo la autoridad de las leyes que pens Vlez Srsfield, sabias pero perfectibles, y con todo el impulso y la saa civilizadora que prodig Sarmiento. Seores: Los hombres que organizaron el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil pueden ya estar satisfechos de su obra. La Repblica planta otro jaln en la evolucin

de su pensamiento jurdico. Nadie se retirar de esta justa en derrota. Todos han

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trabajado por el bien del pas. En la disidencia de hoy puede estar el germen de la verdad del futuro. En la oposicin de los menos est siempre la chispa que presta brillo a las concepciones de los ms. Y por encima de todos est la Patria, que vive del esfuerzo y la hermandad de sus hijos.

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CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 9

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

8a. Sesin: 14 de Octubre de 1961 Presidencia del Doctor Lisardo Novillo Saravia (h.) Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

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- Es la hora 9 y 38. 57 Asuntos entrados. Vase Nros. 10, 20, 37, 61 y 64. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Con la presencia de 50 seores delegados queda abierta la sesin. Por secretara se va a dar cuenta de los asuntos entrados. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHO DE COMISIN De la comisin N 3, sobre el tema N 3: "Proteccin de los incapaces por prodigalidad, toxicomana, deficiencia mental, etc.

58. La lesin como causa de impugnacin del contratoDespacho de comisin. Aprobacin. Vase N 55 Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Se contina considerando el tema relativo a la lesin. Sr. Sandler. He pedido la palabra en esta oportunidad, como miembro informante de la comisin que ha tratado el tema de la lesin, para aclarar algunos puntos que han sido motivo de observacin por parte de otros seores delegados. Respecto a la frmula redactada, reiterando las expresiones del doctor Quinteros, quiero llevar a conocimiento de este Congreso que ha sido una frmula pensada y meditada en cada uno de sus trminos. A ello se debe que la solucin proyectada ofrezca algunos matices peculiares que la distinguen de otras receptadas en el extranjero. As, por ejemplo, a diferencia de lo que sucede con el Cdigo Civil alemn, se ha quitado de nuestra frmula el trmino "ligereza".

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La comisin ha entendido que la voz "ligereza" no era lo suficientemente clara en nuestro idioma como para denotar un estado de necesidad que diera la hiptesis del aprovechamiento que caracteriza a la lesin subjetiva y por eso ha restringido los estados subjetivos del perjudicado a la necesidad, penuria o inexperiencia. Hemos entendido que quien acta con ligereza cae dentro de la rbita de su propia culpa. Hemos calificado, incluso, esos estados del perjudicado. No se trata de cualquier necesidad, ni de cualquier penuria, ni de cualquier inexperiencia. Adelanto, desde ya, que estos vocablos, "necesidad", "penuria", e "inexperiencia", han sido tomados en el recto sentido que les otorga la Academia Espaola- Digo esto, a los efectos de la interpretacin de la frmula proyectada. Se han calificado estas tres situaciones. Tanto la necesidad, la penuria como la inexperiencia, deben ser "extremas". Vale decir, seor presidente, se ha querido con esta frmula, restringir la hiptesis de la ley a una expresin certera, mnima y exacta, para evitar, de este modo, crear una zona de inseguridad en los contratos. Como lo destacara el seor miembro informante, doctor Spota, se ha buscado ceir el supuesto a la idea del aprovechamiento, consistente en definitiva en una especie de mala fe con la que el acto jurdico resultara viciado por estar exclusivamente al servicio de aquel que quiere aprovechar la situacin de necesidad, penuria o inexperiencia de su contraparte. Respecto a las observaciones concretas de los doctores Pea Guzmn y Bendersky, voy a decir slo dos palabras. El doctor Bendersky propone ampliar el rgimen de la ltima parte del artculo proyectado a la accin de modificacin. La comisin ha entendido que el lesionado cuenta con dos acciones: o la accin de nulidad, con la que pide la nulidad del acto, o la accin de modificacin. Desde nuestro punto de vista el que aparece aprovechando la situacin, puede no haber querido en verdad aprovecharse y es lgico entonces evitar las consecuencias de la nulidad del acto reduciendo el mismo a trminos ms equitativos. Consideramos que esta facultad del demandado no tiene sentido, sino frente a la accin de nulidad, pues si se ejerce la accin para modificar el acto sta no se puede evitar. Se podr discrepar en cuanto a las pretensiones del que la ejerza, pero no puede ser enervada.

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Desde nuestro punto de vista, entiendo, pues, que la frmula redactada es correcta. Por su parte, el doctor Pea Guzmn hizo dos observaciones. Una, que se refiere a la renuncia anticipada de la accin, y otra, sugiriendo se admita la posibilidad de ejercer esas acciones por va de excepcin. Empecemos por la ltima. En el seno de la comisin tambin se plante la posibilidad de ejercer las acciones por va de excepcin y se entendi que la frmula prevea esta situacin en cuanto la expresin "podr demandarse la nulidad" no tiene un sentido estrictamente procesal sino que alude tanto a la accin como a la excepcinCreo as aclaradas las dudas que acerca de este punto podra haber tenido el doctor Pea Guzmn. En cuanto a la renuncia anticipada, es indudable que quien renuncia anticipadamente, vale decir en el propio momento de celebrarse el acto, a las acciones de nulidad o modificacin, lo hace coaccionado por la misma inexperiencia, necesidad o penuria extrema, con lo que esa renuncia carecera de valor alguno. Sin embargo parece prudente aclarar que las acciones de modificacin y de nulidad son irrenunciables en el acto mismo por existir la presuncin de que se ha hecho la renuncia apremiado por el estado de necesidad o de inexperiencia extremas. Por eso, propongo concretamente en nombre de la comisin el siguiente aditamento en la segunda parte del despacho: la lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin cuyo plazo de caducidad ser de un ao contado desde la fecha en que debe ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. "La accin ser irrenunciable al momento de celebrarse el acto". Con esto creo satisfechas las sugestiones del doctor Pea Guzmn; no se modifica sustancialmente la frmula y se recepta en una forma clara cul es el pensamiento de la comisin. Dejo as terminada mi exposicin. Sr. Brebbia. Voy a decir breves palabras para apoyar el despacho de la comisin. Entiendo que este despacho implica un mejoramiento indiscutible de la regulacin que de este tema haca el proyecto de reforma de 1936 y que tambin es superior a la frmula del cdigo alemn y del cdigo italiano. El cdigo alemn calificaba a estos actos, lo mismo que el proyecto de reforma del ao 1936, como especialmente contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

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Esta expresin no aparece en el despacho de la comisin e, indudablemente, constituye un acierto, porque si se la hubiera mantenido, implicara que estos actos seran anulables de nulidad absoluta, es decir que no podran ser confirmados ni reajustados. En segundo lugar, en este despacho se introduce expresamente la facultad de demandar no la rescisin sino el reajuste de las prestaciones contenidas en el contrato y tambin se faculta al tribunal a hacerlo en el caso en que se demande la nulidad simplemente. Tambin debe destacarse en el despacho, que se determina el punto de partida del plazo de caducidad de dicha accin, que ser de un ao, a contar desde la fecha en que debe ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado, con lo cual se evitan las dudas que podran plantearse acerca del momento en que caducara la accin para anular o reajustar el acto. Nada ms. Sr. Lpez Olaciregui Pido la palabra. Quiero hacer una nica observacin al despacho de la mayora, seor presidente. Dado que dentro del sistema del cdigo el decaimiento de las acciones que se tienen en razn de los vicios de un acto se produce por la va de la prescripcin, quizs resulte un poco heterogneo introducir, por esta accin de impugnacin, en particular, un tipo especial de decaimiento basado en la idea de caducidad. Sabemos que la diferencia entre prescripcin y caducidad es ntida en doctrina, pero imprecisa en la prctica. En consecuencia, yo sugerira que se hablara de una prescripcin y no de una caducidad de la accin. As se armonizara el rgimen de extincin de las acciones de impugnacin correspondientes a este nuevo vicio con el rgimen de extincin de las acciones que corresponden a los otros vicios. En cuanto al agregado que sugiere el doctor Sandler en nombre de la comisin, de que dicha accin fuera irrenunciable al tiempo de otorgarse el acto, parece innecesario; de la esencia de toda accin de impugnacin es que su nacimiento se produce despus que se ha otorgado el acto; mal se podra renunciar a la accin cuando todava sta no haba nacido; la accin nace en el momento del otorgamiento del acto, nace con el otorgamiento del acto mismo y en razn de sus defectos y empieza a correr el trmino a partir del momento en que se tuvo conocimiento, porque se podra pensar en este caso de la lesin, que el aprovechamiento de la otra parte pudo no haber sido

conocido por la vctima en el momento inicial, sindolo recin con posterioridad. Es

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preferible que todo eso quede librado a los principios generales acerca desde cundo corre el trmino. Nada ms. Sr. Masnatta. La comisin que tuve el honor de integrar, se hizo cargo del argumento y del principio que acaba de exponer el doctor Lpez Olaciregui, y considerando que se trataba de una institucin que afecta en cierto modo el rgimen de la estabilidad del contrato, convino en establecer trminos breves e indiscutibles. La introduccin del trmino "caducidad", no obstante la notable diferencia que puede tener con la prescripcin, ofrece la ventaja de que no existe en ella la suspensin, que afecta el trmino de sta. En cuanto al punto de partida de ese trmino, tambin juzgo en manera decisiva, como figura en el despacho, que era necesario evitar todo subjetivismo que pudiera traer como consecuencia cierta incertidumbre en el rgimen de impugnacin de los contratos. Esas son las razones por las cuales se enfoca el problema desde un punto de vista objetivo, introducindose tambin la fijacin de la causa. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Spota. Seor presidente: la observacin que se ha formulado sobre si es conveniente mantener el trmino "caducidad" para referirse a la prescripcin, ha sido muy bien contestada por el seor delegado doctor Masnatta. En consecuencia, slo me corresponde insistir en cuanto al fundamento que tuvo la comisin para expresar que la accin del damnificado, del lesionado es una accin sometida a caducidad y no a prescripcin. El fundamento principal que motiva esta resolucin, se trata de una situacin que debe inmediatamente, en poco tiempo, aclararse; o sea que antes de transcurrir el plazo anual de la situacin jurdica, de cualquier forma esa situacin debe haber sido aclarada. La diferencia entre caducidad y prescripcin estriba, sobre todo en nuestro ordenamiento legal:, en la circunstancia de que la prescripcin queda sometida en el derecho civil a causales de suspensin. Esas causales de suspensin no nos parece conveniente que jueguen en este caso. De tal manera que la caducidad slo no sobrevendr si se da el hecho impeditivo de esa caducidad.

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Aparte de ese hecho impeditivo, habra que pensar en el da que comienza ese trmino. En principio, es el da de la celebracin del acto. Pero el despacho dice (Leyendo): "La lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin, cuyo plazo de caducidad ser de un ao, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado". Pero podra suceder que al lado de la lesin en el derecho civil o en el derecho comercial, sobrevenga una lesin comprendida en el derecho penal. Por ejemplo, en el cdigo penal vigente se habla de aquel a quien se ha obligado a firmar un documento por su estado de incapacidad; es decir, se est refiriendo a la persona que es incapaz de defenderse a s misma y con prescindencia de la validez civil del acto, el cdigo penal lo tipifica como un crimen y le impone un castigo. En el proyecto del doctor Soler, que actualmente est a consideracin del Congreso nacional, se consigue aquello referido a la sola firma en el documento, dndole ms amplitud y la lesin se tipifica tambin como un acto del derecho penal. Entonces, es posible que est abierta la accin penal; es posible que no haya caducado el derecho a invocar la lesin; es posible, adems, que la causa penal suspenda el curso de la prescripcin de la accin criminal- Claro est, entonces, que el trmino de caducidad no se cumplira mientras est abierta la accin penal. He trado a colacin este antecedente para que el seor delegado que ha hecho la interesante observacin, tenga en cuenta que hay otra prolongacin en ese plazo anual que nosotros hemos previsto. Consideramos que debemos reaccionar frente al cdigo civil italiano que habla de la prescripcin y de la imprevisin, plantendose tambin ese supuesto de la accin penal. Nosotros debemos hablar de caducidad en cuanto que es un trmino breve, un trmino que inexorablemente debe cumplirse, salvo que sobrevenga el hecho impeditivo de esa caducidad. Pero debemos tener en cuenta tambin que el comienzo de ese trmino ser, ya sea porque se trata de una prestacin a cargo del lesionado, y entonces en el momento en que debe ser cumplido comienza el ao a correr; ya sea por la circunstancia de que promedie una accin penal. Por lo tanto, yo creo que el lesionado est ampliamente amparado. Por otra parte yo insisto en que se trata de un instituto que va a recibir expresa consagracin legislativa. Es un instituto que hoy vive en nuestra

jurisprudencia, pero si nosotros vamos a hacer un ordenamiento, conviene que lo demos

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con toda la precaucin posible, y en este sentido el negocio jurdico debe quedar cierto en breve tiempo. An ms; quizs a mi modo de ver habra que seguir el ejemplo del Cdigo Civil Italiano: no acordar la accin reipersecutoria en virtud de esta ley, a menos de que la demanda haya sido objeto de inscripcin en el registro pblico respectivo, es decir, de que haya ocurrido la prenotacin a fin de amparar a los terceros que son sucesores de aquel que ha explotado a la otra parte. Esto con respecto a la caducidad. Con relacin al supuesto de hecho que origina la lesin, debo tambin sealar que la prudencia es lo que caracteriza el despacho de la comisin. Ahora bien; lo ha puesto de relieve el seor delegado doctor Sandler en este sentido; se trata de necesidad, de penuria y de inexperiencia aun ms extremas; quiere decir que en este sentido es ms restrictivo el proyecto que se somete a consideracin de este Congreso que lo que surge del Cdigo Civil alemn en el artculo 138, o del texto del Cdigo Civil suizo de las obligaciones en el artculo 21. No queremos decir con esto que la necesidad, la penuria, la inexperiencia, slo deben ser aprehendidas desde el punto de vista siempre estrictamente pecuniario. El estado de necesidad, "bisogno" de los italianos, a mi juicio personal por lo menos, puede comprender tambin el aspecto moral. En el cdigo italiano se distingue ntidamente la situacin de peligro de esta situacin de penuria, de esta situacin ms bien clasista como dice la doctora Leonfanti, en el sentido de que, por un lado, cuando hay un peligro frente a la persona lesionada o a su familia, y por otro lado, cuando nos encontramos ante eso que los italianos llaman estado de "bisogno", conviene introducir este aspecto social dentro del derecho privado. No est de ms que traiga a colacin el antecedente histrico del artculo 138 del Cdigo Civil alemn. En Alemania, la comisin encargada de la redaccin de lo que despus fue el Cdigo Civil, no previo este instituto de la lesin- Claro que eso desenton un poco dentro de la arquitectura del cdigo; desentona un poco tambin dentro del aspecto de la seguridad; este texto fue introducido a pedido, precisamente, del Partido Social Demcrata, en el sentido de dar al Cdigo un aspecto ms social. Hoy, ese sentido es el que ha triunfado en los cdigos ms modernos como el cdigo suizo y el modernsimo cdigo italiano del 42.

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Creo que con estas palabras ha quedado precisado el alcance del instituto que proponemos. Sr. Orgaz. Pido la palabra. Simplemente quera decir que ste no es un congreso legislativo, sino que da orientaciones generales. Entonces, podra votarse el despacho tal como est y que quede constancia en actas de las reservas secundarias que se han hecho, de modo que la aprobacin del despacho deja a salvo las respectivas opiniones; pero como existe asentimiento general sobre el despacho mismo, sera conveniente votarlo. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Por Secretara se va leer el despacho con el agregado propuesto por el seor delegado Sandler. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Voy a leer la parte pertinente donde figura el agregado: "La lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin, cuyo plazo de caducidad ser de un ao, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. La accin ser irrenunciable al momento de la celebracin del acto". Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). En consideracin. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el despacho con el agregado propuesto. Se vota y es aprobado. 59. Se resuelve reducir el trmino de exposicin del miembro informante y delegados, a 10 y 5 minutos respectivamente. Sr. Saravia. Pido la palabra, para formular una mocin de orden. A fin de que aceleremos y podamos considerar algunos despachos ms, creo que ha llegado el momento de que se procure disminuir el trmino para usar de la palabra por los seores delegados. En vez de hablar 20 minutos el miembro informante y 10 los restantes delegados, propongo que ese trmino se reduzca a 10 y 5 minutos, respectivamente. De esa forma vamos a poder tratar varios despachos. Suficientemente apoyada la mocin, se vota y es afirmativa 60. .

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El cambio de las circunstancias y los efectos del contrato: La imprevisin y teoras afines. Despacho de comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Hay una mocin aprobada para que despus del tratamiento del tema de la lesin se trate, por su afinidad, el tema de la imprevisin. Por tal circunstancia, se va a alterar la norma seguida hasta ahora y se tratar el dictamen relativo a la imprevisin. Por Secretara se proceder a dar lectura del despachoSr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Jorge Mosset Iturraspe Necesidad de perfilar en normas los principios contenidos en la "teora de la imprevisin" para su incorporacin al Cdigo Civil. Fundamentos Dentro del marco de un contrato conmutativo de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, sobrevienen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que vuelven excesivamente gravosa u onerosa la prestacin o prestaciones a cargo de una de las partes, creando, no una imposibilidad de cumplimiento, sino una dificultad mayor. Cuando estos extremos de hecho se dan, puede el deudor invocar el apoyo de la teora que proponemos se concrete en normas para solicitar de los jueces la revisin del contrato, persiguiendo su modificacin o su resolucin. Pensamos que desde la discusin del tema con motivo del Congreso de Derecho Civil a la fecha han ocurrido sucesos de una relevancia tal que justifican un nuevo tratamiento de la cuestin, a la luz de la doctrina y legislacin nacida en los ltimos aos, precisamente a raz de esos acontecimientos. Que desde entonces a ahora la doctrina ha madurado lo suficiente como para pretender concretarla en preceptos legales, destinados a regir la conducta de los contratantes. Que no es dable pretender la introduccin de la teora en nuestra vida jurdica a mrito de conceptos como los de "buena fe", "equidad", que si bien constituyen el fundamento mediato, son de una vaguedad e imprecisin que los hace inaptos para constituir el basamento o sostn de la doctrina.

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Apuntalan a la teora los conceptos de "base del negocio jurdico", de "subsuelo del contrato", entendiendo por tal base o subsuelo lo que ambas partes han credo o presupuesto en comn; aquello con lo cual las dos han contado de antemano, sin decirlo y an sin pensarlo concretamente. Frente al valor "justicia" que la doctrina enarbola pierde relevancia el valor "seguridad" que se le contrapone. La seguridad de las partes, su fe en el contrato, quedar preservada con una rigurosa elaboracin y una concrecin en textos legales que no den pie a equvocos, ni amparen a deudores de mala fe. Los jueces harn el resto. Jorge Mosset Iturraspe. ----------DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Doctor Eugenio Osvaldo Cardini. I. La mejor fundamentacin del instituto se halla en la comprobacin que tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia y en la dogmtica legislativa moderna universal, constituye un verdadero "jus receptum" (tal como lo explcito en mi obra "Lesin sobreviniente" que constituye mi modesto aporte a este Congreso). II. La voluntad de las personas, en miras a satisfacer sus necesidades y reglar sus intereses que el derecho privado disciplina se subsume en el acto jurdico, la manifestacin a la vez que suprema ms frecuente de esas autorregulaciones. Una cortapisa legal a la vez que fundamental implicante del contralor "morater" de esa omnmoda voluntad autonmica la constituye el "standard" jurdico del orden pblico, la moral y las buenas costumbres (arts. 21, 953 etc. Cd. Civ.). Prescindo de otra voluntaria y expresa mediante las llamadas "modalidades de los actos jurdicos" porque se desenvuelven en un mbito extrao a la temtica aqu abordada. Descarto tambin otro de estos lmites al querer negociar que, para un sector nfimo de la doctrina debe considerarse "sub intelligenda" en todo acto jurdico me refiero a la llamada "presuposicin" windscheidiana suerte de condicin embrionaria (no suficientemente desarrollada) que, por hallarse "in mente retenta" es irrelevante en nuestro Ordenamiento (arg. art. 913, C. cit.). En cambio, en mi sentir (especialmente por la gravitacin innegable del factor tiempo, de enorme relevancia jurdica: "tempus regit actum", lo que acontece en los contratos "qui habet tractum sucessivus vel dependentiam de futuro") esa voluntad negocial debe considerarse implcitamente delimitada por la llamada clusula o inteligencia de los actos jurdicos "rebus sic stantibus", o teora de la imprevisin, o riesgo imprevisible, o simplemente imprevisin o lesin sobreviniente (donde el vicio difiere de la congnere homnima, en que, en sta, a la inversa de aquella, aparece "ab initio",

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esto es al momento de la celebracin del acto jurdico). Y ello en razn de que "le champ contractuel" presupone un equilibrio econmico-jurdico en miras de cuyo devenir normal regulan, las partes, su conducta futura, dosificando en la trayectoria temporal el alea previsible sobreviniente. Pero puede ocurrir (y acontece con demasiada frecuencia, mxime en tiempos convulsivos como los que nos toca vivir de ah la palpitante actualidad del instituto que repentina e imprevisiblemente sobreviene un acontecimiento (hechos, estados o secuelas de hechos) que, por eso mismo, no pudieron tener en mira los contratantes y que altera fundamental y bruscamente (lo "sconvolgimento", le "bouleversement" de la doctrina italiana y francesa) socavando, vulnerando, gangrenando ese "statu quo", que fuera la premisa lgica de las partes en su pretensin vinculatoria. Tal la llamada "sopravvenienza", "figura juris" que configura otros institutos del derecho positivo, siempre por gravitacin del hecho jurdico "tiempo" (v.gr.: el rgimen de la fianza, la sistemtica de las revocaciones: arts. 1796, 1848 y sigtes., 3824 y sigts., etc.) y que, referida a la teora de la imprevisin es uno de los hechos a que alude Vlez en la nota al Tt. I, Secc. 11, L. II y que la doctrina moderna rotula de hechos jurgenos, jurigenticos, jurignicos, o constitutivos, y encasilla, en la clasificacin dicotmica entre hechos simples y complejos, entre estos ltimos (ver. L. L. 96, p. 733 y sigts). Esta "sopravvenienza" referida a la prestacin aparece bajo el rasgo incisivamente especfico, diferencial, de la llamada tradicionalmente "onerosidad", pero una onerosidad calificada por dos elementos o atributos "sine qua non": su "imprevisibilidad (elemento subjetivo en ntima conexidad con el distingo que formulara en 1937 -entre alea previsible y alea imprevisible recogido por legislador italiano del 42) y su "excesividad" (elemento objetivo que guarda similitud con el rasgo homnimo que integra la lesin objetiva "forfaitaria" de tinte romanista, que destierra Vlez, de nuestro Ordenamiento, en la nota al art 943). Slo, en tanto y en cuanto se dan todos y cada uno de estos presupuestos fcticos que la doctrina ha fijado que son los constitutivos del "tatbestand" o "fattispecie" de la norma que de "jure condendo" regulara el instituto (en otro Ordenamiento ms perfecto que el nuestro) sera invocable por la vctima como nico paliativo o teraputica del acto enfermo (Confr. Barbero: la Sanatoria del negocio giuridico) mitigando, atemperando esa lesin patrimonial, que en su "esencia" es la misma comprendida en la nocin amplsima de la "usura" de la Patrstica y de los canonistas (como la explicitan las excelentes meditaciones de Santo Toms, San Alberto, de San Buenaventura, etc.) y que intuyera el genio del Derecho Eterno, en su clebre triloga, al poner el acento sobre el "alterum non laedere". III. Mientras no aparezca la propiciada regulacin normativa del instituto y sin perjuicio de la insercin frecuente sobre todo en contratos importantes de la clusula de la imprevisin o sus afines (v. gr.: a clusula de escala mvil, por Arnold Wald: Ro de Janeiro 1959, etc.) estimo, con la mejor orientacin jurisprudencial reciente, que la "difficultas praestandi" (cuando rene los caracteres apuntados "supra") no repugna a nuestro ordenamiento, jugando la "commercial imposibility" como un instituto menos rgido, pero ms flexible y humano que el "casus": arts. 513/14), cualquiera sea su nomenclatura (imposibilidad jurdica, etc.), as lo propugno.

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Y para concluir "de lege ferenda", amalgamando mis conclusiones de entonces (1937) y de hoy a las del II Congreso Nacional de Derecho Civil (que tambin tuvo su sede en esta docta ciudad, en 1937), por mi parte propicio la adopcin del principio que podra formularse ms o menos en estos trminos: "Cuando, como consecuencia de un alea sobreviniente que razonablemente trasciende las previsiones de los contratantes, la prestacin se tornare excesivamente onerosa, la vctima, patrimonialmente lesionada, podr, segn las circunstancias del caso, reclamar su reduccin equitativa e incluso la anulacin del acto". En tan amplia formulacin del principio hllanse implcitas soluciones accesorias, sus meros corolarios, como ser la posibilidad de diferir, en el tiempo, el cumplimiento de la prestacin, e incluso prorratear, equitativamente, los daos de la rescisin total, etc. En cuanto a su efecto retroactivo (es sabido que el instituto juega como una suerte de condicin resolutoria "ex nunc") y su proyeccin en el derecho de los terceros, modernas soluciones legislativas, como la del art. 1458 del modelo italiano del 42, podrn adaptarse a nuestra regulacin. Lo indudable es que cualquiera de esas soluciones son preferibles a mantener el acto jurdico gangrenado pues, en el plexo axiolgico, el valor fundante "seguridad" est debajo del valor "Justicia", que ocupa su cspide. Standars jurdicos como la equidad (invocable por la nota al 2567) o la buena fe que ya invocara Confucio (el alma de las relaciones comerciales, segn Demolombe) deben presidir no slo la celebracin del contrato, sino la faz final de su cumplimiento: "pacta sunt servanda" si, pero "bonae fidei"! Slo as, impregnado de contenido moral la savia bienhechora de la buena fe el derecho dejar de ser ese mnimo de tica, para convertirse en el mximo de tica. Eugenio O. Cardini --------------Dictamen del Dr. Jorge Mosset Iturraspe. La fuerza obligatoria de los contratos respecto de las partes intervinientes expresada en el art. 1197 "regla a la cual deben someterse como a la ley misma" veda en principio toda posibilidad de revisin. Adems, si los efectos obligacionales se producen en virtud del acuerdo de dos o ms partes, carece de asidero jurdico que una de ellas pretenda luego revisar unilateralmente lo acordado o solicitar de los jueces una tal revisin. Nada se opone, por el contrario, a que quienes celebraron el contrato, atentos a la existencia de dificultades o a su ineptitud para "reglar sus derechos", lo revean; si pueden extinguirlo art. 1200 pueden, sin duda revisarlo. Pero la cuestin estriba en saber si pueden los jueces a pedido de una de las partes, en casos especiales, revisar el contrato; examinar con cuidado las estipulaciones convenidas para concluir mantenindolas o modificndolas o, lo que es an ms grave, rescindiendo el negocio. Esta revisin del contrato por la va judicial, vinculada con la teora de la imprevisin es la que ahora nos interesa. En el Captulo I, Seccin 5ta.

tuvimos oportunidad de estudiar el fenmeno del "dirigismo contractual" que consiste precisamente en esta intromisin de los poderes pblicos, sea el poder legislativo o el

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judicial, en la vida del contrato. Mientras la revisin de los contratos por el poder legislativo se opera principalmente mediante la denominada "legislacin de emergencia" de la que tenemos buenas muestras en materia de locaciones de inmuebles, tanto urbanos como rurales la revisin judicial opera mediante la "teora de imprevisin", pero no de manera exclusiva, puesto que otras teoras como la del "abuso del derecho" y de "la lesin", permiten desarrollar al poder judicial la recordada facultad revisionista. Como el contratante que pretende hacer jugar la teora de imprevisin, invocando el cambio de circunstancias, busca en rigor el incumplimiento total o parcial de las obligaciones emergentes del contrato, pero sin que de ese incumplimiento le nazca una responsabilidad, o sea un incumplimiento inimputable, esta teora ha sido muchas veces estudiada como: "una causal de inimputabilidad por incumplimiento 16. Mucho es lo que se ha escrito en el pas como en el extranjero acerca de esta posibilidad de revisin de los contratos o de esta "causa de incumplimiento" o frustracin contractual 17. Antes de abocarnos a su examen conviene que pasemos revista a los supuestos de hecho que deben concurrir para la aplicacin de la teora; esta consideracin de los hechos es de una gran importancia pues, a ms de estar condicionada la aplicacin del instituto a la existencia de los mismos, nos demostrar que se trata de una teora de excepcin slo admisible para casos muy especiales. De all extraeremos un argumento serio para oponer a quienes la critican alegando que creara una peligrosa inseguridad en las transacciones y un ambiente de anarqua y desconfianza 18. Slo funciona en contratos de ejecucin diferida o demorada y en aquellos denominados de tracto sucesivo o de ejecucin continuada; y ello es as por cuanto debe existir un lapso entre la celebracin y el cumplimiento de los contratos, a fin de que en l se produzcan los acontecimientos cuya repercusin sobre las prestaciones son la base de la teora 19.

16 Carlomagno Adelqui: La teora de la imprevisin y la frustracin en los contratas, en Rey. Fac. Der. y Cienc. Soc. de E. A. Ao V, nS18 Enero-Abril 1950 pg. 69. Vase asimismo la obra de Rezznico L. M.: La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin". B. A. 1954. 17 Puede verse en Masnatta, H.: El cambio de circunstancias y el contrato, una buena resea bibliogrfica, J.A. 1959, IV, ps. 10 a 27, Sec. Doctrinaria. 18 Las opiniones contrarias a la doctrina, expresadas por Ripert, Esmein, Baudry Lacantinerie-Barde, Capitant, Bielsa, pueden consultarse sintetizadas en Rezzsnico: Ob. cit., pg. 31 a 55. Para Risola Soberana y crisis del contrato, pgs. 186 a 191, la teora no es congruente con la concepcin civilista ni con una correcta sistematizacin de los principios jurdicos. 19 Reside aqu una fundamental diferencia con la teora de la lesin tanto objetiva como subjetiva pues en sta los hechos que la desencadenan: desequilibrio en las prestaciones o abuso de la ligereza, etc., son concomitantes con la celebracin del negocio. De all que se denomina tambin a la teora de la imprevisin Teora de la lesin sobreviniente, principalmente, por los autores italianos. Para destacar la diferencia entre una y otra, a ms de lo sealado, bastara recordar que la Comisin que trabaja en la Reforma del Cdigo Civil francs, acept consagrar la lesin subjetiva, en cambio la imprevisin mereci de los miembros de esa Comisin duras crticas; su presidente M. Julliot de la Morandiere expres: Las teoras de la imprevisin constituyen puras hiptesis de escuela, Travaux de la Commision, aos 1945-1946, pgs. 147 y sigts.; aos 1947-1948, pgs. 202 y sigts. La falta de contemporaneidad separa tambin esta teora de la del error arts. 923 a 930 del Cd. Civil.

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An dentro de estas categoras de contratos estudiadas por nosotros en el Captulo I, Seccin 5ta., corresponde excluir a los aleatorios, en los cuales la teora no funciona o lo hace slo excepcionalmente 20. En el marco de un contrato conmutativo de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, han de ocurrir los acontecimientos cuyos efectos abren la puerta a la teora en estudio, y esos acontecimientos no pueden ser de cualquier ndole, de cualquier magnitud, debe tratarse de sucesos extraordinarios, que escapan a lo que es comn, habitual u ordinario en la vida del hombre 21. A la ndole extraordinaria de estos acontecimientos debe an sumarse su imprevisibilidad, por cuanto existen acontecimientos anormales perfectamente previsibles pinsese, por ejemplo, en los contratos celebrados en vsperas de una guerra o de una inundacin o en los prolegmenos de una crisis inflacionaria o deflacionaria. Esta imprevisin, que da nombre a la teora 22, es uno de los puntos ms atacados por los enemigos de su admisin. Afirman ellos que contratar es prever; lo que el acreedor prev es justamente un cambio en las circunstancias, si las cosas no fueran a cambiar no valdra la pena concertar un solo contrato de tracto sucesivo 23.

20 Vase lo que decimos sobre el particular al tratar de los contratos aleatorios, en sus diferencias con los conmutativos, en la seccin IV del Captulo 1. La razn do esa exclusin debe buscarse en que los
acontecimientos que motivan la alteracin de las prestaciones deben ser imprevistos y en los negocios aleatorios por lo contrario, se cuenta con lo imprevisto con el riesgo, que es elevado a la condicin de elemento esencial, nsto en todos los contratos de esta clase. 21 El art. 901 del C.C. nos da una nocin de acontecimientos extraordinarios interpretado a contrario sensu al re erirse a un hecho que acostumbra a suceder segn el cauce natural y ordinario de las cosas. 22 Aunque con algunas diferencias de matices o, lo que es lo mismo, remarcando ciertos aspectos, la teora reconoce otras denominaciones: teora de la clusula implcita rebus sic stantibus, denominacin la ms antigua y creemos que las ms acertada, pues precede de Bart por interpretacin de un fragmento del Digesto. Esta clusula implcita indica que el contrato debe cumplirse mientras las circunstancias o cosas rebus- se mantengan o permanezcan stantibus- igual o inalteradas sic-. A contrario sensu, permite la revisin por cambio de las circunstancias. Vase Osti, J.: La cosidetta clasola rebus sic stantibus, en Rev. di D. Civile, Enero-Febrero de 1912, pgs. 1 y sigts. Lenel, Otto: La clusula rebus sic stantibus", Madrid 1923. Entre nosotros: Cardini, E. O.: La teora de la imprevisin Bs. As. 1937 trae interesantes referencias al origen de la teora, sus antecedentes histricos y su terminologa. Fornieles S., titula su interesante estudio sobre el tema: La clusula rebus sic stantibus, J. A. t. IV, ao 1942, Sec. doct, p. 9 a 13. Otros prefieren denominara teora de la presuposicin, siguiendo al genial pandectista Windscheid, quien revitaliz la teora a mediados del siglo XIX, colocndola en un nuevo molde. Windscheid caracteriz la presuposicin como una condicin no desarrollada, una limitacin de la voluntad que no ha logrado alcanzar en el acto jurdico el desarrollo sufi ciente para que se pueda considerar como una condicin. De donde la voluntad negocial slo tendr validez para el caso, que el declarante considera cierto, de que existe o aparezca una determinada circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza las consecuencias jurdicas correspondern a la voluntad efectiva pero no a la voluntad verdadera Diritto delie Pandette par grafo 97 a 100 y notas de Fadda y Benza. Destacamos el estudio de Len, Pedro: La presuposicin de los actos jurdicos, Crdoba 1936, en Estudios de Derecho Civil, homenaje a D. Vlez Sarsfield, como muy valioso para el conocimiento de esta importante modalidad o variante de la teora. Len dedica el ltimo captulo de su obra a estudiar comparativamente la presuposicin; y la teora de la imprevisin". Son conocidas las crticas de Lenel, ob. cit., a la presuposicin; estas crticas motivaron que la Comisin designada para la 2da. discusin del Proyecto de Cd. Civil Alemn, abandonara la doctrina de Windscheid acogida por el art. 742 del 1er. Proyecto en mrito a que: atentaba contra la seguridad del trfico y por consiguiente el cdigo no poda basarse en la misma. Sobre un replanteo moderno de la doctrina en el derecho alemn puede consultarse la obra de Larenz K.: La base del negocio jurdico. La doctrina de la presuposicin como la base del negocio jurdico" es de Oertmann Introduccin al Derecho Civil", pg. 305, Barcelona 1933.

23 Ripert, ob. cit. p. 30; en realidad este autor se muestra partidario de un remedio contra el uso hasta la injusticia, por uno de los contratantes, del derecho que jurdicamente le da el contrato.

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Para escapar a esta crtica, que encierra sin dudas mucho de verdad, es que remarcbamos que el o los acontecimientos deben ser extraordinarios a ms de imprevisibles 24. Tenemos ya, en el marco de un contrato conmutativo de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, la existencia, a posteriori de su celebracin y antes de su total cumplimiento 25, de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; nos falta saber cul ha de ser la resonancia o el eco de esos sucesos en las prestaciones nacidas del contrato. Si los acontecimientos sobrevinientes produjeran la imposibilidad material de cumplimiento de las prestaciones, estaramos frente a un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito: imposibilidad fsica, objetiva y absoluta art. 514 del C.C.; "caso fortuito o fuerza mayor es lo que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse". La manera como ha sido caracterizado el caso fortuito en el derecho civil argentino impide toda posible confusin con los supuestos contemplados en la teora de la imprevisin. Conviene, sin embargo, destacar que en doctrina son muchos los autores que pretenden esta equiparacin o asimilacin, en particular frente a aquellos derechos que no exigen que el caso fortuito produzca una imposibilidad material, absoluta, de cumplir la prestacin 26. Descartada la imposibilidad material precisemos que esos acontecimientos deben incidir sobre las prestaciones a cargo de una de las partes, volvindolas ms onerosas, ms difciles de cumplir, ms gravosas para el patrimonio del obligado 27. Pero tampoco bastara cualquier aumento de onerosidad, cualquier reagravacin de la obligacin; los jueces rechazarn las pretensiones de que se revea un contrato, sostenidas por una parte, en base a que ha sufrido, la obligacin a su cargo, un pequeo aumento; la onerosidad sobreviniente debe ser grave 28, excesiva como lo dice el Cd. Civil Italiano de 1942- 29 para que se d el requisito exigido por la "teora de la imprevisin". La excesiva onerosidad existe no slo cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha sufrido un aumento grave, sino tambin cuando ha disminuido notablemente la
24 Destacamos en este carcter extraordinario de las circunstancias sobrevinientes, necesario en la teoria de la imprevisin, un elemento diferencial con la presuposicin o la base del negocio jurdico; para estas teoras el acontecimiento puede ser de cualquier magnitud, basta que no haya sido presupuesto por ambas partes en comn, que no hayan contado con l; que no est al decir de Orgaz en el subsuelo del contrato. No se nos escapa que cuando menos ordinario sea el suceso, ms se beneficiar la parte que lo sufre con la presuncin de no haber sido presupuesto. 25 De haberse cumplido ntegramente el contrato se habra extinguido por agotamiento; en cambio, un cumplimiento parcial permite todava el juego de la teora. 26 As en el derecho ingls y en el americano la discharge by frustration, o extincin del contrato por frustracin o incumplimiento no impotable, comprende tanto la imposibilidad fsica caracterizante de nuestro caso fortuito como la imposibilidad moral, elemento subjetivo que nosotros desconocemos en el instituto mencionado. Vase Lipstein: las categoras fundamen tales del derecho privado ingls, citado por Puig Brutau: ob. cit. t. 1, pg. 359, nota 1. 27 Establecer en cada caso la gravedad de la onerosidad sobrevenida constituye una cues tin de hecho, librada a la apreciacin de los jueces. 28 Debe existir una relacin de causa a efecto entre las circunstancias extraordinarias y el aumento de la prestacin, su agravacin. Este aumento en el valor de la prestacin a cargo de uno de los contratantes rompe el equilibrio en el cual normalmente se asienta un contrato; pero, recalquemos nuevamente, que no hay imposibilidad sino mera dificultad en el cumplimiento. 29 El Cd. Civil Italiano, al igual que el Cdigo Polaco, acoge expresamente la teora; puede verse un interesante comentario de sus preceptos en Messineo, ob. cit., T. II, Cap. XV, n9 14 a 18, pgs. 373 a 400. Pese a que el cdigo italiano estudia la excesiva onerosidad como causa de resolucin del contrato, puede llegarse meramente a la modificacin cuando el demandado por resolucin ofrece modificar equitativamente las condiciones del negocio, ya sea aumentando las prestaciones a su cargo o contentndose con una contraprestacin de entidad econmica menor a la pactada art. 1467, inc 3. 571

utilidad de la contraprestacin. Tenemos de esta manera, completado el cuadro de la teora: de acuerdo con sus expositores ms relevantes y cindonos a un criterio ortodoxo dentro del marco de un contrato conmutativo de ejecucin diferida de tracto sucesivo, sobrevienen acontecimientos30 extraordinarios e imprevisibles que vuelven excesivamente gravosa u onerosa la prestacin o prestaciones a cargo de una de las partes, creando no una imposibilidad de cumplimiento sino una dificultad mayor31. Slo cuando estos extremos de hecho se dan, puede el deudor invocar el apoyo de la teora para solicitar de los jueces la revisin del contrato, persiguiendo su modificacin o su resolucin. La teora se apoya, no pueden nacer dudas sobre ello, en consideraciones de justicia y de equidad. Es contrario a principios elementales de justicia y de equidad que un contratante pueda exigir del otro la prestacin convenida cualquiera sean las circunstancias existentes al momento del cumplimiento de esa prestacin y su repercusin sobre ella; aunque la prestacin de cumplirse tal cual se pact, conduzca al deudor al borde de la ruina econmica y signifique para el acreedor un enriquecimiento desproporcionado con la prestacin a su cargo. Es obligado el recuerdo de la frase de Cicern, que se lee en su "De Officiis", 1.10, "Summun ius, summa iniuria". La justicia ms rigurosa es la injusticia mayor. Frente al valor "justicia" pierde relevancia el valor "seguridad" que se le contrapone; la seguridad de las partes, su fe en el contrato, quedar preservada con una rigurosa elaboracin de la doctrina y una concrecin en textos legales que no den pie a equvocos ni amparen a deudores de mala fe; los jueces harn el resto. Cuando se busca el fundamento jurdico inmediato de la teora los mediatos seran la justicia y la equidad se produce una ardua controversia, pues resulta difcil encontrar uno que satisfaga a todos o, al menos, a la mayora. A ms de la justicia y la equidad, se ha recurrido a la solidaridad, a la buena fe 32, al abuso del derecho 33, a la presuposicin y a la base del negocio jurdico, etc. de los cuales nos hemos ocupado ya
30 Los acontecimientos deben afectar no a una persona, o a un grupo de personas, sino a toda una categora de deudores; las relaciones individuales no son tenidas en cuenta. Esta amplitud de la repercusin queda quizs comprendida dentro del concepto de acontecimiento extraordinario. 31 Lo hasta aqu dicho es la mejor respuesta a quienes critican la teorainvocando su vaguedad, su falta de requisitos caracterizantes, concluyendo en que semejante doctrina permitira a los tribunales limitar arbitrariamente la fuerza obligatoria de las convenciones, As afirman Baudry LacantinerieBarde, Obligat., T. I, N 459, p. 490. 32 Acerca de la buena fe, a la que echan mano varios autores nacionales, ya en forma exclusiva o combinada con Otros fundamentos, queremos acotar, a ms de lo dicho acerca de la vaguedad del concepto, en la Seccin 1, de este Captulo, que si el concepto es equvoco mal puede servir para fundar otra institucin tan discutida como es la teora de la imprevisin; el ejemplo de Francia debe ser aleccionador para nosotros; en ese pas la buena fe est expresa mente consagrada en el Cd. Civil y pese a ello la imprevisin no ha sido an admitida por los tribunales civiles; el ms alto tribunal civil, la Corte de Casacin, la ha rechazado sistemticamente; en cambio, en lo administrativo, el Consejo de Estado, tribunal de la ms alta categora, se ha hecho aplicacin de la teora, atentos sin dudas a la necesidad de asegurar una buena gestin de los servicios pdblicos; dentro de la esfera administrativa se fall en Francia, el 30 de marzo de 1916, el leading case: Compaa general de Alumbrados de Burdeos c. Ciudad de Burdeos, en la cual el Consejo de Estado hizo aplicacin de la teora; la Corte de Ca sacin, por su parte, en otro caso famoso fallado el O de marzo de 1876, sent jurisprudencia rechazando la teora de la imprevisin en el denominado: Caso del Canal de Crappone y para ello debi casar la sentencia dictada por la Corte de Aix, favorable a la modificacin del canon establecido en 1567 por los servicios de riego que prestaba el canal. Esta jurisprudencia 33 Con referencia al abuso del derecho, pensamos que difcilmente podra encuadrarse el reclamo de uno de los contratantes, ajustado a lo convenido, dentro de esta teora; por lo dems, reiteramos aqu lo expresado en el Cap. II, Sec. y, al aludir al abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual; estas razones nos llevan a descartar de plano esta fundamentacin para la teora de la imprevisin. Vase en sentido contrario Spota: La teora de la imprevisin contractual y el abuso de los derechos, J A., 1953, IV, 30 y sigts. 572

en los lmites propios de esta obra. De todas las fundamentaciones mencionadas nos decidimos por aquella que finca el sostn de la teora en la modificacin o alteracin de la "base del negocio jurdico", del "subsuelo del contrato", (entendiendo por tal subsuelo o base lo que ambas partes han credo o presupuesto en comn; aquello con lo cual las dos han contado de antemano, sin decirlo y an sin pensarlo concretamente 34. Y esta presuposicin entendida en sentido objetivo, es decir, en consideracin no a lo que pensaron quienes celebraron el contrato valoracin subjetiva sino "cualesquiera contratantes en anlogas circunstancias y relativamente al mismo contrato". Esta alteracin de la base del negocio se tomar en cuenta recin cuando se traduzca en una "excesiva onerosidad". La revisin judicial del contrato que la teora de la imprevisin consagra, la limitacin de su fuerza obligatoria, se explica sealando que las partes al celebrar el acuerdo lo hicieron en consideracin a una serie de circunstancias, algunas mencionadas expresamente y otras slo presupuestas; de donde, el cambio de esas circunstancias, con las consecuencias que pusiramos de resalto, coloca a las partes fuera de lo contratado, modifica "la base del negocio". Resulta contrario a derecho mantener las obligaciones nacidas del contrato inalteradas, intangibles, cuando las circunstancias que presidieron el acuerdo que les dio nacimiento han cambiado fundamentalmente, incidiendo con tanta fuerza en las prestaciones objeto de esas obligaciones. Pero una vez ms insistimos en que la teora es de aplicacin excepcional, por consagrar una solucin contraria al principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos: "Pacta sunt servanda". El criterio liberal-individualista que inspir la sancin del Cdigo Civil Argentino, manifiesto en tantos preceptos, impide a nuestro criterio admitir de "lege lata" la "teora de la imprevisin". Propugnamos s su admisin de "lege ferenda", su incorporacin al cdigo con motivo de una futura reforma, en base a textos expresos, claros y concretos que eviten, en la medida de lo posible, las incertidumbres y las divergencias de interpretacin. Podran seguirse, como gua para ello, los pasos del Cd. Civil Italiano de 1942, consagrndose normas semejantes. El juez tendr entonces un remedio para reparar situaciones de verdadera injusticia. Pero la revisin del contrato slo proceder cuando se renan extremos perfectamente identificados por el legislador. Pese a que nuestros civilistas son partidarios, en su mayora, de la teora, ella ha tenido una muy reducida aplicacin en el campo jurisprudencial.

34 Tal la fundamentacin de Orgaz; ob. cit., pgs. 34 y sigts. 573

Debemos sealar, en trminos generales, que los tribunales han recurrido a ella de manera subsidiaria, como un argumento corroborante, en muchas decisiones, algunas de suma trascendencia 35; y que su rechazo, en otras muchas hiptesis, ha obedecido a que el .caso planteado no encuadraba dentro de los presupuestos de hecho que dan pie a Ja teora 36. Como ejemplo de admisin directa recordaremos el caso resuelto por la Cmara Civil 2da. J.A. 1951-V-675 donde se dijo que: "El juez puede tomar en cuenta .las nuevas circunstancias para fijar la posicin de las partes equitativamente, al .variar el medio econmico y jurdico que condicion consciente o inconscientemente el convenio". Para terminar digamos que, al igual que en Francia, nuestros tribunales administrativos han dado acogida a la teora, pese a la opinin desfavorable de especialistas de vala 37. Esa admisin se inspira en razones idnticas a las hechas valer en aquel pas: la necesidad de mantener la prestacin de un servicio pblico 38. Jorge Mosset Iturraspe -------------Dictamen del Dr. Hctor Ral Sandler 1. Para resolver respecto a la posicin a tomar frente al tema, entiendo que debe bucearse en la naturaleza misma de los negocios jurdicos, en particular en la del contrato, figura capital dentro del gnero. 2. Deben desecharse, an provisoriamente (poner entre parntesis) las ideas preconcebidas ("prejuicios"), que tienden a repudiar la doctrina por verse en ella una ofensa ms a la estabilidad de los contratos. Si la "teora de la imprevisin" o sus semejantes atentan o no contra dicha estabilidad, podr ser una conclusin final; pero jams debe ser el punto de partida. 3. Las convenciones hechas por las partes forman para ellas una "regla" a la cual deben someterse "como la ley misma" (art. 1197). Se menciona corrientemente este artculo por ser consagratorio de la firmeza de los contratos; pero, es posible identificar por causa de este artculo, al contrato con la ley?. Estimamos que no. 4. El contrato como expresin de voluntades es sin duda (o por lo menos contiene) una regla, que las partes han elaborado privadamente para ordenar sus conductas futuras con un fin. Pero all se acaba la semejanza entre contrato y ley: que ambos contienen una regla de conducta.

35 Por ejemplo en el fallo de la C. S. de Justicia de la Nacin, al tratar la constitucionalidad de la ley 11.741, sobre moratoria hipotecaria, J. A., t. 48, pg. 698. En contra Fornieles, para quien por este fallo qued introducida entre nosotros la clusula implcita "rebus sic stantibus. 36 As el caso fallado por el Superior Tribunal de Entre Ros en J . A., 1953-IV-30. Se pretenda la aplicacin de la teora a un contrato de compraventa de lana, por la sola circunstancia de existir una apreciable diferencia de precio, debido a las fluctuaciones del mercado. Igualmente en el caso que se registra en J A., 1956 - I - 225, fallado por la Cm. de Apelac. de Mercedes. 37 Entre ellos Bielsa: Contribucin al estudio de algunas instituciones jurdicas, B. A. 1937. 38 La ley 12.910, de obras pblicas, admite expresamente en los contratos administrativos de obras pblicas, la aplicacin de la teora.

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Pero a diferencia de la ley (y aqu aparecen distancias insalvables), el contrato en s, como acto jurdico celebrado por las partes con un fin, es un acto fatal, perteneciente a la vida misma de quienes lo celebran. Y, dentro de este orden de ideas, debe admitirse que el contrato se da inserto en una estructura vial ms amplia: todas las circunstancias concretas existentes en el momento en que el contrato se celebra. Tan es as, que un contrato (todo contrato) slo es inteligible como objeto de sentido, en atencin y con referencia a .esas circunstancias ("aqu y ahora") que conforman la estructura vital a la que pertenece. 5. Desde otro punto de vista, el contrato, adems, es un "proyecto de conductas": un "coproyecto" diseado en atencin, tambin, a una estructura vital; pero esta vez futura. Como todo proyecto de conducta humana est, en buena medida, influenciado por el futuro. 6. Se torna as el contrato en nudo o puente entre dos estructuras vitales de las partes intervinientes: entre la estructura vital presente, en la que el contrato como un acto vital nace, y la estructura vital futura en la que el contrato, tambin como acto vital, ha de cumplirse. 7. Las conductas humanas que dan lugar al contrato, como las que se proyectan para ser cumplidas, estn ambas, dotadas de sentido. Pero este sentido el de las conductas en el contrato y el de las conductas en su cumplimiento slo puede ser entendido con referencia a las estructuras vitales en que el contrato nace y en la que debe ser cumplido. Esto significa que el sentido de la conducta y estructura estn en situacin referencial: si las estructuras cambian los sentidos de esas conductas son diversos. 8. Esto, que podr parecer pura teora que en cierto punto lo es ha merecido en algunos respectos consagracin legislativa. En efecto: la teora del error y la teora del caso fortuito o -fuerza mayor son sus ejemplos clsicos. a) Si las partes declararon su voluntad sobre la base de una estructura vital diversa de la real dadas ciertas condiciones se entiende que la conducta asumida carece del sentido querido al declarar y el negocio jurdico se torna ineficaz (Vg. art. 858). b) Si acontece un hecho imprevisto de manera absoluta (que por tal no poda figurar en la estructura vital futura admitida por las partes), se entiende que el cumplimiento en la nueva estructura no tiene el sentido querido por las partes y el negocio jurdico se toma ineficaz (art. 888 del C.C.). 9. He sealado dos ejemplos extremos; pero la teora tiene aplicaciones en otros casos semejantes, en los que "la voluntad declarada" en eso que llamamos contrato, est lejos de ser "como la ley" misma, fra y objetiva, impuesta desde fuera por personas distintas de las encargadas de cumplirla. Veamos las siguientes hiptesis legales: a) Si la cosa enajenada posee vicios ocultos, la regla proyectada por las partes cede y el contrato se torna ineficaz o es reajustado (art. 2164 y sus correlativos).

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La estructura vital base de la conducta de las partes era diferente de la pensada y, de consiguiente, el sentido de esa conducta ha resultado alterado. b) Si el deudor se toma insolvente, el acreedor podr exigir fianza, aunque esta conducta que el acreedor exigiera del deudor (prestar fianza) no haya sido proyectada en el contrato (art. 2002). La insolvencia del deudor es un hecho nuevo que ha modificado la "estructura vital futura" de acuerdo a la cual las partes proyectaron sus conductas y de ah que el sentido de las conductas contractuales sea ahora diverso. 10. Podramos prolongar los ejemplos; ms ello es innecesario. Interesa en cambio sealar que cada uno de estos casos est informado por un principio general: una circunstancia (entendido el concepto en sentido de estructura) presupuesta como real que resulta falsa; o una variacin de las circunstancias futuras tenidas en cuenta al proyectar las conductas, implican una alteracin del sentido de las conductas asumidas o proyectadas por las partes contratantes. Hay sin duda, un sentido diverso al sentido querido. 11. Indudablemente este problema se conecta con el "principio de la buena fe". Los contratos deben celebrarse de buena fe; y deben cumplirse de buena fe. Es decir, cada parte tiene el derecho de atenerse a la conducta con sentido asumida por la otra parte al contratar; del mismo modo que cada parte tiene derecho a exigir el cumplimiento de la conducta de la contraparte con el sentido con que fue proyectada. (Sentido que, repito, es apreciable por referencia a las circunstancias presentes y a las futuras, respectivamente). Pero de igual manera, ninguna parte puede aprovecharse de una conducta desprovista del sentido querido. De lo contrario habra mala fe en el acto de formacin del contrato o mala fe en el cumplimiento. 12. Es obvio que a esta altura puede darse una respuesta de carcter general a la pregunta que motiva el tema: hasta qu punto puede afectar a los contratos obligatorios pendientes una modificacin fundamental, no prevista, de las circunstancias? La respuesta general que se impone es la siguiente: los fundamentos del contrato autorizan a pensar que en determinados supuestos esa modificacin fundamental de las circunstancias puede afectar a los contratos obligatorios. 13. Es posible agregar: ya la legislacin actual ha diseado algunos de esos supuestos en que el contrato resulta afectado por la variacin de circunstancias. Semejante anlisis, desplaza entonces el problema a otro orden de cosas: los supuestos diseados actualmente por el Cdigo son los nicos supuestos posibles o es posible descubrir al jurista otros ms? 14. Por lo mismo que hemos hablado en un comienzo de "estructura vital presente" y de "estructura vital futura", entiendo que el problema, en general, debe enfocarse teniendo en cuenta esa divisin. Si las circunstancias son la estructura vital en la que el contrato se apoya como acto de la vida, no est mal que la denominemos "base del contrato". Los autores alemanes en atencin a que la "base" es distinta de la pensada por "error de las partes" respecto a las circunstancias presentes o por aparicin de un hecho nuevo ajeno a la voluntad de ellas hablan de "base subjetiva" y de "base objetiva". Creo que la terminologa puede ser aceptada.

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15. Admitido, desde el punto de vista del fundamento, que la teora no slo es aceptable, sino que ha sido receptada en algunas figuras normativas, es funcin de la doctrina disear aquellos supuestos de hecho en que "la base subjetiva del contrato" era falsa y aquellos otros en los que "la base objetiva del contrato" resulta frustrada. Ahora bien: en semejante trabajo no es posible ni conveniente intentar una reestructuracin de todo el derecho. Las figuras legislativamente tradicionales (error, vicios, caso fortuito, inutilidad de la prestacin: art. 857, 2164, 513, 1604, etc.) deben ser respetadas. Por manera que la labor debe restringirse, de manera exclusiva, a llenar los claros que puedan advertirse en los diseos normativos. 16. Estos claros, deben ser llenados por va de "interpretacin" o deben, a fortiori, ser reconocidos por la ley? Entiendo que nada obsta a que se haga aplicacin del principio general de la buena fe (que est ms all de la consagracin legal y sin el cual el contrato como instrumento privado al servicio de las partes, y por ende de la sociedad, no se concibe) y que, por tanto, el Juez est autorizado a considerar en cada caso concreto las posibilidades de aplicacin de la teora. 17. Pero tampoco hay obstculo a que se complete el panorama legislativo, consagrando mediante la norma, ciertos supuestos especiales. As, por ejemplo, si se admite que un recproco error en los motivos que llevaron a ambas partes a contratar, implica la inexistencia de la base subjetiva del contrato (regulado en forma especial en nuestro Cdigo para el caso de la transaccin: art. 858), no hay razn para no innovar ampliando los supuestos del artculo 928, y dando relevancia jurdica al error en los motivos en ese caso. 18. De igual modo si se admite que una destruccin de la relacin de equivalencia entre prestacin y contraprestacin presupuesta en el contrato por obra de un hecho objetivo debe alterar sus efectos, no hay razn para negar el paso a una norma que lo consagre, como ocurre, verbigracia, con el Cdigo Italiano. 19. Con todo debo apuntar que son aplicables en esta ocasin, las enseanzas de Savigny ("De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho"): una buena norma legal slo es fruto de una buena ciencia jurdica. Puede resultar prematuro legislar sin tener claras nociones de los objetivos de esta teora: asegurar un estricto y fiel cumplimiento de la voluntad contractual. Hector Ral Sandler

Dictamen del Dr. Edgard A. Ferreira 1.- En los contratos que tienen largo tiempo de ejecucin puede atenderse al cambio de las circunstancias en que fueron concluidos. 2.- Es preciso que medie un acontecimiento extraordinario y de proyecciones generales, que determine una extrema onerosidad relativa al cumplimiento del obligado.

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3.- La solucin tiene que estar en la ley, confiriendo al contratante angustiosamente obligado la posibilidad de resolucin; o bien, la revisin del contrato, en procura de un equitativo restablecimiento del desequilibrio de las prestaciones. Edgard A. Ferreira Dictamen del Dr. Jos Manuel Saravia. En los negocios conmutativos con prestaciones recprocas, de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, puede ocurrir que la prestacin de una de las partes resulte excesivamente onerosa, por el advenimiento ulterior de circunstancias extraordinarias que no pudieran preverse al momento de la contratacin. Para que se mantenga el "sinalagma" en el sucesivo desarrollo de la relacin contractual y con ello la justicia en el contrato, debe incorporarse a la ley una frmula que signifique acoger la "teora de la imprevisin" que en la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislacin comparada contemporneas constituye un verdadero "jus receptum". Por ello, y por las razones que dar el miembro informante. Vuestra Comisin nombrada para dictaminar sobre el tema N 10, os aconseja declarar: Que conviene que el H. Congreso de la Nacin incorpore al Captulo VI, Seccin III, Libro II del Cdigo Civil, el siguiente precepto: "En los contratos bilaterales conmutativos de tracto sucesivo o de "ejecucin diferida si la prestacin de ua de las partes resultara excesivamente onerosa por el acaecimiento posterior de circunstancias extraordinarias o imprevisibles, extraas al alea normal del contrato, la parte deudora de aquella prestacin podr demandar la resolucin del contrato. La otra parte podr evitar la resolucin ofreciendo modificar, equitativamente, las condiciones del contrato". Jos Manuel Saravia Dictamen del Dr. Marco Aurelio Risola.
CONSIDERANDO:

El grave compromiso que supone para la seguridad jurdica, el acogimiento de la teora de la imprevisin en normas generales y elsticas que faculten a resolver los vnculos obligatorios. La riesgosa extensin del arbitrio judicial a que naturalmente conduce la vigencia de tales normas, difciles de conciliar con la legislacin positiva de un pas que postule la autoridad del derecho escrito. La posibilidad de prever soluciones concretas mediante clusulas de seguridad o garanta, en cualquiera de sus mltiples tipos, y de ejercer una saludable fiscalizacin sobre las pretensiones de las partes mediante la aplicacin de las normas que preservan la moralidad de los actos y prescriben la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones.

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La posibilidad, asimismo, de procurar soluciones o remedios legislativos especficos para atender a las situaciones extremas, creadas por una alteracin calamitosa de las circunstancias previstas por el contrato. Y el cambio sustancial de filosofa jurdica que importa, en fin, la consagracin de principios que atenen la responsabilidad de los obligados, diluyan la confianza reciprocado enerven las garantas que los hombres buscan en la certeza de la ley o arbitran en sus negocios regulares. Por ello, y por las razones que dar el miembro informante, esta comisin os aconseja: Declarar que no debe incluirse en el Cdigo Civil norma general alguna que acoja la teora de la imprevisin u otras que favorezcan la disolucin de los vnculos obligatorios por intervencin y arbitrio judicial, sin perjuicio de la validez que debe acordarse a las clusulas de garanta, de la vigencia de las normas y principios que confieren a los magistrados la posibilidad de juzgar de la moralidad de los actos y hacer observar la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, y sin perjuicio, por ltimo, de las soluciones especiales y transitorias que arbitre el legislador cuando sobrevengan alteraciones calamitosas para el orden civil. Marco Aurelio Risola OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones formuladas por el Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argentina (Rosario) y remitidas por la delegada al Congreso, Dra. Mara A. Leonfanti. El estudio de los dictmenes presentados por los doctores Jos Manuel Saravia, Eugenio O. Cardini, Jorge Mosset Iturraspe; Hctor R. Sandler y Edgard A. Ferreyra nos sugiere las siguientes reflexiones: 1) Es un hecho cierto e indiscutible que una honda preocupacin, en procura del logro del ideal de justicia, ha impulsado a los juristas de todo el mundo, a una campaa tendiente a evitar que el acaecimiento de circunstancias que renan determinadas caractersticas, se traduzca, para alguna de las partes contratantes, en una dificultad extraordinaria para el cumplimiento de su prestacin. 2) Los remedios a los cuales se ha recurrido para aliviar esa situacin consisten: a) En la sancin de leyes de emergencia, que regulan en forma indiscriminada un conjunto de relaciones encuadradas bajo los mismos preceptos jurdicos (leyes de alquileres, moratorias); y b) En la potestad conferida a los jueces para que puedan acordar la resolucin de una relacin contractual o bien la modificacin de las condiciones de cumplimiento de la misma. Este ltimo expediente es, cabalmente, el que propicia la llamada "teora de la imprevisin". 3) Para que proceda la aplicacin de la teora de la imprevisin deben reunirse las exigencias que se enumeran a continuacin: a) El juez slo podr ordenar la resolucin de un contrato, si la parte contra la cual se la ha demandado, no ofreciera modificar equitativamente las condiciones de cumplimiento del mismo, o no aceptara las modificaciones propuestas por el magistrado.

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b) Los nicos contratos a los cuales se podr aplicar esta doctrina son los conmutativos de cumplimiento diferido o con prestaciones de tracto sucesivo. c) Deber haberse producido una modificacin extraordinaria de las circunstancias que existan al tiempo de formalizarse el contrato. d) Esta modificacin deber ser la consecuencia de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y posteriores a la celebracin del contrato. e) El cambio de circunstancias deber alterar profundamente la equivalencia de las prestaciones, sin tornarlas a stas de cumplimiento imposible (caso fortuito, fuerza mayor). f) Slo proceder a peticin de parte interesada (ya que no se trata de imposibilidad de cumplimiento). g) El cambio de circunstancias deber haberse producido antes de la constitucin en mora de la parte que solicita la aplicacin de la doctrina de la imprevisin. h) La aplicacin de la doctrina podr ser solicitada tanto por acreedores como por deudores, pues unos y otros, pueden resultar afectados por los cambios de circunstancias. En lneas generales coincidimos con los dictmenes presentados: Es necesario establecer normas positivas que recepcionen los principios de la teora de la imprevisin. Dichas normas debern ser detalladas, en el sentido de expresar en la forma ms completa posible, las diversas condiciones que se exigirn para que proceda la aplicacin de las mismas. Pero deseamos hacer una observacin final. Tanto en el dictamen del Dr. Mosset Iturraspe como en el doctor Cardini, se expresa que la incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil, resentira de alguna manera el valor de seguridad en beneficio del valor justicia. Disentimos parcialmente con este criterio. Cierto es, que el valor justicia resultar jerarquizado al permitir restablecer el equilibrio de las prestaciones afectado por circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Pero pensamos que nada sufre el valor seguridad. Por el contrario. Las actuales disposiciones de nuestro Cdigo (y lo mismo ocurre con las de otros pases) aunque no aceptan los principios de la teora de la imprevisin, sino que refirman el postulado del pacta sunt servanda (Art. 1197), han permitido a los jueces, recurriendo a las disposiciones relativas a la buena fe, modificar y an resolver contratos cuyas condiciones de cumplimiento han sufrido modificaciones importantes, debidas a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. En otras oportunidades ha sido el legislador, quien ha tratado de solucionar los inconvenientes producidos por la sobreveniencia de circunstancias, recurriendo a la legislacin de emergencia. Vemos, pues, que tanto en uno como en otro caso, los contratos estn expuestos a sufrir modificaciones importantes en lo relativo a las condiciones de su cumplimiento. Estimamos, entonces, que una ms autntica seguridad jurdica se obtendra si se legislara sobre imprevisin en la forma amplia que hemos sealado. En efecto, si as ocurriera, las partes sabran perfectamente en que casos sus convenciones podran ser

revisadas por los jueces; stos, por su parte, encontraran en el mismo Cdigo normas claras que les permitiran afianzar la justicia sin tener que apelar a argumentaciones

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jurdicas no siempre convincentes; y el legislador, por fin, no necesitara recurrir a las leyes de emergencia, pues en la misma legislacin de fondo, hallara los principios destinados a reglar relaciones anormales. Mara A. Leonfanti Observaciones del Dr. Eugenio O. Cardini al dictamen del Dr. Jos Manuel Saravia. Adhiero, en principio, a la excelente formulacin de "lege ferenda" que propugna, en su dictamen, el Dr. Saravia, con las ligeras modificaciones y aditamentos, no substanciales por cierto, que paso a resear, con lo cual el proyecto quedara poco ms o menos, redactado as: Por la correspondiente va legislativa se agregara a la Seccin III del Libro 4 del Cdigo un captulo VII rotulado: "de la resolucin de los actos jurdicos" por si se tratara de una reforma parcial; pero con criterio preferente se incluirn esos textos normativos en la Parte General, Cap. "Hechos y actos jurdicos" (si la reforma del Cdigo fuese integral). En los actos jurdicos plurilaterales no aleatorios cuando, como consecuencia de un hecho o secuela de hechos (que por exceder el alea normal y previsible pueden razonablemente considerarse extraordinarios) la prestacin se tornare excesivamente onerosa, segn las circunstancias, la parte as afectada podr reclamar la resolucin del acto, pero la contraparte podr evitarlo ofreciendo modificar equitativa-, mente la prestacin pendiente. En esos supuestos la resolucin no surtir su efecto retroactivo entre las partes, respecto de las prestaciones total o parcialmente cumplidas, y ser inoponible respecto de los terceros de buena fe. No podr invocar este instituto el deudor que se hallase en mora ni cuando la referida excesiva onerosidad sobreviniente obedezca a su dolo o culpa. 1) He preferido la adopcin de la nomenclatura de acto jurdico a la de contrato, para evitar discusiones terminolgicas, con otras figuras "juris" afines a la del contrato, (v. gr. la de convencin, etc.) b) para de esta suerte extender el mbito-de la aplicabilidad del instituto, dominio que incluso la posibilidad de erigirlo en principio general del derecho como propugna la ms moderna corriente doctrinaria. 2) La rotulacin de plurilateral es, sin duda, preferible a la de bilateral (Conf. Spota: Tratado: T. I - vol. 36 (8) p. 125) (Lafaille - Contratos 1935 1 p. 10 y sigts. N 4) Pugliatti (Introduccin al Est. del Derecho Civil p. 306 y sigts.) Mjico 1943. A su respecto la doctrina es pacfica e incluso, ordenamientos ms perfectos y ms modernos, como el italiano del 42, la adopta "expressis verbis" (art. 1459); c) he elegido la terminologa de "hecho" o "secuela de hechos" a) pues el hecho jurgeno, jurignico, jurigentico o constitutivo llamado "sopravvenienza" que con sus perfiles ntidos, inconfundibles, puede subsumirse en la excesiva onerosidad que constituye el rasgo incisivamente diferencial que tipifica el instituto,

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constituye un verdadero hecho jurdico y es por ello, ms aconsejable mentarlo as que con la terminologa de "acontecimiento" y adems por cuanto: b) el acontecimiento es el gnero de la especie hecho y c) para encasillar el hecho jurdico la "sopravvenienza" en forma acorde con su naturaleza jurdica, que, en la neo problemtica del instituto, no es otra que el hecho o estado de hecho complejo que adopta la ms moderna de las clasificaciones de los hechos como puede verse, entre otros, en Betti, (segn lo acot en la sntesis que aparece en mi trabajo publicado en la Revista La Ley T. 96, pg. 733). 3) Para evitar la insercin de otro artculo expreso (como se ven obligados a hacerlo otros ordenamientos) basta, en mi sentir, en la que formula el aditamento, que se propugna, de actos jurdicos "no aleatorios". 4) Pero es tambin, indispensable, a mi juicio, poner el acento sobre: a) la sopravvenienza, acerca de la cual, por vez primera en nuestro medio, escrib en 1937 (ver mi Teora de la Imprevisin, Bs. As. 1937. p. 75 y sigtes.) y b) acerca de su naturaleza jurdica que no es otra que la referida excesiva onerosidad" (sobre la precitada de ser "sobreviniente") y por ende, configurativa de la lesin patrimonial que abre la accin rescisoria. 5) El distingo entre alea previsible e imprevisible (el alea normal y anormal del Cd. italiano) tambin se impone precisamente para diferenciar el alea que preside la contratacin normal de la imprevisible por causa del hecho complejo "sopravvenienza" (que slo aparece en pocas convulsivas). Este distingo tambin ya aparece, en mi precitada obra (en sendos captulos: 52 al 57). 6) Estimo asimismo conveniente incluir, en la formulacin legislativa, dos de los ms importantes "standars" jurdicos: a) de la razonabilidad o racionalidad (de innmera aplicacin en la praxis forense, especialmente en la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte, sobre todo en su actual composicin) y b) el no menos relevante llamado "circunstancial". 7) La posibilidad de la contra oferta, por parte del acreedor, que con todo acierto propugna el Dr. Saravia, en su referida formulacin de "jure condendo" ha sido recogida por el Ordenamiento italiano del 42 y es a todas luces conveniente en virtud del conocido principio que, en aras de la seguridad, la ley debe propender a evitar las anulaciones de actos jurdicos. Se trata (como casi todo lo relativo a esta temtica) de cuestiones de hecho, libradas, como tales, al prudente arbitrio judicial. 8) En cuanto al efecto retroactivo "ex tune" de la mencionada resolucin que emana del instituto, no juega, como es lgico y equitativo respecto de las prestaciones ya cumplidas ni puede afectar los derechos de los terceros, de buena fe, como no menos certeramente lo exige el art. 1467, del Cd. Italiano, en su remisin al art. 1458. 9) Tal como lo hago en mi flamante obra citada "Lesin sobreviniente" al enumerar los recaudos "sine qua non" del instituto ste slo juega respecto de cierta categora de deudores; los de buena fe. Consecuentemente se excluyen el dolo, la culpa y hasta la mora del deudor.

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Como entonces formulo votos para que el Congreso recoja esta teora, verdadero "jus receptum" en la legislacin universal, porque es una idea justa y fecunda. Eugenio Osvaldo Cardini Observaciones del Dr. Acdeel E. Salas. 1. Los dictmenes presentados coinciden en la influencia que al cambio de las circunstancias debe atribuirse sobre el contrato, por lo que resulta innecesario insistir sobre el tema. Slo puede recordarse que, en definitiva, su fuerza obligatoria (art. 1197, C. C.) se funda en razones de utilidad social, por lo que en esas mismas razones en principio encontrar sus lmites, de manera tal que cuando el proyecto de cooperacin que constituye el contrato ya no responda a sus fines, el ordenamiento jurdico puede modificarlo o invalidarlo. 2. Pero si las ponencias presentadas coinciden en cuanto al fondo, las frmulas son muy dismiles, debiendo sealarse el carcter extremadamente restrictivo de la propuesta por el doctor Saravia en cuanto limita la admisin de la teora a los "contratos bilaterales conmutativos". Entiendo que el contrato unilateral debe quedar comprendido en la solucin que se proyecta, desde que no se advierte la razn por la cual el cambio de circunstancias no afectara al acreedor en este caso, y tanto ms si es gratuito, pues resulta extrao que se agrave la situacin del deudor cuando el contrato solamente atribuye ventajas al acreedor, de donde, en cierta forma, resulta castigado el espritu altruista. En cuanto al contrato aleatorio (situacin quiz ms discutible) entiendo que tambin debe quedar comprendido en la solucin, desde que el riesgo puede exceder el alea previsible, y en tal supuesto tambin resultar alterada la base objetiva que sirvi de fundamento al contrato. Acdeel E. Salas. Sr. Secretario Moisset de Espartes {Leyendo): DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil), RECOMIENDA: 1) Incorporar al Cdigo Civil, a continuacin del art. 1198 el siguiente texto: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al alea propia del contrato. "En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. "No proceder la resolucin si el afectado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

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"La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". Eugenio O. Cardini Flix Trigo Represas Hctor R. Sandler Jorge Mosset Iturraspe Edgard A. Ferreyra Federico D. Quinteros Mario J. Bendersky Arturo Barcia Lpez. Disidencia: El Dr. Marco Aurelio Risola, en disidencia con el dictamen de la mayora aconseja al H. Congreso lo siguiente, a saber: "Declarar que no debe incluirse en el Cdigo Civil norma general alguna que acoja la teora de la imprevisin u otras que favorezcan la disolucin de los vnculos obligatorios por intervencin y arbitrio judicial, sin perjuicio de la validez que debe acordarse a las clusulas de garanta, de la vigencia de las normas y principios que confieren a los magistrados la posibilidad de juzgar de la moralidad de los actos y hacer observar la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, y sin perjuicio, por ltimo de las soluciones especiales y transitorias que arbitre el legislador cuando sobrevengan alteraciones calamitosas para el orden civil". Marco Aurelio Risola Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el seor miembro informante de la mayora. Sr. Cardini. Seor presidente: la voluntad humana, en miras a satisfacer sus necesidades, que el derecho privado disciplina, se subsume en el acto jurdico. Esto constituye la manifestacin a la vez ms frecuente que suprema de lo que Gounot llama la teora de la autonoma de la voluntad: la autorregulacin. El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar o extinguir derechos. En esto consiste la trama del derecho y el derecho nace, se desarrolla y muere. Y el instituto contempla una de estas metamorfosis. El acto jurdico debe ser un acto voluntario, es decir, conducta, actividad, o con Betti, comportamiento y voluntad, pero debe ser una voluntad no psicolgica sino jurdica. Es decir, debe conformarse a los recaudos establecidos en los arts. 897 y 900 del cdigo civil: discernimiento, intencin y libertad. Pero, sobre todo, debe tratarse de una voluntad sana, esto es, expurgada de todo vicio.

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Este instituto presupone un acto voluntario lcito, porque el ordenamiento jurdico no puede tutelar aquello que lleva nsito el "pathos" de la reprobacin social, el "unrech" el injusto, lo antijurdico. Cuando un acto adolece de algunas de estas fallas, entonces, entra en el mbito de las nulidades; problema ste ajeno a nuestra materia. Pero puede ocurrir que acontecimientos o secuelas de hecho trastornen ese acto jurdico, se s entra en el mbito de nuestro temaEs omnmoda esa voluntad, ese querer negocial? Caso negativo, Cules son sus lmites? En primer trmino, el contralor "moral iter" del orden pblico moral y buenas costumbres, que el codificador define en la nota al art. 530: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". Otro lmite seran las llamadas modalidades de los actos jurdicos. Esto es tambin extrao al tema que estamos tratando. Otro sera el del pandectista Windscheid en su desarrollo de la teora llamada de la presuposicin. Pero sta es irrelevante: arg. art. 913; por falta de tiempo no puedo estudiar la teora moderna de Larenz de la llamada del negocio jurdico, a la rejuvenecedora teora de Oertmann, Lenel y otros autores alemanes. Pero lo que s deseo, es dejar constancia que uno de los lmites del querer es, para el sector de la doctrina que informa el despacho de la comisin, que las partes intervinientes tienen como premisa lgica de la voluntad negocial la clusula "rebus sic stantibus: la teora de imprevisin, presuposicin, riesgo imprevisible, o lesin sobreviniente- Por gravitacin del tiempo las partes regulan su conducta futura dosificando en la trayectoria temporal los efectos de esa voluntad negocial. El contrato "le champ contractuel", descansa en el equilibrio contractual, pero puede ocurrir, ocurri y ocurrir, sobre todo en pocas convulsivas como las que estamos viviendo, y las que nos depare el porvenir; de ah la palpitante actualidad de esa teora que improvisa y repentina e imprevisiblemente sobreviene el sconvolgimento, o el bouleversement, de los autores italianos y franceses. Ese trastorno que gangrena, vicia, altera, el acto jurdico negocial, que descansa en la premisa lgica de un equilibrio actual, en un hecho jurdico, jurgeno, jurignico, el hecho constitutivo de Messineo, que tiene el nombre en la doctrina universal de "sopravvenienza". Esta aparece en muchos institutos del derecho, as en el art. 2002, el 565, el 1907 que cita Cossio toda sistemtica de las revocaciones, en la reaparicin del ausente, etc. No tengo tiempo de explayarme.

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Como dijo el doctor Spota refirindose al tiempo, hecho jurdico de enorme relevancia, "tempus regit actum". Es por eso que esta teora tiene aplicacin en los contratos, "qui habent tractus sucessivus", o sea, los contratos de ejecucin continuada o diferida- Un tanto descuidada en nuestra doctrina, ha sido objeto, en sendos captulos, de serias meditaciones por autores alemanes e italianos. Estoy completamente de acuerdo con el doctor Orgaz, en que estamos proponiendo, evidentemente, frmulas de lege ferenda, pero ello no es bice para que sean sino meras recomendaciones que el legislador modificar "a piacere". Es por ello que en el seno de la comisin hemos tenido que claudicar de alguno de nuestros puntos de vista personales, como el de lesin sobreviniente, que hemos sustentado en diversos libros y en la ctedra. Y es por ello que no se pretende haber logrado una frmula perfecta. La naturaleza jurdica de este instituto implica un rico venero de problemtica jurdica tan extraordinaria que, incluso, autores como Cossio, y en el seno de la comisin el doctor Sandler, vinculan el tiempo contractual con el tiempo existencial y la situacin contractual como conducta que se proyecta "en el estar siendo en el mundo". Y as hablan de una situacin futura, de un contrato cuya conducta y cumplimiento se proyecta en el futuro y ven una suerte de situacin extracontractual anloga a la que aparece en la llamada situacin extracontractual de Bruzin, e incluso en "la voluntad marginal" de Osti. El apremio del tiempo (cercenado a ltimo momento) me impide subrayar la naturaleza jurdica del instituto a la luz de todos y cada uno de los diversos institutos congneres o similares. Aflora en primer trmino, el de la lesin. Evidentemente, en un flamante trabajo del que les habla y que dedico cual modesto aporte a este congreso, he substituido la nomenclatura de imprevisin con que rotulara mi obra homnima de 1937, por el de 'lesin sobreviniente", lesin que aparece en aquella clebre triloga romanista "honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". Donati en su "II primo devere del diritto" se refiere a esa regla moral (Ripert) rectora de toda actividad merecedora de la tutela del ordenamiento; el alterum non laedere parece intuicin del Derecho eterno del instituto de la lesin (que luego estructuro en la objetiva) y la justicia distributiva est nsita en todos lo que anteponemos al valor seguridad, el valor justicia, cuando

colisionan como en los supuestos de imprevisin. En el instituto de la lesin subjetiva el vicio se produce "ab initio"; es un vicio de la voluntad y, por lo tanto, se le aplica

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toda la problemtica de las nulidades. En nuestro instituto la lesin aparece "ex post facto", "ex post celebrationis", despus de realizado el acto negocial slo cabe hablar de rescisin, no de nulidad. Ms semejanza guarda con el "casus" del art. 513/14. Fonseca da Madeiros, profesor de Ro de Janeiro, sea quizs quien ms exhaustivamente explicita y demuestra acabadamente (lo que la falta de tiempo no me permite explicar "inextenso") la enorme diferencia que existe entre la teora y la fuerza mayor de los arts. 513 y 514. Por un lado, la "difficultas praestandi; del otro, la "impossibilitas praestandi" (el "non possumus" tradicional, el "empch" de la doctrina francesa). En la imprevisin solo media gran dificultad en la prestacin que por el hecho jurdico "sopravenienza" se ha tornado excesivamente onerosa;, de ah que el juego de la regla moral y el standard jurdico de la buena fe imponen la revisin del acto. Para concluir, recogieron el instituto: el Congreso de Ro de Janeiro de 1943, el de Derecho Civil celebrado en esta ciudad en 1937, pasado con el voto favorable de juristas de la jerarqua de Len y Orgaz (aqu presentes); el Congreso Nacional de Abogados, realizado en La Plata, en 1959, donde se invit a tratar en el prximo, todo ello unido a la buena prensa con que cuenta en la doctrina nacional con juristas como Lafaille, Bielsa, Len, Orgaz, Rezznico, Tello, Alsina, etc., toda la doctrina italiana e infinidad de autores, Atienza, Marienhoff, Masnatta, de todos los pases, la casi totalidad de la legislacin universal y su recepcin consiguiente en la praxis forense, son el mejor argumento "auctoritas". Cerca de doscientos autores, de los cuales, algunos de ellos han dejado de lado y que cito en mi precitado flamante trabajo (lesin sobreviniente), se inclinan hacia el instituto, a la opinin casi unnime de los juristas, seor presidente. Para concluir acotar que no se da un solo caso de un pas que haya adoptado la teora de la imprevisin y que la haya suprimido; un solo autor (Morin) que era partidario de la teora de la imprevisin, ha dejado de serlo. Innmeros, en cambio, cediendo a la fuerza pujante de los hechos se han unido a los que somos sus fervientes partidarios.

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Sr. Risla. He sido subrayado en el dictamen de la mayora como nico miembro en disidencia. No creo que se haya pretendido con ello abonar cuantitativamente la doctrina en ese dictamen. Soy de los que opinan, como Colmo, que la verdad puede estar en una disidencia y no en una pila de textos o de fallos. Y en cuanto al carcter excepcional de mi postura, recuerdo ahora, en apoyo de mis palabras, la sentencia de un escritor ilustre, que repeta a menudo el gran Lugones: "El hombre, cuanto ms solo, ms fuerte". Se dice que esta teora de la imprevisin es un verdadero "jus receptum", pero yo pienso que se ignora entonces las alternativas histricas de la clusula "rebus sic stantibus", su acreditacin por obra de los canonistas y de los postglosadores, su eclipse ulterior, su reaparicin en seguimiento de los grandes conflictos mundiales, y las leyes y los autores, que no son pocos ni insignificantes que no admiten sin reservas esta institucin. Porque aclaro, seor presidente, que aunque est solo en el dictamen, no estoy solo ni en el derecho comparado ni en la doctrina nacional y universal. Se rastrean antecedentes en el Cdigo Bvaro de 1756, en el Prusiano de 1794 en el Austraco de 1812. Se invoca el famoso caso de la Compaa de Burdeos, resuelto por el Consejo de Estado de Francia en 1916, y se cree que se ha hecho as toda la historia. Pero yo creo que tambin hay mucho que decir en apoyo de quienes son contrarios a la adopcin de la teora. Por ejemplo: Que el Cdigo Civil Alemn, en cuyos pargrafos 157, 242, 321 y 610 han querido verse aplicaciones concretas, no la adopta expresamente; que el Cdigo Suizo, del que tambin se citan, con igual alcance, los arts. 83, 269, 316, 373, etc., procede con un criterio similar, y que muy calificados autores, entre ellos Planiol, Ripert, Toulemon, etc., de los que no se hace mencin alguna, juzgan a la teora como dirigida contra la nocin misma de contrato o como audaz y peligrosa. Se nombra a algunos especialistas en derecho administrativo. Y yo me permito recordar que autores como Duguit, Jeze y Hauriou y entre nosotros Rafael Bielsa, no admiten esta teora sin reservas muy sugerentes. Pero sobre todo se olvida nada menos que la jurisprudencia de la Corte de Casacin de Francia y el criterio con que en aquel pas ha procedido la Comisin Reformadora del Cdigo Napolen, instituida en 1946, modelo muy estimable, cuyo art. 1467 incorpora el instituto. Con ese cdigo y con los que despus han seguido sus aguas.

Y no se argumente con las leyes que se dictaron tras las dos guerras mundiales,

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como la Ley Faillot y otras de locaciones puestas bajo el rtulo de legislacin de emergencia, porque ellas slo sirven para acreditar lo episdico, salvo que se pretenda concluir en la necesidad de que el Cdigo incorpore y perpete las soluciones que el legislador adopt para situaciones de evidente anomala, por naturaleza transitorias. Al ilustrado miembro informante, que se ha expedido en trminos tan categricos, yo le recuerdo que he ledo en "La regla moral en las obligaciones civiles", de Ripert, esta frase: "Es preciso desconfiar mucho de un principio general que, entregando el contrato a los jueces, les permitira sustituir su voluntad arbitraria a la voluntad de las partes, desnaturalizar el contrato con el pretexto de interpretarlo, y revisarlo con el pretexto de interpretarlo sanamente". Para el gran maestro francs, en consecuencia, la teora de la imprevisin significaba nada menos que el peligro de entregar el contrato al arbitrio judicial. Me parece que no se trata de un escrpulo balad sino de algo que debe preocuparnos y llevarnos a buscar la verdad, haciendo mrito de la realidad humana, poltica y cultural del pas. He dado algunos fundamentos congruentes con esa posicin en el despacho que he suscrito en disidencia. He considerado all (leyendo) "la riesgosa extensin del arbitrio judicial a que naturalmente conduce la vigencia de tales normas, difciles de conciliar con la legislacin positiva de un pas que postule la autoridad del derecho escrito". He dicho que esta teora supone grave compromiso para la seguridad jurdica, si se la acoge en normas generales y elsticas que faculten a resolver los vnculos obligatorios. He dicho tambin que es posible en nuestro derecho prever soluciones concretas mediante clusulas de seguridad o garanta, en cualquiera de sus mltiples tipos, y de ejercer una saludable fiscalizacin sobre las pretensiones de las partes mediante la aplicacin de las normas que preservan la moralidad de los actos y prescriben la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. He dicho, adems, que es posible procurar soluciones o remedios legales especficos para atender a las situaciones extremas, creadas por una alteracin calamitosa de las circunstancias previstas en el contrato.

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Y he sostenido, por ltimo, que hay que andar con mucho cuidado cuando se acogen doctrinas que importan un cambio total de la filosofa jurdica que informa al Cdigo Civil; porque, en definitiva, pienso que esta doctrina, receptada en la forma que se proyecta, podra significar la consagracin de principios que atenen la responsabilidad de los obligados, diluyan la confianza recproca o enerven las garantas que los hombres buscan en la certeza de la ley o arbitran en sus negocios regulares. No deseo extenderme ms, seor presidente, pero insisto en que este es un asunto que se debe ponderar con cautela, a la luz de concepciones filosficas y realidades fcticasPor las razones antedichas, he producido el dictamen en minora, que cuenta con el privilegio de mi soledad pero tambin con la conformidad de mi conciencia. (Aplausos). Sr. Salas. Seor presidente: en realidad, no voy a detenerme en cuanto a la fundamentacin de la teora de la imprevisin, que tan brillantemente y con tanto aporte doctrinal ha hecho el seor delegado doctor Cardini. Solamente me voy a referir a alguno de los argumentos desarrollados por el seor miembro informante del despacho de la minora y a proponer algunos agregados al texto de la comisin. El derecho cannico, inspirado en un sano principio de preservacin de la moral dentro del derecho formalista de los romanos, es el que ha incorporado la clusula "rebus sic stantibus", origen remoto de la teora de la imprevisin. Deseo sealar que el olvido de esta clusula, que subsiste en el derecho de los siglos XVII y XVIII, se debe ms que nada al auge de las teoras individualistas, que llevan a un respeto religioso de la palabra dada, olvidndose que sta debe estar tambin atemperada por la caridad, es decir, que no debe haber respeto mstico a la palabra dada, sino que debe respetarse la buena fe, lo que va a incidir en todos los contratos. Ripert nos dice que, por intermedio de una interpretacin, se quiere sustituir la voluntad de las partes por la voluntad del juez. La teora de la imprevisin, en realidad, en su formulacin legislativa, no pretende de ninguna manera que por medio de la interpretacin se llegue a eso, sino que debe adecuarse normativamente l contrato a lo que exige la realidad social del momento, no se trata de sustituir la voluntad sino de adecuarla al momento de ejecucin del contrato; la voluntad deja de tener un contenido inmutable para ser una voluntad acorde con el momento social. Al igual que la voluntad del legislador, que una vez emitida deja de pertenecerle, tambin en cierto modo la voluntad de los contratantes, una vez emitida, deja de pertenecerles para integrar el plexo normativo del derecho, y responder a las

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finalidades del estado y a las necesidades de la realidad social en que se vive. Creo que es ms peligroso el simple recurso de la buena fe, porque se trata de una norma cuyo concepto no se precisa, ni tampoco indica la forma que debe actuar el juez. Si lo dejamos todo librado a la buena fe, el arbitrio judicial va a ser amplio y puede ser que no se concrete en ninguna realidad, segn la formacin del juez, ya que no habr ninguna norma a la cual deba ajustarse. Quiero aclarar que de la doctrina y filosofa que inspira el cdigo civil no puede extraerse argumento alguno contra la admisin de la teora; tenemos que recordar que no son los muertos los que mandan a los vivos, sino que son los vivos los que tienen que regular sus propias relaciones jurdicas. Seor presidente: esto, en cuanto a la teora en general. En cuanto al proyecto, me permitira sugerir dos agregados. En primer lugar, que a continuacin del prrafo primero se diga: "El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al alea propia del contrato". Por ejemplo, en el contrato de renta vitalicia, el alea propia del contrato es la duracin de la vida de las partes, pero no lo es cualquier otra circunstancia que pueda agravar desmedidamente la prestacin de una de ellas. De manera que ah donde aparece un alea extraa a la materia propia del contrato, la doctrina de la imprevisin no tendra por qu estar excluida. En segundo lugar, y al final de la recomendacin, propongo efectuar el siguiente agregado: "En los contratos gratuitos en que se presenten las mismas circunstancias, el deudor podr solicitar la reduccin judicial de su prestacin". La limitacin del tiempo me impone que la fundamentacin sea breve. En realidad entiendo que cuando hay un contrato de ejecucin diferida a ttulo gratuito, el obligado no puede encontrarse en una situacin. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Seor delegado, si me permite... Sr. Salas. Ya termino mi exposicin.

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No creo que pueda considerarse que la situacin del deudor en una prestacin a ttulo gratuito pueda ser tratada ms desfavorablemente que la del acreedor en los casos de contratos onerosos. Nada ms. Sr. Ferreyra. Seor presidente: como firmante del despacho de la mayora, me voy a permitir agregar algunas pocas consideraciones, sobre el informe rendido por el seor miembro informante de esta recomendacin. Voy a recordar, seores delegados, que hace muy poco tiempo, dos meses atrs, el tema sometido a la consideracin de este Congreso, fue debatido en nuestro Instituto de Derecho Civil; y en esa sesin, que era una de nuestras reuniones ordinarias, correspondiente al plan de trabajo anual, contamos con la inesperada, pero muy grata presencia de los doctores Marco Aurelio Risola y Alberto Molinario, profesores de las Facultades de Derecho de Buenos Aires y de La Plata, respectivamente. En la sesin a que me refiero, intervine como relator y las conclusiones apuntadas en ese entonces, como recordarn los seores profesores mencionados que son delegados en este Congreso, coincidieron en lo sustancial con los trminos del despacho sometido a la aprobacin del Congreso. Y as tambin, despus de escuchar el discurso del seor miembro informante, Dr. Cardini, debo confirmar nuestra identidad de pensamiento en este asunto. Quiero recordar asimismo, seores delegados, que en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, el tema N XIX, preguntaba: "Conviene incorporar a la legislacin civil algunos de los principios de la doctrina de la imprevisin o del riesgo imprevisible?". En esta oportunidad, el despacho que aconsej admitir en la legislacin positiva la teora de la imprevisin, estuvo firmado por los doctores Len, Montagn, Orgaz y Berrotarn. Los fundamentos expuestos decan de las graves dificultades que obstaban a su reconocimiento, en una frmula legislativa, de los principios que informan esta doctrina. La carencia de antecedentes legislativos, el peligro de atentar contra la estabilidad de los contratos y facilitar la posibilidad de liberacin a los deudores de mala fe, fueron circunstancias que la comisin estudi con cuidado; decidindose por el espritu de justicia que inspira a la doctrina de la imprevisin y que tiende a reprimir un enriquecimiento desmedido e inmoral, si se quiere, a costa de la ruina de la otra parte. Teniendo en cuenta las condiciones que la doctrina ha podido concretar para

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admitir lo que se conoce y denomina como teora de la imprevisin, sea en la esfera del derecho pblico o del derecho privado, podemos afirmar que este instituto no modifica, ni pretende alterar, el principio de la inmutabilidad de las contrataciones. Si se incorpora esta teora a la legislacin positiva, su vigencia estar dada en presencia de acontecimientos extraos al negocio, de gravedad extrema, sobrevenidos con posterioridad al contrato, hechos y situaciones de los que la ciencia jurdica ha tomado razn y buscado solucionar mediante leyes de emergencia. El problema debe tener solucin permanente, limitada a casos de excepcin, puesta la mirada en la realidad de las circunstancias, la alteracin del negocio, cuando estn excedidas las contingencias favorables y desfavorables que las partes contratantes razonablemente pudieran haber previsto. Lo que se denomina "inadaptabilidad de los hechos", en una ejecucin normal de los negocios, puede colmar la humana previsibilidad del obligado en contratos de largo plazo; y esto es lo que reconocen leyes especiales, como por ejemplo las de concesiones de servicios pblicos o contratacin de obras fiscales. Es indudable que la doctrina de la imprevisin tiene antecedentes favorables que le abren camino para que sea incorporada en los ordenamientos legales, as como sucede con otras instituciones modernas del derecho positivo. Para nosotros, la teora de la imprevisin se ha impuesto definitivamente y ocupar un lugar en la legislacin contempornea. Tiene su consagracin en la doctrina, que seala con cierta uniformidad sus caracteres principales y las condiciones que justifican su aplicacin. Atendiendo a las necesidades del derecho privado, propiciamos se est a la resolucin del contrato, en socorro de la parte obligada y para salvarle de una ruina inminente. Con la salvedad, que esta solucin no liberar al obligado de toda la prdida, abierta la posibilidad que sanciona el Cdigo de Italia de 1942, que si la otra parte quiere impedir la resolucin, puede ofrecer su concurso, para equilibrar equitativamente las condiciones del cumplimiento del negocio. Nada ms. (Aplausos).

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Sr. Abelenda. Pido la palabra. Seor presidente: voy a adelantar mi voto en favor del dictamen formulado por el Dr. Risola, en disidencia con el despacho de la mayora. Entiendo que puede resultar peligroso otorgar a los jueces, por virtud de una norma general, la facultad de disolver los vnculos jurdicos obligatorios emergentes de los contratos. Cuando las partes intervinientes en el contrato lo integran, y con su voluntad exteriorizada lo presentan a la vida de relacin jurdica, se crea para ellos y sus sucesores universales- una regla obligatoria a la que deben someterse como a la ley misma. Nace, pues, concomitantemente con el contrato, una norma jurdica a la que el ordenamiento Civil Argentino, en el precepto del artculo 1197 (Cdigo Civil) le da ese carcter y configuracin. De all, que otorgar a los rganos jurisdiccionales la facultad de abrogar esa norma jurdica obligatoria por un solo arbitrio aunque se diga que debe ser prudente importa, en cierto modo, romper el actual ordenamiento jurdico argentino que consagra la autoridad del derecho escrito, cambiar fundamentalmente la filosofa que lo inspira, convirtiendo en discrecionales las facultades de los jueces que de acuerdo a nuestra legislacin positiva vigente deben ser regladas. Ello, de por s, nos advierte del peligro que encierra extender el arbitrio judicial. No dejo de reconocer, que, en algunos supuestos, el cambio de las circunstancias que habran tenido en cuenta las partes al contratar, podra tornar de difcil o muy oneroso cumplimiento una de las prestaciones en los contratos bilaterales, de cumplimiento diferido o de tracto sucesivo. Pero en no pocos casos, puede ocurrir, y ocurre muy a menudo, que quien debe satisfacer la prestacin de cumplimiento diferido cuando es de dar cosas ciertas, sobre todo en los procesos de inflacin monetaria se ver o puede verse excesivamente favorecido con la disolucin del vnculo obligatorio que le impona el deber de cumplimiento. Se crear un mayor desequilibrio, si con una norma general se permite al juez, por su solo arbitrio, ante cualquier cambio de circunstancias que hiciera aparecer como muy onerosa la entrega de la cosa, disolver el vnculo jurdico contractual, porque, el contratante, que de buena fe hubiere pagado el precio de la cosa cierta, se podra ver lesionado, ya que la resolucin del contrato deber traer, por lgica consecuencia, la devolucin de la suma de dinero entregada como

precio o a cuenta de l, precio o suma de dinero, que en virtud de la inflacin monetaria

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(en el ejemplo) no tendr ya el valor adquisitivo que tena al momento de la celebracin y perfeccionamiento del contrato. Con la aplicacin de la teora de la imprevisin se podra, pues, en algunos supuestos como el esbozado, crear situaciones de enriquecimiento, en cierto modo sin causa, en perjuicio, precisamente, del que con buena fe contrat y pag su obligacin. En contrapartida el obligado originario que difiri el cumplimiento de la suya, con la disolucin del vnculo, que lo libera de la obligacin de entregar la cosa muy valorizada por la inflacin, se ver notablemente enriquecido; y aqu cabe hacerse una pregunta que se formulara el Dr. Orgaz en un supuesto anlogo: no lesiona esto el sentimiento natural y emprico de la justicia? En cuanto a la posibilidad de que la otra parte podra impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, entiendo, seor presidente, que esto no preserva del peligro apuntado; puesto que esta oferta deber, lgicamente, ser dirigida a la otra parte que puede o no aceptar. Habra todo un proceso de formacin del consentimiento en el que las partes querrn como es lgico y humano, obtener las mayores ventajas. Y aqu se evidencia la desigualdad entre las partes, pues una tiene ya el poder de desligarse y la otra tan slo el poder de ofrecer una transaccin que difcilmente ser aceptada. Todo lo dicho es sin perjuicio de la validez de las normas que permitan a los jueces valorar y juzgar la moralidad y hacer observar la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Nada ms. Sr. Sandler- Pido la palabra. Aunque es duro ir contra quien est solo, sobre todo cuando quien est solo es un profesor de la talla del doctor Risola aunque en este caso acompaado por el doctor Abelenda, deseo llevar tranquilidad a los oponentes, porque en realidad estamos ms prximos en nuestras conclusiones de lo que ellos piensan. Con el proyecto elaborado no se trata de establecer una norma que diga: "se incorpora la teora de la imprevisin". Eso sera absurdo, y en cierta medida implicara una gran inseguridad, porque no existe ni siquiera entre los sostenedores de la doctrina una posicin pacfica sobre sus fundamentos y alcances.

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Hay circunstancias que deben ser atendidas en cuanto a los efecto; de los contratos- Las clusulas de estabilidad a que alude el doctor Risola como garanta para las partes respecto a esas circunstancias, no son siempre seguras ni suficientes; l mismo de ha manifestado en su obra reciente, reconociendo as la insuficiencia de tales medios para cubrir las hiptesis que prev la teora de la imprevisin. Se piensa que la seguridad jurdica se vera alterada con la incorporacin de la frmula diseada; pero no ocurre as cuando se trata, come en esta ocasin, de una frmula mesurada y concreta. En esta oportunidad es como si de muchos crculos secantes, que constituyen las hiptesis doctrinarias y jurisprudenciales, hubiramos tomado al ncleo central, aquella zona indubitable adaptada principalmente a los contratos. Cuando, por acontecimientos o circunstancias imprevistas y extraordinarias, se produce una excesiva onerosidad tiene vigencia la teora. La posibilidad del arbitrio judicial est as reducida a la apreciacin de los fenmenos constituyentes de las circunstancias extraordinarias e imprevisibles, y en la ponderacin del efecto denominado "excesiva onerosidad". Son stos conceptos nuevos en cierta medida, pero que no son ms amplios ni vagos por el contrario, lo son menos que los conceptos de buena fe, orden pblico, etc., que campean a travs de todo el Cdigo Civil. Por otra parte, aqu el problema que se debate en el fondo es saber si se afecta o no el principio "pacta sunt servanda", o sea aquel que determina que los contratos han sido celebrados para ser cumplidos. Pero sobre ello formulo esta reflexin: es estrictamente cierto que las voluntades declaradas deben cumplirse en nuestro cdigo civil, a travs de cualquier contingencia? Desde luego que en los casos de error, a pesar de existir una voluntad manifestada, el contrato cede por esa circunstancia. Igualmente, en el caso de la imposibilidad de la prestacin, la convencin pactada cede por haber acaecido un caso fortuito o de fuerza mayor. Pero, son stas acaso las nicas hiptesis posibles en las que el contrato debe ceder frente a circunstancias que ocurrieron durante o despus de la celebracin del acto? Entiendo que no. La doctrina ha elaborado una teora suficientemente pulida, en la que puede haber discrepancias acerca de las hiptesis probables, pero que guarda cohesin y uniformidad an en la legislacin comparada en aquellos casos en los cuales por circunstancias imprevisibles o extraordinarias sucede una excesiva onerosidad.

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No creo, seor presidente, que se altere la seguridad con este proyecto que no introduce un principio general sino una frmula especfica y concreta. En este sentido, la comisin ha sido muy medida y mesurada al definir las hiptesis contempladas. En cuanto a la afirmacin de que el proyecto significara introducir una cua en toda la filosofa del Cdigo Civil, entiendo que esto es muy discutible. Entrar a discutir la verdad del aserto, significara dar por esclarecida la "filosofa" del Cdigo Civil, punto sin embargo sobre el cual no es nada pacfica la doctrina. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Siento decirle, doctor Sandler, que su tiempo ha terminado. Sr. Sandler. Muchas gracias, seor presidente. Sr. Vernengo Prack. Seor presidente: voy a hacerle perder un poco de fuerza a la soledad del doctor Risola por cuanto me voy a adherir a su dictamen. A los conocidos valores jurdicos universales, el grupo occidental que corresponde a los pases latinos excluidos del sistema del "common law", adjunta el de la garanta de seguridad que la norma escrita conocida y preexistente presta a las consecuencias de los actos. He dicho, en otra oportunidad, que no solamente la teora de la imprevisin sino todas estas teoras de la lesin, de la causa, etc., se deben a crisis interpretativas. Los jueces tratan de evitar, por estas especies de vlvulas, lo que los contratantes han convenido. Pregunto, seor presidente: qu quedara del contrato si adquirieran vida todas las recomendaciones del Congreso sobre lesin objetiva, desvalorizacin monetaria, teora de la imprevisin, y a ellas se adjuntara todo lo referente a la teora del abuso del derecho, teora de la causa y otras? Prcticamente del contrato quedara nada porque cualquiera de los contratantes podra elegir alguna de estas numerosas teoras para no cumplir en absoluto las prestaciones a que est obligado. En cuanto a lo dicho por el doctor Salas sobre la moral, sta se disgregara por cuanto en nuestro ordenamiento positivo no conocemos cul es la moral de los jueces, ya que no existe ninguna norma que nos la haga conocer, a diferencia de lo que ocurre con ciertas legislaciones. De esta manera, el concepto de las prestaciones excesivamente onerosas variar si el juez est dentro de una tendencia socialista, de una tendencia capitalista o de una tendencia comunista.

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Calculo yo cul hubiera sido la resolucin de los contratos en base a la teora de la imprevisin con el gobierno constitucional anterior o con cualquier otro rgimen que variara por simple mayora las condiciones vigentes o el concepto de moral que tiene toda la poblacin. Por otra parte, no entiendo cules son las diferencias substanciales que existen entre este instituto y el instituto del caso fortuito o de fuerza mayor. El dictamen de la mayora no ha podido sustraerse a las menciones del art. 513, pues estamos prcticamente dentro de l. En cuanto a los hechos que generaron la jurisprudencia administrativa francesa, estn especficamente mencionados en la erudita nota de Vlez Srsfield al art. 514: "y muchas veces los muertos regulan mucho mejor el derecho para vivos, que los mismos vivos, que se encuentran obnubilados con sus problemas actuales, y que por ver el rbol no distinguen el bosque". Nada ms. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el doctor Quinteros. Sr. Barcia Lpez. Seor presidente: no se podra saber en qu orden han pedido la palabra los seores delegados? La he solicitado desde el principio y todava no me ha sido concedida. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Trato de cumplir escrupulosamente con el orden en que ha sido solicitada. Sr. Barcia Lpez. Respeto la correccin de la Presidencia. Slo deseara saber cundo me toca el turno. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Estn anotados, en el orden que va a leerse, los seores delegados: Quinteros, Orgaz, Barcia Lpez y Buteler. Tiene la palabra el doctor Quinteros. Sr. Quinteros. Lamento que con anterioridad al tratamiento de este tema, de trascendental importancia se haya resuelto limitar el tiempo de que disponen los seores delegados para hacer uso de la palabra. Esto me obliga a ser breve, cuando la jerarqua de este asunto, exige una extensa exposicin. Cuando se trat el tema de los efectos jurdicos de la depreciacin monetaria en la 6 Conferencia de Abogados, tuve el honor de integrar la comisin de la que formaba parte tambin, mi distinguido colega, el doctor Risola, cuya soledad se encuentra ahora en compaa.

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Por de pronto voy a centrar mi argumentacin al valor seguridad que se esgrime por los juristas, que son adversarios de la teora de la imprevisin, como lo hice en aquella oportunidad. En esa conferencia expres, que invocar la seguridad como principal argumento contra la teora de la imprevisin, era incurrir en lo que en lgica se califica de sofisma. Tratar de demostrarlo. Se dice que si no se cumplen los contratos tal como han sido pactados, desaparece la seguridad y con ella el derecho mismo. El sofisma, seor presidente, radica en que la seguridad, como todos los valores jurdicos que integran al plexo axiolgico, es un valor bilateral o bipolar como lo llama un filsofo del derecho uruguayo. Al oponer a la teora de la imprevisin la seguridad, se piensa unilateralmente en la seguridad del acreedor, pero no en la del deudor, a quien se lo deja, como se ha dicho "en la seguridad de su propia inseguridad". No olvidemos, por otra parte, que si en un proceso de depreciacin monetaria, el perjudicado es una de las partes contratantes, en el proceso econmico inverso, el perjudicado ser la otra parte. Esta teora satisface, por lo tanto, la verdadera seguridad como valor jurdico de ambas partes. Paso a otro punto, pues la tirana del tiempo as me lo impone. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Creo, seor delegado, que la tirana del tiempo no le va a permitir pasar a otro punto. Sr. Quinteros- Bien, seor presidente. Slo deseo agregar, que la comisin acepta la modificacin propuesta por el doctor Salas y que ya ha proyectado el nuevo texto que incorpora su agregado. Nada ms. Sr- Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el doctor Orgaz. Sr. Orgaz. Quiero decir dos palabras para apoyar el dictamen de la comisin. Estoy muy de acuerdo con las palabras del seor miembro informante, de manera que no voy a abundar en las razones que ya se han dado en este tema tan vasto de la imprevisin. Simplemente quiero hacer esta reflexin: en el fondo de este debate ha quedado oculta una pregunta fundamental que, por oculta, quizs perturba un poco la discusin. Esa pregunta es la siguiente: Las leyes son para la vida o la vida es para las leyes?

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Si las leyes son para la vida, es evidente que ellas tienen que evolucionar en su significado y en su interpretacin. Han evolucionado siempre, quirase o no, porque la ley tiene una voluntad no esttica ni muerta sino fluente y viva. Es posible sostener que el cdigo civil se puede interpretar en 1961 como en 1880, por ejemplo? Basta pensar, entre otros muchos, en el caso de la usura. No cabe ninguna duda que, segn la voluntad histrica del cdigo, la usura estaba permitida, porque conforme al individualismo dominante en tiempos de la sancin de aqul, se estimaba que la voluntad de las partes era absoluta y stas podan convenir todo cuanto quisieran acerca de sus derechos propios. La jurisprudencia, sin embargo, ha tenido despus que prescindir de esa voluntad histrica, en atencin a las nuevas necesidades sociales, y mediante una hbil utilizacin del artculo 953 relativo al objeto de los actos jurdicos, declarar la ilicitud de la usura. Y en el mbito del derecho pblico, basta recordar la reciente creacin del recurso de amparo que, evidentemente, ha sido impuesta por la experiencia actual de la Constitucin, distinta a la que resultaba hace treinta o ms aos. Es que, como dijo Radbruch, la ley es, tiene que ser, ms inteligente que el legislador: el intrprete de ella tiene que ir ms all que su autor originario, tiene que desarrollar el pensamiento contenido en la ley y debe hacerlo al influjo de las necesidades sociales. La situacin actual del mundo ha impuesto la necesidad de incorporar a la legislacin el principio o doctrina de la imprevisin. Es tal la crisis poltica, social y econmica del mundo contemporneo, que si el legislador o el intrprete prescindieran de ese principio dejaran sin solucin adecuada graves problemas de la vida jurdica moderna. Por qu ha de ser de otro modo tratndose de la voluntad de los contratos, que es tambin una ley para las partes? Tambin el contrato, que contiene la voluntad de las partes, es una ley para ellas, y esa ley no est muerta sino que est viva. En consecuencia, se puede admitir que esa voluntad permanezca fija dentro de un mbito razonable, pero cuando se crea una situacin verdaderamente imprevisible y grave, es imposible pensar que esa voluntad, como cualquier otra, est fija, definitivamente inmvil, como osificada, en el tiempo.

En suma, lo que yo sealo es que la ley, ya sea la ley que dicta el legislador o ya

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la ley que nace de la voluntad de las partes, no es una cosa muerta sino viva, dentro del marco razonable que se tuvo en vista al establecerla. Como dijo Radbruch vuelvo a repetir la ley tiene que ser ms inteligente que el legislador. Nada ms. (Aplausos). Sr Barcia Lpez. Voy a pronunciar slo pocas palabras para apoyar el despacho de la mayora, dado que el reducido tiempo a que nos debemos ceir no me permitir extenderme en amplias consideraciones sobre esta cuestin tan interesante y fundamental. En primer trmino recordar que el profesor Madeiros da Fonseca, de la Universidad de Ro de Janeiro, en ese valioso libro sobre "Caso fortuito e teora da imprevisao", que ha citado el doctor Cardini, analiza la serie de doctrinas que en gran nmero, fundan el principio de la imprevisin dentro del marco de la formacin del contrato y en el anlisis de la voluntad contractual; como la presuposicin de Windscheid, la voluntad marginal de Osti, las bases del negocio de Oertmann, etc., etc. Todas esas doctrinas han fracasado por la sencilla razn de que este asunto no se presenta, ni radica como la lesin originaria, en la formacin del contrato, ni en la voluntad que lo engendra, sino en su ejecucin, en su cumplimiento. De manera que es en las teoras que se refieren al cumplimiento de las obligaciones y al ejercicio de los derechos que nacen del acto jurdico regular y vlido, donde debe buscarse el fundamento real del principio. Este fundamento es muy antiguo; es el llamado: "vinculum fraternitatis, que no es slo de caridad, sino de estricta justicia, segn San Ambrosio, San Juan Crisstomo, San Agustn, y despus en el Siglo XIII, Santo Toms. Por ello prevaleci en la Edad Media esa famosa clusula "rebus sic standes" bajo la influencia de aquella doctrina segn la cual el deudor debe ser fiel a la fe jurada, a la palabra dada y el acreedor respetar la justicia, no caer en lo inicuo, fundamento de la posicin en que estaban colocados los padres de la Iglesia a que hice referencia. Segn ella hay un precepto que establece que el que ha hecho una promesa debe cumplirla; este precepto de justicia moral es extensible al caso que tratamos. Pero el acreedor, a su vez, tiene que usar de sus derechos, sin injusticia, sin abuso, con moderacin. De ah viene el desarrollo de la teora que aqu se discute. En realidad se trata de un problema en el que se plantea un conflicto entre dos grandes principios: el de la seguridad jurdica y el de la justicia contractual, o sea entre el valor seguridad y el valor justicia. El principio que debe prevalecer ante todo, segn mi opinin, es el de la seguridad que protege la estabilidad de las relaciones jurdicas, el

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cumplimiento de los convenios de la palabra dada: "pacta sunt servanda" pues, como dice un autor francs la "cellule contractuelle" es el fundamento y la base de todo el ordenamiento jurdico; si no se respeta la palabra dada, la autonoma de voluntad, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos, todo el andamiaje jurdico se viene al suelo. Apoyo este despacho, porque entiendo que parte d la base del principio fundamental de la autonoma de la voluntad, reglado por los arts. 1197 y 1198 del cdigo civil. No podemos admitir como principio general la teora de la imprevisin, sino como excepcin, en circunstancias muy extraordinarias, muy graves, en condiciones muy especiales bien definidas y circunscriptas legalmente como lo propone la mayora para evitar precisamente el arbitrio jurisprudencial, por un lado, y por otro el sumum jus, summa injuria. Entiendo que slo como excepcin debe admitirse esta doctrina; y por esas razones morales de justicia o mejor dicho de equidad. Poco antes de la segunda guerra mundial, en julio de 1937, se realiz en Pars, con ocasin de la Exposicin Internacional un congreso, al cual tuve el honor de concurrir: la Semana Internacional de Derecho en cuya oportunidad escuch medulosos debates sobre la revisin de los contratos que despus se publicaron por la Librera Sirey; y all Ripert formul reparos a la teora en discusin, por temor al arbitrio judicial y un poco influenciado tambin por el problema Internacional de los ataques alemanes al tratado de Versailles, enalteciendo el principio de la seguridad jurdica. Por ello deseo afirmar aqu mi posicin en este sentido: el fundamento de la doctrina est realmente en la equidad, como lo declar la Academia Interamericana de La Habana en sus sesiones del ao 1947, donde se vot en ese sentido una mocin del doctor Fernndez Supervielle, y solamente pueden admitirse las facultades de revisin o rescisin que acuerda a los jueces, como excepcin; reguladas por condiciones y exigencias legales, en casos realmente extraordinarios, que al impedir la injusticia, mantienen firmemente el valor seguridad. En cuanto al derecho comparado, conviene observar que no slo hay pases que han incorporado esta doctrina a sus cdigos como Polonia, Italia y Grecia sino tambin que hay muchos otros que la han admitido en su jurisprudencia.

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As lo comprobamos en la referida "Semana Internacional de Derecho" de Pars de 1937, a travs del informe del profesor Volkmar sobre la legislacin alemana, del doctor Emile Thilo y del profesor Simonius de Basilea, respecto de la aplicacin de la codificacin Suiza, y de varios otros respecto de Hungra, Noruega, etc., quienes, tal como he expresado, sostienen que esta teora debe aplicarse con toda moderacin y prudencia. Lo mismo ocurre en el derecho angloamericano con la teora de la impracticabilidad, de la frustracin, de la aventura y de la imposibilidad comercial en bussines sense como puede verse en la obra de Madrayo en la tesis de Zaky. A ello... Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Seor delegado: lamento comunicarle que se ha vencido el trmino que tena para exponer. Sr. Barcia Lpez. ... podemos agregar el proyecto Cosentini, de Cdigo Internacional del ao 1937 y el brasileo de 1941. (Aplausos). Sr. Presidente (Novillo Saravia, h-). Lamento interrumpirlo, doctor, pero estamos apremiados por el tiempo. Tiene la palabra el doctor Buteler. Sr. Buteler. Dir una sola palabra y no dos, para fundar mi voto a favor del despacho en mayora. Y lo hago porque lleva una firma en disidencia de sealada probidad y prestigio. El despacho de la mayora acoge la teora de la imprevisin en trminos a mi parecer prudentes y ponderados, que permiten conciliar perfectamente bien las exigencias de equidad y justicia con los principios de la seguridad jurdica. Entiendo, seor presidente, que el solo resorte de los estndares jurdicos, recurso fecundo para la jurisprudencia, no sera suficiente para corregir las injusticias que se quieren corregir con la teora de la imprevisin. Esta frmula jurdica, la teora de la imprevisin, recoge el supremo principio de equilibrio racional que debe regir todo trueque, todo intercambio de prestaciones, regulado por el instrumento jurdico del contrato. Recoge, pues, el supremo principio de la justicia conmutativa, que constituye uno de los fundamentos del derecho; y los trminos en que est concebido el despacho en mayora, prudentes y ponderados repito, concilian las exigencias de justicia con las de la seguridad jurdica.

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Estas brevsimas razones para fundar mi voto en apoyo del despacho en mayora. Nada ms (Aplausos). Sr. Spota. Seor presidente: dos palabras para expresar mi adhesin al despacho de la mayora. Se ha hablado mucho de la teora de la imprevisin y de que ella puede debilitar la fuerza obligatoria de los contratos. Yo recuerdo a este respecto lo que dijo un tribunal belga: se trata de ana fantasa jurdica. Recuerdo lo que se ha dicho tambin en las semanas jurdicas que tuvo la Asociacin Henri Capitant. Se trajo a colacin las citas de Paul Valerie, formuladas por Niboyet: la clusula de "rebus sic stantibus", tiene su campo de aplicacin en el derecho internacional pblico, en los tratados de las naciones, porque en todo tratado subyace siempre aquello de no cumplir, de reservarse el derecho de no hacerlo. Todas esas manifestaciones deben desaprobarse. Yo creo que esta teora tiene un profundo sentido moral que no debilita a los contratos. Muy bien lo ha dicho el doctor Orgaz: la ley se da para el hombre y no el hombre para la ley. Ya lo expresaba Freitas en algunas de sus notas al "Esbozo". Considero que no se debilita la fuerza de los contratos, que no nos hallamos ante la autonoma contractual, sino ante la heteronoma contractual. Yo dira con un autor italiano, que el contrato no slo exige voluntad para firmarlo sino que tambin exige voluntad para cumplirlo. Es indispensable que haya esta segunda voluntad y cuando sucede un evento extraordinario, un evento totalmente imprevisible, ya no se puede decir que nos hallamos en la esfera del contrato, sino que estamos fuera del contrato. Quiero hacer tambin una referencia al derecho francs. La doctrina del derecho francs se mantiene siempre en el campo adverso a la teora de la imprevisin; pero esto es ms aparente que real; todo el derecho administrativo francs, como bien ha dicho el doctor Risola, admite la teora de la imprevisin, y en cuanto al derecho civil, est extendiendo el instituto de la lesin. No slo admite la lesin en la compraventa, en la divisin de bienes comunes, en la particin hereditaria, sino que tambin admite la lesin cuando se trata de la venta del fondo de comercio. No se puede traer a colacin el cdigo civil francs sin tener en cuenta todos estos interesantes paliativos que contiene el mismo Cdigo de Napolen y, despus, la

legislacin; y la extensin que la jurisprudencia le est dando a este instituto de la

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lesin, que bien podra calificrsela con la expresin de "lesin sobreviniente". Por eso, tratndose de la promesa bilateral de la compraventa o contrato de primer grado, se tiene en cuenta, en la jurisprudencia francesa, el da en que se ha suscripto; y si se han alterado extraordinariamente las prestaciones cuando debe advenir el contrato de segundo grado, en ese caso surge el auxilio de la lesin. Aun pases con tan acendrado individualismo y respeto a la voluntad, como los anglosajones comprendiendo lo que sucede en el derecho norteamericano admiten, en alguna medida, la teora de la imprevisin, tratndose de las deudas de valor. Nussbaum, en su "Derecho Monetario Internacional", nos explica perfectamente bien cmo la jurisprudencia norteamericana est aceptando estos principios. Por estas breves consideraciones, entiendo que el despacho de la comisin, concebido segn se ha dicho muy bien en trminos prudentes, debe merecer la aprobacin de este Congreso. Nada ms. (Aplausos). Sr. Bendersky. Pido la palabra. Como miembro que firma el despacho de la mayora, quera sealar solamente lo siguiente: en primer lugar, reiterar el concepto de que no se trata de una teora que favorece la disolucin del vnculo contractual obligatorio por intervencin y arbitrio judicial. En segundo lugar, que en ambos despachos se acepta que puedan sobrevenir acontecimientos extraordinarios o calamitosos que alteren, indiscutiblemente, las bases del contrato tenidas en cuenta y queridas por las partes que lo celebran. En el despacho en minora se confa en que las propias partes podrn, por s mismas, anticiparse en cada caso y prever clusulas de garanta que los colocarn al amparo de estas hiptesis. La mayora, prefiere incorporar al Cdigo, la norma especfica que las resuelva expresamente. Observo finalmente que, de acuerdo con el dictamen de la mayora, como surge de su texto, es indudable que todas las hiptesis planteadas quedan sometidas a la interpretacin de los jueces. Se han hecho algunas observaciones respecto a esta circunstancia, en el sentido de que implica cierto riesgo dejar a la decisin judicial la interpretacin de todas estas situaciones especiales sobrevinientes, y que permitiran alterar el contrato originario. A este respecto, quiero sealar solamente, que no comparto en absoluto esos reparos y temores.

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Si confiamos en nuestros jueces la custodia de nuestra libertad, de nuestro buen nombre, de nuestra honra, etc., bien podemos confiarles que interpreten, en cada caso, la aplicacin de una norma de la naturaleza de la que se propone incorporar a nuestro Cdigo, y que en definitiva regula valores de tipo esencialmente patrimonial. Nada ms. Sr. Lpez Olaciregui. Pido la palabra. Casi no tendra objeto que yo hablara, porque mi idea coincide exactamente con lo que ha expuesto el doctor Orgaz; pero como haba redactado lo que podramos llamar un telegrama al Congreso con ese mismo pensamiento, y sobre todo con el propsito de hallar una frmula de coincidencia en que se encuentren los puntos en que estn de acuerdo mayora y minora, dejo concretada esa frmula en los siguientes trminos: Primera idea: la dialctica de la imprevisin consiste en asumir el impacto que tiene el tiempo sobre el acto jurdico. Y como aqu estamos hablando de acto jurdico considerado como regla o norma, porque es fuente de derechos y obligaciones. Es el impacto del tiempo sobre la norma. Lo dijo ya el doctor Orgaz. En segundo lugar, si en la interpretacin de la norma-ley priva el criterio de una interpretacin actualizada, para no caer en una aplicacin desvirtuante, en la interpretacin de la norma-acto jurdico, pareciera que no puede privar otro criterio. La sistematizacin de la teora de la imprevisin dentro del organismo general de la construccin jurdica conducira a absorber la dialctica de la teora de la imprevisin en la dialctica de la interpretacin de la norma. Sobre estas bases, la conclusin y en esto creo que estn de acuerdo mayora y minora sera: que la interpretacin de buena fe de los contratos debe tener en cuenta el cambio de circunstancias, cuando la omisin de ese elemento condujere a soluciones objetivamente injustas, o subjetivamente no queridas por las partes. Nada ms. Sr. Mosset Iturraspe. Pido la palabra. Con elocuencia ejemplar y particular habilidad, el autor de la disidencia, doctor Risola, ha sacado provecho de las discrepancias doctrinarias acerca de los fundamentos jurdicos de la teora de la imprevisin-Pero esas discrepancias doctrinarias de ninguna manera significan que los autores que discuten cul es la "ratio juris" estn en oposicin a la admisin de un texto como el que la comisin ha proyectado.

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Tal es el caso, seor presidente, del eximio jurista francs Ripert, quien no es contrario a la teora de la imprevisin. No poda serlo, tratndose del campen de la moralizacin de los contratos. En su obra "La Regla Moral en las Obligaciones Civiles", en el captulo destinado al problema de la revisin del contrato, pargrafo 88, pg. 130, Ripert dice que si pudiera incorporarse en las leyes positivas una regla formulada en stos o parecidos trminos, "el juez puede decretar la resolucin o la revisin del primitivo contrato, cuando a consecuencia de circunstancias que no podan preverse, el deudor sufriere un perjuicio considerable y el acreedor obtuviera un provecho injusto de un contrato que no se inspir en un fin de especulacin; si se consintiera esta regla, u otra equivalente, parece que se habra consagrado, en la medida de lo posible, la ley moral que prohbe al acreedor enriquecerse a expensas del deudor". Creo que esta regla es en un todo coincidente con la proyectada por la mayora de la comisin. Lo que Ripert y los autores que lo siguen tratan de prever es la aplicacin arbitraria, la aplicacin extensiva de la teora, y entonces aconsejan proceder con una estricta parsimonia. La comisin as ha obrado, seor presidente. En efecto; la comisin ha limitado el campo de actuacin de la teora a un nmero muy estricto de contratos. Por lo dems, ha exigido condiciones objetivas que son muy severas: que el riesgo sea imprevisible, y que, adems, sea extraordinario; es decir, de extraordinaria onerosidad. Particularmente interpreto que en este concepto de extraordinario est implcito el que esa onerosidad afecte a una categora de personas, a un grupo de personas, y no que sea exclusivamente individual. Entonces, queda as contestado uno de los fundamentos del doctor Risola. La teora, tal como se proyecta, no es general ni elstica, sino que por el contrario es concreta y precisa. De all que no pueda hablarse de una riesgosa extensin del arbitrio judicial. Por lo dems, las clusulas de estabilidad que el doctor Risola aconseja, no solucionan los supuestos de la teora de la imprevisin, porque esas clusulas se dictan para los casos previsibles, mientras que la teora apunta a lo imprevisible. Si el doctor Risola cree que se trata de un cambio de filosofa jurdica, porque apuntamos a lo social, es decir, a una modificacin de un concepto privatista y cerrado,

en cuanto al individualismo egosta como lo dice el doctor Lafaille, exactamente,

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seor presidente, habra un cambio de filosofa jurdica. Nada ms. (Aplausos)Sr. Guaglianone. Seor presidente: antes de empezar este debate crea que con el doctor Risola bamos a tener la soledad de dos en compaa. Pero est visto que no es as, ya que, por lo menos, somos cuatro. Con ello va dicho que participo plenamente de la posicin doctrinaria del doctor Risola, sobre todo cuando se trata de legislar para nuestro pas. Pero quiero ahora hacer una crtica concreta al despacho de la mayora, en la formulacin de la teora de la imprevisin. El despacho mira al vendedor de la mercadera exclusivamente; mira al que expende una mercadera, cuando el costo es equis al tiempo de la celebracin del contrato, y la situacin que se cree cuando ese costo aumenta durante la ejecucin, es decir, cuando tiene que efectuar las prestaciones. Pero no se mira al que paga el precio. De manera que no se prev la menor onerosidad del que tiene que cumplir la prestacin, del que debe entregar la mercadera. Entonces, cuando hay menor onerosidad de parte del vendedor, y el precio se mantiene tal como estaba fijado desde el comienzo, el contrato se transforma en ms oneroso para el que compra. Con ese criterio, se puede criticar que, previendo la mayor onerosidad del vendedor, el proyecto d exclusivamente al comprador una accin de resolucin; pero no una accin de disminucin de precio para el caso de mayor onerosidad del adquirente. La disminucin del precio solamente la podr acordar, en ese caso, el que ha comprometido la mercadera. De tal modo que si, por ejemplo, se trata de un vendedor de mercaderas de importacin y al fijarse el precio inicial se tuvo en mira un impuesto de importacin o cualquier otro y ese impuesto disminuye o desaparece, el nico remedio que le queda al comprador que necesita esa mercadera es pedir que se resuelva el contrato, pero no una disminucin de precio y ello no resulta equitativo. Nada ms. Sr. Brebbia. Quiero dejar constancia de mi apoyo al despacho de la comisin y tambin dejar a salvo algo que se ha repetido con insistencia por los defensores del despacho de la minora y que a mi juicio-no resulta estrictamente ajustado a la realidad de las cosas.

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En su "soledad acompaada" el distinguido colega de la Facultad de Buenos Aires, doctor Risola, ha manifestado su pensamiento adverso a la teora de la imprevisin, porque la considera contrara al principio del "pacta sunt servanda"; principio sustentador de la seguridad del trfico jurdico. Considero que no es as. La clusula "rebus sic stantibus" constituye, en realidad, aunque parezca paradjico, no una excepcin sino una aplicacin de dicho principio. Establecer que las partes que han visto variar las circunstancias que tuvieron implcitamente en cuenta al negociar, deben reajustar las prestaciones de acuerdo a esas alteraciones, no significa sino ratificar el principio de la obligatoriedad de las convenciones establecido por el art. 1197 del cdigo civil, por cuanto consulta la verdadera voluntad de las partes, ya que el contrato no es slo lo puesto por las partes, sino lo presupuesto por ellas, aclarando que este presupuesto no es lo que una de las partes crea y no manifest o lo que las dos partes pensaron y no manifestaron, sino lo que cualquier contratante, en iguales condiciones, al celebrar el mismo contrato, hubiera tenido implcitamente en cuenta. Nada ms. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra la doctora Leonfanti. Srta. Leonfanti. Entiendo que este Congreso de especialistas de Derecho Civil conoce la extensin de este Instituto, de modo que no deseo abundar ni en sus fundamentos ni en su extensin sino tan slo expresar que, precisamente, este Instituto mantiene el principio de la equivalencia de las prestaciones que constituye la base en los negocios jurdicos. Entiendo que el "factum" del negocio jurdico se extiende, segn las doctrinas modernas, desde la etapa precontractual hasta el cumplimiento total de las obligaciones y estimo que todo debe estar regido por la buena fe. Apoyo, por cierto, el principio sostenido por la mayora de esta comisin, pero entiendo que debera considerarse comprendido uno de los elementos que haran restrictiva su aplicacin. Me refiero a que la excesiva onerosidad debe ser "general", vale decir, "para la misma categora de deudores". No interpretando esto como una generalidad semejante a fuerza mayor o caso fortuito sino "la generalidad" que se entiende en el contexto de este instituto: que afecte "a toda una categora de deudores". Nada ms.

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Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el doctor Masnatta. Sr. Masnatta. Voy a anticipar mi voto favorable a la decisin mayoritaria de la comisin, en el sentido de propiciar la institucin, en el orden civil, de los corolarios de la llamada clusula "rebus sic stantibus". Y digo dentro del orden civil por cuanto el doctor Guaglianone se ha referido a que cuando legislamos para el pas debemos tener prudencia y, entre los fundamentos de quienes me han precedido en el uso de la palabra no he escuchado mencionar la vigencia que tiene este principio en nuestro derecho positivo actual. Es por ello que nos hacemos eco de aquella observacin que formulara el jurista alemn que dijera: "la guerra nos ha abierto los ojos". A nosotros ha sido la crisis lo que ha hecho que en este momento nos encontremos trenzados en esta amable discordia interpretativa. Lo que debemos hacer con los ojos bien abiertos es formular prudentemente una previsin legislativa y no dar una carta en blanco. Con la aclaracin que hace el doctor Salas entiendo que la frmula por l elaborada es superior a la que contiene el cdigo civil italiano. Suplantando la palabra "alea normar se llenan todas las ponderaciones con la frmula "alea propia del contrato" que ha sido aceptada y pulida en el seno de la comisin, en donde hemos tenido el aporte de distinguidos civilistas. Por estas consideraciones y porque debemos ser consecuentes con el voto precedente en materia de lesin subjetiva, debe merecer este despacho la aprobacin del Congreso. Termino con estas palabras: el Dr. Quinteros ha sealado con exactitud jusfilosfica el significado del valor "seguridad". En algn caso los valores de seguridad y de justicia pueden estar en oposicin, pero si la justicia estuviera en contradiccin con la seguridad debemos estar con la justicia, porque cito de memoria "la seguridad que no atiende a la justicia no tiene de tal sino el nombre" como se dijera por la Cmara Civil de la Capital recordando una expresin del Dr. Alberto Spota. Nada ms. (Aplausos). Sr. Contte. La inclusin de una norma de carcter general que incorpore al cdigo civil lo que se denomina la teora de la imprevisin no es, en mi criterio, lo que pretende el dictamen de la mayora de la comisin, como bien lo ha dicho ya el doctor Salas.

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Entiendo que tal como est concebido, el proyecto de la mayora se refiere a casos concretos; no atenta de manera alguna a la estabilidad de las convenciones y persigue s un equilibrio justo y equitativo, como es aqul de que cada uno cumpla la prestacin a que se ha obligado, y sin que las circunstancias cambiantes al tiempo de cumplirse la prestacin puedan romper ese estado de equilibrio y consumar una injusticia. Por estas breves palabras y por los fundamentos expuestos tan brillantemente por el doctor Cardini, anticipo mi voto por el despacho de la comisin. Sr. Llambas. Seor presidente: por mi parte, coincido con el despacho de la mayora. Cuando me toc redactar el Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil del ao 1954, tarea en la que cont con la colaboracin de un grupo de estudiosos de vala, entre los cuales estaba el seor secretario de este Congreso, doctor Jorge A. Mazzinghi, tuve oportunidad de incluir en el articulado un precepto anlogo al que contiene el despacho de la mayora, el art. 1025 de ese Anteproyecto, que se inspira en el art. 1467 del cdigo civil italiano. No voy a dar mayores razones para fundar mi criterio porque ya han sido ampliamente expresadas por los seores delegados que me han precedido en el uso de la palabra, y adhiero a lo que ellos tan brillantemente han manifestado. Pero quiero sugerir a la comisin, para obtener un ajuste terminolgico, que se sustituya la palabra "resolucin" por "rescisin". Con esto se mejorara notablemente la terminologa del despacho, siguiendo la orientacin del doctor Salvat, quien aconsejaba reservar la expresin "rescisin" para las causas de extincin de obligaciones que operan para el futuro "ex nunc" dejando el vocablo "resolucin" para los supuestos de extincin con retroactividad a la fecha de constitucin de la obligacin, pero en virtud de un hecho sobrevinienteCon esta nica sugestin, que ruego a la comisin quiera examinar, doy por fundado mi voto de adhesin al despacho de comisin. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Si no hay otros seores delegados que quieran hacer uso de la palabra, la presidencia la conceder al seor miembro informante. Tiene la palabra el seor delegado doctor Cardini. Sr. Cardini. Seor presidente: en el angustioso trmino de diez minutos me es absolutamente imposible recoger las interesantsimas observaciones de los que han apoyado el despacho de la mayora, y las no menos interesantes de los opositores en

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esta emergencia. Me limitar, por lo tanto, a propugnar que no se altere el texto tal cual lo ha redactado la comisin, no porque no sean plausibles y atendibles algunos de los argumentos que se han esgrimido, sino porque en este congreso no estamos legislando, sino que nos limitamos como se ha dicho ya varias veces en este recinto a proyectar, de "lege ferenda" una frmula que desde luego no puede ser perfecta; incluso ha habido varias discrepancias sobre su redaccin. He de ceirme, en primer trmino, a refutar los argumentos del dictamen de la minora. En principio, el interesante dictamen del eximio jurista doctor Risola se concreta en propiciar, como frmula, un planteamiento amplio de la buena fe, tal como est expresado en el B.G.B. alemn y en algunos otros ordenamientos modernos positivos. Entiende la comisin (por intermedio del modesto vocero que hace uso de la palabra en estos momentos) que formular un proyecto como el que se ha redactado, aunque contenga fallas importa limitar el mbito de aplicacin del instituto. Es mucho ms peligrosa la frmula de la minora de dejar librado a la buena fe (nocin amplia, vaga e imprecisa), la regulacin de todos los supuestos que juegan en la "sopravvenienza". Lo propio sera dejarlo librado a la equidad, a la cual, sin embargo Vlez Srsfield ha permitido aludir en la nota al art. 2567. Lo que se quiere significar es que todas estas teoras, como el abuso del derecho; la lesin, que ha sido votada casi por unanimidad; el principio de la desvalorizacin monetaria que tambin se ha aprobado en este congreso, virtual-mente por unanimidad no son ms que otros tantos supuestos de la teora de la imprevisin. La frmula de la minora, de admitirla en las clusulas contractuales, adolece de la falla que ya han observado los que me han precedido en el uso de la palabra. Nosotros somos partidarios de la regla "pacta sunt servanda" los pactos deben respetarse, pero "de buena fe"; con esa buena fe de la cual Demolombe dijera ser el alma de las relaciones comerciales, y que ya aparece en Confucio y Lao-Ts y que explcita Alsina Atienza en una obra homnima. Pero esa buena fe debe presidir no slo el comienzo del acto jurdico, esto es, no slo su celebracin sino tambin regular sus efectos.

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Por eso agregamos a la aeja, trasnochada frmula "pacta sunt servanda" el aditamento "bonae fidei" de buena fe; porque no hay buena fe ni en pretender el cumplimiento de actos antinormativos, ni de actos que han sido viciados por la llamada "sopravvenienza" (hecho jurdico que mereci la reflexiva meditacin de innmeros autores modernos como puede verse en mi "Lesin Sobreviniente", Buenos Aires, 1961). Se ha dicho por varios oradores que me precedieron en el uso de la palabra, que entre el valor "seguridad" y el valor "justicia", debe predominar este ltimo cuando no existe otro remedio que elegir entre ambos. La teora de la imprevisin ha salvado la regularidad o la continuidad del servicio pblico, y ha impregnado el acto jurdico con la savia bienhechora de la buena fe. Por eso ha sido recogida virtualmente en casi todos los ordenamientos jurdicos. En mi precitado libro, de flamante aparicin y que pongo a disposicin de los seores delegados para actualizar sus conocimientos sobre esta temtica recuerdo que la casi totalidad de los Ordenamientos la han aceptado, sino en la ley, por lo menos en la doctrina y en la jurisprudencia universal. Ni un autor que la adopt volvi sobre sus pasos; ni un pas que la recogi normativamente la borr de su legislacin. (Aplausos). Creo que lo que he dicho es suficiente para abonar mi posicin. No quiero terminar con una sugestin porque sta importa incidir sobre la voluntad pero s formular una mera sugerencia: que nos pongamos al da y estemos acordes con la modalidad de la poca y con las necesidades del momento. En cuanto al segundo argumento de la minora relativo a que pueden obviarse los inconvenientes mediante una legislacin de emergencia, es para m absolutamente irrelevante, y perdonen los seores delegados el tono inevitablemente polmico que me obliga a esta categrica afirmacin. Pero es que considero, seor presidente, que no hay nada ms peligroso que las leyes de emergencia. Me permito recordar que en Europa todava subsisten leyes de emergencia que datan de la guerra del 14! En cuanto a nuestro pas, mejor no hablar de lo que ellas han significado, muy lamentablemente, por cierto, y lo que desgraciadamente an significan!... Nada ms. (Aplausos). Sr. Risola. Seor presidente: vine a este recinto con una tremenda sensacin de soledad, tal como se ha dicho por algunos seores delegados, y tengo la satisfaccin de retirarme en compaa. Por fortuna, el debate toca a su fin; porque mientras mi soledad fue soledad, como lo sugiri con tica forma el doctor Orgaz hace un instante, cayeron flores sobre el dicente. Pero tengo el temor de que, prolongndose un poco la

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discusin, comiencen a caer piedras. (Risas). Yo quiero aclarar, seor presidente, que en definitiva aqu se han manejado para rebatirme, conceptos muy amplios, como el de justicia o el de caridad, con los cuales aparece intil decirlo no puedo sino estar entraablemente de acuerdo. Soy devoto de la caridad y la justicia. Y no me cuesta mucho comprender que en el fondo de la teora que se propugna est subyacente una aspiracin tica con la cual yo hombre de derecho y hombre formado en ciertos principios no puedo, ni podra sino estar entraablemente de acuerdo. Al cabo de este debate, se advierte con qu mesura puso las cosas en su justo quicio la intervencin oportuna del doctor Orgaz y la no menos oportuna y precisa del doctor Lpez Olaciregui. Reconozco que con su ilustrada exposicin el doctor Spota ha trado al debate otras autoridades que, desde ms all del recinto, prestan apoyo a las observaciones que yo formul. Lo agradezco. Pero tambin se han trado a colacin por otros algunos "slogans" de menor fortuna. Se ha dicho, por ejemplo, remedando a Portalis, que las leyes se hacen para los hombres y no los hombres para las leyes, y ello es muy cierto, pero con el agregado de que las leyes deben contar siempre con la naturaleza misma del hombre, que es su destinatario y quien goza o sufre con el acierto o desacierto de las reglas. Se ha dicho poco despus, con reminiscencias de Shakespeare, que los muertos gobiernan a los vivos o que los vivos gobiernan a los muertos. Y en esto apunto que no estamos muy de acuerdo todos los congresales, porque en la discusin de ayer, a propsito del artculo 86 de la Ley de Matrimonio Civil, los muertos nos gobernaban, y en la discusin de hoy, a propsito de los contratos alcanzados por la teora de la imprevisin, son los vivos los que nos gobiernan. (Risas). Se ha dicho, por ltimo, que la ley debe ser ms inteligente que el legislador. Pero yo pienso que de lo que aqu se ha tratado por quienes apoyan el despacho de la mayora, es de anticipar o suplir inteligencias, y ello me parece un tanto peligroso. Yo me pregunto seor presidente: Es o no un principio que las leyes deben consultar la realidad? Porque tambin se ha hablado con alguna reticencia tal vez porque asisten a este Congreso muy dignos seores magistrados de la confianza

debida a los jueces. Quiero destacar, seor presidente, que soy de los que honran a la ley y exaltan la augusta funcin de los magistrados- En toda forma estoy dispuesto a

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preservar su decoro. Pero porque tengo precisamente los ojos bien abiertos esos ojos que me quera abrir el seor congresal Masnatta es que me permito aclarar que la Repblica Argentina se extiende de Norte a Sur y de Este a Oeste en una dimensin y con una realidad que no es siempre la que estamos acostumbrados a ver en la Capital Federal o en esta Crdoba mediterrnea, meridiano jurdico de la Patria. Alguien se ha animado afirmar que la imprevisin, en definitiva, es algo que puede resolverse con un ms o menos de interpretacin. Si as fuera, seor presidente, yo aclaro que hay all un punto cierto de coincidencia. Por otra parte, me parece que se ha hecho respecto de las clusulas especiales de garanta una observacin que no tiene mucha relevancia cuando se ha dicho que tambin en ellas hay distincin que hacer entre lo previsible y lo imprevisible. Precisamente por la falta de quietud, por la falta de estabilidad, por la angustia de estos perodos ms o menos convulsionados que nos toca vivir, cabe esperar que las partes acudan a ellas como a un remedio regular que hasta la costumbre impone. Quiero recordar, por ltimo, que este mismo Congreso ha atendido con soluciones que juzgo atinadas a un problema que resuelve la gran mayora de los cambios que se procura contemplar ahora con normas de carcter general. Los seores congresales recuerdan, sin duda, lo que hemos votado respecto de las clusulas de garanta, econmicas o monetarias. Ese tema abarca un gran por ciento de los casos que se pretende resolver por el nuevo instituto. En fin; en cuanto a la equiparacin sustancial de ley y contrato, que ha querido alegarse, debo decir que no la creo acertada. Una ley se corrige con otra ley; una solucin legislativa tiene remedio con otra solucin legislativa; pero el contrato no puede estar abierto a este gnero de sustituciones, ajenas a la voluntad de las partes. Seor presidente: cerrando estas observaciones sumarias porque si me extendiera ms me vera obligado a desarrollar ideas que no caben en los diez minutos reglamentarios de exposicin declaro que de todos modos me ha sido muy grato intervenir en este debate, de por s levantado, y que me es ms grato aun comprender cunto eco han tenido en esta asamblea las sanas inspiraciones que determinaron mi dictamen. Todo ello me da la ocasin de subrayar que no es el mo un pensamiento egosta, ni mucho menos privado de caridad, porque insisto mi formacin intelectual y moral nunca me har desconocer los valores esenciales de la justicia, ni la recta intencin en que tambin se funda el dictamen de la mayora. Nada ms. (Aplausos).

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Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el despacho de la mayora con las modificaciones introducidas y aceptadas por la mayora de la comisin. Se vota y es aprobado.

61 Asuntos entrados. Vase Nros. 10, 20, 37, 57 y 64. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Por Secretara se dar lectura de un nuevo asunto entrado. Sr. Secretario (Moisset de Espans) (Leyendo): Nota de la "Unin Argentina de Propietarios", solicitando un pronunciamiento del Congreso sobre el problema de la ley de alquileres. Sr- Presidente (Novillo Saravia, h.). No estando incluido en el temario del Congreso, se manda al archivo. Asentimiento. 62 Unificacin del resarcimiento en materia contractual y extracontractual. Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Corresponde entrar a la consideracin del despacho formulado por la comisin N 18 sobre el tema 24: "Limitacin de la vocacin hereditaria legtima". Sr- Brebbia. Pido la palabra, para formular una mocin de orden. Entiendo que hay asentimiento no dir unnime, pero s de un gran sector del congreso para que se sigan abordando temas referentes a las obligaciones y contratos, por estar vinculados a los resueltos precedentemente en el curso de la sesin. En consecuencia, pido que se postergue el debate sobre el despacho anunciado por la presidencia y se pongan a consideracin los temas sobre los que se ha pronunciado la comisin N 5.

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Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). En consideracin la mocin formulada por el seor delegado Brebbia. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Por secretara se va a leer el despacho de la comisin n 5 sobre el tema N 7: "Unificacin del resarcimiento en materia contractual y extracontractual. ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Lzaro S. Trevisn El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que se propicie la reforma de los arts. 520 y 521 del cdigo civil, reemplazando sus textos actuales por los siguientes: Art. 520. - Texto actual: "En el resarcimiento de los daos o intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Texto propuesto: "Mediando culpa del deudor, en el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprender... etc." Art. 521. Texto actual: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes".

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Texto propuesto: "Mediando dolo del deudor, los daos e intereses comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin y, adems, las consecuencias mediatas previsibles". Fundamentos sintticos La proposicin tiene por finalidad eliminar de nuestro cdigo las dudas y discusiones doctrinarias que suscita la redaccin defectuosa de los artculos 520 y 521, especialmente el problema originado por la adicin en el texto del 521 del adverbio "no" en la edicin "La Pampa", de 1883, intercalacin que no tiene sancin legislativa y que, por ello, no puede aceptarse, no obstante que se trata de una edicin oficial. Como es bien sabido, el texto autntico de la ley es el que figura en la edicin de Hallet y Breen, de Nueva York, aparecida en 1870, la que no tiene el agregado "no". Ello pone al descubierto una redaccin impropia, ya que al referirse a las consecuencias de la inejecucin por dolo del deudor, se afirma que los daos e intereses comprendern "slo" los que han sido ocasionados por l (por el dolo del obligado). Y aunque la palabra "slo" es excluyente, se expresa a continuacin copulativamente "y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". Conforme lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "dolo" no tiene en este precepto el alcance que le atribuye el artculo 931 del Cdigo Civil, significando que "el agente previo o debi prever el dao que su accin causara ("La Ley", t. 32, pg. 394). El sistema tradicional de agravar las responsabilidades cuando hay dolo, relatimente a los supuestos de culpa, representa la lgica jurdica. El cdigo, como es natural, lo ha adoptado en su estructura general y no puede suponerse que se haya apartado del mismo en el caso que nos ocupa. En consecuencia, conviene aclarar la redaccin de estos artculos especialmente la del 521 para evitar confusiones y discusiones doctrinarias intiles que se vienen repitiendo innecesariamente a travs de los aos, sin que se haya producido una correccin legislativa no obstante que nos vamos acercando al centenario de la sancin del gran cdigo de Dalmacio Vlez Srsfield. La redaccin propuesta, o la que aceptara el Congreso, pondra punto final a las dudas mejorando el cdigo y facilitando su aplicacin. Lzaro S. Trevisn ---------DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Guillermo A. Borda. Se propone el siguiente dictamen de comisin: Debe tenerse por texto autntico del art. 521, al de la edicin La Pampa, as redactado: "An cuando la inejecucin de la obligacin resulta del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes".

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El argumento de que en la edicin de Nueva York, aprobada por el Congreso Nacional, no figura la palabra no, no es decisivo para suprimirla pues se trata de una mera errata. En favor de esta comprensin del texto puede sealarse: a) Que la inclusin del no da sentido a la frase, de otra manera incomprensible. No se explica, en efecto, que el texto diga an en caso de dolo, los daos e intereses slo comprendern los que han sido ocasionados por l y luego agregue: "y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes"; b) La distincin entre dolo y culpa en el incumplimiento contractual carece de relevancia. No hay razones convincentes para agravar la responsabilidad en caso de dolo. Esto supone simplemente el incumplimiento deliberado, no mala fe ni intencin de daar (como en los hechos ilcitos). Este incumplimiento en especie es inclusive lcito. La ley autoriza al deudor de una obligacin de hacer a no cumplir con ella, debiendo, claro est, pagar los daos y perjuicios. En consecuencia, debe tenerse por autntica la versin de la edicin oficial de La Pampa. Guillermo A. Borda. ---------Dictamen del Dr. Roberto H. Brebbia. Entiendo que debe unificarse el rgimen del resarcimiento en materia contractual y extracontractual y que el monto de la indemnizacin, en uno y otro mbito, que est dado por la relacin de causalidad, no debe variar segn que el agente haya obrado con culpa (en sentido estricto o con dolo). Por ello, estimo que deben suprimirse los arts. 520 y 521 del Cdigo Civil, como lo hace el Proyecto de Reforma de 1936, y refundir los arts. 901 y sigts. en una disposicin, aplicable a ambas responsabilidades, que disponga como principio general que se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas, es decir, por todas las consecuencias previsibles; no as por las casuales, salvo el caso del art. 906 del Cdigo Civil, al cual deber otorgarse una redaccin ms clara. La pretendida excepcin del art. 906 "in fine" no es tal, por cuanto alude a un caso en que el evento daoso era previsible desde que fue querido por el agente. Este sistema que consagran los Cd. Alemn (art. 249 y sigts.) y Cd. Suizo (arts. 43 y 99 C. de las Obligaciones), es el que mejor se adapta al concepto unitario de responsabilidad civil que parece predominar en la doctrina actualmente y el que est ms de acuerdo con el principio de la reparacin integral que, sin hesitaciones, se admite como el desidertum en materia de daos y perjuicios. No se observa, en verdad, qu razn valedera puede aducirse para privar al damnificado por el incumplimiento de una norma contractual de parte de la indemnizacin que le hubiere correspondido si ese perjuicio hubiere sido causado por un hecho ilcito civil (en sentido estricto).

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El dao, cualquiera fuere el hecho que lo genere, es siempre el mismo y la norma civil debe tender siempre a restaurar en la medida de lo posible la esfera jurdica del damnificado al estado anterior al perjuicio sufrido. En la prxima reforma del C. Civil debern consagrarse los siguientes principios: I. "La reparacin del dao debe ser integral tanto en el caso de hechos ilcitos como en el del incumplimiento de obligaciones convencionales que no consistan en la entrega de sumas de dinero". 2. No debe variar la extensin del resarcimiento segn que el agente haya obrado con dolo o con culpa. En los casos de responsabilidad aquiliana como en los de responsabilidad contractual, el agente del dao deber responder por todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles". Roberto H. Brebbia. ---------Dictamen de los Dres. Edgard A. Ferreyra, Rolando Moroni Petit, y Enrique C. Banchio. 1. Es de la esencia de toda reparacin civil el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, en la medida que fuese posible. 2. El resarcimiento en dinero ha de sancionarse segn frmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual. 3. La medida del resarcimiento se extiende a todo dao que guarde conexin causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil. ---------OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Acdeel E. Salas. 1. Considero, como el doctor Brebbia, que no existe ninguna razn para distinguir el rgimen del resarcimiento de los daos causados por un hecho ilcito de los que derivan del incumplimiento de un contrato. A las normas que propone suprimir debe agregarse tambin el art. 1107, C. C. 2. Tampoco existe ninguna razn para distinguir, en la responsabilidad derivada de los hechos ilcitos, segn que el agente haya procedido con dolo o culpa. Verdad es que la remisin que se hace en el art. 1109, C.C., elimina prcticamente la distincin; pero las divergencias que en algunos aspectos se han presentado, hacen conveniente que ella sea suprimida. Recuerdo al efecto que la indemnizacin debe

determinarse por el dao, con prescindencia de la subjetividad del agente, desde que se trata de reparar, no de castigar.

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3. De igual manera, no existe ninguna razn para establecer un rgimen distinto para la responsabilidad civil segn que el hecho ilcito configure o no un delito del derecho criminal. En tal sentido resulta inconveniente el art. 68 del Anteproyecto Soler, desde que consagra normas que se apartan de lo dispuesto en el C. C: si se considera que stas son inadecuadas (y por mi parte as lo pienso con respecto a muchas de ellas) se las debe modificar, pero conservando su ubicacin dentro del mismo C. C, desde que son de derecho privado, y, repito, no existen razones para establecer dos regmenes diferentes de responsabilidad civil. Disiento con el doctor Brebbia en la parte final de su primera proposicin: considero que de ella debe suprimirse la frase que dice "que no consistan en la entrega de sumas de dinero". El principio de que el damnificado no tiene derecho a una indemnizacin superior a los intereses aunque pruebe haber sufrido un dao ms grave, se funda en la opinin de Pothier, seguida por el C. C. francs y los que lo tuvieron por modelo; deca el ilustre pandectista: "como los daos e intereses que pueden resultar del retardo de esta clase de obligaciones varan al infinito, y es tambin difcil preverlos y probarlos, ha sido necesario regularlos como por una especie de forfait, de alguna manera fija" (Traite des obligations, N 170). La frase subrayada revela inequvocamente que la solucin se daba en funcin de la incertidumbre de la relacin causal, sobre la que, en esa poca, no se tena ninguna idea clara. Pero lo cierto es que la solucin contraria, en tanto se acredite esa relacin de causalidad, aparece ms conforme con el principio fundamental en la materia (mantener el equilibrio patrimonial) y aun a elementales razones de equidad; resulta irritante que se limite la responsabilidad frente a los gravsimos perjuicios que en algn caso pueden resultar para el damnificado, y adquiere los caracteres de sarcasmo cuando el incumplimiento ha tenido como propsito el de causar ese dao, que resulta as legitimado. Acdeel E. Salas. ---------Observaciones del Dr. Jorge Joaqun Llambas. Considero desacertado equiparar la actuacin dolosa o culposa del agente, a los fines de determinar la extensin del resarcimiento debido al damnificado. La indemnizacin de perjuicios constituye un delicado resorte jurdico que hace efectiva la responsabilidad que pesa sobre el autor de un hecho censurable. Pero la responsabilidad, en general, descansa en la aptitud del sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios, siendo en razn de esa aptitud que la ley lo hace pasible de una sancin resarcitoria. Por tanto la extensin de tal responsabilidad debe regularse en funcin de la efectiva posibilidad en que haya estado el agente de apreciar las derivaciones de su actividad. Es lo que deca Ihering: "quien a sabiendas ha causado dao a tercero, no puede sustraerse a una reparacin completa; ha sabido y ha querido lo que ha hecho.

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La medida de la falta determina la de la responsabilidad: el dolo obliga de manera absoluta a todos los daos e intereses; la culpa no obliga de manera absoluta a todos los daos e intereses; la culpa no obliga sino dentro de ciertos lmites" (Etudes complementaires; de la faute en droit priv, p. 63). Esas palabras son el eco de las de Paulo, para quien sera inicuo imputar a una persona todas las consecuencias de los hechos en que ni siquiera poda pensar (Ley 43, Lib. 19, Ttulo 1, Digesto). Por ello, sabiamente, dice Vlez: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902). Sera una regresin jurdica elaborar un automtico y ciego sistema de resarcimiento de daos sin atender a la intencin del agente y a la previsibilidad de las derivaciones de su actividad. Importara tanto como volver al simplista derecho romano primitivo que obligaba al respeto del contrato por la celebracin de las formas y no por el contenido de voluntad humana que haba en l. Pero los actos humanos han de estimarse, para sancionarlos o para enaltecerlos, en funcin de su contenido espiritual. Dice von Thur que "el acto es un producto del espritu, es el puente misterioso que une la vida interna del sujeto con el mundo externo. Los hechos de la vida espiritual que lo preceden o acompaan le comunican su carcter espiritual y moral en virtud de los motivos, de las intenciones y de la opinin que el agente tiene respecto a determinadas circunstancias que le interesan, y sobre todo de su conocimiento o ignorancia de ciertos hechos. As, una vez que la resolucin se ha transformado en acto, tienen significacin para valorarlo, en los derechos penal y civil, y desde diversos puntos de vista, los motivos y los propsitos del agente". Y el mismo autor alemn agrega en nota estas frases decisivas: "Es caracterstico de las culturas ms antiguas dar importancia nicamente al factum externo. Slo en el derecho desarrollado por un anlisis ms sutil se valora el acto externo de acuerdo con su fondo espiritual: las nociones de dolo y negligencia, de buena o mala fe, son conquistas de una concepcin jurdica ya madura" (Teora general del Derecho Civil Alemn, vol. II, 1, p. 140, ed. Bs. As. 1947). En la exposicin de motivos del reciente Proyecto de Cdigo Penal del doctor Sebastin Soler se descarta toda forma de responsabilidad penal objetiva y se sienta el principio segn el cual no hay responsabilidad sin culpa, que es el complemento moderno del principio "nullum crimen". Para el Proyecto, la idea de pena es inseparable de la idea de culpabilidad, y por ello atribuye toda su importancia a esa base subjetiva de la responsabilidad (edicin oficial, pg. 9, N 25). Ms adelante se agrega que "... la responsabilidad es directamente proporcional a la capacidad, y que sta es diferente entre los hombres" (op. cit., p. 12, N 32). Comparto esos presupuestos y pienso que tambin en el orden civil la responsabilidad debe ser regulada en funcin de la efectiva posibilidad del agente de conocer y aceptar las derivaciones de sus actos voluntarios. Sin duda la obligacin de resarcir impuesta por la ley es una sancin contra el autor de un hecho censurable; pero por lo mismo que se trata de una sancin, ha de ser condigna a la gravedad de la falta cometida, pues de otro modo se violara la justicia distributiva. No es posible tratar parejamente al asesino alevoso y a quien da un golpe en la mejilla a otro, que padeca una lesin no visible, la cual degenera por ello producindose la muerte del golpeado (caso resuelto por el Supremo Tribunal del Imperio Alemn).

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Dice Bibiloni: "Hay que ajustar la indemnizacin a la naturaleza de la falta cometida. Lo exige la justicia misma inmanente: la que existe en la conciencia humana, y ante la cual deben doblegarse las teoras" (Anteproyecto, ed. Abeledo, t. II, p. 501). Por ello no es apropiado mirar este problema slo del lado de la vctima del dao, pues sera incurrir en lo que Dernburg llama justicia de un solo ojo; slo tiene uno para el damnificado, no lo tiene para el causante del dao (Das burgerliche Recht, II, 1, 28, citado por Bibiloni en op. cit., t. II, p. 491). Tambin el autor del hecho censurable tiene derecho a un tratamiento justo, ya que siendo la justicia el dar a cada uno lo suyo, aquel merece lo suyo la sancin justa pero no ms de eso. En suma, no es conveniente modificar las bases de la responsabilidad civil adoptadas por el Cdigo y que trasuntan principios elaborados por la sabidura humana y decantados a travs de los siglos. De ah que corresponda distinguir entre daos por incumplimiento de contrato y provenientes de un hecho ilcito; y en ambas hiptesis discriminar la intencin culposa o dolosa del agente, segn lo prescriben los arts. 520, 521, 904, 905 y 906 del Cdigo Civil (vase para mayores desarrollos mi Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As. 1961, t. II, Nros. 1405 a 1419, pgs. 290-303). Jorge Joaqun Llamhas. ---------Sr. Secretario (Moisset de Espans). Hago notar que con posterioridad a su impresin, ha llegado a secretara una modificacin, firmada por todos los miembros de la Comisin. Se dar lectura al despacho con la modificacin introducida. (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1) La reparacin ha de sancionarse segn frmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual cualquiera sea la naturaleza de la prestacin, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal. 2) La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ella fuese imposible, cuando el damnificado optase por ella, o cuando por las circunstancias del caso el Juez considerase que se agrava innecesariamente la situacin del deudor.

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3) La medida del resarcimiento se extiende a todo dao que guarde conexin causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil. Acdeel E. Salas Hernn Racciatti Roberto H. Brebbia Rolando Moroni Petit Edgard A. Ferreyra Jos J. Contte Enrique C. Banchio. ---------Sr. Salas. Seor presidente: La comisin ha partido del principio de que es ilcita toda conducta que contrare el ordenamiento jurdico, es decir, que viole un mandato o una prohibicin del derecho. La ilicitud, en este sentido amplio, tiene consecuencias jurdicas muy diversas. Puede producir la modificacin de la relacin sustancial, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la mora. Puede ser que la reaccin provoque la anulacin del acto, como cuando su objeto es ilcito. Puede ser, adems, que la conducta ilcita de un sujeto determine la reparacin del dao que haya causado, como en los casos de responsabilidad contractual o de responsabilidad extracontractual, como en el caso de la violacin de un derecho crdito o de lesin a los derechos de un tercero. Pero esta reaccin del derecho frente a la ilicitud, casi nunca es nica. Por lo general, provoca conjuntamente consecuencias jurdicas de distinto tipo. Por ejemplo, la anulacin del acto jurdico puede ir acompaada de la obligacin de reparar los daos; el homicidio, adems de la sancin establecida por el Cdigo Penal, puede determinar una pena de Derecho Civil, como la indignidad, y traer como consecuencia, tambin, la obligacin de reparar el daoAqu nos interesa el caso en que la ilicitud determina el deber de indemnizar el dao causado. El primero de los problemas consiste en establecer si existe una responsabilidad civil contractual distinta de la responsabilidad civil extracontractual. Como es sabido, la distincin aparece con los glosadores y postglosadores, culminando en la obra de los juristas clsicos franceses, que pretendieron encontrar una diferencia radical entre ambas, y as parece haberlo admitido en principio Vlez Srsfield, si nos atenemos a lo dispuesto en el art. 1107. Pero poco despus de la sancin de nuestro Cdigo Civil, Lefebvre inici en Francia la reaccin contra esa diferenciacin, que culmin en una clebre nota de Planiol; desde entonces, esa distincin se bate en retirada.

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Los defensores de la doctrina clsica, impresionados quizs por la mayor gravedad que en apariencia reviste el delito frente al incumplimiento contractual, creyeron que en uno y otro caso la culpa era de naturaleza diferente; pero muy pronto este criterio fue superado dentro del mismo concepto tico psicolgico, que no encontr en este terreno una distincin sustancial, y hoy esta tendencia se encuentra definitivamente superada, como puede advertirse en la ya clsica obra de Chironi. La teora de la dualidad se refugi en una segunda lnea de defensa: la distincin radicara en la distinta naturaleza del deber violado. En un caso, la norma general "neminem laedere"; en el otro, un deber determinado nacido del contrato. Pero si se parte de la doctrina de la unidad del orden jurdico propiciada por Merkl y Kelsen, que tan slido apoyo encuentra en nuestro derecho en el art. 31 de la Constitucin nacional, vemos que la ley que se funda en la Constitucin nacional y consagra el precepto "neminen laedere", as como el contrato, obligatorio por dispositivo legal, no son ms que grados de la creacin normativa y que ambos tienen el punto final de imputacin: la Constitucin nacional. De ello surge que la dualidad derivada de la violacin de uno y otro tipo de normas, slo puede resultar del distinto grado en que sta se encuentra, pero no de la naturaleza misma de la ilicitud, que resulta idntica. Y la verdad es que la sola diferencia de grados en la produccin de las normas no puede servir para efectuar una distinta regulacin de la responsabilidad, a no ser que se establezcan tantos tipos de responsabilidad como grados, desde que sera distinto violar un derecho garantido por la Constitucin nacional, de otro otorgado por una ley, un decreto, una ordenanza, o una resolucin o sentencia, porque en cada uno de esos casos la norma se encuentra en un grado diferente de creacin. Establecida la unidad conceptual de la responsabilidad civil, vuestra comisin ha entendido que no se justifican las diferencias tcnicas, que por cierto no son sustanciales, que se advierten en la regulacin de uno y otro tipo de responsabilidad. Tampoco se advierte ninguna razn para establecer una distinta responsabilidad, segn que el hecho ilcito haya sido doloso delito segn el art. 1072 o culposo, es decir, cuasi delito. Observo desde ya que en esta materia, la distincin carece prcticamente de vigencia en nuestro derecho, desde que a pesar de la distincin que se apunta en el cdigo civil al tratar en ttulos distintos una y otra forma de los actos ilcitos, lo cierto es que la segunda parte del art. 1109, al establecer que la obligacin nacida de los cuasi

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delitos se rige por las mismas disposiciones que los delitos, borra la pretendida diferenciacin, con la salvedad discutida y discutible, de la solidaridad en la primera de esas categoras- Este aspecto, por cierto, es accidental y no hace a la esencia del instituto, y mucho menos se vincula con la extensin del dao reparable. En materia de responsabilidad contractual es conocida la discusin suscitada en torno al texto de los arts. 520 y 521, que no hemos de repetir aqu, y de los cuales resultara agravada la responsabilidad cuando el incumplimiento es doloso. Esta solucin no parece justa, desde que el derecho civil tiende a reparar, no a castigar; tiene sus ojos puestos en la vctima, no en el autor del dao, naturalmente que una vez establecida legalmente su imputabilidad. La verdad es que no se explica esa dualidad de tratamiento; solucin de compromiso, como alguien la llamara; nadie ha dado las razones por las cuales la reparacin ser plena cuando el responsable ha incurrido en dolo, y no lo ser cuando est incurso en culpa. Y nadie ha dado un fundamento jurdico para justificar por qu los daos deben ser soportados por el acreedor, que por hiptesis est exento de todo reproche. La comisin tambin ha tenido presente el problema que plantea la coexistencia de la pretensin punitiva que emerge de lo ilcito penal, con la pretensin resarcitoria que la acompaa cuando del delito criminal resulta un dao a terceros. Frente a este problema, la comisin adhiere a la tesis de que la accin resarcitoria es de derecho privado, desechando la opinin de algunos penalistas, como Ferri, que la consideran de derecho pblico, por entender que en la reparacin del dao existe un inters indirecto del Estado. Pero como con agudeza lo ha sealado el doctor Orgaz, en esas palabras se puede encontrar la refutacin de la tesis, porque si la reparacin slo sirve indirectamente al inters social, su naturaleza es de derecho privado, y de ninguna manera puede integrar la pena, como se ha sostenido. El inters indirecto es, a nuestro juicio, evidentemente insuficiente para atribuir carcter pblico al resarcimiento, porque en cualquier supuesto contemplado por el derecho, se encuentra comprometido el inters social desde que ste siempre regula la convivencia humana. En tal sentido la calificacin de pblico y privado tiene un carcter relativo frente a la unidad esencial del derecho, por lo que aqulla no puede

depender de los intereses indirectos o subordinados que se hallen comprometidos sino del directo o inmediato al cual se atiende.

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Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Seor delegado: su hora, ha vencido. Sr. Salas. Entonces, seor presidente, deseo solamente sealar que la comisin ha admitido el principio de reparaciones con algunas limitaciones y que, en materia de relacin causal, ha aceptado la teora de la causalidad adecuada, que tiene un contenido concreto y que es fcil establecer. Nada ms- (Aplausos). Sr. Secretario (Moisset de Espans). Tiene redactado el resto del informe, doctor Salas? Sr. Salas. S, seor Secretario. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Hara indicacin, ya que el tiempo no le ha alcanzado al seor miembro informante, de que el Congreso incorporara el resto del informe. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Si hay asentimiento, as se har. Asentimiento. Informe del Dr. Acdeel E. Salas. En el delito criminal el hecho ilcito afecta en primer trmino a la sociedad, porque, como dice Nez, se lesiona el sentimiento de seguridad de los miembros de la comunidad social, que es lo que sirve de fundamento a la imposicin de la pena y sta importa un dao para el delincuente consistente en la prdida o privacin de un bien; en cambio, la indemnizacin busca restablecer el equilibrio patrimonial roto por el hecho ilcito. Esto nos lleva a sostener tambin que as como no debe distinguirse entre responsabilidad contractual y extracontractual, tampoco debe distinguirse en materia de reparacin, segn que desde el punto de vista del derecho penal el hecho ilcito que da nacimiento a la obligacin de indemnizar configure o no un delito. En materia de reparacin de los daos causados por incumplimiento de deberes contractuales, la Comisin ha entendido que tampoco caba hacer distincin alguna segn la naturaleza de la prestacin. Es sabido que tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero en nuestro derecho se acepta como principio el de que el acreedor no puede reclamar una indemnizacin superior a los intereses aunque pruebe haber sufrido un dao ms grave. Esta solucin se funda en la opinin de Pothier, seguida por el C. C. francs y los que lo tuvieron por modelo- Deca el ilustre pandectista: "Como los daos e intereses que pueden resultar del retardo de esta clase de obligaciones varan al

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infinito, y es tambin difcil preverlos y probarlos, ha sido necesario regularlos como por una especie de forfait de alguna manera fija". La frase que he destacado revela inequvocamente que la solucin se daba en funcin de la incertidumbre de la relacin causal, sobre la que, en esa poca, no se tena ninguna idea clara. Pero lo cierto es que la solucin contraria, en tanto se acredite esa relacin de causalidad, aparece ms conforme con el principio fundamental en la materia (mantener el equilibrio patrimonial) y aun a elementales razones de equidad: resulta irritante que se limite la responsabilidad frente a los gravsimos perjuicios que en algn caso pueden resultar para el damnificado, y adquiere los caracteres de sarcasmo cuando el incumplimiento ha tenido como propsito el de causar ese dao, que resulta as legitimado. Otro punto de destacada importancia que ha considerado la Comisin es la forma en que deben repararse los daos. Aclaramos desde ya que queda excluido de este examen la restitucin de la cosa que fue objeto del hecho ilcito, punto sobre el que no hay problemas que aqu debamos considerar. Para los dems casos el art. 1083 establece como principio el de la indemnizacin en dinero, aunque algunas normas, como la del art. 2596, para el caso de adjuncin, y la del 2500 para la obra nueva, sientan algunas excepciones, a las que debe aadirse el art. 114 del Cdigo Penal, para los delitos cometidos por medio de la prensa; pero son casos especiales que no alteran sustancialmente el principio sealado. El proyecto Soler sienta el principio inverso, es decir, el de la reparacin in natura, que la Comisin acepta, pero flexibilizndolo en primer lugar al otorgarle al damnificado la facultad de optar por la indemnizacin en dinero, ya que aqulla puede tener en ms de un caso el inconveniente de mantener una situacin litigiosa que agravar la condicin del perjudicado y, en segundo lugar, al otorgarle al juez la libertad de fijar la indemnizacin en dinero cuando el damnificado hubiera pedido la reparacin in natura si ella resulta inconveniente porque agrava sin necesidad la situacin del deudor. Alguien ya dijo que la reparacin debe curar una herida, si es posible, sin causar otra.

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Permtaseme con respecto a este tema una objecin al proyecto Soler que formulo con carcter personal: considero inconveniente la incorporacin de normas atinentes a la responsabilidad civil en el Cdigo Penal, desde que ello puede tener como consecuencia la diversificacin de su regulacin, contrariamente a la unidad que aqu se propugna; las modificaciones que al respecto se consideren convenientes en esta materia deben hacerse por va de su sede natural, esto es, por la reforma del Cdigo Civil. En lo referente al problema del nexo causal, la Comisin ha aceptado la teora de la causalidad adecuada, dominante en l derecho moderno. Segn ella no todos los acontecimientos que concurren a la produccin del dao y que son sus antecedentes revisten la cualidad de causa, sino tan slo aquellos que normalmente deberan producir el perjuicio, aunque no es indispensable que el hecho haya sido la causa exclusiva del dao; para que se la tenga como tal basta aquel requisito de la normalidad de la consecuencia y que sin ese hecho el dao no se hubiese producido, es decir, que sea una "conditio sine qua non" del nacimiento del perjuicio; al exigir que el nexo entre el acontecimiento y el dao sea adecuado, se excluye el caso en que esa vinculacin es simplemente fortuita u obedece a circunstancias extraordinarias. Sr. Borda. Pido la palabra. En el seno de esta comisin, seor presidente, me he encontrado en una soledad slo comparable a la del doctor Risola en materia de imprevisin. Comprendo muy bien que en el plano de la pura lgica jurdica, esta doctrina de la unificacin de las responsabilidades contractual y extra-contractual puede defenderse con argumentos muy difciles de replicar. El informe tan agudo del seor relator as lo demuestra. Comprendo tambin que el problema de la reparacin de los daos debe apreciarse sobre todo del ngulo de la vctima; siempre lo he sostenido as, porque si de lo que en definitiva se trata es de indemnizar los daos que a esa persona le han derivado de una conducta antijurdica de un tercero, poca relevancia tiene que ste haya obrado con culpa o con dolo, que se trate del incumplimiento de un contrato o de un hecho ilcito.

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Por ello creo que este problema debe juzgarse sobre todo del ngulo de la vctima. Pero estoy persuadido que no debe prescindirse del todo del elemento culpa. Ms an, estoy persuadido de que nunca los jueces prescindirn de tener en cuenta en alguna medida el elemento culpa. Se habla de la reparacin integral, de que deben indemnizarse todos los daos que tengan una conexin causal adecuada con el hecho generador. Estoy de acuerdo. Pero estas reglas son siempre directivas generales, simples standards jurdicos. Dentro de ellas el arbitrio judicial se desenvuelve dentro de lmites amplios. Cunto vale la vida de un hombre? Cunto vale la prdida de un brazo, una pierna? Cunto hay que pagar por el dao moral que se le ha inflingido? Es dentro de amplios mrgenes que el juez debe fijar el monto. Al tomar su decisin, se hacen or en la conciencia del juez distintas voces. Una de ellas es la culpa del autor del hecho. Si el autor del hecho es un hombre honorable a quien las circunstancias lo han colocado involuntariamente en el trance de ocasionar un dao, el juez sentir una humana y buena simpata por l y esa simpata se reflejar en una valoracin restrictiva del dao. Si el autor ha tenido mala fe, o dolo, o grave imprudencia, el juez ser ms severo y la condena mayor. Aparentemente, los principios en juego son los mismos; sin embargo, las consecuencias son distintas- Me atrevo a afirmar que por ms que una ley sancione expresamente el principio de la reparacin integral igual, nica para delitos y contratos jams el juez dejar de considerar en alguna medida el elemento culpa all donde entre a jugar su prudente arbitrio. Creo que los seores delegados aqu presentes que ejercen o han ejercido la magistratura judicial, estarn de acuerdo conmigo en este punto. Estas razones me mueven a pensar que debe admitirse una diferencia entre la responsabilidad derivada de un hecho ilcito y la derivada del incumplimiento contractual. En el respeto de la norma jurdica est comprometido un inters de orden pblico. Su violacin causa un perjuicio grave e inmediato de orden social; importa un escndalo del punto de vista del orden positivo. La violacin de un contrato no es tan grave. Cierto es que hay un inters pblico en que los contratos sean cumplidos, pero este inters pblico slo juega de manera mediata. Lo inmediato es slo un inters privado. Se justifica que la ley sea ms severa en el primer caso que en el segundo.

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Puede decirse, bien lo s, que a veces el incumplimiento contractual puede ser ms grave del punto den vista moral, que la comisin de una mera inprudencia por ejemplo, en la conduccin de un automvil. Pero eso no es el orden natural. Por lo comn es ms grave la violacin de la ley que el incumplimiento de un contrato. Se justifica por tanto que de la primera derive una mayor responsabilidad, que haya entre ambas responsabilidades una diferencia que yo expresara as, con dos directivas a las que slo pretendo atribuirles el carcter de directivas generales, de lmites muy imprecisos, pero que de cualquier modo sealan un distinto criterio en la apreciacin del problema: En materia de hechos ilcitos la reparacin debe ser integral; En materia de incumplimiento contractual, la reparacin debe alcanzar solamente a los perjuicios derivados directamente del hecho. La solucin tendra la gran ventaja no slo de consultar la justicia sino de mantener el sistema dentro de la tradicin jurdica de nuestro Cdigo. Sr. Barcia Lpez. Seor presidente: a propsito de la identidad de la culpa y de la responsabilidad contractual y extracontractual, en la doctrina francesa se ha producido una revolucin que no es exactamente la que ha indicado el doctor Salas. El profesor Hemard, que tiene un tratado sobre la teora de las obligaciones, breve pero muy sustancioso, influido tal vez por la idea hegeliana seala al respecto estas tres posiciones. Una es la tesis tradicional, antigua y clsica- Otra, la anttesis de Planiol y finalmente la sntesis, que trata de armonizarlas, a la cual adhiere junto con juristas muy ilustres como Saleilles, Coln y Capitant y otros. La tesis antigua y tradicional que ha criticado con razn el doctor Salas, es la de la absoluta separacin, dualidad y oposicin entre ambos conceptos de culpa y responsabilidad considerados como instituciones de naturaleza diferente, sujetas a un rgimen contrapuesto. Esa antigua teora, a que se han referido los primeros comentadores del Cdigo Napolen, ha prevalecido en casi todo el siglo XIX. Contra esa teora tradicional reaccionaron las ideas nuevas de Planiol, que partiendo de su concepto de identificacin entre el derecho real y los derechos de crdito, sostena que el derecho real era sencillamente una categora de las obligaciones; protegido por una obligacin pasivamente universal, que se identifica con la obligacin correspondiente al derecho de crdito, en el sentido de que aqu se trata de una verdadera obligacin negativa legal: legal por su origen y negativa por su carcter.

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Bajo la sugestin de esta errnea teora de Planiol, naturalmente de gran influencia en el mundo, una gran parte de la doctrina francesa, con los hermanos Mazeaud y el profesor Demogue en su tratado de las obligaciones, sostiene la absoluta unificacin o identidad de las culpas. Se trata tambin del incumplimiento de obligaciones preexistentes en los actos ilcitos, es el mismo concepto, es la misma responsabilidad, que no admite dos regmenes separados. Si queda algn resabio en el Cdigo francs hay que eliminarlo. Es la anttesis de la teora tradicional. Finalmente tenemos la sntesis conciliadora de ambos extremos que entre nosotros ha propiciado el doctor Lafaille, y que yo comparto, siguiendo a Capitant, Hemard y otros. Es la solucin que deslinda entre lo que es la culpa en s misma y lo que son las consecuencias de sus aplicaciones a dos rdenes enteramente diversos de relaciones de derecho. La culpa, desde luego, no es ms que una sola; la culpa es un concepto elemental y nico; es la falta de prudencia, de cuidado, de atencin, de diligencia que se debe prestar en el cumplimiento de todo deber jurdico. Es el concepto expresado con tanta sabidura por el art. 512 de nuestro Cdigo Civil. Lo que pasa es que la culpa tiene dos campos de aplicacin completamente distintos, absolutamente distintos. Uno de ellos es respecto del cumplimiento de una tcnica-obligacin correspondiente a un derecho de crdito que no hay que confundir con los deberes jurdicos generales contrapuestos a las otras categoras de derechos; tcnica-obligacin, de prestacin especial, relativa, de carcter patrimonial, con sujetos determinados, relacin concreta entre uno o varios acreedores y varios deudores. Es sa y no otra la obligacin del Cdigo Civil, correspondiente a un derecho personal y nunca a un derecho real, segn el art. 497. Hay confusin o imprecisin tcnica al identificarla con los otros deberes jurdicos generales del "neminen laedere". Fuera de las tcnicas-obligaciones hay otro campo de aplicacin de la culpa que es respecto de los otros deberes jurdicos, cuyo incumplimiento es fuente de tcnicasobligaciones (arts- 499 y 1109). Son los contrapuestos a las otras categoras, correlativos al derecho real que existe contra todos, o al derecho de la personalidad, que yo tengo, respecto de la integridad corporal de la vida, de la libertad, del honor, del nombre; derechos contra todos y cualquiera, "erga omnes", protegidos por un deber jurdico general, absolutamente distinto de la tcnica-obligacin, que slo corresponde al derecho de crdito y no a esa otra categora de derechos.

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Esa distincin tcnica y conceptual entre una y otra categora de derechos, es lo que explica la diferencia en la doble funcin de la culpa. Entonces tenemos la responsabilidad por el incumplimiento de las tcnicas-obligaciones, ya preexistentes, que si emana de un contrato est sujeta a la interpretacin de ese contrato y por el otro lado, tendramos la otra responsabilidad que correspondera a aquellos casos en que no existe ninguna obligacin preeexistente, sino derechos de la personalidad o reales violados por un acto ilcito culpable o doloso. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Disclpeme, seor delegado, pero ha vencido el trmino de que dispona. Sr. Barcia Lpez. Cinco minutos para tratar cuestiones de tanta importancia... Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). As lo ha resuelto la asamblea, seor delegado. Sr. Barcia Lpez. Entonces har uso del mismo derecho que por el apremio del tiempo se ha concedido a otros delegados de agregar a las actas de este congreso el resto de mi exposicin, porque soy tambin miembro de la comisin y no participo de los fundamentos que se han dado. Oportunamente har llegar el texto correspondiente, adhiriendo parcialmente al despacho, que debe ser completado con la distincin del dolo y la culpa en la extensin del resarcimiento. Informe del Dr. Arturo Barcia Lpez. Para fundar mi posicin frente al tema en debate, que no contrara propiamente a las conclusiones del despacho, que considero aceptables en general, si bien incompletas o insuficientes, en cuanto no se aade al criterio puramente objetivo y material de la conexin causal, el espiritual o subjetivo de la previsibilidad del dao, que permite distinguir la gravedad de la falta, o sea el dolo de la culpa an como frmula general y unificada respecto de la medida del resarcimiento (Cd. suizo, arts. 43 y 44); comenc por referirme a la cuestin doctrinaria de la distincin o unificacin de la culpa contractual y extracontractual, sealando con Hemard, Lalou, Capitant, Slenles y otros, en Francia; y con Polacco, Barassi y otros en Italia, la posicin intermedia y conciliadora de la unidad conceptual de la culpa, y de sus diferentes aplicaciones, en los

rdenes contractual y extracontractual, que si bien conviene tratar de equipararlas en lo

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posible, mediante normas de remisin, especialmente respecto de la medida del resarcimiento, no deben por ello, ser tcnicamente confundidas o identificadas, sino diferenciadas ntidamente en la doctrina, por tratarse de un concepto nico e idntico (art 512), pero aplicado a dos rdenes completamente diferentes de relaciones jurdicas, en cuya virtud no es posible aceptar los razonamientos de Planiol y sus secuaces que incurren, a mi juicio, en tal confusionismo. La misma nocin nica de culpa, puede ser causa imputable de incumplimiento de tcnicas obligaciones preexistentes, contrapuestas a derechos de crdito, que no pudiendo ejecutarse especficamente lo son por equivalentes, como efecto accesorio y subsidiario, traducindose en una prestacin pecuniaria, representativa de la misma obligacin incumplida, sin que surja una nueva, ni se produzca novacin alguna, que extinguira sus accesorios (arts. 511 y 889); como tambin puede esa misma culpa ser fuente de una tcnica-obligacin, inexistente hasta entonces, al constituir un cuasidelito, que causa un dao (arts. 1109 y 499). En este caso no hay incumplimiento, ni efecto indirecto o por equivalencia, de ninguna tcnica-obligacin, contrapuesta a un derecho de crdito, sino la violacin de un deber jurdico (que no es "obligacin"), contrapuesto a otra clase de derechos: de la personalidad, por ejemplo, o bien reales, a los cuales como es sabido no corresponde ninguna "obligacin" (art. 497). Por ello en todas las legislaciones, si bien el rgimen jurdico es semejante en ambos supuestos y cabe por analoga y en cuanto se pueda, extender a uno de ellos preceptos del otro, subsisten siempre diferencias, que reclaman ttulos separados, como ocurre en casi todos los Cdigos antiguos y modernos, an en el Alemn y el Suizo, como en el Sovitico o el Italiano de 1942, y cuantos los han seguido en nuestro siglo. En cuanto a la extensin del resarcimiento, el criterio puramente causal, no distingue el caso de dolo, del caso de culpa; pero no as el criterio subjetivo de la previsibilidad. Si slo ha habido culpa cmo puede deberse el dao que no pudo razonable, ni prudentemente preverse, ni siquiera advinarse? Cuando el deudor ha incurrido en responsabilidad por negligencia, es inicuo, como dice Bibiloni, recordando el famoso pasaje de Paulo, hacerle responsable por lo imprevisible. Por ello, el propio Enneecerus reconoce que no slo se consideran las circunstancias que el autor poda conocer en el momento del hecho perjudicial, sino tambin todo lo que en ese instante era previsible, en general, para un hombre prudente".

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Pero nada ms. "El que a sabiendas e intencionadamente ha causado un dao, como dice Ihering, no puede sustraerse a una reparacin integral, ha sabido y querido lo que ha hecho. La medida de la falta determina la de la responsabilidad: el dolo obliga de una manera absoluta, la culpa no obliga sino dentro de ciertos lmites". Es la vieja tradicin consagrada por los siglos y actualmente universal, con la sola excepcin de Alemania; y an all, muy controvertida e impuesta por Windscheid, en contra de Ihering, de Dernburg y de otros eminentes juristas. Es la solucin de los arts. 43 y 44 del Cd. Suizo; y viene desde Dumoulin y Pothier. La consagra el Cd. Napolen y cuantos lo siguieron en el siglo XIX; y an los modernos del siglo XX, que en este punto se apartaron del alemn, incluso el Proyecto Franco Italiano de 1928, y los ms recientes de Italia, y Venezuela, de 1942; lo propio que el Derecho Ingls y el Norteamericano como lo recuerda Bibiloni, en las extensas y muy bien fundadas notas de su Anteproyecto- Es un criterio de moralidad y de justicia, esencialmente espiritualista que debe prevalecer sobre el materialista de la pura causalidad objetiva. Sr. Brebbia. Como miembro de la comisin que ha redactado el despacho, quisiera contestar algunas de las objeciones que al mismo ha hecho el distinguido magistrado y jurista doctor Borda. Creo que el dictamen de la comisin no prescinde del concepto de culpa como fundamento de la responsabilidad. La culpa, en sentido lato, comprensiva del dolo y de la culpa en sentido especfico, es el fundamento tanto de la responsabilidad contractual como extracontractual. En este despacho tratamos nicamente de la reparacin de los daos. Y teniendo en cuenta entonces en forma preferente la situacin del damnificado por el hecho, es indudable que la discriminacin entre las dos formas culposas la dolosa y la culposa propiamente dicha, carecen de relevancia para fijar la extensin del resarcimiento. Por otra parte, como tambin lo dijera el doctor Salas, el concepto de culpa es unitario. No rige slo en el campo del derecho civil, en la responsabilidad contractual y en la extracontractual, sino tambin en el campo del derecho penal. El concepto de responsabilidad tambin es un concepto unitario. Hay responsabilidad cuando se viola un deber jurdico que origina obligacin de resarcir, y ese deber jurdico puede estar consignado en una norma legal, como en una norma contractual.

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La norma contractual tiene fuerza de ley para las partes, de acuerdo a lo que establece el art. 1197 del cdigo civil y, por ende es, en forma mediata, una norma legal. Cuando se trata de diferenciar los efectos que deben ser resarcidos en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, suelo poner como ejemplo el siguiente: un inmueble construido por una determinada empresa, se derrumba. Hay una responsabilidad contractual y tambin puede haber una responsabilidad extracontractual. Bien; en este caso, qu razn lgica puede aducirse para que si el damnificado elige la va contractual, esa reparacin sea menor que en el caso que hubiere preferido el ejercicio de las acciones que le correspondan por los arts. 1109 y siguientes? Ms an: a la vctima en realidad le resulta indiferente que el arquitecto haya procedido dolosa o culposamente. La magnitud del dao es la misma y para este ltimo caso, es decir cuando no ha habido dolo, no se ve por qu razn el damnificado, como dijo el doctor Salas, tenga que cargar con parte de las consecuencias perjudiciales del hecho. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.) La presidencia le advierte al seor delegado que ha vencido el trmino reglamentario para exponer. Sr. Brebbia. Bien; seor presidente. Doy por terminada mi exposicin. Sr. Spota. Las dos posiciones que se han escuchado, la del doctor Salas y la del doctor Borda, han sostenido la atencin de este congreso-Yo entiendo que tanto en las obligaciones contractuales como en las obligaciones extracontractuales, el principio regulador de la responsabilidad est dado por el principio de la causa adecuada segn las enseanzas de la doctrina alemana. En este sentido, observo que nuestro Cdigo Civil no es extrao al principio de causa adecuada porque si bien es exacto que al referirse a las obligaciones en general contiene el distingo sobre las consecuencias directas e inmediatas, estas consecuencias son las previsibles que luego establece el cdigo al tratar los artculos 901 y siguientes, sobre todo, al referirse a lo que es objeto de una previsibilidad dentro del curso ordinario y normal de las cosas. Estos principios que nuestro codificador tom del viejo derecho germnico, en realidad estn poniendo de relieve una conducta moral: la posible previsibilidad dentro de lo que es ordinario, comn, y como dira la doctrina alemana, todo lo que sea producto de un pronstico postumo y objetivo una vez sobrevenido el acontecimiento, se trate del acontecimiento en la esfera contractual o en la extracontractual.

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Adems, debemos presumir como causa adecuada toda condicin necesaria ("sine qua non") de los daos sobrevenidos. Con ello no nos apartamos de que la responsabilidad siempre debe tener una base moral. No es, entonces, una regla meramente objetiva; se trata de unificar ambos supuestos: el campo contractual y el campo extracontractual, pero siempre valorando el concepto fino, delicado de culpa. Y es claro, considerando que toda la extensin del dao no puede ser sino sobre la base de la causa adecuada. Todo lo que salga del curso ordinario de las cosas, tiene que estar fuera del campo de la responsabilidad. Un ejemplo de escuela, que aporta Enneccerus, es el del sastre que no entrega en el momento convenido el traje y, con ese motivo, el cliente toma otro tren y ese tren sufre un descarrilamiento, con graves consecuencias para la vida de dicho cliente. Claro que esto no est en el curso normal y ordinario y por eso no cabe dentro del campo contractual; dir que est en la esfera de lo no previsible. Adems, debemos propender a simplificar las cosas y creo que el despacho de la mayora lo logra. En cambio, las reservas que formula con tanta agudeza el doctor Borda, no creo que estn abiertamente en contra de este despacho. Nada ms. Sr. Ferreyra. Pido la palabra. Mi intervencin estar limitada al examen de aspectos parciales del tema sometido a la consideracin de este Congreso, siendo que en la comisin que produjo el despacho definitivo fue sometido a un amplio intercambio de opiniones. Como muy bien lo ha dicho el doctor Spota, nuestro despacho est con el sistema del cdigo civil. El agente responsable del acto ilcito, responde por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles, con exclusin de las consecuencias casuales, salvo las excepciones de los arts-905 y 906. Estamos, pues, con el sistema que s denomina' de causalidad adecuada; es decir, la responsabilidad por las consecuencias normales, segn el curso natural y ordinario de las cosas, como expresa nuestro art. 901. La indemnizacin no debe ser medida por la culpa, sino por el dao, ha dicho Mazeaud, y este concepto funda la reparacin integral o completa, mientras que exista esa relacin causal adecuada con el acto ilcito.

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El dao debe tener esa relacin causal adecuada a la ilicitud que autoriza su reparacin y por eso es que nuestro despacho toma en cuenta las consecuencias previsibles y no las fortuitas o casuales. Aqu est el lmite de la reparacin civil, que debe admitir un resarcimiento que se derive de consecuencias inmediatas y de consecuencias mediatas previsibles. En nuestro despacho preliminar nos referimos a la reparacin in natura, proclamando, como de la esencia de toda reparacin civil, el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, en la medida de lo posible. Pero, como esta reparacin es casi siempre imposible, miramos tambin hacia la reparacin en dinero, segn frmula integral y unificada, para que se aplique a la responsabilidad contractual, como a la extracontractual. Nuestro pensamiento est por que la vctima reciba una compensacin integral, por los daos materiales, positivos, econmicos, pero tambin por el agravio moral, que hace a sufrimientos en los afectos ms ntimos. Sera aconsejable el sistema del cdigo alemn actual, porque aplica un criterio que se denomina "objetivo" y concreta una solucin justa y razonable, limitando el resarcimiento al dao que efectivamente se ha producido, sin distinguir entre responsabilidad contractual o extracontractual. Me permito destacar a los seores delegados que esta solucin es propiciada en el Proyecto de Reforma a nuestra legislacin civil. Por ltimo, debo destacar que en el seno de la comisin hubo criterio casi unnime, pero falt la coincidencia del doctor Borda. Partamos nosotros de un principio que el doctor Borda no acept y eso dio motivo a su disidencia parcial en este debate y la falta de su firma en el despacho. Nosotros entendemos que el orden jurdico es, por esencia y como se ha dicho , un orden coactivo. Los actos lcitos estn, por tanto, protegidos por el derecho; a la inversa, los actos ilcitos, son actos contrarios a la ley y deben merecer la sancin que tiende a proteger el ordenamiento jurdico. Nuestra conclusin est en comprender dentro de los actos ilcitos a los delitos criminales y a los delitos civiles y tambin a los cuasidelitos; pero, quedan comprendidos en el mismo criterio de actos que atacan el orden jurdico, el

incumplimiento de los contratos, que reglan la situacin de las partes en el negocio,

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como la ley misma. Nada ms. (Aplausos). Srta. Leonfanti. Seor presidente: dada la importancia del tema, voy a hacer mocin de orden de pasar a cuarto intermedio... Sr. Brebbia. Muchos delegados debemos viajar a Rosario esta tarde. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Insiste en su mocin, doctora Leonfanti? Srta. Leonfanti. Si significa algn inconveniente, no, seor presidente. Sr. Brebbia. Yo solicito que se agote la discusin de este tema y del siguiente, que estn ntimamente vinculados, porque muchos de los miembros de la comisin debemos volver a Rosario esta tarde sin falta. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Contina el debate, entonces. Sr. Salas. Pido la palabra. Ha dicho el doctor Borda que la simpata que se le puede tener al responsable por parte de los jueces, har que no sean tan generosos en la indemnizacin, como cuando el responsable sea una persona que no merezca consideracin. La verdad es que eso me alarma porque introduce un elemento que en ninguna manera es jurdico- El hecho de que se trate de una persona correcta que por una desgracia, llammosle as, haya ocasionado un dao a un tercero, no puede hacernos olvidar que el tercero est exento de todo reproche, y no comprendo por qu a quien est exento de todo reproche se le va a hacer cargar con parte del dao, slo porque la otra sea una persona honrada. No se trata de discutir si el responsable es o no una persona honrada. Se trata de reparar el dao que ha sufrido la vctima. Es decir, no nos interesa castigar a nadie, sino reparar el dao. En voz baja, la doctora Leonfanti coment que la solucin propuesta importa una deshumanizacin del derecho. El derecho no se deshumaniza en lo ms mnimo, porque se va a considerar la conducta del causante para establecer su responsabilidad. Una vez establecido que esa conducta es reprochable, consideramos que todas las consecuencias de esa conducta reprochable deben subsanarse. Mala suerte para el responsable si ellas son pesadas; sern otros los medios por los cuales se podr llegar a una atenuacin.

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Personalmente esto no figura en el despacho de comisin creo que el juez debe tener otros medios para aliviar el peso excesivo que puede tener la reparacinTampoco creo que se pueda apelar al inters pblico para distinguir la responsabilidad contractual de la responsabilidad extracontractual. Confieso que no alcanzo a comprender quizs por falta de capacidad que pueda ser menos importante no cumplir los contratos, que las lesiones que se causen a terceros. Pregunto: Qu sera del orden social si ningn contrato se cumpliera? Me parece que en ese sentido el inters social est tan comprometido en el cumplimiento de los contratos, como est comprometido en la no lesin de los derechos de terceros que ocasionalmente se ponen a nuestro alcance. Con respecto a palabras pronunciadas por el doctor Barcia Lpez, quiero afirmar que no considero que en Francia se haya abandonado o rectificado parcialmente el criterio de la unidad sostenido por distinguidos jurisconsultos, como Planiol. La comisin de reformas del cdigo francs expresamente ha establecido el sistema de la unidad de la responsabilidad contractual y extracontractual; todos los miembros de la comisin se han pronunciado unnimemente en ese sentido. Quiero terminar refirindome a una de las observaciones formuladas por el doctor Llambas, al recordar una frase de Dernburg, que a su vez cita Bibiloni: con la reparacin que no distingue entre el dolo y la culpa se utiliza una justicia de un solo ojo, para ver a la vctima y no al responsable. No soy muy apegado a las frases, pero con respecto a la que termino de citar podra decir que sa no es una justicia de un solo ojo, sino una justicia miope, porque no ve que como consecuencia de ella la vctima va a tener que cargar consecuencias que son imputables a la otra parte. Se lo va a hacer partcipe de los daos, como si, por el hecho de ser vctima, fuera tambin culpable del dao que se le causa. Est bien que se le haga cargar con las consecuencias cuando hay una culpa que se pueda imputar a la vctima, pero cuando no la hay, francamente no comprendo cmo se le puede hacer soportar los daos que haya sufrido por culpa de un tercero. Seor presidente: no quiero terminar estas palabras sin recordar que aqu como ya lo dijo el doctor Brebbia no est en juego lo relativo a si se trata de una responsabilidad objetiva o de una responsabilidad subjetiva. El fundamento de la responsabilidad no est absolutamente el juego. Cada cual podr participar del

pensamiento que quiera con respecto al fundamento de la responsabilidad; aqu,

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solamente se trata de establecer el rgimen de reparacin de los daos causados a la vctima. Nada ms (Aplausos). Sr. Barcia Lpez. Seor presidente: como he sido aludido personalmente, y no he podido hacer uso de la palabra antes, quisiera hacer algunas aclaraciones. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Reglamentariamente no le corresponde, seor delegado. Sr. Barcia Lpez. Despus de las aclaraciones que voy a hacer, el orador preopinante coincidir en que yo estoy de acuerdo en unificar la mayor parte de los principios de la responsabilidad. Lo que la comisin... Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Doctor Barcia Lpez: est cerrado el debate. En consecuencia, se va a poner a votacin el despacho que se estaba considerando. Sr- Barcia Lpez. En el derecho moderno, sobre todo el de los pases anglosajones,... Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Los que estn por la afirmativa, srvanse expresarlo. Se vota y es aprobado. 63. Temas pendientes de consideracin. Manifestaciones. Sr. Dansey. Como el tiempo acucia, y todos quieren que se traten los temas propuestos en su integridad, como mocin de orden propongo que en los dictmenes donde hay mayora, se suprima la fundamentacin del miembro informante y se lo someta directamente a votacin. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). - Se va a votar la mocin que acaba de formular el doctor Dansey. Se vota y es negativa. Sr. Borda. Deseara saber si el Congreso va a seguir sesionando esta tarde.

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Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Reglamentariamente, mientras no se haga mocin en contrario, la sesin continuar. Sr. Borda. Entiendo que sera conveniente saber si se va a seguir o no sesionando esta tarde. Concretamente, seor presidente, quisiera formular una mocin de orden en el sentido de que terminado de tratar el prximo tema, se levante la sesin hasta las 14 y 30. Y aclaro que hago esta mocin en homenaje a la comisin organizadora que tanto ha trabajado, ya que de esta forma contribuiramos al mejor xito del Congreso a la par que bregaramos porque se trate el mayor nmero de ponencias. Sr. Risola. Entiendo que a esta altura de los acontecimientos, sera interesante saber cuntos temas quedan pendientes, a fin de determinar aqullos que, con decoro, puedan ser resueltos. Considero que no es nuestra misin producir dictmenes sin el debido estudio. En consecuencia, me parece oportuno que se informe el nmero de asuntos pendientes para ordenar la labor y disponer de nuestro tiempo. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Secretara informa que quedan pendientes ocho temas, a saber: reparacin del dao moral en los casos no previstos por el cdigo civil; limitacin de la vocacin hereditaria; condiciones y efectos del reconocimiento de herederos; modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario, la reaparicin del ausente y la validez del nuevo matrimonio; armonizacin de la situacin reconocida a los hijos extra matrimoniales con el rgimen del cdigo civil y la proteccin de los incapaces por prodigalidad, toxicomana, deficiencia mental, etc. 64. Asuntos entrados. Vase Nros. 10, 20, 37, 57 y 61. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Por Secretara se va a dar cuenta de un nuevo asunto entrado. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Recin acaba de entrar por Secretara el despacho de la comisin N 14, sobre el tema N 18: "Reformas al rgimen de la adopcin". 65.

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Cuarto intermedio. Sr. May Zubira. Seor presidente: hago mocin de que pasemos a cuarto intermedio hasta las 14 y 30. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Con anterioridad est la mocin formulada por el doctor Borda, en el sentido de tratar en primer trmino el tema pendiente, respecto a la indemnizacin al dao moral y despus pasar a cuarto intermedio hasta las 14 y 30 para seguir considerando el resto del temario. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Tiene la palabra el doctor Risola. Sr. Risola. Entiendo, luego del informe producido por Secretara, que sera prudente buscar, con el seor presidente de la comisin organizadora y dems autoridades, una seleccin de temas sobre los cuales se pueda llegar al anlisis exhaustivo por parte de este Congreso, por cuanto la sola informacin de cada uno de ellos nos llevar mucho tiempo y, de esta manera, desechar la posibilidad de que todos ellos sean tratados. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). Estimo que la sugestin del seor delegado puede considerarse durante el cuarto intermedio. Sr. Len. Seor presidente: en homenaje precisamente a los seores delegados que necesitan tomarse un pequeo descanso, temo de que si entramos a debatir lo relacionado con el dao moral nos encontremos, al cabo de poco tiempo, con la hora en que se ha convenido para reiniciar las deliberaciones. Es por ello que me permito solicitar a los seores delegados que recapaciten y, por mi parte, hago mocin de orden en el sentido de que pasemos a cuarto intermedio hasta las 14 y 30. Sr. Racciatti. Seor presidente: considero que la mocin de orden que formul el doctor Brebbia est aprobada, por lo cual considero que el Congreso debe abocarse al estudio de la misma y no modificar tal criterio con mociones de orden posteriores. Sr. Borda. Ese criterio puede rectificarse. Sr. Brebbia. Hago notar al seor presidente que ya hemos perdido quince minutos, es decir ms del tiempo que hubiera transcurrido en informar, a raz de todos

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estos planteos. Sr. Presidente (Novillo Saravia, h.). - Efectivamente, se ha aprobado la mocin formulada por el doctor Brebbia, pero hay otra mocin de orden en el sentido de que se levante la sesin para reanudarla a las 14 y 30 horas. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es afirmativa. Es la hora 12 y 55 .

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CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 10

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

9 Sesin: 14 de Octubre de 1961

Presidencia del Doctor Horacio L. Povia

Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra.

- Es la hora 15 y 10.

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66. Asuntos. Orden. Consideracin. H. Congreso. Deliberaciones. Finalizacin. Hora- Fijacin Sr. Presidente (Povia). Contina la sesin. Sr. Len. Pido la palabra para hacer una mocin de orden. Seor presidente: hemos estado intercambiando opiniones varios seores delegados a propsito del orden en que sern tratados los despachos de conformidad con la prioridad en la presentacin de los mismos. En consecuencia, podramos comenzar con el tema: "La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil", que se haba convenido tratarlo en seguida. Luego, consideraramos: "Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario". Despus, trataramos el que lleva el N 25: "Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil", tema que a pesar de ser el ltimo, tena despacho con anterioridad a otros. Y si quedara tiempo, la asamblea tratara otros temas que han quedado pendientes de consideracin. Adems, deseo proponer, para que no obremos con el rigor un tanto excesivo que se ha empleado hasta ahora con el fin de asegurar el xito de este congreso que, llegadas las 18 horas, sea cual fuere el estado en que se hallen las deliberaciones, se las d por terminadas, para as pasar de inmediato a la sesin de clausura. Tal proposicin la formulo, porque muchos delegados viajarn esta misma noche y, si nos extendiramos en nuestra labor ms all de las 18, podra resultar deslucido el acto de clausura con la ausencia, por el motivo apuntado, de muchos miembros del congreso.

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Sr. Barcia Lpez. Aceptara el doctor Len que tratramos tambin el tema: "La reaparicin del ausente y la validez del nuevo matrimonio"? Sr. Len. Mantengo mi proposicin anterior, aunque, si hubiere tiempo, podra tratarse el tema que menciona el seor delegado. Sr. Presidente (Povia). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la mocin del doctor Len, en el sentido de observar el orden que ha propuesto para la consideracin de los temas enunciados, como asimismo de dar por finalizadas las deliberaciones del Congreso a las 18 horas, con el objeto de pesar de inmediato a realizar la sesin de clausura. Se vota y es afirmativa. 67. La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil. Despacho de comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Povia). Corresponde tratar el despacho producido por la comisin N 5, sobre el tema 8: "La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil".

ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Roberto H. Brebbia. Fundamentos Creo conveniente la inclusin de este tema a fin de tratar de poner coto al cisma que divide a la doctrina y jurisprudencia nacionales en punto a la procedencia de la reparacin de esta especie de agravio, y tambin de aunar ideas respecto a la restructuracin del articulado del Cdigo Civil sobre la materia en una eventual reforma de nuestra ley civil. Sabido es que en algunas jurisdicciones se admite la reparacin del dao moral nicamente cuando el hecho generador de responsabilidad configura un delito de derecho criminal, mientras que en otras se extiende la procedencia del resarcimiento tambin a los supuestos de hechos ilcitos civiles aunque estos no se encuentren subsumidos en las descripciones que efecta el Cdigo Penal. El panorama aparece como ms confuso todava si se piensa que parte de la doctrina y tribunales enrolados en la primera de las tesis expuestas reducen an ms el rea de resarcimiento del dao moral a aquellos casos de delitos de derecho criminal en los que no ha habido condena, o bien, cuando constituye un cuasidelito penal.

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Por ltimo, un sector calificado de la doctrina (Colmo, Lafaille, Busso, Spota) sostienen con calificados argumentos la viabilidad de la indemnizacin del dao moral en los casos de incumplimiento de normas contractuales. Ser deber pues del Congreso establecer cual de las doctrinas expuestas es la que se ajusta al texto y espritu del cdigo, y suministrar al mismo tiempo las bases para la estructuracin de un nuevo sistema legal que impida las discrepancias jurisprudenciales anotadas. Roberto H. Brebbia DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Guillermo A. Borda. Se propone el siguiente dictamen de la Comisin: El problema de la indemnizacin del dao moral tiene un inters casi exclusivamente terico. Del punto de vista prctico lo ha perdido por dos motivos esenciales: a) La doctrina y la jurisprudencia han precisado con rigor y claridad la distincin entre el dao moral puro y las consecuencias patrimoniales de un dao moral (por ejemplo la cicatriz de un rostro que origina un complejo de inferioridad que, a su vez, se traduce en prdida de la eficacia laborativa). Como estas consecuencias patrimoniales son siempre indemnizables, la reparacin del dao moral puro pierde gran parte de su inters. b) La apreciacin de los eventuales daos patrimoniales derivados de una incapacidad fsica o de un dao moral est librado al arbitrio judicial que se desenvuelve dentro de lmites muy flexibles y amplios. Por lo tanto, aunque no se reconozca el derecho a la reparacin del puro dao moral, el juez puede ampliar los lmites de la indemnizacin patrimonial hasta alcanzar la suma que, en conjunto, le parece equitativa. En nuestro Cdigo Civil, el art. 1078 da la razn a quienes limitan la indemnizacin a la hiptesis del delito de derecho criminal. De lege ferenda parece preferible inclinarse, de acuerdo a la tendencia hoy prevaleciente, a la reparacin an en el caso de responsabilidad contractual. Guillermo A. Borda Dictamen del Dr. Roberto H. Brebbia. Para establecer el rgimen de la reparacin del dao moral en los casos no previstos en el C. Civil se hace menester determinar previamente cual es el sistema que rige al respecto dentro del referido Cuerpo de leyes.

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Conocido es el cisma que divide a la doctrina y jurisprudencia nacionales sobre el punto de si procede o no la reparacin del dao moral en los daos no engendrados por delitos de derecho criminal y las distintas tesituras en que se subdividen tanto las tendencias que se pronuncian por la afirmativa como la contraria. Pese a que participo de la opinin favorable a la procedencia de la reparacin del agravio moral, ya sea en los casos de hechos ilcitos civiles, configuren o no delitos de derecho criminal, como en el de daos producidos por el incumplimiento de obligaciones convencionales que no tienen por objeto dar sumas de dinero, considero que las irreductibles discrepancias enunciadas exigen que se aclare el sistema legal en una prxima reforma del C. Civil. Dicha tarea permitir al mismo tiempo determinar el rgimen de la reparacin del dao moral en los casos no previstos estrictamente dentro del cdigo puesto que sus disposiciones se aplican, salvo disposicin expresa en contrario, a toda especie de hechos productores de daos. Propongo, pues, el siguiente dictamen de Comisin: En la prxima reforma del Cdigo Civil deber consagrarse expresamente el siguiente principio: "El dao moral debe ser reparado en todos los casos de hechos ilcitos, constituyan o no delitos de derecho criminal, y de incumplimiento de obligaciones convencionales que no consistan en la entrega de surris de dinero. La suma acordada a la vctima en carcter de reparacin, ser inembargable". Roberto H. Brebbia Dictamen de los doctores Edgard A. Ferreyra; Rolando Moroni Petit; Enrique C. Banchio. 1. El art. 1078 del Cdigo Civil, limita sin ninguna duda la reparacin del dao moral, porque pone como condicin que "el hecho fuese un delito del derecho criminal. 2.Tal limitacin constituye un grave defecto de nuestra ley civil, que deja sin proteccin otros ataques a la integridad moral. 3. El agravio moral debe ser indemnizado en toda clase de actos ilcitos, sean delitos del derecho criminal o puramente civiles. 4. El incumplimiento de las obligaciones contractuales est en la rbita de los actos ilcitos. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Acdeel E. Salas. Comparto, en general, las conclusiones del doctor Brebbia, pero propongo suprimir la frase "que no consistan en la entrega de sumas de dinero". En las observaciones que hago al tratar el tema N 7 he dado, en forma sumaria, las razones por las cuales considero que no debe mantenerse el principio de que el damnificado no tiene derecho a una indemnizacin superior a los intereses, aunque pruebe haber sufrido un dao ms grave, y que por lo contrario, debe incorporarse una disposicin anloga a la de los C. C. alemn, italiano y suizo de las obligaciones.

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La unificacin de los regmenes de responsabilidad all propugnada nos conduce a sostener en el caso la inconveniencia de la frase cuya exclusin propongo. Sealo que el mantenimiento de esa frase importa dejar sin sancin el agravio moral en casos en que actualmente puede ser reparado en virtud de lo dispuesto en el art. 29, C. penal. Acdeel E. Salas. Observaciones del Dr. Jorge Joaqun Llambas. En mi opinin no se justifica computar el "dao moral puro" como rubro integrante de toda indemnizacin de daos y perjuicios, provenientes de la realizacin de un acto ilcito o del incumplimiento de un contrato, pues el dolor no es un ttulo de lucro. La funcin de la indemnizacin es restablecer mediante arbitrios justos la situacin patrimonial del damnificado al "statu-quo" anterior al dao. Pero cuando se resarce el dao moral puro, como por hiptesis tal dao no ha empobrecido al demandante, viene a resultar desvirtuada la funcin de la indemnizacin y a convertirse el dolor experimentado en ttulo de adquisicin de bienes. Si esto ocurre aunque no se lo diga se hace jugar a la indemnizacin de dao moral como una pena, que se aplica al responsable. De ah que slo cuadre la reparacin de daos de esta naturaleza cuando el comportamiento del responsable lo haya hecho merecedor de semejante sancin, pues toda pena ha de ser condigna a la gravedad de la falta y a la malicia de la intencin del agente. Con razn Vlez Srsfield usa la expresin "agravio moral" (conf. arts. 1078 y 1099) y no dao moral. El dao es el gnero, el agravio la especie dentro de ese gnero. No agravia sino quien tiene intencin de ofender previendo el mal moral que ha provocado. De ah que la reparacin del agravio moral slo sea justa cuando el autor del hecho ilcito o el deudor que ha incumplido la obligacin han obrado dolosamente. Es claro que en el sistema del Cdigo Civil (conf. art. 1078, Cd. Civ.) no cabe la reparacin del agravio moral sino cuando el hecho que origina el dao es un delito del derecho criminal. De "jure condendo", considero que la exigencia de que el hecho ilcito revista el carcter de delito criminal no tiene en el terreno de los principios bastante justificacin. Y en cambio yendo al otro extremo se corre el peligro de que toda vez que se cometan hechos sancionados por el Cdigo Penal se piense en la necesidad de una reparacin de daos morales que en justicia slo procede cuando se haya causado lesin intencional y con ella una ofensa o agravio que pueda saldarse por el consiguiente desagravio. En suma, estimo que es aconsejable eliminar la distincin comentada y abrir la reparacin del agravio moral en todo supuesto de hecho ilcito o incumplimiento de obligacin obrados con dolo, es decir con conocimiento del mal moral que se poda producir y que de hecho se habra producido. Pues slo as se estar en presencia de un dao moral intencionado, nico que segn los principios de la justicia distributiva debe ser sancionado.

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Estos apuntes que siguen las ideas de Ripert, Demogue y Savatier, han sido desarrollados en mi trabajo "El precio del dolor" inserto en J. A. 1954-III, p. 358, al que me remito. Jorge Joaqun Llambas Sr. Secretario (Moisset de Espartes). Informo a los seores delegados que el despacho impreso a mimegrafo que fuera repartido esta maana, ha sufrido algunas modificaciones que fueron introducidas posteriormente por la comisin. Secretara proceder a leer el despacho definitivo, que dice as (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

"Que en todos los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podr condenar tambin al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso".

Sr. Brebbia. Pido la palabra. Seor Presidente: el Cdigo Civil argentino, que protege tan ampliamente a la persona humana en todos sus aspectos, inclusive antes del nacimiento, no poda dejar de considerar el problema de la reparacin de los daos morales, por lo que ha acogido expresamente este principio en numerosas disposiciones, verbigracia en el art. 1068 en que nos suministra el concepto de dao diciendo que: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". En esta definicin se comprende expresamente al agravio moral, que no es otra cosa que la violacin, menoscabo o conculcacin de los derechos extrapatrimoniales de un sujeto. El art. 1075 ratifica este concepto cuando expresa que "Todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona".

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El art. 1078 establece que es resarcible el dao moral en los casos de delitos de derecho criminal; y, por ltimo, el art. 1083 dice que: "Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria". Seor presidente: estos son los textos que rigen la materia del resarcimiento del dao moral en nuestro cdigo. Sobre su verdadero sentido y alcance, sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han puesto de acuerdo en los noventa aos de existencia que lleva el Cdigo Civil. Al respecto pueden sealarse tres posiciones fundamentales: una primera tesis, que yo llamara restringida, considera que el dao moral slo es resarcible cuando el hecho ilcito configura al mismo tiempo un delito de derecho criminal; una segunda posicin, que califico de intermedia, determina la procedencia de la reparacin del agravio moral en todos los casos de hechos ilcitos civiles, sean o no delitos de derecho criminal; y finalmente, tenemos una tercera posicin ms amplia, que propicia la reparacin del dao moral no slo en los casos de hechos ilcitos sino tambin en el campo de la responsabilidad contractual, o sea, que considera que el agravio moral proveniente del incumplimiento o inejecucin convencional, tambin debe originar la obligacin de indemnizar el dao moral. Calificados autores y numerosos fallos se vuelcan en favor de las tesis expuestas. La primera posicin o sea, la tesis restringida que es la que predomina en los tribunales de la Capital Federal, se encuentra sostenida por la clsica y brillante escuela de derecho civil cordobesa representada prestigiosamente por los maestros Aguiar, Len y Orgaz, quienes apoyan su conclusin en los trminos gramaticales del art- 1078 del C. Civil: "Si el hecho fuese un delito de derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral...". La segunda tesis, que es la que en este momento predomina en los tribunales de la Provincia de Santa Fe, segn surge de las decisiones de las salas civiles y comerciales del Superior Tribunal de Santa Fe y de la Cmara de Apelaciones de Rosario, ha sido abandonada por muchos de los autores que la sostuvieron y que hoy en da se encuentran enrolados en la tesis ms amplia, como ocurre por ejemplo con el doctor Leonardo A. Colombo que ha pasado a engrosar la lista de los distinguidos juristas que sostienen que los daos morales deben ser reparados tanto en los casos de hechos ilcitos como en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales.

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Entre los civilistas que sostienen esta ltima posicin, recordar a los doctores Busso, Lafaille, Colmo, Acua Anzorena, Spota, algunos de los cuales se encuentran presentes como delegados a este Congreso. Esta tesis hasta hace poco se hallaba hurfana de todo apoyo jurisprudencial, pero recientemente he recibido el aporte de algunas decisiones judiciales que demuestran, en mi opinin, cul es la orientacin definitiva hacia la que se dirige la jurisprudencia nacional. As, la Suprema Corte de Buenos Aires, hace dos aos aproximadamente, hizo lugar a la reparacin del dao moral en un caso de incumplimiento de obligaciones contractuales. Y la Sala II Civil y Comercial de la Cmara de Apelaciones de Rosario resolvi tambin una cuestin similar en el mismo sentido, en un fallo dictado en noviembre de 1959, habiendo reiterado en fallos posteriores esa posicin. Pero estas discrepancias que dividen a la jurisprudencia y doctrina nacionales se producen solamente al realizar el comentario y aplicacin de la ley positiva, ya que cuando se aborda el problema de "lege ferenda" existe casi unanimidad, por no decir total unanimidad, en el sentido de que el dao moral debe ser reparado cualquiera fuere la naturaleza del hecho que lo produce. No es tarea del Congreso, entiendo, determinar esa posicin. Pero estas discrepancias que dividen a la jurisprudencia y a la doctrina versan sobre la interpretacin de los textos. En el comentario de la ley positiva, los autores no se han puesto de acuerdo, efectivamente, sobre la extensin que debe tener el principio de la reparacin de los agravios morales. En lo referente a "lege lata" y "lege ferenda" existe casi unanimidad, por no decir unanimidad, en el sentido de que el dao moral debe ser declarado, cualquiera fuere la naturaleza del hecho que lo produce. No es tarea del congreso, entiendo, determinar cul es la verdadera solucin que corresponde imprimir a esta cuestin, de acuerdo con los textos positivos vigentes. El problema, como casi todos los problemas planteados en este congreso, ser un problema de 'lege ferenda" y esa unanimidad a que me refiero, evitar hacer mayores consideraciones. Sr. Presidente (Povia). Seor delegado: le advierto que ha vencido el trmino para su exposicin.

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Sr. Brebbia. Solicito dos minutos ms, por favor, para terminar. Me voy a referir a las objeciones que se formulan en el campo de la doctrina respecto a la reparacin de los agravios morales, teniendo en cuenta la posicin de esos autores (que son minora), y que sostienen que estos agravios morales no deben ser reparados. Entre los autores que en el extranjero han sostenido esta tesis, pueden mencionarse a Chironi, Pacchioni, y, en nuestro derecho, a Bibiloni. Las objeciones que se formulan a la reparacin del dao moral, son las siguientes: se dice que habra una inmoralidad en ese resarcimiento, que trocara los bienes personales conculcados, por una suma de dinero. Se habla tambin en esta materia, de que el juez podra proceder arbitrariamente. Y otra objecin ms formulada, est referida a la dificultad de la prueba en los casos de agravio moral. Por mi parte, creo que ninguna de estas objeciones son procedentes. En efecto; respecto al argumento de inmoralidad, se confunde reparacin con cesin o transferencia de derechos personalsimos, como seran la integridad fsica, el honor, el nombre, la seguridad, etc. Aqu no se trata de validar o legitimar la cesin de estos bienes que son por esencia intransferibles. Se trata de reparar el dao, porque el dinero, como dijo Ihering, no slo cumple una funcin compensatoria que se manifiesta al producirse menoscabo en los bienes patrimoniales, sino que tambin cumple un rol de satisfaccin. El agravio moral, por su especial naturaleza, no puede ser apreciado adecuadamente en metlico, pero con el dinero producto de la indemnizacin, el damnificado puede obtener ciertas satisfacciones y goces espirituales que compensen el desasosiego sufrido. Respecto de la arbitrariedad del juez, debe decirse que una cosa es la discrecionalidad y otra cosa es la arbitrariedad. El juez no puede separarse de las circunstancias particulares del caso para estimar el agravio. Por otra parte, en materia de lucro cesante los jueces tienen un gran campo discrecional de accin y nadie ha sostenido, que yo sepa, que el lucro cesante no debe ser indemnizado. Pido disculpas por el tiempo que he insumido en mi exposicin y me reservo algn argumento para el caso que tuviera que contestar cualquier objecin. Nada ms.

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Sr- Barcia Lpez. Pido la palabra. Tratar de ajustar esta vez mi exposicin a los cinco minutos reglamentarios, para fundar mi voto a favor del despacho, ya que sobre el tema anterior, tan fundamental, nada pude decir en tan breve trmino, respecto de mi posicin en favor de la distincin del dolo y la culpa y sus fundamentos en la doctrina moderna y el derecho comparado, de todos los cdigos, con excepcin del alemn, tanto de los pases latinos, como del Common Law angloamericano, a que se refieren las notas del doctor Bibiloni, en su Anteproyecto de Reformas, sobre esa distincin del dolo y la culpa, en la extensin del resarcimiento. He sostenido siempre desde 1921, en la enseanza universitaria, que en el Cdigo Civil cabe extender la indemnizacin del agravio moral afirmado por los arts. 1078 y 1083, a todos los delitos, aunque stos no sean del derecho criminal, como ocurre con el de seduccin dolosa de la mujer menor de 18 aos, del art. 1088, y de un modo ms general, en los delitos que no causan sino dao moral, a que alude el art. 1099. Igualmente, por aplicacin del art. 1109, 2 parte, cabe extender el principio del art. 1083 a los cuasidelitos civiles; pero no ya al incumplimiento de las obligaciones, por el obstculo legal del art. 1107, salvo que ese incumplimiento configure un delito criminal. La jurisprudencia ms reciente, como es sabido, se hace cada vez ms en el sentido amplio; y los ltimos fallos de algunos tribunales como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, han llegado a aceptar el principio, aun en el orden contractual. Ahora, de "lege ferenda", apoyo decididamente esa orientacin y, por lo tanto, el despacho de la comisin, ampliamente fundado por el doctor Brebbia, sobre todo, despus de la nueva redaccin propuesta que a mi juicio permite distinguir del punto de vista subjetivo, el dolo de la culpa, como yo lo deseaba respecto de los daos patrimoniales, con un criterio espiritualista, y no puramente objetivo y materialista como el de la pura causalidad. Al respecto estoy con Ihering y con Windscheid; y en esta materia del dao moral o extrapatrimonial, con este despacho, que coincide, en general, con las soluciones del cdigo suizo, por la remisin que hace en su art. 99, con el Proyecto de Reformas de 1936, y ms an, con el Proyecto de Cdigo de las Obligaciones del Brasil de 1941, elaborado por los autorizados juristas doctores Philadelpho Azevedo, Orozimbo Nonato y Hanneman Guimaraes: antecedente muy

valioso, que ya invoqu aqu sobre otros temas y que debe ser tenido muy en cuenta en

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la futura reforma que se proyecta. Nada ms. (Aplausos). Sr. Len. Pido la palabra. Celoso cumplidor del reglamento que yo mismo he contribuido a redactar creo que no llegar a los cinco minutos que se han previsto para estas exposiciones. No me he de referir a la interpretacin del derecho vigente, ya que estara de ms todo lo que podra decir al respecto, pues no nos hemos reunido para eso. Mantengo, con mi gran maestro Aguiar, lo que ya he dicho y publicado ntese la fecha en 1926, acerca de que el derecho vigente, tal como es, lo que se debe al casuismo del Cdigo, impide llegar a interpretaciones flexibles ya que la reparacin del dao moral slo corresponde en los casos que acaba de exponer el doctor Barcia Lpez. Ms an: el art. 1078 debe ser combinado con el 1068. Es cierto que este artculo habla del dao hecho a las personas o sus derechos, pero comienza diciendo "siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria". Por lo tanto, est excluido el dao moral. Pero vayamos al grano. El despacho unnime de la comisin ya cuenta con mi apoyo desde el Congreso de 1927, en que present y defend la ponencia respectiva, recin ingresado a la suplencia de la ctedra de Derecho Civil. De modo que estoy en la misma posicin de entonces, o sea con una conclusin de "lege ferenda" y no de "lege lata". Quiero destacar que en la actualidad el Cdigo Civil italiano contiene una gran innovacin legislativa, cuando le da ingreso en la prestacin al inters puramente moral de parte del acreedor, llegando a decir que una prestacin debe ser susceptible de valoracin econmica y agregando que debe corresponder a un inters, aunque no sea patrimonial del acreedor. En la prctica nos encontramos con muchas obligaciones en que el acreedor slo ha tenido un inters extrapatrimonial, y en donde no se puede establecer la condenacin de daos y perjuicios cuanto no hay modo de establecer una valoracin econmica. Es claro que las partes podrn recurrir anticipadamente a una clusula penal; pero si no hacen uso de ella, y si la obligacin no se cumple, ese incumplimiento quedara en la impunidad.

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Con el despacho que se va a votar, esta deficiencia de nuestra legislacin se salva ampliamente, respondiendo como lo expresaron los doctores Brebbia y Barcia Lpez a una verdadera aspiracin de los tiempos que corren. Nada ms. (Aplausos). Sr. Racciatti. Pido la palabra-Desde luego que voy a votar favorablemente este despacho, en cuya elaboracin he contribuido modestamente como miembro de la comisin respectiva. De modo que slo voy a sugerir a mis colegas de comisin una ligera variante en la redaccin del despacho; y si consideran que ella no es conveniente, pedir que, por lo menos, dejemos aclarado el sentido de una palabra. El despacho, en la parte a que me refiero, dice: "En todos los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podr condenar tambin al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado...", etc. Se trata del trmino "tambin". Si mantenemos esa expresin, parecera que la indemnizacin del agravio moral sera un complemento de la reparacin del dao patrimonial. De manera que al reclamarse por la indemnizacin material, el juez podra hacer lugar tambin a la reparacin del agravio moral. Si bien generalmente la reparacin por agravio moral, es un complemento de la reparacin por el dao patrimonial, en materia contractual puede ocurrir que las dos reparaciones funcionen independientemente. Pongo este ejemplo: una persona lleva a una casa que se ocupa de colocar marcos para cuadros, un retrato antiguo de un familiar venerado y querido, ocurriendo all la prdida o destruccin del retrato, por cualquier motivo. En este caso, el interesado no tendra inters en reclamar indemnizacin por daos materiales, sino nicamente por el agravio moral que se le ha inferido a raz de la prdida o destruccin del retrato. Por lo tanto, creo que sera ms correcto o, por lo menos, ms conveniente, aclarar que las dos acciones pueden funcionar independientemente, suprimindose, a tal efecto, la palabra "tambin". Nada ms. Sr. May Zubira. Seor presidente: de ah, entonces, que voy a ser absolutamente breve para sealar dos situaciones: primero, que la jurisprudencia por mayora de votos de la cmara civil de la Capital tiene declarada que la indemnizacin corresponde exclusivamente a la reparacin del dao material, aplicando "a contrario sensu", la expresin del art. 1078. En el ao 1926, hice una monografa interpretando a

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mi modo las disposiciones del cdigo civil. All pretenda que se incluyera esta reparacin que hoy cuenta con la adhesin unnime de la comisin- Vale decir, entonces, que para quienes actuamos en la Capital Federal, nos resulta de imperiosa necesidad una declaracin de este congreso en ese sentido. En segundo trmino, no creo que debamos limitar la declaracin, a que el juez podr condenar, ya que entiendo que es del caso introducir una modificacin a las disposiciones vigentes de nuestro cdigo civil. A tal efecto, pedira a la comisin que aceptara una modificacin en el sentido de que la indemnizacin debe comprender la reparacin del agravio moral, cuando las circunstancias del caso as lo justificaren. Nada ms. Sr. Ferreyra. Seor presidente: como integrante de la comisin que estudi este tema, con anterioridad a las deliberaciones del Congreso, suscribimos este despacho con mis colegas de la Facultad de Derecho de Crdoba, doctores Enrique Banchio y Rolando Moroni Petit. Nuestro dictamen previo estaba por la tesis restringida. Es decir, considerbamos que el art. 1078 del cdigo civil establece un lmite, sin duda alguna, a la reparacin del dao moral, porque pone como condicin que el hecho sea un delito del derecho criminal. Consideramos que esta limitacin constituye un defecto grave de nuestra legislacin civil porque deja sin proteccin otros ataques a la integridad moral de los individuos. Entendemos que el agravio moral debe ser indemnizado en toda clase de actos ilcitos, sean delitos previstos en el cdigo penal o delitos civiles, debiendo comprender la indemnizacin del dao moral la falta de cumplimiento a las obligaciones contractuales. Result que despus de las primeras deliberaciones que celebramos con los seores miembros integrantes de la comisin que redact el despacho definitivo coincidimos que era intil seguir discutiendo sobre la interpretacin de nuestros dispositivos legales y proclamar lege lata o lege ferenda el resarcimiento del dao moral. Nuestro acuerdo fue unnime en el sentido de aconsejar para la futura reforma de nuestra ley civil la indemnizacin del dao moral en todas las situaciones, respondiendo de esta manera a un criterio amplio pero justo, que es el criterio progresista de la doctrina y legislacin contempornea. Por eso es que el despacho de nuestra comisin ha sido acogido tan favorablemente por tantos delegados que no intervinieron en su redaccin. Me

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complace destacar que en este breve debate realizado sobre el despacho que se propone, suscripto por numerosos delegados, acaba de sumarse la autorizada opinin del doctor Barcia Lpez. Nada ms. Sr. Presidente (Povia)- Tiene la palabra el doctor Brebbia. Sr. Brebbia. Seor presidente: voy a contestar las observaciones de los doctores Racciatti y May Zubira. Con respecto a la supresin de la palabra "tambin", que figura en el despacho, la comisin est de acuerdo con la solicitud hecha en este sentido, aun cuando en ningn momento podra suponerse, en base al texto que incluye dicho trmino, que para demandar indemnizacin por agravio moral, es necesario que previamente exista dao patrimonial. Son dos especies de daos diferentes, que pueden existir independientemente el uno del otro. Ahora, con respecto al cambio del trmino "podr" por "deber", que creo ha sugerido el doctor May Zubira... Sr. May Zubira. S; pero no como una limitacin a la facultad del juez. Mi sugestin tiende a que la indemnizacin debe comprender la reparacin del agravio moral. Sr. Brebbia. Seor presidente: creo no haber comprendido el verdadero alcance de la observacin del doctor May Zubira. La comisin va a mantener el despacho en lo que respecta a la frmula actual con la supresin del trmino "tambin". En realidad, el que va a resolver sobre la procedencia de la reparacin del agravio moral es el juez, siempre y cuando se demuestre la violacin de uno de los derechos extrapatrimoniales de un sujeto, que es lo que configura el dao moral. Si no hay violacin, no podr haber reparacin del dao moral; y si la hay, el juez debe acordar una indemnizacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la ndole del hecho generador de la responsabilidad. Porque, indudablemente, la magnitud del agravio moral depender de la ndole especial del hecho productor de la responsabilidad. No tiene la misma gravedad por ejemplo, el agravio moral sufrido por los deudos de una persona fallecida en Un accidente, que el agravio moral emergente de la muerte de otra que ha sido objeto de un homicidio intencional u homicidio calificado por sevicias graves. En este caso el agravio moral es de mayor magnitud, por lo que deber merecer, entonces, una mayor reparacin-Debo agregar, como lo sealara el doctor Len, que la indemnizacin del dao moral en todos los casos de hechos ilcitos civiles, constituye la tendencia moderna, no obstante que el

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Cdigo Civil italiano de 1942 consagra la tesis restringida, a que he aludido en el curso de mi exposicin. La jurisprudencia francesa, por ejemplo, ha consagrado ampliamente, sin hesitaciones, el principio de que el agravio moral debe ser reparado en todos los casos, por lo menos en el mbito de la Corte de Casacin civil. Por otra parte, tambin el cdigo civil suizo consagra este principio, que adems fuera sostenido por la comisin redactora del proyecto de reformas al cdigo, en el ao 1936. Nada ms. Sr. Presidente (Povia). Se va a votar el despacho, tal cual fuera ledo por secretara. Se vota y es aprobado. 68. II. Congreso. Despachos no considerados por falta de tiempo. Publicacin en el acta de sesiones. Mocin. Aprobacin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Pido la palabra para hacer una mocin de orden. Recogiendo el antecedente del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, voy a proponer, con respecto a los despachos que no alcancen a ser considerados esta tarde, que se los incluya en el tomo de actas de sesiones y se faculte a los seores miembros informantes para que hagan llegar a secretara, antes de fin de mes, una breve fundamentacin del despacho, que no exceda de 1.200 palabras, que sera el equivalente de diez minutos de exposicin. Sr. Busso. Me parece bien la proposicin que acaba de formularse; pero a ella le agregara lo siguiente: que cada uno de los delegados, naturalmente con la recomendacin de que sean muy breves, puedan tambin hacer llegar alguna observacin; no para formular un extenso dictamen o un alegato, sino para comentar en pocas lneas alguna observacin que estimaren de inters. Porque bien pudiera ocurrir que alguien que no form parte de determinada comisin, tuviera alguna opinin interesante que formular.

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La finalidad de este congreso es sugerir y no tomar resoluciones de carcter ejecutivo. De ah que estime comprendera tambin esa finalidad, hacer un acopio de estos elementos, facultndose a la presidencia del congreso para que disponga no publicar aquellas observaciones que resultaren de gran extensin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Recogiendo lo expresado por el doctor Busso, ampliara entonces mi mocin en este sentido: los seores delegados que se inscriban hoy en secretara, podrn hacer llegar antes de fin de mes una fundamentacin que no exceda de 600 palabras. Sr. Borda. Algunos delegados estn ausentes y, por lo tanto, no podrn inscribirse. Varios Seores Delegados. Por qu es necesaria la inscripcin? Sr. Secretario (Moisset de Espans). Retiro, entonces, lo de la inscripcin. El lmite sera de 1.200 palabras para los miembros informantes, y de 600 para los delegados. Varios Seores Delegados. Apoyado. Sr. Daz de Guijarro. Me permite, seor presidente? Entiendo que quedara un punto por aclarar, puesto que habr informes o expresiones individuales, pero no va a haber pronunciamiento del congreso. Planteo, pues, el caso. De todas maneras, pienso que convendra publicar esos informes, simplemente como una expresin de ideas. Repito que someto la cuestin a consideracin de la asamblea, porque debemos dejar perfectamente aclarado el sentido de lo que vamos a hacer. Deseara conocer cul es la opinin de los dems seores delegados. Sr. Len. Propongo que se siga el mismo criterio del ltimo congreso, es decir, que se incorporen a la publicacin que se haga todos los antecedentes que han estado en manos de los seores delegados, as como las versiones taquigrficas de las sesiones y los dems despachos que no fueron considerados por falta de tiempo. As por lo menos, se hizo en el congreso anterior. Por otra parte, quiero aclarar que va a resultar sumamente fatigosa la tarea, con el agregado de que hasta chocaremos con inconvenientes de orden pecuniario no de orden moral para imprimir una obra voluminosa.

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Yo creo que aqu, por sobre todas las cosas, hemos estado asistiendo a un congreso, y no a tareas de investigacin que podran prolongarse, con la incorporacin de antecedentes monogrficos y exposiciones que no han figurado en este congreso, y que son extraas a l. Lo que ha propuesto el doctor Busso me parece muy atendible, lo mismo que la mocin que ha hecho el seor secretario, doctor Moisset de Espans. Ahora, toda otra cosa que se quiera agregar, puede resultar excesiva, especialmente para quienes tenemos la grave responsabilidad de correr con la impresin de esta labor, que no sabemos si la podremos efectuar. Nada ms. 69 "Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario". Despacho de comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Povia). Se va a tratar el despacho producido sobre el tema N 22: Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de Por Secretara se va a dar lectura del respectivo despacho. ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Alberto D. Molinario. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: Que en el Cdigo Civil Argentino: existe el derecho de deliberacin con absoluta autonoma de la aceptacin con beneficio de inventario, organizado por los arts. 3366, 3367, 3368, 3369 y 3370, sin perjuicio de la aplicacin de las normas concernientes al inventario, existentes en dichos artculos, al previsto para la aceptacin con beneficio de inventario; que esta ltima no confiere al heredero aceptante bajo tal modalidad la posibilidad de renunciar; y que el trmino para aceptar bajo beneficio de inventario establecido por el art. 3363, debe computarse a partir de la apertura de la sucesin. ... Y por ello aconseja aclarar algunos artculos dndoles los siguientes textos: "Art. 3363. La aceptacin bajo beneficio de inventario no se presume; debe
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inventario.

ser expresa. El sucesible que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, debe declararlo as, ante el Juez a quien corresponde conocer de la sucesin, en el trmino de diez das computados a partir desde la apertura de la sucesin, o desde que supo que la sucesin se le defera. Cualquiera otra declaracin no tendr efecto alguno aunque sea un acto autntico. Bajo sancin de perder el beneficio debe practicar el inventario dentro del trmino de tres meses sealado por el art. 3366, sin perjuicio de las prrrogas que puedan acordrsele". "Art. 3365. El heredero por su aceptacin bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia pero s la facultad de repudiarla. Conserva todos los derechos del heredero: est sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y transmite a sus sucesores universales, la herencia que ha recibido, con los derechos y obligaciones de su aceptacin, bajo beneficio de inventario". "Art. 3366. El sucesible tiene, para hacer el inventario tres meses contados desde la apertura de la sucesin, o desde que supo que la sucesin se le defera, y treinta das para deliberar sobre la aceptacin o repudiacin de la herencia. Este ltimo trmino corre desde la expiracin de los tres meses para hacer el inventario; y si el inventario ha sido terminado antes de los tres meses, desde que estuviese concluido". "Art. 3367. Durante estos plazos no pueden los acreedores y legatarios demandar el pago de sus crditos y legados; pero el sucesible puede cobrar los crditos hereditarios. Las acciones de dominio contra la sucesin pueden entablarse durante los plazos designados en el artculo anterior". "Art. 3369. Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el sucesible no puede vender ni los bienes races, ni los muebles, sin autorizacin del juez, a no ser que l y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa". "Art. 3370. El inventario debe ser hecho ante un" escribano y dos testigos con citacin de los sucesibles, herederos, legatarios y acreedores que se hubiesen presentado. Fundamentos Coincidiendo en esencia con los conceptos expresados por el malogrado Dr. Jess H. Paz en el acto de apertura del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, entendemos que la revisin del Cdigo Civil debe ser parcial, mantenindose la actual distribucin de materias y procurando modificar exclusivamente lo realmente indispensable (Universidad Nacional de Crdoba, Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, Actas, Crdoba 1939, pgs. 20 a 30, especialmente pgs. 24 a 26, 28 y 30).

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Por ello, si bien somos decididos partidarios del sistema de la sucesin en los bienes (que no se reduce, como algunos creen al establecimiento de tan slo la responsabilidad intra vires) conceptuamos que de acuerdo a nuestros usos y mentalidad actual es preferible, por ahora, el mantenimiento del sistema de la sucesin en la persona que comporta, entre otras exigencias, la organizacin de la aceptacin bajo beneficio de inventario y el derecho de deliberacin. Ambas figuras jurdicas existen en nuestro Cdigo Civil, como lo hemos demostrado en el trabajo: "De la existencia de un derecho de deliberacin, autnomo e independiente de la aceptacin con beneficio de inventario, en el Cdigo Civil Argentino", que fue publicado por la Universidad Nacional de Crdoba en el volumen titulado "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vlez Srsfield", Crdoba, 1950, pgs. 101 a 162, y en el que se encuentran desarrollados in extenso todos los argumentos que justifican la mocin que proponemos, limitndonos a formular una apretada sntesis de los mismos en las pginas que siguen. Contrariamente a lo que se ha venido sosteniendo, la aceptacin con beneficio de inventario no es ms que una variante de la aceptacin de la herencia, que entraa un estado definitivo para el sucesible que se ha amparado en ella, razn por la cual, lgica y jurdicamente no puede renunciar, en lo sucesivo, a la calidad de heredero. Lo expuesto resulta de los siguientes artculos del Cdigo Civil: 3363, 3317 y 3365. Dispone el primero de dichos artculos que el sucesible "que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, debe declararlo as" y Bibiloni con referencia a este texto ha dicho: "Hay que decidir a los diez das, sin informacin, sin meditacin, que se ha de aceptar a beneficio de inventario. Este no tiene ya por objeto que el heredero conozca el estado de la sucesin: Es para fijarlo" (Bibiloni, Anteproyecto, ed. of., t. III, pg. 350, nota). En consecuencia gramaticalmente considerado el art. 3363 implica la existencia de una aceptacin de tipo especial, pero aceptacin al fin, que importa el ejercicio del derecho de opcin. En el art. 3317 se establece que tanto la aceptacin pura y simple, como la que se realiza bajo beneficio de inventario "no puede hacerse a trmino". Si fuese exacto que el art. 3366, es totalmente aplicable a la aceptacin con beneficio de inventario nos hallaramos en presencia de una flagrante contradiccin entre sta parte del art. 3317 y la posibilidad que ofrecera el art. 3366 al aceptante bajo beneficio de inventario de renunciar a la sucesin deferida, pues, por esta va, habra sido heredero bajo beneficio de inventario durante un tiempo (el lapso para realizar el inventario y deliberar) y luego podra perder la calidad de heredero. Pero donde puede observarse la inconsecuencia lgica que resulta de la errnea doctrina tradicional es a travs del art. 3365, en virtud del cual el sucesible que se transforma en heredero por su aceptacin bajo beneficio de inventario no pierde el derecho de propiedad de la herencia, conserva todos los derechos del heredero, est sometido a todas las obligaciones que le impone su calidad de tal, y transmite sus derechos y obligaciones resultantes de la aceptacin beneficiara a sus sucesores universales. Si esto es as, Cmo es posible que despus de transcurridos los plazos establecidos por el art. 3366, pueda renunciar a la herencia deferida y borrar su condicin de heredero?

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Desde otro ngulo cabe sealar la inconsecuencia lgica que significa acordar al aceptante con beneficio de inventario el derecho de hacer abandono de la herencia (art. 3379 a 3381) adems del derecho de renunciar, que tendra de acuerdo con la concepcin clsica, siendo as que si hubiese dejado transcurrir un solo minuto despus del lapso de diez das, el Cdigo Civil lo habra dejado en la dramtica alternativa de tener que pronunciarse, sin conocer las fuerzas de la herencia, entre la aceptacin y la renuncia. Es que ocurre toda otra cosa. Como el aceptante bajo beneficio de inventario, a travs de los arts. 3363, 3317 y 3365 es heredero, y por lo tanto ha perdido la facultad de renunciar, para el supuesto que la administracin del acervo hereditario bajo el rgimen beneficiario le resulte oneroso o engorroso, el Cdigo le permite evitarse esos inconvenientes e incluso eliminar el riesgo de perder la limitacin de su responsabilidad abandonando la herencia. La figura del abandono resulta ser pues un sucedneo del derecho de renuncia que habra perdido definitivamente y est destinado a corregir inconvenientes no advertidos a consecuencia de la premura con que realiz la adicin. El carcter de heredero definitivo que tiene el aceptante con beneficio de inventario encuentra su confirmacin en las notas ubicadas al pie de los arts. 3359 y 3361. Todo lo expuesto constituye el primer argumento de carcter fundamental sobre el cual se asienta la interpretacin exacta de esta parte del Cdigo Civil y tenemos el placer de sealar que, adems de Bibiloni, tambin ha coincidido con esta solucin, aunque con fundamentos diversos, Lenidas Anastasi en interesante nota sin ttulo publicada en Jurisprudencia Argentina, t. III, pg. 46. El segundo argumento fundamental que justifica nuestra interpretacin lo hallamos en la necesidad racional de conceder el derecho de deliberacin a todo sucesible a efectos de impedir que el ejercicio del derecho de opcin quede transformado en un juego de azar. A esta necesidad lgica se debe la aparicin del derecho de deliberacin en Roma, que pas a nuestro derecho patrio a travs de las leyes de partidas. El gran Vlez conoca perfectamente bien la esencia y el funcionamiento del derecho de deliberacin y por ello en un fragmento de la nota puesta al art. 3319 destaca la circunstancia de que el sucesible, aunque invoque el carcter de heredero cuando otorga poder para que se proceda a la realizacin del inventario, no inviste por ello la calidad de heredero: "...por que la operacin que l demanda es un derecho que la ley da al heredero presuntivo, precisamente para que pueda decidir con conocimiento de causa, si debe aceptar o repudiar la sucesin. Es posible suponer que Vlez Srsfield despus de haber escrito esto no concediera al sucesible, en el Cdigo que redactaba, la facultad de poder determinarse previo conocimiento de las fuerzas de la herencia? En tercer trmino cabe sealar que conceder el, derecho de deliberar a quien ha agotado el derecho de opcin aceptando bajo beneficio de inventario, resulta un absurdo lgico, tanto ms grave si se considera que no se le otorgara ese derecho al sucesible que no ha tomado partido.

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Finalmente, el ltimo argumento de capital importancia nos lo suministran los arts. 3314, 3539 y 3978 del Cdigo Civil. El art. 3314 al facultar a los terceros interesados para que puedan exigir que el sucesible acepte o repudie la herencia en un trmino que no pase de treinta das, "sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario" ha querido significar, sin perjuicio de lo que se ordena en el ttulo sobre el beneficio de inventario ya que en l nos hallamos con los das de llanto y luto, y de acuerdo a nuestra tesis, con el derecho de deliberacin. No resultara lgico interpretar/ que la remisin se hace a la institucin de la aceptacin bajo beneficio de inventario, ya que quien habra aceptado con esta modalidad, de acuerdo a lo que hemos expuesto al formular el primer argumento, habra aceptado y en consecuencia mal podra ser intimado para realizar un acto que ya habra cumplido. El art. 3312 alude pues a las otras dos figuras que se encuentran legisladas en el ttulo III, conjuntamente con la aceptacin bajo beneficio de inventario y al que nuestro ilustre codificador le puso como leyenda la frase que conviene a la institucin que abarca el mayor nmero de los artculos integrantes del mismo. En los arts. 3539 y 3978, se hace referencia al plazo concedido "para hacer inventario y deliberar", sin aludir, como en el 3314, al beneficio de inventario. Con semejante texto se advierte claramente que Vlez Srsfield se ha referido al derecho de deliberacin, mxime si se tiene en consideracin que esa es la denominacin utilizada por el Cdigo Civil francs para referirse a la institucin. Como argumentos corroborantes sealamos en primer trmino que existiendo el derecho de deliberacin en el derecho romano y en nuestro derecho patrio, habiendo sealado el propio Vlez Srsfield en la controversia que tuvo con Alberdi que la primera fuente que utiliz para la redaccin del Cdigo son, las leyes que se hallaban en vigencia al tiempo de redactarlo (Vlez Srsfield, "El Folleto del Dr. Alberdi", aparecido en "El Nacional" el 25 de julio de 1868, y reproducido en el libro "Dalmacio Vlez Srsfield" poltico y jurista (Buenos Aires 1927, pgs. 177 a 197, especialmente pg. 191), va de suyo que de haberse separado de las soluciones del derecho en vigencia lo hubiese dicho expresamente. Es de destacar la coincidencia de morfologa confusa que se registra a este respecto entre el Cdigo de Justiniano, las Leyes de Partidas, nuestro Cdigo Civil y el Cdigo Civil francs, ya que en todos ellos aparecen legislados conjuntamente el derecho de deliberacin y la aceptacin bajo beneficio de inventario. Un segundo argumento corroborante lo hallamos en la interpretacin dada por la doctrina francesa ante textos anlogos que lucen en el Cdigo Napolen. En efecto, en lo substancial nuestros artculos 3366 y 3367 concuerdan con los arts. 795 y 797; nuestro art. 3368 con los arts. 798 y 799; el 3369 con el 796. Ahora bien: todos los autores franceses han llegado a la conclusin que los derechos que se acuerdan al sucesible en virtud de esos preceptos, pese a que integran una seccin que lleva como leyenda "De la aceptacin con beneficio de inventario" son aplicables a todo sucesible y no exclusivamente al aceptante bajo beneficio. Nuestra interpretacin coincide as con la francesa.

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Cabe sealar que quizs el punto de partida de la interpretacin opuesta, y que hemos denominado clsica, se encuentra en un grueso error de Garca Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil, espaol, Madrid, 1852,. t. II, pg. 227) en el que tambin incurre Maynz (Cours de Droit Romain, 4 ed. Bruselas, 1877, tomo III, prrafo 397, pg. 427), al afirmar que el Cdigo francs habra refundido o fusionado las dos intituciones, cuando no es as. Cerramos la demostracin de la existencia del derecho de deliberacin con la enunciacin de tres argumentos subsidiarios que son: 1. La tesis que propugnamos evita inconsecuencias lgicas y pretendidas lagunas dentro del Cdigo Civil y coincide con sus principios rectores. 2. Nuestra interpretacin innovadora coincide con las soluciones del derecho romano y patrio. 3. Tanto Bibiloni como la Comisin Reformadora del Cdigo Civil han entendido que es necesario acordar al sucesible el derecho de deliberacin. Existiendo el derecho de deliberacin en nuestro Cdigo, la aclaracin de los artculos que a l conciernen es de indiscutible conveniencia, tanto ms si se considera que por espacio de 90 aos se ha venido haciendo una aplicacin completamente errnea de sus preceptos originando el derrame de mares de tinta e innecesarios perjuicios a quienes se vieron afectados por tal hermenutica. En otro aspecto; consideramos conveniente introducir en la terminologa del Cdigo el galicismo "sucesible" que sirve para individualizar perfectamente bien a quien pudiendo ser heredero todava no lo es por no haber ejercitado el derecho de opcin. Esta expresin es ms correcta que la utilizada por el Cdigo de heredero presuntivo porque da la idea de persona a quien se la reputa o supone heredera, constituyendo una anfibologa mucho mayor la utilizacin directa del trmino heredero que tambin se hace en algunos otros textos. La correccin gramatical consistente en la substitucin de la palabra "cualquier", del actual art. 3363 por la palabra "cualquiera" fue propuesta por Guastavino y de Vedia en el Proyecto de Correcciones al Cdigo Civil de 1902 (Proyecto de Correcciones al Cdigo Civil, Buenos Aires, 1908, pg. 295). Proponemos que se consigne en forma expresa el verdadero trmino dentro del cual debe aceptarse la herencia bajo beneficio de inventario y que concuerda con la opinin tradicional expuesta por Segovia ("El Cdigo Civil de la Repblica Argentina", t. II, Buenos Aires, 1881, pg. 436, nota 14), Llerena ("Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Argentino", 3 ed., Buenos Aires, 1931, tomo IX, pg. 154), Machado ("Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino", ed. Rosso, tomo VIII, pg. 495), Prayones ("Nociones de Derecho Civil - Derecho de Sucesin", Buenos Aires, 1949, N 27, pg. 95), Lafaille (Curso de Derecho Civil (Sucesiones); Buenos Aires, 1932, Nros. 220 y 221, pgs. 151 a 153) y Molinas (Algunos aspectos de la aceptacin de herencia con beneficio de inventario en el Cdigo Civil Argentino, en Estudios en homenaje a don Dalmacio Vlez Srsfield ya citado, pg. 172, nota 6). La inclusin del vocablo "herederos" en el art. 3370 se fundamenta en la correccin propuesta por Guastavino y de Vedia, ob. y ed. cit., pg. 295, y de all proviene tambin la coma cuya introduccin se propicia en el art. 3369.

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En cuanto a la sancin que se establece en forma expresa para el heredero aceptante con beneficio de inventario que no lo levanta en el trmino legal, existe implcitamente en el rgimen actual en virtud de lo establecido por el art. 3408 y atento a la circunstancia de ser la faccin del inventario requisito esencial para que funcione la limitacin de responsabilidad que la institucin implica. Por otra parte, habindose .establecido precedentemente que es una variante de la aceptacin y que adquirido el carcter de heredero, ste no se pierde pues no se puede ser heredero por un tiempo y no por otro, la solucin propugnada se impone de por s. Con las soluciones que se indican, que son las que resultan en la actualidad de una exacta interpretacin del Cdigo, se pone trmino a las injustas crticas que se han formulado a nuestro magnfico Cdigo Civil y que resultan ser fruto, por lo que respecta al ttulo III de la Seccin I, del Libro IV, de una errnea interpretacin de los artculos. Por lo tanto, los textos propuestos que se incluyen en esta mocin, tienen nica y exclusivamente carcter aclaratorio y no modificatorio. Alberto D. Molinario DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los doctores Alberto J. Molinas y Elias P. Guastavino. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: Que conviene modificar el Cdigo Civil en materia de aceptacin de herencia con beneficio de inventario, de acuerdo a las siguientes normas: Art. 3363: "La aceptacin bajo beneficio de inventario no se presume; debe ser expresa. El sucesible que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, debe declararlo as, ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesin, en el trmino de diez das computados a partir desde la apertura de la sucesin, o desde que supo que la sucesin se le defera y estuvo en condiciones de hacer conocer su voluntad. Cualquiera otra declaracin no tendr efecto alguno aunque sea un acto autntico. Bajo sancin de perder el beneficio debe practicar el inventario dentro del trmino de tres meses sealado por el art. 3366, sin perjuicio de las prrrogas que puedan acordrsele". Arts. 3365, 3366, 3367 y 3370: segn la ponencia del Dr. Alberto J. Molinario. Art. 3369: "Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el sucesible no puede vender ni los bienes races, ni los bienes muebles, sin autorizacin judicial". Fundamentos Sin entrar a considerar la existencia o inexistencia de un derecho autnomo para deliberar, pues el tema N 22 se refiere exclusivamente a las "modificaciones" que deben aconsejarse respecto a la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, se propician las modificaciones indicadas dentro del propsito general de mantener en sus grandes lneas la institucin segn el pensamiento de Vlez Srsfield.

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En particular, la modificacin respecto al modo de contar el plazo de diez das del art. 3363 obedece a la necesidad de contemplar las situaciones de herederos que no se encuentran en condiciones de hacer llegar en tiempo oportuno su aceptacin beneficiara, pese a conocer la muerte del causante. Por ejemplo, los herederos que accidentalmente reciben en Europa la noticia del fallecimiento del causante en la Argentina. La supresin de la ltima parte del art. 3369 (en cuanto a la posibilidad de que el heredero y los legatarios vendan por s los bienes sin venia judicial durante los plazos para hacer el inventario y deliberar), se justifica por que la actual redaccin es incongruente con las restricciones que rigen para los herederos beneficiarios despus de haber optado, y es peligrosa para los acreedores del causante. Elias P. Guastavino y Alberto J. Molinas

Dictamen de los doctores Horacio L. Povia y Ral J. Cornejo. La declaracin sobre la existencia del derecho de deliberacin autnomo e independiente del beneficio de inventario, no puede hacerse sin riesgo de introducir una institucin que no ha sido incluida en el Cdigo Civil, y cuya aplicacin quedara frustrada por falta de la adecuada reglamentacin-Antes de analizar la magistral argumentacin de Molinario, conviene recordar que la primordial formacin jurdica de Vlez Srsfield se inspir en el derecho romano y en el derecho hispano vigente en la Argentina y, por consiguiente, conoca perfectamente que el Cdigo de Justiniano y Las Partidas haban legislado en sendos ttulos sobre el derecho de deliberacin independientemente del beneficio de inventario, de manera que no puede concebirse que lo haya incorporado en forma casi subrepticia. Aunque la recia doctrina de Molinario constituye la crtica ms demoledora de la concepcin clsica sobre el beneficio de inventario en el derecho argentino, no logra cumplir la finalidad propuesta, es decir, demostrar que el derecho de deliberacin existe en el Cdigo Civil y, por lo tanto, creemos, que sobre la base de las razones alegadas por el autor, el Congreso debe declarar la necesidad de establecer esa institucin, a cuyos efectos pueden utilizarse las normas que rigen el beneficio de inventario con las aclaraciones mencionadas en el proyecto y algunas otras que serviran para perfeccionarla e impedir, adems, las dificultades hermenuticas. Sugerimos esa solucin porque no obstante su solidez, los fundamentos invocados resultan insuficientes para acoger la ponencia en la forma presentada. En efecto: Molinario sostiene que "Para nuestro Cdigo Civil la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario es tan slo una variante de la aceptacin y como tal impide a quien la ha formulado volver sobre su determinacin renunciando.

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Y siendo esto as queda demostrado que el art. 3366, al conferir la posibilidad de renunciar no puede referirse, lgica y jurdicamente, en esa parte, al heredero que ha aceptado con beneficio de inventario; sino que, por el contrario, ha de referirse a quien todava no ha agotado el derecho de opcin", porque agrega "la concesin del derecho de deliberacin a quien ha agotado el derecho de opcin resulta un absurdo lgico, tanto ms grave cuanto se considera que no se concedera ese derecho al sucesible que no ha tomado an partido", pues "si el sucesible que se acoge al beneficio del art. 3363 del C. C. ha tomado ya partido agotando su derecho de opcin, Cul sera la razn que habra conducido al Codificador a brindarle una segunda oportunidad de rever su decisin con posibilidad de modificarla?" y "Cmo es posible que el Codificador que otorgara el derecho de deliberacin al aceptante con beneficio de inventario, no lo habra organizado con relacin al sucesible que todava no se ha determinado y lo obligara a elegir a ciegas entre la aceptacin y la renuncia?". Coincidimos plenamente en cuanto se refiere al carcter definitivo que debe atribuirse a la aceptacin beneficiara, de modo que el heredero que se ha amparado en ella no puede repudiar la herencia. Pero discrepamos en cuanto a la interpretacin del art. 3363 que no es contradictorio con el 3366 porque entendemos con Molinas que el heredero dentro de los diez das, contados desde la muerte del causante o desde que supo que la sucesin le era deferida, deber presentarse al juez, no a aceptar la herencia con beneficio de inventario sino declarando que quiere aceptar con tal beneficio, es decir, que l no fija en esa oportunidad su calidad de beneficiario, y lo va a hacer recin despus del inventario y del plazo para deliberar; mientras tanto no es aceptante puro y simple, ni beneficiario, ni renunciante y slo ha cumplido uno de los requisitos para poder acogerse posteriormente al beneficio de inventario, sin perjuicio de la facultad de aceptar pura y simplemente o de repudiar la herencia. Queda dicho as que los argumentos referidos demuestran nicamente la imposibilidad y el absurdo de atribuir el derecho de opcin a quien ha declarado que acepta con beneficio de inventario y pierden su fuerza de conviccin con relacin a la existencia autnoma del derecho de deliberacin. La evidencia de la otra proposicin "la concesin del derecho de deliberacin a todo sucesible responde a una necesidad racional" justifica que se organice tal institucin, sin ser suficiente para afirmar que est incorporada al Cdigo Civil, tanto ms cuanto que resultara legislada en forma inorgnica e inconexa; y las referencias aisladas que contienen los arts. 3539 y 3978 no permiten deducir su existencia, ni an en el caso que estos preceptos quedaran sin contenido, pues hay otras situaciones de la misma clase, bastando citar, por va de ejemplo los arts. 54 inc. 5 y 57 inc. 3 del Cd. Civil, que se refieren a los ausentes declarados tales en juicio, y esta categora de incapaces absolutos no ha sido legislada posteriormente. Cabe agregar an que los defectos y peligros que entraan los arts. 3367 y 3369 subsisten y se agravan, porque el sucesible segn el galicismo propuesto por Molinario queda facultado para cobrar los crditos hereditarios y para vender los bienes con la sola conformidad de la mayora de los legatarios.

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En sntesis: creemos que el proyecto debe limitarse a declarar la necesidad de incorporar el derecho de deliberacin y adecuar los textos legales a la naturaleza de la institucin, teniendo en cuenta que quien lo ejerce no ha fijado definitivamente su calidad de heredero. Ral J. Cornejo Horacio L. Povia. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario sobre el dictamen de los Dres. Alberto J. Molinas y Elas P. Guastavino. I. La ponencia que hemos formulado respecto del derecho de deliberacin entra dentro del Tema N 22, por cuanto, a los efectos de determinar cules son las modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario, resulta indispensable determinar previamente cules son las disposiciones que se refieren al derecho de deliberacin, si es que se admite la existencia de ste en el actual Cdigo Civil. No se trata pues de una ponencia que no concierna al tema. II. Los autores del dictamen que nos ocupa al considerar las modificaciones que proponemos respecto de disposiciones que, en nuestra opinin, no forman parte de la aceptacin bajo beneficio de inventario sino del derecho de deliberacin, desconocen (aunque no lo digan en forma expresa) la existencia de tal derecho; y, al acoger parcialmente las modificaciones que proyectamos con relacin a los textos que hacen al derecho de deliberacin, hieren a ste de muerte, pues las aceptan como si los textos a modificarse integraran la aceptacin bajo beneficio de inventario. En consecuencia, sealamos que para quienes aceptamos la existencia del derecho de deliberacin dentro del Cdigo, o consideran necesaria su incorporacin, resulta ser totalmente inaceptable el dictamen, ya que implica la fusin imperfecta de las dos instituciones. III. Es de sealar que este dictamen, aunque no se exprese en los fundamentos del mismo, parte de una interpretacin minoritaria, dentro de la doctrina nacional, por lo que hace al verdadero significado del art. 3363. Mientras la generalidad de los autores que siguen la lnea clsica interpretan el art. 3363 del Cdigo Civil, como disposicin que regla la aceptacin bajo beneficio de inventario y por lo tanto, quien hace uso del art. 3363 ya es aceptante bajo beneficio de inventario; otros los menos entre los cuales se hallan Molinas y Guaglianone, no lo consideran aun aceptante, sino como sucesible "que ha pedido la formacin del inventario", a efectos de determinarse oportunamente. Vale decir que hacen del derecho de deliberacin una etapa de indispensable trmite para llegar a realizar la opcin. Insistimos: a) Para nosotros el sucesible, dentro de los textos actuales del Cdigo Civil, puede hacer o no uso del derecho de deliberacin.

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En este segundo caso, debe optar entre aceptar, aceptar bajo beneficio de inventario o renunciar, a ciegas, mientras que en 1 primero puede optar previo conocimiento entre la aceptacin y la renuncia y como conocer las fuerzas de la herencia, la aceptacin bajo beneficio carece entonces, de todo sentido y de all que quede excluida de la opcin. b) De acuerdo con la interpretacin que subyace en el dictamen que impugnamos, el sucesible tendra que elegir a ciegas, o bien formular la declaracin de voluntad de formacin de inventario, en el perentorio trmino de diez das, para luego elegir entre la aceptacin y la renuncia, y con exclusin de la aceptacin bajo beneficio de inventario, como se desprende del texto que propician con relacin al actual art. 3366. Aunque parezca paradojal, los autores del dictamen a lo que llegan es: a convertir la aceptacin beneficiara en un derecho de deliberacin, sujeto en su ejercicio a un trmino brevsimo, con lo cual se mantienen casi todos los inconvenientes que se le han asignado injustamente a nuestro Cdigo Civil, por la errada interpretacin clsica. Si ellos quieren mantener la aceptacin bajo beneficio de inventario dentro del Cdigo, tienen entonces que modificar los trminos de la opcin contenida en el art. 3366 amplindolo con la aceptacin bajo beneficio de inventario. Y si se produce esa ampliacin, se llega prcticamente a la solucin del Derecho Francs, con la desventaja de supeditar el ejercicio del derecho de deliberacin a un trmino breve y perentorio. IV. Aun cuando el trmino perentorio de diez das se explica dentro del sistema del Cdigo rectamente interpretado toda vez que una aceptacin beneficiara siempre que se cumpla con los requisitos legales no puede ser daosa para el aceptante; dado que dentro de nuestra interpretacin el art. 3363 se refiere exclusivamente a la aceptacin bajo beneficio de inventario, y la hiptesis que contempla es de aceptacin y no de simple pedido de inventario, entendemos que la modificacin que se proyecta en el dictamen que impugnamos, consistente en las palabras: "y estuvo en condiciones de hacer conocer su voluntad" no resulta, en nuestra opinin, suficiente para salvar el inconveniente que se seala. Dentro de nuestra interpretacin la cuestin no tiene mayor importancia ya que el sucesible siempre tendra a su disposicin un lapso ms prolongado, que podra ser de hasta 89 das (plazo para inventariar menos un da), para inmiscuirse en la sucesin y conocer sus fuerzas sin convertirse en aceptante. De todos modos entendemos que sera aconsejable la previsin legislativa con relacin a las personas domiciliadas en distinta jurisdiccin a la del sucesorio, pero no conceptuamos adecuada la frmula propuesta. La solucin correcta podra hallarse en la doctrina emergente del art. 3137 conforme a la cual, en materia hipotecaria, se concede la ampliacin del plazo en un da por cada dos leguas. Dicha proporcin, atento el progreso obtenido en materia de comunicaciones, resulta hoy excesiva y, aun con gran prudencia, se podra reducir a un da por cada legua. En consecuencia, rectificamos nuestra proposicin por lo que respecta a la modificacin que hemos proyectado al art. 3363, acogiendo la aguda observacin de los doctores Molinas y Guastavino, en los siguientes trminos:

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Art. 3363: "La aceptacin bajo beneficio de inventario no se presume; debe ser expresa. El sucesible que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, debe declararlo as, ante el Juez a quien corresponde conocer de la sucesin, en el trmino de diez das computados a partir desde la apertura de la sucesin, o desde que supo que la sucesin se le defera, si no estuviese domiciliado en la misma jurisdiccin o estndolo si se hallase fuera de dicha jurisdiccin al tiempo del fallecimiento, en cualquiera de estos casos el plazo se ampliar a razn de un da por cada legua de distancia que medie entre el lugar en que se halle el sucesible y el asiento del Juzgado. Cualquiera otra declaracin no tendr efecto alguno aunque sea un acto autntico. Bajo sancin de perder el beneficio debe practicar el inventario dentro del trmino de tres meses sealado por el art. 3366, sin perjuicio de las prrrogas que puedan acordrsele". Se advierte que se han subrayado todas las modificaciones que se introducen con relacin al texto actual. V. La objecin formulada a la ltima parte del texto actual art. 3369 y que mantenamos en nuestro proyecto es exacta, razn por la cual desistimos de nuestra posicin y aceptamos el texto propuesto por los doctores Molinas y Guastavino, con la salvedad que tal aceptacin se hace entendiendo siempre que el artculo se refiere al derecho de deliberacin y no a la aceptacin bajo beneficio de inventario. Alberto D. Molinario ---------Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario sobre el dictamen de los Dres. Horacio L. Povia y Ral J. Cornejo. I. Los firmantes del segundo dictamen consideran que no existe en el Cdigo Civil el derecho de deliberacin. Pasamos a contestar, punto por punto, las alegaciones formuladas: a) Hemos sostenido que los arts. 3366, 3367, 3368, 3369 y 3370 se refieren al derecho de deliberacin y constituyen su reglamentacin, sin perjuicio de la aplicacin parcial de los arts. 3366 y 3370 a la aceptacin bajo beneficio de inventario, y en nuestro trabajo publicado en el volumen "Estudios en homenaje a Vlez Srsfield", Crdoba 1950, en las pginas 149 a 162 hemos bosquejado el rgimen del derecho de deliberacin. Como los autores del dictamen no dan las razones por las cuales consideran que no existe "adecuada reglamentacin" en el Cdigo no podemos formular refutacin alguna. Hemos excluido esos artculos en razn de considerar a la aceptacin con beneficio de inventario como simple modalidad de la aceptacin de la herencia y hemos dado las razones por las cuales llegamos a tal conclusin.

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Advirtiendo la contradiccin lgica que existe entre el carcter definitivo que se asigna a la aceptacin con beneficio de inventario y los artculos premencionados, y tambin por otras razones, hemos llegado a la conclusin de la existencia de un derecho de deliberacin autnomo. b) Vlez Srsfield ha incorporado el derecho de deliberacin, no en forma subrepticia, sino en la forma confusa como se legislaban en el derecho patrio y en el derecho romano las dos instituciones. La misma defectuosa tcnica se observa dentro de nuestro Cdigo Civil y por ello no puede calificarse a la incorporacin que para nosotros es real, de "casi subrepticia". c) Los doctores Povia y Cornejo, siguen la interpretacin del Dr. Molinas por lo que respecta al artculo 3363, esto es, entienden que esta disposicin no fija el carcter del heredero, sino que se refiere exclusivamente al derecho de pedir el inventario. Esta interpretacin no es admisible, en nuestra opinin, ya que si fuese exacta, el Cdigo no habra fijado, como necesariamente deba hacerlo, el momento en que se producira la aceptacin bajo beneficio de inventario, lo que no es as. El artculo 3366 slo concede opcin entre aceptacin y renuncia. Y, entonces, cabe preguntarse: en qu momento se produce la aceptacin bajo beneficio de inventario? Si se la introduce como cua en la opcin prevista en el artculo 3366 se llega entonces a una interpretacin similar a la del derecho francs, con el grave inconveniente de supeditar el ejercicio del derecho de deliberacin, a un pedido de inventario que tendra que realizarse en el perentorio trmino de diez das. La brevedad del plazo se explica si es para adquirir un estado definitivo, pero no lo sera para pedir simplemente la formacin del inventario. Creemos pues que la interpretacin del artculo 3363 propiciada por Molinas no slo no se ajusta al texto literal del artculo 3363, sino que carece de todo otro apoyo legal y de all que no pueda ser aceptada. Si los juristas que firman el dictamen que nos ocupa consideran definitivo el carcter de heredero aceptante bajo beneficio de inventario, mediante la verdadera interpretacin del art. 3363 (que es diferente a lo que ellos sostienen), tienen que reconocer forzosamente que los artculos a que hemos hecho referencia precedentemente consagran una institucin distinta de la aceptacin bajo beneficio de inventario. e) Todas las palabras de un cuerpo legal tienen sentido y significacin. Y as cuando el legislador se ha limitado a enunciar la existencia de una institucin jurdica en un texto, tal institucin tiene vida, aunque luego se haya omitido su reglamentacin. Ante la falta de sta, el intrprete debe aplicar las normas de hermenutica consagradas en el artculo 16 del Cdigo Civil. Para la casi totalidad de la doctrina nacional existe la cuasi posesin, o posesin de derechos dentro de nuestro Cdigo Civil, a pesar de que aparece tan slo mencionada en el art. 3961 y todos los que la aceptan declaran que se aplican a la misma las normas consagradas en materia de posesin; el derecho real de censo o renta, tambin existe en nuestro derecho positivo a estar a la interpretacin que prevalece entre los autores frente al artculo 2614 del Cdigo Civil; Prayones, Rbora, Guaglianone y el suscripto, entre otros, dan como existente en el Cdigo Civil Argentino la institucin del legitimario no heredero atento lo preceptuado incidentalmente por el artculo 3354;

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y el caso de los ausentes declarados tales en juicio, como categora distinta de los ausentes con presuncin de fallecimiento, ha sido expresamente admitida por la Corte de Justicia Nacional, como resulta del fallo publicado en el tomo 48, pg. 210 muchsimo antes que se sancionara la ley 14.394 que, copiando casi a la letra las disposiciones del Anteproyecto de 1954, colm la falta de reglamentacin del Cdigo. La alusin en los arts. 3519 y 3978 a la existencia del plazo para hacer inventario y deliberar, constituye, pues, otro argumento a favor de nuestra ponencia, el cual no queda destruido por la supuesta falta de reglamentacin, mxime que, como lo acabamos de exponer en el apartado d) si se da al artculo 3363 la interpretacin literal que surge de sus trminos, aparece con difana claridad la reglamentacin del derecho de deliberacin en los artculos 3366 a 3369 inclusive. H. Por lo que respecta al proyecto de modificacin al artculo 3369 ya hemos acogido la objecin que se nos formula al no propiciar la modificacin del texto actual, por lo que hace a la ltima parte del mismo, al contestar objecin similar formulada por los doctores Molinas y Guastavino. III. En cuanto al artculo 3367 entendemos que debe ser acogida la observacin que se nos formula. Teniendo en consideracin la doctrina emergente de la ltima parte del artculo 3541, complementando adems el artculo 3369 con la modificacin proyectada, proponemos como nuevo texto del artculo 3367 el siguiente: "Art. 3367: Durante estos plazos no pueden los acreedores y legatarios demandar el pago de sus crditos y legados; pero el sucesible puede demandar el cobro de los crditos hereditarios. Las acciones de dominio contra la sucesin pueden entablarse durante los plazos designados en el artculo anterior. El sucesible no puede recibir pago de los deudores, ni el precio de las cosas que se vendiesen con arreglo a lo dispuesto en el art. 3369. Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse en depsito a la orden del Juez de la sucesin". Las modificaciones que proponemos al texto actual son las que aparecen subrayadas. IV. Manifestamos en forma expresa que la aceptacin de las objeciones a los artculos 3367 y 3369, se hacen en la inteligencia de que tales textos corresponden al derecho de deliberacin. Finalmente, deseamos aclarar que si bien proponemos la introduccin del galicismo "sucesible", ello no significa que seamos los primeros en haberlo utilizado, pues tal mrito corresponde a Rbora y a Lafaille. Alberto D. Molinario. ---------Sr. Secretario (Moisset de Espans) (Leyendo): DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA Los miembros de la comisin que suscriben, salvando su opinin, y dada la duda que pudiera existir sobre la existencia de un derecho de deliberar autnomo legislado en el Cdigo (sobre el que tan slidamente argumenta el Dr. Molinario), aconsejan aprobar el siguiente despacho:

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El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,

RECOMIENDA:

1) Modificar el ttulo del captulo III de la Seccin I del Libro IV que dice: "De la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario" por el siguiente: "Del derecho de deliberar y el beneficio de inventario". 2) Modificar los artculos 3363, 3365, 3366, 3367, 3369 y 3370 en la siguiente forma: Art. 3363: "La aceptacin bajo beneficio de inventario no se presume, debe ser expresa. El sucesible que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario debe declararlo as, ante el Juez a quien corresponde conooer de la sucesin, en el trmino de 30 das que deben contarse desde la muerte del causante o desde que el sucesible supo que la sucesin le era deferida. Cualquiera otra declaracin no tendr efecto alguno aunque sea un acto autntico. Bajo sancin de perder el beneficio debe practicar el inventario dentro del trmino de tres meses sealado por el art. 3366, sin perjuicio de las prrrogas que puedan acordrsele". Art. 3365: "El heredero por su aceptacin bajo beneficio de inventario no pierde el derecho de propiedad de la herencia, pero s la facultad de repudiarla. Conserva todos los derechos del heredero, est sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y trasmite a sus sucesores universales, la herencia que ha recibido con los derechos y obligaciones de su aceptacin, bajo beneficio de inventario". Art. 3366: "El sucesible que invoque el derecho de deliberacin tiene, para hacer el inventario, tres meses contados desde la apertura de la sucesin, o desde que supo que la sucesin se le defera, y treinta das para deliberar sobre la aceptacin o repudiacin de la herencia. Este ltimo trmino corre desde la expiracin de los tres meses para hacer el inventario; si el inventario ha sido terminado antes de los tres meses desde que estuviese concluido". Art. 3367: "Durante estos plazos no pueden los acreedores y legatarios demandar el pago de sus crditos y legados; pero el sucesible puede cobrar los crditos hereditarios. Las acciones de dominio contra la sucesin pueden entablarse durante los plazos designados en el artculo anterior". Art. 3369: "Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el sucesible no puede vender ni los bienes races, ni los muebles, sin autorizacin del Juez". Art. 3370: "El inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citacin de los sucesibles, herederos, legatarios y acreedores que se hubiesen presentado". 3) Suprimir todo el captulo que se refiere a la administracin de la herencia con beneficio de inventario reemplazndolo por el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936. Alberto J. Molinas Horacio L. Povia Alberto B. Eppstein. En disidencia parcial de fundamentos: Alberto D. Molinario. Siendo que existe el derecho de deliberacin en el Cdigo vigente y dado que las modificaciones propuestas contribuyen a perfilar con ms claridad la existencia del mismo, adhiero a todas las modificaciones propuestas.

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Sr. Presidente (Povia). Tiene la palabra el seor miembro informante de la mayora de la comisin. Sr. Molinas. Seor presidente: como deca recin el doctor Len, no venimos a repetir aqu lo que ya tenemos escrito. En los trabajos preliminares de la comisin, integrada por el seor presidente del congreso, juntamente con el doctor Cornejo, el doctor Guastavino y el que habla, se llegaba a la misma conclusin. El doctor Guastavino y yo enviamos nuestro dictamen, entendiendo que el tema propuesto por el doctor Molinario no se ajustaba al que haba fijado la comisin organizadora. Los doctores Povia y Cornejo me hicieron el honor de citar mi opinin emitida en un trabajo. Por eso digo que no voy a repetir lo ya expresado, pues mi posicin, as como la del doctor Molinario, fueron expuestas en la Universidad Nacional de Crdoba en distintas conferencias con motivo de celebrarse el 150 aniversario del nacimiento de Vlez Srsfield. Entiendo, al igual que los doctores Povia, Cornejo y Eppstein, que el codificador, al legislar la institucin del beneficio de inventario, no sigui ntegramente ni al cdigo francs, ni tampoco el proyecto de Goyena. Conceptuamos y en ello coincidimos con la opinin del doctor Guaglianone, que a mi juicio es quien ha publicado el mejor trabajo sobre el beneficio de inventario y que me ha sido dado recordar muchas veces en la ctedra que la manifestacin del art. 3363 del Cdigo que hace el heredero al juez, diciendo que quiere aceptar la herencia con beneficio de inventario, importa slo el acogimiento al beneficio, con la obligacin imperiosa de hacer inventario dentro de los tres meses, despus de lo cual y en el plazo de treinta das, tiene el derecho de opcin para aceptar la herencia lisa y llanamente, para aceptarla con beneficio de inventario, o para renunciarla. Por otra parte, sta es la opinin del doctor Lafaille, y la que sustent el doctor Prayones desde la ctedra, y que, segn me acaba de manifestar el doctor Borda, es la que sostiene l tambin en su libro "Sucesiones", opiniones todas que comparto, por cierto. Cuando decimos que el heredero que quiere aceptar la herencia con beneficio de inventario, debe hacer conocer esto l juez, es porque entendemos que hacer el inventario simplemente (de acuerdo con la nota al art. 3319 del Cdigo), no es acto de heredero, y que despus que hace el inventario y en el trmino de la opcin, puede elegir entre las tres vas que he indicado.

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Algunos autores sostienen que despus de los 90 das de hecho el inventario y dentro de los 30 das establecidos para deliberar, el heredero que nada dice, es heredero beneficiario. El codificador nada expresa al respecto. El artculo ha sido tomado de Goyena, suprimindose la parte de ese precepto, que establece que el heredero se considerar aceptante beneficiario. A este respecto, debo recordar que el cdigo de Venezuela, en cambio, dice que el heredero, en el caso indicado, ser considerado aceptante puro y simple. Nosotros entendemos, y por eso digo que el codificador ha hecho un sistema propio, que en el caso que se trata simplemente de un heredero que no podr en adelante acogerse al beneficio, pero que, intimado por cualquiera de los acreedores o herederos, tendr que optar por la aceptacin lisa y llana, o por la renuncia de la herencia, o bien los acreedores, de acuerdo con el artculo 3539, podrn pedir la declaracin de vacancia de la herencia- Esa es la opinin que nosotros sustentamos. El doctor Molinario sostiene que existe un derecho de deliberar con independencia y autonoma, distinto al beneficio de inventario. Nosotros opinamos que no; que no est legislado en forma autnoma, y que tal vez dentro del anteproyecto de Bibiloni, podra con ms exactitud hacerse esa afirmacin. Los argumentos del doctor Molinario son slidos, pero ms que llevarnos a la conclusin de que ese derecho est legislado en el cdigo, nos llevan a la conclusin de que es necesario contemplarlo. Por otra parte, ya se sabe de su existencia, desde el derecho romano. Debo limitarme, por razones de tiempo, a ser muy sinttico. As, dir que es muy conveniente, en nuestro concepto, la reforma que propiciamos, por lo que hemos propuesto la forma en que podra legislarse dentro de este mismo ttulo y funcionando las dos instituciones: el beneficio de inventario y el derecho de deliberar. Ahora bien: en el derecho de deliberar, es evidente que despus de haber deliberado, el heredero no tendr ms camino que aceptar lisa y llanamente la herencia, obligando su responsabilidad "ultra vires", o bien repudiarla. En cambio, por la otra institucin, tendr que optar entre las tres situaciones que he indicado, debiendo recalcar que el hecho de hacer inventario como hemos dicho, no importa la calidad de heredero. Nosotros hemos adaptado las modificaciones a las disposiciones del cdigo y especialmente nos hemos preocupado por la situacin de ese perodo intermedio

(art. 3369 del Cdigo), en que para nosotros el heredero no es todava tal, como

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tampoco lo es el que se acoge al derecho de deliberar, y hemos facultado al juez a autorizar la venta cuando la mayora de los acreedores y legatarios as lo pidan. Creo que dentro de ese perodo es indispensable la autorizacin del juez, no exigida hoy. Nuestro propsito es que el congreso proporcione los elementos necesarios a la comisin que ha de proyectar las reformas al cdigo, propiciando, a tal efecto, las dos instituciones a que acabo de referirme, ya que conceptuamos que ello representar, sin duda alguna, un adelanto para el pas en que vivimos. Sr. Molinario. La nica diferencia que se registra entre la opinin expuesta por los firmantes del despacho de la mayora y la ma, como bien lo ha puesto de manifiesto el Dr. Molinas, consiste en que por mi parte considero que existe ya, dentro del Cdigo Civil, el derecho de deliberar en forma autnoma, absolutamente independiente de la aceptacin bajo beneficio de inventario. Para m, la aceptacin bajo beneficio de inventario implica una aceptacin de carcter definitivo que se produce al formularse la manifestacin prevista en el art. 3363 del Cdigo Civil. El carcter definitivo resulta de lo dispuesto en los artculos 3317 y 3365 del Cdigo Civil que concuerdan con el texto literal del art. 3363 y con las notas puestas por el codificador a los artculos 3359 y 3361. De aceptarse la interpretacin que propicio, se evitan casi todos los inconvenientes que se atribuyen al Cdigo Civil en materia de aceptacin bajo beneficio de inventario y que, en realidad, no existen, porque dimanan de una equivocada interpretacin que tiene su punto de partida en una errnea afirmacin de Garca Goyena. En el seno de la comisin, con ligeras reformas, algunas de ellas aclaratorias, hemos llegado a establecer en forma ms clara las dos instituciones y asegurado su juego armnico. Dado que con la modificacin a introducirse al art. 3366 se perfila an ms la existencia del derecho de deliberacin, he aceptado la redaccin propuesta por la mayora a los textos del Cdigo Civil que se considera necesario modificar o aclarar, reiterando una vez ms que, en mi opinin, existe el derecho de deliberacin en forma autnoma con independencia de la aceptacin con beneficio de inventario la cual reviste

carcter definitivo y no provisional al hacerse la manifestacin prevista por el art. 3363 del Cdigo Civil.

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Nada ms. Sr. Eppstein- Pido la palabra. Seor presidente: considero que con lo aconsejado en el despacho de comisin en mayora, se llegar a solucionar uno de los problemas ms debatidos en la doctrina nacional, terminando con la anarqua que haba trado aparejada la interpretacin del artculo 3363, segn la cual, para algunos autores, la aceptacin a que all se hace mencin, sera una simple manifestacin provisoria que no impedira, con posterioridad, un pronunciamiento del sucesible con respecto a la repudiacin de la herencia o a su aceptacin lisa y llana; y la otra interpretacin, que sostiene que esa manifestacin inicial que requiere el artculo 3363, importa la fijacin definitiva de la conducta del sucesible frente a la herencia que es llamado a recoger. Aparte de la solucin de esta divergencia doctrinaria, con el proyecto se procura la solucin de otro problema ms hondo, como es el del mantenimiento de la tradicin jurdica nacional en esta materia, pues en los dos congresos anteriores de Derecho Civil la mayora de los congresales, apartndose de esa tradicin, se pronunciaron por el sistema de la sucesin en los bienes y no por el de la sucesin en la persona. Nuestro sistema sucesorio ofrece en la actualidad, a mi modesto juicio, el inconveniente de receptar promiscuamente ambos sistemas sucesin en los bienes y sucesin en la persona aunque como muy bien lo ha destacado el eminente maestro doctor Bibiloni, lo nico que hay siempre es la transmisin de las relaciones jurdico-patrimoniales del causante, aun cuando una concepcin lleva a la responsabilidad "intra vires" mientras que la otra conduce a la de la responsabilidad "ultra vires hereditatis". Y digo que se soluciona ese problema que plantea la conveniencia del mantenimiento del sistema tradicional de sucesin en la persona, de origen romano, porque con la introduccin del "jus deliberandi" se obviar el inconveniente ms serio que ofrece aqul, cual es el de dar al sucesible oportunidad para que pueda decidirse frente a la herencia con pleno conocimiento de ella, como as tambin mediante la ampliacin del trmino legal para el acogimiento al beneficio de inventario y al establecimiento de una base cierta para su cmputo, pues aunque segn la doctrina ms generalizada en la actualidad los diez das que seala el art. 3363 deben contarse desde

la muerte del causante, ellos resultan angustiosamente breves; los deudos de la persona fallecida no han alcanzado a reponerse del dolor cuando los diez das han transcurrido. Con la forma proyectada por la comisin tenemos que, por una parte, se ampla

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ese trmino de diez das a un mes y por otra, se aclara esa institucin del "jus deliberandi". Las dos procuran una solucin adecuada para mantener vigente el sistema de la sucesin en la persona- Con el "jus deliberandi", en definitiva, obtenemos un mejoramiento, porque sobrepasar en ventajas al beneficio de inventario. El beneficio de inventario quedar para aquellos casos en que "ab initio" la decisin del heredero no ofrezca dudas, mientras que el "jus deliberandi" se usar en aquellos casos de sucesiones dudosas. Por consiguiente, creo que con la solucin propuesta se concilian y adecuan ambas instituciones. Declaro que personalmente participo de la vigorosa doctrina del doctor Molinario, y que creo que existe en la actualidad el "jus deliberandi", debiendo destacar que la nota del art. 3319 traduce claramente el pensamiento del codificador de incorporar esta institucin al ordenamiento sucesorio. Ahora, la confusin u oscuridad que ha presentado el "jus deliberandi" creo que ha sido producida por una opinin equivocada de Goyena, al comentar su art. 854, cuando dice que los cdigos modernos consideraban el "jus deliberandi" y el beneficio de inventario unificados. Esto no es exacto, como lo ha demostrado el doctor Molinario en su trabajo citado en su ponencia inicial. Los artculos 795, 797, 798 y 796 del Cdigo francs -similares a los artculos 3366, 3367, 3368 y 3369 de nuestro cdigo, respectivamente tienen establecido el "jus deliberandi" por separado, y la doctrina francesa nunca lo ha negado. Sr. Presidente (Povia). Seor delegado: ha vencido el trmino reglamentario de su exposicin. Sr. Eppstein. Con los fundamentos expuestos, entonces, dejo concretada la conveniencia de la modificacin que la comisin propone. (Aplausos). Sr. Cafferata. Seor presidente: estoy de acuerdo, en principio, con el dictamen de la comisin; slo deseara que el doctor Molinas me aclare algunos puntos que me suscitan dudas.

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El texto que la comisin propone para el art. 3365 expresa: "El heredero por su aceptacin bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia, pero s la facultad de repudiarla". De esta forma se adopta el mismo principio del Cdigo, o sea que a pesar de la aceptacin beneficiara, la calidad hereditaria no cambia. Es decir, el heredero es tan heredero, en cuanto a la naturaleza de su derecho, como el aceptante puro y simple. Y como aceptante de la herencia, tiene facultad para disponer de la misma. Sin embargo, el art. 3369 le restringe esa facultad, por cuanto no le permite vender los bienes races ni los muebles, sin autorizacin judicial, cuando el Cdigo en esa misma disposicin lo autorizaba a hacerlo en ciertos casos. En realidad, seor presidente, no entiendo el por qu de este cambio. Por su parte, el art. 3367 autoriza al sucesible a cobrar los crditos hereditarios. Esta disposicin pareciera estar en contradiccin con la norma del art. 3326, cuya primera parte dispone: "El heredero presuntivo que exige o recibe lo que se debe a la sucesin, ejerce acto de heredero". Si ejerce acto de heredero, se constituye en aceptante tcito de la herencia, sin posibilidad de repudiarla posteriormente. Sin embargo, en el supuesto del art. 3367, el cobro de un crdito hereditario, que evidentemente importa recibir algo que se debe a la sucesin, como dice el art. 3326, no convierte al sucesible en aceptante tcito de la herencia, ni le hace perder el derecho a repudiarla. Bien; stas son las dudas que deseara me aclare el doctor Molinas. Sr. Guaglianone. Seor presidente: este es un tema muy complicado y que requiere un meditado y lento examen. Por lo tanto, no podra en cinco minutos hacer una cantidad de observaciones que se suscitan con referencia tanto al Cdigo como a las reformas. Me parece que si en otras oportunidades hemos dejado de lado la proposicin de textos concretos de reforma del cdigo, prefiriendo manifestar la necesidad de establecer una reforma que aclare ciertos puntos en determinados captulos, estimo que el mismo criterio debemos adoptar en esta oportunidad. Me llevara mucho tiempo el exponer sobre cada uno de los puntos que se mencionan en esta memoria. Por ejemplo, el doctor Cafferata se ha referido a ciertas contradicciones que a mi parecer son meramente aparentes, esto requiere tiempo para su demostracin.

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Creo que nuestro examen no resultara todo lo amplio que es preciso para la reforma que se propicia y, por lo tanto, lo prudente es aconsejar simplemente la necesidad de una reforma de los puntos oscuros del cdigo en esta materia. Nada ms. Sr. Presidente (Povia). Tiene la palabra el doctor Molinas. Sr. Molinas. Voy a contestar en dos palabras las observaciones que se han formulado. El doctor Cafferata se alarma cuando nosotros tratamos el art. 3363. Probablemente l no ha entendido la interpretacin que hemos dado a dicho artculo del cdigo. El art. 3363 nos dice: "La aceptacin bajo beneficio de inventario no se presume: debe ser expresa. El heredero que quiera aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, debe declararlo as, ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesin, en el trmino de diez das". Esto indica la manifestacin de un simple acogimiento- No hay aceptacin. De modo que el heredero consolida su situacin o, mejor dicho, define su situacin recin despus de hecho el inventario y en el trmino para optar. El doctor Guaglianone, distinguido profesor que conoce mucho de esta materia, y cuyo libro he dicho es uno de los mejores sobre el tema y al cual, repito, siempre ponder desde mi ctedra, tiene mucha razn en su observacin. Este congreso no est para dar normas. Nosotros aceptamos los preceptos propuestos como aplicables al derecho de deliberar, pero no tenemos inconveniente los miembros de la comisin y no s si el seor presidente que forma parte de la misma est de acuerdo en expresar slo nuestro anhelo de la existencia de un derecho de deliberar autnomo o independiente del derecho de aceptar la herencia con beneficio de inventario. Repito que no hemos venido a indicar normas sino a dar nuestros puntos de vista. La comisin acepta gustosa la observacin del doctor Guaglianone. Est de acuerdo, doctor Eppstein? Sr. Eppstein. No compartiendo la doctrina el doctor Molinas, de que existe en el art. 3366 el derecho de deliberacin autnomo e independiente del beneficio de inventario, el proyecto de declaracin concreta las distintas soluciones que se han propuesto sobre la materia hasta este momento, y aclara este punto que haba pasado inadvertido para la docrina nacional.

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La mayora sostiene que debe existir un derecho de deliberar autnomo, con independencia del beneficio de inventario. Entonces, si se considera que no existe el derecho de deliberar autnomo, que se legisle. Pero nosotros entendemos lo contrario, o sea que actualmente existe tal derecho consagrado en el art. 3366 segn lo corrobora la nota al art. 3319. El beneficio de inventario es distinto, pues importa una determinacin frente a la herencia, que no permite con posterioridad su repudiacin. As resulta de los arts- 3363 (que habla de aceptacin); 3317 (segn el cual no puede ser a trmino); 3379/81 (que autorizan el abandono de la herencia y atribuyen la propiedad del remanente); 3372 y 3477 (que obligan a colacionar al sucesible lo que no se justificara si no hubiera asumido el carcter de heredero) y las notas a los arts. 3359 y 3361 (que no le permiten al sucesible volver sobre la especie de aceptacin por la cual se ha determinado). Sr. Cafferata. Deseara saber si de esa manera la Comisin modifica la totalidad del despacho o no. Porque el despacho tiene dos partes. Una, a la que se acaba de referir el doctor Molinas, y la otra, que aconseja suprimir el captulo referente a la administracin de la herencia con beneficio de inventario, para reemplazarlo por otro. Sr. Molinas. S; ello es necesario por todas las dificultades que ofrece el captulo de administracin de la herencia, entre otras, en lo que se refiere a gravmenes, a la venta de bienes muebles y bienes inmuebles; porque primero pareciera que se requiere autorizacin judicial y luego que no. Me parece que, lo ms conveniente sera legislar en la forma que lo hace el proyecto de reformas de 1936, o en una mejor que adoptara la comisin. Sr. Risola. De acuerdo con las palabras del doctor Molinas, se me ocurre que quizs la comisin pudiera dar a su despacho esta redaccin: "recomienda tener presente la existencia de un derecho autnomo de deliberar". En esta forma, si ese derecho no existiese, se lo pondr, y si existiese, se recomienda tenerlo presente. Sr. Presidente (Povia). Sera conveniente que el seor miembro informante redactara el despacho con las modificaciones propuestas. Sr. Quinteros. Solicito que se d a la comisin el tiempo necesario para elaborar la nueva redaccin que tendr el despacho y que, mientras tanto, el congreso contine sesionando.

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Sr. Presidente {Povia). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la mocin formulada por el doctor Quinteros. Se vota y es afirmativa. Sr. Secretario (Moisset de Espans). De acuerdo con el texto que se ha hecho llegar a secretara, el despacho quedara redactado en la siguiente forma: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, recomienda: "Declarar que si no se considera existente en el Cdigo Civil el derecho de deliberar, se aconseja su introduccin, como as tambin la regulacin del rgimen de la administracin de la herencia aceptada con beneficio de inventario, de acuerdo a las normas establecidas en el proyecto de 1936". Es as, doctor Molinas? Sr. Molinas. Tiene que decir que "si no se considera existente en forma autnoma, o independiente, del derecho de aceptacin con beneficio de inventario...". Sr. Secretario (Moisset de Espans). Entonces, se agregar la expresin "en forma autnoma", quedando en consecuencia el despacho de comisin redactado en la siguiente forma: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, recomienda: "Declarar que si no se considera existente en forma autnoma en el Cdigo Civil el derecho de deliberar, se aconseja su introduccin; como as tambin la regulacin del rgimen de administracin de la herencia aceptada con beneficio de inventario, de acuerdo a las normas establecidas en el proyecto de 1936". Sr. Presidente (Povia). Se va a votar el despacho en la forma que termina de ser ledo por Secretara Se vota y es aprobado. 70. Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil. Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Povia). Corresponde considerar ahora el despacho de comisin producido en el tema N 25 sobre "Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil".

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Por Secretara se va a leer el respectivo despacho. ANTECEDENTES DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de la Dra. Berta K. de Orchansky. Opino que el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil debe pronunciarse, acerca del tema citado, adoptando las siguientes conclusiones: 1.Existen hijos legtimos (o matrimoniales) e hijos extramatrimoniales. Esta distincin debe hacerse atendiendo al momento del nacimiento y no a la poca de la concepcin. La categora "hijos extramatrimoniales" abarca los hijos que dentro del rgimen del Cdigo Civil se denominaban: naturales, adulterinos e incestuosos. En consecuencia, la ley 14.367 ha derogado los siguientes artculos: 324, 338, 339, 341, 342, 343 y 344 del C. Civil. 2. Las disposiciones del Cdigo Civil que subsisten deben considerarse modificadas en este sentido: cuando el texto legal alude a los hijos naturales, debe entenderse hijos extramatrimoniales. Los derechos y obligaciones de los hijos naturales respecto de sus padres, y de stos respecto de aqullos, deben considerarse referidos a los hijos extramatrimoniales. 3.Posibilidad de legitimar hijos extramatrimoniales: La supresin de calificaciones en materia de filiacin supone la posibilidad de legitimar todos los hijos extramatrimoniales. El art. 311 del Cd. Civil debe ser modificado expresamente para concluir con la disparidad de interpretaciones. La poca de la concepcin como momento decisivo para conceder la legitimacin por subsiguiente matrimonio se ha transformado en una circunstancia irrelevante despus de la sancin de la ley 14.367, que slo atiende al nacimiento dentro o fuera del matrimonio. En consecuencia, los hijos nacidos fuera del matrimonio pueden ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres. 4. La redaccin del art. 11 de la ley 14.367 suscita polmicas y deja dudas en el nimo del intrprete respecto de su verdadero alcance. Debe reconocerse la vocacin hereditaria de los padres con hijos extramatrimoniales. Sera conveniente un texto expreso que incluyera tales progenitores en el supuesto del art. 3584 del Cdigo Civil. Bastara sustituir "hijos naturales", por "hijos extramatrimoniales", en la norma citada. Berta K. de Orchansky.

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OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario sobre el dictamen de la Dra. Berta K. de Orchansky. I. A raz de la ley 14.367, nefasta para la institucin matrimonial, existen tres clases de filiacin en nuestro derecho: matrimonial; adoptiva y extramatrimonial. Esta ultima abarca la incestuosa y la adulterina. La verdadera, moral y patritica tarea a cumplir, sera la de promover la derogacin "in totum" de la ley 14.367 y el retorno al rgimen del Cdigo Civil. Mas como ello no es posible se formular a regaadientes las observaciones que siguen. II. Debe eliminarse el reconocimiento por instrumento privado. Su mantenimiento puede originar "chantajes" y males de consideracin. III. La situacin de los padres al tiempo de la concepcin es la que determina la naturaleza de la filiacin y no la situacin de los mismos al tiempo del nacimiento (salvo, claro est, la legitimacin tcita). IV. Slo pueden legitimarse los hijos extramatrimoniales por los padres que, al tiempo de la concepcin, no hubiesen tenido impedimento de ligamen. V. No han quedado derogados los arts. 324, 338 y 339; lo que corresponde es sustituir los vocablos naturales, adulterinos, incestuosos, por extramatrimoniales. Han quedado derogados en cambio los arts. 341 a 344. VI. Si bien es exacto que debe leerse "extramatrimonial", donde ahora dice el cdigo "natural", ello no significa que todos los padres extramatrimoniales tengan los mismos derechos. La ley se ha sancionado para proteger a los hijos incestuosos y adulterinos y no a sus procreantes. (Vase especialmente artculos 10 y 11). VII. Ante la errada interpretacin de parte de la doctrina judicial frente al artculo 3576, puesta de manifiesto, entre otros, por Hugo Ferreras en el trabajo publicado en el Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Crdoba, y lo dispuesto, entre otros, por el art. 3578, es imperioso aconsejar la sancin de un texto legislativo que haga totalmente imposible la burla que puede significarle al cnyuge, el tener que dividir la herencia o los gananciales con el adulterino, imagen viviente del delito cometido en su perjuicio. VIII. Debe aconsejarse la derogacin del artculo 9, toda vez que si son inconstitucionales todas las cuotas legitimarias en cuanto exceden del 33%, como creemos haberlo demostrado en la monografa publicada en La Ley, tomo 90, pg. 900 a 922, a la que nos remitimos, va de suyo que tal inconstitucionalidad resulta an ms patente con tal disposicin. Alberto D. Molinario.

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Observaciones del Dr. Horacio L. Povia al dictamen de la Dra. Berta K. de Orchansky. Adhiero al dictamen de la doctora de Orchansky en cuanto a la clasificacin bipartita de los hijos: legtimos y extramatrimoniales, segn el eufemismo empleado por la ley 14.367, aunque sera ms lgico que esa dualidad se sealara con las denominaciones de hijos legtimos que se mantienen ntegramente con tal nombre y tal calidad en el Cdigo Civil e hijos ilegtimos que es el concepto opuesto, es decir, no legtimos, segn la acepcin ms castiza de la palabra. Coincido tambin con la ponencia en cuanto a la supresin de las calificaciones de los hijos ilegtimos naturales, adulterinos e incestuosos, a la derogacin total de los arts. 324, 338, 339, 341, 342, 343 y a la derogacin parcial del art. 344 porque debe subsistir la disposicin que niega vocacin hereditaria a los padres que a la poca de la concepcin de los hijos no podan contraer matrimonio por la existencia de los impedimentos de ligamen o parentesco. Tampoco es conveniente ni necesario modificar el sistema clsico que, a los efectos de la filiacin, tiene en cuenta la poca de la concepcin, desde cuya data comienza la existencia de las personas (art. 70 del Cdigo Civil). Discrepo, adems, con la posibilidad de legitimar hijos cuyos padres no podan contraer matrimonio por el impedimento de vnculo o de parentesco, segn opinin expresada en la apostilla al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 28/IV/958 (J.A., 1960, I, pg. 487) y la excelente monografa de Julio J. Lpez del Carril sobre "Legitimacin de hijos extramatrimoniales". Discrepo, finalmente, con la interpretacin del art. 11 de la ley 14.367 que admite la vocacin hereditaria de todos los padres extramatrimoniales; y si alguna aclaracin cabe, sera para negar expresamente ese derecho a los padres adulterinos o incestuosos. Horacio L. Povia ---------Sr. Secretario Moisset de Espartes (Leyendo)-. DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA Despacho de mayora: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Se declare: 1) Que subsiste la legitimacin en el rgimen jurdico argentino, de acuerdo al captulo IV Seccin II del Libro I del Cdigo Civil, fijando el art. 311 de dicho Cdigo las condiciones especficas requeridas por aquella institucin. 2) Que se halla en vigencia la sucesin de los padres naturales en la forma y condiciones previstas en el Captulo V, Ttulo IX, Seccin I del Libro IV del Cdigo Civil.

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3) Que el artculo 3576 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente a los descendientes y ascendientes legtimos. Horacio L. Povia Julio J. Lpez del Carril Jorge Joaqun Llambas Alberto J. Molinas Guillermo A. Borda Alberto D. Molinario. Despacho de minora: Los seores delegados Dres. Enrique Daz de Guijarro, Osear Borgonovo y Berta K. de Orchansky, que suscriben el presente dictamen de la minora en el seno de la Comisin N 19, respecto del Tema N 25, proponen que El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDE: 1) La ley 14.367 implica la derogacin de los arts. 324, 338, 339, 341, 342, 343 y 344 del Cdigo Civil, o sea las disposiciones que definen a los hijos naturales, adulterinos e incestuosos. 2) padres. 3) El art. 3584 debe entenderse referido a los padres extramatrimonioles. Enrique Daz de Guijarro Osear Borgonovo Berta K. de Orchansky. Sr. Presidente (Povia). Tiene la palabra el seor miembro informante, doctor Molinas. Sr. Molinas. En realidad, seor presidente, este tema parecera no tener la misma caracterstica de los otros, de simple recomendacin por parte de este congreso, porque dice: "Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil", pero la finalidad del tema es precisa y la comisin en mayora ha entendido que al establecer estos tres puntos del despacho, daba solucin al propsito que lo inspir. La Ley 14-367 que es la modificacin del proyecto de ley primitivo, que estableca la igualdad de filiacin tuvo su origen, al decir de los miembros informantes de las respectivas cmaras, en modificaciones introducidas despus de odos los altos dignatarios de la Iglesia. El proyecto primitivo igualaba a los hijos en su calidad y en sus derechos- La El art. 311 debe entenderse redactado en la siguiente forma: Los hijos nacidos fuera del matrimonio pueden ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de los

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Ley 14.367 salv la institucin del matrimonio, que es lo que se quera proteger, acord derechos a los hijos extramatrimoniales e igual a los hijos naturales, a los adulterinos y a los incestuosos, acordndoles tambin una mayor proteccin hereditaria y castigando, si as puede decirse, al padre que teniendo hijos legtimos y extramatrimoniales, no poda disponer sino de una dcima parte de sus bienes. Ahora bien; la ley 14.367 establece en su art. 10 que los derechos inherentes a la patria potestad son extensivos a los progenitores de sus hijos nacidos fuera del matrimonio durante todo el tiempo de la minoridad, y el art. 11, en cuanto a los derechos de los padres dentro del supuesto de ese artculo precedente (el 10), establece que quedan circunscriptos a la prestacin alimentaria y al usufructo siempre que hubiere reconocimiento voluntario. Esos artculos de la ley 14.367 dieron origen a diferentes trabajos, en los cuales se han vertido opiniones contrarias. El que habla ha sostenido en el diario "La Ley" (tomo 75), y despus en una rplica, que de acuerdo al texto expreso de la ley, los padres adulterinos e incestuosos estaban tambin, en consecuencia, comprendidos en la disposicin del art. 3584 del cdigo civil. Voy a ser breve, porque no me voy a repetir a m mismo. Hemos sostenido esa posicin, por creer que es la que surge expresamente de la ley, pero es indudable que sta no puede interpretarse cuando va contra una institucin como lo es el mismo matrimonio. Afirmamos que la situacin de los padres se mencion en la Cmara. En efecto, un diputado por Entre Ros dijo expresamente que la mayora no contemplaba la situacin de los padres y el derecho sucesorio de los mismos, a lo cual se le contest que ello resultar de aplicar la ley combinndola con el rgimen vigente- Nosotros creemos que si bien la interpretacin gramatical que indicamos, es la que surge como hemos dicho-de! texto de la ley, es necesario, sin embargo, aclarar el precepto, porque el padre adulterino y el padre incestuoso as llamados en el cdigo no pueden heredar; invocaran como ttulo para su vocacin hereditaria o un delito, la falta de cumplimiento a un deber conyugal o la violacin de la ley, lo que no es posible. De modo que si la ley tampoco derog la disposicin del artculo 3584 que acordaba derecho a los padres naturales, ya que ella no tuvo el propsito de castigar a los padres naturales, entendemos que ese artculo subsiste. La ley no legisl expresamente para los padres extramatrimoniales me refiero a los adulterinos e incestuosos el derecho hereditario y l no puede nacer de la simple interpretacin de ella o de la palabra de un

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diputado, en el debate de la misma. No me voy a referir a los preceptos de interpretacin de la ley, tan claramente expresados por el doctor Orgaz y que tuve ocasin de recordar hace muy pocos das a raz de un voto del doctor Acua Anzorena, al que aludir. Por lo dems, un precepto conocido desde antiguo y lo ense Zachariae y lo pregona Segovia, ensea que cada artculo se interpreta por su texto en parte, y en parte por su resultante con las dems disposiciones del Cdigo. Si la ley quiso que todos los hijos ilegtimos fueran de igual categora, entendemos tambin que no hubo el propsito de modificar la disposicin del artculo 311, que establece no la calidad de hijo natural sino la condicin para que el hijo pueda ser legitimado. En ese caso, ese artculo 311 no ha sido tocado por la ley. De modo que ese artculo subsiste, pese a la ley 14.367, como tambin subsiste el artculo 3584 del Cdigo, pues la citada ley para nada se refiere al derecho hereditario de los padres. Ahora bien: nosotros entendemos que, el codificador ha colocado a los esposos en un lugar privilegiado diremos as en el orden sucesorio. El cdigo italiano fue el primero que en este aspecto contempl con amplitud los derechos hereditarios de los esposos, pero hoy no coincido con la opinin de Polacco quien manifestaba que dicho cdigo era el mejor. A mi entender hoy el mejor es el cdigo argentino, que con un concepto exacto del rol de los esposos, les cre derechos hereditarios en la misma condicin y proporcin que a los hijos legtimos y adems les dio, considerndolos como socios, la mitad de los bienes gananciales. El artculo 3576 del Cdigo establece que "En todos los casos en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendr parte alguna en la divisin de los bienes que correspondiesen al cnyuge premuerto, a ttulo de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda". Este no es el artculo original de Vlez. El original establece que "En todos los casos en que la viuda o viudo son llamados a la sucesin, no tendrn parte alguna en la divisin de los bienes que le correspondan al muerto por gananciales, del matrimonio que se hubiese dividido con el cnyuge sobreviviente".

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Los legisladores del ao 1882 no meditaron la reforma, como bien dice Lafaille y so pretexto de armonizar el art. 3576 del Cdigo con el artculo 3595, que contempla la legtima de los esposos cuando no hay descendencia ni ascendencia, redactaron el precepto tal cual existe hoy en el Cdigo. Ahora bien: las palabras "ascendientes" y "descendientes" en el Cdigo argentino no se refieren sino a los legtimos; el mismo Vlez Srsfield, cuando Alberdi hizo su crtica al cdigo, contestaba: "Damos legtima a la esposa cuando concurre con ascendientes y descendientes legtimos y cuando concurre sin ellos". Lo que quiere decir que, no tenemos por qu limitarla a los bienes propios. Yo concibo que los legisladores de 1882 hayan llegado a esa situacin cuando hay hijos legtimos, porque v al final, dentro del orden natural de las cosas, esos hijos van a heredar al padre y a la madre, pero yo me pregunto: qu se entiende por las palabras "ascendientes" y "descendientes"?, y me vuelvo a preguntar esto, para llegar a la posicin que quiero sustentar: se refiere a los legtimos? Voy a citar un antecedente, que tal vez no se conoce. Cierta vez, leyendo en la Revista de Derecho Poltico, un artculo del profesor Wilmart, al estudiar la sucesin de los esposos, observa que el Cdigo alude a la "sucesin de los descendientes legtimos", y luego expresa: "sucesin de los ascendientes", sin decir legtimos. Pero ms adelante, dice "sucesin de los hijos naturales" y "sucesin de los padres naturales". Esa palabra "legtima" puesta en el ttulo de la sucesin de los descendientes, no sabemos dice Wilmart cmo aparece, porque no est en los manuscritos del codificador. Yo me traslad a Crdoba para indagar al respecto. Comprob que, efectivamente, en el primer manuscrito no est; y en el segundo, est escrito de puo y letra por Victorino de la Plaza. Esto significa que Vlez Srsfield entenda por ascendientes y descendientes a los legtimos, porque, de lo contrario, al tratar de la sucesin de los descendientes, en el artculo ltimo de ese ttulo, no podra dejar a salvo los derechos del hijo natural, como bien deca el doctor Acua Anzorena. Uno de los miembros de este congreso el doctor Hugo Ferreras tiene un trabajo excelente, publicado en el Boletn del Instituto de Crdoba, donde hace referencia a que algunas veces en el cdigo se usan indistintamente las palabras ascendiente legtimo o descendiente legtimo, o ascendiente natural o descendiente natural, o simplemente ascendiente o descendiente, pero para m, la prueba ms evidente de lo que afirmo, lo son los artculos 3410 y 3412.

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En el primero de ellos, el codificador dice expresamente que los ascendientes y descendientes entran en posesin "ipso jure" de los bienes de la herencia; y en el 3412, dice que, los otros parientes, "los hijos y los padres naturales", necesitan la autorizacin judicial, con lo que est, evidentemente diferenciando a los unos de los otros. Entonces se es el alcance de las palabras "ascendiente" y "descendiente" referidas a los legtimos. Sin embargo, la jurisprudencia con anterioridad a la ley del ao 1882 deca expresamente dando un alcance amplio a las palabras indicadas que no haba razn para apartarse de esa norma no obstante la opinin de Lafaille y otros. Afirmo que podra si se quiere, dadas las razones que se aducan, no haber razn para apartarse, pero hoy solucionado el problema con la sancin de la ley 14.367 que acuerda la mitad de la herencia de lo que corresponde al hijo legtimo, al extramatrimonial tal razn no existe de modo que nunca puede ser igual la situacin de los esposos cuando concurren con hijos legtimos, que cuando concurren con hijos extramatrimoniales. Sr. Presidente (Povia). Hago notar al orador que se le ha vencido el trmino reglamentarioSr. Molinas. Unas palabras ms y termino. Quiero sealar que uno de los miembros que suscribe este despacho el doctor Lpez del Carril tiene un excelente trabajo, donde demuestra categricamente que el art. 311 del Cdigo Civil no ha sido modificado. Deseo terminar expresando que si otra fuera la solucin que se diera como deca das atrs muy bien el doctor Borda en el acto realizado en la Universidad, al colocarse la placa en homenaje a Vlez Srsfield no tendramos la familia sana y fuerte. De ah que si indicramos los miembros de la comisin otra solucin distinta de la que propugnamos en el despacho, habramos contribuido a desquiciar la familia base de la sociedad y tambin los propios propsitos del autor de nuestro Cdigo, el que, como se ha dicho, ha hecho la unidad de la Nacin y resistido a todos los extremismos, precisamente porque Vlez tuvo la visin del porvenir feliz de la Repblica al redactar su imperecedero monumento. Por ello, si bien nuestro Cdigo Civil debe ser remozado, no deben caber en l teoras extremas y debe conservarse su integridad y as y para el codificador, como dijera alguna vez en Crdoba, habr reconocimiento y gratitud mientras existan argentinos. Nada ms. (Aplausos).

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Sr. Daz de Guijarro. Pido la palabra. Seor presidente: este despacho deba ser informado por la doctora de Orchansky, pero no se encuentra presente en el recinto y el doctor Borgonovo, que haba sido designado para reemplazarla tambin ha debido ausentarse, debo asumir esa responsabilidad. La formulacin de este despacho tiene una idea central: acomodar el texto de la ley 14.367 a las normas generales del Cdigo Civil. Si se ha dictado una ley reformatoria, esa reforma incide cualquiera sea la posicin ideolgica en que se coloquen los intrpretes sobre el texto de la ley modificada. No puede pretenderse, entonces, que subsistan determinadas disposiciones del Cdigo Civil con prescindencia de la letra, ni tampoco con prescindencia del espritu de la nueva ley. Los trminos de la nueva ley penetran, se clavan en los trminos de la ley anterior y le infunden nuevo espritu. Por lo tanto, si la nueva ley habla de la equiparacin de los hijos extramatrimoniales, toda regla que dividiera a los hijos en otras categoras como ocurra en el Cdigo Civil ha desaparecido. Esto es precisamente porque la nueva ley slo establece un doble rgimen: hijos nacidos dentro del matrimonio, e hijos nacidos fuera del matrimonio. Con respecto a la equiparacin entre s de los hijos extramatrimoniales y la ordenacin con la situacin jurdica de los padres extramatrimoniales, afluyen las razones lgicas. Razones lgicas en el orden jurdico y en el orden gramatical. Por una parte, hay una idea dominante: el estado de familia supone una posicin dentro de la familia y una correlatividad en las relaciones de las personas que estn vinculadas a raz de ese estado de familia. Luego, si hay hijos extramatrimoniales, la correlacin es: padres extramatrimoniales. No puede seguirse pensando en padres naturales, padres adulterinos ni padres incestuosos, porque eso significara rever la interpretacin de la ley, rever el texto expreso de la ley, y considerar que hay hijos extra-matrimoniales de padres adulterinos, hijos extramatrimoniales de padres naturales, etc., y eso es una antinomia lgica y una antinomia gramatical. En este despacho, entonces, a los efectos aclaratorios, se indican cules son las normas que han desaparecido del Cdigo Civil, para suplir as, por va interpretativa, lo que no hizo la propia ley por medio de la norma derogatoria que debi contener.

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Eso plantea inmediatamente el problema de interpretacin de algn precepto, tal como el del art. 311, sobre la posibilidad de legitimar a los lujos extramatrimoniales. En el brillante informe que acabamos de escuchar, expuesto con singular gracia por el doctor Molinas, se ha aludido a una obra de gran importancia, la del doctor Lpez del Carril, sobre legitimacin de hijos extramatrimoniales. Yo tuve el privilegio de prologar esa obra. Y ese privilegio me dio la oportunidad de sentar en el prlogo mi discordancia con la tesis central que la obra contena. Considero, entonces, que los hijos extramatrimoniales son susceptibles de legitimacin, porque el art. 311 no puede entenderse ni interpretarse en forma aislada dentro de nuestro sistema legal, sino de acuerdo con lo que dispone la ley 14.367Concepto que es una falla cronolgica histrica, en el sentido interpretativo, aferrarse a las palabras del texto del cdigo civil, cuando la orientacin y el espritu del cdigo han sido rotundamente modificados. Por lo mismo, siguiendo esa idea central de correlacin o de correlatividad en el estado de familia, entendemos que cuando el art. 3584 se refiere al padre, debe entenderse padres extramatrimoniales. Aqu estamos haciendo interpretacin, porque me permito llamar la atencin a los seores delegados en el sentido de que tanto el despacho de la mayora, como el de la minora difieren del tono general de los dems despachos que este congreso ha tratado. Efectivamente: en general se han propugnado soluciones de futuro; en cambio, en estos dos dictmenes se dan normas de interpretacin y en esas normas de interpretacin nosotros sostenemos que hemos de adecuarnos a la integridad del rgimen legal. Aqu no est en juego el problema de la conveniencia de la poltica legislativa sobre si debe mantenerse el rgimen existente sobre hijos extramatrimoniales o no, porque ese es otro problema. Tampoco est en juego la integridad de la familia. Entiendo que la integridad de la familia est perfectamente a salvo, aunque se produzca la legitimacin de los hijos extramatrimoniales, porque se trata de una situacin completamente independiente de la constitucin de la familia. En efecto; esa legitimacin slo va a ser posible cuando la familia anterior desaparezca y se constituya una nueva. Debo destacar tambin, como posicin aclaratoria de esta tesis, que los miembros de esta comisin no compartimos la idea de la equiparacin absoluta de todos los hijos. Y hago esta referencia a raz de algunas palabras iniciales del informe del doctor Molinas. Sostenemos que debe haber diferencias de calificacin entre los hijos, puesto que los nacidos dentro del matrimonio merecen un trato completamente distinto

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del que les corresponde a los extramatrimoniales. Pero esto no quita que en orden a nuestro tema haya acaecido en todo el mundo un proceso en que el hecho de la filiacin va de lo biolgico hacia lo jurdico en un plano de aproximacin progresiva. Nosotros hemos llegado a una etapa, a la equiparacin de los hijos extramatrimoniales, no destruyamos con interpretaciones esa etapa: no demos marcha atrs. Sr. Eppstein. Seor presidente: confieso tambin la seria duda que siempre me suscit la interpretacin de las modificaciones introducidas por la ley 14.367. Todos recordamos que el propsito legislativo fue el de la equiparacin absoluta de los hijos ilegtimos con los legtimos, y que por razones que no es del caso colacionar en esta oportunidad, la modificacin inicial qued reducida a ciertas y determinadas partes del sistema, y parcializada la equiparacin. Quiero hacer hincapi tambin en una cuestin de interpretacin gramatical del texto. El art. 1 de la ley 14.367, suprimi las discriminaciones pblicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre s por matrimonio del de personas no unidas entre s por ese vnculo, y las calificaciones que la legislacin vigente estableca respecto a estos ltimos, es decir, a los extramatrimoniales. De acuerdo con los trminos claros y precisos de esta disposicin, la calificacin de "matrimoniales" estara fuera de lugar. Los hijos nacidos en esas condiciones, de matrimonio vlido, sern siempre legtimos. A este respecto sera inadecuada la calificacin de matrimoniales; en cambio, como el precepto legal se ha referido solamente a los hijos nacidos fuera de matrimonio, quiere decir que lo que se ha entendido modificar es aquella calificacin que distingua entre hijos naturales, adulterinos e incestuosos. Esa calificacin ha quedado unificada y nicamente existe bajo la denominacin de extramatrimoniales. De modo que si nosotros, en contra de lo ya establecido por el texto expreso de la ley, volvemos a considerar la distincin entre hijos naturales, adulterinos e incestuosos, ello importara, nuevamente, atribuir calidades. Calificar quiere decir atribuir calidades y si la ley nos prohbe atribuir calidades, cmo podemos volver al texto anterior?

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Estoy completamente de acuerdo con lo expresado por el doctor Daz de Guijarro. Pero ante un texto como el que estamos comentando, creo que no es posible apartarse de l. Lo que ocurre en este caso es lo mismo que pasa con todas las leyes dictadas con precipitacin y por personas no siempre idneas en la materia. Por tales razones, muy a mi pesar y contra mis sentimientos, voy a adherir al dictamen de la minora. Sr. Lpez del Carril Pido la palabra. Evidentemente es duro para m, hablar de este problema, despus de haber escuchado las palabras laudatorias que acaban de tener para conmigo dos ilustres juristas como lo son los doctores Molinas y Daz de Guijarro, pues podra pensarse que en alguna medida estara yo haciendo la defensa de mi tesis sustentada en el libro por ellos elogiosamente mencionado. Entrando en el tema estimo que hay un error de perspectiva y de visin, que oscurece las conclusiones. Estamos completamente de acuerdo en que la ley 14.367 ha aniquilado las discriminaciones entre hijos naturales, adulterinos e incestuosos. Ellos han pasado a revistar en la categora de "hijos nacidos fuera de matrimonio", y es obvio que se halla subsistente en todo su vigor la categora de "hijos legtimos" en el derecho positivo argentino actual. Pienso que han quedado derogados los arts. 324, 338, 341, etc., del Cdigo Civil, y el mismo dictamen de la minora confiesa, y lo confiesa por omisin, que el art. 311 del mismo Cdigo se halla en plena vigencia, Reconozco que es cierto que en el panorama actual del mundo civilizado hay un ensanchamiento de la proteccin a los hijos extramatrimoniales, pero siempre que esa proteccin responda a un justo y suficiente equilibrio entre ella y la defensa necesaria de la familia legtima, pues no podemos admitir que la base tica, social y jurdica de la familia legtima, pueda estar o resultar afectada por la invasin dentro de ella de los hijos ilegtimos. Adhiero tambin a lo dicho por el doctor Molinas, es decir a esa reverencia que sentimos todos y que yo, en especial, pongo de relieve por Vlez Srsfield y cuya sapiencia queda evidenciada una vez ms, con la discusin de la presente ponencia y dictmenes. He dicho que la ley 14.367 ha derogado las disposiciones de los arts. 324, 338, 341, etc. del Cdigo Civil, pero no ha derogado ni modificado en forma alguna el art. 311 del mismo cuerpo de leyes. Los hijos naturales han sido definidos por Vlez en el

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art- 324 que milita en el Captulo primero del Ttulo Quinto denominado "de los hijos naturales"; los hijos adulterinos e incestuosos han sido definidos en los arts. 338 y 339 metodolgicamente colocados en el Captulo Segundo del Ttulo V denominado "De los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos". En cambio el art. 311 se halla colocado en el Ttulo IV que tiene por rubro "De la legitimacin". Es evidente que este Ttulo se mantiene en todas sus partes y con la redaccin originaria de Vlez. El reenvo que haca el art. 324 al art. 311 se refera a los hijos naturales, derogado el art. 324 y la categora de hijos naturales y subsistente el art. 311, esta norma no habla absolutamente para nada de hijos naturales. Vlez comenz su art. 311 con las mismas palabras de la ley 14.367 exactamente: "Los hijos nacidos fuera del matrimonio". De tal manera que al decir el art. 311 "de padres que al tiempo de la concepcin pudieron casarse" no tipifica los hijos naturales, ya que stos han desaparecido de la juridicidad argentina, sino que impone una condicin espacialsima, que se coloca como substractum de la legitimacin, que se consubstancia con esta institucin. Es condicin que se impone a los padres no a los hijos para que aquellos puedan legitimar, son padres que deben hallarse en determinadas condiciones, precisamente las que impone el art. 311, es decir padres que tengan libertad, que no tengan impedimento para contraer matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo. Determina, entonces, condiciones o requisitos a la legitimacin, impone limitaciones especiales a la legitimacin y propias de ella y del nico medio que Vlez Srsfield impuso para legitimar: el matrimonio. Nuestro Codificador, que jerarquiz el matrimonio, slo admiti un medio para legitimar: el subsiguiente matrimonio de los padres, no acept la legitimacin por rescripto del prncipe, ni por decisin del Jefe del Estado, ni "lettres de legitimit", medios que an subsisten en los cdigos ms modernos como el Italiano de 1942. Lo cierto es que el derecho positivo argentino en la actualidad ha llegado a la construccin y vigencia de un acertado sistema en cuanto a la calificacin y proteccin de los hijos, y as por la ley 14.367 se concede una adecuada proteccin a los hijos nacidos fuera de matrimonio, por la ley 13.252 se crea el rgimen de la adopcin de

menores, subsisten todas las previsiones para hijos legtimos contenidas en los arts. 240 y siguientes d{ Cdigo Civil, subsiste el sistema de legitimacin impuesto en el art.

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311 del mismo Cdigo y por obra de Vlez en el derecho argentino nos sentimos orgullosos de ello no hay hijos legitimados, slo existen hijos legtimos segn el postulado relevante del art. 319, a diferencia de la legislacin actual contempornea que mantiene una distincin entre hijo legtimo y legitimado. Con este sistema, se ha cumplido el propsito del legislador de conciliar la dignidad de los hijos, cualquiera que sea su filiacin, de consolidar la familia, de respetar la institucin del matrimonio, de no desintegrar el hogar, de robustecer la fidelidad entre los esposos. Estimo que es impecable esta construccin jurdica, pero aparte de ello no podemos pensar en la legitimacin de todos los hijos extramatrimoniales, tenemos el caso del hombre casado, que tiene dos "menages" y mantiene relaciones sexuales con una mujer de la cual tiene hijos adulterinos, fallece su esposa legtima, y producida su viudez ese hombre contrae segundas nupcias con su cmplice, y por ese segundo matrimonio legitima sus hijos adulterinos, que no seran tales sino extramatrimoniales, y esos hijos adulterinos, que ya son legtimos ingresan en el hogar conyugal en igualdad absoluta de condiciones, con el mismo ttulo y estado que los hijos legtimos del primer matrimonio, se lleva entonces lo inmoral, la traicin que ha hecho a su legtima esposa, se lleva la afrenta a los hijos del primer matrimonio que tienen as delante mismo la prueba viviente de la ofensa y delito para con su propia madre. Esto no puede ni debe ser. La legitimacin, entonces, tal cual aparece en el art. 311, subsiste en la regulacin jurdica argentina, sin ninguna modificacin ni amputacin y es una condicin esencial propia de la institucin especfica. Pienso, entonces, que la norma debe mantenerse sin modificacin alguna, pues ella hace a la conservacin moral de la familia argentina. Voy a emplear tan slo dos minutos para referirme al segundo punto del dictamen de la mayora, o sea, la sucesin de los padres naturales. Sostengo que existe nicamente sucesin de los padres naturales en el derecho argentino actual. La ley 14-367 establece la indiscriminacin solamente para los hijos, no para los padres, y no poda ser de otra manera, seor presidente. Si hubiera establecido la indiscriminacin para los padres, hubiera sancionado lisa y llanamente la inmoralidad, hubiera legalizado la inmoralidad. Los padres aparecen perfecta y plenamente sancionados en la ley 14.367. En ningn lugar de la misma se sostiene, por ventura, que los padres estn indiscriminados; ms an: esta ley ha sido ms cerrada, ms severa con

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los padres, pues slo les reconoce, a aquellos que han cumplido con el elemental deber de padres, es decir de reconocer voluntariamente a sus hijos, el derecho de exigir a esos hijos la prestacin de alimentos y el usufructo legal de los bienes. Pero en ningn lugar de la ley se dice que quedan derogadas las disposiciones del art. 3584 del Cdigo Civil, que confiere derechos sucesorios a los padres naturales exclusivamente. Jurdicamente, no hay ms que vocaciones hereditarias expresas, pues las vocaciones legitimaria y legtima slo tienen una fuente, una extensin, un orden dado exclusivamente por la ley, en el mismo orden, colocacin, preeminencia y preferencia fijados por esa ley, por eso no hay, ni conocemos, ni pueden existir en el derecho vocaciones sucesorias por analoga. El dilema es claro: hay o no hay vocacin sucesoria. Y slo las hay cuando estn expresamente consagradas o establecidas en la ley. No podemos, entonces, extender por correlacin, la vocacin sucesoria que tienen los hijos extramatrimoniales a la pretendida vocacin sucesoria de los padres extramatrimoniales. Cuando la ley guarda silencio, como en el caso de los padres extramatrimoniales extensivamente, no hay vocacin sucesoria; si la correlacin fuera cierta y la analoga posible, tendramos que el padrastro smil del padre tendra vocacin sucesoria porque la tiene el padre, y as se podran seguir los ejemplos. Los padres siguen siendo adulterinos o incestuosos, es la sancin que la ley les impone por su delito, por su falta de moral, es la sancin que ellos tienen por la traicin que hicieron a la familia legtima. Por eso la ley los ha omitido en la vocacin sucesoria a estos padres y subsiste la del padre natural. Lo cierto es que subsiste la vigencia de la norma del art. 3584 del Cdigo Civil, y no tengo ninguna duda en mi sentir, en mi pensar, de que permanece en vigor la vocacin hereditaria de los padres naturales solamente. Pienso, finalmente, que tanto la legitimacin de hijos extramatrimoniales, en la forma que la he desarrollado, como la circunscripcin de la vocacin sucesoria solamente a los padres naturales, forman parte del acervo tico de la familia argentina y a la proyeccin que sta tiene en la salvaguardia moral de la repblica. (Aplausos)-

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Sr. Cafferata. Pido la palabra. Seor presidente: adhiero en principio a los dos primeros puntos del dictamen de la mayora y disiento con el tercero. Voy a dar los fundamentos de mi posicin. Despus de la magnfica exposicin del doctor Lpez del Carril, que comparto plenamente, quiero agregar solamente esto: es verdad que la ley 14.367, ha establecido la equiparacin de todos los hijos extramatrimoniales, pero esa equiparacin no puede llevarse al art. 311 en forma absoluta. A la legitimacin se llega solamente por el matrimonio de los padres, y los padres de los hijos incestuosos nunca podrn llegar al matrimonio, porque el matrimonio entre parientes en los grados prohibidos por la ley, est fulminado con la nulidad absoluta. De manera que si nosotros queremos aplicar el principio de la equiparacin de los hijos extramatrimoniales, tambin al instituto de la legitimacin, nos encontraremos con que no se lo puede llevar a las ltimas consecuencias. Los hijos nacidos de padres que estaban ligados por un parentesco en los grados prohibidos por la ley, jams podrn ser legitimados porque esos padres nunca podrn contraer matrimonio. En cuanto a mi disidencia con el tercer apartado del despacho de la comisin, sostengo que no se puede entender que en el caso del art. 3576, la expresin de ascendientes o descendientes debe comprender solamente a los legtimos, por esta razn: es verdad que el codificador, cuando ha empleado la expresin ascendientes o descendientes se refiere a los legtimos; pero no olvidemos que la redaccin que tiene en la actualidad el art. 3576, no es la misma que tena o que el doctor Vlez Srsfield le dio en su Cdigo Civil. Si nosotros quisiramos aplicar de una manera absoluta el art. 3576 a los ascendientes y descendientes legtimos, creo que no podramos armonizar esta disposicin con otras del cdigo civil, que necesariamente deben relacionarse entre s. El art- 365 del cdigo, dice as: "Los parientes ilegtimos no hacen parte de la familia de los parientes legtimos. Pueden, sin embargo, adquirir algunos derechos en las relaciones de familia, en los casos que este cdigo determina". De manera que los parientes ilegtimos, solamente podrn venir a la sucesin de los legtimos en los casos concretos que el cdigo determina.

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Pero nos encontramos con tres disposiciones que es necesario armonizar. En primer lugar, me referir al art. 3578 del cdigo, que dice: "Si slo quedase viudo o viuda, los hijos naturales dividirn la herencia por partes iguales, tomando la mitad de ella el viudo o viuda, si los bienes no fuesen gananciales del matrimonio, y la otra mitad el hijo o hijos naturales". O sea que si aplicramos la nocin de ascendientes y descendientes del art. 3576 solamente a los hijos legtimos, entonces resultara que el hijo natural estara excluido completamente de la sucesin de los bienes gananciales, aun en la parte que corresponda al difunto. Pero resulta que hay otras dos disposiciones del cdigo, las de los arts. 3579 y 3580, a las que quiero referirme. No olvidemos que el hijo natural constituye un orden hereditario que concurre a la sucesin junto con todos los dems y que no es excluido por ningn otro. Aqu nos encontramos con el caso de que habiendo muerto una persona, su esposo o esposa, respectivamente, recogera la mitad de los bienes gananciales, como si participara en la sociedad conyugal. Pero si no hubieran quedado ni ascendientes ni descendientes legtimos, de acuerdo con la interpretacin que da la comisin, parecera que el hijo natural, no tendra parte alguna en esa clase de bienes. Y sin embargo, a mi entender, no es as; porque si el hijo natural en este caso, no tuviera derecho a recibir parte alguna de los gananciales, tendramos que aplicar un criterio idntico en otras situaciones similares, lo cual no puede hacerse. Efectivamente, el art. 3579 del cdigo, dice: "El hijo natural concurre con los hijos legtimos y tiene una porcin igual a la mitad de la que el hijo legtimo tiene". En este art. 3579 no se hace la distincin sobre el origen de los bienes y del texto del mismo resulta que, existiendo hijos legtimos, el hijo natural va a tener una porcin igual a la mitad de la que le corresponde al hijo legtimo, cualquiera sea la naturaleza de los bienes que hayan quedado en la sucesin. Vale decir que cuando hay hijos legtimos, los hijos naturales van a recibir una parte de los bienes gananciales que hubieran correspondido al difunto por disolucin de la sociedad conyugal. Y no termina aqu la cuestin, sino que, a mi entender, el art. 3580 establece un principio semejante para el caso de concurrencia con los ascendientes legtimos. Este artculo dice: "Si quedasen ascendientes legtimos, los hijos naturales dividirn con ellos la herencia, tomando la mitad, cualquiera que sea el nmero de los ascendientes o de los hijos naturales". De donde nuevamente resulta que de esa parte de bienes gananciales que hubieran correspondido al cnyuge muerto a la disolucin de la sociedad conyugal, tambin el hijo natural vuelve a tener una porcin. En consecuencia, no creo que se pueda hacer una interpretacin del art. 3576,

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como la que resulta del dictamen referido, en el supuesto de que concurrieran solamente hijos naturales. Entiendo que este art. 3576 por no ser su redaccin la originaria del cdigo, sino deberse su texto actual a una reforma del mismo al referirse a ascendientes y descendientes no alude nicamente a los ascendientes y descendientes legtimos. Bien, seor presidente; dejo as brevemente expuesto mi punto de vista en lo que se refiere a la coordinacin de las disposiciones del cdigo con referencia a la sucesin del hijo natural en los distintos casos de concurrencia con otros herederos. Nada ms. (Aplausos). Sr. Spota. Seor presidente: no obstante haber intercambiado opiniones con los doctores Guaglianone, Lpez del Carril y Lpez Olaciregui, la duda subsiste en mi espritu. Yo me pregunto si la prohibicin de legitimar hijos incestuosos o adulterinos, no podra encontrar una va abierta en la ley de adopcin. La ley de adopcin ha establecido en el artculo 5, inciso b) que no podr adoptar el que tenga hijos naturales reconocidos. Pero el artculo 4 inciso b), refirindose a las adopciones sucesivas, prohibidas, establece como excepcin el caso en que el nuevo adoptado sea hermano de alguno de los menores ya adoptados o hijo ilegtimo del adoptante en la primera adopcin. Esta excepcin del hijo ilegtimo, comprende todo supuesto de hijo extramatrimonial, hijo incestuoso o hijo adulterino. De tal modo que yo me pregunto: Si lo que se ha querido en el dictamen de la mayora al que adhiero, no encontrara en esta ley de adopcin, una puerta para obtener digamos, lo que entendemos que el ordenamiento jurdico no permite, no obstante la extensin de la ley 14.367? Es una cuestin que convendra que la aclarasen los seores miembros de la comisin firmantes del dictamen de mayora. Quiz no resulte procedente formular esta proposicin en cuanto puede interpretrsela como una encuesta. Pero el mtodo socrtico tiene a veces algn inters, a fin de aclarar nuestra conciencia y votar con todo conocimiento de causa. Sr. Presidente (Povia). Advierto a los seores delegados que faltan dos minutos para que venza el tiempo fijado para la terminacin de esta reunin.

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Sr. Borda. Se dijo que la hora de terminacin sera a las 18. Sr. Presidente (Povia). No seor congresal. El trmino que se fij fue el de las 17 y 30. De todos modos, si la asamblea lo resuelve, se puede fijar las 18, como nuevo trmino de finalizacin de las deliberaciones. Asentimiento. Sr. Busso. Pido la palabra. Voy a ser muy breve seor presidente. Creo que los trminos en que estn concebidos los dictmenes en discusin, resultan un poco extraos dentro de las finalidades del congreso. Yo entend que como se buscaba armonizar disposiciones legales, se tratara de sugerir algunas normas que procuraran soluciones legislativas. Sin embargo, los dos dictmenes se apartan de este criterio en cuanto se limitan a la interpretacin de la ley. Creo que en ese orden de ideas, nunca vamos a ponernos de acuerdo, porque la interpretacin de esto es tan difcil, tan complicado, que demuestra, indudablemente, la necesidad de que las leyes no se sancionen con el apresuramiento con que lo ha sido esta ley que examinamos, sin tener en cuenta todo el ordenamiento jurdico. Ello constituye una grave falla que conviene que nosotros corrijamos en lo posible. Creo, seor presidente, que en esta situacin no cabra un pronunciamiento del congreso en ninguno de los dos sentidos expresados en estos dictmenes. Por lo tanto, sugerira que de este debate se sacara la conclusin de que es necesario coordinar las normas legales, para adecuar la situacin de los hijos, sean nacidos en el matrimonio o fuera de l, a fin de que el Cdigo Civil quede como un todo armnico y organizado, como lo fue con anterioridad, aunque hubiere necesidad de modificar normas para facilitar o mejorar la situacin de los hijos nacidos fuera del matrimonio- Acepto que se desee orientar la legislacin futura, pero debatir aqu temas de interpretacin, me parece que es salimos un poco del propsito o finalidad que deben tener estos congresos. Por eso, respetando y apreciando en alto grado los fundamentos que se han dado en pro de una y otra posicin, dejo sealada mi sugerencia en el sentido que he indicado.

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Sr. Orgaz. Voy a apoyar en dos palabras lo que acaba de manifestar el doctor Busso, diciendo que los problemas de interpretacin de la ley se resuelven por mayora de votos en los tribunales o en las cmaras legislativas, pero nunca en congresos cientficos. Por consiguiente, opinar sobre cul es la futura interpretacin de la ley, es un asunto personal, en el que entran en juego muchsimos factores. De ah que nuestras decisiones tienen un sentido de recomendacin y nada ms, ya que, repito, la interpretacin de los textos legales no es del resorte de un congreso de esta naturaleza. Sra. de Orchansky. Pido la palabra. Recogiendo las interesantes observaciones formuladas por los doctores Busso y Orgaz, y despus de haber realizado una consulta con el doctor Daz de Guijarro, que suscribe con la que habla el despacho en minora, propongo, a fin de que el proyecto est encaminado hacia la modificacin de la ley vigente y no a su interpretacin, que el dictamen sea modificado, a fin de que en lugar de entenderse redactado el artculo 311 del Cdigo en la forma que seala el artculo 2<? del despacho, ste diga as: "El Congreso recomienda la modificacin del artculo 311 en la siguiente forma: Los hijos nacidos fuera del matrimonio pueden ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de los padres". Es decir, que en lugar de formular una interpretacin de las disposiciones de la ley 14.367 y de los artculos 311 y 3584 del Cdigo Civil, proponemos concretamente la reforma de dichas disposiciones, tal como da cuenta el despacho. Sr- Borda. Este debate ha tomado una nueva orientacin, luego de las palabras pronunciadas por el doctor Busso y de la aclaracin que termina de hacer la doctora de Orchansky con respecto al despacho de la minora. Vale decir, seor presidente, que la minora acepta, entonces, la solucin que a la mayora le parece preferible: la exclusin de la vocacin hereditaria de los padres adulterinos e incestuosos; solucin que l doctor Lpez del Carril ha defendido con precisin y elocuencia. El problema, pues, quedara reducido a la cuestin del art. 311, con respecto al cual juzgo que debe mantenerse el texto actual; es decir, mantenindose la disposicin segn la cual solamente pueden ser legitimados hijos nacidos de padres que al tiempo de la concepcin pudieron casarse. Los fundamentos han sido expuestos con brillo por el doctor Lpez del Carril, y, por mi parte, adhiero ntegramente a su punto de vista.

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Ahora, me permitir decir dos palabras en torno al art. 3576. Se plantea aqu con especial claridad la conveniencia de una reforma que permita compaginar el sistema del Cdigo con el de la nueva ley 14367. De acuerdo con la jurisprudencia predominante, que he mirado con simpata antes de la sancin de la ley 14367, cuando se alude a los ascendientes y descendientes, se alude tanto a los legtimos como a los naturales. Pero esa interpretacin no podra subsistir despus de la sancin de la citada ley 14367, sin llevarnos a consecuencias inicuas. Veamos un ejemplo: si un marido adquiere una casa (su nico bien), y su mujer lo abandona para irse con un amante, con quien tiene hijos extramatrimoniales, cuando ella fallezca, resultar que esos hijos podrn reclamar la mitad de la casa del marido de su madre. Esta solucin significa agregar el despojo al ultraje del honor, y est revelando la conveniencia evidente de que se mantengan en la legislacin civil algunas distinciones entre los hijos naturales, adulterinos e incestuosos. Deseo expresar que he saludado con alborozo la sancin de la ley 14367, que me parece una de las leyes ms importantes y beneficiosas dictadas ltimamente en nuestro pas. Pero esto no significa, sin embargo, que la crea perfecta, como tampoco creo perfecta esta absoluta y completa equiparacin entre los hijos adulterinos y los simplemente naturales, como lo revelan los ejemplos que se han trado al debate. Nada ms. Sr. Guaglianone. Pido la palabra. Seor presidente: pido a los miembros de la comisin que han firmado el dictamen en mayora, acepten que ste sea modificado en los siguientes trminos: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomienda: Se dicte una ley aclaratoria para establecer: 1) Que el art. 311 del Cdigo Civil se mantiene en su redaccin originaria, no obstante la ley N 14367. 2) Que dicha ley tampoco ha modificado el texto del art. 3584 del Cdigo Civil. 3) Que la reforma introducida por la segunda ley de "fe de erratas en el art. 3576 del Cdigo Civil, debe entenderse en el sentido de que se refiere a los ascendientes y descendientes legtimos". Sr. Cafferata. La reforma que se propone, estara de acuerdo con lo que dispone el art. 3578, pero entiendo que al hijo natural o le quitamos el derecho en todos los casos, o se lo damos en todos.

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Sr. Guaglianone. Creo interpretar que usted se refiere a la distribucin entre el cnyuge y el hijo natural. Sr. Cafferata. Efectivamente. En ese caso, los hijos naturales quedaran excluidos de los bienes gananciales que le hubieran correspondido al muerto. Sr. Risola. Seor presidente: me parece que la sugestin que acaba de hacerse, pasa por alto la observacin que ya formul con tino el doctor Daz de Guijarro y que fue apoyada por el doctor Orgaz. Creo que estaramos siempre dentro del terreno interpretativo, apartndonos, en consecuencia, de la labor propia de este congreso. Adems, por esa va, me sentira alentado para hacer un pedido de aclaracin que ya en su nombre y en el mo ha formulado el doctor Spota. Sr May Zubira. Seor presidente: no puedo dejar de manifestar una gran duda ms que duda, preocupacin que se me plantea, y es la siguiente: con las soluciones que estamos propiciando, no estaremos castigando a los hijos de esos matrimonios ilegtimos y nunca a los padres? Dentro de nuestra familia legal los nicos que quedan sin proteccin son esos hijos. Entonces, a estos hijos que en la realidad de nuestra sociedad actual, al haber desaparecido situaciones que antiguamente eran mucho ms comunes es decir padres que tenan dos hogares; actualmente casi todos los casos son de padres que se divorcian en el extranjero violando nuestra ley local y constituyendo nuevos hogares se vinculan entre s, considerndose hermanos, le vamos a quitar, por derecho, todo ese vnculo afectivo que se ha creado? Y observo que cuando esa situacin no existe en la realidad de nuestra vida de relacin, los padres hacen toda clase de maniobras a los efectos de crear un patrimonio oculto para beneficiar a esos hijos desheredados. Esa es nuestra realidad. No podemos cerrar los ojos frente a ella. Podemos castigar a los hijos y a los padres no, porque cuando se casan se colocan dentro del rgimen legal? Planteo esta situacin para que la consideren los seores delegados. Sr. Lpez del Carril. Creo, seor presidente, que en la posicin que desarrolla el doctor May Zubira existe un noble propsito. Pero lo cierto es que no hay ningn perjuicio, ya que todo depende de si se considera perjuicio la diferencia patrimonial sucesoria que va a tener el hijo extra-matrimonial, es decir el adulterino, que se pretende legitimar, con respecto a un hijo legtimo neto.

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Colocado el hijo extramatrimonial, ex hijo adulterino, en la calidad que tiene dentro de la ley 14367, no ha sufrido ningn perjuicio. Sigue siendo hijo extramatrimonial con la vocacin sucesoria propia. Por lo tanto, no se puede interpretar que existe un perjuicio en la no traslacin de ese derecho, no matrimonial, a la categora de legtimo. De lo contrario, sera hacer descender a los hijos legtimos a una posicin igualitaria con los hijos extramatrimoniales. Sr. Molinas. Voy a decir breves palabras, por cuanto ya finaliza la sesin. Aun cuando el doctor Lpez del Carril le ha contestado muy bien al doctor May Zubira, deseo agregar que la ley no castiga a los hijos extra-matrimoniales. En todo caso lo que tendramos que hacer es delimitar cul es la porcin que le corresponde a los hijos extramatrimoniales. Por otra parte, no tengo por costumbre, y menos en los Congresos, mirar como adversarios a quienes tienen opiniones contrarias a las mas, por lo que siempre estoy dispuesto a llegar a un acuerdo para lograr mejores soluciones, pero s quiero aclarar que no he pensado nunca en que la minora esto va por mi distinguido amigo, congresal y eminente jurista doctor Daz de Guijarro sostenga la igualdad de la situacin o que haya sido esa la meta. Que haya hijos extramatrimoniales con padres adulterinos, incestuosos, naturales, ser un defecto de la ley; pero los hay. El doctor Fassi, en un artculo publicado en la revista "La Ley", sostena esta conclusin, ya que en realidad la ley no ha contemplado la situacin de los padres, sino la de los hijos y en ese caso hay que admitir lo que es raro, s, de que haya hijos extramatrimoniales con padres naturales, adulterinos o incestuosos, pero creo que la situacin de los esposos no debe ser igual en concurrencia con hijos adulterinos, incestuosos y naturales, como lo es con los hijos legtimos. Hace muy pocos das, en la provincia de Buenos Aires, el doctor Acua Anzorena, votando en disidencia y ratificando el excelente y ponderable trabajo que tiene publicado en el tomo 65 de la revista "Jurisprudencia Argentina", establece con toda claridad que la situacin de la esposa es distinta, en uno y otro caso. Lo que me parece, es que aqu hay una confusin. Se cree que al decir "se refiere a los hijos legtimos", se quiere excluir el que tengan una participacin los hijos naturales, incestuosos o adulterinos. No, es otra cosa. En todo caso lo que debera

dictarse es una ley que establezca la proporcin en que concurren los hijos

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extramatrimoniales con los legtimos en los bienes gananciales, y que correspondera hacerlo en atencin al artculo 3578. De este precepto se infiere, precisamente, que, tratndose de bienes gananciales la situacin de la esposa es siempre mejor con los hijos naturales que con los legtimos, con quienes, y en bienes gananciales sera una heredera forzosa sin herencia. Ante esto, que los autores critican, no podemos cerrar los ojos y debemos pedir una ley aclaratoria. En cuanto a que las palabras descendientes y ascendientes comprenden a unos y a otros, no es la opinin de Lafaille ni de Prayones, pero la jurisprudencia aplica el art. 3576 dndole un alcance distinto; pero si alguna duda surgiera acerca de cual es la interpretacin de la ley, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de reforma de 1936 establecen claramente que se refiere a los legtimos. En cuanto al art. 3584, creo que debe mantenerse, en el sentido de que no es posible en manera alguna dar herencia sino a los padres naturales y no a los adulterinos o incestuosos, porque el ttulo que invocaran sera la falta de fidelidad o la violacin de la ley. El mismo doctor Borda que en su excelente libro "Sucesiones" sostiene que las palabras ascendientes y descendientes comprenden a todos, dice luego que esta situacin se torna gravsima, y el ejemplo que nos ha planteado demuestra claramente que la situacin no puede ser igual. La comisin no tiene inconveniente en que sea una sugerencia como la que se ha planteado en el informe, en que la ley sea aclaratoria. En ese sentido la comisin acepta la modificacin que se propone al despacho. Ahora, la ley debe ser aclaratoria en el sentido de exigir que para legitimar los hijos stos sean nicamente los de padres que en el momento de concepcin podan casarse. Sr- Len. Formulo mocin de orden, seor presidente, de que se clausuren las sesiones plenarias de este congreso, ya que habamos convenido en que as se hara a las 18, ya que varios delegados tienen que viajar. Sr. Presidente (Povia). Previamente hay que votar el despacho con las modificaciones introducidas y que han sido aceptadas por la comisin, es decir, las que ha propuesto el doctor Guaglianone.

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Sr. Busso. Yo solicito el uso de la palabra para despus que se haga la votacin anunciada, a fin de formular una mocin de orden de carcter general. Sr. Presidente (Povia). No obstante haberse dado cuenta del despacho en discusin, como igualmente de las modificaciones que se le han introducido, con el asentimiento de la comisin, para mayor claridad de lo que se pondr a votacin, por secretara se va a leer previamente el despacho con su redaccin definitiva. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Se dicte una ley aclaratoria para establecer: 1) Que el art. 311 del Cdigo Civil se mantiene en su redaccin originaria, no obstante la ley N 14.367. 2) Que dicha ley tampoco ha modificado el texto del art. 3584 del Cdigo Civil. 3) Que la reforma introducida por la segunda ley de "fe de erratas" en el art. 3576 del Cdigo Civil, debe entenderse en el sentido de que se refiere a los ascendientes y descendientes legtimos".

Se vota y es aprobado.

71 Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Actas. Publicacin. Ordenamiento. Autorizacin Sr. Presidente (Povia). Seores delegados: la marcha inexorable del tiempo, pareciera habernos derrotado, pues han quedado algunos despachos sin tratarse. Sin embargo, esto es simple apariencia, porque lo cierto es que este congreso, por la jerarqua de sus deliberaciones, ha entrado por derecho propio y por propia gravitacin, en la historia del derecho argentino. El doctor Busso haba solicitado usar de la palabra, antes de que se dieran por terminadas definitivamente las sesiones plenarias del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Queda, pues, en el uso de la palabra el doctor Busso.

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Sr. Busso. Mi propsito, seor presidente, es recalcar lo que usted acaba de decir, o sea destacar la altura con que se ha sabido llevar los debates en cada uno de los temas que se sometieron a consideracin del congreso, no obstante que, naturalmente, en ciertas circunstancias el calor del debate llev, a algunos delegados, involuntariamente, porque siempre lo fue con toda consideracin y respeto hacia todos los colegas, a pronunciar palabras de alusin personal. Por lo tanto, sugiero que se autorice al seor presidente de la Comisin Organizadora, para suprimir las expresiones de alusin personal, dejando, desde luego, ntido el pensamiento jurdico expuesto. Esto era lo que deseaba solicitar, seor presidente, al mismo tiempo que reiterar mi congratulacin por la forma en que aqu se han desarrollado los debates. Nada ms. Sr- May Zubira. Por mi parte, me permitira sugerir que se autorizara tambin al seor presidente de la Comisin Organizadora para armonizar, en cuanto a su forma, los despachos de comisin, sin modificar va de suyo y es natural su texto. En esta forma, evitaremos, cuando se haga la pertinente publicacin, que figuren algunas expresiones indebidas, propias de modificaciones hechas en el curso del debate, y tal vez no ajustadas en su giro, a lograr un castellano ms puro y eleganteSr. Presidente (Povia). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar de acuerdo con las mociones de los doctores Busso y May Zubira, si se autoriza al seor presidente de la Comisin Organizadora del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, a testar todas aquellas manifestaciones que tuvieren carcter de alusin personal, como asimismo a ordenar el texto de los distintos despachos aprobados, en lo que se refiere a su forma de expresin. Se vota y es afirmativa. Sr. Borda. Pido la palabra, para solicitar que el congreso tribute un aplauso a la Comisin Organizadora de este magnfico congreso. (Aplausos prolongados). Sr. Sahd. Asimismo, seor presidente, pido que ese aplauso se haga extensivo a todo el personal de la Casa, al del Instituto de Derecho Civil, al personal de auxiliares e, incluso, al personal de servicio de la H. Legislatura, que con tanto sacrificio, todos ellos, han atendido a los delegados. (Aplausos).

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Sr. Secretario (Moisset de Espartes). Pedira que no se omita del aplauso a los integrantes del Cuerpo de Taqugrafos del H. Senado provincial, que tambin se han sacrificado registrando las deliberaciones del congreso. Sr. Sahd- Efectivamente; que se haga extensivo tambin el aplauso a los taqugrafos. (Aplausos). Sr. Presidente (Povia). Queda levantada la sesin. -Es la hora 18 y 2.

CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 11

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TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

Sesin de Clausura: 14 de Octubre de 1961 Presidencia del Doctor Pedro Len Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra.

Es la hora 18 y 4.

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72. Sesin de clausura del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Sr. Presidente (Len). Queda abierta la sesin de clausura del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Tiene la palabra el seor delegado doctor Daz de Guijarro. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente, seores delegados, seoras y seores: tres congresos nacionales de Derecho Civil ha convocado la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Su Instituto de Derecho Civil dirigido actualmente por el maestro doctor Pedro Len ha logrado que estos certmenes constituyan trascendentales acontecimientos en la vida jurdica argentina: en 1927, la inminencia del estudio de la revisin del Cdigo Civil, en virtud del decreto del presidente Dr. Marcelo T. de Alvear, de 1926, concit la atencin sobre las innovaciones y correlaciones legales que deban efectuarse; en 1937, la consideracin del proyecto de reforma del Cdigo Civil, presentado al Congreso de la Nacin en 1936, dio margen a debates memorables sobre la conveniencia de las modificaciones propuestas; y, ahora, sin subordinacin a causa concreta similar y con invitacin abierta para proponer temas, luego concretados, acaba de concluir el Tercer Congreso, en cuyo curso se han votado abundantes conclusiones que implican el anhelo de rectificaciones de nuestro sistema normativo civil y el afn de incluir instituciones o figuras jurdicas que el derecho comparado ofrece o que la doctrina y la jurisprudencia sugieren. Una caracterstica comn presentan los tres certmenes: es la preocupacin por el mejoramiento de nuestro cdigo civil y por su consiguiente reforma. Tres etapas en la lucha por el derecho, que tambin es lucha por el derecho la que se libra en pleno campo de especulacin cientfica.

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En esta noble lucha, es centro y eje la magnfica construccin de Vlez Srsfield. Su supervivencia misma est sometida a juicio, aunque ms que en su integridad, en parte de sus soluciones. Se cumple as, en el plano doctrinario, el fenmeno que se ha ido desenvolviendo, paulatina pero continuamente, desde pocos aos despus de la sancin del Cdigo Civil, con las leyes que lo reformaron, aclararon y completaron. La primera preocupacin valorativa que despiertan semejantes movimientos legislativo y doctrinario, es la de determinar el sentido de las reformas parciales consagradas y de las que se requieren, an de las que nosotros mismos reclamamos. Ante todo, enaltecimiento de Vlez Srsfield y respeto por su obra. En el empeo de modificar el cdigo no hay desmedro, ni impugnacin, ni censura. Hay, en cambio, crtica y evolucin: Crtica en la ms pura acepcin del vocablo; y evolucin como esencia histrica y vital. Cabe afirmar, tras el panorama de las leyes que han incidido sobre el cdigo civil y tras los debates de este Tercer Congreso, que es evidente la permanencia dinmica del cdigo civil: no la mera permanencia conservacin simple y tradicin acatada, sino la permanencia del contenido general, con su propia fisonoma, con su vigor, con sus instituciones, con su reflejo de la realidad argentina. El contenido general responde a nuestra cultura jurdica y a nuestro ambiente humano. Recoge cuanto factor social imprime vida y vida es cambio y es evolucin a la norma esttica que espera el conflicto para regirlo. Pero los conflictos desbordan el cauce de las normas preexistentes y conducen a galvanizarlas por medio de la jurisprudencia y a reformarlas por va de la ley. En este proceso prevaleci el contenido general del cdigo, cuyo trasfondo se mantiene. Las variaciones brindaron dinamismo a la permanencia del cdigo y, frecuentemente, siguieron la corriente anticipada, abierta o sugerida por el mismo Vlez. Ejemplos elocuentes son la ampliacin de los derechos de la mujer casada y la equiparacin de los hijos extramatrimoniales, desenvolvimientos ambos de principios que el codificador consagra en nivel superior que el ofrecido por las leyes de su poca. Si hablo de permanencia dinmica del cdigo civil es para sealar que su cuerpo de normas no es intangible, como tambin que permite flexibilidad; y todo sin mengua de su integridad y de su funcin. Su arquitectura es lo suficientemente vasta como para asimilar las manifestacines de la realidad, con su constante devenir, con su perenne novedad, con sus incesantes imprevistos. La grandeza de Vlez Srsfield reside, por

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cierto, en haber logrado esta permanencia dinmica, puesto que la sabidura de sus previsiones ha permitido absorber la realidad sobreviniente. Nada ms fundamental para la labor legislativa que su relacin con la realidad. No son las concepciones de gabinete las que le imprimirn fijeza. No son los dogmas religiosos los que le asignarn estabilidad. No son las posiciones filosficas las que le conferirn duracin. Slo cuando la fuente es la realidad social en todas sus dimensiones, adquiere permanencia la norma. Esto significa que la recepcin de la realidad ha de ser la substancia del motivo determinante de la ley, ley que ser tanto ms perfecta cuanto ms capaz sea de continuar acogiendo a la realidad, no ya la contempornea, sino la que surge con el fluir incontenible de las acciones humanas. Pero como existe un lmite para que el precepto consagrado satisfaga ese curso, ha de llegar la vivificacin legislativa, pues tambin existe un tope para que la vivificacin quepa por gracia de la jurisprudencia. En este momento crucial, cuando la ley ha de modificarse, integrarse o aclararse, es cuando se manifiesta la amplitud y la elasticidad del cdigo, de modo que el conjunto conserve su armona. Y a fe que la ha conservado la genial obra de Vlez Srsfield, hasta el punto de que, como proclam aquel excelso maestro nuestro que fue Hctor Lafaille en su discurso de clausura del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil , aun la mxima tentativa de reforma, el proyecto de 1936, "organiza de un modo ms adecuado las mismas instituciones, ajustndose a las exigencias de la ciencia jurdica y a las necesidades del presente, como lo ha reconocido, en general, la crtica y el propio congreso. En sntesis, es el Cdigo puesto al da, segn nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia". Es que, como he expresado, al conmemorarse, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 90 aniversario de la sancin del Cdigo, "suprimir, modificar instituciones que se creen firmes, no es ms que un proceso de supervivencia, que es, esencialmente, un proceso humano. Todos nos adaptamos para supervivir frente a las circunstancias que se nos presentan. Las leyes tambin cumplen este proceso: se adaptan para supervivir, para que supervivan las instituciones fundamentales que contienen y consagran".

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Agrego, ahora, que en este proceso de supervivencia, el cdigo civil ha salido triunfante. Y esto fue posible en virtud de que su contenido general capt la realidad social argentina y dej margen para que su articulado se acomodara a las cambiantes manifestaciones de esa realidad. Permtaseme insistir en el carcter primordialsimo de la realidad como materia del quehacer legislativo. Advirtase que la recepcin parcial de la realidad o la postura principista que rechaza determinada realidad, plantean un drama. Aquello que queda fuera de la ley, pugna por incorporarse a la misma. No porque se lo ignore deja de ser realidad. Y es inconcecible racionalmente que la ley prescinda de la realidad, lo que a veces hace con el propsito de censurar la conducta humana que la integra. Pero es errado este camino, porque el fenmeno social contina y lo que exige es regulacin normativa, ya para validarlo, ya para sancionarlo, ya para orientarlo, mas siempre para establecer sus efectos, sean cuales fueren. Nunca el silencio- Jams la negacin. De lo contrario, se quebrar el equilibrio jurdico, porque la realidad quedar ajena al derecho y se vengar del mismo originando deformaciones y creando problemas de difcil solucin. Es que realidad y derecho han de concertarse ineludiblemente. Estas reflexiones encuentran cabal apoyo en las deliberaciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Buena parte de los temas abordados representan la preocupacin por organizar o reorganizar normativamente las consecuencias de ciertos problemas que la realidad ofrece y que claman por soluciones adecuadas. As la sentencia de incapaces por prodigalidad,, toxicomana, embriaguez habitual, deficiencia mental o ceguera, que demanda su proteccin; la anticipacin efectiva de la capacidad por el mayor nivel de cultura general, y el frecuente trabajo de menores, que aconsejan adelantar la mayoridad y establecer la emancipacin dativa y la capacidad de aqullos para celebrar contratos laborales; la incontrovertible existencia de daos subjetivos, que mueve a generalizar la compensacin del dao moral; la inestabilidad econmica, que lleva a considerar la desvalorizacin de la moneda para determinar el resarcimiento contractual y extracontractual; la incrementacin industrial y agrcolo-ganadera, como tambin el fomento de la vivienda propia, que requieren que el crdito hipotecario se torne ms flexible; la enorme difusin de la propiedad por pisos y departamentos y el aumento de la prenda con registro, que obligan a una cuidadosa regulacin de sus regmenes; las modernas conclusiones de la biologa, que recomiendan prever sus

repercusiones sobre los principios clsicos que gobiernan la paternidad; la

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concentracin del ncleo familiar, en desarrollo de una mantenida ley sociolgica, que plantea la limitacin de la vocacin hereditaria, etc. Realidad y derecho se han coordinado en nuestros debates sobre los temas preenunciados, exponindose soluciones dispares y controvirtindose, a veces, con pasin y entusiasmo. Pero aun mayor pasin y mayor entusiasmo provocaron otras cuestiones que responden a una realidad ya recogida por la ley, pero frente a la cual se discute su valoracin. Es decir, que se est ante ese claroscuro que media entre lo justo y lo injusto. El drama es distinto, pero no menos grave, porque se trata de correlacionar sistemas ticos con estructuras legales o de medir ese imponderable valor que es la justicia. Nada ms tremendo que la oposicin entre el derecho positivo y el concepto subjetivo de la justicia. Nada que conmueva con mayor intensidad. Nada que impulse ms a la lucha. Y es, ste, antiqusimo dilema, que asciende hasta el origen de los sistemas normativos: de la esclavitud que legitimaba Aristteles a la contempornea proclamacin de los derechos humanos. Entre ambos trminos, toda la gama imaginable en ese vasto panorama del derecho injusto; injusto porque obedece a fines ideolgicos o polticos, a creencias de escuelas, a convicciones personales, a falsas o interesadas apreciaciones, a sinceros pero equivocados sistemas, en fin, a cualquiera de las tantas causas que impelen al legislador, sea unipersonal, sea colegiado. Y aun la evolucin social que transforma en injusto lo que fue justo, tal la recordada esclavitud. Si grandes son los esfuerzos de los juristas para que el derecho responda a la realidad, idnticas son sus aspiraciones para que la justicia se realice. De ah la trascendencia de la mgica frmula de Ihering, cuyo sentido supremo es el triunfo de la justo. Pero, qu es lo justo? Ante este interrogante, slo angustias aparecen, slo afanes lucen, slo esperanzas despiertan. El camino que conduce a lo justo-es interminable; pero es menester continuarlo y abrirlo cada da, tal como la libertad impone su diaria conquista. En nuestro certamen, padecimos estas inquietudes y buscamos propiciar su remedio. As, la incertidumbre que gira en torno a los llamados derechos definitivamente adquiridos, que suscita la conveniencia de fijar reglas sobre vigencia y retroactividad de las leyes; las diferencias sobre la indemnizacin en los rdenes contractual y extracontractual, que tienden a resolverse por el concepto unitario de responsabilidad

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civil; el advenimiento de circunstancias extraordinarias y que hagan excesivamente onerosa la prestacin pactada, que trae la admisin de la teora de la imprevisin; el desequilibrio de las contraprestaciones, especialmente a raz de un estado de necesidad, que gua a aceptar la lesin como causa de impugnacin del contrato; la celebracin de matrimonios afectados de nulidad, que plantea si ha de subsistir el rgimen de consolidacin consagrado por el cdigo y reiterado por la ley de matrimonio civil; la propagacin de la adopcin, que recomienda superar dificultades creadas en punto a su latitud y a sus efectos; la frecuencia con que se dictan sentencias de divorcio en el extranjero, que plantea las condiciones en que pueden tener validez en nuestro pas; la eventualidad de la reaparicin del ausente con presuncin de fallecimiento, cuando su cnyuge ha contrado nupcias, que desemboca en la subsistencia o no de tal matrimonio; la equiparacin de los hijos extramatrimoniales, consumada por la ley 14.367, que aun exige concordancias con el rgimen filial del cdigo civil, etc. La realidad y el derecho; lo justo y lo injusto. He ah, en prieta sntesis, los mximos desvelos de nuestro Congreso: regir la realidad por el derecho, trocar lo injusto en justo. Fines mximos y hasta inasibles en su plenitud; pero cuando se lucha cientficamente por el derecho, ningn esfuerzo es vano si se persiguen tamaos ideales. Pero tambin se ocup este certamen de problemas de tcnica y de mtodo. De tcnica, modificaciones en cuanto a la adquisicin y transmisin de los derechos reales y en cuanto al mecanismo de la aceptacin con beneficio de inventario. De mtodo, codificacin del derecho internacional privado y unificacin de las obligaciones civiles y comerciales. Por cierto, estos dos ltimos asuntos renuevan la vieja cuestin de la unidad del derecho privado frente a las escisiones que siguieron fragmentndolo despus de la separacin de las normas mercantiles y de la extraordinaria independencia alcanzada por el contrato de trabajo. Son muchos los autores que, aunque admiten el predominio de lo esencialmente civil, aceptan los desprendimientos, unas veces bajo la influencia de razones de poltica estatal como el cdigo de la familia sovitico y de varios de los pases de tras la cortina de hierro, y otras en virtud de tesis de especializacin, como el anteproyecto de cdigo de la familia para el Estado de Israel.

Como estamos ante los resultados de un Congreso de Derecho Civil, debo detenerme en la consideracin de un asunto que hace a la entidad del derecho civil; y no por mera y enftica postura civilista he de repudiar los cercenamientos que sufre aqul,

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sino que he de sustentar esa conducta en la fuerza anmica del derecho civil -verdadera fuerza centrpeta-que ha conducido a reintegraciones tan importantes como la consagrada con la unidad del rgimen de las obligaciones, ya por cdigo nico de la materia (Suiza, Turqua, Italia, proyecto franco-italiano), ya por inexistencia de cdigo de comercio (China, Rusia), en movimiento que se agita de continuo y que, entre nosotros, contaba ya con los favorables y rotundos votos del Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial, de las jornadas Rioplatenses para la Unificacin de la legislacin y de la Sexta Conferencia Nacional de Abogados. Fuerza centrpeta que tambin ha llevado a unificar la enseanza del Derecho Privado en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires, con la fusin del derecho civil y del derecho comercial, hasta el punto de que ha desaparecido este ltimo como asignatura aparte y de que se estudian simultneamente las instituciones que nuestros cdigos regulan por separadoSi bien es cierto como he dicho en otra ocasin que las normas que responden a fines especiales dejan de ser civiles, tambin lo es que en cuanto legislan situaciones generales o relaciones comunes, tienen su fuente en el derecho civil o se le supeditan, porque les es imposible lograr vida propia e independiente. Lo que es civil tiende, por s, a restituirse a lo civil, porque la norma no puede, por obra del legislador, apartarse de la naturaleza de las relaciones jurdicas a que responde. En sntesis, todo el derecho privado comn debe estar en el cdigo civil. Slo cabra admitir que la reglamentacin de ciertas instituciones fuere materia de leyes especiales: no autnomas, sino supeditadas al cdigo civil, dependientes de sus principios generales, como desarrollos giles de stos, sin incidir sobre los mismos y con mantenimiento de la unidad conceptual, del mtodo y de la tcnica legislativa. De este modo se lograr la unidad del derecho, sin contradicciones ni desarmonas. Tres ideas capitales resumen la labor del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: la realidad y el derecho; lo justo y lo injusto; y la unidad y la reintegracin del derecho civil.

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Sobre esos pilares, se levantaron abundantes ponencias y voces, a la par que se produjeron votos de distinta repercusin. Qu alcance tienen nuestras conclusiones? Representan una compulsa de opinin, reflejan un estado de conciencia jurdica. Sin embargo, no significan la consagracin de soluciones, por ms que cuenten con el apoyo de la mayora. En los congresos cientficos, la votacin no tiene igual valor que en el parlamento. Nosotros hemos presentado coincidencias y discordancias, en un plano acadmico, plano en el que nunca se cierra el debate; en el parlamento, las corrientes dominantes prevalecen por imperio de su poder decisorio y actan de acuerdo con las circunstancias que acuan la poltica legislativa. La verdad legal es la consecuencia de este poder, mientras que la verdad en s misma contina inalcanzable en el mentado plano acadmico. De lo afirmado no se desprende desaliento ni pesimismo. Nuestras voces, las que triunfaron y las que fueron descartadas, continuarn vivas a la par. Ni siquiera se contraponen. Ni pierden fecundidad unas y otras. Todas cumplirn su misin, porque a todas las une idntica fuerza: el sentimiento del derecho. Que este sentimiento est siempre despierto y vigilante! Eso es lo necesario para el progreso de los pases y para el bien de la humanidad, pues desafortunados sern aquellos pueblos en que el sentimiento del derecho perezca bajo la opresin o la indiferencia. Este certamen, seores, tiene su sentido: haber probado cuan firme es el sentimiento del derecho entre nosotros. Seores: la tarea ha concluido. No puedo ensalzar el extraordinario valor jurdico del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, porque eso corresponde a quienes juzguen nuestra labor. En cambio, s puedo destacar la enorme importancia de la convocatoria que nos reuni y cunto debe enaltecerse a la Facultad cordobesa y a su Instituto de Derecho Civil por la organizacin de este certamen, por haberle impreso singular brillo y por haber brindado cordialsima recepcin y afectuosos agasajos a quienes hemos venido a colaborar. En esta hora de despedida, interpreto que todos los seores delegados me han encomendado una triple ofrenda: glorificar la memoria del ilustre codificador, Dr. Dalmacio Vlez Srsfield, honra y preside esta culta tierra; felicitar a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y a su Instituto de Derecho Civil; y requerir que el aplauso final, que por cortesa ha de seguir a estas palabras de clausura, sea una ovacin en mrito de quien fue alma del certamen, el preclaro maestro Dr. Pedro Len. (Aplausos prolongados). Sr. Saravia. Seoras y seores delegados, seores estudiantes, seoras y

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seores: el objeto del derecho, en s mismo, es lograr la justicia. Resulta expresin y, a la vez, garanta y puntual de civilizacin y camino para la salvacin del hombre en su substancial valor tico de persona. La sola meditacin sobre el derecho sirve ya para destacar su significacin e importancia. Pero en estas jornadas, que tan intensamente hemos vivido: durante toda esta semana y que hoy clausuramos, se ha hecho mucho ms. Se han elaborado y discutido frmulas tendientes a alcanzar un mejor derecho, ms acorde con las nuevas exigencias del dinamismo econmico y social. Y podemos afirmar as, sin temor a equivocarnos, que a travs de las ponencias presentadas, que dieron margen a la seleccin del interesante temario debatido; de los dictmenes producidos por los miembros de las comisiones encargadas de los estudios preliminares; de las distintas sugestiones y observaciones a esos dictmenes; de los despachos definitivos; de los informes claros y eruditos de sus relatores y del debate de los temas en las sesiones efectuadas en este recinto, queda un material pleno de sugestiones que el legislador podr recoger en procura del siempre ansiado mejor derecho. Pero adems de esa trascendencia jurdica, este Congreso ha puesto de relieve aspectos que conviene sealar. En primer lugar, a diferencia de lo ocurrido en los dos anteriores Congresos de Derecho Civil, se ha contado en ste con la presencia de la mujer, la que ha intervenido con toda eficacia en el plano de igualdad que le corresponde junto al hombre. Su gentileza ha dado un nuevo matiz al debate y ha revelado, en su actuacin, cultura jurdica y acertado criterio en enfoques de problemas que debe contemplar la ley. Ha sabido comprender que su presencia es ya necesaria, especialmente cuando se trata de cuestiones vinculadas a la familia, pues por estar ms consustanciada con ella, est muchas veces en mejores condiciones para resolverlas, merced ,a su exquisita sensibilidad y a que sabe cmo atenuar y modificar las reacciones varoniles y, en la generalidad de los casos, tendiendo a ennoblecerlas. En segundo lugar, se ha ratificado, una vez ms, que el Cdigo Civil requiere algunas innovaciones. Contina an reflejando, en general, mejor que cualquier otro documento, lo que ha sido y contina siendo nuestro pas desde la poca de la reorganizacin nacional.

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Es la expresin ms cabal del ser y del sentir argentinos, lograda en forma admirable por ese sentido previsor y flexible de su autor, que hizo decir al maestro Lafaille que Vlez Srsfield tuvo "ese sentido jurdico, mezcla de sagacidad, de lgica, de intuicin, que se cultiva y mejora con la experiencia, pero que no crea, ni se reemplaza, y que le permiti descubrir en cada caso la mejor de las fuentes y adaptar la norma a las necesidades y circunstancias de nuestro medio". Es la obra que, con ligeras variantes, ha venido rigiendo desde hace noventa aos la vida de un pueblo de creciente progreso en todas sus manifestaciones. Pero el codificador, pese a su sagacidad e intuicin no poda prever lo que ocurrira con el correr de este siglo. Slo poda caber en la fantasa del novelista. Pero mucho de lo que consider pura fantasa, hoy constituye realidad. Los progresos cientficos, entonces tenidos como increbles, son hoy verdad viviente. Y esos progresos han repercutido, hondamente, en la vida de las naciones y en la esfera de las relaciones internacionales. Y nuestro pas no ha quedado aislado de esa influencia. Que el Cdigo requiere modificaciones es opinin unnime. Despus de haber sido enunciada esa necesidad por Congresos de juristas y que dieron cima al proyecto de 1936, el gobierno actual ha designado una comisin de distinguidos juristas que se encuentran estudiando esa revisin. Nunca, entonces, ms propicia la celebracin de este Congreso que se ha pronunciado ya sobre aspectos tan interesantes de esa revisin. Hemos tenido aqu, por otra parte, a dos delegados representantes de las Comisiones de Legislacin de ambas Cmaras del Congreso de la Nacin. Han tenido oportunidad de recoger las sugestiones de todos los seores delegados y auscultar, a travs de las votaciones practicadas, cules son las iniciativas que cuentan con mayor beneplcito. Podrn as llevar al seno de los cuerpos parlamentarios de que forman parte, estas iniciativas tendientes ellas a lograr un mejor derechoFinalmente, seores delegados, hay algo muy importante que no puede silenciarse. En estos momentos en que en todo el mundo se extiende la amenaza de guerra, en que las potencias tcnicas se levantan amenazadoras contra el hombre, en que muchos sienten como muy prximo el desmoronamiento integral de la cultura de occidente y se escuchan, cada vez ms extendidas, las voces de desafo y de reproche, la Universidad de Crdoba se recogi en el silencio y organiz las jornadas, que hemos

vivido, para el estudio de grandes problemas de derecho. Se ha prestado con ello un

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servicio eminente al pas. Frente a la idea de destruir, se ha opuesto la de edificar; a la querella violenta, la pltica esclarecedora; al distanciamiento, el contacto entre los hombres; al gesto beligerante, la actitud apacible. En estos das ha cobrado aqu nueva vida la esperanza de un mundo justo y estable, la conviccin de que es posible el bienestar y el progreso, de que somos y queremos seguir siendo seres libres; de que no se ha apagado la luz de la reflexin. Es en defensa de tales ideales, slo factibles habiendo libertad, que el pueblo de la nacin, hace poco ms de un lustro, en defensa de ella, dio un alto ejemplo de heroicidad. Y hoy con ese aliento vivfico que trasciende de estas jornadas, que sern memorables, se enciende una luz de esperanza: que el derecho que rige el destino de los hombres no sucumbir frente al incontrolado avance de la ciencia, ni tampoco frente a las doctrinas divorciadas del espritu. El espritu a la postre vence a la materia y este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil ha dado pruebas que cree en el espritu. Seores Delegados: En nombre de la Comisin Organizadora, que me ha encomendado la misin de clausurar este Congreso, os agradezco la adhesin y eficaz participacin que habis tenido. Creemos haber contribuido a que vuestra permanencia aqu haya sido grata. Os pedimos disimulis cualquier inconveniente, que son tan frecuentes en estas clases de jornadas. Al retornar a vuestros quehaceres cotidianos, os pedimos llevis la ntima conviccin que valoramos vuestro esfuerzo por el xito del Congreso, como un gesto abnegado al progreso del derecho, puntal del engrandecimiento de la repblica, a la que por encima de nuestras divergencias doctrinarias, todos la veneramos ya siempre nos impulsa un solo norte: verla como la Patria grande, libre y soberana que soaron nuestros mayores. He dicho. (Aplausos). Sr. Presidente (Len). Seores delegados: los jvenes estudiantes que concurren al Instituto de Derecho Civil han designado a un compaero para que les dirija un saludo. Sr. Macagno (Carlos Alberto). Seores delegados, seoras y seores: he sido designado por mis compaeros del Instituto de Derecho Civil, que preside su ilustre director, para que dirija algunas palabras a quienes han concurrido a las deliberaciones de este Congreso.

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Quizs ellas estaran de ms, porque ya lo han hecho con ms autoridad que yo, y con ms derecho, los doctores Daz de Guijarro y Saravia, al destacar la importancia que l tiene para las instituciones del pas, para nuestra Crdoba, que se enorgullece de ser nuevamente la sede de estos congresos, y para todos los argentinos, que en ltima instancia son los destinatarios de las resoluciones del mismo. Slo quiero agradecer dos cosas a este congreso: en primer lugar, el haberme dado la oportunidad de conocer de cerca a los maestros del derecho, y la segunda, por sobre todo, haber podido ver en vuestras deliberaciones algo que los estudiantes difcilmente podemos ver: el derecho en su dinmica. Antes de terminar quiero agradecer al doctor Len, en su perenne juventud, el haberme permitido dirigirles estas palabras y el haber querido que yo fuera quien ocupara este lugar para cumplir con este deseo de los estudiantes. Aparte de ello, agradezco a los seores delegados su benevolencia por escucharme con tanta atencin. (Aplausos). Sr. Presidente (Len). Quedan terminadas las sesiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. -Es la hora 19.

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ANTECEDENTES DE LOS TEMAS NO CONSIDERADOS POR EL CONGRESO Tema N 3: "Proteccin de las incapaces por prodigalidad, toxicomana, deficiencia mental, etc.". PONENCIAS Ponencia de los Dres. Jorge Joaqun Llambas y Guillermo A. Borda. "Sobre la conveniencia de introducir en el rgimen de la capacidad civil, la inhabilitacin de los prdigos, toxicmanos, semialienados y deficientes mentales" Articulado propuesto Art. 1. Podrn ser inhabilitados judicialmente: 1 Los que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso de estupefacientes o grave desarreglo de conducta, expusieran a su familia a caer en la indigencia; 2o Los enfermos y dbiles mentales que el juez estime aptos para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, si del ejercicio de su plena capacidad pudiese resultarles presumiblemente algn dao. La inhabilitacin podr ser resuelta por el juez, de oficio si existiese demanda de interdiccin, y a instancia de las siguientes personas: 1 El cnyuge, salvo que hubiese perdido su vocacin hereditaria y estuviese disuelta la sociedad conyugal; 2 Los parientes consanguneos en grado sucesible; 3 Los parientes por afinidad dentro del segundo grado; 4 El Ministerio Pblico.

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Las disposiciones referentes a la interdiccin se aplicarn en lo pertinente al juicio de inhabilitacin y al modo de determinar la rehabilitacin. Art. 2. La inhabilitacin por causa de prodigalidad, slo proceder si el imputado tuviera cnyuge o parientes consanguneos de lnea directa, y si hubiese dilapidado ms de la tercera parte de los bienes integrantes de su haber. La accin corresponder al cnyuge y a dichos parientes. Art. 3. Los inhabilitados no podrn sin la conformidad expresa de su curador: 1 Enajenar o gravar sus bienes; 2 Adquirir bienes, salvo a ttulo gratuito; 3 Efectuar prstamos o contraer obligaciones, ni celebrar transacciones; 4 Hacer inversiones de sus bienes, ms all de las necesidades de la administracin corriente; 5 Recibir pagos, salvo que proviniesen de la simple administracin de los bienes; 6 Efectuar actos de simple administracin o recibir pagos de cualquier ndole, si as lo hubiese determinado la sentencia de inhabilitacin; 7 Estar en juicio salvo respecto de acciones personalsimas. Si el curador negase su conformidad, o estuviere impedido para darla, el inhabilitado podr solicitar la venia judicial. Art. 4. Los actos que efectuare el inhabilitado sin el concurso requerido del curador sern nulos. La nulidad podr aducirse, exclusivamente, por el curador, el inhabilitado, los herederos de ste y el Ministerio Pblico. Fundamentacin Con el rgimen de la inhabilitacin legislado en el articulado propuesto, que constituye una importante innovacin respecto del cdigo vigente y los proyectos nacionales anteriores, auspiciamos la "semi-interdiccin" de las legislaciones extranjeras ms adelantadas. Nos hemos inspirado especialmente en los cdigos italiano y suizo, tambin seguidos muy de cerca por el reciente cdigo venezolano. El inhabilitado no se convierte en un incapaz. Conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que no fuesen exceptuados. La novedad consiste en que, para proteger al propio sujeto y an ms a su familia, de su carencia de control, se le veda la realizacin por s mismo de ciertos actos especialmente riesgosos, que la ley enumera. Tales actos pueden ser efectuados por el inhabilitado, con la conformidad del curador, que a ese efecto debe designar el juez. En suma, esta institucin presenta cierta analoga de contraste con la habilitacin de edad sobre la que trata la mayora de las legislaciones extranjeras. La habilitacin de edad se aplica a los menores que hubiesen cumplido una cierta edad, generalmente 18

aos, para eliminar su incapacidad y conferirles una capacidad restringida idntica a la

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de los menores emancipados. Tiende a favorecer a dichos menores facilitndoles la adquisicin de una cierta experiencia en el manejo de sus asuntos. La inhabilitacin tiene un mismo sentido tutelar, que se concreta no en una ampliacin sino en una restriccin de capacidad. Se aplica a aquellas personas capaces, en razn de la edad, que por diversas causas conviene retraer a una situacin de relativa incapacidad para actos determinados. Artculo 1. Inc. I. Segn este inciso pueden ser inhabilitados los prdigos, los ebrios consuetudinarios, los toxicmanos y los depravados, cuando todos ellos expusieran a su familia a caer en la indigencia. Es una proteccin dirigida sobre todo a la familia que es el ncleo primario y fundamental de la sociedad. No debe reconocerse la libertad para la corrupcin y la disipacin de los bienes en perjuicio de seres de cuya subsistencia y salud moral y material se es responsable. Este inciso reconoce su antecedente inmediato en el art. 415, parte segunda del nuevo cdigo italiano, que con todo, no menciona entre las causas de inhabilitacin la "inconduite" del cdigo suizo (art. 370). Ha parecido conveniente incluir esta causal traducida como conducta gravemente desarreglada, ya que no es posible tolerar que voluntariamente se provoque el mal de aquellos a quienes se debe el bien. El comportamiento privado gravemente desarreglado que no se refleja ruinosamente en el ambiente familiar, aunque en s mismo reprobable, queda reservado al juicio de Dios y exento de la autoridad de los magistrados, segn la prudente pauta constitucional (C. Nacional, art. 19). Pero otra cosa ocurre cuando la propia actividad suscita el peligro de la miseria para los seres de cuya debilidad la naturaleza nos ha constituido en custodia y amparo. La frmula "caer en la indigencia" proviene del Cdigo Alemn (art. 8, trad. espaola de Alejo Garca Moreno). El Cdigo suizo usa la expresin anloga "tomber dans le besoin". El cdigo italiano alude a "graves perjuicios econmicos", frase que nos resulta excesivamente vaga. Artculo 1. Inc. 2. Siguiendo la tendencia prevaleciente del derecho comparado, en los supuestos de alienacin mental por debilidad de espritu, ofrecemos un doble remedio: la interdiccin y la inhabilitacin. Cuando el estado patolgico del sujeto tiene una incidencia tpica en la vida de relacin, obstando al gobierno de la propia persona y a la atencin de los intereses, corresponder disponer su interdiccin. Pero en cambio, especialmente si se trata de debilidad de espritu, cuando no se presente ese cuadro inconfundible de ineptitud para la convivencia cuando el juez encare un caso fronterizo, ser suficiente inhabilitar al sujeto, impidindole que pueda perjudicarse. Todava, cuando ese riesgo del propio dao no exista, podr comportarse con una capacidad normal. Si el juez estima que la persona es apta para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, y por tanto, tiene un efectivo gobierno de s mismo, no corresponde disponer su interdiccin, sino simplemente inhabilitarla para el ejercicio de los actos que puedan serle nocivos.

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El cdigo italiano establece la muy vaga directiva de la gravedad de la enfermedad (en sentido amplio), para diferenciar los supuestos de interdiccin de los de inhabilitacin. Nosotros, hemos preferido poner el acento, no en el estado patolgico del sujeto, sino en su aptitud para alternar en sociedad. Damos as prevalencia a un punto de vista jurdico sobre uno meramente biolgico. Cuando el enfermo no aparezca con una definida ineptitud para gobernar su persona o atender sus intereses, pero el juez pueda presumiblemente prever el resultado perjudicial que le ha de reportar el ejercicio incontrolado de su plena capacidad, entonces corresponder acudir en auxilio de su debilidad, sometindolo al rgimen de la inhabilitacin. Artculo 2. La institucin de la prodigalidad que acepta este proyecto, slo se concibe como un amparo de la familia. De aqu que slo deba funcionar cuando el prdigo tenga parientes, cuyo sostenimiento se considera deber esencial del hombre. Por otra parte, para eliminar toda posible arbitrariedad acerca de lo que pudiera juzgarse gasto abusivo o irrazonable se ha preferido siguiendo al cdigo peruano, tasar la disipacin de bienes en una tercer parte del total. Cuando esto ocurra se habr incurrido en prodigalidad, quedando desde entonces abierta para los miembros de la familia, la posibilidad de obtener la inhabilitacin del prdigo y de resguardar la mayor parte de su haber. Acerca de la admisin de esta institucin cuadra sealar que el derecho contemporneo muestra una pronunciadsima tendencia en ese sentido, con lo que se viene a entroncar nuevamente con el derecho tradicional, superada la etapa exageradamente individualista del siglo pasado. Las razones que consigna Vlez Srsfield en su nota al art. 54, para desestimarla estn muy lejos de ser convincentes. Tampoco las que prevalecieron en la redaccin del Proyecto de 1936, "guardan armona con las transformaciones del derecho y con el criterio funcional y de proteccin a las instituciones que hoy predominan. La familia, base de la sociedad y del Estado, no puede quedar desamparada por seguir criterios meramente individualistas que no consagran nada al factor social, nsito y preponderante en la evolucin del derecho privado" (Spota, Alberto G: Tratado de Derecho Civil, I. vol. 32, N 955, p. 545). El testimonio del derecho comparado en pro de la interdiccin, o inhabilitacin del prdigo resulta, segn nos parece, decisivo, sobra todo si s atiende al rumbo que sealan las leyes de mejor tcnica. Dejando de lado los antecedentes histricos, bien conocidos, para referirnos solamente a los regmenes vigentes en los diversos pases, interesa recordar que aceptan la interdiccin del prdigo, los cdigos espaol (arts. 200, inc. 3 y 221), chileno (arts. 342 y 442), colombiano (arts. 432 y 531), peruano (art. 555, inc. 4 y arts. 576 a 586), portugus (arts. 340 a 352), brasileo (arts. 6, inc. 3 y art. 459), alemn (art. 6, inc. 2 y arts. 112 a 114) y suizo (art. 370), as como la ley noruega del 28 de noviembre de 1895, art. 1. Siguen como nosotros el sistema de la inhabilitacin, los cdigos francs (art. 513), italiano (art. 415) y venezolano (art. 409).

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Por el rechazo de la incapacidad del prdigo se pronuncian los cdigos argentino (art. 54 y su nota), uruguayo (arts. 431 y 432) boliviano (art. 358), mexicano (art. 450), sovitico, de Luisiana, y el derecho ingls. La incapacidad del prdigo slo existe para los actos taxativamente consignados en el art. 3 de este proyecto, todos de contenido eminentemente patrimonial. Por consiguiente no se extiende a la rbita del derecho de familia, ni altera la capacidad para disponer por testamento. Tambin conserva capacidad para promover acciones personalsimas (divorcio, filiacin, etc.), para aceptar donaciones y toda clase de liberalidades, y en principio, para celebrar actos de la administracin ordinaria. Tampoco es dudosa la aptitud para efectuar actos conservatorios. Artculo 3. - La tcnica escogida para el mecanismo del sistema, es la de la capacidad restringida: la regla general es la capacidad, las excepciones, o sea los actos impedidos, estn expresamente consignadas. La parte final del artculo contempla la eventualidad de que el curador niegue su conformidad, o est circunstancialmente impedido para darla. Entonces el inhabilitado podr acudir al juez. Es claro que si el impedimento del curador fuere permanente corresponder disponer su remocin y proveer la designacin de reemplazante. Fuentes especialmente seguidas Artculo 1. - Inc. 1 cdigo italiano, art. 415, parte 2; cdigo suizo, arts. 370 y 395; cdigo alemn, arts. 6 y 1910; cdigo venezolano, art. 409; cdigo peruano art 555, inc. 4 a 6 y arts. 576 y ss.; cdigo francs, art. 513; cdigo chileno, art.442; cdigo brasileo, arts. 6 y 459; cdigo mexicano, arts. 450, inc. 4; cdigo espaol' arts. 32, 201, inc. 6 y 221 y ss.; cdigo portugus, art. 340; Ley noruega del 28 d noviembre de 1895, art. 1, N 3. Art. 1. - inc. 2: cdigo italiano art. 415, parte primera; cdigo suizo, art. 395; cdigo venezolano, art. 409; cdigo peruano, art. 555, incs. 1, 2 y 3 y art. 571. Artculo 2. cdigo peruano, arts. 576; cdigo portugus, arts. 340 a 352. Artculo 3.: Cdigo suizo, art. 395; cdigo venezolano, arts. 409 y 411. Artculo 4.: Cdigo italiano, art. 427; cdigo venezolano, art. 411. ---------Ponencia del Dr. Diego R. May Zubira. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil declara: Que urge instituir en nuestra legislacin la proteccin de los incapaces que por debilidad o insuficiencia mental o disminuciones orgnicas estn impedidos de administrar sus bienes, cuidar de sus personas y realizar vlidamente actos jurdicos aunque no sean dementes o sordomudos.

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Fundamentos Nuestra jurisprudencia ha debido considerar el caso de las personas que por su edad avanzada o achaques fsicos como la ceguera y sordera totales y concomitantes, estn privados de su voluntad o de expresarla vlidamente. Cierta doctrina, a la que personalmente hemos adherido (confrontar "Los dementes" en J.A. 1958, II, sec. doct. p. 43), ha admitido que por aplicacin del enunciado del art. 468 del cdigo civil procede la declaracin, de incapacidad de hecho absoluta. Pero basta considerar que otra, con razones de rigor muy serio y que, pensamos se apegan a los esquemas legales y antecedentes extremos de los mismos sin atender a las exigencias sociales y tuitivas que obligan la proteccin legal (confr. Arturo Acua Anzorena, en La Ley, 29-729; Alberto J. Molinas, en La Ley, 4-1074 y aun Alfredo Orgaz, "Personas individuales", p. 333, N 13) discrepan fundamentalmente con aquella interpretacin. Basta la disidencia apuntada para que se imponga aclarar sin demora nuestra legislacin positiva, llenando el claro a la justicia que comporta.

DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Jorge Joaqun Llambas. Acerca del presente tema el firmante es autor de una ponencia conjunta con el Dr. Guillermo A. Borda, por lo que se remite a los fundamentos y trminos de la misma para auspiciar la sancin de una ley complementaria del Cdigo Civil que introduzca en nuestro ambiente la "semi-interdiccin" de las legislaciones extranjeras tcnicamente ms adelantadas, en orden a un tpico que no registra en nuestro pas diferencias substanciales con esos pases. Es de aclarar que el proyecto mencionado contempla en su articulado a las personas a que se refiere la ponencia del Dr. Diego May Zubira sobre este mismo tema (dbiles e insuficientes mentales y disminuidos orgnicamente), lo que significa que el suscripto apoya asimismo la ponencia aludida. ----------Dictamen de los Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero. La Comisin encargada de producir despacho sobre el tema N 3 ha considerado, entre otros antecedentes, y de modo muy especial, el Anteproyecto,

suficientemente fundado e ilustrado de que son autores los doctores Jorge Joaqun Llambas y Guillermo A. Borda, presentado oportunamente a consideracin de este

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Congreso, y en carcter de ponencia, ha tenido asimismo en cuenta la ponencia presentada por el Dr. Diego R. May Zubira; y os aconseja:
DECLARAR:

I. Que deben ser sometidos al rgimen de la inhabilitacin civil, las siguientes personas: a) Los que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso inveterado de estupefacientes o grave desarreglo de conducta, expusieren a su familia a caer en la indigencia. b) Los enfermos o dbiles mentales aptos* a criterio del juez para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, si el ejercicio de su capacidad plena pudiere redundar en perjuicio de sus intereses. c) El ciego de nacimiento sin instruccin. Los inhabilitados necesitarn para todos los actos que no sean los de la administracin ordinaria, la asistencia y conformidad del curador, a ms de la autorizacin judicial. Si el curador negare su conformidad o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministerio Pblico de menores e incapaces, podr recabar la venia judicial. II. Recomendar como antecedente con miras a la reforma del Cdigo Civil en esta materia, el Anteproyecto respectivo del que son autores los doctores Jorge Joaqun Llambas y Guillermo A. Borda. Jos A. Buteler Alberto R. Bonadero. -----------OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Edgardo Saux Acosta al dictamen de los Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero. El suscripto se adhiere al dictamen que sobre el tema N 3 producen los doctores Buteler y Bonadero en lo tocante al tema de la "prodigalidad". Sin entrar en el anlisis del derecho histrico es evidente que en el derecho comparado el caso de la prodigalidad tiene seria recepcin: Francia (arts. 513/515), Espaa (arts. 200 y 221), Chile (art. 342), Per (arts. 555, 576 a 586), Colombia (arts. 432 y 531), Venezuela (arts. 395 y 409), Portugal (arts. 340 a 352), B.G.B. (art. 114), Suiza (art. 370), Brasil (arts. 6 y 459/461), etc. Por su parte, pese a la opinin de los Dres. Len y A. Orgaz si bien el Segundo Congreso de Derecho Civil de 1937 se manifest en contra, no es menos cierto que la doctrina por voz de los Dres. Spota y Alberto J. Molinas estima

prudente incluir a los prdigos dentro de un rgimen de interdiccin. As lo entendemos y postulamos en nuestra publicacin "Los prdigos" publicada en la Revista de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional del Litoral, N 82-85, 1955, a la que nos remitimos entendiendo que en la actualidad los argumentos dados por Dalmacio Vlez

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Srsfield .en su nota al art. 54 del Cdigo Civil son insostenibles y que es una medida de defensa social el incapacitar a los prdigos. Edgardo Saux Acosta. DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA La comisin encargada de producir despacho sobre el tema 3, despus de considerar las ponencias presentadas y los antecedentes aportados en la deliberacin, os aconseja:
DECLARAR:

I. Conviene incorporar al Cdigo Civil el rgimen de la inhabilitacin respecto de: a) Los enfermos o dbiles mentales, an aptos para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, si el ejercicio de su capacidad plena, a criterio del juez, pudiere redundar en perjuicio de sus intereses. b) El ciego de nacimiento sin instruccin. c) Los que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso reiterado de estupefacientes, expusieren a su familia, a caer en la indigencia. La inhabilitacin por prodigalidad slo proceder cuando el presunto prdigo tuviere cnyuge o parientes consanguneos en lnea directa. Los inhabilitados necesitarn para todos los actos que, a criterio del juez, excedieren la administracin ordinaria, la asistencia y conformidad del curador, a ms de la autorizacin judicial. Si el curador negare su conformidad o estuviere impedido para darla, 1 inhabilitado, asistido por el Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, podr recabar la venia judicial. Jos A. Buteler. Alberto J. Molinas Hernn Racciatti Alfredo Sahd Alberto R. Bonadero Jorge Joaqun Llambas Rmulo E. M. Vernengo Prack. En disidencia parcial: En disidencia parcial, sobre la supresin del inciso c) por los fundamentos que dar. Rmulo E. M. Vernengo Prack. En disidencia: Con la ampliacin que resulta del despacho que sigue:

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El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA : Se instituya en nuestra legislacin, a la ms inmediata brevedad: 1) La interdiccin de las personas mayores de catorce aos que por deficiencias mentales, ceguera desde la primera edad o imposibilidad de exteriorizar en forma su voluntad, resultan inaptas para dirigir por s mismas sus acciones en la vida ordinaria, sin ser los dementes o sordomudos a que se refieren los arts. 141 y 153 del Cdigo Civil, y 2) La inhabilitacin, a) De los deficientes mentales que no obstante ser aptos para dirigir sus acciones en la vida ordinaria, de su ejercicio pudiera resultarles presumiblemente algn dao, y b) De los que por prodigalidad, embriaguez habitual o uso continuado de estupefacientes .expusieren a s mismos o a su familia a caer en la indigencia. 3) Las disposiciones referentes a la interdiccin se aplicarn en lo pertinente a la inhabilitacin, sin perjuicio de que si en .el curso de uno u otro proceso se constatare que la situacin del interesado corresponde a distinta incapacidad, pueda variarse su calificacin a peticin de parte o de oficio. 4) Los inhabilitados necesitarn la conformidad de su asistente legal o la del Juez para realizar los actos jurdicos que se enumerarn expresamente en la regulacin normativa y la intervencin del Ministerio Pupilar en todas las actuaciones judiciales o en las que se relacionen con las cuentas o retribucin del asistente legal. Diego R. May Zubira. -------------

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Tema N 18: "Reforma al rgimen de la adopcin". PONENCIAS Ponencia del Dr. Guillermo A. Borda Se propone agregar al primer apartado del art. 16, ley 13.252, segn el cual "El adoptante no hereda ab-intestato al adoptado", el siguiente prrafo: "Salvo en los bienes que el adoptado haya recibido por donacin del adoptante o por herencia del cnyuge adoptante premuerto". Fundamentos El fundamento de la ley es obvio. Se desea evitar que el inters sea el mvil de la adopcin. Pero la aplicacin de la regla del art. 15 no puede ser absoluta y da lugar a graves injusticias en ciertas hiptesis peculiares. Puede ocurrir que los bienes dejados por el hijo hayan sido producto de las donaciones de su propio adoptante o recibidas por herencia del cnyuge premuerto, tambin adoptante. Negar la vocacin hereditaria en este caso conducira a soluciones absurdamente injustas. He aqu por ejemplo el caso de bienes gananciales que son el producto del trabajo del marido. Muere la esposa adoptante; la mitad de aquellos bienes es heredada por el hijo; si muere el hijo los bienes irn a sus herederos de sangre, en tanto el padre adoptivo que los gan con su esfuerzo, se ver privado de ellos. Es probable que ste se vea obligado a abandonar la casa que adquiri con su esfuerzo y en la que tena constituido su hogar, para compartir su precio, luego del remate, con el padre consanguneo que abandon a su hijo. El agregado propuesto tiende a evitar que se consume tan notoria injusticia. ------------Ponencia del Dr. Pedro Len Feit Considero que la ley de adopcin N 13.252 debe ser objeto de reformas, sobre todo si se tienen en cuenta las observaciones y las conclusiones de la doctrina y de la jurisprudencia, formuladas en los aos de vigencia de aqulla, y algunos antecedentes extranjeros de inters, posteriores a su sancin.

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Por supuesto, no se trata de cambiar todo el sistema, sino ms bien de introducir ciertos dispositivos que contribuyan a perfeccionarlo y a hacer ms completa y prctica su aplicacin. Paso a indicar cules pueden ser esas reformas. Fundamentos 1. Incorporacin de la legitimacin adoptiva. En varios pases existen sistemas dobles, en pleno funcionamiento o en proyecto en vas de realizacin. As por ejemplo, en Francia, adems de la adopcin simple, reformada en 1923, se introdujo en 1939 la legitimacin adoptiva, que luego de varias modificaciones, ha tratado de ser estructurada de la mejor manera en el Anteproyecto de Cdigo Civil Francs de 1953. En Uruguay se sanciona en 1934 el Cdigo del Nio, que en su Captulo XIII legisla sobre la adopcin comn y reforma en esta parte al Cdigo Civil. Ms adelante, por la ley 10.674, del 14 de noviembre de 1945, se implant tambin la legitimacin adoptiva, a semejanza de la francesa, aunque con ciertas diferencias, por ej., en cuanto a la edad de los cnyuges, del menor, etc. Espaa, por la ley del 24 de abril de 1958, modificatoria del Cdigo Civil, establece dos tipos de adopcin: la plena, reservada exclusivamente a los abandonados y expsitos, y la menos plena, elaborada como la nica del sistema anterior. Finalmente, en Portugal, donde no exista la adopcin, en el anteproyecto de Cdigo civil se admiten dos clases: la adopcin plena, parecida a la legitimacin adoptiva en algunos aspectos, y la adopcin restringida. Quiere decir, entonces, que la tendencia actual es la de legislar sobre sistemas dobles, que por algunas referencias, parecen dar buenos resultados en la prctica. Adems, en el caso particular de nuestro pas, la legitimacin adoptiva puede actuar paralelamente a la adopcin comn. Los interesados tendrn dos procedimientos para elegir, con lo que abrigo la esperanza de que se lleguen a evitar, con el tiempo, los casos de falsas inscripciones de nacimientos y el comercio de nios. Lgicamente, de aceptarse esta nueva institucin, habr que adecuarla o armonizarla con la adopcin comn y prever la transformacin de sta en aqulla, cumplidos ciertos requisitos. Como consecuencia, comprender un captulo especial. 2. Modificacin de varias disposiciones de la ley 13.252. Distintas posturas doctrinarias, soluciones elaboradas por los tribunales nacionales y la interpretacin que surge del mismo debate parlamentario, permiten encarar una revisin del articulado actual, para terminar con los problemas que se presentan en lo que respecta, por ej., a la incorporacin de un cnyuge a la relacin de adopcin constituida por el otro; a los casos de incapacidad fsica para engendrar, debidamente probada, que hacen innecesarios los requisitos de edad de los cnyuges o que lleven determinados aos de casados; a las adopciones cuando existen descendientes legtimos concebidos o nacidos o naturales reconocidos; a la administracin de los bienes del adoptado; a los derechos del adoptante en la sucesin del adoptado; a la falta de sancin para los matrimonios celebrados en violacin del artculo 17, etc., etc. Como consecuencia de lo expuesto, propongo concretamente:

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3. Agregar al Art. 2 el prrafo propuesto por el diputado Rodrguez Araya y, por consiguiente, suprimir la parte final del art. 3. 4. Art. 5 - Inc. c). Agregarle: "o que acrediten la incapacidad fsica para engendrar", de acuerdo con los siguientes antecedentes: Guillermo A. Saravia, "La Adopcin" (Tesis), Crdoba, julio de 1942, p. 260 (art. 2 de su proyecto); R. Sa-vatier, "Les mtamorphoses conomiques et sociales du Droit Civil d'aujourd'hui", 2 ed., 1952, ps. 170, 171, etc.; Anteproyecto de Cdigo Civil francs, art. 541 y exposicin de motivos, p. 153; art. 178 del C. Civil espaol, reformado por la ley de 1958; etc. Incs a) y b): En vista de los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, que culminan con el fallo plenario de las Cmaras civiles de la Capital Federal, en el sentido de que puede adoptar "quien tiene hijos legtimos o extramatrimoniales reconocidos, si todos estos son mayores de edad y prestan consentimiento al respecto" (16 de diciembre de 1959, J.A., 1960-1, p. 66 y ss. y L.L., t. 97, p. 72), habr que agregarle al art. 5 un prrafo que contemple esta situacin. Como otros antecedentes, menciono opiniones doctrinarias como la de Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino". "Familia", 2 ed., Bs. As., 1959; "Proyecto de Cdigo del Nio"; de Jos A. Cabral, art. 161; etc. 5. Modificacin del art. 6. Redactar una frmula ms amplia, como la contenida en el art. 343 del C. c. francs o en el art. 540 del anteproyecto de igual origen, que en nuestro pas cuenta con el antecedente del recordado proyecto de Saravia, art. 5, ob. cit., p. 260. 6. Art. 9, inc. d). Ante ciertas opiniones mdicas relativas a la aptitud fsica del adoptante, receptadas por organismos internacionales tales como las Naciones Unidas ("Etude sur l'adoption des mineurs", New York, 1933, ps. 42, 43) y por algunos autores, Savatier entre ellos (ob. cit., ps. 154 y ss., 170 y ss.), se podra incluir aquel requisito. 7. Art. 12. Para mayor claridad y en consonancia con otras disposiciones, habra que agregarle como parte final, al primer prrafo, la siguiente: "... y a sus descendientes legtimos". Antecedentes: Art. 16, que otorga derecho de representacin a los descendientes legtimos del adoptado en la sucesin del adoptante; Cou y Estivill, "La adopcin e instituciones anlogas", Bs. As., 1947, p. 34, art. 13, p. 256; Saravia, ob. cit., p. 262; art. 13; C. c. alemn, art. 1762; C. c. francs, art. 353; C. c. peruano, art. 333; etc. 8. Art. 16. Hay que terminar con la injusta situacin en que se encuentra el adoptante con respecto a la sucesin ab intestato del adoptado. Por consiguiente, se debe dar una nueva redaccin a este artculo y regular el derecho hereditario del adoptante en funcin del origen de los bienes. Se encuentran antecedentes tanto nacionales como extranjeros. As, por ej.: Borda, "Sucesiones", T. II, ps. 42 y ss., N 845; Coll y Estivill, art. 23, p. 36; Pavn, "Tratado", T. I, p. 106, art. 13; etc.; C. c. brasileo, art. 1609; C. c. mejicano, arts. 1620 y 1621; C. c. uruguayo, arts. 1028 y 1029; C. c. francs, art. 357 (segn decreto ley del 29 de julio de 1939); etc.

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Tambin se debe incluir, noms, el prrafo que se suprimi en el debate parlamentario ("El adoptado hereda al adoptante en calidad de hijo legtimo"), pues no se ve inconveniente alguno en que se lo haga. Antecedentes: Diario de Sesiones de Diputados del 24/6/48, ps. 1223 y 1230 y Anales de Legislacin Argentina, 1948, T. VIII, p. 138; Saravia, ob. cit., p. 263, art. 18; etc. 9. Art. 17. Es necesario incluir una disposicin que sancione como absolutamente nulos los matrimonios celebrados con alguno de los impedimentos establecidos en este artculo. 10. Art. 18. Si bien el Inc. b) tiene antecedentes en la legislacin extranjera, se lo podra suprimir, pues bastara con los otros dos incisos; hasta se ha llegado a pensar que atenta contra la seriedad de la institucin esta revocacin por acuerdo de partes. En todo caso, ms bien podra introducirse otra causal de revocacin: contraer matrimonio en violacin de lo dispuesto por el art. 17. 11. Art. 19. Nuestra ley no ha previsto expresamente la reversin de la patria potestad, a diferencia del C. c. alemn, art. 1765, ap. 2; C. c. francs, art. 352, parte final; anteproyecto francs, art. 554, pars. 5 y 6; C. c. italiano, art. 305; y en nuestro pas, Coll y Estivill, ob. cit., p. 35, art. 19, inc. 4. Luego, se debe contemplar tal situacin en el art. cit., especialmente sobre la base del C. c. italiano. 12. Art. 20, inc. 1. Con buen criterio, Borda, "Familia", T. II, p. 153 y Horacio L. Povia, "Adopcin" (Revista del Inst. de D. Civil de Tucumn, T. 1, N 9 3, p. 50, N 41), propician la incorporacin de los casos relativos al nmero de personas que pueden adoptar y a la adopcin de un hermano por otro. 13. Faltan en nuestro rgimen actual disposiciones sobre derecho internacional privado, que contemplen la capacidad para adoptar y ser adoptado, limitaciones y condiciones del instituto, sucesin del adoptante y adoptado, etc. En tal sentido, se pueden incluir las normas propuestas por Vctor N. Romero del Prado, aprobadas por el Segundo Congreso de Derecho Civil, tomadas del Cdigo de Bustamante y Sirven, arts. 73 a 75. 14. Por ltimo, si se quiere dar mayor claridad y comprensin al art. 15, se lo redactar, en su primera parte, sobre la base del C.c. italiano, art. 301. ----------DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los doctores Enrique Daz de Guijarro y Julio J. Lpez del Carril. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Ante la conveniencia de reajustar la ley N 13.252, a causa de los problemas que ha suscitado su aplicacin y de la omisin de normas que desenvuelvan algunos de sus preceptos RECOMIENDA: Reformar la ley n 13.252, sobre adopcin, de acuerdo con las siguientes bases: l Agregar al art. 2: Slo cabe adoptar a personas mayores de esa edad cuando lo hace el cnyuge suprstite con respecto al hijo adoptivo de su esposo o esposa.

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2 Agregar a los incisos a) y b) del art. 5: o que se trate de adoptar al propio hijo extramatrimonial. 3 Agregar al art. 5, inc. c): o cuando uno de stos acredite su incapacidad fsica para engendrar. 4 Modificar la primera parte del art. 16: El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes que ste recibi por herencia, legado o donacin de sus padres o de sus parientes consanguneos. 5 Agregar al art. 17: Adolecern de nulidad absoluta los matrimonios celebrados con violacin de los incisos a) y b), aunque la adopcin haya sido revocada. Las nupcias contradas con violacin de los incisos c) y d) sern anulables, salvo que se revocase la adopcin. 6 Modificar el inciso 2 del art. 20: Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida a pesar de las prohibiciones del art. 5; prohibiciones que no pueden descartarse aunque medie al consentimiento de los eventuales titulares de la accin de nulidad. Enrique Daz de Guijarro Julio J. Lpez del Carril Proposicin anexa del Dr. Julio J. Lpez del Carril. 6 El adoptante debe ser de la misma fe religiosa que el adoptado. Si adopta un matrimonio, basta que coincida la de uno de los adoptantes. En caso de que fuera desconocida la religin del adoptado, la coincidencia se determinar con la religin de uno de sus progenitores; y si no fuera posible establecer semejante relacin se proceder a la adopcin sin este requisito. Julio J. Lpez del Carril El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: En virtud de la amplitud de la legitimacin adoptiva, de su finalidad de no hacer notoria la adopcin y de su propsito de crear un vnculo jurdico a semejanza del emergente de la filiacin RECOMIENDA : Establecer la legitimacin adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la adopcin regulada por la ley N 13.252. Enrique Daz de Guijarro Julio J. Lpez del Carrill. ---------Dictamen de los Dres. Jos I. Cafferata y Pedro Len Feit. Ante la necesidad de reformar la ley de adopcin N9 13.252, y con el objeto de hacer ms eficaz su aplicacin, nos permitimos aconsejar: 1) La incorporacin de la legitimacin adoptiva a nuestro sistema actual. Podr actuar paralelamente a la adopcin comn, que en ciertos casos podr transformarse en aqulla.

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2) La supresin del prrafo final del art. 3, que deber ser agregado al art. 2, tal como est o en la forma que propuso el diputado Rodrguez Araya en el debate parlamentario. 3) Permitir en el art. 5, inc. c) la adopcin, sin necesidad del requisito de la edad o de determinado nmero de aos de casados, cuando se acredite debidamente la incapacidad fsica para engendrar. 4) La redaccin del art. 6 de una manera ms amplia. El Dr. Cafferata estima que debe mantenerse el principio general del artculo, permitindose sin embargo prescindir del requisito de la tenencia, cuando a juicio del juez existan "justos motivos", o la adopcin "sea conveniente para el menor". El Dr. Len Feit considera que se debe sustituir el texto actual por la frmula de los "justos motivos" y de "la conveniencia para el menor", pues siempre quedar a la apreciacin judicial determinar si procede o no la adopcin. Por otra parte, pese al enunciado de la primera parte del art. 2, en la prctica resulta que slo se podrn adoptar menores desde los dos hasta los dieciocho aos. 5) La aclaracin de que quedan subsistentes entre el adoptado y sus padres de la sangre los derechos y obligaciones inherentes a su calidad de tales y que sean compatibles con la transferencia de la patria potestad (art. 14) 6.) La modificacin de la situacin en que actualmente se encuentra el padre adoptivo, que segn el art. 16 no hereda ab intestato al adoptado. 7) La incorporacin al art. 20 de un prrafo que sancione con la nulidad absoluta a los matrimonios celebrados con alguno de los impedimentos establecidos en el art. 17. 8) La introduccin en el art. 18 de la revocacin de la adopcin cuando se diera el caso del art. 17, inc. 1, o en los otros supuestos de esta norma legal, cuando el adoptante obr con dolo, culpa o negligencia. Si se desea evitar la revocacin de la adopcin para contraer matrimonio, se podra establecer que no pueden celebrarlo, aunque se hubiera revocado aqulla, las personas a que se refiere el art. 17, haya sido esta revocacin voluntaria o como resultado de la medida que proponemos como agregado al art. 20. 9) La previsin en el art. 19 de la reversin de la patria potestad, que en realidad slo se dara en el caso del art. 18, inc. 1. 10) La incorporacin de disposiciones sobre derecho internacional privado, que contemplen la capacidad para adoptar y ser adoptado, limitaciones y condiciones del instituto, sucesin de adoptante y adoptado, etc. 11) La supresin del art. 22, que fue una disposicin transitoria. 12) La conveniencia de incluir entre las disposiciones de nuestra ley de adopcin, una que contemple la necesidad de que no exista diferencia de religin entre adoptante y adoptado, para evitar los conflictos espirituales que tal diferencia puede suscitar en la persona del menor. Sobre este asunto se encuentran importantes antecedentes en la doctrina y legislacin comparadas. Crdoba, julio de 1961. ------------

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OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Horacio L. Povia sobre el dictamen de los doctores Jos I. Cafferata y Pedro Len Feit. Coincido con el dictamen de los doctores Jos I. Cafferata y Pedro Len Feit, con la salvedad que en el punto 4 resulta preferible la frmula que propone el mantenimiento del art. 6 de la ley 13.252 permitiendo, sin embargo, prescindir del requisito de la tenencia, cuando a juicio del juez existan "justos motivos" o la adopcin "sea conveniente para el menor". Discrepo, .empero, con los puntos 7 y 8 porque las modificaciones proyectadas implican la nulidad de los matrimonios celebrados con los impedimentos establecidos en el art. 17 de la ley 13.252 y, adems, la revocacin de la adopcin, sin que se justifique la duplicidad de la sancin ni, mucho menos, su aplicabilidad al adoptante en el caso de los dos ltimos incisos de ese texto impedimentum fraternitatis legalis-no obstante que pueda imputarse dolo, culpa o negligencia. Convendra establecer, ms bien, que el matrimonio del adoptante con el adoptado o algunos de sus descendientes impedimentum paternitatis legalis causa la revocacin ipso jure de la adopcin. Horacio L. Povia -----------Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario sobre el dictamen de los Dres. Jos I. Cafferata y Pedrn Len Feit. I. Ningn ser humano puede ser medio o instrumento de otro ser humano, ni del Estado, sean cuales fueren las ventajas econmicas, espirituales y morales que podran derivarse de tal situacin, para el ser transformado en medio. Este principio es fundamental en la civilizacin occidental y cristiana. II. Por ello no puede aceptarse en modo alguno la legitimacin adoptiva con la cual se suprime al ser humano objeto de la adopcin, la posibilidad de conocer quienes han sido sus progenitores por naturaleza. III. Debe prohibirse la posibilidad de adoptar al hijo extramatrimonial. Si se trata de los adulterinos, se crea una situacin paralela a la familia legtima con evidente perjuicio para la institucin matrimonial: si se trata de los incestuosos, resulta inexplicable que quien ha engendrado un hijo en tales condiciones pueda proceder a la adopcin del mismo. IV. Los derechos de familia son personalsimos y de all que solo con muy deficiente tcnica legislativa pueda hablarse de transferencia de la patria potestad. V. Debe mantenerse la primera parte del art. 16, pues la adopcin no puede ser fuente de lucro, en caso alguno, para el adoptante. Debe corregirse la segunda parte del artculo 16 ya que, tcnicamente, resulta absurdo y grotesco que extraos al causante puedan concurrir en virtud del derecho de representacin. VI. Respecto de las observaciones 7o y 8 slo son aceptables si se elimina el apartado b) del actual artculo 18.

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VII. Debe contemplarse igualmente la imposibilidad de adoptar cuando existen hijos matrimoniales o extramatrimoniales, por parte del progenitor, an cuando se cuente con la conformidad de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. VIII. Debe ser objeto de estudio la posible concurrencia de los ascendientes legtimos con el adoptado, en la suoesin del adoptante, pues es terriblemente injusta la prdida del derecho hereditario de los primeros, que se ven hoy desplazados por el adoptado. IX. Debe aclararse el texto de la segunda parte del artculo 15. Alberto D. Molinario ---------DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Sin perjuicio de otras modificaciones que puedan introducirse a la ley 13.252 sobre adopcin. RECOMIENDA: l) Agregar al art. 2 lo siguiente: "Slo cabe adoptar a personas mayores de esa edad cuando lo hace el cnyuge suprstite con respecto al hijo adoptivo de su esposo o esposa". 2) Cambiar de ubicacin el ltimo prrafo del art. 3 y ponerlo como 2, con lo que dicho artculo quedar redactado as: "El adoptante debe ser, por lo menos, dieciocho aos mayor que el adoptado. No se exige esta condicin cuando el cnyuge sobreviniente adopta al hijo adoptivo de su esposo o esposa. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que los adoptantes sean cnyuges". 3) Agregar al art. 5 inc. c), "o cuando uno de stos acredite su incapacidad fsica para engendrar". 4) Redactar el art. 6 as: "El adoptante probar haber atendido al menor durante dos aos anteriores al momento de la demanda, con los cuidados de un padre. Esta prueba no se requiere cuando a criterio del juez existieren justos motivos o la adopcin fuere conveniente para el menor; como tampoco cuando se adopta el hijo propio o el hijo del cnyuge". 5) Modificar la primera parte del art. 16: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes que ste recibi por herencia, legado o donacin de sus padres o parientes consanguneos. Sin embargo, el adoptante heredera ab intestato dichos bienes, cuando no existan parientes del adoptado con vocacin hereditaria. "Los descendientes legtimos del adoptante tienen derecho de representacin en la sucesin del adoptante". Guillermo A. Borda Osear Borgonovo Jos I. Cafferata Enrique Daz de Guijarro Pedro Len Feit Julio J. Lpez, del Carril Carlos A. Zabala.

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El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, CONSIDERANDO: Que la legitimacin adoptiva tiene como finalidad la de no hacer notoria la adopcin y crear un vnculo jurdico a semejanza del emergente de la filiacin, pues el menor adquirir los mismos derechos y obligaciones que si hubiera nacido del matrimonio. Que si bien, en general, se deben observar los mismos requisitos y el mismo procedimiento que para la adopcin comn, por su carcter particular la legitimacin adoptiva slo podr comprender a menores abandonados o hurfanos de padre y madre o hijos de padres desconocidos o colocados bajo la tutela de establecimientos asistenciales y no podr ser solicitada sino conjuntamente por los cnyuges no separados de cuerpo. Que el debido ordenamiento de la institucin, a semejanza de las anlogas que ya existen en otros pases, podr asegurar el buen resultado de la misma en el nuestro. RECO MIENDA Establecer la legitimacin adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la adopcin regulada por la ley N 13.252. Guillermo A. Borda - Jos I. Cafferata Enrique Daz de Guijarro Pedro Len Feit Julio J. Lpez del Carril Carlos A. Zabala. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
CONSIDERANDO:

Que la legitimacin adoptiva, de naturaleza irrevocable, se diferencia de la adopcin comn, porque intenta suprimir el conocimiento por parte del adoptado, de quienes han sido sus progenitores. Que esa pretensin es irrealizable, porque contrara tendencias instintivas del hombre, y significa una alteracin de la verdad, siempre susceptible de ser puesta en evidencia, RECOMIENDA: No incorporar la legitimacin adoptiva y mantener la adopcin regulada por la Ley 13.252. Osear Borgonovo

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Tema N 21: "La reaparicin del ausente y la validez del nuevo matrimonio". PONENCIAS Ponencia del Dr. Jorge Joaqun Llambas "Sobre la conveniencia de modificar la segunda frase del art. 31 de la ley 14.394 suprimiendo el adverbio "no", y dejando la redaccin as: "La reaparicin del ausente causar la nulidad del nuevo matrimonio". Fundamentacin En tanto que la muerte de alguno de los cnyuges es causa de disolucin de matrimonio (conf. art. 81 Ley de matrimonio civil), la "presuncin" de esa muerte es slo causa de disolubilidad de la unin. As resulta del art. 31 de la ley 14.394 que en su primera parte dice as: "La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias". Llama la atencin la frmula que aqu usa el legislador "ausencia con presuncin de fallecimiento" que ara la del cdigo civil pero que no corresponde a la idea bsica adoptada por los proyectos nacionales de reforma que distingue claramente la "declaracin de ausencia" de la "declaracin de fallecimiento presunto" sin mezclar ambos conceptas como aqu los hace el legislador, que en lo dems sigue al Anteproyecto de 1954. Tal vez la diferencia obedezca a que en la redaccin del art. 3] ya no se dispona del modelo de ese Anteproyecto que trata de los efectos de la presuncin del fallecimiento con relacin al matrimonio en el ttulo referente a esta institucin, art. 439, que por entonces como hasta ahora, ha quedado en esa parte indito. En el sistema del cdigo civil, la ausencia con presuncin de fallecimiento no disolva el matrimonio ni poda dar lugar a la disolucin (conf. art. 223 trasladado luego de la sancin de la ley de matrimonio civil al art. 83 de sta). Con ello e] desaparecido quedaba en una situacin ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto a ciertas relaciones jurdicas (matrimonio) y muerto para otros efectos, como el dominio de los bienes y la disolucin de la sociedad conyugal (conf. art. 123).

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Tal disparidad no resultaba justificada. Si la ley presuma la muerte del desaparecido, tal presuncin deba proyectarse sobre todas las relaciones jurdicas pendientes, sin que hubiese motivo alguno para discriminar entre ellas. Pero eso s, por tratarse de una mera presuncin "juris tantum", debera quedar desvirtuada para todas las relaciones jurdicas con la comprobacin de la existencia ulterior del desaparecido. Como en seguida lo veremos no lo ha decidido as la ley 14.394 que ha venido a crear otra desarmona diferente a la que contena el sistema del cdigo. Reaparicin del ausente. El art. 31 de la ley autoriza al presunto viudo a contraer nuevas nupcias. Pero el matrimonio anterior no se disuelve sino por la celebracin del segundo casamiento, de manera que la presuncin de fallecimiento no es causa de disolucin del primer matrimonio sino de disolubilidad de la unin en caso de que el presunto viudo opte por las nuevas nupcias. Esto que est claro no suscita reparos. Pero s los merece la solucin de la ley para el caso de reaparicin del muerto presunto, a cuyo respecto sigue diciendo el art. 31 de la ley 14.394 "La reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio". Con ello la ley ha incurrido en una dualidad sobre el carcter de la presuncin de fallecimiento declarada judicialmente, que siendo slo "juris tantum" para toda clase de relaciones jurdicas y destinada a desvanecerse si se prueba la subsistencia del presunto muerto, se convierte en "juris et de jure" si se trata del matrimonio, puesto que no puede desvirtuarse con la ms paladina prueba de la vida del desaparecido, a quien se viene a considerar como una especie de muerto civil a los fines del matrimonio que tena constituido. Esta situacin ha quedado agravada en su discordancia luego de la supresin del divorcio vincular por el decreto-ley N 4070/56. Pues mientras rigi el divorcio vincular subrepticiamente incorporado en el art. 31, segunda parte, de la ley 14.394, todava se explicaba que en el conflicto suscitado entre ambos matrimonios celebrados por el cnyuge del reaparecido, se optase por el matrimonio de la segunda unin por lo mismo que el principio de indisolubilidad haba dejado de constituir una caracterstica primordial del matrimonio. Pero luego de suspendida indefinidamente la posibilidad del divorcio vincular y restablecido el principio de indisolubilidad en el carcter de propiedad esencial del matrimonio ya no se justifica que una segunda anin matrimonial pueda subsistir si ella se contrajo en base al fallecimiento presunto de uno de los cnyuges de un primer matrimonio y ha venido a comprobarse que tal fallecimiento no se haba producido. Obsrvase que en esa situacin el segundo matrimonio fue contrado con un impedimento la subsistencia de un vnculo anterior que la reaparicin del muerto presunto ha venido a manifestar, impedimento que debe lgicamente incidir en la invalidez del segundo matrimonio. En suma, en este aspecto la ley 14.394 ha venido a establecer una solucin incongruente y a afectar el principio de indisolubilidad matrimonial 39. Solucin del Anteproyecto de 1954. Por el art. 439 de este Anteproyecto el presunto viudo poda contraer nuevas nupcias, siempre sobre la base de la declaracin
39 comp.. Borda G. A., Tratado, P. GRAL. T. I, N 302 bis, p. 255, autor que se pronuncia por la subsistencia de la segunda unin para que sta no quede desde su celebracin bajo una permanente amenaza de nulidad y por el respeto que merecen los sentimientos del segundo esposo e hijos suyos, quienes veran destruidos su hogar. Segn entendemos la solucin no puede responder a una compulsa de sentimientos, porque tan respetables como los expresados son los del cnyuge reaparecido e hijos del primer matrimonio, a todos los cuales interesa el restablecimiento de su hogar. Se trata de ponderar la importancia que tiene para la sociedad y buena organizacin de la familia, en general, la preeminencia del principio de indisolubilidad matrimonial que debe ser mantenido aun en detrimento del inters particular de algunos que podran salir beneficiados con su postergacin. Por ello es que en este problema, como en el que plantea el divorcio vincular, la buena poltica legislativa (derecho cannico y cdigo italiano) haya optado por el sacrificio del inters particular para dejar a salvo el inters general de la sociedad y de la familia. 747

del fallecimiento presunto, formulada por los jueces que induca una suficiente certeza sobre la disolucin de la unin conyugal. Sobre esa certidumbre, siquiera provisional hasta tanto no se supiese de la existencia del desaparecido, lgico era acordarle a aqul la facultad de contraer nuevas nupcias que estaban fundadas en la presuntiva disolucin del matrimonio precedente. Pero la reaparicin del desaparecido evidencia que el presupuesto sobre el que se haba constituido el segundo matrimonio, careca de realidad. Por consiguiente, por dolorosa que pudiera resultar la solucin, era menester sancionar con la nulidad la segunda unin para cuya celebracin obstaba un impedimento substancial, no poi ignorado de los contrayentes menos real. As lo dispona el art. 439 de ese Anteproyecto que de esa manera mantena inclume el fundamental principio de la indisolubilidad matrimonial Legislacin comparada. Es interesante conocer, siquiera brevemente, la incidencia de la presuncin de fallecimiento en el rgimen matrimonial, de acuerdo a la legislacin imperante en los pases extranjeros. a) En algunas legislaciones se mantiene el principio que prevaleca en el sistema del cdigo, esto es, se deja intacta la subsistencia del matrimonio que tena contrado el desaparecido no obstante la muerte que la ley presume a todos los otros efectos: es el caso de Espaa (Cd. Civil, art. 195 "in fine") y de Brasil (Cd. Civil, art. 315). Ya hemos criticado este sistema exageradamente riguroso y por ilgico, puesto que a una misma persona se la tiene como muerta y viva al mismo tiempo 40. b) En una corriente ms comprensiva de la situacin real en que se encuentra el presunto viudo, se admite que ste en base a esa misma presuncin contraiga segundas nupcias, las que pueden resultar invlidas si reaparece el presunto muerto, puesto que esta reaparicin demuestra que la segunda unin fue celebrada mediando un impedimento dirimente. Es la solucin del derecho cannico (Canon 1069) en el cual el obispo puede autorizar las nuevas nupcias del cnyuge que estaba casado con el desaparecido, siempre que se persuada con fuerza de certeza moral y mediante pruebas legtimas de la muerte del otro cnyuge 41. Semejante es la solucin del Cdigo Italiano (art. 68) y la ya consignada del Anteproyecto de 1954 (art. 439). c) En una posicin prcticamente equivalente a la anterior se ubican el cdigo francs (art. 139), el antiguo cdigo italiano (art. 113) y el "common law" britnico, segn los cuales la presuncin de fallecimiento no autoriza a contraer nuevas nupcias, siendo nulas las que se celebren.

40 Esta era tambin la solucin del Proyecto de 1936 (art. 385) que no innovaba, en este aspecto, sobre el sistema del Cdigo Civil. 41 Conf. Caviglioli, Juan. Manual de Derecho Cannico. Madrid 1947, t. II, ps. 278/9. 748

Pero como la accin de nulidad queda reservada al cnyuge, en caso de reaparecer naturalmente, de aqu se sigue que slo puede reconocerse la invalidez de la nueva unin cuando reapareoe el presunto muerto y promueve la accin pertinente. d) Diversamente, la mayora de los pases divorcistas Cdigos Suizo (art. 102), mejicano (art. 267), austraco (art. 112), Noruega, Suecia y Dinamarca (leyes de 1918, 1920 y 1922 respectivamente), Hungra (ley de 1894), Portugal (ley de 1910)admiten que el presunto viudo contraiga nuevas nupcias. Generalmente condicionan el ejercicio de esta facultad a una previa declaracin de divorcio en base al "abandono" que la propia declaracin de fallecimiento presunto abona, desde que tal declaracin se ha dictado en razn de la prolongada ausencia sin noticias del ahora presunto muerto. Y se comprende que promediando un divorcio vincular, la reaparicin del ausente no provoque la nulidad del segundo matrimonio que se sustent en el divorcio por abandono y no en la presunta muerte. e) El sistema ms radical es el del Cdigo alemn (art. 1348), tomado del de Prusia (art. 666) y seguido por el holands (art. 254) y entre nosotros por el Anteproyecto Bibiloni (arts. 647 y ss.) y el art. 31 de la ley 14.394. Segn este sistema el fallecimiento presunto no disuelve de pleno derecho el matrimonio del desaparecido, pero autoriza al otro cnyuge a disolverlo mediante la celebracin de nuevas nupcias, y una vez disuelto, disuelto queda aunque reaparezca el desaparecido. Solucin lgica si se acepta la disolubilidad del matrimonio por otra causa diversa de la muerte de uno de los esposos, y ya que la segunda unin est basada en la previa disolucin de la primera, en razn de haber operado una causa a la que la ley acuerda .ese efecto; pero ilgica si se estima que la indisolubilidad es un eje fundamental del matrimonio y slo se ha admitido la segunda unin en base a una presuncin de muerte que es presuncin de disolucin del primer matrimonio luego desvirtuada. En suma, los sistemas a) ye) detienen la incidencia de la presuncin de fallecimiento frente al matrimonio, si bien es de notar que el sistema c) en la prctica funciona de manera semejante al b). Este proyecta la presuncin de fallecimiento sobre el matrimonio que queda disuelto siempre presuntivamente, y por ende autorizado el presunto viudo o viuda a contraer segundo matrimonio, pero como esta unin est basada en aquella presuncin, desvirtuada esa presuncin por la reaparicin del desaparecido, se anula el segundo matrimonio en razn de la demostrada subsistencia del primero. Los sistemas d) y e) disuelven directamente el primer matrimonio, no en forma presuntiva por la muerte que en ese carcter la ley declara, sino por efecto del divorcio (sistema d) o del hecho de la legtima celebracin de nuevo matrimonio; y como en tales legislaciones el principio de indisolubilidad no es esencial del matrimonio, no vacilan en hacer prevalecer el segundo matrimonio sobre el primero cuando se da la hiptesis de la reaparicin del desaparecido. Anulabilidad del segundo matrimonio. Ha observado Arux Castex que la ley 14.394 no impide de una manera absoluta que se alegue la invalidez de la segunda unin cuando se produce la reaparicin del desaparecido. La ley se limita a declarar

que "la reaparicin del ausente no causar automticamente la nulidad del nuevo

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matrimonio", y con ello refirma la disolucin del primer vnculo producida por la contraccin del segundo, que no es nulo "per se" desde que se sustenta en esa concomitante disolucin de la primera unin. Pero no imposibilita que la reaparicin romancesca del primer cnyuge ponga en movimiento alguna causal de nulidad del segundo matrimonio 42, prevista por el sistema general de nulidades o por el propio del matrimonio. As, entiende este autor, que luego de la reaparicin del ausente puede, eventualmente ser articulada la anulabilidad del segundo matrimonio, por el ausente o por cualquiera de los contrayentes de la segunda unin. Por el primero si los requisitos de la declaracin de su fallecimiento hubieren sido falsamente invocados o demostrados, por ejemplo si prueba que el cnyuge denunciante saba de su existencia 43. Y por cualquiera de los contrayentes de la segunda unin, por haber celebrado el acto en base a un hecho el fallecimiento del cnyuge que result falso44. Estamos de acuerdo con esta interpretacin, y pensamos que en esta ltima hiptesis la causa de la nulidad radicara en el error sobre la "identidad de la personalidad civil" de uno de los contrayentes que en los trminos del art. 16 de la ley 2393 es dable invocar para impugnar la validez del acto. En este sentido es posible referir al estado civil de la persona la mencin que haoe la ley, de otra manera incomprensible, de la persona civil del contrayente45. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Jorge Joaqun Llambas. Acerca del presente tema, el suscripto es autor de una ponencia, a fin de que el Congreso recomiende la eliminacin del adverbio "no" que contiene la segunda frase del art. 31 de la ley 14.394, la que de aceptarse esa proposicin quedara as: "La reaparicin del ausente causar la nulidad del nuevo matrimonio". Por el motivo explicado, el firmante encarece la admisin de la ponencia aludida, en base a los argumentos en que ella se sustenta. Jorge Joaqun Llambas

42 Aruz Castex M., Derecho Civil, t. I, n 737, p. 414/415. 43 Aruz Castex M., Op. Cit., loc. Cit., p. 414. Conf. Cd. Alemn art. 1348 y Anteproyecto Bibiloni, art. 647. 44 Esta es la solucin del art. 1350 del Cdigo Alemn que Bibiloni critica en la nota al art. 647 de su Anteproyecto. Sin embargo nos parece enteramente lgica por la novedad inusitada que introduce la reaparicin del presunto muerto, que viene a alterar esencialmente la presuposicin en base a la cual los segundos cnyuges prestaron su consentimiento matrimonial: el segundo esposo o esposa entendi casarse con un viudo o viuda y resulta estar unido matrimonialmente con quien viene a ser bgamo. Este viene a quedar ligado a dos esposas o dos maridos. Nada se gana con decir que esto no ocurre por haber mediado la disolucin de la primera unin, pues el problema de conciencia subsiste, ya que la segunda unin slo se contrajo en la conviccin que se tena, fundada en la declaracin judicial, sobre la muerte del ahora reaparecido. Por ello es que la solucin del cdigo alemn es justificable, tanto ms si paralelamente a la unin civil se ha contrado el matrimonio cannico que es indisoluble. 45 Conf. Lafaille H., Familia, n 71, p. 66. Este autor considera que es invocable el error, como causa de anulacin del matrimonio, cuando versa sobre la designacin de familia, estado, etc. de la persona. Es lo que ocurre en esta hiptesis por concurrir un error sobre el estado del presunto viudo o viuda. 750

Dictamen del Dr. Ral Cornejo. El Doctor Jorge Joaqun Llambas propone la modificacin del art. 31 de la ley 14.394 en el sentido de que la reaparicin del ausente causar la nulidad del segundo matrimonio. Es decir, adopta una solucin contraria a la actual. La ponencia est muy bien fundada, pero disentimos con ella pensando que debe mantenerse la disposicin actual y, en todo caso, modificrsela en otro sentido conforme lo expresaremos luego. De las soluciones que para el caso adopta la legislacin comparada y sobre la cual nos ilustra detalladamente el Dr. Llambas, nos parece razonable que nos inclinemos por aqulla que permite al presunto cnyuge viudo contraer matrimonio; pero no creemos que deba aceptarse que la reaparicin del ausente cause la nulidad de la segunda unin. No vemos que esta solucin atente contra la indisolubilidad del vnculo, pues desde el momento que la ley otorga la posibilidad de que el presunto viudo se case nuevamente, tan respetable es la indisolubilidad del primer matrimonio como la del segundo. Desde que la ley permite el matrimonio debe dar a los nuevos cnyuges la certeza de su estabilidad y no someterlos a las contingencias de un retorno posible del ausente que constituir una amenaza constante. No se trata de valorar o compulsar sentimientos sino de dar una solucin ms justa y humana. La ley no debe permitir un matrimonio de dudosa estabilidad, sometido en su permanencia a la condicin de que no reaparezca el ausente, o lo acepta en todas sus consecuencias o simplemente no lo acepta; no hay alternativa. Segn el art. 22 de la ley 14.394 la ausencia de una persona del lugar de su domicilio sin que de ella se tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento. Lo mismo sucede en los supuestos contemplados en el art. 23. En estas situaciones y previos los trmites sealados, en los arts. 25 y 26 el juez declarar el fallecimiento presunto. Segn el art. 31 desde este momento el cnyuge "presente" puede contraer nuevo matrimonio. Con el fin de dar una mayor certeza sobre el carcter definitivo de la ausencia opinamos que la autorizacin para contraer nuevo matrimonio debe contarse desde que cumplan los plazos del art. 30, o sea, una vez transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, ya que desde ese momento queda sin efecto la prenotacin provisoria de los bienes a nombre de los herederos, ellos pueden disponer de los mismos libremente y queda concluida de pleno derecho la sociedad conyugal. En definitiva, el art. 31 podra quedar as: "El transcurso de los trminos sealados en el art. 30, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio". Ral Cornejo

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Dictamen de los Dres. Jos A. Buteler y Jos I. Cafferata. La Comisin encargada de producir despacho sobre el tema N 21 ha considerado, entre otros antecedentes, la ponencia presentada por el doctor Jorge Joaqun Llambas; y os aconseja: DECLARAR: Que el artculo 31 de la ley 14.394 para que guarde armona con la fisonoma institucional de nuestro rgimen matrimonial, debe establecer lo contrario de lo que prescribe sobre el segundo matrimonio del cnyuge del ausente; a saber: Reaparecido el ausente, el segundo matrimonio, contrado con el impedimento previsto en el inciso 5 del artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, es absolutamente nulo, tal cual lo dispone el art. 84; y sus efectos han de regirse por lo preceptuado en los arts. 87, 88 y 89. Jos A. Buteler Jos I. Cafferata ---------OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argentina (Rosario), enviadas por la delegada al Congreso, Dra. Mara Antonia Leonfanti. Compartimos en un todo la conclusin a que arriba el ponente, en el sentido de dar expresin positiva a la segunda frase del art. 31 de la ley 14.394, vale decir que la reaparicin del ausente, causar la nulidad del nuevo matrimonio. Pensamos, como el Dr. Llambas, que la ley ha incurrido en una dualidad sobre el carcter de la presuncin de fallecimiento declarada judicialmente: por una parte esa presuncin es "juris tantum" para toda clase de relaciones jurdicas, y es "juris et de jure" exclusivamente cuando se trata de la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio. Pero entendemos que la conveniencia de la reforma, que se propicia en la ponencia, no ha de estar slo fundada en la necesidad de evitar tal dualidad, sino, muy especialmente, en la circunstancia de que las resoluciones que motivan el fallecimiento presunto no hacen cosa juzgada en ningn supuesto, toda vez que su vigencia est siempre condicionada a la reaparicin del ausente. Tal lo que surge del propio texto del art. 32 de la ley 14.394. En derecho cannico la solucin est dada, al respecto, por el canon 1903, en el que expresamente se establece que "nunca pasan a cosa juzgada las causas sobre el estado de las personas".

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Mal ha podido el legislador, por ello, atribuir el carcter de presuncin "juris et de jure" a una declaracin judicial que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada y que se halla sujeta a quedar sin efecto, como tal declaracin, por el solo hecho de la reaparicin del ausente. De ah, pues, que estimemos que habra sido ms racional partir del supuesto de que este tipo de resoluciones no configura cosa juzgada, para llegar, luego, a la conclusin de que la dualidad de presunciones, que surge del texto legal actual, carece de asidero jurdico. En lo que respecta a la cita del canon 1069 en apoyo de la tesis sustentada en la ponencia, cabe sealar adems de que, segn los casos, no es slo el Obispo el que ha de adquirir la certeza de la muerte del otro cnyuge que en aquella sede no existe la llamada declaracin de fallecimiento presunto ni el instituto de la ausencia con presuncin de fallecimiento, no bastando para poder contraer nuevo matrimonio la sola prueba de la existencia de la ausencia o de la desaparicin del otro cnyuge por ms prolongada que fuere. Ve. A. Knecht, "Derecho matrimonial catlico", traduc. T. Gmez Pin, Madrid, 1932, p. 279. Es indispensable, en sede cannica, la prueba fehaciente de la muerte del otro cnyuge, o la certeza moral sobre el hecho de la muerte, para que el suprstite pueda contraer nuevo matrimonio. A los fines de la comprobacin del hecho de la muerte, en casos de duda, la Instruccin del Santo Oficio del 13 de mayo de 1868 ha establecido la competencia de quienes deben juzgar sobre las pruebas de tal hecho: a) El prroco, cuando se presentare prueba legal (documental eclesistica o, supletoriamente, militar o civil) o testimonio indubitable; b) El Ordinario, en los dems casos; c) La Sagrada congregacin de Sacramentos, cuando se interpusiere apelacin contra la resolucin del Ordinario o cuando ste elevara directamente las actuaciones a resolucin de la misma por no haber logrado formar criterio. El trmite del expediente respectivo, ante el Ordinario, puede ser el administrativo o el judicial, segn las dificultades que presente el caso, siguindose, en ambos supuestos, un detallado procedimiento establecido en la mencionada Instruccin del Santo Oficio. Ve.. Len del Amo, "La defensa del vnculo", Madrid, 1954, p. 533 y sigtes. Jaime M. Puignarnau, "Derecho matrimonial", Barcelona, 1954, p. 337, y siguientes. Se explica, desde luego esta exigencia de la Iglesia para comprobar la muerte del otro cnyuge, dado que ello importa mantener intacta la indisolubilidad del vnculo. El canon 1069 es terminante a este respecto, cuando establece que "no es lcito contraer otro matrimonio antes de que conste legtimamente y con certeza la nulidad o la disolucin del primero". La nica causa de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges, y la certeza de esa disolucin debern adquirirla, en su caso, el prroco, el Ordinario o la Sagrada Congregacin de Sacramentos. En supuesto contrario, no se autorizar el nuevo matrimonio.

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DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,

RECOMIENDA:

Auspiciar la reforma del art. 31 de la ley 14.394, segunda clusula, la que deber quedar en los siguientes trminos: "La reaparicin del ausente causar la nulidad del nuevo matrimonio". Jos A. Buteler - Jos I. Cafferata - Jorge Joaqun Llambas - Jorge A. Mazzinghi. En disidencia: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

Mantener el art. 31 de la ley 14.394. Enrique Daz de Guijarro - Julio J. Lpez del Carril Oscar Borgonovo.

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Tema N 23: "Condiciones y efectos del reconocimiento de herederos" PONENCIAS Ponencia del Dr. Carlos Alberto Dansey El reconocimiento de herederos al solo efecto patrimonial reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestros tribunales puede dar lugar a situaciones para cuya solucin es menester fijar sus alcances, establecer su naturaleza y caracteres. Las elaboraciones jurisprudenciales se han ocupado en general del requisito primordial del reconocimiento, consistente en la concurrencia de la manifestacin de voluntad de la totalidad de los herederos. Pero no han tenido oportunidad, o la han tenido muy escasa, de enfrentar problemas de otra ndole. Entre ellos tenemos los siguientes: 1) Qu carcter tiene el reconocimiento? Es revocable o irrevocable? 2) Consiste en una liberalidad de quien lo efecta? La respuesta a este interrogante servir tambin, segn sea la solucin que se adopte, para decidir sobre la revocabilidad o irrevocabilidad del reconocimiento. 3) Pueden reconocer herederos aun aqullos que con tal acto determinaran su exclusin lisa y llana de la herencia, p. ej., un hermano del causante a un hijo del mismo? 4) Habindose reconocido a un heredero, puede prescindirse de l para reconocer a otros, cuando con ello se producira un menoscabo en su cuota hereditaria? 5) Qu capacidad se necesita para hacer el reconocimiento? Algunos de estos problemas ya se han planteado en los tribunales locales, donde, dadas las grandes irregularidades que acusan las partidas del Registro Civil provenientes de los departamentos de la provincia, labradas muchos aos atrs por funcionarios incompetentes, el reconocimiento de herederos es la solucin a la que se recurre a diario. Tambin en nuestra provincia hay un elevado porcentaje de la poblacin que no tiene inscripto su nacimiento y me aventuro a pensar que ste es un mal del que se adolece en todas partes, especialmente en la campaa con lo cual se completa el cuadro. La falta de regulacin legal de este instituto, nacido de las necesidades de la prctica, y la conveniencia de sentar, por lo menos, las bases doctrinarias en las que habr de desenvolverse, me mueve a solicitar la inclusin de este tema en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. A estas razones debe agregarse el hecho de que la doctrina le ha dedicado muy poca atencin al mismo, siendo insuficiente para hallar respuesta a los interrogantes arriba sealados, amn de otros que podran formularse. ----------

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DESPACHOS DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: El reconocimiento de herederos efectuado por un coheredero no es vlido para suplir los inconvenientes o deficiencias que puedan presentarse para la produccin de la prueba especfica que requiere la demostracin del estado de familia y el parentesco. Sal A. Gonzlez Alberto B. Eppstein Luis Alberto Pea Guzmn. Despacho de la minora: Debe darse estado legislativo al reconocimiento de herederos, para fijar sus condiciones y efectos. A tal fin propongo las siguientes normas: 1) Los herederos que han acreditado su vocacin sucesoria pueden reconocer coherederos, al slo efecto patrimonial y sin perjuicio de terceros, a aquellos que no se encuentren en condiciones de suministrar la prueba de su vocacin mediante las partidas respectivas. Es necesario que en el reconocimiento concurra la manifestacin de voluntad de los herederos. 2) El reconocimiento que hagan es irrevocable, pero no surtir efectos si con posterioridad otro heredero asumiera su calidad de tal y lo impugnara. En tal caso, los actos del heredero reconocido se juzgarn de acuerdo con lo dispuesto para el heredero aparente (art. 3430 del C. Civil). 3) El heredero reconocido adquiere todos los derechos y obligaciones de los dems herederos con respecto al acervo hereditario, una vez que haya hecho aceptacin de la herencia en cualquiera de las formas admitidas. 4) Si existen herederos incapaces, sus coherederos no pueden perjudicar sus derechos con el reconocimiento de otros que entraran a heredar por cabeza con ellos. Sin embargo, si la sucesin no es por cabeza, el grupo de herederos que lleva una parte de los bienes puede reconocer herederos en el mismo rango que ellos. De igual modo, si la sucesin es por derecho de representacin, los de una misma estirpe pueden reconocer a otros dentro de la estirpe. 5) Pueden reconocer herederos an aqullos que con tal acto determinaran su exclusin de la herencia, como en el caso del reconocimiento efectuado por un hermano del causante a un hijo del mismo.

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6) La accin de peticin de herencia debe dirigirse en todos los casos contra los herederos que efectuaron el reconocimiento, exclusivamente. 7) Habindose reconocido a un heredero al slo efecto patrimonial, no puede prescindirse de l para reconocer a otros, cuando con ello se producira un menoscabo en su cuota hereditaria. 8) Para efectuar el reconocimiento de herederos se requiere la misma capacidad exigida para los actos de disposicin, salvo el caso de los menores que pueden testar, quienes podrn reconocer en su testamento herederos en otra sucesin. Carlos Alberto Dansey. ---------INFORMES Informe del Dr. Carlos Alberto Dansey al despacho de minora de la Comisin N 18, sobre el Tema N 23. "Condiciones y efectos del reconocimiento de herederos". Como autor de la ponencia debo comenzar por aclarar que, cuando propuse este tema, descart la pasividad con que sera recibido un presupuesto del mismo, consistente en el valor del reconocimiento de herederos como legtimo medio para heredar. Pero el dictamen en mayora de la Comisin me obliga a hacer una breve fundamentacin de este punto. La jurisprudencia de nuestros tribunales es prcticamente unnime en acordar validez al reconocimiento de herederos (ver los casos citados por Lafaille, "Sucesiones", t. I, N 326; Fornieles, "Tratado de las sucesiones", t. I, N 176, p. 250, y Borda, "Sucesiones", t. I, p. 342, aparte de los siguientes: Cm. Civ. 2 Cap., en "La Ley", t. 52, p. 57, y en "Jurisprudencia Argentina", 1948-IV, p. 488; S. C. Bs. As., en "La Ley", t. 66, p. 587; Cm. Ap. Rosario, Sala III, en Repertorio II de "La Ley", p. 104; S. C. Tucumn, en "Jurisprudencia Argentina", 1950-IV, p. 511; Cm. 2* de La Plata, Sala II, en "Jurisprudencia Argentina", 1952-IV, p. 35; etc.). En las discusiones de la comisin se admiti este hecho como indudable, pero la mayora entendi que esa prctica estaba en pugna con el sistema general del Cdigo Civil en lo que respecta a la organizacin del derecho sucesorio y a la prueba del estado de familia. Se adujo como argumento que slo la ley y el causante podan crear herederos y que, en tal caso, las nicas pruebas admisibles eran las partidas respectivas o la prueba supletoria de ellas y el testamento; que el reconocimiento de herederos importaba la creacin de una figura contractual, incompatible con la ley; que con l poda perjudicarse los derechos de otro heredero que se presentara tardamente al juicio, crendose un problema insoluble con respecto a los actos de disposicin que hubiere efectuado el heredero reconocido, ya que el art. 3430 del C. Civ., que estatuye sobre la validez de los actos del heredero aparente, era de aplicacin restrictiva a la hiptesis all contemplada; y, finalmente, que se prestaba para la corruptela de eludir la extraccin de partidas, en perjuicio del Fisco, al presentarse un solo heredero reconociendo a los dems.

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Para los casos necesarios se propiciaba como sucednea la cesin de derechos hereditarios o bien, al terminar el juicio sucesorio, la donacin de la parte de bienes que corresponda, a favor de los que quedaron excluidos del juicio. Me ocupar sumariamente de las objeciones, dada la limitacin impuesta a la extensin del informe. a) La corriente jurisprudencial que admite el reconocimiento de herederos ha distinguido claramente la cuestin patrimonial de la cuestin de estado, distincin autorizada por el propio Cd. Civil en su art. 846, al permitir la transaccin sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque ste sea contestado, con tal que la transaccin no verse sobre el estado mismo. Aclaro que el argumento basado en este artculo no lo .esgrim en el seno de la Comisin, ya que recin despus de sus deliberaciones me lo trajo a la memoria el distinguido jurista, Dr. Julio I. Lezana. La premura de las reuniones de Comisin que deban seguir el ritmo de las sesiones del Congreso indudablemente indujo a que esta disposicin legal tambin fuera olvidada por los restantes miembros de la misma. De no ser as, me aventuro a creer que la cita oportuna del precepto tal vez habra determinado una opinin distinta de los (estimados colegas firmantes del despacho en mayora. b) El reconocimiento de herederos no pone en tela de juicio la verdad consignada en la nota al art. 3280 del C. Civ., en el sentido de que no hay sucesin universal por contrato. El heredero reconocido no tiene el carcter de heredero contractual porque no existe contraprestacin de su parte. Si alguna se hubiese estipulado ya no se tratara de un simple reconocimiento y, lgicamente, el juez podr repeler de oficio un acuerdo de esta naturaleza. c) Para resolver las posibles complicaciones que pudieran presentarse en virtud del reconocimiento se hace necesario, precisamente, fijar sus alcances, evitando as toda disputa sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del art. 3430 del C. Civ., y otras por el estilo. d) La desnaturalizacin de que pueda ser objeto el uso de un instituto, no debe ser bice para que se lo admita, mxime cuando los perjuicios seran mayores en caso contrario. La ley debe saber distinguir cundo el inters de los particulares debe sobreponerse a un mero inters fiscal, de nfima monta, como es el que respalda la expedicin de partidas del Registro Civil. Referente a los sucedneos propuestos dir que slo servirn para traer ms problemas, porque carecen del sencillo mecanismo del reconocimiento. Es ms, uno de ellos la donacin ulterior puede frustrarse por diversos motivos antes de que ella se lleve a cabo, como ocurrira en caso de fallecimiento del que deba efectuarla, o bien ante su simple arrepentimiento. En cuanto a la cesin de derechos hereditarios, trtase de un instituto no legislado en el Cdigo y sometido a opuestas interpretaciones sobre sus efectos jurdicos, en virtud de lo cual al cesionario no podra equiparrselo con el heredero, cosa que s acontece en el reconocimiento. El hecho cierto es que el reconocimiento de herederos ha tomado firme estado jurisprudencial.

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Tan es as, que hasta las leyes fiscales incluyen previsiones sobre el modo en que debe cobrarse el impuesto a la herencia en tales casos. No hay reparos que oponer, entonces, para que se fije en breves y sencillas normas, la solucin de los problemas que suscita. Pasar ahora a fundar las disposiciones proyectadas. El reconocimiento tiene por objeto suplir la falta de prueba de la vocacin hereditaria y se hace, en principio, por aqul a quien le consta la existencia del vnculo y que a su vez haya acreditado su propia vocacin. Claro est que nada impide que' en esta forma se haga heredar a un extrao; pero ello carece de inters prctico, ya que el reconocimiento es voluntario y no est sujeto al control de nadie, ms que al de los propios herederos entre s. De ah que, Recogiendo lo reiteradamente resuelto por la jurisprudencia, deba establecerse la exigencia de que concurra la manifestacin de voluntad de todos los herederos (art. 1 de las normas proyectadas). Asimismo, debe establecerse la irrevocabilidad del reconocimiento (art. 2), porque la calidad de heredero, una vez adquirida, no puede quedar supeditada ni a la propia voluntad del interesado, mucho menos a la de un extrao. En el fallo de la Cm. Civ. 2 de la Cap., publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 22, p. 881, el Dr. Colmo, luego de expresar que la cosa juzgada slo va anexa a la sentencia dictada en juicio a la vez contradictorio y ordinario, nos dice: "Claro est que excepta los supuestos en que una parte ha reconocido un derecho en juicio no contradictorio o sumario. Esta parte no podra volver luego sobre su reconocimiento en ningn juicio nuevo por ordinario que fuese: siempre fe sera opuesto su reconocimiento. Pero esto es as no precisamente por virtud de la cosa juzgada, sino por efecto de su propio acto, que hasta pudo producirse fuera de cualquier juicio". Indudablemente, estando a salvo los derechos de terceros (art. 1), no surtir efectos el reconocimiento ante cualquier heredero que asumiera con posterioridad su calidad de tal y lo impugnara (art. 2, segunda parte). Como en el espacio intermedio el heredero reconocido pudo haber efectuado actos de disposicin de los bienes, nada ms lgico que hacer extensivas a esta situacin las normas que regulan los actos del heredero aparente. Una disposicin de la ley en tal sentido terminar con la discusin sobre la aplicacin restrictiva del art. 3430 del C. Civ. y traer fijeza y seguridad a los actos presididos por la buena fe. El heredero reconocido adquiere todos los derechos y obligaciones de los dems herederos con respecto al acervo hereditario (art. 3), porque el origen de su derecho no autoriza a imponerle restricciones de ninguna naturaleza, ni en el momento del reconocimiento ni despus, salvo las convenciones que podrn efectuar las partes dentro de los lmites de la ley. El reconocimiento, que no es ms que un modo de obviar la falta de prueba del vnculo hereditario, no puede prestarse para que se abuse de la situacin de inferioridad en que se encuentra la persona que habr de ser reconocida, que al fin y al cabo es un heredero como los otros. La segunda parte del art. 3 y el 4 se explican por s solos y, por razones de brevedad, no har su fundamentacin. El 5 prev una situacin perfectamente posible. Este caso sera equivalente, en sus efectos, a la renuncia hecha en favor de determinado heredero.

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Lo que se dispone sobre la accin de peticin de herencia en el 6 artculo tiene su explicacin en lo siguiente: que en este juicio se discutir si un ttulo hereditario acreditado legalmente es preferente a otro o concurrente con l y, naturalmente, en esta confrontacin de ttulos el heredero reconocido nada tiene que hacer. Deber seguir la suerte que el juicio le depare a quien lo reconoci y ser excluido si ste resulta excluido; o bien deber atenerse a la impugnacin del nuevo heredero si ste viene en grado concurrente. Para evitar que el juicio se pierda por inercia del demandado o por connivencia con el actor, podra drsele una intervencin coadyuvante al heredero reconocido y, en tal sentido, propongo este agregado al art. 6: "El heredero reconocido ser citado al juicio y podr actuar en forma coadyuvante". (Sobre intervencin de terceros en juicio ver un estudio del Dr. Hugo Alsina en "Jurisprudencia Argentina", 1957-IV, Sec. Doct., p. 50). En cuanto a aquello de que, habindose reconocido a un heredero al solo efecto patrimonial, no puede prescindirse de l para reconocer a otros, cuando con tal acto se producira un menoscabo en su cuota hereditaria (art. 7), es una consecuencia lgica del carcter de heredero, con todos sus derechos y obligaciones, que adquiere el reconocido. El art. 8 tambin se explica por s solo y, por las mismas razones de brevedad, tampoco har su fundamentacin. Como el Congreso no tuvo materialmente tiempo de cumplir el programa trazado y por tal motivo este tema no lleg a tratarse, queden ambos despachos, el de la mayora y minora, como antecedentes para promover la discusin posterior, tendiente al esclarecimiento doctrinario del problema planteado. Carlos Alberto Dansey. ---------Informe del Dr. Julio I. Lezana sobre el Tema N 23: "Condiciones y efectos del reconocimiento de herederos" Adhiero al dictamen de la minora, firmado por el Dr. Carlos Alberto Dansey, porque entiendo que el de la mayora tiende a eliminar un procedimiento prctico y que no ha provocado dificultades. Me refiero a la facultad reconocida a los herederos que han acreditado su vocacin sucesoria, para reconocer coherederos. Desde luego, este reconocimiento tiene un alcance puramente patrimonial y entiendo que est implcitamente autorizado en el Cdigo Civil, ya que si bien se prohbe transar sobre el estado de familia, se permiten acuerdos vinculados con los intereses patrimoniales (arts. 845 y 846). No veo entonces que existan motivos suficientes para proscribir un medio de solucionar las dificultades que se pueden presentar en un juicio sucesorio, cuando no se consigue toda o parte de la documentacin necesaria para acreditar la vocacin hereditaria de alguno o algunos de los herederos, como suele ocurrir con cierta frecuencia.

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Como el reconocimiento se produce al solo efecto de que los reconocidos participen de los bienes, no les servir de ttulo para emplazarse en determinado estado de familia, por lo que no es necesario que se requiera en el juicio sucesorio del causante, la produccin de la prueba especfica que se necesita para la demostracin del parentesco. Por lo tanto, considero inconveniente que se formule una declaracin, como la que contiene el dictamen de la mayora, que tiende a eliminar una prctica admitida y a exigir, en materia patrimonial, la produccin de una prueba que solamente se justifica en cuestiones de estado. Ahora bien: de mantenerse el procedimiento existente, es aconsejable reglamentarlo y, en tal supuesto, las normas que propone la minora son acertadas, aunque pudiera sintetizarlas, para guardar armona con la forma en que se han expresado las resoluciones de este Congreso. Pero indudablemente estn bien orientadas y contemplan con lgica jurdica las distintas situaciones que pueden presentarse. De acuerdo a ellas se solucionarn equitativamente los distintos casos y se habr sistematizado un procedimiento que ha adquirido carta de ciudadana en las prcticas procesales y que no conviene, a mi juicio, desterrar sino ms bien mantener, a fin de facilitar, en alguna medida, la tramitacin de los juicios, cuya lentitud sigue siendo uno de los inconvenientes ms serios de nuestro ordenamiento jurdico. Por estas consideraciones, apoyo el dictamen mencionado. Julio I. Lezana. ----------

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Tema N 24: "Limitacin de la vocacin hereditaria legtima". PONENCIAS Ponencia del Dr. Enrique J. Saravia 1. Resulta necesario, en una revisin del Cdigo Civil, fijar claramente la solucin de problemas que han dado margen a discusiones doctrinarias y a una jurisprudencia encontrada. Con relacin al tema que nos ocupa, puntualizar tres problemas de los que me ocupar preferentemente. Son los siguientes: 1) Debe mantenerse el derecho a suceder de los colaterales hasta el sexto grado, como establece el art. 3585 del C. Civil? 2) Deben quedar excluidos los medios hermanos de la sucesin de un hermano entero, en presencia de otros hermanos que son tambin enteros como dispone el art. 3586? 3) En caso de que se admita un derecho a la sucesin de un hermano entero, de los medios hermanos, en caso de concurrir otros hermanos enteros, deben excluirse de ese derecho a los hermanos extramatrimoniales? Son los tres problemas que por su orden analizar. La limitacin del grado para suceder de los colaterales. 2. Es un hecho evidente que la familia como dice Lafaille no es hoy un Estado dentro del Estado, como lleg a serlo en determinadas pocas. Factores diversos han contribuido a crear un concepto nuevo de la familia: la mayor facilidad para la emancipacin de los hijos, el concepto de que la patria potestad ms que derechos confiere obligaciones, la restriccin a los deberes recprocos que nacen de la relacin de parentesco, como es por ejemplo el alimento, etc., fueron circunscribiendo el mbito de la familia a los parientes ms prximos. Ello determin tambin que, paralelamente, la vocacin hereditaria legtima, con relacin a los parientes colaterales fuera restringindose. Se explica as, que mientras en el antiguo derecho francs, la sucesin de los colaterales no tuviera lmites, el Cdigo de Napolen la restringiera hasta el 12 grado (art. 355) y una ley del ao 1917 la redujera al 6 grado. Evolucin semejante ha seguido nuestro pas. Las Leyes de Partidas, en vigencia hasta la sancin de nuestro Cdigo, fijaban la sucesin legtima de los colaterales hasta el 10 grado (Ley 6, tt. 13, Partida 6). El Cdigo la redujo hasta el 6 grado (art. 3585).

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Esa tendencia de limitacin ha ido acentundose posteriormente en el derecho comparado. Si bien algunas legislaciones, como por ejemplo los cdigos de Chile y Portugal mantienen, como el nuestro la vocacin legtima hasta .el 6 grado, otros la han reducido an ms. As la limitan al 4 grado los cdigos de Espaa (art. 994), Mjico (art. 1634) y el Per (art. 760). El del Brasil que la limitaba al 6 grado, por una ley del 26/12/39 se la redujo al 2 grado. Estimo que el derecho a suceder de los colaterales debe limitarse al 4 grado. Concurren las siguientes razones: Si como sostiene el Dr. Vlez Srsfield, en la nota al art. 3283 "la sucesin 'ab intestato' reposa en la voluntad presunta del difunto y cada ley positiva adopta la presuncin que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia", es necesario adecuarla a las circunstancias del momento. Resulta hoy inadecuada y por ende excesiva la determinacin que hizo el Cdigo hace ya ms de 90 aos. En efecto, la voluntad presunta del difunto se relaciona con el afecto que pudo tener a sus sucesores. Mantener hoy una presuncin de afecto hasta los primos segundos, con muchos de los cuales no se tiene vinculacin de amistad y simpata, significa extremar la nota, mxime cuando tales parientes no tenan con relacin a su causante ninguna obligacin de asistencia: deber alimentario (art. 367 del C. Civil). Concurren tambin motivos de ndole social: el patrimonio de una herencia resulta del esfuerzo y previsin del difunto, pero su logro se alcanza tambin por el apoyo que le ha prestado la colectividad en que actu. Es lgico (entonces, restringir la vocacin hereditaria legtima, haciendo jugar el afecto del causante y los intereses de la colectividad. En tal forma, cuando la voluntad presunta de aqul escapa ya a lo que es presumible, los bienes deben pasar al Estado. Ello no sera ms que una consecuencia de la soberana del Estado. La exclusin de medios hermanos. 3. El Cdigo excluye de la sucesin del hermano difunto al medio hermano (art. 3586), salvo que no quedaren hermanos enteros, ni hijos de stos (art. 3587). Este sistema que es el de Las Partidas, ha sido abandonado por los cdigos de Espaa (art. 949), Chile (art. 990), Mjico (art. 3620), Cuba (art. 949), Uruguay (art. 1027) y Brasil (art. 1614). Por las mismas razones Bibiloni en su Anteproyecto (art. 3158) y el Proyecto de Reforma de 1936 (art. 2007), conceden a los medios hermanos derechos a la sucesin sobre la mitad de lo que pudiere corresponder a un hermano entero del difunto. Concepto acertada la innovacin, pero con una aclaracin: que el medio hermano debe provenir de una relacin matrimonial. Aceptar que podra serlo de un medio hermano extramatrimonial, n concurrencia con hermanos enteros y an inclusive con medios hermanos matrimoniales sera desvirtuar, en primer lugar el fundamento en que se basa la sucesin "ab intestato" y, en segundo, colocar al medio hermano matrimonial en caso de que ambos concurrieran a la sucesin, en un pie de igualdad, siendo que con relacin a los hijos matrimoniales la ley les reconoce una mayor proporcin en la herencia que a los extramatrimoniales.

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Si ello ocurre con relacin a la sucesin de los padres, con mayor razn debe suceder cuando se trata de parientes ms lejanos. Es oportuna esta determinacin en el texto legal frente a la interpretacin que ciertos fallos, estn haciendo del art. 3587, donde se reconoce derechos a la sucesin al medio hermano extramatrimonial en la sucesin del hermano matrimonial, mediante una interpretacin que no condice con el espritu de la ley. Estimo que el medio hermano, que es hijo extramatrimonial, no debe tener derecho a la sucesin de su hermano entero y que, en todo caso, si hubiera disidencia con esta opinin, no podra sostenerse que equitativamente, le pudiera corresponder una proporcin igual la de un medio hermano matrimonial. 4. Fuera de las reformas preconizadas por Bibiloni y el Proyecto de 1936, a que se ha hecho referencia, existe un proyecto de ley presentado, en la sesin del 18 de julio de 1904 de la Cmara de Diputados de la Nacin, por el Dr. Francisco Oliver. En el mismo se proyectaba modificar los arts. 3545, 3560 y 3585, con el objeto de limitar el derecho de sucesin de los colaterales al 4 grado y determinar que la representacin en la lnea colateral slo tendra lugar a favor de los hijos y de los nietos de los hermanos, procurando, en esa forma, salvar la duda que la interpretacin de la palabra "descendientes" del art. 3560 haba suscitado en la doctrina, pues, se pensaba, por algunos autores, que la representacin corresponda a todos los descendientes sin limitacin alguna. Conclusiones. 5. Estimo, en consecuencia, que en caso de revisin del Cdigo, deben ser objeto de modificaciones los arts. 3545, 3560, 3585 y 3586 y que debe ser suprimido el art. 3587. Las innovaciones a los tres primeros deberan consistir: 1) En los arts. 3545 y 3585, sustituir la palabra "sexto", por "cuarto"; 2) En el art. 3560, sustituir todo su texto por el siguiente: "En la lnea colateral, la representacin slo tiene lugar a favor de los hijos y de los nietos de los hermanos, bien sean de padre y de madre o de un solo lado"; 3) Reemplazar el texto del art. 3586 por el siguiente: "Los medios hermanos recibirn la mitad de la parte correspondiente a los hermanos de padre y madre, siempre que fueran hijos matrimoniales de uno cualquiera de stos". ---------DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Carlos Alberto Dansey. Comparto ampliamente los fundamentos expuestos por el Dr. Saravia para limitar al 49 grado la sucesin de los colaterales, y a los hijos y nietos de los hermanos el derecho de representacin en la lnea colateral; como as tambin para conceder al medio hermano el derecho de heredar la mitad de la parte correspondiente al hermano de padre y madre. Coincido tambin en cuanto a que, en este ltimo caso, los medios hermanos deben provenir de una relacin matrimonial, con esta salvedad: que ello no significa negar el derecho de herencia de los medios hermanos naturales reconocido casi unnimemente por la doctrina y jurisprudencia cuando no existe promiscuidad de parentesco, es decir, cuando no se mezcla la familia legtima con la natural.

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Una sola observacin formular a la norma propuesta por el Dr. Saravia en reemplazo del art. 3560, consistente en lo siguiente: en el derecho de representacin tambin debe respetarse la proporcin asignada a los medios hermanos y hermanos enteros, porque la situacin de los que heredan por representacin no puede ser mejor que la del premuerto, si le hubiese tocado heredar. En este sentido creo que conviene aclararse la norma proyectada, para evitar posibles dudas. Para encarar estas reformas estimo que no es necesario esperar una revisin completa del Cdigo Civil obra de largo aliento que ni se anuncia siquiera sino que puede propiciarse la sancin de una ley especial, tal como se hizo con la ley aclaratoria 14.024 y las leyes 14.367 y 14.394, que modificaron varios aspectos del derecho sucesorio (sucesin de hijos extramatrimoniales; porcin disponible; indivisin hereditaria). Si bien no se trata de un problema urgente, su solucin no dehe postergarse indefinidamente. Carlos Alberto Dansey ---------DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: La limitacin del grado para suceder los colaterales. La Comisin no ha arribado a un dictamen de mayora, dividindose las opiniones en dos sentidos: a) Los Dres. Alberto B. Eppstein y Luis A. Pea Guzmn sostienen que debe mantenerse el sistema del Cdigo en su alcance actual (o sea confiriendo vocacin hereditaria a los parientes hasta el 6 grado). b) Los Dras. Sal A. Gonzlez y Carlos Alberto Dansey opinan favorablemente a la limitacin hasta el 4 grado. La exclusin de los medios hermanos. Existe completo acuerdo en el reconocimiento del derecho de herencia de los medios hermanos hijos legtimos de padre o madre. Con respecto a la sustitucin propuesta del art. 3586, la aconsejamos en los siguientes trminos: "Los medios hermanos recibirn la mitad de la parte correspondiente a los hermanos enteros, siempre que fueren hijos legtimos de padre o de madre". Carlos Alberto Dansey Alberto B. Eppstein Luis A. Pea Guzmn Sal A. Gonzlez. ----------

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RECOMENDACIONES APROBADAS POR EL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL (Octubre de 1961)

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RECOMENDACIN N 1 Vigencia y Retroactividad de la Ley (Tema N 1) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1. Sustituir el art. 2 del Cdigo Civil por el siguiente: "Las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen, una vez cumplido el requisito de publicacin. Si no designan tiempo, lo sern en todo el territorio nacional a los ocho das de su publicacin". 2 Sustituir el art. 3 del Cdigo Civil por el siguiente: "Las leyes producen todos sus efectos desde su entrada en vigencia y se aplican an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo salvo disposiciones en contrario y con los lmites de la Constitucin Nacional". 3- Suprimir los ars. 4, 5, 4044 y 4045 del Cdigo Civil. Aprobada el da diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

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RECOMENDACIN N 2 Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado (Tema N 2) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Sistematizar el Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil como ttulo preliminar y que al efecto se consulte a especialistas en la materia. Aprobada el da diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 3 Lmite de la minoridad y emancipacin dativa y capacidad del menor adulto que trabaja (Temas Nos. 4 y 5) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. Que debe establecerse el lmite de la minoridad a los veintin aos. II. Que debe incorporarse al Cdigo Civil la institucin de la emancipacin dativa o habilitacin de edad, bajo las condiciones generales siguientes: a) Podrn gozar de ella los menores que hubieren cumplido la edad de dieciocho aos; b) La dispondr el Juez con acuerdo del menor y a instancia de su representante legal, con audiencia del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces. En el caso del menor sujeto a tutela, el Juez podr disponer la habilitacin de edad, previa verificacin sumaria de la aptitud y desarrollo intelectual del menor para dirigir su persona y sus bienes;

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c) Los menores de uno y otro sexo emancipados por matrimonio o habilitacin de edad, estarn en la misma condicin civil respecto a sus derechos patrimoniales, sometidos a las restricciones vigentes, las que debern ser sustancialmente actualizadas. III. Los menores de uno y otro sexo que hayan cumplido dieciocho aos, an cuando no se encuentren emancipados o habilitados de edad, pueden prestar su trabajo personal, concertar los contratos correspondientes y ejercer los derechos y acciones que de ellos resulten. Podrn actuar directamente en juicios atinentes a la relacin laboral, como actores o demandados, con intervencin del Ministerio de Menores. Aprobada el da diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 4 Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales (Tema N 6) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil. Aprobada el da diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 5 Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria (Tema N 11) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I.. Tener presente que la correcta interpretacin del sistema general de la ley autoriza, y aun impone, la solucin que permite el reajuste de las deudas de valor de acuerdo con el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

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II. Que ningn principio constitucional o legal es obstculo para admitir la misma solucin en las deudas de cantidad, todas las veces que los interesados en sus contratos han convenido expresamente clusulas de garanta, econmicas o monetarias, sin que ello obste a la aplicacin oportuna de los principios y normas generales de nuestra legislacin, que preservan el contenido moral de las relaciones jurdicas e imponen la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. III. Que tampoco los principios constitucionales o legales se oponen a la "justa" indemnizacin en materia de expropiacin y, al contrario, ellos la consagran expresa o implcitamente (Constitucin Nacional, art. 17; Cdigo Civil, art. 2511), lo que significa, necesariamente, que ella debe ser fijada teniendo en cuenta el valor de reposicin; sin perjuicio de las reglas especiales que corresponda aplicar conforme al rgimen del derecho pblico. IV. Que tratndose de reglas de interpretacin, para asegurar una indemnizacin justa, ellas deben regir, aunque las partes en sus peticiones no hubieran hecho expresa reserva de las fluctuaciones futuras en los valores. V. Que, sin embargo, y en atencin al estado predominante de nuestra jurisprudencia con respecto a los puntos segundo y tercero, es de toda conveniencia que el Congreso de la Nacin establezca preceptos expresos, que hagan inequvocas aquellas soluciones. Aprobada el da once de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 6 Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos (Tema N 15) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Reformar la Ley 13.512 ajustndola a los dictados de la experiencia recogida y

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depurando su tcnica legislativa; teniendo en cuenta los linchamientos generales de los dictmenes preliminares de la comisin. Aprobada el da once de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 7 Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa (Tema N 20) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. Admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiacin, el anlisis de los grupos sanguneos, con la determinacin de los efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a dicho anlisis. II. Establecer como agregado al artculo 254 del Cdigo Civil que si la sentencia de divorcio hubiere declarado el adulterio de la mujer, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla, hasta dos meses despus de la sentencia definitiva, siempre que el adulterio se hubiere producido durante el perodo de la concepcin y salvo que el padre hubiere reconocido al hijo luego de conocido el adulterio de la mujer. III. No establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial. Aprobada l da once de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 8 Incorporacin de las "astreintes" (Tema N 9) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Incorporar al Cdigo Civil normas que establezcan que los jueces podrn dictar condenaciones conminatorias de carcter pecuniario, en contra de quien dejase de cumplir algn deber jurdico impuesto en sus resoluciones.

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Aprobada el da once de octubre de mil novecientos sesenta y uno

RECOMENDACIN N 9 Adquisicin y transmisin de los derechos reales (Tema N 14) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que mientras se realice la revisin general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artculo: Art. 4052: "...La tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. En los casos de transmisin hereditaria la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante". Aprobada el da once de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 10 La reforma del rgimen hipotecario argentino (Tema N 13) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que se debe modificar los artculos 3110, 3129, 3137, 3149, 3150, 3151 y 3197 del Cdigo Civil, en la siguiente forma: Art. 3110: Reemplazar las palabras: "...mientras estn unidos al principal" por "mientras se mantengan como tales".

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Art. 3129: Suprimir el 2 y 3 apartados dejando subsistentes el 1 y el 4. Art. 3137: Sustituirlo por el siguiente: "La entrega del testimonio de la escritura hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripcin, debe hacerse dentro de los seis das hbiles de su otorgamiento, si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilmetros. Si la distancia fuere mayor se aadir un da por cada 50 kilmetros. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el extranjero, se computar desde la fecha de la protocolizacin por ante un escribano del pas autorizado al efecto. Slo se computarn los das hbiles de oficina del Registro en que deba inscribirse la hipoteca". Art. 3149: Sustituirlo por el siguiente: "La hipoteca registrada tendr efectos contra terceros desde la fecha de su otorgamiento si hubiese sido constituida en el pas, y desde su protocolizacin si hubiese sido otorgada en el extranjero, siempre que el testimonio respectivo hubiese sido presentado para su registro dentro de los plazos establecidos, por el art. 3137". Art. 3150: Sustituirlo por el siguiente: "Si la entrega del testimonio para su registro, se hiciere despus de vencidos los plazos previstos en el art. 3137, la hipoteca tendr efectos contra terceros desde la fecha de sa presentacin". Arts. 3151 y 3197: Sustituir el trmino de 10 aos por el de 40 aos. Aprobada el da doce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 11 Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio (Tema N .19). El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I. La sentencia extranjera de divorcio vincular respecto d un matrimonio celebrado en la Argentina no tendr eficacia en el pas.

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II. Contemplando la hiptesis del divorcio vincular de un matrimonio celebrado en el extranjero, una sentencia extranjera de divorcio vincular slo poseer eficacia en la Argentina: a) si se trata de un matrimonio celebrado fuera de la Argentina; y b) si el domicilio conyugal, en el momento de trabarse la litis, se hallaba constituido de acuerdo con el derecho argentino y con la apreciacin de los jueces argentinos, en el pas de cuyos tribunales la sentencia dimana. III. Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, con el fin de eludir la proteccin que el derecho argentino confiere a la indisolubilidad de los matrimonios celebrados en la Repblica, el matrimonio celebrado en el extranjero disfruta del amparo concedido a la indisolubilidad de aquellos. Aprobada el da trece de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 12 Reforma al rgimen de Prenda con Registro (Tema N 16) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Reformar la ley de prenda con registro en especial en los siguientes aspectos: Acreedores prendarios; prenda del fondo de comercio; prenda flotante; registro prendario central; aspectos procesales de la accin prendaria; accin reipersecutoria y sanciones penales. Aprobada el da trece de octubre de mi novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 13 Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales (Tema N 17) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA : A) Considerar que la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no puede extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad pura que es la all prevista.

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B) No obstante ello, a fin de superar las controversias actualmente existentes, proceder a la aclaracin del artculo citado, a fin de dejarlo en los siguientes trminos: "La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiese la nulidad del primero se juzgar previamente esta oposicin. La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, si la nulidad se funda en los impedimentos de bigamia, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes. Aprobada el da trece de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 14 La lesin como causa de impugnacin del contrato (Tema N 12) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Podr demandarse la nulidad o la modificacin de todo acto jurdico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciere prometer u otorgar para s o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporcin a su prestacin. La lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin, cuyo plazo de caducidad ser de un ao, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. La accin ser irrenunciable al momento de la celebracin del acto. La parte contra la cual se pida la nulidad, podr evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo, por haber desaparecido la notoria desproporcin entre las prestaciones. Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

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RECOMENDACIN N 15 El cambio de las circunstancias y los efectos del contrato: la imprevisin y las teoras afines (Tema N 10) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA: Incorporar al Cdigo Civil, a continuacin del art. 1198, el siguiente texto: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al alea propia del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin si el afectado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato".

Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 16 Unificacin del resarcimiento en materia de responsabilidad contractual y extracontractual (Tema N 7) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil;
RECOMIENDA:

1) La reparacin ha de sancionarse segn frmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestacin, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal.

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2) La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ella fuese imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnizacin en dinero, o cuando por las circunstancias del caso el Juez considerase que se agrava innecesariamente la situacin del deudor. 3). La medida del resarcimiento se extiende a todo dao que guarde conexin causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil. Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 17 La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil (Tema N 8) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

Que en todos los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

RECOMENDACIN N 18 Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario (Tema N 22) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:

Que si no se considera existente en forma autnoma en el Cdigo Civil el derecho de deliberar, se proceda a su introduccin; como as tambin a la regulacin del

rgimen de la administracin de la herencia aceptada con beneficio de inventario, de acuerdo con las normas establecidas en el Proyecto de 1936.

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Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno

RECOMENDACIN N 19 Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil (Tema N 25) El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Se dicte una ley aclaratoria para establecer: 1) Que el art. 311 del Cdigo Civil se mantiene en su redaccin originaria, no obstante la ley 14.367. 2) Que dicha ley tampoco ha modificado el texto del art. 3584 del Cdigo Civil. 3) Que la reforma introducida por la segunda Ley de "fe de erratas'' en el art. 3576 del Cdigo Civil, debe entenderse en el sentido de que se refiere a los ascendientes y descendientes legtimos. Aprobada el da catorce de octubre de mil novecientos sesenta y uno.

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ADVERTENCIA Las pginas 1 a 408 corresponden al tomo 1 y las 409 a 804 al tomo 2.

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INDICE GENERAL ANTECEDENTES Comisin Organizadora........................................... Ordenanza de Convocatoria ...................................... Reglamento..................................................... Temario........................................................ Comisiones para el estudio preliminar de los temas ................... Programa Oficial................................................. Mesa Directiva.................................................. Nmina de delegados que concurrieron a las sesiones................ Nmina de delegados que no asistieron y colaboraron enviando ponencias y dictmenes preliminares .................................... Sesin preparatoria ............................................... Quorum .................................................... Delegados - Poderes - Aprobacin .............................. Mesa Directiva - Designacin ................................. Comisiones - Designacin..................................... Homenaje al Dr. Henoch D. Aguiar............................ Sesin inaugural.................................................. Discurso del Rector de la Universidad Nacional de Crdoba, Dr. Jorge Orgaz................................................ Discurso del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Dr. Alfredo L. Acua..... Discurso del Dr. Eduardo B. Busso, en nombre de los delegados .... Discurso del Dr. Pedro Len, en el carcter de Presidente de la Comisin Organizadora ...................................... Homenaje al Dr. Daltnacio Vlez Srsfield...... Discurso del Dr. Jorge A. Nez por la Comisin Organizadora Discurso del Dr. Guillermo A. Borda, por la Universidad del Salvador, Buenos Aires............................................ Discurso del Presidente del Colegio de Abogados de Crdoba, Dr. Ricardo Gianola ........................................... Discurso del Dr. Marco Aurelio Risola......................... Pginas 5; 411 7 9 13 15 19 21; 413 23; 415 28; 420 29 30 30 31; 40 31; 41 39 45 45 48 52 57 111 117 403 553

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Sesin de clausura ............................................... Discurso del Dr. Enrique Daz de Guijarro ...................... Discurso del Dr. Enrique J. Saravia ........................... Palabras del estudiante Seor Carlos Alberto Macagno............. Recomendaciones aprobadas.......................................

pginas 716 716 724 726 769

RECOMENDACIN N 1 VIGENCIA Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY (Tema 1) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Guillermo A. Borda ....................................... Dictmenes preliminares Dres. Alberto G. Spota y Amlcar A. Mercader.................... Dr. Alfredo Orgaz ............................................ Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario ...................................... Despacho de la Comisin definitiva ................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada .......................................... 68 74 74 75 76 76/91 769

RECOMENDACIN N? 2 CODIFICACIN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Tema 2) ANTECEDENTES Dictmenes preliminares Dres. Werner Goldschmidt; Jorge Joaqun Llambas; Juan Carlos Smith y Adolfo E. Colombres .................................... Dra. Berta K. de Orchansky.................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires" remitidas por intermedio de la Delegada Dra. Mara A. Leonfanti .......................... Observaciones formuladas por el Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad Nacional del Litoral, remitidas por intermedio de la delegada, Dra. Mara A. Leonfanti..........................

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Despacho de la Comisin definitiva.................................. DICUSION Y RESOLUCIN ............................ Recomendacin aprobada ..........................................

93 94/109 y 122/129 770

RECOMENDACIN N 3 LIMITE DE LA MINORIDAD Y EMANCIPACIN DATIVA (Tema 4) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Diego R. May Zubira .................................... Dictmenes preliminares Dr. Jorge Joaqun Llambas .................................... Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero .................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario ..................................... Dr. Edgardo Saux Acosta ...................................... Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO QUE TRABAJA (Tema 5) ANTECEDENTES Ponencia Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba .............................. Dictmenes preliminares Dr. Jorge Joaqun Llambas .................................. Dres. Jos A. Bteler y Alberto R. Bonadero ..................... Observaciones a los dictmenes preliminares Instituto de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, de la Universidad Catlica Argentina, remitidas por intermedio de la delegada Dra. Mara A. Leonfanti .......................................... Despacho de la Comisin definitiva ............................... DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... Recomendacin aprobada .......................................... 130 132 136 138 138 140 142/171

131 137 137

139 140 142/171 770

784

RECOMENDACIN N 4 UNIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES (Tema 6) ANTECEDENTES Dictmenes preliminares Dr. Hctor Cmara .................. Dr. Horacio S. Cceres ....................................... Dr. Hctor Masnatta........................................... Dr. ngel B. Chavarri......................................... Dr. Csar Augusto Abelenda.................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de Rosario de la Universidad Catlica Argentina, remitidas por intermedio de la delegada Dra. Mara A. Leonfanti....................... Despacho de la Comisin definitiva................................ DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada ........................................... 172 173 174 175 176

177 180 180/196 771

RECOMENDACIN N 5 CLAUSULAS DE ESTABILIZACIN Y DEPRECIACIN MONETARIA (Tema 11) ANTECEDENTES Dictmenes preliminares Dr. Jorge Mosset Iturraspe..................................... Dres. Alfredo Orgaz, Miguel A. Ferrer Deheza, Ivn M. Daz Molina y Horacio Ova Vez..................................... Dres. Marco Aurelio Risola y Jos Manuel Saravia ................ Observaciones a los dictmenes preliminares Comisin ad-hoc del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Universidad Catlica Argentina, remitidas por intermedio de la delegada Dra. Mara A. Leofanti............. Dr. Guillermo A. Borda....................................... Despacho de la Comisin definitiva................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada........................................... 196 198 199

199 201 202 203/218 771

785

RECOMENDACIN N 6 REVISIN DE LA LEY SOBRE PROPIEDAD DE PISOS Y DEPARTAMENTOS (Tema 15). ANTECEDENTES Ponencia Dr. Hernn Racciatti ......................................... Dictmenes preliminares Dres. Mario J. Bendersky, Hugo Ferreras, Hernn Racciatti y Alberto G. Spota................................................ Dr. Rmulo E. M. Vernengo Prack.............................. Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada.......................................... 219

219 226 235 235/243 772

RECOMENDACIN N 7 LAS PRUEBAS DE LA FILIACIN Y LAS CONCLUSIONES DE LA BIOLOGA (Tema 20) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Luis Moisset de Espans.................................. Dictmenes preliminares Dres. Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit................. Dr. Antonio B. Bettini......................................... Dr. Enrique Daz de Guijarro ................................. Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Enrique Daz de Guijarro.................................. Despacho de la Comisin definitiva ........................ DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada.......................................... 244 247 250 254 259 260/261; 276/297 261/319 773

RECOMENDACIN N 8 INCORPORACIN DE "LAS ASTREINTES" (Tema 9) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Lzaro S. Trevisn......................................... 321

786

Dictmenes preliminares Dres. Lzaro S. Trevisn, Daro Luis Hermida, Lisardo Novillo Saravia (h.), Ivn M. Daz Molina y Rubn A. Moltoni ........... Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada ..........................................

322 323 324/342 773

RECOMENDACIN N 9 ADQUISICIN Y TRANSMISIN DE LOS DERECHOS REALES (Tema 14) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Julio I. Lezana.......................................... Dictmenes preliminares Dr. Enrique J. Saravia ........................................ Dr. Eduardo R. Elguera...................................... Dr. Julio I. Lezana ........................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario ..................................... Despacho de la Comisin definitiva ................................ DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... Recomendacin aprobada ......................................... 343 346 347 347 348 349 350/357 774

RECOMENDACIN N 10 LA REFORMA DEL RGIMEN HIPOTECARIO ARGENTINO (Tema 13) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Enrique J. Saisivia........................................ Dictmenes preliminares Dr. Enrique J. Saravia...................,................... Dr. Eduardo R. Elguera ....................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario...................................... Dr. Alberto D. Molinario ..................................... Dr. Emilio Luis Almansi...................................... 362 363 368 369 370 370

787

Despacho de la Comisin definitiva .................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada..........................................

372 373/381 774

RECOMENDACIN N 11 EFECTOS EXTRATERRITORIALES DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO (Tema 19) ANECEDENTES Dictmenes preliminares Dres. Werner Goldschmidt, Jorge Joaqun Llambas, Juan Carlos Smith y Adolfo E. Colombres .................................... Dra. Berta K. de Orchansky.................................... Despacho de la Comisin definitiva ................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ................... Recomendacin aprobada ..........................................

382 382

383 385/390; 392/402 y 422/439 775

RECOMENDACIN N 12 REFORMA AL RGIMEN DE PRENDA CON REGISTRO (Tema 16) ANTECEDENTES Ponencia Dres. Hugo Ferreras y Hctor Cmara ......................... Dictmenes preliminares Dres. Hctor Cmara, Hugo Ferneras y Carlos Roth................ Despacho de la Comisin definitiva ................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada .......................................... 439 441 441 442/450 776

RECOMENDACIN N 13 REVISIN DEL SISTEMA DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES (Tema 17) ANTECEDENTES Ponencia Dres. Santiago Carlos Fassi y Julio J. Lpez del Carril .......... 451

788

Dictmenes preliminares Dr. Alberto B. Eppstein ...................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molnario ..................................... Dr. Guillermo A. Borda ....................................... Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... Recomendacin aprobada ..........................................

457 460 461 461 462/525 776

RECOMENDACIN N 14 LA LESIN COMO CAUSA DE IMPUGNACIN DEL CONTRATO (Tema 12) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Edgardo Saux Acosta .................................... Dictmenes preliminares Dr. Eugenio Osvaldo Cardini................................ Dr. Edgardo Saux Acosta ................................... Dr. Eduardo Martnez Carranza .......................... Dr. Jorge Mosset Iturraspe.................................... Dr. Hctor R. Sandler ........................................ Dr. Luis Moisset de Espans................................... Dr. Horacio A. Oliva Vlez..................................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Guillermo A. Borda...................................... Dictamen complementario, a raz de los dictmenes producidos acerca del referido tema n9 12 por el Dr. Eugenio O. Cardini ....... Comisin Ad-Hoc del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario (Universidad Catlica Argentina)............................................... Dr. Jorge A. Carranza........................................ Dr. Edgardo Saux Acosta.................................... Despacho de la Comisin definitiva .................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ........................... Recomedacin aprobada ..----.................................... 526 526 527 527 528 531 533 534 536 536 538 541 542 543 543/551 y 558/565 777

789

RECOMENDACIN N 15 EL CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y LOS EFECTOS DEL CONTRATO: LA IMPREVISIN Y TEORAS AFINES (Tema 10) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Jorge Mosset Iturraspe..................................... Dictmenes preliminares Dr. Eugenio Osvaldo Cardini................................... Dr. Jorge Mosset Iturraspe .................................... Dr. Hctor Ral Sandler ...................................... Dr. Edgard A. Ferreyra....................................... Dr. Jos Manuel Saravia ...................................... Dr. Marco Aurelio Risola ...................................... Observaciones a los dictmenes preliminales Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argentina (Rosario) remitidas por intermedio de la delegada Dra. Mara A. Leonfanti .....................................,.............. Dr. Eugenio O. Cardini....................................... Dr. Acdeel E. Salas........................................... Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN...............................;..... Recomedacin aprobada ........................................... 778 566 567 569 575 578 579 579

580 582 584 584 585/617

RECOMENDACIN N 16 UNIFICACIN DEL RESARCIMIENTO EN MATERIA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL (Tema 7) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Lzaro S. Trevisn ...................................... Dictmenes preliminares Dr. Guillermo A. Borda....................................... Dr. Roberto H. Brebbia ....................................... Dres. Edgard A. Ferreyra, Rolando Moroni Petit y Enrique C. Banchio Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Acdeel E. Salas ......................................... Dr. Jorge Joaqun Llambas................................... Despacho de la Comisin definitiva.................................-.. 618 619 620 621 621 622 624

790

DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada ...........................................

625/642 778

RECOMENDACIN N 17 LA REPARACIN DEL DAO MORAL EN LOS CASOS NO PREVISTOS POR EL CDIGO CIVIL (Tema 8) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Roberto H. Brebbia ...................................... Dictmenes preliminares Dr. Guillermo A. Borda........................................ Dr. Roberto H. Brebbia ....................................... Dres. Edgard A. Ferreyra, Rolando Moroni Betit y Enrique C. Banchio Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Acdeel E. Salas ........................................... Dr. Jorge Joaqun Llambas.................................. Despacho de la Comisin definitiva.................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... Recomeddacin aprobada.......................................... 649 650 650 651 651 652 653 653/662 779

RECOMENDACIN N 18 MODIFICACIONES QUE CONVIENE INTRODUCIR EN LA ACEPTACIN CON BENEFICIO DE INVENTARIO (Tema 22) ANTECEDENTES Ponencia Dr. Alberto D. Molinario..................................... Dictmenes preliminares Dres. Alberto J. Molinas y Elias P. Guastavino ................... Dres. Horacio L. Povia y Ral J. Cornejo....................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario ..................................... Dr. Alberto D. Molinario..................................... Despacho de la Comisin definitiva................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN..................................... Recomendacin aprobada .......................................... 664 670 671 673 675 677 679/687 779

791

RECOMENDACIN N 19 ARMONIZACIN DE LA NUEVA SITUACIN RECONOCIDA A LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES CON EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL (Tema 25) ANTECEDENTES Dictmenes preliminares Dra. Berta K. de Orschansky ................................. Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Alberto D. Molinario....................................... Dr. Horacio L. Povia................................... Despacho de la Comisin definitiva ................................. DISCUSIN Y RESOLUCIN ..................................... Recomendacin aprobada .......................................... 688 689 690 690 691/712 780

TEMAS NO CONSIDERADOS POR EL CONGRESO PROTECCIN DE LOS INCAPACES POR PRODIGALIDAD, TOXICOMANA, DEFICIENCIA MENTAL, ETC. (Tema 3) Ponencias Dres. Jorge Joaqun Llambas y Guillermo A. Borda................ Dr. Diego R. May Zubira ................................... Dictmenes preliminares Dr. Jorge Joaqun Llambas ................................... Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero...................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Edgardo Saux Acosta...................................... Despacho de la Comisin definitiva.................................. REFORMA AL RGIMEN DE LA ADOPCIN (Tema 18) Ponencias Dr. Guillermo A. Borda........................................ Dr. Pedro Len Feit .......................................... Dictmenes preliminares Dres. Enrique Daz de Guijarro y Julio J. Lpez del Carril........ Dres. Jos I. Cafferata y Pedro Len Feit....................... Observaciones a los dictmenes preliminares Dr. Horacio L. Povia......................................... Dr. Alberto D. Molinario....................................... Despacho de la Comisin definitiva................................. 738 738 741 742 744 744 745 729 733 734 734 735 736

LA REAPARICIN DEL AUSENTE Y LA VALIDEZ DEL NUEVO MATRIMONIO (Tema 21) 792

Ponencia Dr. Jorge Joaqun Llambas ................................... Dictmenes preliminares Dr. Jorge Joaqun Llambas .................................... Dr. Ral Cornejo ............................................. Dres. Jos A. Buteler y Jos I. Cafferata........................ Observaciones a los dictmenes preliminares Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argentina (Rosario) remitidas por intermedio de la delegada Dra. Mara A. Leonfanti .................................................... Despacho de la Comisin definitiva .................................

747 751 752 753

753 755

CONDICIONES Y EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE HEREDEROS (Tema 23) Ponencia Dr. Carlos Alberto Dansey..................................... Despacho de la Comisin definitiva ................................. Informe Dr. Carlos Alberto Dansey ................................. Informe Dr. Julio I. Lezana....................................... 756 757 758 761

LIMITACIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA LEGITIMA (Tema 24) Ponencia Dr. Enrique J. Saravia ........................................ Dictmenes preliminares Dr. Carlos Alberto Dansey.................................... Despacho de la Comisin definitiva................................ 763 765 766

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Se termin de imprimir el da 11 de octubre de 1962, en los talleres grficos de la Universidad Nacional de Crdoba (Rep. Argentina).

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