Vous êtes sur la page 1sur 407

III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

TOMO I

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA


INSTITUTO DE DERECHO CIVIL "HENOCH D. AGUIAR"

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

14 de Octubre de 1961

TOMO I

Crdoba, (R. A.) 1962

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL COMISIN ORGANIZADORA

Presidente: DR. PEDRO LEN Vice Presidentes: DR. ENRIQUE J. SARAVIA DR. JORGE A. NEZ Secretario: DR. EDGARD A. FERREYRA Vocales: DR. JOS A. BUTELER DR. HCTOR CMARA DR. HUGO VACA NARVAJA DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA DR. HUGO FERRERAS DRA. BERTA K. DE ORCHANSKY DR. JOS I. CAFFERATA

ORDENANZA DE CONVOCATORIA DEL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL El H. Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
RESUELVE:

Art. 1. Convocar al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, que tendr lugar del al 14 de octubre de 1961, en nuestra Facultad, con el fin de elaborar las bases doctrinarias que signifiquen el aporte de los juristas del pas a los diversos problemas que plantea el progreso de nuestras instituciones civiles. Art. 2. Designar una Comisin Especial, compuesta por los seores profesores titulares y encargados de ctedras de Derecho Civil de las Escuelas de Abogaca, Notariado y Procuracin, de los seores profesores titulares de Derecho Internacional Privado y de Derecho Romano de la Escuela de Abogaca, para que organicen el Congreso formulando el programa y haciendo las invitaciones del caso, por delegacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y de los Institutos de Derecho Civil y de Derecho Comparado de la misma. Esta Comisin se organizar y distribuir los cargos o funciones en la forma que juzgue pertinente. Art. 3 Sern miembros del Congreso: a) Por derecho propio, los profesores titulares, suplentes o adjuntos o libres docentes, de Derecho Civil, Derecho Romano e Internacional Privado de las distintas Universidades del pas; los miembros de la Comisin de Legislacin y Cdigos del Senado y de la Cmara de Diputados de la Nacin; los ex profesores de Derecho Civil, sean o no jubilados, de las distintas Facultades de Derecho.

b) Los delegados que designen las Facultades de Derecho, los Colegios de Abogados, Corte Suprema de Justicia de la Nacin y Tribunales Superiores de Justicia de las provincias y dems Institutos de Derecho y Ciencias Sociales que la Comisin Organizadora invitare. c) Los especialistas de Derecho Civil, Derecho Romano y de Derecho Internacional Privado que fueren invitados por la Comisin Organizadora. Art. 4o La Comisin Organizadora redactar el programa definitivo de trabajo y el reglamento interno del Congreso. Art. 5o La sesin de apertura del Congreso consistir en un acto acadmico en el que tomarn parte las personas que la Comisin Organizadora designe oportunamente. Art. 6o Elevar la presente Ordenanza a conocimiento del Seor Rector y del H. Consejo Superior, solicitando el auspicio de la Universidad.

REGLAMENTO COMISIN ORGANIZADORA Art. 1 La Comisin Organizadora del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil est integrada por los seores Profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, segn comunicacin cursada al H. C. D. Art. 2 Tiene su sede en el local del Instituto de Derecho Civil y de las reuniones que realice se dejar constancia en acta. Art. 3 En ausencia del seor Presidente las sesiones sern dirigidas por cualquiera de los seores Vice Presidentes, quedando establecido el qurum con la asistencia de seis miembros. Art. 4 Fracasada una sesin, por falta de qurum, se citar por segunda vez, siendo suficiente para este caso la asistencia de cinco miembros. Art. 5 Las comunicaciones oficiales sern firmadas por el seor Presidente de esta Comisin o por el seor Vice-Presidente que hubiese dirigido la ltima sesin, refrendando el Secretario o el Vocal que le sustituya. Art. 6 La Comisin abrir una cuenta especial en el Banco de la Nacin Argentina, a la orden indistinta de los seores presidente y Vice Presidentes, quienes en forma conjunta con el seor Secretario o Vocal que le reemplace, firmarn los cheques para el pago de los gastos que se dispongan. Debern ingresar a esta cuenta todos los fondos que en contribucin y auspicio del Congreso sean girados a esta Comisin por el Estado Nacional, Provincial o Municipal, Instituciones oficiales o privadas, contribuciones particulares, etc., cuya rendicin de cuentas har la Comisin ante el H. C. D. de la Facultad de Derecho. Art. 7 La Presidencia de esta Comisin queda facultada para designar los empleados rentados auxiliares que se necesiten y el personal de taqugrafos que registrar las sesiones del Congreso. Art. 8. La Presidencia cursar inmediatamente las invitaciones para recabar el auspicio y la asistencia de delegados de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas de todas las Universidades del pas, Academias de Derecho de Buenos Aires y de Crdoba, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tribunales Superiores de Justicia de las Provincias, Comisiones Legislativas del Congreso Nacional, Federacin Argentina de Colegios de Abogados y Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados de las Provincias.

Art. 9 Fjase en "un" delegado titular y "un" delegado suplente la representacin que corresponde a cada Facultad de Derecho y de Ciencias Econmicas, Academias cientficas, Tribunales de Justicia, Comisiones Legislativas y Asociaciones de Abogados. Estos delegados sern miembros del Congreso por invitacin, con voz y voto. Art. 10. Los seores Profesores de Derecho Civil, Derecho Romano y Derecho Internacional Privado, sern miembros del Congreso por derecho propio. Art. 11. La Secretara de esta Comisin abrir un registro de delegados conforme a las comunicaciones que se reciban. Slo podrn participar en las deliberaciones del Congreso, con voz y voto, las personas cuyos nombres sean registrados como delegados ante esta Comisin, personalmente o por intermedio de las entidades que los designen, comprendiendo esta exigencia a todos los miembros del Congreso, sin excepcin, sea que puedan participar en las deliberaciones por derecho propio o por invitacin. El registro de delegados se clausurar definitivamente el 30 de abril de 1961. Art. 12. Cada delegado inscripto recibir una nota firmada por el Presidente y Secretario de esta Comisin que le acreditar como miembro del Congreso y en su oportunidad la mesa directiva extender diplomas a los delegados. Art. 13. Las entidades invitadas y los delegados inscriptos podrn proponer temas para el programa del Congreso, cuya proposicin deber estar fundada, impresa o escrita a mquina y no exceder de diez carillas. Art. 14. Estas proposiciones se recibirn por la Comisin Organizadora hasta el 15 de mayo de 1961. Art. 15. La Comisin Organizadora redactar el programa oficial del Congreso e inmediatamente designar comisiones para el estudio preliminar de los temas a debatirse, debiendo expedirse estas comisiones hasta el 15 de julio de 1961. Art. 16. Los dictmenes producidos por las comisiones de estudio preliminar se comunicarn inmediatamente a todos los delegados inscriptos a fin de que puedan formular observaciones que esta Comisin Organizadora recibir hasta el 15 de setiembre de 1961.. Art. 17. La sesin inaugural del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se realizar el da del mes de octubre de 1961 y se celebrar en un acto pblico, al que se invitar a las autoridades civiles, eclesisticas, militares y universitarias. El acto se llevar a efecto en el local de la Universidad Nacional de Crdoba que la Comisin solicitar de quien corresponda y la asistencia ser libre sin formalidad de quorum y se limitar a la lectura de los discursos que pronunciarn el seor Presidente de la Comisin Organizadora y las dems personas que sern invitadas para hacerlo. Art. 18. La reunin preparatoria del Congreso tendr lugar el mismo da de la sesin inaugural, a las horas y ser presidida por el seor Presidente de la Comisin Organizadora. El quorum queda establecido con la asistencia de la mitad ms uno de los delegados inscriptos en la Secretara de esta Comisin, segn lo dispuesto en los arts. 11 y 12 del presente reglamento. Una hora despus de la fijada el Congreso entrar a sesionar, sea cual fuere el nmero de delegados presentes. Art. 19. La sesin preparatoria se limitar a lo siguiente: a) estudio y aprobacin de poderes de los delegados que asistan; b) eleccin de la mesa directiva
10

del Congreso; c) designacin de comisiones para formular los despachos definitivos, de las que sern miembros natos los seores delegados que hubiesen intervenido en el estudio preliminar del temario; d) fijacin de da, hora y lugar para el comienzo de las sesiones ordinarias y adopcin de reglamento para el orden de los debates. Art. 20 La mesa directiva se compondr: de una Presidencia (que ser rotativa), cuatro Vice Presidencias y tres Secretaras. Art. 21. El quorum para las sesiones ordinarias queda fijado en la mitad ms uno de los delegados asistentes a la reunin preparatoria y media hora despus de la fijada el Congreso podr sesionar, sea cual fuere el nmero de delegados presentes. Art. 22. Las deliberaciones se realizarn durante cinco das corridos, como mximo, contados desde la fecha de la sesin inaugural del Congreso y sern pblicas. Art. 23. Para la discusin de los temas en las sesiones ordinarias, se guardar el siguiente orden: a) En primer trmino se conceder el uso de la palabra al miembro informante de la respectiva comisin por un plazo mximo de veinte minutos; b) el uso de la palabra y en idnticas condiciones se conceder despus al miembro de la respectiva comisin que hubiese firmado despacho en disidencia; c) a continuacin podrn hacer uso de la palabra, por una sola vez, los delegados que la soliciten y sus exposiciones debern limitarse a un plazo mximo de diez minutos. d) slo tendrn derecho de rplica, por una sola vez y por un plazo mximo de diez minutos, los miembros informantes de las respectivas comisiones, firmantes de los despachos en mayora y en disidencia. Art. 24. Las resoluciones del Congreso sern tomadas por simple mayora y en caso de empate decidir la Presidencia. Art. 25. Mientras no prospere una mocin de levantar la sesin, las reuniones se considerarn en qurum, sea cual fuere el nmero de delegados presentes. Art. 26. El Congreso decidir el da, hora y lugar en que se realizar la sesin de clausura, como as tambin quienes debern hacer uso de la palabra en ese acto, que ser pblico y para el que no se requerir qurum como formalidad para su iniciacin. Art. 27. Concluidas las deliberaciones del Tercer Congreso Nacional de D. Civil, todos los antecedentes, documentacin y el cumplimiento de las resoluciones aprobadas, quedarn en poder de la Comisin Organizadora, y los conservar la Universidad Nacional de Crdoba para su publicacin.

11

12

TEMARIO DEL CONGRESO La Comisin Organizadora del Congreso seleccion, entre los temas propuestos a su consideracin, los mencionados ms abajo. Se gui por el propsito de no confeccionar un temario de tal amplitud que hiciera difcil su estudio con el detenimiento adecuado; y procur evitar la discusin de cuestiones en que prevaleciera el aspecto acadmico o puramente terico, para dar preferencia a problemas concretos, vinculados con la reforma de las instituciones civiles. TEMAS Vigencia y retroactividad de la ley (arts. 2 a 5 y 4044 y 4045 C.C.). Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado. Proteccin de los incapaces por prodigalidad, toxicomana, deficiencia

1. 2. 3. mental, etc. 4. Lmite de la minoridad y emancipacin dativa. 5. Capacidad del menor adulto que trabaja. 6. Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales. 7. Unificacin del resarcimiento en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. 8. La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil. 9. Incorporacin de las "astreintes". 10. El cambio de las circunstancias y los efectos del contrato: la imprevisin y las teoras afines. 11. Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria. 12. La lesin como causa de impugnacin del contrato. 13. La reforma del rgimen hipotecario argentino. 14. Adquisicin y transmisin de los derechos reales.

13

15. Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos. 16. Reforma al rgimen de prenda con registro. 17. Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales. 18. Reformas del rgimen de la adopcin. 19. Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. 20. Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa. 21. La reaparicin del ausente y la validez del nuevo matrimonio. 22. Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario. 23. Condiciones y efectos del reconocimiento de herederos. 24. Limitacin de la vocacin hereditaria legtima. 25. Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del C. Civil.

14

COMISIONES PARA EL ESTUDIO PRELIMINAR DE LOS TEMAS EL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL COMISIN N 1, TEMA N 1 Doctores Alfredo Orgaz, Amlcar Mercader, Guillermo A. Borda, Alberto G. Spota, Jorge A. Nez y Ezio V. Masoni. COMISIN N 2 TEMAS N. 2 y 19: Doctores Jorge Joaqun Llambas, Adolfo E. Colombres, Werner Goldschmidt, Berta K. de Orchansky y Juan C. Smith. COMISIN N 3 TEMAS Ns. 3, 4 y 5: Doctores Jorge Joaqun Llambas, Diego R. May Zubira, Jos A. Buteler, Jos Mara Lpez Olaciregui, Roberto Martnez Ruiz, Alberto R. Bonadero. COMISIN N 4 TEMA N 6: Doctores Hctor Masnatta, Hctor Cmara, ngel B. Chavarri, Horacio Cceres y Csar Augusto Abelenda. COMISIN N 5 TEMAS Ns. 7 y 8: Doctores Guillermo A. Borda, Roberto H. Brebbia, Edgard A. Ferreyra, Rolando Moroni Petit, Enrique C. Banchio. COMISIN N 6 TEMA N 9 : Doctores Lzaro S. Trevisn, Daro Luis Hermida, Lisardo Novillo Saravia (h.), Ivn Daz Molina y Rubn Moltoni.

15

COMISIN

N 7

TEMA N 10: Doctores Marco Aurelio Risola, Jos Manuel Saravia, Eugenio Osvaldo Cardini, Jorge Mosset Iturraspe, Edgard A. Ferreyra y Hctor R. Sandler. COMISIN N 8

TEMA N 11: Doctores Jos Manuel Saravia, Alfredo Orgaz, Acdeel E. Salas, Miguel A. Ferrer Deheza, Ivn Daz Molina, Horacio Oliva Vlez y Marco Aurelio Risola. CO MISIN N 9

TEMA N 12: Doctores Edgardo Saux Acosta, Eugenio Osvaldo Cardini, Federico D. Quinteros, Hctor R. Sandler, Eduardo Martnez Carranza, Luis Moisset de Espans y Horacio Oliva Vlez. COMISIN N 10

TEMAS Ns. 13 y 14: Doctores Enrique J. Saravia, Miguel ngel Gonzlez, Horacio Nstor Carlen, Julio J. Lezana y Eduardo R. Elguera. COMISIN N 11

TEMA N 15: Doctores Mario J. Bendersky, Alberto G. Spota, Hugo Ferreras, Rmulo M. Vernengo Prack y Hernn Racciatti. COMISIN N 12 TEMA N 16: Doctores Hctor Cmara, Hugo Ferreras, Federico Videla Escalada, Carlos Roth y Julio B. de Vrtiz. COMISIN N 13 TEMA N 17: Doctores Santiago C. Fassi, Enrique Daz de Guijarro, Juan Carlos Rbora, Sal A. Gonzlez y Alberto B. Eppstein. COMISIN N 14 TEMA N 18: Doctores Julio J. Lpez del Carril, Enrique Daz de Guijarro, Jos I. Cafferata, Pedro Len Feit y Carlos Arturo Zabala.

16

COMISIN N 15 TEMA N 20: Doctores Enrique Daz de Guijarro, Antonio B. Bettini, Jos Mara Lpez Olaciregui, Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit. COMISIN N16 TEMA N 21: Doctores Jorge Joaqun Llambas, Jos A. Olaciregui, Jos I. Cafferata y Ral Cornejo. Buteler, Jos Mara Lpez

COMISIN N 17 TEMA N 22: Doctores Alberto D. Molinario, Elas P. Guastavino, Alberto Molinas, Horacio L. Povia, Ral Cornejo y Alberto B. Eppstein. COMISIN N18 TEMAS N 23 y 24: Doctores Luis Alberto Pea Guzmn, Carlos Alberto Dansey, Ernesto Cordeiro Alvarez, Alberto B. Eppstein y Sal A. Gonzlez. COMISIN N 19 TEMA N 25: Doctores Alberto D. Molinario, Guillermo A. Borda, Berta K. de Orchansky, Hugo Vaca Narvaja y Horacio L. Povia.

17

18

PROGRAMA OFICIAL LUNES 9 9 horas Sesin preparatoria del Congreso en el Saln de Actos de la Facultad de Derecho. Designacin de la Mesa Directiva y Comisiones. 11 horas Acto pblico de inauguracin oficial del Congreso. Saln de Actos de la Facultad de Ciencias Exactas, Fsicas y Naturales. Harn uso de la palabra: el Rector de la Universidad, Dr. Jorge Orgaz; el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dr. Alfredo Acua; el Dr. Eduardo B. Busso, en nombre de los Delegados y el Presidente de la Comisin Organizadora, Dr. Pedro Len. 15 horas Reunin de comisiones en la H. Legislatura de la Provincia. 19 horas Recepcin en honor de los seores Delegados en el Saln de Actos del Colegio Nacional de Monserrat. MARTES 10 9 horas Primera reunin plenaria en el recinto de la H. Legislatura de la Provincia. 12 horas Homenaje al codificador en el templete de la Biblioteca Mayor de la Universidad. Discurso del Dr. Jorge A. Nez y descubrimiento de una placa recordatoria. MIRCOLES 11 9 horas Sesin plenaria en el recinto de la H. Legislatura de la Provincia. 22 horas Concierto en el Teatro Rivera Indarte, de la Orquesta Sinfnica de la Provincia, bajo la Direccin del Director de la Orquesta Filarmnica de Barcelona, Sr. Jacques Bodmer, actuando como solista la Srta. Ana Chumachenco. JUEVES 12 9 horas Sesin plenaria en el recinto de la H. Legislatura de la Provincia. 13 horas Almuerzo ofrecido a los delegados, por el Colegio de Abogados de la Provincia, en el Crdoba Golf Club de Villa Allende.

19

VIERNES 13 9 horas Sesin plenaria en el recinto de la H. Legislatura de la Provincia. 18 y 30 horas Homenaje de la Universidad en el Saln de Grados, a Mariano Moreno. Conferencia del Dr. Mariano Drago. 21 y 30 horas Banquete ofrecido por la Intervencin Federal en la Provincia, en el Jockey Club de Crdoba. SBADO 14 9 horas Ultima sesin plenaria en el recinto de la H. Legislatura de la Provincia 18 horas Acto de clausura del Congreso en el mismo recinto de la H. Legislatura. Harn uso de la palabra: 1 Dr. Enrique Daz de Guijarro en nombre de los Delegados y el Dr. Enrique J. Saravia, por la Comisin Organizadora.

20

MESA DIRECTIVA PRESIDENTE DEL CONGRESO: LEN, PEDRO PRESIDENTES DE SESIONES: ABELENDA, CESAR A. BORDA, GUILLERMO A. (1) BREBBIA, ROBERTO H. (1) Busso, EDUARDO B. CMARA, HCTOR DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE LLAMBAS, JORGE JOAQUN NOVILLO SARAVIA, LISARDO (h.) ORGAZ, ALFREDO POVIA, HORACIO L. VICEPRESIDENTES: BUTELER, JOS A. RACCIATTI, HERNN SALAS, ACDEEL E. (1) SILVA, ARMANDO V. (1) TREVISN, LZARO S. SECRETARIOS: BREBBIA, ROBERTO H. (2) FERREYRA, EDGARD A. MAZZINGHI, JORGE A. (3) MOISSET DE ESPANS, LUIS

-----------------------( 1 ) Incorporados en la primera sesin plenaria. Vase N 11. ( 2 ) Ces como Secretario en la primera sesin plenaria, y pas a integrar la Mesa Directiva como Presidente. ( 3 ) Incorporado en la primera sesin plenaria en reemplazo del Dr. Roberto H. Brebbia.

21

22

NOMINA DE DELEGADOS QUE CONCURRIERON A LAS SESIONES DEL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL DELEGADOS PROCEDENCIA ABELENDA, Csar Augusto .... Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste. ACUA ANZORENA, Arturo .. Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires. ALMANSI, Emilio L........... Colegio de Abogados de Rosario. ARGUELLO, Luis R........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn. BANCHIO, Enrique C......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. BARCIA LPEZ, Arturo ...... Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Universidad del Salvador Bs. Aires. BARRERA, Marco Martn ..... Superior Tribunal de Justicia de Mendoza. BENDERSKY, Mario J........ Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. de Buenos Arres. BETTINI, Antonio B.......... Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Nac. de La Plata. BEUCK, Antonia del Valle..... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Cr doba. BOFFI BOGGERO, Luis M. . . . Fac. de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. BONADERO, Alberto R....... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Cr doba. BORDA, Guillermo A......... Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Socia les Univ. del Salvador Buenos Aires. BORGONOVO, Osear A...... .. Facultad de Cs. Econmicas Univ. Nac. del Litoral Rosario (Santa Fe). BREBBIA, Roberto H.......... Federacin Argentina de Colegios de Abogados Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Nac. del Litoral, Santa Fe. BUSSO, Eduardo B............ Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. Aires Colegio de Abogados de Buenos Aires.

23

BUTELER, Jos Antonio.......

Facultad de Ciencias Econmicas Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. CABRAL, ngel H............ Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. CACERES, Horacio S.......... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Cr doba. CAFFERATA, Jos I.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. CMARA, Hctor ........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. CARDINI, Eugenio Osvaldo .... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Bs. Aires. CARLEN, Horacio N........., Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste. CARRANZA, Jorge A.......... Colegio de Abogados de Ro Cuarto Crdoba. CONTTE, Jos J............. Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste. DANSEY, Carlos A........... Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste. DE LEN, Hugo Csar ....... Corte Suprema de Justicia de San Juan. DE VERTIZ, Julio B.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. DESPONTIN, Luis A.......... Instituto de Derecho del Trabajo Fac. de De recho Univ. Nac. de Crdoba. DAZ DE GUIJARRO, Enrique . Facultad de Derecho Facultad de Cs. Econmicas Univ. Nac. de Buenos Aires DAZ MOLINA, Ivn......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. ELGUERA, Alberto R........ Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Univ. del Salvador, Buenos Aires. EPPSTEIN, Alberto B.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. FACCHINETTI LUIGGI, Septimio Superior Tribunal de Justicia de la Prov. de Ro Negro Viedma. FASSI, Santiago C............ Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. FERRER DEHEZA, Miguel A. .. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. FERRERAS, Hugo ............ Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. FERREYRA, Edgard A........ Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. FUERTES, Ricardo ........... Cmara de Diputados de la Nacin. GOLDSCHMIDT, Werner Pontificia Universidad Catlica Argentina. Facultad de Ciencias Econmicas, comerciales y polticas Universidad del Litoral Rosario. GONZLEZ, Miguel A........ Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn.

24

GONZLEZ, Sal A..........

Superior Tribunal de Justicia Facultad de De recho Univ. Nac. de Crdoba. GONZLEZ OLIVER, Rosendo Superior Tribunal de Justicia del Chaco. GUAGLIANONE, Aquiles H. . . . Facultad de Derecho Univ. Nac. de Bs. Aires. JORGE, Martn .............. Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. LAMPUGNANI, Alberto M. A. . Superior Tribunal de Justicia de Misiones. LEN, Pedro................ Director del instituto de Derecho Civil Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. LEN FEIT, Pedro .......... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Crdoba. LEONFANTI, Mara A........ Facultad de Derecho Univ. del Nordeste. LEZANA, Julio I.............. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. LPEZ DEL CARRIL, Julio J. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. LPEZ OLACIREGUI, Jos M Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. LLAMBIAS, Jorge Joaqun..... Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires" Facultad de Cs. Jurdicas, Polticas y Sociales Universidad del Salvador, Buenos Aires. MARTNEZ CARRANZA, Eduardo Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Crdoba. MASNATTA, Hctor .......... Facultad de Derecho y Cs. Jurdicas Univ. Nac. de La Plata. MASONI, Ezio V............. Colegio de Abogados de Crdoba Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. MAY ZUBIRIA, Diego R....... Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. de Buenos Aires. MAZZINGHI, Jorge A......... Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". MNDEZ, Edmundo Silvano ... Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. MERCADO LUNA, Carlos C. Superior Tribunal de Justicia de La Rioja. MOISSET DE ESPANES, Luis . Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. MOLINARIO, Alberto D....... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La plata. MOLINAS, Alberto J.......... Colegio de Abogados de Santa Fe.

25

MOLTONI, Rubn ...........

Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Crdoba. MORONI PETIT, Rolando..... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. MOSSET ITURRASPE, Jorge .. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. NIETO ROMERO, Julio C..... Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. NOVILLO SARAVIA, Lisardo (h.) Facultad de Derecho Universidad Catlica de Crdoba. NUEZ, Jorge ................ Facultad de Derecho Universidad Nac. de Crdoba. OLCESE, Juan M............ Colegio de Abogados de Villa Mara Crdoba. OLIVA VELEZ, Horacio....... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. De Crdoba. ONGARO, Ciro L. L.......... Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. ORCHANSKY, Berta K. de..... ORGAZ, Alfredo .... ......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Crdoba. ORTIZ, Juan J............... Superior Tribunal de Justicia de Corrientes. PEA GUZMAN, Luis A...... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn. PESCI, Rafael A............. Colegio de Abogados de Villa Mara Crdoba. PIANTONI, Mario ........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. POVIA, Horacio L........... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn Colegio de Abogados de Tucumn. QUINTEROS, Federico D...... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Bs. As. Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. RACCIATTI, Hernn ......... Facultad de Ciencias Econmicas de Rosario. RISOLIA, Marco Aurelio....... Federacin Argentina de Colegios de Abogados Buenos Aires. RIVADENEIRA, Glfira ....... Instituto de Derecho Civil Univ. Nac. de Cr doba. RODRGUEZ SAGER, Alfredo . . Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe. ROQU, Arturo Enrique....... Superior Tribunal de Justicia de La Rioja. ROSAS LISCHTSCHEIN, Miguel Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe. ROTH, Carlos............... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SAHD, Alfredo ............... Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe.

26

SALAS, Acdeel E.............

Facultad de Cs. Econmicas Univ. Nac. de La Plata Colegio de Abogados de La Plata. SNCHEZ MORENO, Hctor A. Superior Tribunal de Justicia Neuqun. SANDLER, Hctor R.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SARAVIA, Enrique J.......... Facultad de Derecho Univ. Nac. de Crdoba. SILVA, Armando V............ Facultad de Ciencias Econmicas Univ. Nac. del Nordeste Superior Tribunal de Justi cia del Chaco. SILVA DE LA RIESTRA, Manuel Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes Prov. de Buenos Aires. SIMONET, Rubn Antonio ..... Superior Tribunal de Justicia de Chubut. SPOTA, Alberto G............ Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires". Facultad de Cs. Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador Buenos Aires. TREVISAN, Lzaro S......... Facultad de Cs. Econmicas. Univ. Nac. de Bs. Aires. TRIGO REPRESAS, Flix A. . . Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. TRIGO VIERA, Flix ......... Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs. Aires. URRUTIGOITY, Roberto Luis . . Superior Tribunal de Justicia de Mendoza. VERDAGUER GONZLEZ, Jaime Colegio de Abogados de Santiago del Estero. VERNENGO PRACK, Rmulo E. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. VITA, Alberto ................ Corte Suprema de Justicia de San Juan. ZABALA, Carlos A............ Facultad de Derecho Univ. Nac. del Nordeste.

27

DELEGADOS QUE NO ASISTIERON Y COLABORARON ENVIANDO PONENCIAS Y DICTMENES PRELIMINARES COLOMBRES, Adolfo E....... CORNEJO, Ral E........... CHAVARRI, ngel B.......... FERRER, Francisco M........ GUASTAVINO, Elas P........ . Facultad de Derecho Univ. Nac. de Tucumn. Facultad de Derecho Facultad de Cs. Econmicas Universidad Nac. de Tucumn. Colegio de Abogados de Rosario. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. Colegio de Abogados de Santa Fe Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. del Litoral Santa Fe. Universidad Catlica del Salvador. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata. Facultad de Derecho Univ. Nac. de Buenos Aires. Facultad de Derecho Univ. Nac. del Salvador Colegio de Abogados de Buenos Aires. Facultad de Cs. Econmicas Univ. Nac. Del Litoral. Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales Univ. Nac. de La Plata.

HERMIDA, Daro Luis ..._..... MERCADER, Amlcar A....... REBORA, Juan Carlos ......... SARAVIA, Jos Manuel ........

SAUX ACOSTA, Edgardo...... SMITH, Juan Carlos .......

28

CRDOBA (R. ARGENTINA) N 1 TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

Sesin Preparatoria: 9 de Octubre de 1961 Presidencia del Seor Presidente de la Comisin Organizadora, Doctor Pedro Len Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Roberto H. Brebbia y Edgard A. Ferreyra

29

-Es la hora 9 y 40. 1. Qurum Sr. Presidente (Len). Seores delegados: queda iniciada esta sesin preparatoria del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Anticipo mis saludos a los seores delegados que concurren a este Congreso desde los ms diversos puntos del pas. Por Secretara se proceder a pasar lista. Por Secretara se toma asistencia. Sr. Presidente (Len). Hay 82 delegados presentes; vale decir que tenemos colmado el qurum. 2. Delegados. Poderes. Aprobacin. Sr. Presidente (Len). Corresponde ahora designar la Comisin de Poderes. Sr. Saravia. Como todos los seores delegados tienen credenciales que acreditan su condicin de tales, entiendo que no sera necesario proceder al nombramiento de una Comisin de Poderes. El Congreso podra dar noms por aprobados los poderes de los delegados, y de esta manera ahorraramos un poco de tiempo. Sr. Presidente (Len). En consideracin el criterio que acaba de expresar el doctor Saravia. Se vota y es aprobado.

30

3. Mesa Directiva. Designacin. Vase Nos. 7 y 11 Sr. Saravia. Hacindome eco de algunas sugestiones que me han llegado por parte de los seores delegados, propongo como presidente del Congreso al Presidente de la Comisin Organizadora y a la vez Director del Instituto de Derecho Civil de Crdoba. Me refiero al doctor Len (Aplausos). Asentimiento general. Sr. Presidente (Len). Agradezco a los seores delegados esta designacin, que entiendo es slo honorfica, porque la Presidencia del Congreso va a ser desempeada en forma rotativa. Y lo agradezco, especialmente, en nombre de la Facultad de Derecho de esta Universidad. Sr. Saravia. Dado que el Reglamento establece que la Presidencia de las sesiones plenarias debe ser ejercida en forma rotativa, propongo sean designados los delegados titulares de las Academias de Derecho y Ciencias Sociales, y los delegados titulares de las Facultades de Derecho; para Vicepresidentes, propongo sean designados los delegados titulares de las Facultades de Ciencias Econmicas; y para Secretarios del Congreso, a los seores delegados doctores Edgard A. Ferreyra, Roberto H. Brebbia y Luis Moisset de Espans (Aplausos). Asentimiento general. 4. Comisiones. Designacin. Vase N 7 Sr. Presidente (Len). Corresponde ahora designar las Comisiones. Este problema de las Comisiones, seores delegados, nos ha preocupado mucho, por esta razn: como se conoce, el temario es muy amplio, comprende 25 cuestiones, y corremos el riesgo de que no se llegue a resultados prcticos si se extiende demasiado el tiempo de sesiones. Ya ha habido comisiones que han elevado despachos preliminares, pero han

31

trabajado sin contacto personal entre sus miembros, por residir en lugares distantes. El Reglamento prev que los miembros que han constituido las comisiones para los despachos preliminares, deben integrar tambin las comisiones definitivas, lo que no obsta sin embargo para que puedan designarse otros miembros. Yo temo que cada comisin pueda transformarse en un segundo congreso, que dilate las conclusiones y perdamos as varios das, antes de que se elaboren los respectivos despachos. Nosotros escucharemos gustosos todas las observaciones que se deseen hacer sobre el particular, pero en principio y slo a ttulo de una sugestin personal creo que deben ratificarse las designaciones que se han hecho. Sr. Martnez Carranza. Apoyo lo que acaba de expresar el seor presidente, pues entiendo que interpreta el sentir de la Asamblea. Pero lo complementara de la siguiente manera: que se confirmen las comisiones nombradas oportunamente por la Comisin Organizadora, y que se faculte a esta Comisin para incorporar a aqullas, a todos los seores delegados que lo deseen. Sr. Dansey. Yo creo que habra que limitar el nmero de miembros en las comisiones. De lo contrario, podran prolongarse demasiado los debates en el seno de las mismas. Propongo, a ttulo de ejemplo, que en lugar de seis, el nmero mximo de miembros sea de ocho para todas las comisiones. Sr. Presidente (Len). Estn a consideracin del Congreso las mociones de los doctores Martnez Carranza y Dansey. Sr. Masnatta. Apoyo la mocin del doctor Martnez Carranza, porque una limitacin del nmero de miembros de las comisiones, dara lugar a situaciones de prioridad para los que las constituyeron originalmente. Sr. Borgonovo. Yo apoyo la mocin que formulara el seor presidente. Sr. Quinteros. Creo que para armonizar las dos ponencias, se podra buscar una solucin transaccional: que no haya lmite en el nmero de miembros, pero que luego puedan solamente hacer uso de la palabra los miembros originarios.

32

Sr. Presidente (Len). Deseara dejar aclarado que a la Comisin Organizadora no la ha guiado un propsito de restricciones, ni mucho menos. Ha obrado de acuerdo con precedentes de otros congresos, por ejemplo la Conferencia Nacional de Abogados realizada en La Plata el ante ao pasado y las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado. En todas ellas se ha seguido el mismo procedimiento. Sin embargo, como he dicho hace unos momentos, estamos muy gustosos en escuchar otros criterios de los seores delegados. Sr. Molinario. Entiendo que no hay ningn inconveniente para que puedan incorporarse a las comisiones, personas que no han sido designadas originariamente. Por el contrario, de esta manera podra haber una mayor ilustracin an, para los miembros del Congreso. Sr. Dansey. Insisto en mi mocin, seor presidente. Sr. Presidente (Len). Primero, corresponde poner a votacin la mocin del doctor Martnez Carranza. Sr. Bendersky. Entiendo que primero debera ponerse a votacin la mocin del presidente del Congreso. Sr. Presidente (Len). Yo no he hecho mocin, seor delegado, porque entenda que ello no es adecuado. Me he limitado a hacer una insinuacin a los seores delegados. Sr. Bendersky. La apoyo. Sr. Presidente (Len). La hace suya, entonces? Sr. Bendersky. S, seor presidente; la hago ma. Sr. Daz de Guijarro. A mi modo de ver, lo primero que debe votarse es si se mantiene o no el Reglamento, sin modificaciones. En cuanto a las comisiones creo que su funcionamiento tal cual se ha venido operando hasta ahora, es suficiente garanta para que se canalicen todas las sugestiones; por otra parte, en los debates habr posibilidad de que todos los que lo deseen, puedan hacer or su voz. Concreto entonces mi mocin, seor presidente: que primero se ratifique el Reglamento, en especial la parte que se refiere a la constitucin de las comisiones. De no hacerse esta ratificacin, vendr entonces la consideracin de otras situaciones. Sr. Salas. Debo sealar al doctor Daz de Guijarro, que en realidad el Reglamento no establece cmo se integran las comisiones. De all que no haya porqu ratificar o rectificar el Reglamento.

33

En cuanto al mejor sistema de integrar las comisiones, creo que es ms conveniente el de la forma abierta. Sr. Presidente (Len). En realidad, veo que hay algunos malentendidos a propsito de la constitucin de comisiones. El Reglamento dice que las comisiones van a ser designadas en esta sesin preparatoria, y que sern miembros de las mismas los que ya han actuado en ellas preliminarmente. Pero eso no obsta para que se ample el nmero de miembros. Se va a leer la disposicin pertinente. Por Secretara se lee el Inc. c) del art. 19 del Reglamento. Sr. Barcia Lpez. Apoyo la mocin del doctor Salas, en el sentido de que se mantenga el principio de la comisin abierta. Que el presidente complete la integracin de las comisiones con el nmero de delegados que quieran hacerlo; y que cada comisin, habiendo fijado das y horas para tratar los temas, no prolongue los debates ms all de lo convenido. Se podra, tambin, autorizar a la Presidencia para no permitir el ingreso de nuevos delegados a una comisin, cuando su nmero se considere ya excesivo. Sr. Novillo Sarama. Me parece que es evidente, de acuerdo con el Reglamento, que el nmero de integrantes de las comisiones no es cerrado. Entonces lo nico que quedara por determinar a esta Asamblea, sera el procedimiento para llevar a cabo la ampliacin del nmero de miembros de las comisiones. En este sentido, ha sido formulada una mocin por el doctor Martnez Carranza. No cabra ahora otra cosa que votar dicha mocin. En caso de no ser aceptada, habra que considerar una mocin hecha a posteriori: de que la propia Presidencia proceda a integrar las comisiones. Sr. Risola. Yo propongo que se apruebe lo actuado hasta ahora en la integracin de las comisiones, y que se autorice a la Presidencia para completar las mismas hasta un nmero razonable, digamos 8 10 miembros como mximo, cuando los delegados que deseen trabajar en el seno de las comisiones, as lo soliciten. Sr. Presidente (Len). El doctor Martnez Carranza mantiene su mocin?

34

Sr. Martnez Carranza. No, seor presidente. Entiendo que ha quedado en claro, en este debate, que los miembros de las comisiones originarias son miembros natos de las que este Congreso debe nombrar. Eso ya no se discute. El nico punto que queda, y entiendo que existe unanimidad de criterio, es el de ampliar las comisiones. A este respecto, adhiero a la mocin que propone sea la Presidencia la que complete la constitucin de las comisiones, con los delegados que lo soliciten. Tenemos plena confianza en la Presidencia; las comisiones podrn as ampliarse en la medida que la Presidencia lo estime conveniente. Sr. Presidente (Len). Yo deseara, seores delegados, que fuese el Congreso el que determine estos aspectos; porque resultara sumamente antiptico para la Presidencia, establecer un lmite en la constitucin de las comisiones. El Congreso podra establecer el nmero lmite de miembros. Sr. Risolia. Yo haba hablado de 8 a 10. Que sean, entonces. Sr. Presidente (Len). Se estima adecuado el nmero de nueve? Asentimiento Sr. Presidente (Len). Entonces, los seores delegados que deseen formar parte de alguna comisin pueden hacerlo saber a los seores secretarios. Deseo informar al mismo tiempo a los seores delegados, que la integracin de las comisiones originarias se hizo tomando en cuenta a las personas que haban presentado ponencias relacionadas con los temas. De manera que no ha habido ningn propsito deliberado de integrar las comisiones con determinadas personas. Sr. Masnatta. Me permite? El seor presidente dijo hace unos momentos, que el sistema que se pretende implantar aqu es el que se estableci en La Plata. Yo lamento rectificarlo, porque no fue as. Hubo comisiones con mayor nmero de miembros, y no se produjeron problemas. Sr. Presidente (Len). Me va a disculpar el seor delegado, pero o me ha entendido mal, o yo no me he expresado bien. Me he referido al tiempo en que se poda hacer uso de la palabra.

35

Sr. Cabral. Las comisiones tienen que ser designadas por esta Asamblea, de manera que no pueden ser abiertas. Sr. Presidente (Len). El doctor Molinario mantiene su mocin en el sentido de que sea ilimitado el nmero? Sr. Molinario. Yo creo, seor presidente, que no sera prudente excluir a aquellos que deseen trabajar tambin en las comisiones. Conviene entonces que las comisiones sean abiertas y que se les fije un plazo para que se expidan. Sr. Bettini. Entiendo que conviene limitar a el nmero de miembros de cada comisin para evitar que se prolonguen innecesariamente los debates en el seno de las mismas. Por otra parte, de acuerdo a las disposiciones del Reglamento los que tengan inquietudes especiales con relacin a cualquier asunto de los que figuran en el temario, podrn intervenir en los debates de las sesiones plenarias para hacer conocer su opinin, e incluso para hacer rectificar los dictmenes de comisin. Porque, en definitiva, quien va a aprobar las conclusiones de las comisiones, es el Congreso. Sr. Bendersky. Pienso, seor presidente, que estamos aqu reunidos para tratar un tema especfico y concreto: designacin de las comisiones que van a formular despachos definitivos. Creo tambin que a este asunto le estamos dando una trascendencia que no tiene. Se discute aqu, si las comisiones tienen que estar formadas por un determinado nmero de personas, o si deben ser abiertas. A este respecto, debo recordar que el Congreso ha previsto la presentacin de trabajos o estudios preliminares por estas comisiones, que se refieren prcticamente a todos los temas de este Congreso. De manera que, a mi modo de ver, tanto la labor de esas llamadas Comisiones de Estudio que han sido las que han funcionado hasta ahora como estas nuevas comisiones, que sern las encargadas de formular los despachos definitivos, no son ms que comisiones preparatorias del trabajo para las sesiones plenarias, sesiones en las cuales todos los delegados, sin excepcin, tendrn ocasin de hacerse oir. Asimismo, todos los seores delegados han recibido los dictmenes de las distintas Comisiones de Estudio, y han tenido ocasin de hacer conocer ya su posicin con respecto a los temas y, tambin, de presentar sus propias ponencias.

36

Comparto, seor presidente, todo lo que sea dar celeridad al trabajo de las comisiones. No creo, por lo dems, que se trate aqu de una cuestin de sistema democrtico o no en la integracin de las mismas. El hecho de que se desee ampliar el nmero de miembros en forma limitada o no, es simplemente un problema de carcter prctico. En consecuencia, y adhiriendo a una mocin que se ha presentado, propongo que se cumpla plenamente con el Reglamento de este Congreso y que en lo que concierne a la integracin de las comisiones, se pase a un breve cuarto intermedio faltan an tres cuartos de hora para la iniciacin del acto inaugural para que la Mesa Directiva, habiendo escuchado las distintas ponencias expuestas, y atendiendo al pedido de los delegados que quieran integrar tambin las comisiones, proceda a la designacin definitiva, para su posterior aprobacin por este Congreso. En cuanto a una limitacin en el nmero de miembros, no creo necesario hacerla; en todo caso, que sea la misma Mesa Directiva la que dictamine sobre el particular, en algn caso especial que pudiera presentarse. Sr. Molinario. Pido la palabra para una pequea aclaracin. En la compaginacin que se ha hecho, parece que est alterado el nmero correspondiente a las ponencias, con relacin al de las comisiones. Se trata, desde luego, de un error de compaginacin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Si me permite? En los impresos que han sido entregados a los seores delegados, figura indicado, antes de cada tema, el nmero de la comisin que lo estudi. Asimismo, debo informarle que en algunos casos, varios temas han sido estudiados por una misma comisin. Las comisiones, son slo 19; mientras que los temas son en nmero de 25. Sr. Molinario. Aclarado, entonces. Sr. Buteler. Seor presidente: entiendo que luego de este debate, han quedado concretadas 3 mociones fundamentales: primero, que se mantenga la actual integracin de las comisiones provisorias; segundo, que sea limitado el nmero de miembros; tercero, que en caso de pronunciarse el Congreso por la limitacin de este nmero, el mismo sea de, como mximo. Pedira entonces que se tome la votacin correspondiente. Sr. Presidente (Len). Entiendo que la primera mocin que se ha formulado, es en el sentido de que el nmero de miembros sea ilimitado; o sea, pronunciarse por una integracin abierta de las comisiones.

37

Los que estn por la afirmativa srvanse expresarlo.


Se

vota y es negativa.

Sr. Presidente (Len). Corresponde considerar la mocin que propona que el nmero de integrantes no fuese mayor de 9. Sr. Salas. Me permite? Observo que hay comisiones que cuentan ya con 7 u 8 miembros. De tal manera que no resultara prctico establecer un mximo de 9. Sr. Contte. Yo formulo la misma observacin que el doctor Salas. Propondra, entonces, que se aumente al doble del nmero originario de miembros, como mximo. Sr. Nez. Yo mantendra, seor presidente, el nmero lmite de miembros, pero con este agregado: "sin perjuicio de que la Presidencia contemple casos especiales". Sr. Presidente (Len). Se va poner a votacin, en primer trmino, la mocin que propona que el nmero de integrantes no fuese mayor de 9; dejando expresa constancia que todos los miembros del Congreso pueden concurrir al seno de las comisiones, a hacer oir su voz. Srvanse expresar su voto los seores delegados.

Se vota y es aprobada.

Sr. Presidente (Len). Habiendo votado 53 seores delegados por la afirmativa, queda aprobada la mocin. Sr. Barcia Lpez. Hago mocin en el sentido de que si falta alguno de los miembros que integran las comisiones, por no haber concurrido al Congreso, pueda ser designado otro en su lugar. Sr. Presidente (Len). En consideracin la indicacin formulada por el seor delegado. Asentimiento. Sr. Presidente (Len). Las comisiones pueden comenzar a trabajar esta misma tarde a las 15 horas, en el local de la Legislatura provincial All los seores delegados sern acompaados y convenientemente asesorados acerca de los lugares y comodidades que se encuentran a su disposicin. Maana a las 9 horas se realizar la primera sesin plenaria.

38

Sr. Borda. Se mantendr un orden para el tratamiento de las ponencias? Sr. Presidente (Len). No, porque podra no existir an despacho acerca de un tema, y s de otros. Las comisiones, en este sentido, podrn tomarse todo el tiempo que consideren conveniente.

5. Dr. Henoch D. Aguiar. Homenaje. Sr. Ferreyra. Pido la palabra. Seor presidente: Propongo que esta sesin preparatoria del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se asocie en el recuerdo de un esclarecido jurista, que organiz y dio vida al memorable Congreso Nacional de 1937; quin, por otra parte, fuera figura prominente en nuestro claustro de profesores de Derecho Civil; quin, segn juicio de Chaneton, fue legtimo representante de una escuela: la Escuela de Derecho Civil de la Universidad de Crdoba; quin fuera maestro entre los maestros por su ejemplar vocacin de jurista, por su incomparable espritu de labor, por su valiossima obra escrita, que tanto ha prestigiado la literatura jurdica nacional; quin vivi consustanciado con el Derecho Civil y, al decir del ilustre doctor Sofanor Novillo Corvaln, lo enseaba en frmulas macizas; quin, desaparecido ya, dej su nombre al organismo cultural ms acreditado con que cuenta nuestra Facultad de Derecho: el Instituto de Derecho Civil; quin alumbrara con la luz de su saber a varias generaciones; quin cayera de pie, con la compaa inseparable de los que representan el afn apasionado de una existencia ejemplar: sus libros de Derecho Civil. Seor presidente, seores delegados: propongo que nos pongamos de pie en homenaje a la memoria del inolvidable maestro de Crdoba, doctor Henoch D. Aguiar, fallecido en enero de 1959. Nada ms. Sr. Presidente (Len). Invito a los seores delegados y pblico asistente a ponerse de pie en homenaje al doctor Henoch D. Aguiar.

Los seores delegados y pblico presente se ponen de pie.

39

6. Cuarto Intermedio. Sr. Presidente (Len). Pasaremos a un cuarto intermedio, a fin de dejar integradas las comisiones. Asentimiento. Es la hora 10 y 40. Es la hora 11.

7. Mesa Directiva. Aclaracin. Vase Ns. 3 y 11. Comisiones. Designacin. Vase N 4. Sr. Presidente (Len). Contina la sesin. El Dr. Saravia deseaba hacer una aclaracin. Sr. Saravia. Me han llegado sugestiones acerca de una mocin que formulara al comienzo de la sesin, con respecto a la integracin de la Mesa Directiva. Aunque entiendo que debe haber habido una mala interpretacin de mis palabras. Cuando propuse la designacin de presidentes para las sesiones plenarias, mencion a las Facultades de Derecho que haban enviado sus delegados. No he querido hacer exclusiones en lo referente a Universidades nacionales o privadas. Estn, desde luego, comprendidas todas. Dejo as aclarada mi mocin, seor presidente. (Aplausos). Sr. Presidente (Len). Por Secretara se dar lectura de la constitucin de la Mesa Directiva y de las comisiones, incluyendo los nombres de los seores delegados que han solicitado su incorporacin en este acto. Sr. Secretario (Moisset de Espans). (Leyendo): Mesa Directiva. Presidentes: Dr. Eduardo B. Busso, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires; Dr. Alfredo Orgaz, Academia Nacional de Derecho de Crdoba;

40

Dr. Pedro Len, Presidente de la Comisin Organizadora, y los delegados titulares de las Facultades de Derecho: Dr. Csar A. Abelenda, de la Universidad del Nordeste; Hctor Cmara, de la Universidad Nacional de Crdoba; Enrique Daz de Guijarro, de la Universidad Nacional de Buenos Aires; Jorge Joaqun Llambas, de la Universidad Catlica Pontificia de Buenos Aires; Lisardo Novillo Saravia (h.), de la Universidad Catlica de Crdoba y Horacio L. Povia, de la Universidad Nacional de Tucumn. Vicepresidentes: los delegados titulares de las Facultades de Ciencias Econmicas: Dr. Jos A. Buteler, de la Universidad Nacional de Crdoba, Dr. Hernn Racciatti de la Universidad Nacional del Litoral y Lzaro S. Trevisn, de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Secretarios: Dres. Edgard A. Ferreyra, Roberto H. Brebbia y Luis Moisset de Espans.

Comisiones Definitivas. COMISIN N 1 --TEMA N 1. Dres. Alfredo Orgaz; Amlcar Mercader; Guillermo A. Borda; Alberto G. Spota; Jorge A. Nez; Ezio Masoni; Alfredo Sahd. COMISIN N 2 -- TEMAS Ns 2 y 19. Dres. Jorge Joaqun Llambas; Adolfo E. Colombres; Werner Goldschmidt; Berta K. de Orchansky; Juan Carlos Smith; Lisardo Novillo Saravia (h.); Santiago Carlos Fassi. COMISIN N 3 -- TEMAS Ns. 3, 4 y 5. Dres. Jorge Joaqun Llambas; Diego R. May Zubira; Jos A. Buteler; Jos Mara Lpez Olaciregui; Alberto R. Bonadero; Rmulo Vernengo Prack; Hernn Racciatti; Alberto J. Molinas; Alfredo Sahd (en tema n 4): Ricardo Fuertes. COMISIN N 4 --TEMA N 6. Dres. Hctor Masnatta; Hctor Cmara; ngel B. Chvarri; Horacio Cceres; Csar A. Abelenda; Acdeel E. Salas; Rubn Antonio Simonet. COMISIN N 5 -- TEMAS Ns. 7 y 8. Dres. Guillermo A. Borda; Roberto H. Brebbia; Edgard A. Ferreyra; Rolando Moroni Petit; Enrique C. Banchio; Jos J. Contte; Acdeel E. Salas; Jorge Joaqun Llambas; Hernn Racciatti; Arturo Barcia Lpez.

41

COMISIN N 6 -- TEMAS N 9. Dres. Lzaro S. Trevisn; Daro Luis Hermida; Lisardo Novillo Saravia (h.); Ivn Daz Molina; Rubn Moltoni; Arturo Barcia Lpez; Miguel Rosas Lichtschein; Rafael E. Pesci; Jos J. Contte. COMISIN N 7 -- TEMA N 10. Dres. Marco Aurelio Risola; Jos Manuel Saravia; Eugenio O. Cardini; Jorge Mosset Iturraspe; Edgard A. Ferreyra; Hctor R. Sandler; Flix Trigo Represas; Arturo Barcia Lpez; Federico D. Quinteros; Mario J. Bendersky. COMISIN N 8 -- TEMA N 11. Dres. Jos Manuel Saravia; Alfredo Orgaz; Acdeel E. Salas; Miguel A. Ferrer Deheza; Ivn Daz Molina; Horacio Oliva Vlez; Marco Aurelio Risola; Guillermo A. Borda; Jorge Mosset Iturraspe; Flix Trigo Represas; Mario J. Bendersky. COMISIN N 9 -- TEMA N 12. Dres. Eduardo Saux Acosta; Eugenio O. Cardini; Federico D. Quinteros; Hctor R. Sandler; Eduardo Martnez Carranza; Luis Moisset de Espans; Horacio Oliva Vlez; Jorge Carranza; Hctor Masnatta; Alberto G. Spota; Mario J. Bendersky; Rafael E. Pesci; Mara A. Leonfanti; Jorge Joaqun Llambas; Jorge Mosset Iturraspe; Arturo Barcia Lpez. COMISIN N 10-- TEMAS Ns. 13 y 14. Dres. Enrique J. Saravia; Miguel A. Gonzlez; Julio I. Lezana; Eduardo R. Elguera; Julio B. de Vrtiz; Emilio L. Almansi; Mario J. Bendersky; Alberto D. Molinario; Alfredo Rodrguez Sager. COMISIN N 11 -- TEMA N 15. Dres. Mario J. Bendersky; Alberto G. Spota; Hugo Ferreras; Rmulo E. M. Vernengo Prack; Hernn Racciatti. COMISIN N 12 -- TEMA N 16. Dres. Hctor Cmara; Hugo Ferreras; Carlos Roth; Julio B. de Vrtiz. COMISIN N 13 -- TEMA N 17. Dres. Santiago C. Fassi; Enrique Daz de Guijarro; Juan Carlos Rbora; Sal A. Gonzlez; Alberto B. Eppstein; Alberto D. Molinario; Julio J. Lpez del Carril; Guillermo A. Borda; Jorge A. Mazzinghi; Jorge Joaqun Llambas. COMISIN N 14 -- TEMA N 18. Dres. Julio J. Lpez del Carril; Enrique Daz de Guijarro; Jos I. Cafferata; Pedro Len Feit; Carlos Arturo Zabala; Oscar Borgonovo; Guillermo A. Borda.

42

COMISIN N 15 -- TEMA N 20. Dres. Enrique Daz de Guijarro; Antonio B. Bettini; Jos Mara Lpez Olaciregui; Luis Moisset de Espans; Pedro Len Feit; Rubn Antonio Simonet; Julio J. Lpez del Carril. COMISIN N 16 -- TEMA N 21. Dres. Jorge J. Llambas; Jos A. Buteler; Jos Mara Lpez Olaciregui; Jos I. Cafferata; Ral Cornejo; Julio J. Lpez del Carril; Enrique Daz de Guijarro; Oscar Borgonovo; Jorge A. Mazzinghi. COMISIN N 17 -- TEMA N 22. Dres. Alberto D. Molinario; Elas P. Guastavino; Alberto Molinas; Horacio L. Povia; Ral Cornejo; Alberto B. Eppstein. COMISIN N 18 -- TEMAS Ns. 23 y 24. Dres. Luis A. Pea Guzmn; Carlos A. Dansey; Alberto B. Eppstein; Sal A. Gonzlez. COMISIN N 19 -- TEMA N 25. Dres. Alberto D. Molinario; Guillermo A. Borda; Berta K. de Orchansky; Hugo Vaca Narvaja; Horacio L. Povia; Enrique Daz de Guijarro; Julio J. Lpez del Carril; Jorge Joaqun Llambas; Osear Borgonovo. Sr. Presidente (Len). Est a consideracin de la asamblea la integracin de las Comisiones. Aunque debo advertir a los seores delegados que en algunos casos se ha superado el nmero lmite establecido por este Congreso. Un Sr. Delegado. Hago mocin de que se apruebe la integracin de esas comisiones, aunque en algunos casos se haya superado el lmite fijado. Sr. Presidente (Len). Pero ello importara rectificar lo resuelto ya por la asamblea. Un Sr. Delegado. Propongo que se rectifique. Sr. Presidente (Len). En consideracin la mocin de reconsideracin propuesta por el seor delegado. Se vota y aprueba por amplia mayora. Sr. Presidente (Len). En consideracin la forma en que han quedado integradas las comisiones. Se vota y aprueba.

43

8. Das y horas de sesin. Fijacin. Reglamento. Adopcin. Sr. Presidente (Len). Propongo que la sesin que debe realizar el Congreso en el da de maana a las horas, sea presidida por el seor presidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, doctor Busso (Aplausos). Sr. Ferrer Deheza. El Reglamento, en su ltimo punto, establece que debe ponerse a votacin el da y hora en que comenzarn las sesiones ordinarias, como as tambin la adopcin de Reglamento para el orden de los debates. Sr. Presidente (Len). Est a consideracin de la asamblea, el da y hora en que comenzarn las sesiones ordinarias, que ya ha sido indicado, y adems la adopcin del Reglamento para el orden de los debates. Se vota y aprueba. Sr. Presidente (Len). No habiendo ms asuntos que tratar, queda levantada la sesin. Es la hora 11,10.

44

SESIN INAUGURAL Discurso pronunciado por el Rector de la Universidad Nacional de Crdoba, Doctor Jorge Orgaz Por deferente invitacin del profesor Dr. Pedro Len, deferencia para m indeclinable por lo que ella importa y por las funciones que cumplo en esta Casa, me es particularmente grato iniciar la sesin inaugural del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, certamen cuya iniciativa y realizacin enaltecen a la Universidad afirmndola en su larga y fecunda continuidad al servicio de la nacin y la cultura. Con la presencia y colaboracin de tan altos valores cientficos aqu reunidos, representantes de todas las universidades oficiales y privadas, de la justicia federal y provincial, del Congreso de la Nacin, de reparticiones estatales, de las academias y Colegios profesionales, la Universidad, a travs de este Congreso, espera aportar normas y conceptos esenciales a propsito de aspectos primeros del proceso civilizado y civilizador de la Repblica. Aspira la Universidad a sobrepasar el fin puramente formativo profesional de sus tareas ordinarias para intentar aproximarse a sus otros dos fines especficos fundamentales: la investigacin original y la sntesis creadora. Ya se sabe que solamente las universidades que investigan y crean son las universidades verdaderas y que solamente aquellas que lo hacen prefiriendo o no descuidando lo inmediato y concreto son las que sirven y mejoran las comunidades a que pertenecen y de que se nutren. Por eso este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, tan plenamente referido al pas y a problemas de su sociedad, enorgullece y estimula a la Universidad en cuyo nombre saludo y doy la bienvenida a los seores delegados a quienes, adems, rindo su homenaje y reconocimiento por lo que ustedes son y por lo que representan, por lo que ya han escrito

45

y el trabajo que han acumulado; por las funciones que desempean y por haber acudido al llamado de esta Universidad. Por eso, tambin, tributo al profesor Dr. Len y a los civilistas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales el aplauso que merecen al haber hecho posible este Congreso en el que adems participarn con su saber y talentos. En una monografa con datos "para la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba" leemos que cuando en esta Universidad se realiza la apertura de los cursos de Derecho Civil se produce "el comienzo de un largo proceso de laicizacin en el clebre instituto que la Compaa de Jess regente hasta 1767. La ctedra de Instituta, creada en 1791, no slo lo fue por real autoridad, a diferencia de las dems, sino que su materia era el derecho de los romanos, rival del derecho de los concilios y los pontfices. Esta doble circunstancia define, de entrada, la fisonoma del nuevo curso, germen inmediato de la Facultad de Derecho implantada por cdula real del 30 de setiembre de 1795; "desde 1800 y durante ms de medio siglo iba a constituir por s sola casi toda la Universidad Mayor de San Carlos" que vena atravesando por "una crisis interna y externa": interna en el sentido de que vena en ella operndose, como en el resto de las universidades coloniales, la descomposicin de la filosofa aristotlica-eclesistica. Se senta la necesidad de renovar mtodos y criterios, y no se acertaba con la solucin. Externa, pues el largo pleito casero por la posesin del gobierno universitario de Crdoba, a raz de la expulsin de los jesuitas, dividi en bandos a la clase dirigente y a los doctores. Van pues corridos 170 aos ininterrumpidos de labor docente, de investigacin y creacin en derecho civil en esta Universidad. Ah reside su prestigio y su responsabilidad jurdica consigo misma y con la nacin y en obediencia a ellos se realiza este Tercer Congreso como se realiz el Primero en 1927 y en 1937 el Segundo. Nadie ignora y menos ustedes seores profesores y delegados, cada uno de los nombres y de los mritos de los estudiosos que han contribuido en la Universidad de Crdoba a crear, mantener y enriquecer una verdadera escuela de derecho civil. Las Universidades fueron siempre y continan siendo las instituciones naturalmente encargadas de establecer, identificar y aprovechar el inevitable y vivo contacto en que se traban las estructuras socioculturales ya realizadas en un momento dado y las que en ese instante van muriendo o han muerto o estn desvirtuadas y las otras que nacen y comienzan a

46

ser y las que presionan con vigor suficiente buscando ubicacin en la dinmica de las ideas y los hechos. Limpiar las superficies vitales del contacto sealado y condicionarlas para posibilidades positivas es tarea previa y principal propia de las universidades. En ellas es posible, adems de indispensable trabajar sin otros compromisos ni otras recompensas que los que la inteligencia ha aceptado desde siempre en su amor y bsqueda de la verdad. Este Tercer Congreso de Derecho Civil ha de desenvolverse sin duda para tales objetivos y con esos compromisos y recompensas, sensible, reflexivo y atento a la tradicin argentina y a la complejidad con que se nos muestran el presente y el futuro del mundo y el pas. No me corresponde ni tengo competencia para intentar siquiera la ms tmida y dbil incursin personal al programa de este Congreso ni a su significacin tcnica e intelectual. Pero las personas comunes y profanas necesitamos confiar en la trascendencia prctica y social del derecho, de sus soluciones tericas tan abundantes en el debate jurdico internacional de hoy y en el de la vida interna de las naciones. Los profanos medios vemos a los tcnicos y doctrinarios del Derecho, de entre todos los constructores y organizadores de la necesaria convivencia para la libertad, la justicia y la seguridad, como a los ms competentes y obligados en el afn de elaborar, mantener y renovar un orden apto para la exaltacin del individuo y los pueblos a la altura de la condicin humana, siempre por encima pero en dependencia del fondo inextinguible y activo de los irracionalismos e instintos. Los profanos medios creemos y necesitamos seguir creyendo en las realizaciones del Derecho al que suponemos algo as como el antdoto seguro de la anarqua y del caos. Pero es notorio que la civilizacin, hecha por el hombre est sometida a prueba por el propio hombre. Si han existido y existen sabios cdigos y leyes justas los profanos no comprendemos porqu no existe una conciencia de la ley ni una conciencia de la legalidad ni qu podemos hacer para ayudar a lograrlas. Subyace y resiste por debajo de las letras y construcciones jurdicas una estructura en que conviven y se agitan muy antiguos privilegios, egosmos, resentimientos, decepciones, miserias, frustraciones, y formas distintas y actuales de esos mismos valores negativos, todo lo cual irrumpe, necesariamente, oponiendo regresin a los avances del progreso. La catarsis de ese fondo social inconsciente sospecho que pertenece en mucha parte a los juristas y a los hombres que hacen la legislacin y el gobierno de cada etapa histrica.

47

Pero, por qu son todava tan fuertes la injusticia y los privilegios creadores de desorden? Platn deca que toda ciencia se convierte en posibilidad de maleficio si se la separa de la justicia y de la virtud. El mundo extraordinariamente cientfico en que vivimos, es o no ms justo, es o no ms virtuoso que el mundo de los aos anteriores? Seor presidente y miembros de la Comisin Organizadora y seores Delegados: Les reitero el saludo, el reconocimiento y el homenaje de la Universidad y me atrevo a anticiparles el aplauso de las actuales y venideras generaciones de maestros y discpulos de esta Casa que han de recoger las enseanzas y entusiasmos que aqu queden, como quedaron de los Congresos anteriores, para proseguir con ellos en la tarea incesante de contribuir a mejorar integralmente la vida argentina.

Discurso pronunciado por el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Doctor Alfredo L. Acua Seoras y seores: Celbrase en Crdoba en 1927, el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil. Transcurrida apenas una dcada, en noviembre de 1937, tiene lugar en Crdoba el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil. Lo auspici, le puso alma y le infundi vida, quien era a la sazn Director nato del Instituto de Derecho Civil; quien, desaparecido ya, legle su nombre a ste, para que perdurara en el recuerdo emocionado de los claustros: Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar". Este Segundo Congreso tuvo por fin principal concitar el inters nacional sobre los aspectos fundamentales de la reforma contenidos en el trabajo de la Comisin reformadora, elaborado sobre la base del enjundioso trabajo compuesto por el eminente civilista argentino, Doctor Juan Antonio Bibiloni. En esa Comisin que diera a la luz el Proyecto de Reforma de 1936, prestigiada por personalidades tan representativas y encumbradas, pareciera adquirir perfiles inconfundibles la figura inolvidable del Profesor Hctor Lafaille, con la que Crdoba lleg en cierto momento, a familiarizarse por su actuacin descollante y magistral en las memorables jornadas del Segundo Congreso de Derecho Civil del ao 1937.

48

Desde entonces hasta ahora, van ya veinticuatro aos, prcticamente un cuarto de siglo; y hoy inauguramos el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con la presencia de una calificada delegacin de representantes de todos los centros culturales del pas, investidos, muchos de ellos, por su trayectoria en la ctedra, en la literatura jurdica nacional y en la judicatura, de un prestigio que goza de la consagracin pblica. Es de mi deber recordar que en la organizacin de este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil cuenta la accin decisiva, afanosa, eficientsima, y al mismo tiempo sobria y ponderada, de nuestro Instituto de Derecho Civil, actualmente dirigido por el ilustre profesor de nuestro claustro, el doctor Pedro Len, quien, a ms de sus ttulos incuestionables, ostenta la calidad de miembro de la Comisin nombrada por el actual Poder Ejecutivo de la Nacin, para echar las bases de la futura reforma del Cdigo Civil. Crdoba, con su iniciativa dos veces reiterada, habrase arrogado un privilegio que acaso le corresponde por su irrenunciable vocacin civilista. Crdoba, cuna que lo fue del egregio autor del Cdigo Civil, el doctor Dalmacio Vlez Srsfield! Crdoba, que a travs del bronce, mantiene la evocacin perenne de este prcer civil de la Repblica! La Universidad de Crdoba, augusto templo espiritual que le prohij en su juventud y le depar el slido cimiento formativo sobre el cual habra de asentar despus la mentalidad jurdica ms robusta, fecunda y penetrante con que ha contado el pas! La Universidad de Crdoba, que por gratitud filial ostenta la prerrogativa de ser depositara de un tesoro inestimable: los libros del Codificador y los manuscritos del Cdigo Civil! El rico contenido del Derecho Civil condensa las instituciones medulares de vigencia perdurable y universal, las que hacen posible, aseguran y amparan el libre desenvolvimiento de la personalidad en sus mltiples manifestaciones, para el logro de la perfectibilidad individual, y asimismo, del bien comn. La accin normativa del Derecho Civil abraza la trayectoria integral de la persona, mirada an antes de nacer y hasta despus de la muerte. Es, en primer lugar, la propia persona enfocada en s misma, en cuanto es presupuesto indispensable de todas las relaciones jurdicas, y en cuanto est protegida en sus atributos esenciales.

49

Es, en segundo lugar, la persona proyectada dentro de la sociedad domstica, la primera forma de convivencia organizada, la familia, donde resplandece el matrimonio, con la dignidad prominente que le infunde su carcter de institucin de raigambre esencialmente tica. Es, en tercer lugar, la persona proyectada respecto de los bienes, en su condicin de titular de un patrimonio, ya considerada a travs de sus relaciones de intercambio, con las dems personas, aseguradas por el instrumento jurdico del contrato; ya considerada a travs del "seoro jurdico" ejercido sobre las cosas, donde sobresale el paradigma de los derechos, la propiedad privada. Es, en cuarto lugar, la persona proyectada ms all de su existencia terrena, por cuanto el Derecho Civil regula el destino ulterior de su patrimonio, dentro de un juego armnico, racional, que al mismo tiempo que en alguna medida da vigencia efectiva a la voluntad formalmente declarada del causante, tambin la suple, y an ms, la subroga, sobre la base de la afeccin presunta embebida en la proximidad del vnculo familiar del heredero respecto del difunto. Este denso contenido que en fugaz vistazo he intentado sugerir, se entrev a travs del programa oficial del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, cuyos temas, aparte que revelan tanta variedad y riqueza, y su vinculacin con puntos capitales de cada uno de los Libros del Cdigo Civil, dejan trascender, los ms, inquietudes de inocultable inters actual. El debatido y prolongado intento de actualizacin del Cdigo Civil, a la luz de la crtica fecunda, estimulado por el apoyo de la propia iniciativa oficial, ya reiterada, emanada del Gobierno de la Nacin, deja, si se quiere, un saldo positivo. No poda ser de otro modo. Es la eterna leccin, tal como lo acredita el testimonio histrico: Ninguna obra humana, an la tarea crtica, tal vez la menos difcil de acometer, caer en el vaco, si estuvo movida de buenos propsitos, si la inspir el patriotismo, un acendrado espritu ciudadano, el legtimo anhelo de mejoramiento, de progreso institucional. Habra a la sazn, en los juristas argentinos, juicio formado sobre la necesidad de una revisin general, de un reajuste; sobre todo, de una cuidada labor tcnica de adaptacin de las tantas reformas ya introducidas por sucesivas leyes del Congreso de la Nacin, y de las nuevas que hayan de incorporarse, para que guarden la mayor armona y conciliacin que fuese posible lograr, con la estructura sistemtica del Cdigo vigente.

50

Resistir la revisin general y la incorporacin de frmulas jurdicas nuevas, no legisladas an, y que consultan un sentido social actual, sera colocarse de espaldas a la realidad; entraara tanto como negar el hecho histrico. Una posicin semejante no podra escapar al reproche formulado por Savigny en el fragor de la polmica: Afirmaba, posedo de encendido fervor de escuela, que la codificacin es obra falsa y arbitraria porque est elaborada con slo ideas sistemticas, e ignora el desenvolvimiento histrico del derecho. El designio polmico de Savigny no tuvo eco; triunf como ya lo sabemos, la tesis de Thibaut; y en el espacio de ms de siglo y medio, la codificacin civil asume el carcter de suceso poco menos que ecumnico. Para no citar sino dos modelos, represe en el magisterio ejercido por el Cdigo Francs, respecto del siglo pasado; y por el Cdigo Alemn, respecto del siglo que vivimos. Claro est que en la tarea de la elaboracin del derecho, el legislador, asistido por la prudencia y por un ponderado equilibrio, habr de lograr la verdadera amalgama, integrada por lo que el derecho tiene de racional, necesario y perenne; y por lo que tiene de temporal, contingente y mutable. El derecho positivo, en la medida en que est destinado a regular intereses que en el plano social quieren contraponerse, que se mueven en sentido opuesto, en actitud de lucha, de pugna, nunca podra prescindir del elemento vivo, condicionado por el tiempo, representado por el criterio histrico de valoracin social, expuesto incesantemente al devenir, al cambio y a la renovacin. La ley codificada, desidertum de la seguridad social, perdera sin duda su sustancia viva, si en el curso del tiempo no se remozara; si no procurara adaptarse a la vivencia que rige en cada poca histrica. Es mi posicin la de los juristas que profesan culto reverente por el Cdigo Civil; y comparto con viva complacencia el juicio consagratorio de Segovia: "El Cdigo Civil es un monumento de sabidura que hace honor altsimo a su autor, y a nuestra patria, la Repblica Argentina". No se vea en ello una especie de adhesin mstica, impropia del jurista; sino la apreciacin cabal de lo que fue en su hora la grandeza de la obra, la que se conserva an, y en medida ms que considerable, no obstante las imperfecciones tantas veces sealadas, al fin humanas; y sobre todo, no obstante los noventa aos transcurridos. No habra para qu repetir lo que otros han dicho con ms autoridad que yo. El Cdigo Civil, atento el tiempo que llev en ser elaborado

51

y la precariedad de que adoleca entonces la cultura jurdica del pas, fue, indiscutiblemente, obra de prodigio, para la que hubo un slo predestinado: Dalmacio Vlez Srsfield. Por otra parte, el Cdigo Civil inaugura la etapa institucional de la Repblica; y es el factor preponderante que preside el desarrollo y progreso de la Nacin. Represe asimismo que en el Cdigo Civil, como en todos los cdigos modernos y contemporneos, subyace una sustancia perdurable. Est representada por la estructura racional de las instituciones. Todo cuanto es esencial en la teora de la persona, de las obligaciones, del contrato, de la propiedad, de los testamentos, y tambin en la concepcin romano-cristiano-cannica del matrimonio, y sus postulados, el rgimen monogmico y la indisolubilidad del vnculo, viene a constituir la doctrina jurdica preelaborada, obra de la ciencia de los siglos. Es el derecho perenne: El que al culminar en su desarrollo, alumbr con Justiniano, y a travs del Corpus Iuris Civilis; sobrevivi al Imperio Romano, y rigi en el Medioevo y en la Edad Moderna; y an tiene vigencia en la poca actual y en las ms variadas latitudes. Habr de perdonrseme esta ltima reflexin. La Humanidad de hoy vive un desequilibrio inquietante. Azorada contempla los estupendos progresos materiales efectuados en el mbito de la ciencia pura; empero, en el orden tico social hay un retraimiento deplorable. Pareciera que las virtudes seeras, con vigencia positiva en las relaciones civiles, la lealtad y la buena fe, no resplandecieran en el trato con el semejante. El hombre contemporneo, olvidado de las enseanzas del Evangelio, no estara suficientemente compenetrado de los deberes que imponen la justicia, la solidaridad humana y las exigencias del orden social. Seores delegados: Os doy la ms cordial bienvenida, en nombre de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba; y formulo votos por que la meditacin inspirada y patritica, infunda luz a vuestras deliberaciones, las que, sin duda, tendrn sealada repercusin para nuestra Patria.

Discurso pronunciado en nombre de los delegados al Congreso por el doctor Eduardo B. Busso Es siempre grato al espritu y reconfortante para el sentimiento patritico, volver a esta ciudad de Crdoba en cuya cultura se nutrieron muchos de los hombres que forjaron la grandeza de nuestro pas.

52

Unos, como Dalmacio Vlez Srsfield, nacido en la alborada del siglo pasado y testigo y actor en toda la epopeya de nuestra organizacin poltica y jurdica. Otros, como el general Paz, que despus de haberse formado en la guerra de la Independencia, dedic su vida a la lucha por la libertad contra la opresin de la primera dictadura y contra la anarqua, estril producto del caudillaje. Bajo las bvedas de su vieja Universidad, aprendieron y ensearon despus, maestros del derecho cuyo prestigio no borrar el tiempo, como Rafael Garca, Jernimo Corts, Henoch Aguiar. Hombres aqu nacidos, presidiendo los destinos de la Repblica, la condujeron por las vas del progreso y le dieron prestigio en el mundo, como Roca, Figueroa Alcorta. Esta Crdoba inmortal, que no en balde fuera llamada "La Docta", demostr tambin como Cervantes, que las armas no estaban reidas con las letras. Y as, a justo ttulo se la llam "La Heroica", por haber sido la primera en soportar el sacrificio en la lucha por la libertad contra la segunda tirana. Bajo la advocacin de estos recuerdos, que es como decir, bajo los manes tutelares de la Repblica, se rene aqu por tercera vez un Congreso de Derecho Civil para examinar diversas iniciativas tendientes a introducir reformas aconsejadas por la experiencia o por las necesidades nuevas en un mundo en trasformacin. En esta etapa de la evolucin humana, caracterizada por el ritmo acelerado y los vertiginosos progresos de la tcnica, no debe asombrarnos la peregrina idea de que es fcil borrar de una sola plumada todo lo que el hombre ha construido en el pasado a travs de esfuerzos milenarios. Pero los juristas no en vano han aprendido el arte de la prudencia y no se dejaran seducir fcilmente por el espejismo o por las ilusiones inalcanzables. Ellos tienen el sentimiento de la estabilidad del derecho, indispensable para mantener los caracteres de nuestra civilizacin. Y an cuando deban estar atentos a las modificaciones necesarias para ajustar las normas a los cambios experimentados en la vida social, no han de hacerlo comprometiendo o destruyendo los fundamentos en que se asienta el orden jurdico establecido, que constituye la base de la estabilidad social y de la seguridad jurdica, factores esenciales para todo progreso. Las normas reguladoras de las relaciones privadas no han de sustraerse a este criterio fundamental. De ah que cualesquiera sean las modificaciones que se proyecten en nuestro rgimen de derecho civil,

53

continuar palpitando sobre l el espritu de Vlez como el rayo de luz que se proyecta e ilumina a la distancia. Si nos apartramos de ese espritu, nos apartaramos tambin de los principios en que se nutre la Constitucin de 1853, con sus reformas del 60, que radican fundamentalmente en el reconocimiento de la dignidad de la persona. Esa misma Constitucin hizo que se dictara para todo el pas un solo Cdigo Civil, con lo que al par de la unidad de legislacin de fondo, se impona la necesidad de un sistema armonioso y orgnico. Esta armona ha sido en parte alterada por leyes dispersas que tornan a veces difcil su aplicacin. Acertado estuvo el Congreso Argentino cuando sancion el Cdigo Civil a libro cerrado, para evitar que improvisadamente pudiera romperse la coherencia lgica de un Cdigo. Y al hacer esta referencia no podra dejar de recordar la actitud del general Mitre, opositor entonces del gobierno y que sin embargo como en tantas otras veces, supo hacer predominar los intereses superiores del pas a toda inclinacin partidista. Gracias a su influencia, se sancion el Cdigo a libro cerrado. Es que la reforma de un cdigo, es obra de artesanos, que requiere minucioso examen. Y no sera sensato sancionarlo bajo la influencia de circunstancias fugaces o sin coordinacin con el conjunto. A comienzos del siglo XVIII, Einecio que tanto influy en la formacin jurdica de Vlez, deca en la Introduccin de su Derecho Romano: "El cmulo inmenso de leyes romanas lleg a formar una legislacin tan monstruosa que segn la expresin de Eunapio, era carga de muchos camellos. No faltaron romanos ilustres que convencidos de la necesidad de formar un cdigo, pensasen en su compilacin. Pero ni la influencia de Marco Tulio, ni los deseos de Pompeyo, ni los designios de Csar, pudieron dar a Roma la obra que en el siglo VI inmortaliz el reinado del emperador Flavio Justiniano". Y esta necesidad ya experimentada por los pueblos antiguos, fue igualmente sentida despus, cada vez que el cmulo de leyes dispersas vino a constituir un verdadero frrago, como ocurri en la Francia del siglo XVI, o en nuestro pas, en los momentos que precedieron a la sancin del Cdigo Civil.

54

Los cdigos modernos han respondido siempre a la necesidad de coordinacin armnica de sus preceptos. Por ello estimo que la misin de este Congreso, al procurar sugerir reformas a la legislacin civil vigente considerndola como un todo orgnico, ser sin duda de gran utilidad para la tarea que deba emprenderse luego al redactar la obra de conjunto. No es por cierto mi propsito ni sera ste el momento oportuno adelantar juicio sobre los temas que sern objeto de vuestra consideracin en esta Conferencia. La tirana del tiempo impedira por lo dems, que en este certamen se examinaran otros temas que tal vez fuera conveniente contemplar en la reforma de la legislacin civil. Ms, sin entrar en particularidades, advirtanse sin duda aspectos y tendencias que requieren la atencin de los juristas. Las relaciones entre los pueblos y entre los hombres de diversos pases de idntica civilizacin, son cada da ms intensas. Las comunicaciones son tambin ms frecuentes y un fondo de cultura comn aproxima los criterios con que han de fijarse las normas jurdicas de cada nacin. De ah la conveniencia de procurar en lo posible soluciones semejantes, sin olvido por cierto de respetar todo lo genuino y propiamente nacional. Los trabajos de derecho comparado, alentados por asociaciones de juristas, facilitan el intercambio de comunicaciones y contribuyen a crear el clima favorable para una legislacin uniforme en ciertas materias. Y si ello es as en lo concerniente al campo del derecho comparado, con mayor razn se requiere en lo interno y en lo que atae al derecho privado. La unificacin de las obligaciones civiles y comerciales con las limitaciones impuestas por ciertos casos especiales, tal vez sea una meta a alcanzar. Pero en cualquier caso ha de procurarse que no exista oposicin irreductible entre el derecho civil y comercial, no justificada por la especfica particularidad de la norma. La proteccin de la buena fe y la seguridad de las transacciones, impone la necesidad del registro de los derechos reales y de otras relaciones jurdicas. En lo que concierne al derecho sucesorio, muchas son las disposiciones que requieren modificacin.

55

El Proyecto de Reformas del Cdigo de 1936, redactado sobre la base del Anteproyecto de Bibiloni, ha dado ya el paso ms importante hacia la reforma de la legislacin civil. Los eminentes jurisconsultos que lo elaboraron, ya haban consagrado sus mritos en la ctedra, en el libro o en los ms altos tribunales del pas. Su obra es de un valor inmenso y si bien no ha obtenido la sancin legislativa que auspici el Poder Ejecutivo al elevarlo al Congreso, tuvo en cambio la virtud de suscitar el inters de los juristas argentinos por su estudio y determin la publicacin de numerosos trabajos. Precisamente aqu, bajo el auspicio del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Crdoba, se examinaron en el segundo Congreso de Derecho Civil reunido en 1937, numerosos problemas formulados en torno al referido proyecto. Casi un cuarto de siglo ha transcurrido desde entonces. En ese intervalo se han producido en el mundo y tambin en nuestro pas, fenmenos de trascendencia poltica y social que tal vez no habra podido imaginarse como posibles por entonces. El apogeo y luego la estruendosa cada del totalitarismo, nos han enseado a valorar la libertad como el ms precioso don del hombre y un neoliberalismo surge victorioso, demostrando la necesidad de preservar al individuo contra las corrientes que pretenden avasallarlo bajo el signo engaoso de las democracias populares. Esas pretendidas democracias que invocan la libertad para aduearse del poder y para aniquilarla luego bajo la imposicin de un partido nico, implicaran la destruccin de nuestra civilizacin occidental y de los modos de vida que constituyen la tradicin de nuestro pueblo. Los principios en que se funda nuestro derecho civil, constituyen la base ms slida que pueda oponerse a ese avance destructor del comunismo. Preservmoslos con afanoso empeo, porque en ellos se fund la grandeza de nuestra patria y en ellos tambin radican las esperanzas de nuestro porvenir. Seores: un da como hoy, de octubre del ao 1757, naca el que habra de ser el ltimo rey de Francia: Luis XVI. Dirase que esta fecha marca el principio del fin de una poca. La cada de aquel monarca signific el derrumbe de un rgimen poltico y social. Pero a pesar de todas las conmociones que produjo tan trascendental acontecimiento, el cdigo

56

de 1804 supo mantener, gracias a la sabidura y a la prudencia de sus autores, los principios fundamentales que forman la tradicin del pueblo francs y que aun perduran despus de siglo y medio. Por eso pudo Napolen considerarlo como "su verdadera gloria". Y por eso tambin el eminente historiador Jacques Pirenne, ha podido decir que ese cdigo "fue sin disputa la obra ms duradera del perodo de la Revolucin". Hago votos porque las reformas que deban introducirse en nuestra legislacin civil, inspiradas en un noble afn de perfeccionamiento, sean guiadas por la sabidura y la prudencia, a fin de que el espritu de Vlez contine irradiando su luz a travs del tiempo. Discurso pronunciado por el Presidente de la Comisin Organizadora, Doctor Pedro Len Por tercera vez la Universidad Nacional de Crdoba rene a juristas de todo el pas, para examinar problemas concernientes al perfeccionamiento de nuestra legislacin civil. El primer Congreso y el actual deben su convocatoria a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, y el segundo al Consejo Superior de la Universidad. Se hizo clara mencin, en cuanto al primero, del "fin de elaborar bases doctrinarias que signifiquen el aporte de las Universidades a los diversos problemas que plantea el progreso de nuestras instituciones civiles". El segundo Congreso sesion casi inmediatamente despus de haberse dado a conocer el proyecto de Cdigo que se present al Gobierno Nacional en 1936, y se declar, al reglamentar la constitucin del cuerpo: "Tendr por finalidad el examen del Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada al efecto en 1926, referido a la situacin y a las exigencias del pas en la hora presente". Y para el tercer Congreso que ahora nos congrega se ha reiterado, con el mismo nfasis, el objetivo fundamental que se quera alcanzar con el primero. Queda as de manifiesto que la ms antigua de las Universidades argentinas, henchida de una tradicin de ms de tres siglos y medio, mantenedora celosa de una continuidad histrica de la que a justo ttulo se enorgullece, consciente de haber estado siempre al servicio del pas, sin detener sino ms bien impulsando su proceso evolutivo, al incitar a la

57

confrontacin de pareceres y opiniones, se ha propuesto y se propone eludir en lo posible los temas de un predominante significado acadmico o terico. El firme designio de las tres convocatorias es claro y patente: se ha llamado y se llama a colaborar y cooperar en una tarea tendiente a procurar el adelanto de nuestras leyes de fondo, para que no queden en retraso con relacin al portentoso desarrollo que est logrando la Repblica en todos sus rdenes. El modo como est integrado el Congreso revela una cabal conjuncin de perspectivas para llegar a la finalidad antes expuesta. Las ctedras universitarias, mancomunadas en este propsito las del Estado y las privadas, como un nuevo y auspicioso hecho que nos place destacar; las dos Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales; los Tribunales Superiores de Justicia de las provincias; las dos Cmaras del Congreso Nacional; y los Colegios de Abogados que cuidan y estimulan la dignidad de la vida forense en diversas regiones del pas, traen sus aportaciones en las que veremos conjugadas la teora y la prctica, la ciencia y la experiencia, el orden normativo y la vida. No se trata de aportaciones aisladas, fruto de enfoques parciales de los problemas, desde dispares puntos de vista. Tiene que haber y las hay, trabazn y compenetracin entre esas distintas situaciones. Aparecen, por ejemplo, decisiones jurisprudenciales que imprimen un rumbo nuevo al pensamiento jurdico, pero detrs del magistrado culto se encuentra en muchas ocasiones no siempre, el profesional ilustrado que redact el alegato convincente y decisivo; y detrs de ste, el jurista puro que defendi la tesis pertinente. Pero sucede que ste, a su vez, utiliza y reelabora, en un quehacer constante de decantacin y de recreacin, los datos extrados de los fallos de los tribunales, y as sucesivamente, en un intercambio ininterrumpido de acciones y reacciones. Los legisladores, por ltimo, voceros de las necesidades y exigencias de sus electores, tienen a su cargo la muy difcil misin, a riesgo de caer en la demagogia, de conciliar los dictados de la pura razn, que peca a veces por dura y rectilnea, y los del sentimiento desviado en tantas ocasiones hacia las capas en que subyace lo puramente instintivo e irracional. Todos, en resumen, trabajan en el progreso de la legislacin: los hombres de estudio, sean o no profesores, los magistrados, los legisladores y los profesionales del foro. Ninguno puede estar desvinculado del medio social en que se desenvuelve, de cuyas aspiraciones e inquietudes participa y de cuyas preocupaciones vitales debe ser el intrprete.

58

Cuando en un solo hombre se da el suceso extraordinario, no repetido hasta ahora, de sumarse la portentosa erudicin, la sabidura del estudioso, la probada capacidad de un gran hombre de Estado y la experiencia y la sagacidad de uno de los ms completos abogados de su poca, tendremos forjada la recia e incomparable personalidad de Dalmacio Vlez Srsfield, bajo cuya gloriosa advocacin iniciaremos, una vez ms, las deliberaciones de este Congreso. Las distintas perspectivas a que nos venimos refiriendo, convergentes y no divergentes, nos llevan a analizar ciertas cuestiones, como la que sigue: una apreciacin primaria, ingenua si se quiere, estima que el Derecho es la ley, tomada sta en trminos generalsimos. Se identifica, de esta manera, el Derecho con la legalidad, es decir, con toda disposicin dictada e impuesta coercitivamente por quienes ejercen el poder estatal. Esta primera concepcin del Derecho, aun desde el primer criterio que permite sustentarla, es deficiente. La ley, contemplada en su estructura escueta, no es ni puede ser todo el Derecho. Falta completar los textos legales con las conclusiones sentadas por la jurisprudencia, toda vez que sta obra integrando la ley. Las decisiones de los tribunales superan la obra del legislador, porque al pasarse, en un incesante proceso de adaptacin, de lo abstracto de la norma a lo concreto de la sentencia judicial, de los supuestos hipotticos previstos en los artculos de los Cdigos a los hechos reales acaecidos en el diario vivir, se llega a la delimitacin del sistema legal tal cul es, o lo que es lo mismo, en toda su plenitud. Pero este Derecho no es todo el Derecho. Es, simplemente, el Derecho positivo, el Derecho concebido como un conjunto de normas, tal cual stas se imponen y se aplican, efectivamente, por quienes tienen la potestad de imponerlas a los miembros de una comunidad organizada polticamente. Dentro de este orden de ideas, un jurista contemporneo, Louis Josserand, en la obra denominada por l, precisamente, "Curso de Derecho Civil Positivo francs", ha declarado: "El Derecho que hemos tomado como objeto de nuestro estudio, es ante todo el Derecho jurisprudencial, es decir, el que se realiza: hemos entendido hacer ciencia y no una novela". Y una autoridad en el mundo de las Finanzas, Gastn Jze, nos dir: "El Derecho de un pas es el conjunto de reglas jzguense buenas o malas,

59

tiles o nocivas, que en un momento o pas dados son efectivamente aplicadas por los prcticos y por los tribunales. Toda exposicin terica que se aparte de esta definicin es, en mi opinin, muy criticable: sera una obra de imaginacin, una novela escrita por un jurista la peor en el gnero, monumento de orgullo y de inutilidad palmaria. En vez de reglas con valor y fuerza social, se hallarn en ella preceptos que no tienen otro apoyo que las preferencias personales del que los formula ni otro fundamento que su sentimiento personal de la justicia". La frase de Josserand nos pone sobre aviso, con respecto al tema que pensbamos examinar. Habla l de leyes buenas o malas, tiles o nocivas. Pues bien, aqu est esbozada la opcin, la tendencia que nos lleva a preferir lo bueno a lo malo, lo til a lo nocivo y, concluyamos, lo justo a lo injusto. Penetramos ya en el mundo de los valores. Cuando nuestra conciencia se encuentra insatisfecha con la cruda asercin concretada, ms o menos, en los trminos siguientes: "sta es la ley, y basta", no nos resignamos en manera alguna a esta insatisfaccin. Dentro del libre e insobornable espritu humano brotan las rplicas: sta es la ley, no lo dudamos, pero ella es inactual o anacrnica; o bien, es inicua; o ella no proporciona una solucin para los angustiosos problemas del mundo de hoy. Y tras estas valoraciones vendr la lucha, la eterna lucha por alcanzar lo que se estima valioso, adems de la vida misma, lo bueno, lo bello, lo justo. Von Ihering nos ha dicho que es la moral "quien debe decirnos lo que es la naturaleza del derecho; y lejos de condenar la lucha por el derecho, la moral la proclama como un deber". Y agrega: "La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: Ganars tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos aadir tambin: Solamente luchando alcanzars tu derecho". Por suerte no se halla nuestro pas en una de esas grandes encrucijadas de la historia, que dieron origen a una renovacin total de la legislacin: la cada del antiguo rgimen en Francia; el derrumbe del imperio de los zares en Rusia; o, en nuestra Repblica, la salida del sistema colonial, el cese de las discordias civiles y la organizacin definitiva de la nacin. Se le ha hecho al Cdigo Civil toda la justicia (que sobradamente merece, y no seremos nosotros quienes vamos a repetir lo que tantas veces se ha dicho sobre este particular. Las numerosas leyes de reforma sancionadas hasta ahora, varias de las cuales son de positiva importancia,

60

demuestran que en una buena parte, por lo menos, el Cdigo Civil tena que ser modificado. Pero hay el peligro de que la insistencia en resolver enmiendas de detalle y privadas de urgencia, llegue a desarticular el plan del conjunto. Verbigracia, el reconocimiento de un nuevo status a los hijos extramatrimoniales no cuid la congruencia con el resto del Cdigo. Los 25 temas sometidos a este Congreso revelan el propsito de revisar disposiciones fundamentales y de incorporar soluciones a problemas que los conflictos interindividuales de intereses, producidos en el medio social, suscitan incesantemente. No dejar de haber a buen seguro, la oposicin a una reforma, aunque ms no sea que con la inercia de esos espritus enclavados en la repeticin y en la rutina. O con la cerrada posicin de los que han cultivado pequeas parcelas en que el Derecho vigente se nos presenta confuso o contradictorio, y defienden su propio y particular hilo de Ariadna para guiarse, como poseedores exclusivos del secreto para entrar, conducirse y salir del laberinto. Ahora bien, nos permitimos pensar que una reforma no podra importar jams un cambio sustancial de la estructura, de esa estructura esencial constituida por el rgimen de la familia, de los contratos, de los bienes, de la responsabilidad, etc. Ya hemos tenido ocasin de referirnos al punto, al conmemorarse el nonagsimo aniversario del Cdigo: "Podrn modificarse o suprimirse artculos o introducirse normas nuevas, pero el espritu que anim la codificacin debe ser respetado, en todo lo que l tiene de general o fundamental, pues, para sustituir ese espritu, habra que alterar sustancialmente la estructura institucional, la organizacin econmica y hasta la fisonoma social de la nacin". Ante las innovaciones audaces, sealadas muchas veces por el destino inconstante y transitorio de las modas, no est de ms recordar que hay institutos designados con nombres nuevos, pero que no son sino la resurreccin de conclusiones seculares que han vuelto a aflorar en los ltimos tiempos, como si respondieran a instancias vitales de la razn humana. Daremos un ejemplo vinculado en uno de los temas de este Congreso. Una tradicin secular tiene acuada la sentencia de que nadie se debe enriquecer injustamente a costa de otro. Un principio de pura razn le sirve de fundamento. Aparecern flamantes doctrinas y otras las reemplazarn o las borrar el olvido, pero siempre se observar el constante latir de una idea de equilibrio, a la que se acude para resolver numerosas cuestiones jurdicas. Nos resistimos a admitir que alguien favorezca pecuniariamente a otro sin recibir una compensacin adecuada, salvo que obre con un mvil de liberalidad o de beneficencia.

61

Se trata del venerable concepto de la justicia conmutativa de Aristteles, de la justicia que preside los cambios. Habr de experimentar una bifurcacin esta idea, tal como ocurre en el mbito de la responsabilidad civil, hacia lo objetivo o lo subjetivo. No sabemos por qu, pero el hecho es que las distinciones jurdicas tienen predileccin por la dicotoma. Resulta, pues, que el principio de la compensacin adecuada o de la retribucin razonable inspira, por ejemplo, un aspecto del instituto de la lesin, aceptado en algunos Cdigos y rechazado por el nuestro. Cuando los antiguos canonistas hablaron del "justo precio" y de la clusula rebus sic stantibus, por ejemplo, y cuando los modernos acuden a la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible o de la excesiva onerosidad o de la "sobreveniencia" no han tenido y tienen acaso ante su vista el desmesurado provecho que una parte obtiene hasta de la ruina de la otra, merced a contingencias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, que sobrevinieron durante la vida del contrato? La otra cara de la lesin, la subjetiva, as como la condenacin de intereses y clusulas penales usurarias, nos parece que se puede ubicar dentro del mismo cuadro. Se dir que la causa de la repulsa estriba en la ofensa al amplsimo standard de las buenas costumbres, pero siempre estaremos en presencia de lo mismo: el provecho desmedido de uno a costa de otro. El acto de esquilmar o expoliar al necesitado o al ignorante agravia la moral y buenas costumbres y es un factor de desequilibrio del fiel de la balanza de la justicia conmutativa. Y llegamos de este modo a la idea de equilibrio, el equilibrio que hace posible la vida, biolgicamente considerada, as como la salud mental, el equilibrio entre la aceleracin desmedida y la represin inmoderada, entre una reforma irreflexiva o demaggica y la sujecin a cnones envejecidos e inadaptables a la realidad. El mismo bien comn, el fin excelso, el de mayor jerarqua en la tabla de valores comunitarios, puede resultar de la armona, del equilibrio entre otros dos valores: el rgido y estricto de la justicia y el flexible y algo pragmtico de la seguridad. Es lo que se infiere de una comunicacin de Luis Le Fur, al 3er. Congreso Internacional de Filosofa del Derecho y de Sociologa Jurdica que se reuni en Roma. No hemos de fatigar ms la atencin de este cultsimo auditorio con otras digresiones. En nombre de la comisin organizadora del Tercer

62

Congreso Nacional de Derecho Civil, saludamos a los seores delegados que nos honran con su presencia, y que van a contribuir a forjar las conclusiones meditadas y progresistas que el pas espera. Evocaremos, para terminar, los maestros desaparecidos, que enaltecieron los debates de los dos Congresos anteriores. Acuden a nuestra memoria, entre muchos otros, los nombres de Henoch D. Aguiar, Hctor Lafaille, Enrique Martnez Paz, Enrique V. Galli, Luis J. Posse, Arturo Orgaz, a cuya iniciativa se debi el primer Congreso. Que su recuerdo nos anime en estas nuevas jornadas para esforzarnos, como con su talento y su ponderacin lo hicieron ellos, en el mejoramiento de nuestras instituciones civiles, proponindonos como fin permanente el bien comn, y recurriendo, para tratar de lograrlo, a las normas severas de la justicia, atemperadas equitativamente por las de la seguridad.

63

64

CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 2

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL 1. Sesin: 10 de Octubre de 1961

Presidencia del Doctor Eduardo B. Busso Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

65

Es la hora 9 y 50

9. Izamiento de la Bandera Nacional. Sr. Presidente (Busso). Con la presencia de 79 seores delegados, queda abierta la sesin. Antes de iniciar las deliberaciones y de acuerdo con lo que es de prctica en esta legislatura, se proceder a izar la Bandera Nacional en el mstil del recinto. Invito a hacerlo al doctor Cabral. Puestos de pie los seores delegados y pblico presente, el seor delegado ngel H. Cabral iza la Bandera nacional. (Aplausos prolongados). 10. Asuntos Entrados. Vase Nos. 20, 37, 57, 61 y 64. Sr. Presidente (Busso). Por Secretara se va a dar cuenta de los asuntos entrados. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHOS DE COMISIN De la Comisin N 1, sobre el tema N 1: "Vigencia y Retroactividad de la ley (arts. 2 a 5 y 4044 C.C.)". (A considerarse). De la Comisin N 2, sobre el tema N 2: "Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado". (A considerarse). De la Comisin N 3, sobre los temas Nros. 4 y 5: "Lmite de la minoridad y emancipacin dativa" y "Capacidad del menor adulto que trabaja". (A considerarse). De la Comisin N 4, sobre el tema N 6: "Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales". (A considerarse).

66

De la Comisin N 8, sobre el tema N 11: "Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria". (A considerarse). De la Comisin N 11, sobre el tema N 15: "Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos". (A considerarse). De la Comisin N 15, sobre el tema N 20: "Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa". (A considerarse). NOTAS Y VARIOS Nota de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador, comunicando haber designado delegado titular al Dr. Guillermo A. Borda, en reemplazo del Dr. Jos Manuel Saravia. (Al archivo). Nota de la Facultad de Desecho de la Universidad del Litoral comunicando la designacin del Dr. Roberto H. Brebbia como delegado titular. (Al archivo). Comunicacin de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad del Nordeste, designando al Dr. Armando Valentn Silva delegado titular. (Al archivo). Comunicacin de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de La Plata designando al Dr. Acdeel E. Salas delegado titular. (Al archivo). Nota de la Dra. Mara Antonia Leonfanti, rectificando el nombre de los autores de las observaciones formuladas a los temas Nros. 10 y 21. (Al archivo).

11. Se incorporan como presidentes del Congreso los Dres. Roberto H. Brebbia y Guillermo A. Borda, como vicepresidentes los Dres. Acdeel E. Salas y Armando Valentn Silva y como secretario el Dr. Jorge A. Mazzinghi. Vase Nos. 3 y 7. Sr. Presidente (Busso). De conformidad al criterio adoptado en la sesin preparatoria efectuada en el da de ayer, debe incorporarse como presidentes a los doctores Roberto H. Brebbia y Guillermo A. Borda, y como vicepresidentes a los doctores Acdeel E. Salas y Armando Valentn Silva. Adems, habiendo quedado vacante una de las secretaras, previa consulta efectuada por el seor presidente de la Comisin Organizadora a las distintas delegaciones, la presidencia propone para ocupar ese cargo al doctor Jorge A. Mazzinghi. Si no se formula observacin, se darn por aprobadas estas designaciones. Asentimiento general.

67

Sr. Presidente (Busso). Habiendo asentimiento, invito al doctor Mazzinghi a ocupar una de las secretaras. Ocupa la secretara del Congreso, el doctor Jorge A. Mazzinghi. 12. Vigencia y retroactividad de la ley; Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Busso). Corresponde considerar el despacho de la comisin N 1 sobre el tema N 1: "Vigencia y retroactividad de la ley". Por Secretara se dar lectura al despacho. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Guillermo A. Borda Se propone sustituir el artculo 2 del Cdigo Civil por el siguiente: Art. 2: "Las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen Si no designan tiempo lo sern, en todo el territorio nacional, a los ocho das de su publicacin". Se propone sustituir el artculo 3 del Cdigo Civil por el siguiente: Art. 3: "Las leyes producen todos sus efectos desde su entrada en vigencia y "se aplican an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo salvo disposicin en contrario. Los contratos en curso de ejecucin no son alcanzados por las nuevas leyes supletorias". Quedan suprimidos los artculos 4, 5, 4044 y 4045 del Cdigo Civil. Fundamentos. Artculo 2. La modificacin propuesta tiende a establecer un momento nico para la entrada en vigencia de la ley en todo el territorio nacional. Salvo contadas excepciones (Francia, Chile, Mxico), es ste hoy, un sistema prcticamente universal. La entrada en vigencia escalonada y sobre la base de la distancia, se explicaba en

68

pocas en que las dificultades de las comunicaciones demoraban el conocimiento de la ley en lugares apartados. En nuestros das el telfono, el telgrafo, la radio, han convertido tal sistema en un anacronismo. En nuestro pas, adems de no adecuarse a la realidad contempornea tan decisivamente influida por el adelanto de la tcnica de las comunicaciones, ha suscitado incluso objeciones de tipo constitucional en su aplicacin a las leyes impositivas. Por juzgar que de lo contrario se viola el principio constitucional de la igualdad de los ciudadanos ante los impuestos y las cargas pblicas, la Suprema Corte de Justicia Nacional ha resuelto que las leyes impositivas deben entrar en vigencia en todo el territorio del pas el mismo da que en la Capital Federal (Fallos, t. 144, p. 111; G. del F., t. 57, p. 445). A subsanar tales inconvenientes tiende la reforma propuesta. Artculo 3. I. El artculo 3, Cdigo Civil, (y las reglas complementarias establecidas en los artculos 4044 y 4045) vinculan el principio de la irretroactividad de la ley con la nocin de los derechos adquiridos. De acuerdo con el sistema de Vlez habra efectos retroactivos cuando se lesionan derechos definitivamente adquiridos; en cambio, las meras expectativas podran ser afectadas por las leyes nuevas, sin que eso importe retroactividad. La teora que finca la solucin de los problemas relativos a los efectos de la ley con relacin al tiempo, en el concepto de derechos adquiridos y meras expectativas, prevaleciente en la poca en que Vlez Srsfield redact su cdigo, ha cado hoy en un completo desprestigio. La expresin derechos adquiridos se ha mostrado imprecisa, inexacta, inaprehensible. Dice en ese sentido Arminjon que la nocin de derechos adquiridos es inutilizable, escolstica, proteica, sobre la cual ningn acuerdo es posible (Recueil des Courses de l'Academie de Droit International, 1933, vol. 2, p. 103). Y Duguit, en una conferencia pronunciada en la Universidad de Egipto deca: "Y os digo francamente, dentro de algunos meses har medio siglo que estudio derecho y no s todava lo que es un derecho adquirido. S lo que es un derecho, an no estoy muy seguro de ello, pero jams he sabido lo que es un derecho adquirido. O se tiene un derecho o no se tiene. La expresin derechos adquiridos debe ser implacablemente rechazada, porque no tiene sentido". Sin embargo, en un primer examen del problema, no parece difcil precisar el concepto de derecho adquirido; parece natural considerar tal al derecho que me pertenece, del cual soy titular, que est incorporado a mi patrimonio, si es de ndole econmica. Las dificultades comienzan cuando se pretende vincular el concepto de derechos adquiridos con el sistema de irretroactividad de la ley. Es muy difcil en verdad que una nueva ley modifique otra anterior, sin afectar de una manera u otra los derechos adquiridos al amparo de aqulla. Con razn ha podido decir Bryant Smith que si se consideraran retroactivas las leyes que afectan derechos nacidos bajo la legislacin anterior, todas las leyes, de cualquier naturaleza, seran retroactivas (Retroactive laws and vested rights, en Selected Essays on Constitucional Law, t. 2, p. 268).

69

En vista pues de que hay una contradiccin lgica irreductible entre el deseo de proteger todos los derechos adquiridos y la necesidad de hacer posible el progreso jurdico por medio de la reforma legislativa (puesto que toda reforma significa afectar en alguna medida derechos adquiridos) los autores se han empeado no ya en precisar lo que es un derecho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cules son los derechos adquiridos que las nuevas leyes no pueden afectar. Es claro que de este modo resulta posible toda una gama de soluciones entre los dos extremos dados por la proteccin absoluta de todos los derechos adquiridos y el imperio, sin limitaciones, de la nueva ley. Dentro de este vasto campo, cada uno de los autores que se han ocupado del tema ha dado su propia solucin; pero es bien claro que ni su preocupacin ni su propsito ha sido definir lo que es un derecho adquirido, sino simplemente precisar cules son, a su criterio, los derechos que las nuevas leyes deben respetar. De ms est decir que este procedimiento totalmente arbitrario ha fracasado, pues como todo depende de opiniones personalistas, el acuerdo ha sido imposible. Por ello ha dicho Hoffmann: "Basta de ilusiones, no nos equivoquemos por ms tiempo! Nosotros podremos dar vueltas y ms vueltas a esta proposicin en virtud de la cual los derechos adquiridos deben ser respetados por el legislador, pero nada obtendremos de ella. Es simplemente una palabra: porque bajo este trmino de derechos adquiridos entendemos justamente los derechos que deben ser respetados por el legislador: es, pues, idem por idem. Es necesario saber qu derechos deben ser respetados y sabremos entonces qu es un derecho adquirido" (Hoffmann, ed. Plaff, cit. por Roubier, Les conflits des lois dans le temps, t. I, p. 324). En el mismo sentido dice Roubier (op. cit., t. I, p. 222 y 223), que la expresin derechos adquiridos es el pabelln que cubre toda especie de mercaderas; y Szaszy afirma que si los autores se hallan embarazados en dar una definicin clara del concepto de derechos adquiridos, es porque quieren imprimirle otro sentido y otro alcance y procuran fijar como mejor les place, reglas de solucin prctica de los conflictos de leyes (Recueil des Courses de la Academie de Droit International, 1944, t. 47, p. 17). Por otra parte es de toda evidencia que los conceptos de leyes retroactivas y leyes que afectan derechos adquiridos no son coincidentes. Algunos ejemplos lo demuestran palmariamente. Si se dicta una ley que dispone la abolicin de la propiedad privada sobre la tierra a partir de la fecha de la publicacin, podr decirse que esa ley es injusta, inconveniente, contraria a nuestro estilo de vida, pero no que es retroactiva porque su aplicacin ser posterior a la sancin de la ley; y sin embargo, los derechos adquiridos de los propietarios han quedado radicalmente afectados. Si se dicta una ley estableciendo una rebaja general en las locaciones a partir de la sancin de la ley, se afectarn sin duda los derechos contractualmente adquiridos por los propietarios, pero la ley no tiene alcance retroactivo porque se aplica solamente para el futuro. Ha habido en esta materia una confusin de conceptos que recin puede considerarse superada desde la publicacin de la obra de Roubier (Les conflits de lois dans le temps, Pars, 1929) cuya contribucin al esclarecimiento de las ideas en torno a este problema ha sido fundamental. El principal mrito de Roubier ha sido precisar rigurosamente el concepto de retroactividad y distinguirlo de los efectos inmediatos de la ley. El criterio de dicha
70

distincin puede ser formulado en las siguientes reglas: a) Las leyes que gobiernan la constitucin de una situacin jurdica no pueden afectar, sin retroactividad, las situaciones jurdicas ya constituidas; como por ejemplo si se exigiera para acreditar el dominio de los actuales propietarios medios distintos de los que el cdigo determina; b) Las leyes que gobiernan la extincin de una situacin jurdica no pueden afectar sin retroactividad las situaciones jurdicas anteriormente extinguidas; por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley no son nulas; c) En presencia de una situacin jurdica en curso de constitucin o extincin, las leyes que gobiernan la constitucin o la extincin de una situacin jurdica no pueden, sin retroactividad, afectar los elementos ya existentes que hacen parte de (o hacen obstculo a) esta constitucin o esta extincin, en tanto que ellos tengan un valor jurdico propio y deban respetar ese valor jurdico, sea que se trate de sus condiciones de validez o de los efectos jurdicos que ellos habran producido; as por ejemplo, la interrupcin de una prescripcin en curso, no puede ser juzgada por las leyes posteriores al momento en que se produjo la interrupcin, sin que esto importe una retroactividad; d) Una ley nueva no podra sin retroactividad afectar en el pasado los hechos que bajo la ley entonces en vigor carecan de virtualidad para constituir elementos capaces de hacer nacer o extinguir una situacin jurdica; as por ejemplo sera retroactiva la ley que estableciera un impuesto a una actividad que hasta ese momento no lo originaba, cuando ese impuesto se vinculaba con la actividad llevada a cabo en un perodo de tiempo anterior al de la sancin de la ley; e) La ley que gobierna los efectos de una situacin jurdica no puede, sin retroactividad, afectar los efectos que se haban producido bajo la ley anterior, sea que se trate de modificar, aumentar o disminuir dichos efectos (Roubier, t. I, p. 384 y ss.). En cambio, habr efectos inmediatos y no retroactivos: a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurdicas, es decir, los efectos que se han producido despus de su entrada en vigor pero que resultan de relaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, una ley ordena la reduccin del inters de los prstamos de dinero a una tasa de 5 % y esa norma se aplica a los contratos nacidos bajo la ley antigua que an se encuentran en curso de ejecucin; o si modifica el contenido o aun la naturaleza de los derechos reales, como por ejemplo la propiedad; o se altera el rgimen matrimonial; b) cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tienen valor jurdico propio, sobre la constitucin o la ejecucin en curso de una relacin jurdica; por ej. cuando se modifica el plazo de una prescripcin aun no cumplida. Queda as bien claro que los conceptos de leyes retroactivas y leyes que afectan derechos adquiridos, no son coincidentes. No deja de ser elocuente, como manifestacin del desprestigio de la teora de los derechos adquiridos, la circunstancia de que ninguno de los autores contemporneos que se ocupan del tema en obras especializadas, la aceptan como vlida para resolver el problema de los textos de la ley con relacin al tiempo. II. Por lo dems, el legislador no tiene necesidad de adscribirse a ninguna teora sobre el punto. A l le basta con sentar el principio de la irretroactividad de la ley dejando a los jueces la tarea de precisar el concepto. Este es el sistema seguido hoy por todos los cdigos extranjeros y es el que se propone en el 2 prrafo del pro71

yectado artculo 3, segn el cual las leyes "no tienen efectos retroactivos, salvo disposicin en contrario". Esta ltima salvedad no hace sino aclarar el sistema legal. El principio de la irretroactividad de la ley est establecido en el C. Civil, que es una ley de la Nacin. Como tal puede ser dejada sin efecto por otra ley posterior, sea con carcter general o con referencia al supuesto especial de dicha ley. Con esto se quiere expresar que el principio de la irretroactividad de la ley no se impone al legislador sino al juez; tiene carcter interpretativo. En otras palabras, si la nueva ley nada establece en punto a retroactividad, debe aplicarse la regla general del art. 3; pero si la nueva ley dispone efectos retroactivos, el juez debe aplicarla tal como est dispuesto, sin que pueda hacerse valer en su contra, el principio del art. 3, C. Civil. Agregar que sta es una interpretacin unnime que nuestros autores y jueces han dado al actual art. 3, C. Civil; la nueva redaccin no hace en este punto sino expresar ms claramente la idea. III. Admitido el principio de que las leyes no tienen efectos retroactivos, es preciso aceptar tambin la regla de que las nuevas leyes deben aplicarse con la mayor extensin posible y producir todos sus efectos de inmediato. Este principio tiene una fundamentacin incontrovertible: toda nueva ley se supone (aunque desde el punto de vista absoluto pueda no ser as) mejor y ms justa que la anterior. De no entenderlo as el legislador, no la hubiera dictado. Por ello mismo y salvado el principio de la irretroactividad, esa ley debe aplicarse con la mxima extensin posible. Es decir, debe aplicarse incluso a los derechos reales y a los contratos en curso de ejecucin. Este ltimo punto ha dado lugar a una viva polmica doctrinaria; pero en esta materia los hechos han rebasado las discusiones do gabinete. Mientras se discuta si las nuevas leyes podan o no afectar los contratos en curso de ejecucin, el legislador, no slo en nuestro pas sino en el mundo entero, ha dictado constantemente leyes que los afectan. Tales son las leyes sobre locaciones urbanas y arrendamientos agrcolas, la ley de moratoria hipotecaria, las nuevas leyes obreras que se aplican siempre a los contratos en curso de ejecucin, etc. A mi modo de ver, la aplicacin inmediata de todos los preceptos imperativos de una nueva ley a los contratos en curso de ejecucin se justifica por una razn muy simple: estos preceptos imperativos tienen carcter de orden pblico, pues justamente si la ley los establece con carcter obligatorio y no permite a las partes que se separen de sus disposiciones, es justamente porque piensa que en el cumplimiento de dicha ley media un inters de orden social, colectivo; es decir, un inters pblico. Frente a este inters y a esta ley de orden pblico, no pueden hacerse valer los intereses privados de las partes. Cada vez que un nuevo concepto jurdico social, moral o religioso estima inaceptable la solucin de la vieja ley, ser necesario quitarle toda vigencia. No es posible concebir, por ejemplo, que se rebaje el inters en los prstamos de dinero porque se considera inmoral cobrar ms de lo fijado en la nueva ley y se dejen subsistentes las tasas fijadas en los contratos en curso. Qu lgica tiene esto de permitir la supervivencia de algo que hoy se considera inmoral? Por lo dems, es evidente que el individuo no puede, por un contrato o un acto cualquiera, asegurarse derechos

72

sino en cuanto lo permitan las leyes y en la medida que ellas lo hagan. Como bien lo dice Lasalle, el pensamiento debe agregar a todo contrato una clusula segn la cual el derecho estipulado en aqul no ser vlido sino durante el tiempo que la legislacin lo estime admisible. Adquirir un derecho y querer conservarlo para un tiempo en que la conciencia general no considera ese hecho como admisible y lcito, es afirmar y negar, invocar y excluir al mismo tiempo, el ttulo jurdico en virtud del cual se adquiere, que es la conformidad con la ley (Lasalle, Thorie systematique des droits acquis, t. I, p. 211 y ss.). Es pues de toda evidencia que los preceptos imperativos de las nuevas leyes, deben aplicarse de inmediato a los contratos en curso de ejecucin salvo que la propia ley excluya dichos contratos de su rgimen. Pero esta regla no es aplicable a las normas llamadas supletorias o interpretativas de la voluntad de las partes. Estas leyes tienen la misin de suplir la voluntad de las partes cuando stas no la han manifestado expresamente; pero los contratantes pueden apartarse de sus disposiciones, modificarlas y derogarlas. En .el caso de que los interesados callen, es cuando tienen vigencia. Es evidente por tanto que ellas forman parte del contrato; que los otorgantes han callado porque la ley ya prevea lo que ellas queran estipular y porque acordarlo en el contrato hubiera importado una estipulacin sobreabundante e intil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley que forma parte de ellos: en realidad, lo que se respeta no es la ley vieja sino la voluntad de las partes. Es claro que si la nueva ley da carcter imperativo a las normas que sustituyen a los viejos preceptos supletorios debe aplicarse de inmediato porque, en tal caso, la nueva ley no permite el libre juego de la autonoma de la voluntad all donde la anterior lo permita. Es dentro del campo en que la nueva ley sigue respetando la voluntad de las partes, y precisamente por eso, por integrar el acuerdo de voluntades, que la ley supletoria se mantiene en pie. Supresin del artculo 4 El art. 4 contiene una disposicin intil; ello explica que no existan textos anlogos en los cdigos extranjeros contemporneos. Es innecesario decir que las leyes que tienen por objeto aclarar o interpretar otras leyes, carecen de efecto respecto de los casos ya juzgados; esta es la consecuencia normal de la cosa juzgada. Es igualmente intil la regla que surge de este texto por interpretacin a contrario; que no existiendo cosa juzgada las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras, tienen efectos retroactivos. Es intil decirlo porque esa consecuencia est ya ordenada en la nueva ley cuando dice aclarar otra anterior en un sentido determinado. Esta reduccin significa que el legislador ordena la aplicacin retroactiva de la nueva ley, retroactividad que se proyecta hasta el momento de la sancin de la anterior a que se refiere. Y como el legislador tiene facultades para dictar leyes retroactivas, puesto que el art. 3 no obliga al legislador, va de suyo que la retroactividad debe admitirse tal como est ordenada. Supresin del artculo 5
73

El artculo 5 contiene una disposicin tan manida como intil. Porque siendo el principio de la irretroactividad de la ley meramente legislativo, el Congreso puede dictar leyes retroactivas, sean o no de orden pblico, salvo que esas leyes afecten derechos adquiridos de orden patrimonial, en cuyo caso, de acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte, no pueden tener efectos retroactivos sean o no de orden pblico (Fallos t. 133, p. 4; t. 144, p. 21; t. 176, p. 22; etc.). En cualquier caso el principio del art. 5 es perfectamente inoperante. (De acuerdo; Arauz Castex, Derecho Civil, t. I, Ns. 325 y 326; Juez Dr. Cichero, J. A. t. 1952 IV, p. 5). DICTMENES PRELIMINARES Los suscriptos, integrantes de la Comisin N 1 dictaminan sobre la ponencia del Dr. Guillermo A. Borda en los siguientes trminos: a) La redaccin que se propone para el art. 2 C.C., al establecer un nico momento para la entrada en vigencia de la ley, resulta conveniente desde el punto de vista de la poltica legislativa e impide lo complejo de la vigencia escalonada de la ley, en funcin de la distancia. Por ello, debe aprobarse. b) La redaccin propuesta por el Dr. Borda al art. 3, C.C., y la supresin que tambin se propone de los arts. 4, 5, 4044 y 4045 C.C., se justifica ante lo inconvincente que resulta vincular el principio de la irretroactividad de la ley con la nocin de los llamados derechos definitivamente adquiridos. La aplicacin de las nuevas leyes debe verificarse aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas a fin de brindar el mximo efecto til al nuevo ordenamiento legal. Esto, sin perjuicio de que se establezcan, en cada caso, normas de derecho transitorio. La salvedad, sin embargo, de la no aplicacin de las nuevas leyes supletorias puede conducir a una doble legislacin, que no se recomienda ante los cnones de sencillez que todo ordenamiento legal debe tratar de satisfacer; el transcurso del tiempo agrava las consecuencias de esa doble legislacin y se presta a confusiones en la cotidiana aplicacin del derecho. Por ello, entendemos que debe aprobarse esta ponencia sobre el art. 3' C.C., con la salvedad de su ltimo apartado. Alberto G. Spota. Amlcar A. Mercader. Estoy conforme, en general, con la ponencia del Dr. Guillermo A. Borda y con el dictamen, en cuanto concuerda con aqulla, de los Dres. Alberto G. Spota y Amlcar Mercader, con las siguientes observaciones: a) No tengo reparo alguno a la redaccin que se propone para el art. 2 del Cdigo Civil. Ella concuerda, en lo esencial, con lo aconsejado por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 2) y el Proyecto de la Comisin Reformadora (art. 1) y con lo establecido por los cdigos modernos. b) Con respecto al art. 3, estoy de acuerdo con la supresin de los arts. 4, 5, 4044 v 4045 del Cdigo Civil.

74

No asigno, sin embargo, mucha importancia a la supresin en la ley de la conocida distincin entre "derechos adquiridos" y "derechos en expectativa", pues en la prctica los jueces no podrn dejar de referirse a ella para detener la retroactividad an dispuesta por la ley en proteccin de los derechos constitucionales. Esta distincin no ha sido sustituida con ventaja hasta ahora y cuenta, adems, con una larga y prestigiosa tradicin en nuestros tribunales, comenzando por la Corte Suprema de Justicia. Aunque ella no est explcitamente en la ley, en consecuencia, continuar estndolo de modo virtual o tcito. Pero no hago cuestin de su eliminacin literal. Ahora bien: conforme a nuestro rgimen institucional, las normas que se refieren a los efectos de las leyes en cuanto al tiempo, son estas tres: 1) En principio, las leyes rigen para lo futuro (o, lo que es lo mismo, no tienen efecto retroactivo); 2) El Congreso puede, sin embargo, dictar leyes con tal efecto mediante declaracin expresa; 3) En este ltimo caso, no obstante, la retroactividad no puede afectar los derechos amparados por la Constitucin. El artculo proyectado contiene slo las dos primeras normas, sin duda porque su autor da tcitamente por obvia la tercera. Pero an as es conveniente, para la claridad y precisin de la doctrina sobre todo en un pas, como el nuestro, que ha establecido el control de constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial, lo que no ocurre en la mayora de los pases europeos que la disposicin a establecer no omita la mencin expresa de este lmite que surge de la ley suprema. Considero, por ello, que el art. 3 que se propone, despus de su primer prrafo, debe decir: "No tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario y con los lmites que resultan de la Constitucin Nacional". En cuanto al prrafo final, adhiero a la objecin formulada por los Dres. Spota y Mercader. Crdoba, septiembre 15 de 1961. Alfredo Orgaz. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES I. Coincidimos con los trminos de la ponencia del Dr. Borda tal cual fue formulada. II. El precepto proyectado, como ocurre con la generalidad de los que integran el ttulo preliminar primero de nuestro magnfico Cdigo es ms de carcter constitucional que legislativo ordinario. De all fluyen dos consecuencias: l) que dentro de nuestro actual rgimen jurdico tienen necesariamente carcter legislativo; 2) que, como tales deben quedar supeditados en su aplicacin a las disposiciones de la Constitucin Nacional. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional la propiedad garantizada por el art. 17 consiste en todo derecho patrimonial subjetivo. De all, que, forzosa y necesariamente, no pueden afectarse por las leyes nuevas los derechos patrimoniales subjetivos, sin que su titular tenga la congrua indemnizacin por la prdida o menoscabo de sus derechos. Conjuntamente pues, con la aprobacin del texto proyectado por el Dr. Borda, debe considerarse por el Congreso en nuestra opinin la conveniencia de sancionar, una recomendacin en el sentido que: al aplicarse el artculo tendr
75

siempre que proveerse la regulacin de la pertinente indemnizacin para quien tenga desconocido o menoscabado un derecho patrimonial subjetivo a raz de la nueva ley. Dicha indemnizacin podr ser puesta a cargo del interesado que resulte beneficiado con la nueva ley, o bien por el Estado si razones de bien comn as lo exigen (doctrina emergente de la expropiacin por causa de utilidad pblica). Bajo el imperio del artculo 17 de la Constitucin Nacional de 1860 no puede disminuirse o suprimirse un derecho patrimonial subjetivo sin que medie justa indemnizacin. Alberto D. Molinario. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1Sustituir el art. 2 del Cdigo Civil por el siguiente: "Las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen. Si no designan tiempo, lo sern en todo el territorio nacional a los ocho das de su publicacin". 2 Sustituir el art. 3 del Cdigo Civil, por el siguiente: "Las leyes producen todos sus efectos desde su entrada en vigencia y se aplican an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo salvo disposicin en contrario y con los lmites que resulten de la Constitucin Nacional.". 3 ---Suprimir los arts. 4, 5, 4044 y 4045 del Cdigo Civil. Alberto G. Spota. Alfredo Orgaz. Guillermo A. Borda. Ezio V. Masoni. Alfredo Sahd. Jorge A. Nez. En disidencia parcial: Agregar al texto del propuesto art. 3, el siguiente apartado final: "Los contratos en curso de ejecucin no son alcanzados por las nuevas leyes supletorias". Guillermo A. Borda. Sr. Presidente (Busso). En consideracin. Tiene la palabra el seor miembro informante de la mayora.

76

Sr. Spota. Seor presidente: el tema de la retroactividad de las leyes y de la vigencia de las mismas, ha sido el de la ponencia que, presentada por el doctor Guillermo A. Borda, consider oportunamente la comisin. Sobre el primer punto, es decir, desde cundo las leyes deben tener vigencia, la propuesta que acept la comisin est de acuerdo con todos los cdigos modernos, con el proyecto de reformas del ao 1936 y evita el inconveniente gravsimo de la vigencia escalonada. Por eso, se ha propuesto un trmino fijo, en el sentido de que la ley entra en vigencia a los ocho das de su publicacin, plazo que se podra haber ampliado, teniendo en cuenta la extensin considerable de nuestro pas, estableciendo, por ejemplo, quince das, como rige en otras naciones. Pero ese es un problema ms bien circunstancial, que no hace a la esencia de la mocin. Quiere decir, entonces, que las leyes tienen vigencia desde el da que ellas determinan y si no designan tiempo, lo son a los ocho das de ser publicadas. Tambin se evitan as las divergencias de aplicacin que ha ocasionado el artculo 2 o del Cdigo Civil vigente. El problema de mayor inters, que es objeto del despacho de la comisin, radica sobre el principio de la irretroactividad de las leyes. El doctor Borda ha sealado perfectamente bien cmo la tesis de los llamados derechos adquiridos no satisface a la ciencia jurdica moderna. En verdad, si uno ojea el libro de Paul Roubier publicado en 12 sobre el conflicto de las leyes, se da cuenta de que la tesis fundada en la nocin de los derechos adquiridos, no resuelve el problema. Roubier pone un ejemplo muy interesante: la Casacin francesa, ya al comienzo del siglo XIX, resolvi un problema de esta especie: si una ley modifica el trmino por el cual se prescribe el crdito, esa ley segn la decisin de tal tribunal sera retroactiva; perjudicara derechos adquiridos, porque el acreedor tiene derecho adquirido a contar con el plazo que la ley anterior estableci para la prescripcin de ese crdito. En cambio, Roubier dice que la jurisprudencia alemana sobre el mismo tema seala que no es as, porque ningn acreedor, ninguna persona, tiene el derecho de ser negligente, y entonces una ley puede acortar el plazo sin afectar esos llamados derechos adquiridos. Lo cierto es que, siguiendo a este autor, se puede aseverar que todos tienen la idea de lo que es un derecho adquirido. No es cierto que el concepto

77

del derecho adquirido sea dificultoso. Todos saben lo que es un contrato, cundo se celebra un contrato; todos saben que sobrevenida la muerte de una persona, el sucesor adquiere derechos hereditarios. Entonces, en principio no hay dificultades en saber lo que es un derecho adquirido. Pero este concepto del derecho adquirido esa "media verdad" del derecho adquirido no va, como dice Roubier, al corazn del problema. De ah que convenga eliminar este distingo entre lo adquirido y la expectativa; este distingo entre el derecho incorporado definitivamente a nuestro patrimonio, y lo que es una facultad no ejercida. Siguiendo a los cdigos modernos y al italiano, yo dira que todo podra reducirse a lo establecido en el art. 3 de nuestro Cdigo Civil, suprimiendo la referencia a los derechos adquiridos. O sea que "las leyes rigen para lo futuro, y no tienen efecto retroactivo" ese sera el principio, y no agregar "sin afectar derechos adquiridos". Cuando nuestro Cdigo Civil, en los arts. 4044 y 4045, insiste en la clasificacin de los derechos adquiridos, de las meras expectativas, de las facultades no ejercidas, siguiendo la doctrina clsica francesa, todos esos preceptos no aclaran la cuestin, y ms bien deben ser suprimidos, de acuerdo con las orientaciones de los cdigos modernos. Roubier ha puesto en claro esto, y un autor italiano Gaetano Pace, "Diritto transitorio" nos dice que en el fondo debe haber una especie de acercamiento, en esta materia, entre el derecho privado o civil y el derecho internacional. As como en el derecho internacional privado el lugar rige la forma del acto locus regit actum, tambin el tiempo tendra que regir los efectos del acto tempus regit actum. Se trata del problema de establecer la inmediatez de la vigencia de la ley. Todos los efectos no producidos, las consecuencias no acaecidas de las relaciones jurdicas, de las situaciones jurdicas, deben ser regidas siempre por la nueva ley. En cambio, todo aquello que se ha perfeccionado, debe quedar bajo la gida de la misma ley. En el proyecto de reforma de 1936, se recurri a la nocin del acto jurdico perfecto, siguiendo al Cdigo Civil brasileo, pero este concepto del acto jurdico perfecto, nos conduce otra vez al viejo problema de los derechos adquiridos, derechos en expectativa, cuando se ha perfeccionado el acto jurdico. A la mocin del doctor Borda, el doctor Alfredo Orgaz le formula un aditamento, que surge de toda nuestra jurisprudencia establecida por la

78

Corte Suprema nacional, en el sentido de que las leyes no son retroactivas, pero existe un lmite en el caso de que la ley quiera tener un efecto retroactivo y ese lmite lo establece la ley suprema nacional. Todos los derechos garantizados, reconocidos por nuestra ley suprema nacional, no pueden quedar cercenados por las leyes futuras. En esto estaba de acuerdo el doctor Borda, como as tambin el doctor Orgaz. De ah que hubo consenso entre todos los miembros de la comisin, en el sentido de que el lmite de la ley futura est dado por la constitucin nacional. No pueden, de ninguna manera, afectarse aquellos derechos que tienen su fundamento en la ley suprema nacional. Sin embargo, existe un problema y es el referente a las leyes que rigen los contratos. Estas leyes pueden ser de dos clases: imperativas y dispositivas. Se pregunta: si se trata de una ley nueva, supletoria de la voluntad de los contratantes, debe regir de inmediato, o por el contrario, ese contrato, que naci bajo la vigencia de la antigua ley, debe quedar sometido a las leyes dispositivas anteriores. El doctor Borda sustenta esto ltimo. La mayora de la comisin ha considerado que si en principio, la tesis de la minora es correcta (est de acuerdo con la doctrina en el sentido de que los contratos deben ser regidos por las leyes anteriores, en cuanto sean leyes meramente dispositivas), en la prctica ello puede ocasionar dificultades. A nuestro modo de ver, el principio de que las leyes nuevas se estiman mejores, es mera presuncin relativa, porque la ley puede ser tan aberrante que ofenda el sentimiento jurdico; pero la presuncin general es que las leyes nuevas son mejores que las viejas y entonces, para evitar que haya una dificultad en la prctica, entendemos que, no obstante reconocer en principio que la tesis de la minora concuerda con los principios que rigen esta materia, razones de orden prctico aconsejan que las leyes supletorias, es decir, meramente dispositivas, entren en vigencia de inmediato. Cabe pensar, adems, que si los contratantes no han derogado las leyes dispositivas, es porque entienden que se trata de la ley que rige en el momento en que deben aplicarse. No quiero terminar este informe sin volver a insistir sobre el concepto de "derecho adquirido". No hay derechos adquiridos cuando se trata de derechos revocables. La doctrina nos da ejemplos de derechos adquiridos y, sin embargo, si la nueva ley los afectara se ofendera el sentimiento jurdico. Como ejemplo podemos citar el testamento, que no da un derecho adquirido al instituido mientras no sobrevenga la muerte del testador.

79

Sin embargo, si una ley suprimiera esa forma testamentaria, y se la pretendiera aplicar al testamento ya otorgado, la misma ofendera todos estos principios que rigen los testamentos. Por lo tanto, como conclusin, entendemos que es conveniente en la legislacin del futuro hablar exclusivamente de que las leyes rigen para lo venidero; que las leyes no tienen efecto retroactivo si otra cosa no se establece en las mismas; que el lmite de esa retroactividad est dado en la Constitucin nacional. Este sera el modo de pensar de la mayora de la comisin. En cuanto a las leyes supletorias, consideramos que no debe hacerse aqu una referencia especial en el sentido de que sigan rigiendo las leyes antiguas, por esas razones, ms de carcter prctico que doctrinal, que hemos sustentado. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Busso). Como hay un despacho en disidencia parcial del doctor Borda, puede hacer uso de la palabra. Sr. Borda. Del alcance de la disidencia parcial se desprende fcilmente que en la comisin ha habido una gran uniformidad de pareceres en la manera de encarar este delicado problema de los efectos de la ley con relacin al tiempo. La disidencia se refiere al ltimo punto propuesto en mi ponencia, que la comisin por las razones que acaba de dar el doctor Spota no consider conveniente incluir en esta disposicin y en la cual, no obstante, yo insisto. Hubiera sido mi deseo desistir de este agregado para lograr una unanimidad total en el dictamen, pero luego de reflexionar sobre el punto con detenimiento, me persuado de que es importante este agregado; en consecuencia, en mi opinin, debe l mantenerse. No me cabe ninguna duda, ni a la comisin tampoco, que las nuevas leyes que tienen carcter imperativo y que se dictan durante la vigencia de un contrato sucesivo, deben ser aplicadas a todos los efectos futuros de ese contrato. Sobre este punto, me parece que el doctor Rayces ha dicho palabras que no tienen rplica: "No es posible admitir que la regulacin de los derechos de los contratantes tenga la virtud de crear un poder subjetivo intangible a menos de admitir esta antinomia irreductible: un legislador que no abdica la facultad inalienable de modificar en todo momento el rgimen de la propiedad y al propio tiempo considera intangibles los

80

poderes subjetivos de los particulares que inmovilizan ese rgimen durante plazos ms o menos dilatados". Y aclara ms aun su pensamiento con una cita de Lasalle que, por su parte, dice: "el individuo no puede por sus actos asegurarse derechos a s mismo o a otras personas, sino en cuanto lo permiten las leyes y en la medida que ellas lo permiten. Pues en esta proposicin est ya implcito el corolario siguiente: el individuo no puede asegurarse derechos a s mismo, sino en el lmite y por la duracin que las leyes consideren lcito el contenido de esos derechos. Adquirir un derecho y querer conservarlo para un tiempo en que la conciencia general no considerar ms ese derecho como lcito es afirmar y negar, invocar y excluir, al mismo tiempo, el ttulo jurdico en virtud del cual se adquiere, qu es la conformidad con la conciencia general. Lo que no es permitido al individuo es proclamar que la ley en vigor en cierta poca deba subsistir para l, a despecho de todas las leyes ulteriores". No hay divergencia, por tanto, en lo que se refiere a las leyes imperativas. Estamos de acuerdo en que las nuevas leyes imperativas deben regular los efectos de un contrato en ejecucin. Mi disidencia se plantea con respecto de las leyes supletorias. Es decir, las leyes que suplen la voluntad de las partes inexpresada en el contrato. Entiendo que esas leyes forman parte de ste. Muchas veces los contratantes no incluyen ciertas clusulas en sus contratos por estar ellas contenidas en la legislacin positiva. Y luego resultar que un cambio de legislacin viene a destruir esto que ha formado parte del acuerdo, ha formado parte de la declaracin de voluntad. Comprendo muy bien el argumento que se ha hecho en la comisin, de que con gran frecuencia los contratantes ignoran las leyes supletorias. Es cierto. Los contratantes con enorme frecuencia ignoran las leyes supletorias; no es razonable en tales casos decir que ellas forman parte del acuerdo de voluntades y no se ve motivo entonces para que no se sometan a las modificaciones de esa legislacin. Pero tambin se da otra caso. El de contratantes que conocen las leyes supletorias. Me imagino esta hiptesis: debe suscribirse un contrato importante, delicado, entre dos personas. A una de las partes se le suscita una duda y consulta con su abogado y le dice que desea dejar puntualizado en el contrato tal o cual clusula. El profesional le manifiesta que no vale la pena plantear la cuestin porque le puede traer inconvenientes en la tramitacin del contrato y porque, adems, esa clusula est vigente por disposicin expresa

81

de la ley, por lo que resulta intil repetirla en el contrato. El cliente le pregunta si est seguro de ello y el abogado le abre el Cdigo Civil, le muestra la disposicin y despeja sus dudas. Se contrata en esas condiciones y luego resulta que esta legislacin es modificada, a veces quiz por razones balades. Quiz al nuevo legislador le ha parecido conveniente, sin razones fundamentales, regular de esta manera y no de otra, estas estipulaciones. Digo sin razones fundamentales, porque si las hubiera del punto de vista de la justicia, la nueva disposicin se establecera con carcter imperativo y en ese caso no cabe duda que tendra que aplicarse de inmediato a todos los contratos en curso de ejecucin. En materia de leyes supletorias lo importante de la ley es la regulacin del derecho en s misma. Es decir, que se llene el vaco contractual. Se resuelve el problema de una clusula o de una cuestin no prevista en el contrato y se brinda seguridad. Por consiguiente, la virtud de las leyes supletorias reside en que esa situacin est prevista y regulada en la ley y brinda seguridad al contratante. Es lo mismo que la regulacin del trnsito en la ciudad, que puede ser por la izquierda o por la derecha. Es exactamente igual. Lo importante es que haya una regulacin. En las leyes supletorias el valor justicia tiene muy relativa importancia. Es cierto que hay algunas leyes supletorias que mejoran, desde el punto de vista de la justicia, la solucin de las leyes anteriores. Pero por lo comn no hay implcito un problema grave de justicia. Y puesto que el problema del derecho transitorio es en definitiva una cuestin de equilibrio entre la justicia y la seguridad y el valor justicia no juega sino en muy modesta medida, en la aplicacin de las leyes supletorias, me parece que en este supuesto tan circunscripto ese valor justicia debe ceder ante el valor seguridad. Estas son las razones por las cuales me permito insistir en esta disidencia parcial, segn la cual debera agregarse al texto del art. 3 propuesto, la siguiente disposicin: "Los contratos en curso de ejecucin no son alcanzados por las nuevas leyes supletorias". Nada ms. Sr. Quinteros. El artculo que se proyecta modificar establece que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin. Y ms adelante esta norma regula los efectos de las mismas, segn las circunstancias.

82

La comisin ha sustituido ese concepto de la publicacin estableciendo que las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen. Yo propongo que se agregue que siempre debe cumplirse con el requisito de la publicacin, porque la segunda parte del artculo proyectado nos dice: "Si no designan tiempo, lo sern en todo el territorio nacional a los ocho das de su publicacin". En la forma que se ha proyectado el artculo, el requisito de la publicacin no est exigido para el caso de que la ley designe tiempo para su vigencia. Por eso propongo que se modifique el artculo proyectado por la comisin, redactndolo en la siguiente forma: "Las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen, cumplido el requisito de su publicacin. Si no designan tiempo, lo sern en todo el territorio nacional a los ocho das de su publicacin". Con esto queda bien claro que, aunque designen tiempo para comenzar su vigencia, el requisito de la publicacin subsiste. Sr. Spota. Estoy de acuerdo con la modificacin que propone el seor delegado Quinteros, en principio; pero habra casos de leyes que necesitan mantenerse en cierta reserva, por razones de Estado, y con respecto a las cuales el requisito de la publicacin no podra cumplirse. Creo que es muy aceptable el criterio del doctor Borda, y que es el que est establecido en los cdigos modernos. Las leyes rigen desde la fecha que ellas determinen; por lo general se debe cumplir con el requisito de la publicacin porque se sobreentiende que debe haber mediado todo el proceso constitucional establecido para la formacin de las leyes, es decir, su sancin, promulgacin y publicacin. Pero como digo, puede darse el caso, por razones de seguridad de Estado, en que es necesario mantener la ley en reserva, sin publicacin. Entonces, para evitar esta objecin, lo mejor es seguir el criterio de los cdigos modernos, o sea, que las leyes rigen desde la fecha que ellas determinan; para los casos en que no lo determinen, entonces su vigencia empezar a los ocho das, que deben contarse desde la fecha de su publicacin. Sr. Quinteros. Una ley se modifica con otra ley, y el Cdigo Civil tambin es una ley. Si el Estado tuviera razones para no publicar esa ley, bastara dejarlo establecido en un artculo de la misma; pero no olvidemos que estamos haciendo aplicacin de una norma que est en el Cdigo Civil. Si una ley especficamente determinara que no se publicar por razones de Estado, entonces y en ese caso no se cumplir con

83

dicho requisito. Por eso no creo conveniente modificar el art. 3? del Cdigo Civil, que exige imperativamente la publicacin en todos los casos. Hasta ahora no existi ningn problema en la aplicacin de este artculo, a pesar de los aos que lleva de vigencia el Cdigo Civil. Si maana, por razones muy especiales, se dispusiera que una ley no se publique, que lo diga expresamente esa ley. Sr. Spota. Creo que no hay inconveniente mayor en aceptar la mocin del seor congresal Dr. Quinteros. En principio estamos de acuerdo con l. Sr. Quinteros. La ley que especficamente y por razones especiales no debe publicarse, lo dir o har la salvedad del caso. Sr. Spota. En principio creo que puede aceptarse la mocin del doctor Quinteros. Sr. Presidente (Busso). Si alguno de los seores delegados quiere hacer uso de la palabra, puede solicitarla. Sr. Brebbia. Voy a hacer una observacin al despacho de comisin. Coincido con la comisin en que debe suprimirse la frmula de los derechos adquiridos y de los derechos en expectativa para determinar el criterio de cundo una ley es o no retroactiva. En el despacho de comisin se establece que la nueva ley regir los efectos o las consecuencias de los hechos anteriores. En principio, esta premisa es conveniente, y debe ser mantenida. Pero creo que necesita una aclaracin, que es la que me voy a permitir hacer. La ley nueva debe ser aplicable a las consecuencias de hechos anteriores cuando para regular tales consecuencias no se entre a juzgar la validez del hecho productor de dichas consecuencias porque en ese caso la ley nueva se convertira en retroactiva. Esta es la tesis que predomina en la doctrina italiana con autores tan ilustres como el tratadista Messineo. El punto segundo podra contener esta aclaracin incluyndose el agregado propuesto en la primera parte de la modificacin del art. 3 del Cdigo Civil. Sr. Spota. Se tratara de la invalidez del hecho productor. Por ejemplo, en caso de lesin enorme un acto es nulo segn la ley antigua y la ley moderna lo transforma en vlido y no permite esa lesin. El cdigo civil nos dice, en su art. 404, que la lesin debe estar regida por la ley relativa al tiempo en que surgi el acto, y ello porque, a mi entender, la ley vigente no admite la lesin enorme. Bien se ha dicho que aquello

84

de que las leyes no son retroactivas tiene como destinatario al juez. La ley nueva puede ser retroactiva en cuanto no ofende la Constitucin nacional, en cuanto no ofende ese derecho que integra el patrimonio. Creo, desde ese punto de vista, que la aclaracin que formulara el seor delegado est contemplada dentro del margen amplio de las normas en vigencia. Sr. Brebbia. Yo creo que hay dos problemas. Uno, saber si una ley puede ser retroactiva o no; sobre eso estamos de acuerdo en que puede serlo mientras no altere las facultades y derechos que consagra la Constitucin Nacional. El segundo problema es saber cundo una ley es retroactiva, y eso es lo que pretende solucionar el artculo tercero del Cdigo Civil y la reforma que propicia la comisin. Entiendo que si se quiere solucionar el problema, la frmula tiene que ser clara y para ello debe determinarse que la nueva ley no puede entrar a juzgar la validez del hecho generador de la consecuencia para regir esas consecuencias. En cuanto para regir esas consecuencias tenga que determinar la validez o invalidez del hecho que estaba regido por la ley anterior, ya sera una ley retroactiva. Sr. Borda. Yo entiendo tambin, seor presidente, que en ese supuesto la ley sera retroactiva, pero considero que ese concepto est suficiente y claramente expresado en este art. 3 propuesto. Habra retroactividad si volviera sobre la constitucin de una relacin jurdica anteriormente constituida, o sobre la extensin de una relacin jurdica anteriormente extinguida, o sobre los efectos de una resolucin jurdica. Pero si nosotros nos pusiramos a enunciar en esta norma todos los casos en que la ley es retroactiva, tendramos que hacer una enumeracin sumamente prolija y muy amplia, que complicara ms las cosas y dara lugar a un sinnmero de problemas. Desde mi punto de vista, en consecuencia, entiendo que la proposicin formulada por el seor delegado es un caso de retroactividad y me parece que este concepto est suficientemente claro dentro del texto propuesto por el art. 3 . Sr. Novillo Saravia (h.). En realidad, seor presidente, la autoridad de los miembros que han formulado este despacho sobre la retroactividad de la ley, me cohibe un poco respecto a la observacin que me atrevo a hacer a la ltima parte del apartado 2. Este problema de la retroactividad de la ley es sumamente complejo. Se lo ha procurado solucionar eliminando la nocin de los derechos adquiridos. Pero el problema subsiste cuando se mantiene la palabra "retroactividad", porque

85

el concepto que encierra la misma es muy confuso, ya que la retroactividad de las leyes tiene varios grados y distinto alcance. As ocurre que las leyes, obrando para el futuro, muchas veces vienen a tener retroactividad, en cuanto afectan situaciones anteriores. De manera que, para simplificar y recogiendo el pensamiento del seor delegado Brebbia, sugerira que en la ltima parte del apartado 2 se eliminara esta proposicin de que las leyes no tienen efecto retroactivo, y se disponga que "no afectarn los derechos, como consecuencia de una nueva regulacin del hecho que les dio origen". Y as se evita el equvoco del empleo de la expresin "retroactividad", que siempre es motivo de confusin. Porque yo imagino el caso del derecho de propiedad. Puede dictarse una nueva ley que haga una nueva regulacin de este derecho. Esa ley lo har para el futuro, pero, indudablemente, afectar los derechos ya constituidos; les dar una nueva regulacin a esos derechos. Sin lugar a dudas, esa ley tiene que aplicarse, porque tiene que obrar en el futuro. Pero si modificara el derecho de propiedad como consecuencia de la causa en virtud de la cual se ha constituido, y dijera, por ejemplo, que los derechos de propiedad que se han constituido de acuerdo al sistema de la tradicin y que no han sido objeto de inscripcin en el Registro, son de ningn valor, indudablemente que esa ley alterara o afectara valores jurdicos fundamentales. Entonces, me parece que la eliminacin de la palabra "retroactividad" podra ser una solucin para darle al precepto mayor comprensin y el verdadero sentido y alcance de lo que se propone, que es preservar los derechos ya existentes, porque a pesar de que la nocin del derecho adquirido sea confusa, sin embargo, est latente, como lo demuestra la ltima parte, que hace referencia a los lmites que resultan de la Constitucin Nacional. Esos lmites no son otros, que el respeto a la propiedad, la que involucra en un concepto amplio todos los derechos patrimoniales, con lo cual se quiere impedir que la ley vulnere derechos esenciales que estn protegidos por la ley fundamental. Dejo esta sugestin a consideracin de la comisin. Sr. Borda. El concepto radica en que las leyes no deben tener efecto retroactivo. Esa es la frmula con que se expresa este problema en todos absolutamente todos los cdigos modernos. Naturalmente que esto no resuelve todos los delicadsimos problemas que se pueden presentar en materia de derecho transitorio, pero para eso est la labor de la doctrina y la jurisprudencia.

86

Sr. Spota. Volver a la nocin de los derechos adquiridos, sera volver sobre un concepto tan confuso, que no ha podido dar ningn fruto saludable en la materia. Muy recientemente, la Corte de Casacin de Francia se ha apartado, finalmente, de la nocin de los derechos adquiridos, para resolver este problema sobre otras bases. Por consiguiente, pienso que prescindir del concepto de retroactividad sera realmente imposible en esta materia. No podra usarse esta palabra sin crear enorme confusin y sin resolver nada. Es en materia de derechos reales donde las nuevas leyes rigen. Por ejemplo, si se establece que no podr edificarse hasta cierta altura, cercenando la facultad anteriormente acordada por la ley, a nadie se le ocurrir dar a esta disposicin carcter retroactivo. Si hubiera un derecho de enfiteusis y luego lo suprimimos, tampoco puede tener carcter retroactivo. Rige la ley nueva, pero habr que detenerse en la medida que lo establece la Constitucin Nacional, cuando habla en el artculo 17 de la inviolabilidad de la propiedad, es decir, de todo derecho patrimonial. En otros trminos, tratndose de derechos reales, en la doctrina hay un consenso unnime de que las leyes nuevas nunca son retroactivas. Hay un lmite cuando ese derecho real desaparece, cuando en ese sentido la ley nueva no es razonable. Cuando no se establece la indemnizacin que determina la ley suprema, se est afectando la garanta constitucional. Esto de los derechos adquiridos es uno de los tantos distingos que ha establecido la doctrina clsica y que ya no satisface. En la nota al artculo 3, se indica que se discuta esta nocin de los derechos adquiridos en la doctrina alemana cuestin que ya haba surgido en la doctrina francesa de la poca, y se expresa que Freitas dijo que da origen a dificultades por ser poco satisfactorio el estado de la ciencia sobre este asunto. A pesar de que nuestro codificador sustentara que se est ante una nocin clarsima, el correr de los tiempos nos demuestra, no slo que las dudas persisten, sino que se ha abandonado ese concepto en los cdigos modernos. Es mejor, entonces, evitar muletillas, liberarnos de andadores y dejar que en cada caso las cuestiones se resuelvan de acuerdo con los principios de justicia y seguridad, estableciendo en la ley la frmula ms escueta posible. Vuelvo a insistir: el principio del Cdigo Civil Italiano de 1942 es el que ms satisface. Las leyes rigen para el futuro y no tienen efecto retroactivo.

87

Pero siguiendo nuestra tradicin y nuestros principios constitucionales, est muy bien que aclaremos esto, afirmando que ello es as, en la medida en que no se alteren los derechos amparados por la Constitucin nacional. Creo que con ello se satisface la preocupacin del seor delegado. Sr. Dansey. Seor presidente: hago mocin de que se acate el reglamento, para conseguir orden en el debate, y poder seguir tratando los dems temas. Sr. Presidente (Busso). Nos hemos salido un poco del reglamento para dar amplitud a este debate sobre un tema tan importante. Sr. Orgaz. Pido la palabra. Quiero decir algunas palabras, compartiendo las ideas fundamentales del dictamen de la comisin y de la exposicin del seor miembro informante, doctor Spota. En este tema de la retroactividad de la ley, si queremos pesar adjetivos y sustantivos, corremos el riesgo de no ponernos de acuerdo en nada. Mirando a reglas generales, a directivas generales, quizs la tarea sea bastante fcil. Se comprende, efectivamente, que las leyes en principio no pueden regir sino para el futuro. Lo que dice la primera parte del artculo propuesto no es nada ms que una consecuencia lgica; una consecuencia de lgica formal y de lgica jurdica. La segunda regla o directiva general, es que la ley puede establecer lo contrario, con una disposicin expresa. Y una tercera regla general es que esto es sin perjuicio de los derechos consagrados por la Constitucin Nacional. Creo que nadie puede estar en desacuerdo con estas tres reglas. La ley ni el Cdigo Civil pueden decirle al juez concretamente cundo va a haber retroactividad y cundo no; cundo va a haber derecho adquirido y cundo un derecho afectado por la nueva ley, de acuerdo con el orden constitucional. Eso sera absolutamente imposible. Es como si una disposicin dijera de antemano cundo hay o no orden pblico en las leyes. Son todos conceptos que dependen de las circunstancias, de una valoracin total de los elementos de hecho, incluso segn el tiempo en que se va a hacer el juicio. Ningn legislador podra intentar darle al juez una indicacin absolutamente precisa de cundo va a haber retroactividad y cundo no. Lo nico que puede hacer la ley es establecer directivas generales, sealar criterios generales.

88

El juez siempre tendr que plantearse concretamente el problema en cada caso. En suma, las reglas que estn actualmente en el Cdigo Civil, no ayudan de manera suficiente. Comprendo muy bien que en el tiempo en que fue dictado el Cdigo Civil esas reglas tenan un sentido pedaggico muy til. Era un cdigo nuevo que entraba en vigencia en un pas de muy escasa cultura jurdica todava, y era necesario que el legislador diera algunas indicaciones ms concretas. Se dio esa amplia gama de directivas derechos adquiridos, en expectativa, facultades ejercidas y no ejercidas, efectos anteriores y posteriores, para que el juez pudiera orientarse. La jurisprudencia y la doctrina estn ahora suficientemente orientadas. Sabemos, de acuerdo con la jurisprudencia sobre todo de la Corte Suprema, que hay cierta clase de derechos que no pueden ser afectados por ninguna ley. Eso basta; se es el lmite. Lo dems, son indicaciones generales, directivas generales. Ahora, si entramos a analizar y discutir palabra por palabra es muy posible que caigamos en el remolino del problema de fondo, que es bien difcil y que, no obstante haber sido largamente debatido en la doctrina, an no ha llegado a concretarse en soluciones satisfactorias y admitidas con generalidad. Lo nico que puede hacer un congreso como ste, que no es de carcter propiamente cientfico sino ms bien legislativo, es dar reglas generales. A m me parece que el dictamen de la comisin cumple muy bien ese cometido. En cuanto al agregado que mantiene el doctor Borda, no voy a abundar en mayores consideraciones a las hechas ya por el seor miembro informante, pero slo quiero decir que ese aadido no se encuentra en ningn cdigo moderno, y entiendo que tampoco es sostenido por ningn autor. El doctor Borda nos dijo que era una sugestin personal. Esta circunstancia confiere mrito a su autor, por cierto, pero le quita eficacia, porque en una discusin de tan breve tiempo el congreso tendra que improvisar y pronunciarse sobre un criterio que no ha sido suficientemente debatido. Yo preferira que esa proposicin quede como una sugestin en las actas, para que siga su camino si es efectiva. Sr. Presidente (Busso). El tema ha sido suficientemente debatido. Sr. Borda. Me permite, seor presidente?

89

Deseara decir unas palabras sobre el ltimo punto tocado, por el doctor Orgaz, cuando se ha referido a que se trata de una idea ma personal la de agregar este ltimo apartado sobre las leyes supletorias. Efectivamente; esta idea de aplicar las leyes imperativas a los efectos futuros de una relacin en curso de ejecucin y de no aplicarla cuando se trata de leyes supletorias, es una idea personal. Pero en la doctrina clsica existe una idea que la comprende y es la de que los contratos deben siempre regirse por todas las leyes que estaban vigentes en el momento que se haba celebrado el contrato. De manera que no se trata de una originalidad estrictamente personal sino de una idea muy vieja que a mi entender no es aplicable en lo referente a leyes imperativas pero s en cuanto a leyes supletorias. Sr. Presidente (Busso). Se va a proceder a votar el despacho de la comisin en mayora. Sr. Quinteros. Me permite, seor presidente? Creo que la comisin acepta mi propuesta respecto a la publicacin. Sr. Presidente (Busso). As lo entiende la presidencia. Sr. Quinteros. Pedira que se lea para ver cmo queda redactada esa parte del despacho. Sr. Presidente (Buso). Por Secretara se va a dar lectura. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): "Las leyes son obligatorias desde el da que ellas determinen, pero una vez cumplido el requisito de su publicacin. "Si no designan tiempo lo sern en todo el territorio nacional a los ocho das de ser publicadas". Sr. Orgaz. Habra que quitarle la palabra "pero", seor presidente. Asentimiento. Sr. Presidente (Busso). Queda entonces como se acaba de leer por secretara con la exclusin de la palabra "pero. Se va a votar el despacho de la comisin en mayora. Sr. Borda. Artculo por artculo, seor presidente? Sr. Presidente (Busso). Creo que puede ser votado como est ya que las disidencias se pueden votar por separado. Sr. Borda. Primero en general y luego las disidencias. Sr. Presidente (Busso). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el despacho en mayora con la modificacin propuesta y que se acaba de leer.

90

Se vota y es aprobado. Sr. Presidente (Busso). Ha sido aprobado el despacho. Ahora bien; teniendo en cuenta la proposicin del doctor Borda, que es un agregado que no suprime nada de lo que ya se ha aprobado, podra ponerse a votacin del Congreso. Se vota y es rechazado. Sr. Presidente (Busso). En consecuencia, queda aprobado el primer despacho. 13. Codificacin de las Normas del Derecho Internacional Privado. Despacho de Comisin. Redaccin definitiva. Vase N 15. Sr. Presidente (Busso). Corresponde ahora considerar el despacho de la comisin n 2 sobre el punto n 2: "Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado". Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo).

ANTECEDENTES DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los doctores Werner Goldschmidt, Jorge Joaqun Llambas y Juan Carlos Smith. Se adhiere a este dictamen el Dr. Adolfo E. Columbres. Los suscriptos opinan que el procedimiento provechoso de abordar el presente tema consiste en que, una vez que se acepte la conveniencia y urgencia de una codificacin del Derecho Internacional Privado argentino, se designe una comisin para que elabore un Anteproyecto detallado de la materia, adaptndose a unas pocas bases amplias acordadas por el presente Congreso. Los diversos subtemas a discutir podran ser, pues, los siguientes: I. La urgencia de codificar el Derecho Internacional Privado argentino es tan grande como la urgencia de codificar el Derecho Civil, Derecho Comercial, Penal, Procesal, etc., puesta de relieve por sendos decretos del Poder Ejecutivo nombrando comisiones codificadoras.

91

La Codificacin del Derecho Internacional Privado debe llevarse a cabo en ma ley especial. La ley especial comprender el Derecho Civil y Comercial Internacional, inclusive la reglamentacin de la jurisdiccin internacional. Luego tratar, a ttulo principal o subsidiario, segn los casos, el Derecho Procesal Internacional, privado y penal. II. Se redactar una Parte General que contendr disposiciones sobre los problemas de calificaciones, cuestin previa, fraude a la ley, aplicacin de Derecho extranjero (reenvo, etc.) y orden pblico. III. La Parte Especial se limitar, en principio a una codificacin sistemtica del Derecho Internacional privado actualmente vigente en el pas: convenios internacionales (sobre todo, los de Montevideo), legislacin y jurisprudencia. IV. Se dar forma a los siguientes principios: 1) Se establece como principio general el carcter facultativo de la regla: "locus regit actum" en materia de forma de los contratos. 2) Se acepta el principio de la autonoma de la voluntad en cuanto a la eleccin de ley en materia de contratos. 3) Se dispone la unidad del rgimen sucesorio sin perjuicio de la pluralidad de jurisdicciones de aplicacin. Werner Goldschmidt Jorge Joaqun Llambas. Dictamen de la Dra. Berta K. de Orchansky. Me adhiero al dictamen presentado por los Dres. W. Goldschmidt, Jorge J. Llambas y Juan Carlos Smith, con la siguiente salvedad: Una vez que el Congreso de Derecho Civil se pronuncie por la conveniencia y urgencia de la Codificacin, y apruebe las bases generales, se comunique dicha resolucin al Poder Ejecutivo, para que ste designe una Comisin integrada por tcnicos, encargada de elaborar el correspondiente Anteproyecto. Existe una razn prctica para proceder de ese modo, ya que si la comisin es designada por el mismo Congreso de Derecho Civil no habr oportunidad dado el escaso tiempo disponible de tratar el Anteproyecto. Tal como lo sugiero, designacin oficial efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional, de una Comisin especial, se lograr alcanzar con mayor eficacia el fin propuesto. Berta K. de Orchansky. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES El Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catlica Argentina "Santa Mara de los Buenos Aires", en sesin plenaria realizada en la fecha, ha resuelto elevar a dicho Congreso la siguiente ponencia: 1) Que el Congreso se expida favorablemente sobre la urgencia de codificar
92

el Derecho Internacional Privado en una ley especial. 2) Que el Congreso se dirija al P. E. instndole a que nombre una Comisin a la que se encomiende la redaccin de un anteproyecto de ley codificadora. Rosario, 9 de setiembre de 1961 ( 1.) Observaciones formuladas por el Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad Nacional del Litoral (1). Teniendo en cuenta que a) El Derecho Internacional Privado es una ciencia con individualidad especfica propia. b) Esta circunstancia no ha sido recogida por la legislacin argentina, debido indudablemente a la circunstancia de que la autonoma cientfica del Derecho Internacional Privado empez a configurarse a fines del siglo pasado. c) Ello se ha traducido en una extraordinaria dispersin legislativa de las normas iusprivatistas, lo que provoca una serie de inconvenientes, tales como la existencia de disposiciones contradictorias, repeticiones, lagunas, etc., atentndose as contra la eficaz vigencia de aqullas disposiciones y perjudicando las relaciones jurdicas que son propias del Derecho Internacional Privado. Este Instituto somete a la consideracin de ese Congreso la conveniencia de pronunciarse sosteniendo que: 1. El Derecho Internacional Privado requiere perentoriamente en nuestro pas una labor de recopilacin y sistematizacin que se traduzca en una codificacin legalmente sancionada. 2. El procedimiento ms efectivo para realizar esa tarea codificadora es lograr que el Congreso de la Nacin requiera del Poder Ejecutivo el nombramiento de una Comisin a la que se encomiende la elaboracin de un anteproyecto del Cdigo propugnado. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El da del corriente a las 15 horas se reunieron los doctores Berta K. de Orchansky, Jorge Joaqun Llambas, Werner Goldschmidt y Lisardo Novillo Saravia (h.). Todos coincidieron en aceptar el dictamen producido por los doctores Goldschmidt, Llambas y Smith. Tambin hubo acuerdo en recoger la propuesta de la Dra. Orchansky.

1 Estas observaciones fueron remitidas por intermedio de la delegada, Dra. Mara Antonia Leonfanti. 93

Por ello, El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RESUELVE: 1. Declarar conveniente y urgente codificar el Derecho Internacional Privado Argentino en una ley especial. 2. Solicitar del Poder Ejecutivo que designe de inmediato una comisin de especialistas encargada de la redaccin de un anteproyecto de ley de Derecho Internacional Privado. Werner Goldschmidt Berta K. de Orchansky Jorge Joaqun Llambas Lisardo Novillo Saravia (h). Sr. Presidente (Busso). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Goldschmidt. Seores delegados: para fundar debidamente el despacho de comisin, creo necesario exponer tres puntos: 1) posibilidad de la codificacin del Derecho Internacional Privado; 2) Conveniencia de esta codificacin; 3) y por ltimo, lo relativo a su urgencia. 1o) La posibilidad de una codificacin del Derecho Internacional Privado. Con respecto al primer punto, dir que para que una materia sea codificable es menester que la materia tenga autonoma y que se haya desarrollado la ciencia que de ella se ocupa. Ambas condiciones se dan hoy en da con relacin al Derecho Internacional Privado. Pero lo que ocurre es que mientras la fecha de la autonoma del Derecho Internacional Privado es relativamente lejana, la fecha en la que la ciencia del Derecho Internacional Privado se ha formado es de reciente data. As se explica que pese a la antigedad de reconocimiento de la autonoma del Derecho Internacional Privado, la posibilidad de su codificacin no sea reconocida todava de manera general. En efecto; la autonoma de la materia es reconocida ya desde el siglo XIII, desde la clebre glosa de Acursio, llamada "Cunctos populos". Desde entonces el Derecho Internacional Privado gira en torno de un fenmeno absolutamente propio, especficamente suyo, que es el de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. A diferencia del Derecho Privado, el Derecho Pblico es territorial. Por lo tanto, la nica tarea que incumbe a sus intrpretes consiste en determinar el mbito espacial

94

del Derecho Pblico. Ahora, con relacin al Derecho Privado no slo es preciso determinar su mbito espacial, sino que tambin es necesario decir en qu casos ha de aplicarse ante los tribunales de un pas el derecho privado de otro estado. He aqu el fenmeno que da al Derecho Internacional Privado su autonoma. Pero como ya advert aunque este fenmeno se conoce desde el siglo XIII, la ciencia que lo elabora empieza a desenvolverse a partir de la mitad del siglo pasado, porque lo que realmente constituye una ciencia es su parte general y los problemas de la parte general del derecho internacional privado fueron descubiertos, uno por uno, a partir de 1849. En este ao, Savigny descubre en el octavo volumen de su "Sistema de Derecho Romano Actual, el problema del orden pblico internacional: primer problema de la parte general de nuestra ciencia. Ms tarde, en 1878, con motivo de dos casos judiciales, surgen a la luz de la conciencia cientfica el segundo y el tercer problema de la parte general del Derecho Internacional Privado. Con motivo del caso de la duquesa de Beauffremont, se descubre el problema del fraude a la ley en la rbita del derecho internacional privado y con miras al caso Forgo, la ciencia elabora el celebrrimo problema del reenvo. Ya al final del siglo XIX, en 1898 el gran civilista francs Bartin con motivo de una sentencia dictada una dcada antes, descubre el ms intrincado problema del derecho internacional privado: el de las calificaciones. Pasan tres dcadas, y en 1931, otra vez con motivo de un caso judicial de nombre Ponnoucannamalle, la ciencia elabora el problema de la cuestin previa. Finalmente, en 1935, se consigue aislar el problema de la aplicacin del derecho extranjero, de su tratamiento en el proceso. Con ello el ciclo se ha cerrado. Los problemas de la parte general del derecho internacional privado estn existentes. Simultneamente se traslada del derecho penal al derecho internacional privado el mtodo normolgico; y con ello es posible la elaboracin de un sistema cientfico de derecho internacional privado. Con esto creo que ha quedado demostrada la posibilidad de una codificacin del derecho internacional privado. 2) La conveniencia de la codificacin del Derecho Internacional Privado: Las codificaciones de nuestra materia en el mundo revisten tres formas diversas. Algunas diluyen el derecho internacional privado en las

95

diferentes materias conocidas: en derecho civil, en derecho comercial, en derecho procesal. Por ejemplo, con relacin al matrimonio, se trata del derecho internacional privado matrimonial; con miras a las sucesiones, se aborda el derecho internacional privado sucesorio. Y as consecutivamente. Este es, en el fondo, el procedimiento elegido por el Cdigo Civil argentino. Pero esta manera de enfrentar la codificacin del derecho internacional privado no es adecuada, porque no refleja su autonoma y no da lugar adecuado a la parte general. Mejor dicho, no pone a disposicin del legislador ningn lugar para que reglamente la parte general del derecho internacional privado. La segunda manera de reglamentar esta materia consiste en disciplinarla, o en el ttulo preliminar al Cdigo Civil o en una ley de introduccin a este cuerpo legal. La primera senda fue la escogida por el Cdigo de Napolen, en tanto que la segunda se sigui por la ley de introduccin al Cdigo Civil alemn. Pero tampoco este procedimiento es aprovechable por que el Derecho Internacional Privado no slo abarca el Derecho Internacional Civil sino tambin el Derecho Internacional Comercial. Por lo tanto, no cabe sino una tercera manera de hacerse cargo de la cuestin y es procediendo a la codificacin del Derecho Internacional Privado mediante una ley especial. He buscado en el derecho comparado los diferentes pases que de un modo u otro, han codificado de manera completa el Derecho Internacional Privado. Incluyo en estos pases no slo a aquellos que tienen una ley especial, sino tambin a los que tienen un proyecto de ley especial aunque todava no se haya convertido en derecho vigente, e incluyo tambin a aquellos otros que slo tienen una ley especial para partes determinadas de sus territorios nacionales. Entonces, y para no cansar ms a los seores delegados, voy a leer rpidamente los pases que han codificado el Derecho Internacional Privado. Son ellos: Blgica, Brasil, Checoeslovaquia, China, Alemania, Espaa, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Guatemala, Italia, Japn, Letonia, Polonia, Lituania, Suiza, Thailandia, Tnger y el Uruguay; tambin se puede incluir a Inglaterra y a los Estados Unidos, que tienen codificaciones cientficas del Derecho Internacional Privado, Inglaterra en el clebre Manuel de Dicey, y los Estados Unidos en el "Restatement of the Law of the conflict of Laws".

96

3) Urgencia de la codificacin del Derecho Internacional Privado. Con esto llego rpidamente al tercer punto de mi brevsima exposicin, que se refiere a la urgencia de la codificacin. Esta urgencia surge del hecho de que el Poder Ejecutivo nacional, por sendos decretos, ha encomendado las codificaciones del Cdigo Civil, de partes del Cdigo de Comercio y del Cdigo de Procedimientos, a distintas comisiones. Si no se logra con la urgencia del caso encomendar la codificacin del Derecho Internacional Privado a una comisin especial, existe, sin duda alguna, al peligro de superposiciones con los proyectos que van a presentar esas comisiones. Tanto es as que el anteproyecto de ley general de sociedades que ha sido redactado por los doctores Malagarriga y Aztiria, como era de prever, contiene algunas disposiciones sobre el Derecho Internacional Comercial acerca de los diferentes tipos de sociedades correspondientes a los actuales artculos 285 y siguientes del Cdigo de Comercio. Por estas razones la comisin recomienda la sancin del despacho que ha producido y que el seor Secretario ha tenido la gentileza de leer. Slo me resta destacar que en nuestra misin hemos contado con la colaboracin del Instituto de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catlica Argentina y tambin del Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad del Litoral. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Busso). Est en consideracin el despacho de comisin. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: hemos escuchado atentamente una relacin clara, bien fundada y con abundantes elementos informativos. Pero esta cuestin plantea una vez ms el viejo problema de los excesos del Cdigo Civil. Por eso anticipo estas brevsimas palabras con que voy a comentar este despacho teniendo el sentido de una oposicin al mismo por el deseo de mantener la integridad substancial y metodolgica de lo que debe ser el Cdigo Civil como ley general orientadora.

97

Precisamente, como hay una comisin de especialistas a quienes se ha encomendado la preparacin de un nuevo proyecto, creo que a esa comisin deben llegar las sugestiones necesarias para que formulen el mejor cuerpo posible en materia de normas de Derecho Internacional Privado. Pero si vamos a propiciar la formulacin de un cdigo, aunque no lleve el nombre de cdigo sino de leyes especiales, estaramos yendo al fraccionamiento de lo que debe ser una materia nica, coordinada y, por lo tanto, sistematizada. Basten estas observaciones para sealar la disidencia con el despacho. Sr. May Zubira. Es innegable que en el campo de la doctrina y de la enseanza tiene jerarqua de materia independiente el derecho internacional privado. El doctor Goldschmidt, pese a su notoria informacin, creo que est errado. l dice que el Poder Ejecutivo debe designar una comisin especial para modificar el Cdigo de Comercio, pero luego se rectifica, se contradice, cuando agrega que bajo la presidencia del eminente jurista cordobs, el doctor Yadarola, se estudiaba otra parte letras de cambio, creo, pero no se encar la reforma integral del Cdigo de Comercio. Sr. Salas. Pido la palabra. Voy a hacer referencia al tema en discusin empezando por apoyar las palabras del doctor Daz de Guijarro. La unificacin del derecho privado es un problema muy relativo desde que no solamente en el derecho comparado se advierte una clara tendencia a la unificacin del derecho privado en un solo cuerpo, como ha ocurrido en Suiza y el Cdigo Civil Italiano, sino que tambin en distintas conferencias dentro del pas, se ha propiciado el mismo sistema. En este mismo congreso hay un despacho de comisin en el que se insiste sobre la necesidad de unificar la parte de las obligaciones en materia civil y comercial. De manera que uno de los argumentos fundamentales de la ley o cdigo especial sobre derecho internacional privado pierde vigencia an dentro de las ponencias presentadas a este congreso. En tal sentido, resulta inconveniente separar el derecho internacional privado del cuerpo general de leyes en que se unifique el derecho privado del pas. Sra. de Orchansky. Mi opinin es coincidente con la expresada por el doctor Goldschmidt confirmada por la circunstancia de haber suscrito

98

el despacho, el cual ha contado con la unanimidad de sus miembros. Simplemente, quiero reafirmar los principios sustentados por el profesor Goldschmidt en cuanto entiendo que la autonoma cientfica del Derecho Internacional Privado traer como lgica consecuencia una sistematizacin independiente de sus principios. Todo el problema gira en torno a esa cuestin: si se admite la autonoma cientfica de esta disciplina, es lgico aceptar asimismo la necesidad de la codificacin autnoma. En cuanto a los antecedentes de la legislacin comparada quiero hacer notar que en el anteproyecto elaborado por la comisin reformadora del cdigo civil francs, redactado por Niboyet, en primer trmino se incluyeron en ese proyecto normas de Derecho Internacional Privado. Pero luego la Comisin Reformadora excluy las normas de conflicto del primitivo anteproyecto, por entender que deban ser objeto de una legislacin independiente y autnoma. A mi entender, esa es la tcnica correcta: separar y dar autonoma legislativa a lo que ya posee autonoma cientfica, encarando la materia en una parte general y una parte especial. El orden jurdico no se ver resentido por el hecho de que se redacten en un cuerpo independiente normas destinadas a solucionar los conflictos de leyes, es decir, se propugna que en una forma ordenada, sistemtica, se contemplen en la Parte General de la ley de Derecho Internacional Privado disposiciones sobre los problemas de las calificaciones, cuestin previa, fraude a la ley, aplicacin de derecho extranjero, orden pblico, etc., y que en la Parte Especial se traten los conflictos de leyes en el derecho civil y comercial, as como el derecho procesal internacional. En definitiva, y sintetizando, quiero reafirmar la necesidad y la urgencia de que se recepte en un cuerpo autnomo e independiente el Derecho Internacional Privado. Sr. Goldschmidt. Slo deseo agregar dos palabras, ya que la doctora de Orchansky, con la agudeza que la caracteriza, ha anticipado lo que yo iba a decirle al doctor Daz de Guijarro, quien sostiene que la codificacin del derecho internacional privado en una ley especial fracciona la unidad del derecho privado. Precisamente, todo el argumento de la comisin segunda fincaba en torno de la autonoma del derecho internacional privado, lo que quiere decir que el derecho privado y el derecho internacional privado son dos materias, aunque por cierto muy afines, sin embargo diferentes. Eso es todo lo que quera decir.

99

Sr. Risola. Seor presidente: hace pocos das y en esta misma ciudad de Crdoba, tuve oportunidad de referirme al plan y contenido de un cdigo civil que, en definitiva, es lo que est sobre el tapete a la luz del despacho que ha formulado el doctor Goldschmidt. Yo no me pronuncio especficamente sobre ese despacho en este instante, sino que quiero apuntar al problema general que en aquella oportunidad trat, lo que creo ha de ser de utilidad para la tarea que enfrentar dentro de poco la comisin especial, a que aluda el doctor Daz de Guijarro. Evidentemente, el problema de cul es el contenido propio de un cdigo civil es un problema sustancial, que se plante tambin la comisin francesa de reformas a que se refiri la doctora Orchansky. Es cuestin de sumo inters determinar con qu materiales ha de ser compuesto el cdigo civil, y consecuentemente, si se trata de revisar o de modificar el nuestro, es muy importante saber qu ha de egresar y qu ha de ingresar all, como resultado de un prolijo anlisis que establezca si la obra de Vlez se ajusta a un correcto plan y contenido o incurre en exceso o en defecto en algunas instituciones y materias. Quiero subrayar que a mi juicio es un mrito ms entre los muchos que le reconozco a Vlez Srsfield, el de haber codificado oportunamente las normas del derecho internacional privado, incorporndolas al Cdigo Civil Argentino, cuando no se las hallaba en ninguna otra parte. Si deben o no salir ahora del Cdigo y adelanto que a mi entender sera prudente una reglamentacin especfica entiendo que es asunto que debe debatirse al considerar el plan y el contenido de la obra. Ms an: pienso que la misma preocupacin se presentar respecto de reglas que tocan al derecho administrativo, al derecho procesal y a muchas otras disciplinas, que el codificador incorpor a nuestra gran ley de fondo, pero que sera del caso averiguar hoy si estn bien donde estn o si exigen ya, con el andar de los tiempos, alguna otra posicin en el conjunto de nuestra legislacin positiva. Pero todo esto insisto es cuestin que debe analizarse con amplitud, trazando las lneas generales de la obra futura, por una comisin que maneje todos los elementos que hacen al plan y al contenido de los cdigos. El mismo afn con que la seora delegada se expide respecto del derecho internacional privado pusieron de relieve los juristas franceses que desde 1946 vienen trabajando el ltimo proyecto, y all hubo mucho

100

que opinar acerca de cul deba ser el contenido del cdigo civil, como puede verse en las actas de la comisin y aun en las actas de la Asociacin Henri Capitant, que auspici la reforma. Con qu se compone un cdigo civil? Cul ha de ser su plan y su contenido? Exceden los mrgenes propios de esa legislacin los captulos del derecho internacional privado? Son todos aspectos de una gran cuestin sistemtica y metodolgica, que deber ser considerada en el futuro prximo por la comisin que lleve a cabo el examen del cdigo de Vlez. Nada ms. Sr. Len. Pido la palabra. Voy a fundar brevemente mi voto en apoyo de la sugestin formulada por el doctor Daz de Guijarro hace un momento. No est en tela de juicio la autonoma cientfica del derecho internacional privado. Nadie la discute, pero una cosa es que el derecho internacional privado tenga autonoma cientfica, y otra cosa que el Congreso de la Nacin aunque recurra a la denominacin de 'ley especial" est facultado para dictar un cdigo de fondo en el derecho internacional privado. Qu inconveniente habra en que se mantenga el sistema del Cdigo Civil con mejor mtodo por supuesto, reuniendo y agrupando las disposiciones aisladas, ya sea en un ttulo preliminar o de otro modo? Qu inconveniente habra para que en el Cdigo Penal de la Nacin se agrupen las disposiciones del Derecho Internacional Privado que nada tienen que ver con el derecho civil? Qu inconveniente habra que el Congreso de la Nacin, al dictar un Cdigo de Comercio, siga el mismo temperamento? Por otra parte, creo que las referencias al derecho comparado estn de ms. No debemos guiarnos por lo que se ha hecho en Francia, Italia o Suiza. Tenemos nuestra propia constitucin, la cual ha confiado al Congreso de la Nacin solamente la potestad de dictar los cdigos fundamentales: Civil, Penal, Comercial y de Minera. De manera que tengo mis escrpulos y los expongo en este momento de si podramos, por este procedimiento que aconseja la comisin, pronunciarnos en el sentido de propiciar otro cdigo fundamental, con aplicacin en todo el pas, llmesele como se le llame.

101

Por esas razones que he expresado del modo ms breve posible, me pronuncio apoyando la mocin del doctor Daz de Guijarro. Sr. Presidente (Busso). Haba solicitado la palabra el doctor Barcia Lpez. Sr. Barcia Lpez. Luego de lo expresado por el doctor Pedro Len, considero innecesario hacer uso de la palabra. Sr. Risola. Pido la palabra. El doctor Len ha venido a completar lo que fue mi pensamiento inicial. Precisamente yo hice valer escrpulos constitucionales cuando me ocup en forma ms detenida de este asunto. Me parece obvio sealar que la Constitucin enuncia cules son los cdigos que ha de dictar el Congreso Nacional, pero no nos dice cul ha de ser su contenido. Y all finca, por cierto, el problema sustancial; porque lo reitero esa Constitucin que nombra escuetamente los cdigos, calla sobre la materia de cada uno de ellos, que no es fcil de determinar, salvo que nos expidamos con criterios ms o menos histricos o consuetudinarios. Las observaciones del doctor Len, entonces, corroboran lo que yo intent sugerir. Por tales motivos, adhiero a lo que propuso el doctor Daz de Guijarro. Sr. Goldschmidt. Si la Constitucin Nacional encomienda al Congreso de la Nacin la elaboracin de determinado cdigo, una justa interpretacin nos lleva a la conclusin de que el Congreso puede legislar en todas las materias que en aquel momento se han considerado como pertenecientes al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio las disposiciones sobre derecho internacional privado, creo que no hay ningn obstculo de orden constitucional para que el Congreso dicte una ley sobre esta materia. No quera dejar de expresar, por otra parte, que muy lejos est del nimo nuestro el pretender que sean obligatorios los antecedentes de las legislaciones de los diferentes pases. Adems, quera mencionar que precisamente Argentina ha dado un ejemplo brillante al mundo con una codificacin de derecho internacional privado; me refiero a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sr. Bettini. Pido la palabra. Voy a apoyar la posicin del doctor Goldschmidt, haciendo una consideracin del problema constitucional.

102

A mi juicio, no existe ningn impedimento constitucional para que pueda codificarse el derecho internacional privado. El hecho de que la Constitucin, en su art. 67, inc. 11, enumere aquellos cdigos que le corresponde dictar al Congreso Nacional, no impide que ste dicte cdigos que se refieran a materias que deben ser legisladas por l. As es que tenemos el Cdigo Aeronutico, que precisamente no est enumerado en el art. 67, inc. 11, y a nadie se le ha ocurrido plantear problemas constitucionales con relacin a la sancin de ese cdigo. Por otra parte, creo que el Congreso est facultado para sancionar las normas del derecho internacional privado y eso surge del mismo Cdigo Civil donde se lo ha establecido, y si el Congreso Nacional puede establecer esas normas en el Cdigo Civil, no veo inconveniente para que pueda legislar sobre esa materia en un cdigo especial que regule todos los efectos relativos a los conflictos de leyes no solamente con relacin al derecho civil, sino con relacin al derecho comercial e, incluso, al derecho administrativo, al derecho fiscal y al derecho aeronutico como a tantos otros. Adems, agregara, que en estos problemas del derecho internacional privado, tambin tienen que considerarse aquellos conflictos que se suscitan entre las distintas provincias que a veces pueden dictar leyes donde se presenta tambin ese conflicto propio del derecho internacional privado. Estas son las razones que me han movido a apoyar ampliamente al doctor Goldschmidt en su proyecto de recomendacin de que el Congreso Nacional sancione un cdigo de derecho internacional privado. Sr. Presidente (Busso). Tiene la palabra el doctor Orgaz. Sr. Orgaz. A mi me es muy simptica la idea central que informa el dictamen de la comisin y comparto muchos de los fundamentos tericos que sta expresa. No adhiero, en cambio, a la objecin de carcter constitucional que acaba de hacerse. A mi juicio, el Congreso podra dictar el Cdigo especial que se auspicia. Los trminos del art. 67, inc. 11, de la ley suprema no importan un obstculo para ello, porque lo que esos trminos quieren decir es que corresponde al Congreso dictar los cdigos de fondo o de derecho sustancial, cualquiera sea el nombre que corresponda darles. Los que menciona el precepto constitucional son los nicos que existan en tiempos de su sancin, esto es, slo se explican histricamente. El inconveniente que yo encuentro para la aprobacin del dictamen, reside en que ste puede significar la desmembracin del cdigo civil como cdigo de derecho comn.

103

Es sabido que, originariamente, el derecho civil abarcaba tanto el derecho pblico como el privado. Despus ambos se separaron, con ciertos lmites imprecisos. Del derecho civil se fueron ms tarde desprendiendo ramas particulares, pero l conserva, hasta nuestros das, el carcter de derecho comn, que rige por encima de los derechos particulares y vale supletoriamente. Nuestro Cdigo civil legisla sobre materias que no son exclusivamente civiles: por ejemplo, la materia de la aplicacin de las leyes (retroactividad, etc.), que hemos considerado antes, tiene carcter general y concierne an a las leyes de derecho pblico. Los problemas de la interpretacin e integracin de la ley, los principios generales del derecho, la analoga, y muchos otros, tampoco son exclusivos del derecho civil. En este cdigo se halla depositada, por razones histricas, muchsima materia que excede su campo propio. Con el fundamento del dictamen, acaso habra que concluir que todas esas materias deben separarse del cdigo civil e integrar leyes especiales. Para justificar la separacin del cdigo civil de una materia determinada, quizs no baste sealar su personalidad cientfica; habra que examinar, adems, si es conveniente que se destruya el Cdigo comn y se reparta todo su contenido en cdigos especiales. Este debate no se ha hecho aqu y no creo que se pueda hacer ahora. De aqu que sea, a mi juicio, muy peligroso que tomemos partido implcitamente, a propsito de este tema, sobre un problema mucho ms serio y general. Estas son las razones por las cuales, respetando los fundamentos de la comisin, deba, con pena, votar en contra del dictamen propuesto. Sr. May Zubira. Se ha mencionado, seor presidente, el Cdigo del Brasil, que tiene expresamente una ley de introduccin, anloga al captulo preliminar de nuestro Cdigo Civil, que legisla sobre esta materia y que precisamente podra ser una solucin para reconocer el simplismo y todos los honores que merece la comisin y resolver dentro de los cnones clsicos de nuestro ambiente jurdico. Nada ms. Sr. Sandler. He escuchado con suma atencin las palabras del doctor Orgaz, desde luego ms que importantes. Todos tenemos conciencia de que el Cdigo Civil guarda en su esencia el derecho comn, que es depositario de muchas normas aplicables a distintas ramas del derecho; pero no creo que puedan identificarse esas normas aplicables a distintas ramas del derecho con el caso del Derecho Internacional Privado,

104

porque es unnime la opinin en cuanto a la autonoma de que goza el Derecho Internacional Privado desde el punto de vista cientfico y doctrinario. Esta autonoma implica, sencillamente, que no estamos frente a un grupo de normas de aplicacin ms o menos general, sino que estamos frente a un sistema jurdico que se gobierna con sus propios principios y tiene sus propios mtodos de especulacin. No es posible, entonces, identificar las normas comunes del Cdigo Civil con aquellas otras que agrupadas alcanzan la categora de una verdadera ciencia del derecho. Por lo tanto, es conveniente para la elaboracin de las normas, su interpretacin y aplicacin, se unifiquen en un cuerpo nico. Esto significa sistematizar e implica la posibilidad de desarrollar la aplicacin de principios y normas generales con criterio orgnico. As lo destac la doctora Orchansky, explicando la posibilidad de una parte general y una parte especial dentro del Cdigo de Derecho Internacional Privado. Se han dado argumentos de orden constitucional; pero incluso aquellos que se oponen a la conformacin del cdigo han admitido que esos argumentos de orden constitucional son de relativo valor. Por estas breves razones, adhiero sencillamente a la posicin de la comisin que preside el doctor Goldschmidt, por la ventaja que significa dar expresin legislativa a una rama del derecho cuya existencia, valor y utilidad, nadie cuestiona. Sr. Masnatta. Simplemente quera referirme en forma breve al problema constitucional, que ya ha sido tocado por el orador preopinante, diciendo que eran objeciones valederas. La Constitucin, al imponer en su art. 67, inc. 11, que corresponde al Congreso dictar determinados cdigos, no hace sino distribuir la competencia para hacerlo. El argumento al absurdo sera sostener que el cdigo de Derecho Internacional Privado debe ser dictado por las provincias, porque el art. 67, inc. 11 de la Constitucin, lo repito, tiene como nica finalidad atribuir la competencia al Congreso Nacional, delegando las provincias sus poderes. Ahora, en cuanto a la cuestin de la conveniencia o inconveniencia de incluir el Derecho Internacional Privado en una ley especial, o una ley de introduccin, es un problema de oportunidad, no de fondo. Creo que todos estamos de acuerdo en cuanto a la autonoma cientfica del Derecho Internacional Privado.

105

A ese respecto, si es un trmite formal que de todas maneras est englobado en el Cdigo Civil como probablemente vamos a tener oportunidad de discutir o forma parte de un captulo por separado, siempre estaremos en presencia de los mismos problemas y siempre estaremos consagrando la autonoma desde el punto de vista temtico de una disciplina que tiene jerarqua cientfica en nuestro medio tanto universitario como legislativo. Sr. Len. Se ha hecho referencia al Cdigo Aeronutico. Este fue sancionado en virtud de la reforma constitucional de 1949, en cuyo art. 67, inc. 11 dispuso: "Dictar los Cdigos Civil, de Comercio, Penal, de Minera, Aeronutico, Sanitario y de Derecho Social...". De modo que estamos dentro de la Constitucin. En cuanto al argumento del doctor Goldschmidt acerca del tratado de Montevideo, ya se sabe que es la propia constitucin nacional la que dispone que los tratados que celebra el pas con las potencias extranjeras estn por encima de las leyes que sanciona el Congreso. Sr. Goldschmidt. Aunque no hablo en nombre de la comisin, voy a sugerir una ligera modificacin. No s si los opositores a la tesis propuesta la veran ms viable si se dijera en el primer punto: "El Tercer Congreso de Derecho Civil declara conveniente y urgente codificar el Derecho Internacional Privado en una ley especial que tal vez pudiera figurar como ley de introduccin al Cdigo Civil". Si esto tampoco fuera aceptado, mantendra la tesis primitiva. Adems, aun esta modificacin tendra que someterla a la consideracin de los dems miembros de la comisin. Sr. Daz de Guijarro. No considero tampoco viable la modificacin que propone el doctor Goldschmidt porque estamos frente a un problema especfico del cdigo civil. Consideramos que esta materia pertenece exclusivamente al cdigo civil y, por lo tanto, no podemos hablar de codificar el derecho internacional. Mucho menos supeditar esa expresin a una posibilidad condicional como es la que encierra la frase con la cual se quiere atenuar el despacho, ya que simplemente es una atenuacin aparente porque no modifica su pensamiento central. Estamos en un problema de integracin y de mantenimiento del Cdigo Civil, en tanto que estas disposiciones del Derecho Internacional Privado hacen al sistema de los principios generales que rigen las leyes en s mismas. Y como leyes en s mismas tienen un sitio nico y propio: el Cdigo Civil.

106

Sr. Orgaz. En el supuesto de que el dictamen no se apruebe, podr venir luego la proposicin formulada por el doctor Goldschmidt. Por mi parte, no veo inconveniente en que se codifique el Derecho Internacional Privado, aunque creo que no habra urgencia para que se designe de inmediato la comisin, como propone el dictamen; sta propicia que se declare "urgente" la codificacin y que se designe "de inmediato" la comisin que proyecte la ley respectiva, lo que da una sensacin de alarma, que creo no corresponde. Yo dira sencillamente que es conveniente codificar el Derecho Internacional Privado, mediante una ley de introduccin al Cdigo Civil; pero para saber si eso puede aceptarse, es necesario que se vote primero el despacho. Sr. Presidente (Busso). Acepta el seor miembro informante que se modifiquen los trminos de su proposicin, en el sentido de que en una ley de introduccin al Cdigo Civil deberan reglamentarse en forma orgnica y sistemtica las reglas del Derecho Internacional Privado? Sr. Risola. Dice el seor presidente "ley de introduccin al Cdigo Civil..."? Sr. Presidente (Busso). No, en las normas de introduccin al Cdigo Civil, entre las cuales estara un ttulo preliminar. Sr. Goldschmidt. Que quede bien en claro que se trata de la codificacin del Derecho Internacional Privado; es decir, que no se refiere solamente a las normas del Derecho Civil Internacional, sino tambin a las del Derecho Comercial Internacional, a las del Derecho Penal Internacional, etc.; de manera que en esa ley de introduccin al Cdigo Civil habra, por ejemplo, normas de Derecho Procesal Internacional. Entonces el despacho de la comisin podra estar redactado en la siguiente forma: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil declara conveniente codificar todo el Derecho Internacional Privado Argentino, en forma de una ley de introduccin al Cdigo Civil". Sr. Presidente (Busso). A fin de evitar que esta discusin se prolongue por ms tiempo, la presidencia sugiere que se pase a un breve cuarto intermedio hasta que la comisin, con la colaboracin de algunos seores congresales que han manifestado en principio su oposicin, d la redaccin definitiva a esto que segn parece, por lo menos en principio, tiene cierta aceptacin. No se si habr alguna otra salvedad que hacer y que merezca continuar el debate...

107

Sr. Risola. Pido la palabra nada ms que para aclarar el sentido de mi adhesin a la mocin del seor congresal Daz de Guijarro. Quiero dejar constancia de que no he entendido reivindicar como una materia del Cdigo Civil las normas del derecho internacional privado. He planteado nada ms y nada menos que una cuestin sistemtica y metodolgica de vastos alcances, que excede incluso el tema que se nos propona debatir en este acto y que merecera, a mi juicio, un profundo estudio. Esa cuestin importa determinar el mtodo y el contenido de nuestra ley civil, con relacin a lo que es y a lo que habr de ser en lo futuro, porque como bien sabemos est en curso de elaboracin la reforma. Por lo dems, adhiero a las sensatas palabras del doctor Orgaz. Aclaro tambin que no advierto que haya urgencia ni necesidad inmediata de pronunciarse sobre este punto, sin el estudio de ese problema ms vasto que traje a colacin sobre el plan y el contenido de nuestra gran ley de fondo. Sr. Oliva Vlez. Yo entiendo, seor presidente, que la modificacin que se proyecta al tema 2 del despacho de comisin, en la forma que lo sugiere el seor miembro informante, tiene una cuestin previa a resolver, cual es el tema correspondiente al punto 6, o sea la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, por cuanto creo que para resolver si la regulacin de las normas del Derecho Internacional Privado ir como un captulo del Cdigo Civil, ser necesario conocer previamente si este Congreso se pronuncia en favor de la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales; de lo contrario, habremos resuelto como tema 2 algo que despus, al resolver el tema 6, puede encontrarse en contradiccin. Por eso creo que es previo conocer el pronunciamiento del Congreso sobre si es conveniente o no la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, para que quepa la posibilidad de la codificacin que proyecta el doctor Goldschmidt. Sr. Llambas. Entiendo que se trata de problemas diferentes, porque una cosa es la codificacin del Derecho Internacional Privado y otra la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales; por eso no creo que sea conveniente o indispensable, para decidir en el asunto que estamos tratando, conocer lo que resuelva este Congreso al considerar el tema n 6, o sea la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales.

108

En cuanto al tema concreto que estamos tratando, yo sugiero que pasemos a cuarto intermedio para elaborar un despacho que contemple las preocupaciones de los seores congresales que han hecho uso de la palabra, y que en principio han estado en desacuerdo. Es posible que se pueda llegar a una frmula de entendimiento. Sr. Presidente (Busso). Si no se hace uso de la palabra se va a votar la mocin de cuarto intermedio. Se vota y es aprobada. Sr. Presidente (Busso). En cuanto al despacho de comisin, se transfiere para otra sesin, a cuyo trmino habr que integrar la comisin para que pueda darse la redaccin definitiva. 14. Cuarto Intermedio Sr. Saravia. Seor presidente: como ya son las 11 y 50 y a las 12 hay un acto en la Universidad en homenaje al codificador, hago mocin de que la sesin se reanude a las 16 y 30, teniendo en cuenta que hay reuniones de comisin antes de esa hora. Adems, hago mocin para que en ese lapso la comisin estudie el nuevo despacho y el mismo se considere como primer punto al reunimos esta tarde. Sr. Presidente (Busso). En consideracin la mocin presentada por el doctor Saravia de que se pase a cuarto intermedio hasta las 16 y 30 y que se considere como primer punto el despacho de comisin con la modificacin que se proponga. Si no se hace uso de la palabra se va a votar. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Busso). Pasa el Congreso a cuarto intermedio hasta las 16 y 30. Es la hora 11 y 55.

109

110

DISCURSOS PRONUNCIADOS EN EL TEMPLETE DE LA BIBLIOTECA MAYOR, AL DESCUBRIR DOS PLACAS, EN HOMENAJE AL DR. DALMACIO VELEZ SARSFIELD, EL DA 10 DE OCTUBRE A LAS 12 HORAS

Dr. Jorge A. Nez por la Comisin Organizadora del Congreso Llega este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil a realizarse en la Universidad que cobij a profesores y juristas los aos 1927 y 1937. Llega en oportunidad propicia para discutir problemas que se plantean en el mbito civilista del mundo occidental y que, indudablemente, se particularizan en el de la Nacin, como expresin de anhelos que se conforman al sentido que los fenmenos sociales exigen, a travs de lapsos que representan conceptos de evolucin, as como tambin de revolucin de las ideas. Nada, pues, puede ser contemplado con criterios absolutos que afirmen etapas terminadas, sino como posiciones relativas que, no desconociendo el origen, amplan y complementan las instituciones con la prueba de la experiencia, mediante el proceso de accin y reaccin que provoca un movimiento incesante para dejar en cada momento su signo en la manifestacin progresista de la mejor convivencia, lo que lleva al hombre hoy distanciado de su individualidad a buscar las soluciones no en su propio poder y s en las que le ofrece y obliga el Estado absorbente y que muchas veces lo dejan al margen de las leyes que rigen sus actividades privadas. Hoy no sabemos si nuestro pensamiento expresado con entera conviccin es signo valedero para un instante futuro. La accin de los juristas, las decisiones pensadas por estadistas que no se apartan del sentimiento que les ordena sostener una doctrina o un principio, no son en realidad posiciones inconmovibles. Se discuten hechos que parecan efectuados con precisin axiomtica. Acabamos de verificar que un hombre como Will Durant dedicado desde 1927 ao de nuestro Primer Congreso de Derecho Civil a estudiar la evolucin de la humanidad, sostiene que

111

acontecimientos trascendentales que creamos concluidos en cuanto al juicio actual, significaron errores por no querer transigir. "Fue un error dice insistir en la renuncia del Kiser Guillermo; esto abri las puertas a Hitler. Fue un error insistir en la rendicin incondicional, de Alemania en 1945; esto abri las puertas a Stalin, dejando llegar los rusos al Elba y rodear las puertas de Berln. Ha sido un error negarse a reconocer a China comunista y a admitirla en las Naciones Unidas" 2. Quizs sea inadecuado colocarse en el plano de las perspectivas. Nada vamos a encontrar estable en el mundo. No me siento as decepcionado de lo que con motivo del homenaje a Vlez Srsfield en el 75 aniversario de la sancin del Cdigo Civil dije en los siguientes trminos: "Las fuerzas eternas no pierden su ruta; eclipses pasajeros retardan la visin de la justicia, pero en lo ntimo de nuestras estructuras sentimos algo ms que la simple esperanza del renacimiento. La marcha triunfal de hombres que llevan como objetivo la defensa de los principios esenciales de la dignidad humana, es el signo promisorio de que nos acercamos al final de una tragedia, de cuyas angustias quedar el saldo definitivo de la reafirmacin de ideas que practicadas en su ordenamiento adecuado, mostrarn la jerarqua del derecho como nico y decisivo elemento de la coexistencia humana"3. Es cierto que ese anhelo que preveamos para el final de una tragedia, no ha sido an cumplido. El resplandecer del mundo que avizoramos, se ve turbado por las contradicciones, por modos distintos de contemplar la convivencia, por nuevos descubrimientos que dejan azorados a los que iniciamos nuestro andar por la tierra entre el terminar del siglo XIX y el comenzar del siglo XX. La Sociedad de masas que anunci el espritu privilegiado de Ortega y Gasset, plantea cuestiones vitales. El mundo ofrece planos distintos y se nos coloca en un dilema terrible; aceptamos ser barridos por corrientes que parten de principios fundados en teoras que ven la salvacin en cambios radicales de las estructuras o mantenemos la posicin de defensores de un derecho que naci como expresin del "aequum et bonum" que molde toda una civilizacin. Es posiblemente la eleccin entre el derecho y lo que no es derecho.

2 "La Prensa" del 1 de setiembre de 1961, pg. 3. "Opina un filsofo norteamericano acerca de los problemas mundiales". 3 Nez, JORGE A.: "Vlez Srsfield, Smbolo de la Ley". Homenaje al Codificador de los Colegios de Abogados, Procuradores, Escribanos, Martilleros y Contadores, con motivo del 75 aniversario de la sancin del Cdigo Civil, 1945. Biffignandi, Crdoba. 112

Roma lo hizo para el mundo occidental. Justiniano lo fij, adaptndolo a su actualidad y de esa genial visin, a pesar de su creencia en lo definitivo, se abri el ancho campo de una magnfica expansin. El renacimiento se opera a fines del siglo XI y los glosadores en el modo de pensar de Koschaker fincaron el problema en un inters prctico4; los comentaristas buscan la sntesis de "dispares elementos" y su accin a pesar de las opiniones encontradas " fue creadora de derecho en muy alto grado 5. Italia alcanza a tener un derecho nuevo usus modernus Pandectarum que, an inspirndose en las venerables instituciones de la jurisprudencia romana, contiene la modernidad suficiente para hacerse respetar por los tribunales de la poca"6. El humanismo anhela luego mostrar al Corpus Iuris "como una manifestacin del antiguo espritu de Roma" y sita "el ideal formativo del hombre en la antigedad pagana". Quiere la verdad de la ciencia en su propia verdad. Ah est el "mos gallicus" enfrentado con el "mos italicus" y hasta Rabelais en su famoso Pantagruel abomina de Accursio. Se opera en los siglos XVI y XVII el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano en Alemania, el que penetra sereno y tranquilo por decisin de su Tribunal Cameral en 1495 y que en el siglo XIX produce la reaccin subjetivista que en el exceso de nacionalismo ha de parar en nuestro siglo XX con el punto 1 del Programa del Partido Nacional-Socialista que llama a lo ms espiritual y humanista, elemento de la "ordenacin materialista del mundo"7. Nuevas etapas se cumplen con el derecho natural y la escuela histrica de Savigny. Ah est Vlez viviendo el espritu jurdico del siglo XIX. Se encuentra en un mbito que segn su expresin conoca. Vinnio y el pavorde Sala, las Prenociones de Devoti, Heinecio, Pothier, Maynz, Vot y Savigny, los comentarios del derecho espaol de Gregorio Lpez, el Cdigo Napolen y sus doctrinarios, Freitas, etc. Se lo coloca as en el marco de un individualismo acendrado, al que creo que hay que enfrentar con firmeza. Oportuno considero repetir que Vlez se movi dentro de un

4 KOSCHAKER, P.: "Europa y el Derecho Romano". Versin completa y directa del alemn, por Jos Santa Cruz Teijeiro. Ed. de D. Privado. Madrid, pg. 144. 5 KOSCHAKER, P.: Obra citada, pg. 151 6 SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema. 17. edicin corregida por L. Mitteis y sacada a luz por L. Wenger. Traduc. de W. Roces, Madrid, librera gral. de Victoriano Surez. Preciados, 48, 1928, pg. 131. 7 KOSCHAKER, P.: Obra citada, pg. 234 113

eclecticismo creado con segura direccin y evidente originalidad. El error consiste en no haber deslindado el individualismo de su obra, calificndola a secas como tal. Si se realiza un anlisis en forma integral, al penetrar en cada una de las instituciones, ser posible descubrir una posicin en que logr equilibrar "su tradicin jurdica con los dictados de su experiencia poltica y social"8. No hemos de dejar jams los hombres de neto sentido democrtico de ser individualistas dentro del sentido de Ripert que reconoce siempre en el hombre sus derechos individuales que constituyen "la salvaguardia de esos derechos contra la tirana del poder poltico". Y ello no est en contradiccin con el pensamiento del filsofo cristiano Maritain que reconoce los derechos de la persona cvica y que resume en tres conceptos sobre la igualdad. No hay para qu construir un nuevo individualismo o un nuevo liberalismo; sus bases actuales estn en la adaptacin sincera de quienes profesan un sentido occidental del derecho. Vlez representa, entonces, una figura del amplio sentido que significa la expresin liberal en el mbito contemporneo. La sntesis de su vida en todos los rdenes en que le toc actuar, la realiz en el Cdigo Civil. En ste se descubre al estadista, al legislador, al economista y por sobre todo a su talento avasallante que trasluca el profundo humanismo habido en las fuentes clsicas. Al realizar su obra, ya tena analizada profundamente la Constitucin "con los generosos conceptos de su prembulo, los derechos y garantas de su artculo 14, el principio igualitario del 169. Hoy es forzoso que la contemplemos desde el punto de vista de un pasado, de un presente y de un futuro. No propiamente en el mbito circunscripto a lo que se denomina derecho privado, sino en el movimiento incesante del caminar de la vida, en las manifestaciones de dos siglos que comparados en sus problemas sociales y econmicos, nos muestran tambin dos mundos separados por formas nuevas adoptadas por la contextura humana ante lo que nos presentan ciertos rdenes y fundamentalmente el cientfico, que antes nos parecan irrealizables. Pero para observarla en esos tres planos y extraer el factor de perennidad, es imprescindible alejarnos del mbito de las convulsiones diarias que nos ha trado el predominio del concepto econmico sobre el jurdico y "por este camino

8CHNETON, ABEL: "Historia de Vlez Srsfield", 2. ed., T. II, pg. 23. 9 Lo VALVO, JOSE "Principios econmicos del Cdigo Civil". Imp. de la Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe, 1945, pg. 33. 114

bien se ha dicho el derecho se aleja de la moral clsica; se vincula ntimamente a las colectividades econmicas y sus crisis, y participa sin lugar a dudas, de la inestabilidad propia de la economa del momento, organizada con criterios universales"10. El Cdigo Civil Argentino est fundado en principios morales que no han prescripto y que constituyen todava un control para actividades de tipo econmico. Se sostiene que un inters del 22 % anual es el normal y adecuado. Sin embargo no hay quien se anime a confesarlo en una escritura de constitucin de hipoteca, aun cuando lo perciba en el momento de su realizacin. Es que el Cdigo no permite apartarse del sentido moral que le infundi Vlez y que los jueces del pas han estimado. Nuestra misin de juristas y de abogados est as destinada a defender los principios morales del Cdigo. No nos asusten las modificaciones que puedan realizarse en su texto, su revisin en muchas materias que se fundan en necesidades nacionales que nacen del concepto evolutivo que se opera a veces lentamente desde su sancin, o impetuosamente cuando se ha estado a la zaga del concepto evolutivo. Son los principios de un derecho occidental que se formaron con sentido progresivo desde su origen. No es el caso de decir que debemos tomar lugar frente a los que quieren destruir las estructuras del derecho expandido y comprendido en su avanzar a travs de la historia. Nuestra posicin est tomada, no slo como defensa sino como expresin de lucha para mantener principios que dentro de nuestra posicin democrtica son esenciales, sin perjuicio de que la jurisprudencia que da sentido y remoza las instituciones, los adece al sentido progresivo y prctico que requiere el mbito de todo lo que el mundo actual percibe. Volvamos as a Ihering para decir que esa lucha tiene por fin concreto, el de evitar la "sustraccin" del derecho. "Los que defienden el derecho privado dice son los nicos que pueden luchar por el derecho pblico y por el derecho de gentes"11. Ello lleva en este instante a tener como punto de partida la defensa de las instituciones que fundament el Cdigo de Vlez. No es posible

10 RISOLA, MARCO A.: "El espritu de la legislacin civil y su reforma". La reforma del Cdigo Civil argentino. Contribucin al estudio del Proyecto de 1936. Investigacin del Curso de Derecho Civil Comparado a cargo del prof. Dr. Enrique Torino; Facultad de Derecho de Bs. Aires. Extractos del "Boletn Mensual del Seminario de Ciencias jurdicas y sociales XVIII Sec. Publicaciones del Seminario de Ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, 1940, pg. 24. 11 VON IHERING, R.: La lucha por el Derecho. Pequea biblioteca Jurdica, vol. I, Lacort editor. Buenos Aires, pg. 91. 115

escuchar con indiferencia que en naciones latinoamericanas se pretenda entregar la patria potestad al Estado quitndosela a los que la detentan por ley natural. No hemos de retornar al principio de la discusin que se plante en el Segundo Congreso de Derecho Civil respecto a si se estaba en la disyuntiva de aprobar o desaprobar el Proyecto de la Comisin designada por decreto del 2 de julio de 1926 dictado por el Poder Ejecutivo de la Nacin. En el propio Congreso de 1937 se adopt el temperamento de que interpretando concretamente la idea predominante, el Proyecto de la Comisin servira de base para las deliberaciones12. Dentro de tal concepto no se llegaba a la extrema sustitucin del Cdigo de Vlez por un nuevo Cdigo. Y la experiencia de los dos primeros Congresos y el temario a tratar por el que ha iniciado sus tareas, pone en evidencia que el campo de su actividad est en el propio Cdigo, revisando sus instituciones para adaptar las que lo necesiten al progresivo desenvolvimiento de ellas y a la introduccin de "normas nuevas" que han de ubicarse sin lesionar el cuerpo central. En este Tercer Congreso se advierte un anhelo promisorio. Se agrega tambin el pensamiento de una nueva generacin de juristas que bajo el signo de la autoridad del Codificador, expone junto con muchos de los que ya formaron parte de las primeras dos asambleas, sus puntos de vista concordantes o discrepantes. Exploradores eminentes del Cdigo han dejado un vaco: los nombres de Aguiar, Lafaille y Martnez Paz como ejemplos, guiarn el espritu de sus deliberaciones. Sealemos el pensamiento eminente de James Goldschmidt, citado por Eduardo J. Couture: "Cuanto ms se piensa, cuanto ms se repasa en todos sus aspectos el orden legal, se llega a comprobar que el derecho, en su trayectoria histrica, ha sido la ms grande, la ms alta y la ms esforzada manifestacin de la moral sobre la tierra". Seores: Venimos hoy a este recinto para dejar un nuevo testimonio de admiracin y de respeto al Codificador. Entre sus manuscritos y sus libros, nuestra reverencia simboliza la perenne consideracin de las generaciones argentinas hacia la figura de un hombre que realiz una obra magnfica. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil le rinde su homenaje como expresin precursora de una tarea de utilidad para la Nacin.

12 Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil I. Actas. Imprenta de la Universidad, 1939, pg. 89. 116

Dr. Guillermo A. Borda, por la Universidad del Salvador, Buenos Aires Seor Rector de la Universidad, Seor Presidente de la Comisin Organizadora del Congreso, Seores Delegados, Seoras, seores: La Facultad de Derecho del Salvador rinde hoy su homenaje a la figura egregia de Dalmacio Vlez Srsfield. Pocos argentinos han ejercido tanta influencia como l en el desarrollo nacional, a travs de su obra imperecedera, el Cdigo Civil. Vlez Srsfield no era slo un jurista, era tambin un poltico. Ello le permiti dar al pas la legislacin que convena aqu y entonces. Si se quisiera sealar en dos trazos las ideas esenciales de su Cdigo, yo las expresara as: una familia fuerte, una propiedad fuerte. El ilustre codificador comprendi claramente que una sociedad sana exige una familia slida y unida y la legisl conforme a nuestra mejor tradicin cristiana e hispnica, sobre la base de la indisolubilidad del vnculo y el respeto de la autoridad paterna. Esta forma esencial de comprender la familia ha rendido los mejores frutos y an hoy se mantiene no sin vicisitudes y luchas. En cuanto a la propiedad, la concepcin veleciana resulta chocante a las nuevas ideas sociales y econmicas que han irrumpido a veces tumultuosamente en el mundo contemporneo. Pero Vlez tuvo en cuenta las necesidades de Argentina en 1870 El problema esencial del pas era el desierto; era necesario promover e entusiasmo de quienes eran llamados a poblarlo. El mejor medio era un propiedad fuerte, libre de trabas, un derecho enrgicamente protegido el cdigo fue en su tiempo, un formidable instrumento de colonizacin. Naturalmente muchas de las instituciones y normas del cdigo consideradas hoy nada menos que a un siglo de distancia el siglo ms dense y de ms acelerado "tempo" que ha conocido la humanidad nos parecer anticuadas. Muchos son los que piensan que ha llegado el momento de sustituir el viejo Cdigo de Vlez por otro ms concorde con los nuevos tiempos. Debo confesar que yo mismo llegu a compartir no sin fuerte dudas ese punto de vista. Pero a medida que ms he reflexionado sobre el tema, a medida que ms y mejor he ido conociendo el Cdigo, ms me convenzo de que la reforma total de nuestra legislacin civil sera un lamentable y gravsimo error.

117

Creo que una reforma radical de la legislacin bsica debe partir de esta premisa: para qu queremos la sustitucin del Cdigo por otro? La respuesta surge fcilmente: para adecuarlo a las actuales necesidades, a las modernas ideas filosficas, polticas y sociales. Pero yo me pregunto si la actual legislacin civil argentina, tomada en su conjunto, es anticuada. Sin duda lo sera el Cdigo de Vlez si se mantuviera intacto hasta nuestros das. Pero las posteriores reformas lo han actualizado en medida tal que hoy podemos afirmar sin temor a engaos que la legislacin argentina es perfectamente actual y que a menos que se quiera sustituir el rgimen capitalista por uno comunista, no ser posible dictar un Cdigo que sea, tambin en su conjunto, ms actual y avanzado que nuestra legislacin civil contempornea. Cierto es que muchas instituciones son susceptibles de perfeccionamiento; pero ello se puede lograr con reformas parciales, que permitiran lograr el resultado deseado sin provocar la conmocin de un cambio total. Este mismo Congreso lo demuestra. Las reformas aqu sugeridas son importantes pero no esenciales; en modo alguno parecen ellas aconsejar la sustitucin del viejo Cdigo por uno nuevo. Tampoco parece prudente hacerlo si se reflexiona que vivimos una poca de tan acelerada transformacin de las condiciones econmicas y sociales. El nuevo Cdigo a poco de sancionado sera ya inactual y habra que recomenzar las tareas de reformas parciales. No creo que haya un solo hombre de leyes que piense hoy que hubiera sido conveniente la adopcin del Cdigo proyectado en 1936; sus disposiciones quedaron desbordadas por los acontecimientos. La legislacin civil vigente es mucho ms moderna y avanzada. El Proyecto de 1936 es ya inactual. Y no han transcurrido ms de 25 aos. Por lo dems, un nuevo Cdigo significara echar por la borda una labor de jurisprudencia y doctrina de casi un siglo. Este Cdigo de Vlez es ya un viejo conocido nuestro. Sus normas han sido sopesadas y analizadas, estamos penetrados de su sistema, sabemos muy bien sus defectos. Una jurisprudencia cada vez ms creadora y audaz (y la jurisprudencia es tanto ms creadora y audaz cuanto menos prxima es la obra del legislador), ha contribuido eficazmente a atenuar y an eliminar muchas de las deficiencias del Cdigo, all donde el legislador no lo ha hecho. Me parece que en este deseo de reforma total hay sobre todo una preocupacin racionalista. Se quiere tener un Cdigo moderno, ajustado a un mtodo actual, redactado con precisin y tecnicismo.

118

Todo esto tiene un gran inters tcnico formal; pero del punto de vista de los intereses generales del pas es totalmente irrelevante. Lo que en definitiva interesan son las soluciones de fondo, no la tcnica ni el mtodo. Y del punto de vista del derecho sustantivo, estoy convencido que un nuevo Cdigo no mejorara mucho la legislacin actual. Hay tambin en todo esto algo de moda legisferante. Las sociedades contemporneas han conocido una suerte de mana de la reforma legislativa. Se dictan multitud de leyes, generalmente pensadas con ligereza, superficiales. Se ha generado as una prdida del respeto por la ley. Carbonnier se lamenta de que las leyes hayan perdido el prestigio que tenan las veneradas leyes de la antigedad. En nuestro pas hemos aprendido precisamente a respetar y venerar el Cdigo de Vlez. A respetarlo y venerarlo con una veneracin inteligente que no ha excluido la reforma conveniente o necesaria. Cabe preguntarse si es bueno sustituir ese cuerpo legislativo, una de las pocas cosas en torno a las cuales los argentinos no disputamos, para sustituirlo por otro Cdigo que tendr sus detractores y sus defensores, que ser motivo de querellas y parcialidades y que cualquiera sea su suerte, tardara muchos aos en reunir en torno suyo el respeto que hoy nos merece la obra del eminente cordobs. La Facultad del Salvador celebra que este Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil le haya brindado la oportunidad de ponerse por primera vez en contacto con los representantes de las otras Facultades oficiales y privadas del pas; est convencida de que este dilogo ha de ser fecundo para la comprensin de los hombres de leyes y para la cultura argentina; y refirma su propsito de colaborar firmemente con las otras casas de estudio en la consecucin del ideal comn de aprender y ensear derecho.

119

120

CORDOBA (R. ARGENTINA)

N 3

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

2 Sesin: 10 de Octubre de 1961 Presidencia de los Doctores Alfredo Orgaz y Guillermo A. Borda

Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

121

Es la hora 16 y 55. 15. "Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado". Despacho de Comisin. Aprobacin. Vase N 13. Sr. Presidente (Orgaz). Contina la sesin. Corresponde proseguir con la consideracin del despacho de la comisin n 2, sobre el tema n 2: "Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado". Por secretara se va a leer nuevamente el despacho. Se lee. Sr. Presidente (Orgaz). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Goldschmidt. Como la codificacin del derecho civil ha sido encomendada ya por el Poder Ejecutivo a una comisin, ha de entenderse que esta comisin debe ser la que designe a los especialistas de derecho internacional privado para que redacten a ttulo informativo, por cierto, este anteproyecto. Si los seores delegados creen que conviene dejar constancia expresa de este hecho, no hay inconveniente en que as se haga, y que entonces se diga: ".. .y encomendar a la comisin encargada de establecer las bases de la codificacin del derecho civil que designe una comisin de especialistas en aquella disciplina para que redacten un anteproyecto". Por lo dems, creo que todo ha sido dicho esta maana. Sr. Guaglianone. Seor presidente: voy a oponerme todava a la consideracin de este proyecto. Entiendo que a este congreso en cierto modo le falta competencia para tratar el punto. No debemos olvidar que el derecho internacional privado no es meramente un derecho civil internacional

122

sino que comprende o tiene vinculaciones con otras ramas del derecho privado y an del derecho pblico. Creo que no podemos sentar las bases de una codificacin, cualquiera sea la forma que se le d, del derecho internacional privado, sin escuchar las opiniones de otros especialistas en otras ramas del derecho privado, que podran oponerse a este despacho. Tocante al derecho procesal internacional, considero que se podra formular alguna seria objecin de orden constitucional, a pesar de que soy de los que creen que el derecho procesal puede ser unificado en un cdigo nacional. Considero que el criterio que priva en el pas no es el exacto. Pero, de cualquier manera, alguien podra hacer hincapi en que todo lo que se refiere al derecho procesal sera materia constitucional, no reservada a las provincias. Por estas razones, creo que el congreso debe tratar este tema, porque excede el mbito del derecho puramente civil, para referirse a otra rama del derecho. Entiendo, pues, que la asamblea debe declarar que no corresponde tratar este tema. Nada ms. Sra. de Orchansky. Cuando la Comisin Organizadora de este Tercer Congreso de Derecho Civil, incluy en la redaccin definitiva del temario la cuestin referente a la codificacin de las normas de derecho internacional privado, lo hizo con la conviccin, por cierto, que al mismo le corresponda expedirse sobre el tema. O sea que su inclusin en el temario significaba reconocer la competencia del congreso para considerarlo. Respecto a lo que se ha expresado que la sistematizacin del derecho internacional privado equivale a invadir materias del derecho pblico, creo que, en efecto, de aceptarse esa teora, la codificacin implicara una legislacin muy extensa. Pero, aclaro, la designacin misma de la disciplina derecho internacional privado , constituye una respuesta a la observacin que se ha formulado, ya que se debe interpretar que su mbito est limitado a la materia civil y comercial y algunos aspectos del derecho procesal internacional, que no afectan, por cierto, la competencia de las provincias, as como sta no se ve afectada porque existan normas procesales incluidas en el Cdigo Civil.

123

De manera que respondemos a la primera objecin diciendo que este tema es de competencia del congreso por haber sido incluido en el temario. En segundo lugar, que no se proyecta invadir la esfera del derecho pblico, limitndose a normas que resuelvan los problemas especficos del Derecho Internacional Privado: calificaciones, orden pblico, reenvo, etc., y normas especiales de resolucin de los conflictos en materia civil, comercial y procesal internacional. Esa sistematizacin del Derecho Internacional Privado argentino se propone sobre la base de normas vigentes, actualmente dispersas en la legislacin interna e incorporadas a los Tratados de Montevideo. Sr. Presidente (Orgaz). La presidencia entiende que el seor delegado ha solicitado una aclaracin. Sr. Guaglianone. Efectivamente; entiendo que el derecho internacional privado es una rama que se vincula no solamente con el derecho civil y comercial, sino tambin con el procesal. En consecuencia, creo que si se va a codificar todo este derecho, se lo estar vinculando con normas que no son materia o competencia de este proyecto. Sr. Presidente (Orgaz). Habra que examinar el primer punto que plantea el seor delegado. En consecuencia, el delegado que pida el uso de la palabra, debe referirse a esa circunstancia. Sr. Llambas. Pido la palabra. Seor presidente: considero que la competencia del Congreso para tratar el tema concerniente al derecho internacional privado, que slo comprende normas de derecho civil y comercial, es incuestionable. El Cdigo Civil es el cdigo privado de fondo. Entonces, caben, en un ttulo preliminar del Cdigo Civil, las normas del derecho internacional privado que han de referirse a este derecho civil y comercial, pues integrando aquella disciplina, no obstante su autonoma cientfica, la categora ms amplia del derecho privado, no hay objecin para que sus normas, conservando una unidad sistemtica, aparezcan en la parte preliminar o introductoria de un Cdigo Civil. No en vano el derecho civil como tronco comn, vertebra todas las ramas del derecho privado. Entonces, creo que es de competencia del Tercer Congreso de Derecho Civil, tratar el tema. El solo hecho de aparecer el tema en la convocatoria, est demostrando que as lo ha entendido la comisin organizadora del Congreso.

124

Por eso, creo que es de competencia de la Asamblea pronunciarse sobre el despacho que la comisin de que formo parte somete a su consideracin. Sr. Cmara. Pido la palabra. Me voy a referir a la designacin de la comisin especial que aqu se ha propuesto. En principio, soy contrario a las comisiones especiales. En la reforma del Cdigo de Comercio, he tenido alguna actuacin y he visto los resultados desastrosos de estas comisiones especiales, por su falta de coordinacin, etc. Creo que si el gobierno nacional ha designado una comisin de tcnicos para echar las bases de la reforma del Cdigo Civil, esa comisin debe tener la capacidad suficiente para estructurar estas normas de derecho privado. De lo contrario, tendremos que designar comisiones tcnicas que se encarguen de aspectos parciales: una para derechos reales; otra para obligaciones, etc.; y as vamos a llegar a un caos. Sr. Presidente (Orgaz). Seor congresal: me permito aclararle que usted est refirindose al fondo del asunto, y de lo que se trata ahora de juzgar es si el Congreso tiene o no competencia para decidir. Varios Seores Congresales. Que se vote. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar si el Congreso tiene competencia para decidir. Los que estn por la afirmativa, srvanse as expresarlo. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Orgaz). Contina en el uso de la palabra el doctor Cmara. Sr. Cmara. Pienso que la comisin designada por el Poder Ejecutivo es la encargada de echar las bases de todo el Cdigo Civil, y no slo de aspectos parciales. De lo contrario, como ya dije, va a ser necesario designar una serie de comisiones especiales para las distintas materias. Nada ms. Sr. Novillo Saravia (h.). Pido la palabra. Respecto a la cuestin planteada por el doctor Cmara, quiero expresar que el pronunciamiento de este Congreso no puede menoscabar de ninguna manera las atribuciones de la comisin designada para redactar las bases.

125

Porque ste es un congreso en el que se renen expertos juristas que no dan normas legales, sino que simplemente formulan recomendaciones, expresiones de anhelos, opiniones. Sr. May Zubira. Pido la palabra. Por mi parte entiendo que desnaturalizaramos, con la propuesta de la comisin, el verdadero cometido del Congreso que estamos constituyendo. Nosotros, siguiendo la prctica de los congresos anteriores y lo afirmamos en el actual, no hacemos ms que recomendaciones. De modo que no cabe otra cosa que recomendar la consideracin de este punto a la comisin designada por el Poder Ejecutivo para elaborar la reforma del cdigo. No podemos imponerle textos legales, porque estaramos invadiendo jurisdiccin y atribuciones propias de esa comisin. Solicito, entonces, a la comisin que ha despachado el proyecto que estamos considerando, que contemple esta situacin y advierta si no es del caso modificar el dictamen por segunda vez, en pro de una solucin en la que todos podramos coincidir, en el sentido de formular simplemente una expresin de anhelos para que la comisin designada por el Poder Ejecutivo regule, como ttulo introductorio al Cdigo Civil, la materia pertinente del derecho internacional privado. No diramos nada ms, de acuerdo con las atribuciones que verdaderamente tiene un Congreso de Derecho Civil. Sr. Presidente (Orgaz). Para una mejor informacin, se va a leer nuevamente el despacho de comisin. Se lee nuevamente. Sr. Borda. Voy a hacer una mocin de orden, seor presidente. Que se ponga a votacin la primera parte de la mocin, y que luego, de acuerdo con el resultado de esa votacin, se vote la segunda parte. Sr. Presidente (Orgaz). La Presidencia entiende que hay unidad en la mocin y por lo tanto no se puede dividir. Tiene la palabra el doctor Risola. Sr. Risola. Esta asamblea, seor presidente, pas a cuarto intermedio para hallar una solucin conciliadora, partiendo del primer dictamen con que se expidi la comisin. He escuchado con sumo inters las exposiciones del miembro informante y de los dems delegados, y me parece que podra llegarse a una frmula transaccional,

126

que sera, a mi juicio, la siguiente: Existe ya una comisin que examina las bases de la futura legislacin civil en nuestro pas. Podra pues esta asamblea recomendar que esa comisin contemple la posibilidad de dar tratamiento sistemtico a los principios del derecho internacional privado, recogidos en nuestra ley de fondo; o sea que sin designar comisin especial alguna, porque entiendo que esto quizs excedera a su propio cometido, se contemple s la posibilidad de contar con el auxilio de la opinin de especialistas, si se lo considera prudente, cosa que desde ya descuento. De manera que, en cierto modo, condicionando la mocin del doctor May Zubira, insisto en que podra hacerse un voto en el siguiente sentido: que la asamblea recomiende que la comisin encargada de echar las bases para la codificacin argentina, contemple la posibilidad de dar tratamiento sistemtico a los principios del derecho internacional privado y, en su caso, consulte con especialistas sobre la forma de tratar esa materia. En cuanto a que la asamblea indique desde ya el lugar, no lo creo prudente, por considerarlo atribucin de la comisin misma. Nada ms. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: en este tema caben algunas observaciones de detalle, que debemos tener en cuenta. Por ejemplo, este despacho comienza con la palabra "resuelve". Har, pues, una cuestin que va a servir para orientar todos nuestros debates. Entiendo que todas nuestras deliberaciones deben hacerse sobre la base de la palabra "recomienda" y que sta debe tomarse en sentido general. Ahora bien; considero, de acuerdo con el doctor Risola, que no debe indicarse el lugar, pero s debe quedar la idea de que la sistematizacin del derecho internacional privado debe efectuarse en el Cdigo Civil, porque eso responde al pensamiento que hemos desarrollado esta maana. Por mi parte, suprimira tambin la palabra "argentino", puesto que todas nuestras materias no son sino las argentinas; de modo que, no es necesario, en este caso, dicho calificativo. Adems, considero esencial dividir el dictamen en dos partes tal como lo ha propuesto el doctor Borda, a los efectos de su votacin.

127

Tambin concepto que no podemos enunciar ninguna conclusin, ya que las mismas estn destinadas a la comisin que est estudiando las bases para modificar el cdigo. En realidad, toda la labor del congreso tiene esa finalidad, y no tenemos por qu decirlo en cada oportunidad, aparte de que es materia privativa de esa comisin, a la cual no tenemos derecho de sealarle orientaciones, ni tan siquiera indicaciones. Las recomendaciones de este Congreso sern recogidas por los rganos doctrinarios y legislativos correspondientes. Concretamente, seor presidente, en primer lugar hago mocin de apelar a la palabra "recomienda", como norma general, y en segundo lugar, solicito que se sustituya la primera parte del despacho por la siguiente: "Sistematizar el Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil". En consecuencia, pido que se vote esa primera parte. Posteriormente, consideraramos la segunda parte, si es que la comisin la sigue manteniendo. Sr. Presidente (Orgaz). Como las sugestiones formuladas son modificaciones al despacho, la comisin debe expresar si las acepta o no. Sr. Goldschmidt. Por mi parte estoy de acuerdo en que se elimine la palabra "argentino", tal como lo propusiera el doctor Daz de Guijarro, porque estas deliberaciones tienen por finalidad considerar el derecho nacional. Por otro lado, apoyo la indicacin de votar el despacho en dos etapas: primeramente, la recomendacin de sistematizar el Derecho Internacional Privado, pero manteniendo lo referente a lo del ttulo preliminar del cdigo civil. Y luego, sugerir a la comisin encargada de estudiar las bases de modificacin del cdigo, que encomiende a una comisin de especialistas la redaccin de un anteproyecto. En esta forma, entonces, entiendo que podramos entrar a votar. Sr. Risola. Pido la palabra. Sr. Presidente (Orgaz). Como una excepcin le voy a conceder el uso de la palabra, siempre que se trate de una aclaracin. Sr. Risola. Gracias, seor presidente. Quera aclarar que yo particularmente he hecho hincapi no en la designacin de una comisin especial, sino en contar con la opinin de especialistas.

128

Sr. Busso. Creo que podran conciliarse todas las opiniones aceptando la primera parte en la forma ltima sugerida por el seor miembro informante; luego, cuando se dice se recomienda tal cosa, decir simplemente "y que al efecto se consulte a especialistas de la materia". Sr. Goldschmidt. La comisin acepta. Sr. Presidente (Orgaz). Por secretara se va a dar lectura al despacho, tal como quedara redactado. Sr. Secretario (Mazzinghi). "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomienda sistematizar el Derecho Internacional Privado ea el Cdigo Civil, como ttulo preliminar, y que al efecto se consulte a especialistas de la materia". Sr. May Zubira. Hago ma la mocin de orden que se ha formulado, de que se vote el despacho en dos partes. Sr. Presidente (Orgaz). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la primera parte del despacho. Se lee: "Recomienda sistematizar el derecho Internacional en el Cdigo Civil, como ttulo preliminar". Se vota y es aprobada. Sr Presidente (Orgaz). Se va a leer la segunda parte. Se lee: "Y que al efecto se consulte a especialistas de la materia". - Se vota y es aprobada. St. Presidente (Orgaz). Queda aprobado el despacho.

16. "Lmite de la minoridad y emancipacin dativa" y "Capacidad del menor adulto que trabaja". Despacho de comisin. Consideracin. Aprobacin. Sr. Presidente (Orgaz). Corresponde considerar el despacho de la comisin N 3 sobre los temas 4 y 5, "Lmite de la minoridad y emancipacin dativa" y "Capacidad del menor adulto que trabaja".

129

Sr. Secretario Mazzinghi (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Diego R. May Zuvira Tema N 4 El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, declara: Que es conveniente consagrar la emancipacin voluntaria, atributiva de plena capacidad, a los menores adultos sin distincin de sexos, que hayan cumplido dieciocho aos y la soliciten con su representante legal. De no conformarla este ltimo, podr acordarla igualmente el juez llamado a conocer en la misma. En tanto no se modifique el Cdigo Civil vigente, debe instituir aquella emancipacin, su revocacin y las correspondientes inscripciones, una ley ampliatoria de dicho cdigo. Fundamentos El Cdigo Civil no admite otra emancipacin que la emergente del matrimonio, en tanto que el Cdigo de Comercio autoriza la dativa voluntaria para ejercer toda clase de actos mercantiles; equipara al emancipado al mayor de edad para todos los actos y obligaciones propias del comercio y considera su revocacin e inscripcin. La discrepancia entre ambas legislaciones es absoluta y carece de toda razn de ser cuando el trabajo sin relacin de dependencia y la administracin del patrimonio propio o ajeno no se alteran por la naturaleza civil o comercial de la actividad de las personas que los producen o realizan. Tan ello es as que es comn en nuestro medio, cuando se necesita o quiere que un menor adulto mayor de dieciocho aos administre el producto de su trabajo o bienes propios o de terceros, obtener su emancipacin comercial y dar forma o carcter mercantil a sus actividades aunque de por s no le correspondan. Restringida la incapacidad del menor emancipado al derecho de familia, ste concede al menor casado la patria potestad, cualquiera sea su edad y al poder administrar los bienes de sus hijos se le reconocen por implicancia iguales derechos respecto a los suyos propios. El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 admiten la emancipacin civil voluntaria o habilitacin de edad. La doctrina nacional no le es contraria (confrontar Pedro Len, "La Prensa", nmero del 2 de abril de 1937; Alfredo Orgaz, "Personas individuales", ps. 298/300; Alberto G. Spota, "Tratado de Derecho Civil", to. I, vol. 32, N 771 y Salvat-Romero del Prado, "Derecho Civil Argentino", Parte General, I, p. 456, que los cita, etc.). Y como lo recuerda Orgaz (p. 300, nota 32),

130

citando a Chaneton en su "Historia de Vlez Srsfield", II, N 16 bis, la institucin tena ya un antecedente en la legislacin patria: la ley de noviembre 17 de 1824 que confiri autorizacin al Gobierno para que resolviera las solicitudes "que promuevan individuos mayores de 20 aos, relativas a la habilitacin de edad para la administracin de los bienes". Ello, seala Chaneton, porque en nuestro pas, no obstante que la legislacin espaola fijaba la edad de la mayora en los 25 aos, no faltaba quien a esa altura de la vida hubiera sido diputado o gobernador de Provincia. La necesidad de unificar nuestras normas legales y poner trmino a las aberraciones sealadas, justifican suficientemente el proyecto que antecede. Diego R. May Zubira.

Ponencia del Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Tema N 5 1) Teniendo en cuenta que la prestacin de trabajo subordinado y el orden de dependencia por menores adultos es cada da ms frecuente y necesario, tanto para la formacin profesional y tcnica como en lo atinente al logro de la propia subsistencia de los mismos y que en tal sentido se ha llegado a la realidad de una legislacin protectora de dichos menores con limitaciones de jornadas, alejamiento de tareas peligrosas o insalubres, garantas del aprendizaje, etc., etc. 2) Que no obstante esta indudable proteccin que surge de disposiciones tuitivas, obligatorias e irrenunciables de medidas universales la situacin de estos menores adultos en cuanto a sus relaciones jurdicas con sus empleadores, se rigen por las clsicas normas legales sobre incapacidad para obligarse, para contratar y para estar en juicio, que en cierto modo dificultan a estos trabajadores su desempeo formativo y profesional y su misma actuacin posterior laborativa cuando ya son titulares de dominio tcnico para operar en los medios industriales y comerciales. 3) Que este mismo impedimento jurdico crea tambin dificultades al propio empleador que por razones de la incapacidad legal para obligarse por estos dependientes y que impone la legislacin vigente, se encuentran en ocasiones privados de una mano de obra especializada y tcnica que ya goza de la eficacia de la proteccin legal en cuanto a las condiciones de la prestacin de su trabajo. 4) Que la exigencia del moderno derecho procesal laboral, tendiente a dar rapidez a las causas en procura de la inmediata solucin de los conflictos individuales del trabajo, admite en forma general que el menor adulto pueda comparecer directamente como actor o demandado a los Tribunales de Justicia del Trabajo en reclamos por salarios impagos, indemnizacin por despido injustificado, reajuste de categoras profesionales, etc., sin necesidad de completar su incapacidad debido a su edad, con el acompaamiento y la anuencia de sus padres o representantes, siendo suficiente la asistencia promiscua del Ministerio Pupilar Judicial. La personera acordada en esta forma, sera semejante a la autorizacin otorgada a menores de 18
131

aos para ejercer el comercio. 5) Que esta facultad legal de complemento parcial de su incapacidad, resulta del hecho de que el menor adulto, as como puede trabajar y vincularse por una relacin de trabajo con su empleador, an sin el consentimiento expreso de sus padres (Art. 280 del C. Civil) y percibir directamente sus haberes como consecuencia, tanto ms podr reclamar judicialmente su pago en caso de mora de su principal, ya que quien puede lo ms, puede lo menos. Que por lo que antecede y por las razones que oportunamente se expresarn en ocasin de la discusin de esta ponencia: El Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, propone: Se reforme la legislacin civil vigente en cuanto: Primero: Facultar a los menores adultos, a partir de los 16 aos de edad, para contratar directamente con sus empleadores en materia de prestacin de trabajo subordinado y de formacin profesional, debiendo ajustarse las clusulas del convenio a la legislacin vigente y contar con la intervencin de la autoridad administrativa del trabajo, Segundo: Facultar a los menores adultos, a partir de los 16 aos de edad, para intervenir directamente, sea como actores o demandados, ante los Tribunales del Trabajo en las acciones judiciales relacionadas con su prestacin laboral siempre con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico Pupilar Judicial. Tercero: Solicitar a los dems Institutos, Asociaciones de Derecho del Trabajo y de la Previsin Social del pas, a las Organizaciones Laborales la consideracin de esta ponencia y su ulterior adhesin ante las autoridades del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. DICTMENES PRELIMINARES TEMA N 4. Lmite de la minoridad y emancipacin dativa. Dictamen del Dr. Jorge Joaqun Llambas. I. Acerca del presente tema el suscripto auspicia, en general, la ponencia que al respecto ha presentado el Dr. Diego May Zubira y aconseja que el Congreso recomiende la sancin de una ley de modificacin parcial del Cdigo Civil, concebida en los siguientes trminos: Art. 1 Modifcanse los arts. 126, 127 y 128 del Cdigo Civil que quedarn en los siguientes trminos:

132

"Art. 126: Son menores los individuos de uno y otro sexo que no tuviesen la edad de 21 aos cumplidos". "Art. 127: Son menores impberes los que an no tuviesen 5a edad de 14 aos cumplidos, y adultos los que fuesen de esta edad hasta los 21 aos cumplidos". "Art. 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren 21 aos, y por su emancipacin antes que fuesen mayores". Art. 2. Elimnese del art. 131 del Cdigo Civil la palabra "solo". Art. 3. agrguese despus del art. 132 del Cdigo Civil, los siguientes: "Art. 132 bis: La emancipacin de los menores que hubieren cumplido 18 aos, tendr tambin lugar por la declaracin judicial de habilitacin de edad que se dicte a pedido de ellos con la conformidad de su padre o tutor". "Art. 132 ter: Los menores que hubieren cumplido 18 aos y fueren hurfanos, o abandonados por sus padres, podrn ser emancipados a pedido de ellos por la declaracin judicial de habilitacin de edad, si acreditaren sumariamente aptitudes suficientes para gobernar su persona y dirigir sus negocios". "En este procedimiento ser odo el tutor del menor, si lo tuviere". Art. 4. Interclase en el art. 134 del Cdigo Civil, despus de "matrimonio", lo siguiente: "o por la declaracin judicial de habilitacin de edad,...". Art. 5. Agrguese despus del art. 136 del Cdigo Civil, el siguiente: "Art. 136 bis: Los menores emancipados por la declaracin judicial de habilitacin de edad requerirn para contraer matrimonio la autorizacin paterna, como si no hubiese mediado emancipacin. Si tales menores fueren hurfanos o abandonados por sus padres, la autorizacin paterna ser suplida por la venia judicial que se les conceder, luego de oda la opinin de quien hubiere desempeado la tutela del menor, cuando no fuere inconveniente la celebracin del matrimonio". II. En la edad adoptada para la mayora de edad, coincide una gran parte de la legislacin extranjera: cdigos italiano (art. 2), chino (art. 12), espaol (art. 320 modificado por ley del 15 de diciembre de 1943), francs (art. 388), venezolano (art. 41), peruano (art. 2), mejicano (art. 646), brasileo (art. ), uruguayo (art. 280) y chileno (art. 266, inc. 3, modificado por la ley del 11 de octubre de 1943). Algunos pases han adoptado otras edades: Austria, 24 aos; Suiza, 20 aos (Cd. Civ., art. 20), y Rusia, 18 aos (Cd. Civil sovitico, art. 7). Tratndose de este asunto no caben discrepancias por un ao o dos, pues lo que importa es la uniformidad para eludir los inconvenientes que la diversa capacidad en razn de la edad origina con motivo de viajes, residencia en el extranjero, etc. De ah que cuadra aprobar el criterio de los proyectos de reforma del Cdigo Civil al adoptar la edad generalizada de los 21 aos (Anteproyecto Bibiloni, art. 112 de la primera redaccin y art. 114 de la segunda; Proyecto de 1936, art. 42; Anteproyecto de 1954, art. 73; Proyecto reciente presentado por el diputado nacional Jos I. Garca Flores)

133

y en consecuencia desaprobar los tambin recientes proyectos de los diputados A. Ricardo Fuertes, Ricardo Lavalle, Rubn Vctor M. Blanco, Alberto Zubiaurra, Jos Luis Vesco, Csar M. Lagos y Facundo Roberto Surez, y del diputado Carlos Ernesto Camet, que rebajan la mayora de edad a los 20 aos. III. En cuanto a la emancipacin por habilitacin judicial de edad, se trata de una institucin que conoci nuestro pas antes de la sancin del Cdigo de Vlez. Ya que se trata de renovar ese antiguo instituto, consignaremos algunas referencias sobre el mismo, que servirn para avalar la bondad de la reforma propuesta. Por lo pronto cuadra recordar que la habilitacin de edad moderna conjuga dos instituciones del derecho romano, de poca diferente: La "emancipatio" que era el acto por el cual el padre, espontneamente, manumita al hijo de su poder, y que desde Justiniano exiga la conformidad del hijo; y la "venia aetatis", que los emperadores concedieron a los varones de 20 aos y a las mujeres de 18 aos, para capacitarlos sin esperar al cumplimiento de la mayor edad. La legislacin de Partidas conserv los rasgos esenciales de la institucin, realizndose la emancipacin por la voluntad de los padres expresada ante los jueces ordinarios, con el consentimiento del hijo mayor de siete aos, o cuando ste no alcanzaba a esa edad, por gracia del Rey, siempre a requerimiento paterno. La emancipacin en uno y otro supuesto, apareca como una espontnea decisin de los padres, aceptada por el hijo libremente cuando era hbil para manifestar su voluntad y siempre "sin juicio e sin ninguna premia" (Leyes 15, 16 y 17, Ttulo XVIII, Partida 4). Este rgimen se alter mediante una pragmtica del Rey Felipe V, luego incluida en la Novsima Recopilacin (Ley 4. Ttulo V, Libro X) que orden a los jueces no concediesen emancipacin alguna sin dar primero cuenta al Real Consejo, bajo pena de nulidad. "Transformada, dice Manresa (Comentarios al Cd. Civ. Espaol, t. II, p. 743, 6. edicin, Madrid, ao 1944), la emancipacin voluntaria en una verdadera gracia al sacar, en virtud de lo dispuesto por Felipe V en su pragmtica sancin, dej realmente de ser aquella un atributo esencial de la potestad paterna para convertirse en graciosa merced del soberano". En ese estado anmico se encontraba la emancipacin dativa durante los primeros aos de nuestra vida independiente. Sin duda, las largas distancias que nos separaban de la metrpoli, pusieron ya en el perodo hispnico, un grave impedimento para que pudiese funcionar en la prctica, por lo que, tal vez, cay en desuso. De otra manera no se explicara que una ley de la Provincia de Buenos Aires del 17 noviembre de 1824 (Prado y Rojas, Leyes y Decretos promulgados en la Provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1873, t. III, p. 54, N 581/ estimase necesario autorizar al Gobierno para resolver los pedidos de los menores que tuviesen entre 20 y 25 aos, para obtener la administracin de sus bienes. Vlez Srsfield, siguiendo en esto la opinin de Freitas (Esbozo, nota al art. 67), no conceptu conveniente revitalizar el viejo instituto, que qued as al margen del Cd. Civil. Sin embargo la legislacin universal muestra un favor casi unnime en pro de la habilitacin de edad, a punto tal que Spota ha llegado a decir que "la emancipacin expresa o por declaracin de voluntad paterna o decisin de la
134

autoridad judicial es parte de un fondo comn legislativo" (Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 3", no. 768, p. 154). El caso es que bajo nombres distintos y con leves diferencias de detalle, la habilitacin de edad aparece legislada en los cdigos civiles de Espaa (arts. 314, inc. 3 y 316), Italia (art. 31), Francia (art. 477), Portugal (art. 304), Suiza (arts. 15 y 431), Alemania (arts. 3 a 5), entre los pases europeos, y entre los americanos: Brasil (art. ), Colombia (arts. 312 y 313), Venezuela (art. 383 a 31), Per (art. 11), Chile (art. 265), Uruguay (arts. 280, 281 y 283), Bolivia (art. 24) y Mxico (arts. 642 a 645). En cuanto a la edad que debe haber alcanzado el sujeto para que pueda beneficiar de la habilitacin, tambin la generalidad de las legislaciones coincide en los 18 aos, que en el decir de Besta (Le personne fisiche, n 337, p. 117) era la "perfecta adolescencia" de los romanos. Slo los cdigos de Francia y Bolivia se separan de la lnea general, para adoptar la edad de 15 aos, en cuya solucin gravit la opinin de Portalis, fundada en la conveniencia de favorecer el temprano establecimiento del hijo. El proyecto de ley sobre tutela, curatela y administracin legal, adoptado por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs, mantiene la misma edad (Travaux de la Commission de Reforme du Code Civil, anne 1945-1946, p. 414, art. 477). Acerca de los efectos de la habilitacin, el derecho comparado muestra una mayor diversidad. Un primer rumbo lo marcan los Cdigos alemn, suizo y portugus que asimilan el habilitado de edad al individuo mayor. En otra direccin se agrupan las restantes legislaciones que ven esta institucin como "una especie de prueba o noviciado, para la mayor edad, que prepara al maduro ejercicio de todos los derechos'' (Fernndez Clrigo L. "El derecho de familia en la legislacin comparada", Mxico, 1947, p. 45). Consiguientemente la habilitacin slo opera una ampliacin de la capacidad del menor, que lo coloca en condiciones parecidas pero no idnticas a las del mayor, y le permite el ejercicio de los principales actos de la vida civil, pero no de todos. Por lo dems difieren estas legislaciones en cuanto a los modos de controlar la actividad del habilitado o emancipado, como se lo llama en algunos pases. En el sistema del Cdigo Francs, el emancipado como tambin el menor casado, slo pueden realizar los actos de simple administracin (art. 481: pure administration) requiriendo para los dems la asistencia de un curador (art. 482), o los recaudos establecidos para el menor no emancipado (art. 484). Siguen este sistema, el Cdigo espaol, en cuyo ordenamiento el consentimiento del curador es suplido por el del padre o tutor (art. 317), y el Cdigo de Venezuela, en el cual el curador es el padre o madre del menor, y a falta de ellos, la persona que designe el mismo menor (art. 385). En cambio someten al emancipado al contralor que implica la autorizacin judicial, para ciertos supuestos los Cdigos de Colombia (art. 345), Uruguay (arts. 383 y 310), Bolivia (arts. 238 y 252) y de Mxico (art. 643). El nuevo Cdigo Civil de Italia, combina estos dos sistemas. En principio, el menor emancipado tiene capacidad por s solo para cumplir los actos que no exceden la administracin ordinaria, pero requiere la asistencia del curador para percibir los capitales bajo condicin de darles un empleo adecuado, as como para estar en juicio. Para los dems actos que exceden la administracin ordinaria, se necesita la autorizacin judicial (art. 394).
135

Desde que es innegable la conveniencia de simplificar y uniformar los regmenes establecidos para situaciones anlogas, no parece aceptable disociar la regulacin de la capacidad del menor emancipado, de la del menor habilitado de edad. A esa asimilacin se llega en la generalidad de las legislaciones mencionadas, debiendo hacerse notar que, por excepcin el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil francs antes citado, concepta al menor casado plenamente capaz (art. 476) y en cambio somete al menor habilitado de edad al contralor de un curador, en todos los casos en que se trata de actos que un tutor habra podido efectuar con autorizacin (art. 482). El Cdigo vigente adopta, como es sabido, el sistema del contralor judicial, prescindiendo de la curatela para el menor emancipado. Un autor declara que "en ese aspecto, nuestro rgimen legal es superior a aquellas legislaciones que le imponen al menor una curatela que se traduce en la asistencia para los actos que exceden de la administracin ordinaria, y aun la autorizacin judicial para ciertos actos graves de disposicin. La sencillez del rgimen de los arts. 135 y 136 es, por lo tanto, superior al de los cdigos civiles francs .e italiano, si tales preceptos quedan combinados y, por ende, profundamente innovados con el art. 7, ley 11.357" (Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 3, N 786, p. 203). Por estas consideraciones el suscripto aconseja que el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomiende la sancin de una ley modificatoria del Cdigo Civil, sobre edad de plena capacidad legal y emancipacin por declaracin judicial de habilitacin de edad, concebida en los trminos expresados en el contexto del presente dictamen. Jorge Joaqun Llambas. Dictamen de los Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero. La Comisin encargada de producir despacho sobre el tema nmero 4, ha considerado, entre otros antecedentes, y de modo muy especial, la ponencia presentada a la consideracin de este Congreso por el Dr. Diego R. May Zubira; y asimismo el anteproyecto elaborado por el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba; y ha tenido a la vista el anteproyecto de que es autor un miembro de esta Comisin, Doctor Jorge Joaqun Llambas; y os aconseja: Declarar: I. Que debe establecerse el lmite de la minoridad a los veintin aos. II. Que debe incorporarse al Cdigo Civil Argentino la institucin de la emancipacin dativa o habilitacin de edad, bajo las condiciones y con los efectos que a continuacin se sealan: a) Podrn gozar de ella los menores que hubieren cumplido la edad de los 18 aos;

136

b) La dispondr el Juez con acuerdo del menor y a instancia del representante necesario (padre, madre o tutor) y ser odo el Ministerio Pblico de Menores e Incapaces. c) Los menores de uno y otro sexo emancipados por el matrimonio o por habilitacin de edad dispuesta judicialmente, estarn en la misma condicin civil respecto a sus derechos patrimoniales, sometidos a las restricciones impuestas en los artculos 134 y 135 del C. Civil. d) Deben ser revisadas y reformadas las restricciones contenidas en los artculos 134 y 135 del C. Civil, con el fin de darles actualidad. III. Recomendar como antecedentes con miras a la reforma del Cdigo Civil en esta materia, a ms de la ponencia del Dr. Diego R. May Zubira, el anteproyecto elaborado por el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba; y asimismo el anteproyecto presentado por uno de los miembros de esta Comisin, Doctor Jorge Joaqun Llambas. Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero. TEMA N 5. Capacidad del menor adulto que trabaja Dictamen del Dr. Jorge Joaqun Llambas. Acerca del presente tema el suscripto aconseja se apruebe la ponencia presentada por el Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, a mrito de las juiciosas consideraciones en que ella se funda.

Dictamen de los Dres. Jos A. Buteler y Alberto R. Bonadero. La Comisin encargada de producir despacho sobre el tema N 5, ha tenido en cuenta, entre otros antecedentes, y de modo muy especial, la ponencia del Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba; y os aconseja: DECLARAR: I. Que los menores de edad a partir de los 18 aos en adelante podrn contratar directamente con sus empleadores sobre materia de trabajo subordinado y de formacin profesional. Las clusulas del convenio respectivo habrn de ajustarse a la legislacin vigente y contarn con la intervencin de la autoridad administrativa del Trabajo.

137

II. Los menores de 18 aos ya cumplidos podrn intervenir directamente como actores o demandados ante el fuero del trabajo, en los juicios atinentes a la relacin laboral, con la intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, o del funcionario que haga sus veces. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES TEMA N 4. "Lmite de la minoridad y emancipacin dativa" Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario al dictamen del Dr. Jorge Joaqun Llambas. I. Debe modificarse el actual artculo 132 del Cdigo Civil haciendo irrevocable la emancipacin para el cnyuge de buena fe, con independencia de que existan o no hijos de la unin de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 87 y 88 de la ley de matrimonio civil. Es la opinin sustentada por Salvat (Derecho Civil Parte General, 10. Edicin, N 756, pg. 42); Manuel Aruz Castex, Derecho Civil, Parte General, Tomo I, N 545, pg. 305); Alberto G. Spota, (Tratado de Derecho Civil, volumen III-II, N 776, pgs. 173 a 176); Jorge Joaqun Llambas (Tratado de Derecho Civil Parte General, Tomo I, N 62, pg. 460); Edgardo Saux Acosta, (Lecciones de Derecho Civil Parte General, pg. 162). Como fundamento me remito a lo expuesto por dichos autores. 1. Propongo, pues, sustituir el texto del actual artculo 132 por el siguiente: Art. 132: "Si el matrimonio fuese anulado la emancipacin ser irrevocable respecto del cnyuge de buena fe y ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada para el cnyuge de mala fe". Alberto D. Molinario. Observaciones del Dr. Edgardo Saux Acosta. Con referencia al tema n 4 es indudable la procedencia del nuevo lmite que apunta el dictamen del Dr. Llambas, y, otro tanto en materia de emancipacin. Conviene recordar sobre este tema lo tratado en las "Jornadas Rioplatenses para la unificacin de la Legislacin", en homenaje a la memoria de los Dres. Hctor Lafaille y Eduardo J. Couture, celebradas en Buenos Aries en octubre de 1956, por cuanto en el anlisis del Tema III, bajo la Presidencia del Dr. Pedro Len y Secretara del suscripto se lleg luego del debate correspondiente a conclusiones que son concretas y apuntan a una solucin eficaz. Entiendo que, adems, se debe tener presente la posibilidad de llegar a la emancipacin por colacin de grado universitario, pese a que algunos autores le temen por peligrosidad. Edgardo Saux Acosta. TEMA N 5. "Capacidad del menor adulto que trabaja"
138

Observaciones del Instituto de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, de la Universidad Catlica Argentina 13. La proposicin que formula el Instituto de Derecho del Trabajo y Previsin Social "Dr. Juan Bialet Mass", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, parte, indudablemente de una serie de premisas, que este Instituto comparte, aunque con las salvedades que pasar a exponer. En efecto, el problema de la capacidad de los menores adultos que trabajan, en relacin de subordinacin, teniendo en cuenta normas insertas en el Cdigo Civil, sobre todo en los arts. 55, 274, 281 y 283 de ese mismo cuerpo de leyes, constituya, evidentemente, un autntico "impedimento jurdico", para los trabajadores que afecta, tambin, a los propios empleadores. Conviene precisar, antes de seguir adelante, que este problema de la capacidad de los menores trabajadores, tiene proyecciones, tanto en materia de fondo como de forma. Con respecto al primer aspecto, es decir, al hecho en s de la contratacin, a la capacidad del menor adulto para contratar con sus empleadores, se dio, como se recuerda, al art. 280 del Cdigo Civil, una interpretacin extensiva, seguida por la gran mayora de los tribunales, sobre todo de los tribunales del fuero laboral, que solucion las cuestiones planteadas, sobre todo referidas al valor de los recibos de pagos de salarios firmados solamente por los menores. Cabe precisar que la cuestin de la "autorizacin paterna" se consideraba concedida implcitamente en todos los casos en que el menor trabajaba, de acuerdo al art. 283 del Cdigo Civil, ms todava teniendo en cuenta que para poder trabajar, los menores entre 14 y 18 aos, deben estar autorizados por la Direccin Nacional de Aprendizaje y Orientacin Profesional Delegacin de Trabajo de Menores e, incluso, poseer una Libreta de Trabajo art. 61 del decreto n 14.538 y sus modificaciones, y para su obtencin dicha oficina estatal exige la autorizacin expresa del representante legal del menor, por lo que existira la tal autorizacin, y se llenara la exigencia del art. 275 del Cdigo Civil. El problema de la capacidad para litigar, para estar en juicio, ha sido solucionada, esgrimiendo dos argumentos distintos. Para muchos el hecho de que el menor estuviese autorizado para "contratar" llevaba "nsito", el derecho, la capacidad para defender judicial, entre sus derechos, tanto frente a los organismos administrativos como ante los tribunales de justicia. Otros, en cambio, obviaban el problema teniendo en cuenta la disposicin inserta en el art. 37 de la ley n 12.48, que modifica el art. 55 del Cdigo Civil, ya que por aqulla se dispone que "los menores adultos tendrn la misma capacidad de los mayores de edad, para estar en juicio, y podrn otorgar mandato en la forma prescripta para stos", "en el artculo anterior, previa autorizacin del Ministerio

13 Enviado

por la delegada, Dra. Mara A. Leonfanti.

139

Pblico del Trabajo", determinndose en el art. 21 de la misma ley que, en tales juicios, ser parte el representante de ese Ministerio, o del Ministerio Pupilar, en su caso. Debe recordarse que, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que estas como otras disposiciones, importaban, evidentemente una autntica modificacin a las disposiciones insertas en el Cdigo Civil y de Comercio, ya que habiendo sido dictadas por el H. Congreso Nacional se trataba de normas tendientes a esas cuestiones de fondo, "sin que a ello obste la circunstancia de hallarse colocadas entre un conjunto de disposiciones de orden local..." (ver autos "Negro Carlos A. c/ La Castellana S. A."). Debe recalcarse que esta disposicin era la que deba ser considerada como modificatoria del art. 55 del Cdigo Civil, y no las insertas en algunos cdigos procesales provinciales como el art. 27 de la ley n 1938 de la provincia de Jujuy , ya que la capacidad es materia de fondo y no de forma, es decir corresponde a la Nacin, y no a las provincias reglar sobre la misma. Ahora bien, el proyecto presentado por el Instituto de Crdoba no aclara si, a su juicio, esta especial capacidad de los menores en materia laboral, debe ser establecida en una eventual modificacin al Cdigo Civil, o bien si corresponde a una ley especial, incluida en el Cdigo de Trabajo y de la Seguridad Social, que el H. Congreso de la Nacin deber dictar, atento las facultades reconocidas, tanto por la reforma de 1949 como de 1957. En ese aspecto, la doctrina y la legislacin se encuentran divididas, sirviendo de ejemplo el hecho de que en Italia la capacidad en materia laboral est regida por normas insertas, como todo lo relacionado con el contrato de trabajo, al Cdigo Civil, mientras que en Espaa, durante el rgimen republicano, lo estuvieron en el Cdigo de Trabajo, en una serie de disposiciones especiales. Resumiendo, si bien este Instituto comparte las consideraciones expuestas por el Instituto de Crdoba, formula las reservas expuestas, referidas tanto al cuerpo jurdico donde tales disposiciones deberan ser insertadas, como ante el hecho de que existiendo normas legales que solucionan, en parte al menos, los problemas, no cree en la inmediata necesidad del dictado de las mismas. Reitera, s, como principio doctrinario, que el tema escapa a la competencia de un Congreso de Derecho Civil, manteniendo, como norma, la autonoma del Derecho Laboral, su carcter, prevalentemente social y pblico, y la necesidad de que las normas referidas a la materia "Trabajo', en sus distintos aspectos jurdico-sociales, se encuentren regladas dentro del Cdigo de Trabajo, tal como lo precisan claras y terminantes normas constitucionales en vigencia. Dejamos, as, contestado el pedido formulado oportunamente por el seor Decano. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA La comisin encargada de producir despacho sobre los temas nmeros 4 y 5, despus de considerar las ponencias presentadas y los antecedentes aportados en la deliberacin, os aconseja:

140

Declarar: I. Que debe establecerse el lmite de la minoridad a los veintin aos. II. Que debe incorporarse al Cdigo Civil la institucin de la emancipacin dativa o habilitacin de edad, bajo las condiciones generales siguientes: a) Podrn gozar de ella los menores que hubieren cumplido la edad de los 18 aos; b) La dispondr el Juez con acuerdo del menor y a instancia de su representante legal, con audiencia del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces. En el caso del menor sujeto a tutela, el Juez podr disponer la habilitacin de edad, previa verificacin sumaria de la aptitud y desarrollo intelectual del menor para dirigir su persona y sus bienes. c) Los menores de uno y otro sexo emancipados por matrimonio o habilitacin de edad, estarn en la misma condicin civil respecto a sus derechos patrimoniales, sometidos a las restricciones vigentes, las que debern ser sustancialmente actualizadas. III.Los menores de ambos sexos que hayan cumplido dieciocho aos, an cuando no se encuentren emancipados o habilitados de edad, pueden prestar su trabajo personal, concertar los contratos correspondientes y ejercer los derechos y acciones que de ellos resultan, sin perjuicio que leyes especiales establezcan una edad menor. Podrn actuar directamente en juicios atinentes a la relacin laboral, como actores o demandados, con intervencin del Ministerio de Menores. Jos A. Buteler Jorge Joaqun Llambas Ricardo Fuertes (en disidencia parcial con el inciso c) del punto II, del pie) Diego R. May Zubira (con la disidencia parcial del pie) Alberto R. Bonadero Rmulo Vernengo Prack (con igual disidencia) Alfredo Sahd (en disidencia parcial) Alberto J. Molinas. En disidencia parcial: Conformes con la declaracin proyectada y que nos cupo el honor de contribuir a elaborar, con disidencia parcial sobre los dos siguientes puntos: Agregar al inciso b): "Igual facultad se otorgar al juez cuando la habilitacin sea requerida por el menor que haya cumplido 18 aos y no cuente con la conformidad de su representante legal". Y modificar el inciso c); limitando su texto a los menores emancipados por matrimonio y establecer la capacidad plena de los emancipados mayores de 18 aos por matrimonio o habilitacin de edad, con la sola excepcin de efectuar donaciones,

141

transar en juicio, someter diferendos a rbitros arbitradores o aceptar herencias sin beneficio de inventario y aprobar las cuentas de tutor. Alfredo Sahd Diego R. May Zubira Rmulo Vernengo Prack. Disidencia del Dr. Fuertes: Modificar el inciso c) del punto 2 en la siguiente forma: "Limitar su texto a los menores emancipados por matrimonio, que no hayan cumplido 18 aos y establecer la plena capacidad para los emancipados mayores de 18 aos de ambos sexos y los habilitados de edad". Ricardo Fuertes. Sr. Presidente (Orgaz). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Buteler. El despacho que acaba de leerse contiene tres proposiciones fundamentales. Una, referida al lmite de la minoridad; otra a la emancipacin dativa, que contiene un enunciado general y otros complementarios que la integran; y una tercera proposicin, referida a la capacidad del menor adulto que trabaja. Consideraremos brevemente cada proposicin por separado. La primera, el lmite de la minoridad a los 21 aos, es de suyo difana e infunde conviccin por s sola. Est abonada por el precedente unnime de todos los cdigos americanos, y por el poco menos que unnime de los cdigos civiles en general. Adems, esta proposicin ha tenido acogida en el anteproyecto Bibiloni, en el Proyecto de reformas al Cdigo Civil del ao 1936, en el Proyecto del ao 1954, y en la actualidad ha sido acogida en el despacho de la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados de la Nacin, que est tratando precisamente un proyecto de ley, donde figuran las tres proposiciones, objeto de nuestra consideracin en estos momentos. No agregar nada ms que lo siguiente, parafraseando al doctor Bibiloni: En nuestra tarea de revisin de la legislacin civil, debe haber una preocupacin fundamental, cual es, la de buscar la uniformidad legislativa. Con esto se llegara a la uniformidad total en lo que se refiere al lmite de la minoridad. Paso a referirme ahora a la segunda proposicin. Fundar el enunciado principal: Debe admitirse la institucin de la habilitacin de edad dentro de nuestro Cdigo Civil.

142

En realidad, sobreabundan antecedentes para justificar esta iniciativa. Es verdad que en el Cdigo Civil Argentino no tenemos la institucin de la emancipacin dativa o habilitacin de edad; pero tambin es exacto que ella existi con anterioridad al propio Cdigo Civil. Lo recuerdan autores como el doctor Orgaz, que preside en estos momentos esta sesin; el doctor Abel Chneton, el doctor Llambas, citando las leyes del derecho intermedio, del derecho patrio, la ley de la Provincia de Buenos Aires del ao 24, que recogiendo el precedente de las leyes espaolas, que a su vez recogan el precedente romano, autorizaban a conceder a los menores, a las personas de 20 a 25 aos la habilitacin de edad, siempre que lo pidieran ante la autoridad pblica correspondiente. De esa manera el derecho patrio acogi esta forma de emancipacin, que entraa una especie de reminiscencia de aquella emancipacin del derecho romano que se llamaba "anastasiana", por rescripto del prncipe. Como ya he dicho, esta iniciativa ha tenido acogida en el proyecto de reformas al Cdigo Civil del ao 1936, en el proyecto del ao 1954; y ha sido estructurada en el despacho de la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados de la Nacin que actualmente est trabajando sobre esta materia. Ahora paso a referirme a las proposiciones accesorias que completan la proposicin general, condiciones generales a que ha de sujetarse la emancipacin dativa. Hay dos condiciones generales respecto de las cuales no existe ninguna discrepancia, por cuanto es un criterio invariable de la legislacin y doctrina extranjeras. La primera: la edad de dieciocho aos para que el menor pueda gozar de los beneficios de la habilitacin de edad. Sobre esto no hay ningn problema. La segunda condicin es la intervencin judicial. Tambin con criterio invariable, unnime, se admite la necesidad de la intervencin judicial para conceder la habilitacin de edad. Es el juez quien debe conceder u otorgar la habilitacin de edad, a pedido de quien ejerce la patria potestad, o del tutor en el caso del menor hurfano. Adems, el trmite debe ser con audiencia del rgano tutelar del menor, en su caso, el Ministerio de Menores e Incapaces. En otros pases, como en Francia, lo ser el Consejo de Familia, en Alemania, el Tribunal de las Tutelas. Aqu se plantea la primera disidencia en el seno de la comisin, sobre un asunto en donde hay dos conceptos elaborados: la posibilidad de que el juez, aun en contra de la voluntad del padre o de la madre,

143

o de quien ejerza la patria potestad, pueda, a pedido del menor, conceder la emancipacin. La comisin en mayora entiende que no. Sobre este punto, como digo, hay disidencia. Jams he pretendido infundir mi conviccin a los dems, ni convencer a nadie. Es respetabilsimo el desacuerdo, como toda disidencia en materia de pensamiento; pero la mayora ha sostenido este criterio. No se trata de argumentar a favor o en contra, sino de decidirse dentro de los dos criterios, por uno o por otro. Paso ahora a referirme al otro punto que tambin ha suscitado discrepancia y disparidad de criterio. Es natural que as sea, porque aqu, precisamente, hay dos conceptos elaborados en la legislacin comparada, en la doctrina, respecto a los efectos. Tenemos el viejo pensamiento francs en el que se inspiraron muchas legislaciones, segn el cual es indispensable que haya una transicin, un cierto estado intermedio entre la incapacidad y la capacidad plena; es decir, que no se puede pasar bruscamente del estado de incapacidad al estado de capacidad plena. Por otra parte, tenemos el pensamiento germnico, el cdigo alemn, que coloca al menor en la misma condicin jurdica del mayor de edad, es decir, se pasa bruscamente de la incapacidad a la capacidad plena. Son conceptos sobre los cuales hay juicio formado. Una parte de la comisin ha seguido un criterio y la otra parte ha seguido el otro. Los que hemos seguido el criterio de que debe haber la transicin o limitacin, proponemos que se actualicen las normas de los artculos 134 y, sobre todo, las del 135. En verdad, en las prohibiciones o restricciones respecto a la capacidad civil del menor emancipado, contenidas en el artculo 135, hay disposiciones que de suyo son inactuales, como aquella de las deudas que no pasen de 500 pesos, recibir pagos superiores a 1000 pesos, etc. Entro a referirme seguidamente a la tercera proposicin: a la capacidad del menor adulto que trabaja. Esta proposicin viene a recoger un anhelo, un desidertum. La comisin ha tenido presente las observaciones formuladas por la delegacin rosarina, donde se nos dice, entre otras cosas, que la sola interpretacin jurisprudencial fundada en las disposiciones vigentes, contenidas en el Cdigo Civil y en leyes especiales, habra consagrado ya la conclusin que recomienda el despacho de la comisin. Aparte que esa interpretacin jurisprudencial no es suficientemente reiterada y uniforme, no hay para qu decir que de ninguna manera ser ocioso que este Congreso declare la conveniencia y

144

necesidad de que los menores de edad, que hayan cumplido los 18 aos, gocen de la habilitacin de edad para contratar su trabajo personal, y para intervenir en los juicios que hayan de suscitarse con motivo de la relacin de trabajo. La comisin aduce tambin en apoyo de su tesis, el precedente del art. 3 del Cdigo Civil italiano. No quiero distraer ms la atencin del Congreso. Entiendo haber fundado el despacho. Si fuere menester, har uso de la palabra, nuevamente, para suministrar cualquier dato o aclaracin. Nada ms (Aplausos). Sr. May Zubira. Pido la palabra. Como lo dice expresamente la disidencia de la minora, hubo en la comisin la mayor cordialidad y comprensin, como asimismo lo destaco el deseo manifiesto de recoger todas las sugestiones que estaban incluidas en la ponencia que me cupo el honor de presentar, con respecto a la habilitacin de edad. No obstante existir de mi parte y de los otros miembros de la comisin el mismo propsito conciliatorio, hemos tenido que mantener las dos disidencias que se han producido, respecto de las cuales por designio de mis colegas debo informar. Voy a cambiar el orden de las disidencias por su importancia, pasando a informar la referida al inc. c), que en el despacho figura en segundo trmino. Respecto a este inc. c), el despacho que acaba de ser informado equipara la capacidad de los emancipados por matrimonio a la de los emancipados por habilitacin de edad. Ah est, diramos, el nudo de la cuestin y la razn de ser de la disidencia que hemos planteado. Pensamos, por nuestra parte, que no puede equipararse la situacin del simple emancipado por matrimonio, cuando esa emancipacin no se produce nada ms que por el hecho del matrimonio, que tiene como base de edad, en la legislacin actual, 14 aos para la mujer y 16 para el varn, sin perjuicio que la mujer menor de 14 aos pueda contraer matrimonio y, por lo tanto, emanciparse, cuando haya consentimiento. En cambio, en nuestra formulacin establecemos que la emancipacin dativa no corresponde automticamente por el hecho del matrimonio, que no tiene en cuenta el desarrollo intelectual de sus actores, sino la necesidad. Sabemos todos que muchas veces el matrimonio resuelve situaciones que, desgraciadamente, han ocurrido con anticipacin. Nosotros pensamos que debe tenerse en cuenta el desarrollo intelectual, lo que debe apreciarse por quienes son llamados en nuestra legislacin a hacerlo o sea los jueces.

145

En la equiparacin que nos sirvi de base fundamental la equiparacin de las disposiciones del Cdigo de Comercio con las disposiciones del Cdigo Civil, desechamos la posibilidad de la emancipacin dativa, sin previo examen consciente, razonable y con las informaciones tambin previas de parte del juez llamado a dictar el pronunciamiento pertinente. De ah que agregamos a la emancipacin dativa no slo el cumplimiento de los 18 aos mayor, entonces a la simple emancipacin por casamiento, sino al previo examen razonado por parte de los jueces, con la doble instancia, propia de nuestro procedimiento, que es general en la nacin y en las provincias, al desarrollo intelectual; vale decir, la aptitud de quien ha de ser emancipado, para afrontar el gobierno de su persona y de sus bienes. Este es el punto que destaco precisamente, porque es el que da razn a esta discrepancia. Pensamos, entonces, que no puede equipararse la capacitacin de quien luego de cumplir los 18 aos, es emancipado por el trmite que he sealado y sobre el cual insisto con respecto a la simple emancipacin y capacitacin por el solo hecho del matrimonio. Adherimos respecto a la emancipacin dativa, al criterio que recogen los cdigos alemn de 1900, y suizo y portugus, a diferencia lo que ha sealado el doctor Buteler de lo que dispone en contrario el cdigo francs, ya que pensamos que el trato debe ser distinto, por cuanto es distinto el desarrollo intelectual de quien ha cumplido 18 aos, acorde con los derechos cvicos que acuerda nuestra legislacin electoral, que tiene en cuenta, precisamente, el desarrollo intelectual. Coincidimos todos, naturalmente, en que debe rebajarse a los 21 aos la plena capacidad por mayora de edad, en razn de entender que aquellos 25 aos de la vieja legislacin espaola y los 22 aos de nuestro cdigo, deben rebajarse, para uniformar con la mayor parte de las legislaciones (20 aos el cdigo suizo, 18 el cdigo sovitico, etc.). Aceptamos la equiparacin de la mayora de los cdigos de los pases occidentales que corresponden a nuestra civilizacin, pero restringimos esa plena capacidad en lo que entendemos que justifica una restriccin. Por eso decimos expresamente con la sola excepcin de efectuar donaciones, es decir, hacerlo en vida, a ttulo gratuito; transar en juicio, que puede significar un perjuicio para el que no es plenamente capaz; someter diferendos a rbitros arbitradores, porque significara

146

sacarlos de la jurisdiccin de los tribunales; aceptar herencias sin beneficio de inventario y, por ltimo, manteniendo lo que al respecto establece el Cdigo Civil: el de aprobar las cuentas del tutor. Vale decir que pensamos que el menor que ha cumplido 18 aos y es habilitado para desempear actividades corrientes, tiene plena capacidad, conforme con los cdigos alemn, suizo y portugus, con la sola excepcin de estos cuatro enunciados que acabo de sealar. Yendo al punto b) del despacho, establecemos tambin una distincin, que emerge de que la otra parte de la comisin (tengo que decir otra parte, porque el despacho est firmado slo por cuatro miembros), que responde a la informacin que nos ha dado el doctor Buteler, establece una igualdad en cuanto a que la habilitacin no puede hacerse sino con la conformidad expresa del padre. Hemos considerado situaciones que, si bien son generalmente excepcionales, pueden responder a un mal ejercicio de la patria potestad por parte del padre, para los menores bajo el gobierno de sus padres, y no los menores que, por suspensin de la patria potestad, estn bajo tutela. La comisin establece un distingo entre unos y otros. Se sostiene por unanimidad que los menores que han cumplido 18 aos y estn bajo tutela son susceptibles de emancipacin; entonces, igual situacin debe darse cuando su representacin est ejercida por los padres. Se nos dijo que afectaba el principio de la patria potestad y el respeto que la misma mereca. No comprende, naturalmente, el imperio del respecto que merece la patria potestad, pero no podemos entenderlo como un principio absoluto, cuando el propio Cdigo establece que la patria potestad est dada no en beneficio de los padres, sino en beneficio del hijo, cosa que aclara la ley n 10.903. El propio Cdigo establece que los jueces pueden autorizar el matrimonio no obstante ser contraria la voluntad de los padres. As mismo, los jueces consideran la situacin de los hijos que desean ingresar en la vida monstica, con el retiro consiguiente de la vida civil, y a pesar de la oposicin paterna, aquellos pueden dar la autorizacin del caso. Entonces, si esto es as, pensamos que del derecho positivo vigente resulta ya el resquebrajamiento de ese principio tomado como absoluto de la patria potestad, que no puede esgrimirse como antecedente suficiente para establecer una distincin entre los menores bajo tutela no del de 18 aos bajo tutela y los que estn bajo el ejercicio de la patria potestad.

147

Pensamos que, en principio, debe respetarse la posicin de los padres. Afirmamos nosotros tambin la voluntad del padre cuando exigimos que el juez examine las razones que esgrime el menor y las que esgrime el padre. No se nos escapa que cuando hay una oposicin del padre que ejerce la patria potestad, la prudencia de los magistrados ser mayor, sopesando las razones que tenga el hijo, y acceder o no al pedido que ste haga a los efectos de que se le habilite la edad. Son casos excepcionales los que van a ocurrir, pero la ley tiene que contemplarlos. Nuestra formacin tnica, nuestro pas fundamentalmente de inmigracin, hace que tengamos muchos casos de padres que no obstante su falta de ilustracin, digamos, logran una posicin econmica que los induce a obligar a sus hijos a seguir carreras liberales. Y es as que encontramos muchos casos de fracaso en menores mayores de 18 aos que siguen estudiando, a pesar de que no tienen vocacin o condiciones para el estudio; lo hacen por imposicin de los padres. Esos jvenes pierden varios aos que hubieran podido dedicar en otras actividades, tiles para s mismos y para la sociedad. De modo que la forma de contemplar este problema es posibilitar a los jueces para que consideren estos casos y resuelvan lo que sea pertinente con respecto a la habilitacin de edad. Para terminar, voy a hacer slo un agregado: esta postura est sostenida en nuestra doctrina por el doctor Spota. Sr. Guaglianone. Pido la palabra, seor presidente, para formular dos preguntas al doctor May Zubira: en primer lugar, en el cdigo actual los menores emancipados no estn obligados a aceptar la herencia con beneficio de inventario. Entonces, por qu en el texto del dictamen de la minora, relativo al inciso c). se expresa que los menores emancipados que no tienen 18 aos pueden aceptar sin beneficio de inventario, mientras que los mayores de 18 aos podran aceptar slo con beneficio de inventario? Y la otra pregunta, es: por qu se prohibe a los habilitados y emancipados mayores de 18 aos a transar en juicio, y permitindoseles, sin embargo, a que lo hagan fuera de juicio? Sr. Presidente (Orgaz). Creo que es preferible, para el mejor ordenamiento de este despacho, que aprobemos lo que no est en disidencia, pues hay algunos puntos que van a suscitar algn debate. Asentimiento general.

148

Sr. Presidente (Orgaz). Pido permiso a la honorable asamblea para dejar la Presidencia, pues deseo hacer algunas aclaraciones referentes al punto en discusin. Sr. Len. No hemos previsto el orden en que se va a ejercer la presidencia rotativamente, tal como lo habamos convenido en la sesin preparatoria, o sea los doctores Busso y Orgaz y despus los delegados titulares de las Facultades de Derecho. En consecuencia, propondra, para que no haya ningn problema al respecto, que se siga el orden alfabtico de apellidos de los seores delegados titulares de las Facultades de Derecho. De esta forma quedara resuelto el punto, y quien ejerciera la presidencia podra dejar sus funciones cuando lo juzgare conveniente. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar la mocin formulada por el doctor Len. Se vota y es afirmativa. Sr. Busso. Con respecto a este punto, me parece que, dada la naturaleza y carcter de este debate, no habra necesidad de que el presidente abandone su sitial cuando desee emitir alguna opinin, salvo que quiera entrar a discutir una cuestin, o desee votar, etc. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar la mocin formulada por el doctor Busso. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Orgaz). En realidad yo no quera referirme expresamente a este punto, sino a todo el despacho en general. A mi juicio, este despacho voy a exponer mi pensamiento en la forma ms breve posible, y ms con el nimo de fijar mi posicin que con el de proponer modificaciones, en relacin con el cdigo vigente, va a crear una numerosa variedad de regmenes de menores. As, si tomamos el cdigo de Comercio encontraremos el menor que ha cumplido 18 aos, y que est autorizado por el padre, para ejercer el comercio, el cual es plenamente capaz, pudiendo realizar actos de administracin y de disposicin. Se trata, en realidad, de una mayora anticipada. Una segunda categora, segn el dictamen, sera la del menor emancipado, sea que esta emancipacin provenga de la habilitacin, a partir de los 18 aos, sea del matrimonio contrado con la autorizacin debida.

149

Esta categora se caracteriza por una capacidad restringida, segn aconseja el dictamen, que vendra a ser ms o menos la del rgimen actual, modernizado, esto es el que resulta de los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil: en trminos generales, estos menores seran plenamente capaces para los actos de administracin, no para los de disposicin. Hay una observacin que apuntar dentro de esta categora. El menor emancipado por el matrimonio adquiere esa capacidad cualquiera sea la edad en que se hubiera casado, siempre que haya mediado autorizacin paterna o judicial. Pero como esta autorizacin puede darse en casos sumamente anormales cuando la menor ha concebido (ley 14.34, art. 14) o cuando ha sido objeto de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto y aceptara casarse con el autor, art. 132 del Cdigo Penal, se darn casos de menores que slo cuentan 12 13 aos de edad que, sin embargo, sern en principio capaces "para todos los actos de la vida civil" e irrevocablemente, como dice el art. 133 de la ley civil. Esto destruye la base misma de la institucin de la emancipacin, que presupone en el menor un estado psquico y mental de cierto desarrollo. La emancipacin, en efecto, sea la que deriva del matrimonio como la que proviene de la habilitacin, tiene por objeto corregir, en casos particulares, el exceso a que llevan necesariamente los tipos abstractos o generales. Hay, efectivamente, menores de menos de 22 aos que tienen mayor desarrollo psquico que la mayora de los que tienen ya esa edad. Para atender a esos supuestos excepcionales ha nacido la emancipacin. Estoy en este punto de acuerdo con el principio que sustenta el dictamen del Dr. May Zubira. Si se estima que la edad de 18 aos es el lmite inferior que, con razonable prudencia fija el desarrollo mental de quienes pueden ser objeto de emancipacin, este lmite debe ser comn a todos los emancipados: menor comerciante, habilitado o menor casado. Cuando, en las situaciones normales, los padres autorizan a un hijo de 18 o ms aos para casarse o lo habilitan para la vida civil, esta autorizacin debe llevar la misma consecuencia que cuando se trata de un menor comerciante: la plena capacidad. No hay ninguna razn para establecer una consecuencia diferente. La tercera categora de menores que resulta del dictamen, en cuanto no altera la del Cdigo, es la de los casados sin autorizacin: se emancipan slo en las relaciones de familia, pero no en las patrimoniales.

150

Una cuarta situacin es la de los menores no emancipados ni habilitados, que han cumplido 18 aos, los cuales son, como en el Cdigo, incapaces, pero pueden prestar su trabajo personal y tienen capacidad civil y procesal con respecto a los derechos y obligaciones que resulten de esa actividad. Luego viene una quinta situacin: la de los menores adultos, entre los 14 y 18 aos, con incapacidad general, mas con las excepciones que admite el Cdigo. En fin, queda la sexta categora: la de los menores impberes, con incapacidad absoluta. Yo pienso que ste es un panorama demasiado complicado acerca de la capacidad de los menores. A mi juicio, puede enmendarse satisfactoriamente estableciendo que los emancipados o habilitados que tienen 18 aos gozan de plena capacidad, como el menor comerciante. Es la emancipacin con mayora anticipada, que legislan algunos cdigos extranjeros. Los casados sin autorizacin, pero mayores de 18 aos, capacidad para administrar y no para disponer: aquella capacidad es indispensable para no trabar la vida del nuevo matrimonio. Los menores adultos y no emancipados o habilitados y los impberes, mantendran su rgimen actual. Estas son las sugestiones que me ha suscitado el dictamen de la Comisin. Sr. May Zubira. Entiendo que el despacho que he firmado coincide con las manifestaciones que acaba de hacer el seor presidente. Sr. Presidente (Orgaz). No, porque ah se agregan las inhabilitaciones. Sr. May Zubira. Entonces habra esa sola restriccin. Sr. Borda. Deseara formular algunas observaciones a las ponencias que formulan los profesores Sahd, May Zubira y Vernengo Prack. Ellos aconsejan modificar el inc. c) limitando su texto a los menores emancipados por matrimonio y establecer la capacidad plena de los emancipados mayores de 18 aos por matrimonio o habilitacin de edad, con la sola excepcin de efectuar donaciones, transar en juicio, someter diferendos a rbitros arbitradores o aceptar herencias sin beneficio de inventario y aprobar las cuentas del tutor. Creo que estas restricciones son simplemente aparentes, ya que no hay en el fondo ninguna restriccin seria a la capacidad de los menores emancipados, tal como se proyecta aqu.

151

En lo que se refiere a la excepcin para efectuar donaciones, sabemos todos que es muy fcil simular una donacin bajo la apariencia de un contrato oneroso, de manera que en la prctica esta sola limitacin poco resultado tendra. En cuanto a la posibilidad de transar en juicio o someter diferendos a rbitros arbitradores, tambin me parece totalmente estril. Est muy bien y es eficaz dentro del sistema del Cdigo, segn el cual los menores no pueden realizar actos de disposicin; pero cuando puedan realizar actos de disposicin fuera de juicio, cuando puedan transar fuera de juicio, no hay ningn motivo para que esta persona no pueda hacerlo en juicio, llegando a una transaccin de sus intereses, porque, inclusive, se dejar perimir la instancia, para luego llegar a una transaccin extrajudicial. Y en cuanto a la imposibilidad o a la prohibicin de someter la decisin de un conflicto de intereses a rbitros arbitradores, tambin me parece estril, porque ellos pueden disponer de sus derechos sin necesidad de someterlos a rbitros arbitradores; de manera que la restriccin no tiene sentido. Acerca de la aceptacin de herencias sin beneficio de inventario, todos los menores, inclusive los emancipados, son beneficiarios de pleno derecho. Quedara, entonces, como nica restriccin til, la imposibilidad de aprobar las cuentas de sus tutores. Me parece que esto es muy razonable, aunque no se refiere ya a la capacidad para disponer del patrimonio, sino simplemente a la capacidad para poner trmino a las relaciones que pueden surgir de la tutela. Por consiguiente, considero que es ms claro, ms definido, ms lgico, el proyecto del doctor Fuertes, que simplemente establece la total capacitacin de los menores emancipados por el matrimonio. Es claro que yo no comparto esa proposicin. He hecho esta crtica simplemente para decir que segn mi punto de vista, no tienen sentido las restricciones establecidas en este proyecto, y que de aceptarlo, habra que llegar a la ponencia del doctor Fuertes. Como digo, no comparto, sin embargo, esta solucin porque me parece que la circunstancia de que una persona contraiga matrimonio no prueba su capacidad ni su experiencia para administrar libremente el patrimonio. No creo que haya habido inconvenientes serios en la aplicacin del rgimen de nuestro Cdigo Civil, que fundamentalmente establece la capacidad para realizar actos de administracin y la necesidad de una autorizacin judicial para realizar actos de disposicin. Me parece que esto est en nuestra tradicin jurdica y que es conveniente desde el punto de vista de la proteccin de los intereses de los menores que contraen matrimonio;

152

es particularmente conveniente para la defensa de esta nueva familia que se va a constituir, que el juez tenga puestos sus ojos en la administracin del patrimonio para impedirle realizar actos ruinosos. Desde luego que la enumeracin contenida en el art. 135 del Cdigo Civil debe ser adecuada a lo que establece el proyecto suscrito por los doctores Buteler, Llambas y Molinas; debe ser perfeccionada y pulida; pero me parece que la idea sustancial de exigir la autorizacin judicial para los actos de disposicin, permitiendo la libre actuacin del menor emancipado solamente en lo que se refiere a los actos de administracin de los bienes, es til y debe ser mantenida. Por ello adhiero, por mi parte, a la ponencia de los doctores Buteler, Llambas y Molinas. Sr. Llambas. Este es un tema que me parece que est sufriendo alguna confusin, razn por la cual conviene poner alguna claridad. Aqu se incluye en un solo dictamen, dos ideas que deben provisionalmente mantenerse separadas. Por una parte, est la disposicin que establece la emancipacin por matrimonio, con la cual no se innova nada, ya que es el rgimen vigente, que habr de ser adaptado a los nuevos tiempos, en cuanto al funcionamiento de los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil; y en segundo lugar, est la institucin nueva de la habilitacin de edad, que es nueva slo en nuestro pas y por ahora, porque ya fue conocida mucho tiempo antes durante el perodo hispnico, y es conocida en todo el derecho extranjero, a punto tal que se ha podido decir que forma parte del fondo comn del derecho comparado (conf. Spota A. G., Tratado de Derecho Civil, T. I, Vol. 3, N 768, p. 154). Si se trata de renovar esta institucin de la habilitacin de la edad, si slo ha de propiciarse ahora una renovacin del instituto, la prudente poltica legislativa indica que se lo haga en trminos no amplios sino restringidos, pues si se piensa conceder al habilitado de edad la misma capacidad que tiene el mayor de edad, para qu vamos a fijar la mayora a los 21 aos de edad, si vamos a permitir que a los 18 tenga la misma capacidad? Ese perodo intermedio es el que permite al menor adaptarse al estado de capacidad plena, para que no se acueste a la noche enteramente incapaz y se levante al otro da plenamente capaz. De ah que sea aconsejable que la institucin de la habilitacin de edad mantenga el sentido de noviciado de la vida civil. Entonces,

153

para qu crear un estado especial para el emancipado distinto de la habilitacin de edad multiplicando los grados de incapacidad y de capacidad con lmites ms o menos imprecisos, con mayores o menores restricciones? Sabemos que la simplicidad es importantsima en materia de capacidad, lo que se logra ubicando en una misma posicin al emancipado por matrimonio y al emancipado por habilitacin de edad. La habilitacin de edad se puede conseguir cuando se llegue a una cierta edad sobre la cual hay coincidencia en el derecho comparado, o sea a los 18 aos, que es la "perfecta adolescencia" de los romanos (Besta, Le persone fisiche, N 337). Por todo ello, pienso que, es preferible, aun cuando esto puede presentar algunas incongruencias, en ciertos supuestos extremos, procurar la simplificacin apuntada. En cuanto a la posibilidad de que la habilitacin de edad sea obtenida aun mediando la disconformidad del padre, me parece que ello lastima la patria potestad. Es un principio prudente que me parece que no debe ser dejado de lado el referente a la conformidad paterna. Es cierto que en algunos casos el padre puede hacer uso abusivo de sus derechos; se tratar de una hiptesis excepcional que no puede influir en la regulacin de las situaciones generales. El legislador no puede contemplar esos casos excepcionales, sino legislar para lo que ocurre generalmente ex eo quod plerumque fit y generalmente ocurre que el mejor defensor del hijo, tanto de su persona como del manejo de sus bienes, es el padre; de ah que quepa confiar en que el padre ha de proveer al bien del hijo concedindole la habilitacin cuando lo crea necesario y prudente y negndosela cuando lo juzgue inconveniente. En cuanto al alcance que debe tener la habilitacin de edad, en el curso de este debate y en los despachos en divergencia que la Comisin ha producido se trasuntan los dos rumbos que prevalecen en la legislacin comparada. Una primera orientacin es la de los cdigos alemn, suizo y portugus, que asimilan el habilitado de edad al individuo mayor. En otra direccin se agrupan las restantes legislaciones que ven esta institucin como "una especie de prueba o noviciado, para la mayor edad, que prepara al maduro ejercicio de todos los derechos" (Fernndez Clrigo L. El derecho de familia en la legislacin comparada, Mxico 1947, pag. 45). Alguien ha dicho con razn que el hbito hace a los hbiles, y el instituto de la habilitacin espera realizar apropiadamente esta idea. Mediante el ejercicio por su sola cuenta de actos de ndole sencilla y de escaso riesgo,

154

se desea dotar al menor habilitado de edad de una preparacin aceptable que le permita encarar sin contratiempos las derivaciones de la plena capacidad civil luego de alcanzada la edad de la mayora. Insisto en que el dictamen de la mayora, suscrito por los doctores Buteler, Molinas, Bonadero y el que habla, es el que la prudencia aconseja adoptar. Sr. Presidente (Orgaz). Los seores miembros informantes pueden hacer uso de la palabra. Sr. Barcia Lpez. No quiero referirme al fondo del problema, sino tan slo sealar que, como ha llegado el doctor Fuertes, sera interesante que fundara su disidencia, ya que todava no lo ha hecho. Sr. Fuertes. Seor presidente: mi disidencia e tan slo parcial; coincido en lneas generales con el despacho de la comisin. Ms aun; lo he suscrito, destacando tan slo una disidencia que estriba pura y exclusivamente en el inc. c) del punto 2. Previamente quisiera hacer una manifestacin pblica ante los colegas abogados, porque como diputado de la nacin no quiero ni puedo remedar a Sarmiento me siento aqu ms abogado que nunca y en el Congreso precisamente necesito y quiero ser mejor abogado para ser un buen, o por lo menos, un discreto legislador. Tengo una identificacin absoluta con esta clase de asambleas o congresos, por lo que mi presencia no slo significa la concurrencia de un miembro de la comisin de Legislacin General como haba llegado la invitacin, sino que la Cmara de Diputados de la Nacin ha querido algo ms me ha otorgado el gran honor de que sea yo quien, un hombre de la oposicin, la represente en esta asamblea. , Con esto, seor presidente, quiero significar que el Congreso Nacional tiene sus antenas bien sensibles y quiere percibir todo lo que aqu est ocurriendo, todo este estado que, lgicamente, lleva a que el derecho, como ciencia en evolucin, tenga que manifestarse en el derecho positivo. Entonces, la Cmara de Diputados, a travs de mi humilde persona, quiere compenetrarse de todas las inquietudes de esta reunin, recogiendo a su vez, todas las expresiones de los maestros, y profesores del derecho, magistrados judiciales y abogados en ejercicio, quienes en el transcurso de los aos han adquirido extraordinario e interesante bagaje de conocimientos que los aportan para encontrar las mejores soluciones.

155

He manifestado estas palabras a modo de prlogo, porque crea necesario e indispensable que este Congreso estuviera informado de lo que es la identidad de miras y la solidaridad en un propsito perseguido por parte de los grupos representativos de la voluntad popular de la nacin. Tambin en parte quera reivindicar el derecho de una Cmara, que es una rama de un poder de la nacin, y ello sin menoscabo alguno para nadie y por encima incluso de la modestia de mi persona, en lo que hace a la representatividad de la institucin en s. Por eso ayer expres a los colegas de la Comisin N 3, mi solicitud de que ellos, a ttulo de colaboracin, y en base al despacho de la comisin de Legislacin General, inserto en el orden del da 88, algunos de cuyos ejemplares hice entrega a distinguidos colegas, me hicieran llegar cualquier sugestin o modificacin que fuera factible introducir aun, ya que este proyecto, que tiene un despacho fundado en lo que fue una iniciativa del que habla, bien podra mejorarse y alcanzar a compendiar todo lo que pudieran ser las aspiraciones de otros hombres del derecho y sus disciplinas. Y tengo que agradecer muy mucho a los distinguidos colegas de la comisin tercera, porque diversas ideas de ellos han servido para que yo me haga una composicin de lugar ms completa; para que, incluso, pueda examinar nuevamente mis puntos de vista, haciendo un cotejo, no slo con los personales, sino tambin con los que forman el pensamiento de los restantes miembros de la Comisin de Legislacin General. Y de esta confrontacin de pareceres con los de esta asamblea, de este magnfico congreso nacional de derecho civil, ha de salir indudablemente una produccin mejorada. Es as cmo nosotros ya habamos tomado muy en cuenta en dicha comisin, el informe que nos hiciera llegar el doctor Pedro Len, quien nos suministr una cantidad de antecedentes y nos hizo algunas objeciones, aportando a la vez ideas, sobre la base del proyecto original que me pertenece. As fue como se establecieron variantes, aceptadas a ttulo personal desde luego, porque no podra asumir aqu la responsabilidad en cuanto a esto, de lo que pudiera ser el pensamiento de los restantes componentes de la comisin de Legislacin General. A travs de las aportaciones de los doctores Buteler, May Zubira, Llambas, Molinas y algunos otros componentes ms, he podido comprobar que esto es susceptible de modificaciones y de perfeccionamiento. Desde luego que ningn instrumento legal es, ni alcanza, la perfeccin. Ello es muy difcil; siempre son instrumentos perfectibles.

156

Por eso, la idea de crear una situacin intermedia entre aquel menor que no alcanza a tener una emancipacin por matrimonio, ni tampoco la habilitacin de edad, pero que de acuerdo al mecanismo de nuestra vida, a esta dinmica imperante, de que un joven est generalmente en accin, est trabajando, est luchando, est crendose sus propios problemas y est procurando resolverlos, hemos introducido, inspirados en la ley italiana, un artculo que ir a llenar el vaco que dejara en el Cdigo Civil por desplazamiento de una clusula normativa del mismo, que pasa al artculo 135; y a llenar el artculo 134 mediante esta idea, inspirada en la ley italiana, lo que sera una especie de status del joven de trabajo. El artculo 134 ha de sealar la situacin, expresando as el pensamiento: "Los menores de ambos sexos que hayan cumplido los 18 aos, aun cuando no se encuentren emancipados o habilitados de edad pueden prestar su trabajo, concertar los contratos correspondientes y ejercer los derechos y acciones que de ellos resulten, sin perjuicio de que leyes especiales establezcan una edad menor. Podrn actuar directamente en los juicios atinentes a la relacin laboral con intervencin del Ministerio Pblico, como actores o demandados". Debo sealar aqu que, en cuanto a la expresin "como actores o demandados" hay una variante a pedido del doctor May Zubira. El punto ms importante y con el cual el que habla discrepa, al igual que la comisin de Legislacin General, es el que aqu se ha constituido en la disidencia del doctor May Zubira. Me refiero a la parte atinente a la facultad de un menor que est bajo la patria potestad, de poder solicitar por s esa habilitacin de edad. Nosotros no creemos prudente ni conveniente aun llegar a esto. Introducimos una institucin nueva en el pas; estamos haciendo experiencia mediante la captacin de nuestras realidades actuales; en suma, una modificacin a la ley de fondo de la repblica. Es variante suficiente cuando indicamos que cesa la incapacidad de los menores en tres casos: 1) por la mayor edad, el da en que cumplieren 21 aos. Vale decir que efectuamos ya una primera modificacin, que es importante: la rebaja en un ao de la mayora de edad; 2) por emancipacin, conforme al art. 131, entendemos la situacin actual, que mantenemos intangible; 3) tenemos un punto nuevo que tiene a su vez dos distintos aspectos, y no tres como sostuviera el doctor May Zubira. Estos dos aspectos son: a) toda habilitacin de edad dispuesta por el juez, si el menor tuviese 18 aos cumplidos, de acuerdo con l,

157

la solicita quien ejerce la patria potestad. Vale decir, la del menor que est bajo patria potestad; b) los menores sometidos a tutela podrn obtener la habilitacin en las mismas condiciones, pudiendo peticionarla por s. La decisin se dictar previa audiencia con intervencin del ministerio de menores o funcionarios que hagan sus veces. Aqu, haciendo una variante del texto, que va a quedar ms preciso con las aportaciones que yo he recogido y que llevar a la comisin, se introduce una iniciativa del doctor May Zubira: en todos los casos, el juez verificar, para decidir, las condiciones intelectuales del menor. Vale decir que el pedido ya sea del padre, ya sea del tutor, no ser obligatorio en su discernimiento cuando, desde luego, mediaran causas fundamentales. No habr una decisin mecnica por parte del juez, sino que, en definitiva, quedar a su arbitrio, a su prudencia, a su sentido de lo que es la responsabilidad, el apreciar las condiciones y aptitudes del menor. No hemos colocado el trmino "capacidad", sino "aptitud", porque la condicin de "aptitud", desde luego, es ms significativa y comprensible, tiene sentido de matiz diferencial con respecto a capacidad. Capacidad sera una expresin demasiado exagerada; sera pedir mucho para un hombre que tiene tan slo 18 aos. Hablamos de un hombre que ya est demostrado que alcanza a significar, por su accin, por su vida, por sus condiciones de relevancia, que es digno de que se le conceda esa habilitacin de edad por parte del juez, luego de haber sido solicitada por alguno de sus padres, de aquel que est en ejercicio de la patria potestad, para evitar, con esto, introducir una grieta en el ncleo familiar. Queremos preservar, en lo posible, el sentido de la familia y, en esto, no queremos innovar. Por ello es que al pedido del doctor May Zubira, que hace a lo fundamental de su disidencia en el inciso b), nosotros hemos cerrado la guardia, porque entendemos que debe pasar previamente por alguna experiencia nuestra nueva institucin antes de llegar a abrirle ms la vlvula. Hay un aspecto donde yo he marcado una disidencia de tipo personal. Confieso, y debo ser leal con los colegas aqu presentes, como tambin debo ser leal con los compaeros de la comisin de legislacin y conmigo mismo, en que sta es una disidencia exclusivamente personal, ya que el despacho de la comisin de legislacin general sigue las huellas, o tiene las mismas aguas navegables que este despacho de la tercera comisin. Cul es esa disidencia? Es sobre el inciso c) del punto segundo, y la misma se refiere al grado de capacidad que acordamos.

158

Entiendo, personalmente, repito, que la capacidad que se debe acordar tiene que ser plena. Y por qu plena? Porque no podemos retroceder en el tiempo ni en lo conquistado. La mujer menor de edad casada, en base al art. 7 de la ley del derecho civil de la mujer, est en una condicin superior a la del hombre menor casado, y no podramos hacer una liberacin retrocediendo sino avanzando. No ser aplastando los derechos de la mujer sino elevando los derechos del hombre, cmo llegaremos a una solucin equitativa, razonable, y que implique un progreso, Pero esto tambin requiere ciertos requisitos. Requiere que tengamos un poco en cuenta lo que indican nuestros tratadistas, lo que indican los hombres que han estudiado el derecho y los que tambin, no slo dentro de nuestra ctedra nacional sino del mundo, pueden servirnos de ejemplos. Por ello es que concreto as mi pensamiento: bajo igual sancin los emancipados menores de 18 aos y los habilitados de edad, necesitan autorizacin judicial previa para realizar los siguientes actos, y que son los que se mencionan en el despacho de la comisin de legislacin general. Pero, al final, hay que incluir una clusula compensadora, que balancee las distintas posiciones, que llegue a alcanzar un equilibrio suficiente como para poder ser plasmada en una ley. Es un estado de madurez lo que representa, y ese estado de madurez se trasunta ms o menos en esto: cuando el menor emancipado por el matrimonio no tuviese 18 aos cumplidos y se encuentre casado con otro mayor de edad, no necesitar pedir autorizacin para celebrar ninguno de estos actos, si entre ambos media acuerdo y se manifiesta expresamente en el instante de su realizacin. De esta manera, seor presidente, creemos salvar todas estas situaciones, plasmando as una norma de derecho que tendr larga vigencia, que aprovechar de toda la experiencia que se ha recogido hasta este momento y que, incluso, servir para ir canalizndola en el futuro hacia otras formas, como podra ser la que hoy nos trae el doctor May Zubira pero que yo, en ese aspecto, no comparto. Deseo que los derechos de ambos sexos se equiparen. Nada ms. Sr. Novillo Saravia (h.). Comparto en sus lineamientos generales el despacho que ha formulado la mayora de la comisin y pienso, despus de haber escuchado las autorizadas opiniones que aqu se han vertido, que de esta manera se simplifica el rgimen de la emancipacin,

159

conservando los principios fundamentales de la emancipacin, por matrimonio e incorporando esta nueva institucin de la habilitacin de edad. Pero quiero hacer una sola observacin, a los efectos de que el seor miembro informante nos proporcione una aclaracin, respecto al apartado 3 que, indudablemente, se refiere a la capacidad laboral, es decir, a la capacidad para el contrato de empleo y que, como tal, debe estar incluido dentro del cdigo civil al regular la capacidad general de los menores. No obstante ello, ms adelante se expresa "sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales". Se me ocurre que aqu quizs habra una confusin respecto a la capacidad relativa al contrato de empleo y lo referente a la capacidad laboral procesal, materia que evidentemente, puede reglarse por medio de leyes especiales ya que es de competencia de las provincias conferirles esa capacidad a una edad anterior a los 18 aos. De manera que pido al seor miembro informante que nos aclare este punto, que lo considero indispensable. Sr. Presidente (Orgaz). La presidencia advierte que se est considerando en general el despacho. Despus, en el tratamiento en particular, podrn hacerse las enmiendas o reformas que se consideren necesarias. As podemos ordenar un poco la discusin. Sr. Borda. Me permito sugerir que se vote en bloque el segundo apartado. Luego, consideraramos las observaciones de detalle, si es que se formulan. De otro modo me parece que la discusin se va a hacer muy prolongada. Sr. Buteler. Deseo referirme a la apreciacin del doctor Orgaz. No entiendo que haya desarmona con la incorporacin de la habilitacin de edad en el orden civil. Creo, por el contrario, que la iniciativa tiende precisamente a buscar conciliacin. En el rgimen actual slo tenemos la emancipacin comercial no as la emancipacin civil ni tampoco laboral. Esta iniciativa quiere tomar la edad de 18 aos como base fundamental para presentar este aspecto integral, conciliador, armnico. Desde esa edad en adelante se puede obtener la emancipacin civil, mercantil y laboral. Actualmente tenemos el emancipado mercantil que no existe en el orden civil. Existe tan slo el emancipado por el matrimonio. Adems, respecto al criterio de la apreciacin de la aptitud personal del sujeto, comparto el juicio del doctor Orgaz, en cuanto la exactitud del criterio, est precisamente en la apreciacin "in concreto", y no en la apreciacin "in abstracto".

160

Ya sabemos, a pesar de ello, que las categoras legales optan por el criterio abstracto, y no por el concreto. No entran a considerar la aptitud personal del sujeto en tal o cual caso, sino que consideran a la persona sobre la base de la edad, ndice revelador del grado de desarrollo integral del sujeto. Es el criterio con que legisla el Cdigo Civil. Tenemos as: minoridad y mayoridad (edad lmite 22 aos); dentro de la primera, impubertad y pubertad (edad lmite 14 aos). No creo, repito, que haya desarmona, y me refiero particularmente a esto porque es la mdula misma de la iniciativa que propiciamos. Tanto es exacto que hay armona y conciliacin, que la edad de los 18 aos resulta ser la edad uniforme, base de la capacidad poltica; y base, asimismo, para obtener la emancipacin en el orden civil, comercial y laboral. Sr. Barcia Lpez. Yo deseara hacerle una pregunta al seor presidente respecto a su punto de vista sobre este asunto. En opinin del seor presidente, la habilitacin de edad significa un anticipo de la mayor edad? Sr. Presidente (Orgaz). S, as entiendo que debe ser. Yo dije que el trmino de 22 aos de la ley actual o 21 del dictamen, a los fines de la capacidad plena, como todo trmino abstracto y general, elimina las situaciones particulares y concretas en que el individuo, antes de esa edad, ha alcanzado realmente una madurez psquica que lo hace apto para el ejercicio de la capacidad amplia. La emancipacin tiene por objeto atender a estas situaciones especiales. Si a juicio del padre del menor o del juez, el menor que tiene 18 aos puede casarse o ser habilitado, este juicio concreto debe importar la plena capacidad civil. Se ha dicho que mantener una capacidad intermedia en el emancipado tiene por finalidad graduar las situaciones, de modo que el menor no se acueste incapaz una noche y amanezca al da siguiente capaz. Pero esto ocurre fatalmente en todos los casos regidos por lmites de edad. Tambin en el rgimen del cdigo y en el del dictamen, ser inevitable que el menor el da antes de cumplir 22 21 aos, respectivamente, se acueste incapaz y se levante al da siguiente plenamente capaz. En el caso del simple menor adulto, no emancipado ni habilitado, se da esta situacin en su forma extrema, tanto en el cdigo como en el dictamen; tambin ocurre eso mismo, desde luego, en los dems casos, aunque ms atenuadamente.

161

Sr. Barcia Lpez. En ese sentido yo haba interpretado el pensamiento del seor presidente y me parece que coincide con el despacho en disidencia del doctor Fuertes. Estoy de acuerdo con el criterio del doctor Fuertes y del seor Presidente Dr. Orgaz, en el sentido de que la habilitacin debe tener actualmente los mismos efectos que la mayor edad; esta es la tendencia moderna, prevalen en el derecho comparado. Y tanto es as, que hay un proyecto de Cdigo Civil Panamericano que todos conocen seguramente, del profesor Cosentini, quien despus de haber hecho un curso de derecho comparado en La Habana, hace ya muchos aos, fue encargado por el presidente Hoover de los Estados Unidos para preparar un proyecto de cdigo uniforme en el que se tratara de armonizar las disposiciones de todas las legislaciones y de la jurisprudencia de los Estados de la Unin Americana y tambin de los pases latinoamericanos. En la expresin de motivos de ese proyecto de cdigo hay un concepto muy exacto que es ste: para llegar a la uniformidad legislativa, no hay que tratar de mantener los principios ms arcaicos y conservadores, sino al contrario, los ms avanzados, porque en el sentido de lo avanzado es que se va a poder llegar al acuerdo, desde que esa es la tendencia de la evolucin social y jurdica. En ese proyecto el doctor Cosentini incorpora un artculo con un concepto muy amplio sobre la emancipacin, al que yo me he referido desde 130 en mis ctedras de Buenos Aires y La Plata; en 1940 al tratar el proyecto de reformas al Cdigo Civil del ao 1936; en varias asambleas jurdicas y congresos internacionales como el de Ro de Janeiro de la Federacin Interamericana de Abogados del ao 1943, y tambin en distintas conferencias realizadas en Europa como la de derecho comparado de Pars (1954), donde he sostenido siempre la necesidad o la conveniencia de ampliar las causales y el criterio de la emancipacin, haciendo de ella un anticipo de la mayor edad. El art. 39 del proyecto Cosentini dice as: "La Incapacidad para los menores cesa: ... 3) Por el ejercicio efectivo de un empleo pblico; 4) Por alistamiento en el ejrcito nacional: 5) Por el doctorado u otro ttulo profesional obtenido en una universidad u otro instituto de enseanza superior; 6) Por la organizacin llevada a cabo por ellos de un establecimiento civil o comercial con recursos propios". Como se ve es un criterio muy amplio. Por otra parte, la declaracin de emancipacin del menor por los padres o por el juez slo se admite si ella tiene en mira el inters del menor y ste da su consentimiento.

162

Ahora, con respecto a la disidencia del doctor Fuertes, yo creo que puede llegarse a un acuerdo en el sentido de la emancipacin amplia. El doctor Fuertes ha hecho ver ya la poca importancia que tenan esas restricciones, esas limitaciones a la plena capacidad, en el proyecto del doctor May Zubira. Viene luego la situacin particular de la emancipacin por matrimonio que en nuestro pas puede celebrar a los 14 aos el varn y a los 12 la mujer. Puede casarse y de esa manera quedan como menores emancipados con capacidad limitada. Este problema del menor capacitado por el matrimonio, no se presenta, por ejemplo, en Alemania o Suiza, que establecen otras edades mayores para el casamiento. Las limitaciones a la capacidad de los menores casados, en nuestro pas, han permitido ya formar una experiencia, no habiendo surgido realmente dificultades muy serias. Por eso, yo aceptara que se establezca que los menores que no hayan cumplido 18 aos, emancipados por matrimonio, queden sujetos a las restricciones del Cdigo Civil, restricciones si se quiere reducidas y actualizadas como lo ha hecho el proyecto de la comisin de reformas de 1936. Despus de esa edad la capacidad sera plena. Sr. Fuertes. Con el permiso de la presidencia, quisiera efectuar una aclaracin. Deseo sealar, para completar el pensamiento del doctor Barcia Lpez, que las normas donde habra que recoger la autorizacin judicial, seran las siguientes: venta de inmuebles, contrato sobre los derechos reales, salvo para garantizar el pago del saldo del precio en la compra de bienes... Sr. Presidente (Orgaz). Si me permite doctor Fuertes? Como su observacin se refiere a uno de los temas finales del despacho, preferira que la postergue para ms adelante. Contina en el uso de la palabra el doctor Barcia Lpez. Sr. Barcia Lpez. El punto importante es saber si el menor, contra la voluntad de su padre, puede reclamar del juez la emancipacin. Desde luego, como principio general, es inadmisible, porque hay que respetar la patria potestad. Pero la excepcin a que se refiere el doctor May Zubira, es razonable, porque puede tratarse de un mal padre, o que haya tenido divergencias infundadas con el hijo, sin que se haya llegado al extremo de solicitar la prdida de la patria potestad. Entonces tiene que intervenir el juez, que es el que resuelve estas cuestiones, con la posibilidad de que frente a una situacin concreta, d una solucin que est en contra del principio general aceptado.

163

El juez resolver en ese caso concreto si corresponde hacer efectiva, o no, la emancipacin. Creo que en todo el ordenamiento jurdico es indispensable la funcin de apreciacin del juez. Es el magistrado el que debe hacer un examen del que va a recibir la habilitacin, tendr que apreciar el desarrollo general de la persona, sus aptitudes, sus condiciones morales, etc. Entonces, para estos casos excepcionales, se dan todas las garantas. Los hijos bajo la patria potestad, en consecuencia, podrn pedir al juez la habilitacin de edad aun en contra de la voluntad de sus padres. Estos se opondrn, darn sus razones, y el juez decidir lo que corresponda. En lo referente a los hijos bajo tutela, ya la situacin es algo distinta. Aunque el tutor se oponga a la emancipacin, el menor puede pedirla al juez, quien podr autorizarla. Si el menor tiene facultades para pedir la emancipacin, aun en contra de la voluntad de sus padres, con mucha mayor razn podr hacerlo en contra de la voluntad del tutor. Es todo lo que quera decir sobre este punto. En cuanto al inc. 3 no tengo ninguna observacin que formular. Me parece muy razonable su redaccin, estando bien prevista la situacin del menor que trabaja. Sr. Cabral. Seor presidente: con el propsito de que haya ms orden en la consideracin de estos despachos, pido que se ponga a votacin en general el dictamen en discusin, ya que el mismo ha sido suficientemente debatido, vale decir, lo relativo al lmite de la minoridad y emancipacin dativa; y que despus, al entrar a la votacin en particular, se resuelva sobre los puntos que suscitan discrepancias. Sr. Borda. Apoyado. Sr. May Zubira. Se podra votar los puntos Io y 2o, inc. a) y b), sobre los cuales no hay discrepancias, para luego ver si se aceptan los agregados y modificaciones propuestos. Sr. Brebbia. Que se vote inciso por inciso, seor presidente. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar en la forma propuesta por el seor delegado May Zubira. En primer lugar, se va a votar el apartado I. Se vota y es aprobado. Sra. Leonfanti. Seor presidente: apoyando al seor delegado May Zubira, formulo mocin de orden en el sentido de que en primer lugar se vote el apartado I, que establece el lmite de la minoridad a los veintin aos;...

164

Sr. Presidente (Orgaz). As se est haciendo doctora; el apartado I ya ha sido votado y aprobado. Sra. Leonfanti. ... en segundo lugar, el apartado II;... Sr. Presidente (Orgaz). Eso es lo que se est haciendo. Sra. Leonfanti. .. .en tercer trmino, el modo de habilitacin; y recin en cuarto lugar, los efectos de la misma. Sr. Presidente (Orgaz). Efectivamente, seora delegada; eso es lo que se va hacer. En consecuencia, corresponde ahora votar el inc. a) del apartado II. Se vota y es aprobado. Sr. Presidente (Orgaz). A propsito del inc. b) del apartado II, la presidencia entiende que, en primer trmino, habra que votar el despacho de la mayora y slo en caso de que fuera rechazado, se entrara a votar el dictamen en disidencia formulado por el doctor May Zubira. Sr. May Zubira. Me permite, seor presidente? No es un dictamen en disidencia, sino un agregado al despacho. Vale decir que luego de aprobarse ste, se entrara a considerar si se aceptan los agregados propuestos. Se vota y aprueba, sin modificacin, el inc. b) del punto II. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar el agregado que propone en este inciso el doctor May Zubira. Se vota y es rechazado. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar el inciso c) del apartado II. Sr. Fuertes. Creo que este inciso c) debera ser sometido a votacin juntamente con el agregado que propongo en disidencia parcial, que es complementario del citado inciso, y no contradictorio. Sr. Borda. A nuestro criterio, es contradictorio, por ms que ese no sea el criterio del seor delegado. De manera que solicitamos que se vote el inc. c) tal como figura en el despacho. Sr. Presidente (Orgaz). A juicio de la presidencia, el agregado propuesto por el seor delegado no se puede dar implcitamente por aprobado, dado que establece una limitacin. Para evitar cualquier duda al respecto, conviene someter a votacin el agregado propuesto.

165

Sr. Fuertes. Es una variante; no es contradictorio, seor presidente. Sr. May Zubira. A indicacin de la presidencia, no informamos oportunamente sobre los incisos en particular, sino que hicimos un informe en general. Como en el curso del debate se han formulado preguntas, entiendo que conviene aclararlas previo a la votacin. Sr. Presidente (Orgaz). Le pido que haga las aclaraciones con el lmite que establece el reglamento. Sr. May Zubira. Con respecto al agregado al inciso c), limitando su texto a los menores emancipados por matrimonio y establecer la capacidad plena de los emancipados mayores de 18 aos por matrimonio o habilitacin de edad", quiero decir que hasta all coincidimos totalmente con el doctor Fuertes. En mi proyecto de ponencia al congreso no haca otro agregado. Luego, a raz de las conversaciones y concesiones mutuas que hicimos en el seno de la comisin, a efectos de ver si podamos traer un despacho por unanimidad, agregu y adhirieron los doctores Sahd y Vernengo Prack: "con la sola excepcin de efectuar donaciones, transar en juicio, someter diferendos a rbitros arbitradores o aceptar herencias sin beneficio de inventario y aprobar las cuentas del tutor". En el curso de esta discusin previa, se ha establecido la inoperancia de esas limitaciones. Consecuente con mi manera originaria de pensar, entiendo tambin que, en principio, son inoperantes, y personalmente est de ms decir que yo las retiro. En lo referente al beneficio de inventario, hemos odo la discrepancia suscitada entre los doctores Guaglianone y Borda. Para el doctor Borda, consecuente con el criterio que se tiene en vista aqu y en base a la jurisprudencia sentada, los menores no pueden efectuar donaciones, etc., sino bajo beneficio de inventario. En cambio, el doctor Guaglianone que lamento no est presente en estos momentos tiene otra manera de pensar. Pero aclaro que lo hemos puesto de esa manera en razn de que as lo establece para la mujer casada la ley de derechos civiles de la mujer. Quiere decir que si lo suprimimos, vamos a estar en contradiccin con la igualitacin que, entendemos, debe mantenerse entre los derechos de la mujer y del hombre. A ese motivo responde el mantenimiento del agregado: "aprobar las cuentas del tutor", que, repito, sostengo debe quedar tal como est. De all tambin que piense que debe votarse por partes.

166

Personalmente, consecuente con mis ideas primitivas, reitero que debe estar limitado a someter diferendos a rbitros arbitradores y a transar en juicio. Entonces, podemos votar esta habilitacin por edad, en lo que coincidimos con el doctor Fuertes, y luego el agregado, para que la decisin de los seores delegados sea concreta y precisa sobre los distintos aspectos del despacho que estamos considerando. Sr. Borda. Pido la palabra para formular una mocin de orden. Estn en discusin dos criterios distintos: uno, el dictamen de la mayora, segn el cual la condicin del menor emancipado despus de los 18 aos est sujeta a las limitaciones que contiene el despacho; y otro, el criterio sustentando por la minora y por los doctores May Zubira y Fuertes, segn el cual esa capacidad seria total o casi total. En consecuencia estimo que, tratndose de una disidencia que es fundamental, habra que votar en primer trmino el despacho de la mayora. Si resulta aprobado, significa que quedar excluido automticamente el de la minora. Formulo, pues, mocin concreta en ese sentido. Sr. Presidente (Orgaz). Por secretara se va a leer nuevamente el despacho de la mayora. Se lee. Sr. Presidente (Orgaz). En realidad, este despacho tiene dos partes, porque se refiere a los emancipados por matrimonio y por habilitacin de edad, en tanto que la disidencia planteada por el doctor Fuertes se limita nicamente a los menores emancipados por matrimonio. Sr. Borda. S, seor presidente; pero repito que entiendo que si se aprueba el despacho de la mayora, queda excluido de consideracin el de la minora. Por el contrario, si el despacho de la mayora es rechazado, entonces entraremos a considerar el de la minora. Sr. Presidente (Orgaz). Segn el criterio del doctor Fuertes, se puede votar la primera parte del despacho, pero no la segunda. Sr. Borda. No, seor presidente; corresponder proceder de esa manera solamente en el caso de que se rechace el dictamen de la mayora. Sr. Fuertes. Siempre que no se aplique el reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin, ser como expresa el doctor Borda. De lo contrario, no, porque aqu no se trata de algo contradictorio, sino complementario. Lamento que el doctor Borda no haya asistido ayer al seno de la comisin, en cuya oportunidad se trat extensamente el problema en discusin.

167

Sr. Borda. Entiendo perfectamente su pensamiento, doctor Fuertes. Sr. Fuertes. No, doctor; no me entiende. Sr. Borda. Lo entiendo perfectamente. Sr. Presidente (Orgaz). Ruego a los seores delegados que no dialoguen. Me parece que los menores emancipados por matrimonio, estarn en la misma condicin civil respecto a sus derechos patrimoniales. Nada ms. Sr. Buteler. Si me permite, seor presidente? De esa manera se fracciona el despacho. Sr. Borda. Entiendo que lo que hay que hacer es votar el despacho de la mayora, y si es rechazado, recin entrar a considerar el despacho de la minora. Sr. Presidente (Orgaz). Es que el despacho de la mayora dice que tiene la misma capacidad sometida a las restricciones vigentes. Y esto no lo va votar quien est de acuerdo con la capacidad. Aqu hay dos partes. Gozan de la misma capacidad todos los emancipados, pero lo que se desea saber es si esa capacidad es amplia o con limitaciones. Sr Borgonovo. Pido la palabra, seor presidente. A mi entender, la presidencia enfoca mal el problema. Se debe en primer trmino votar el inciso c) propuesto por la comisin, tal como est y, si ste no es aprobado, se entrar a considerar la mocin del doctor Fuertes, que es completamente distinta y contradictoria, pues no tiene absolutamente nada en comn. El dictamen de la comisin sostiene que la habilitacin de edad y la emancipacin por matrimonio para los que tengan 18 aos cumplidos, se mantiene en un rgimen de capacidad relativa; en cambio, el doctor Fuertes sostiene, que la habilitacin de edad y la emancipacin por matrimonio para los que tengan 18 aos cumplidos tiene la plena capacidad. As lo interpreto. Hablan varios seores delegados a la vez. Sr. Barcia Lpez. Inicialmente dije, seor presidente, que haba una diferencia entre los menores emancipados... Sr. Buteler. Que se vote, seor presidente. Sr. Presidente (Orgaz). Ruego a los seores delegados que no dialoguen. Tiene la palabra el doctor Barcia Lpez.

168

Sr. Barcia Lpez. Entiendo, seor presidente, que debemos pronunciarnos, primero, sobre los efectos de la emancipacin por matrimonio; y segundo, por la habilitacin de la edad. Estos son dos estudios distintos. Por mi parte, estoy de acuerdo con la comisin en un sentido, y en otro no Sr. Presidente (Orgaz). Tiene la palabra el doctor Gonzalez Sr. Gonzlez. Aqu no tenemos ms texto concreto que el de la comisin. Por lo tanto, propongo que la presidencia solicite a los seores delegados disidentes y al doctor Fuertes formas en que ellos creen que debe redactarse Sr. Llambas. Ya est redactado. Sr. Gonzlez. Pedira, para obrar concretamente que se le de una redaccin. Entiendo que debemos votar el despacho de la comisin; luego, segn sea su suerte, entraremos o no a tratar los otros despachos. Sr. Presidente (Orgaz). A mi juicio, habra que poner a votacin -aunque no es lo que corresponde reglamentariamente- la disidencia del doctor Fuertes y si es rechazada queda aprobado el despacho. Sr. Borda. Entiendo que el procedimiento a seguirse es el de someter a votacin el dictamen de la mayora de la comisin. Sr. Ortiz. Considero que hay una pequea confusin con respecto al al texto del despacho que se debate. El despacho de la mayora mantiene en principio el rgimen actual de la emancipacin por matrimonio, por lo que hay una diferencia fundamental con la opinin del doctor Fuertes. El doctor May Zubira mantiene el despacho de la mayora de la comisin como comprensivo de todos los emancipados por matrimonio, en cuanto existe capacidad para los varones y las mujeres, pero manteniendo la restriccin actualmente vigente y actualizada para los emancipados por matrimonio, que no hayan cumplido 18 aos. En efecto, a rengln seguido, agrega: Establecer la los emancipados mayores de 18 aos por edad con la sola excepcin de aceptar herencia sin beneficio de inventario y aprobar las cuentas del tutor". De modo que los emancipados que han cumplido 18 aos, estn casi en la plenitud de capacidad ya que solamente no pueden realizar dos actos: aceptar herencia sin beneficio de inventario, y aprobar las cuentas del tutor.

169

Entonces, me parece que lo que corresponde es como sta es una clusula complementaria del despacho de la mayora votar el despacho de la mayora; luego votar las enmiendas propuestas por el doctor May Zubira, y si stas fueran rechazadas, considerar y votar la enmienda propuesta por el doctor Fuertes. Sr. Borda. Si se aprueba el dictamen de la mayora, ello significar excluir de toda otra consideracin futura los dictmenes de la minora. As quedara concluido el problema. En cambio, si se rechaza, se tendrn que considerar los otros despachos. Sr. Presidente (Orgaz). Si la asamblea as lo decide, se va a proceder como indica el doctor Borda. Sr. Borda. Que se vote el despacho de la mayora. Sr. Buteler. Que se someta a votacin el despacho de la mayora. Sr. Presidente (Orgaz). Se va a votar la mocin de orden formulada por el doctor Borda. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Orgaz). En consecuencia, se va a votar el punto c), apartado II, del despacho de comisin en mayora. Se vota y es aprobado. Sr. Fuertes. Pido que se reconsidere la votacin. Asentimiento. Sr. Presidente (Orgaz). Habiendo asentimiento se va a proceder por Secretara a tomar nuevamente la votacin del inciso c), apartado II del despacho en mayora. Se vota y es aprobado. Sr. Presidente (Orgaz). Corresponde tratar el apartado III. Sr. Buteler. Reitero mi proposicin anterior de que en este artculo se suprima lo siguiente: "...sin perjuicio que leyes especiales establezcan una edad menor". Sr. Novillo Saravia. Habra que decir ah: "...sin perjuicio de que leyes especiales establezcan una edad menor para actuar en juicio".

170

Sr. Buteler. Insisto en que se suprima todo el agregado. Hablan simultneamente varios seores delegados. Sr. Presidente (Orgaz). Deseo aclarar que quizs por error se dice los "menores de ambos sexos", cuando debe ser: "los menores de uno y otro sexo". Por secretara se va a leer cmo quedara redactado el apartado III con las reformas propuestas: Se lee: "Los menores de uno y otro sexo que hayan cumplido dieciocho aos, aun cuando no se encuentren emancipados o habilitados de edad, pueden prestar su trabajo personal, concertar los contratos correspondientes y ejercer los derechos y acciones que de ellos resulten. Podrn actuar directamente en juicios atinentes a la relacin laboral, como actores o demandados, con intervencin del Ministerio de Menores". Sr. Presidente (Orgaz). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el apartado III tal como termina de leerse por secretara. Se vota y es aprobado. Sr. Presidente (Orgaz). En consecuencia, queda aprobado el despacho en mayora, referente a los temas 4 y 5, de la comisin N 3.

17. Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales. Despacho. Aprobacin. Sr. Presidente (Orgaz). Dado lo avanzado de la hora y el esfuerzo realizado por parte de los seores congresales, sugiero la conveniencia de levantar la sesin. Sr. Quinteros. Seor presidente: he hecho un clculo del tiempo que aproximadamente nos va a llevar el tratamiento de los diversos asuntos, y creo que no vamos a tener tiempo de considerarlos a todos antes del sbado. En efecto: el miembro informante tiene veinte minutos para producir su informe; y cada uno de los restantes miembros de la comisin tienen diez minutos para expresarse; luego, el miembro informante tiene otros veinte minutos para la rplica, sin contar el tiempo de que disponen los dems seores congresales para usar de la palabra y referirse al asunto que se est tratando. De todo lo cual resulta que, repito, no vamos a tener tiempo suficiente para tratar todos los asuntos, o sea, para terminar nuestra labor el da sbado.

171

Por ello yo hara indicacin de que se continuara con el tratamiento de otro despacho de comisin y que se aplicara estrictamente el reglamento en lo que respecta al tiempo que se debe dedicar a la consideracin de cada asunto. Es muy ingrata la mocin que formulo, pero lo hago a fin de que podamos tratar todos los proyectos que estn a estudio de este Congreso. Sr. Presidente (Orgaz). En realidad, en ningn Congreso se tratan todos los temas, pero me parece perfectamente lgica la observacin que acaba de hacer el delegado, doctor Quinteros. Entonces, si hay asentimiento, se continuar oportunamente con el tratamiento de otro despacho de comisin. La presidencia aclara que en las prximas sesiones se va a observar estrictamente el reglamento. Queda levantada la sesin. Varios Seores Delegados. No, seor presidente...!!! No se ha solicitado eso! Sr. Quinteros. Mi mocin era de que continuramos tratando el tema siguiente, o sea, el tema 6: "Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales". Sr. Presidente (Orgaz). Si hay asentimiento de la asamblea, se continuar tratando el tema que ha mencionado el doctor Quinteros. Asentimiento. Sr. Presidente (Orgaz). Por Secretara se va a dar lectura del despacho de comisin. Sr. Secretario Mazzinghi (Leyendo): ANTECEDENTES DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Hctor Cmara. Que corresponde llegar a la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, ya que no hay ninguna razn poltica, jurdica, econmica ni prctica para mantener la dicotoma.

172

El problema de la unidad legislativa de las obligaciones civiles y comerciales, planteado por Csar Vivante en su Prolusione al curso de la Universidad de Bologna en el ao 1892, ha sido objeto de amplios debates, ya que dicha idea tuvo prestigiosos detractores, no obstante lo cual fue sostenida en varios proyectos, logrando concrecin legislativa en no pocos pases. La solucin ha sido apoyada en latinoamrica en numerosas conferencias, como tambin fue debatida exhaustivamente por lo cual creo innecesario insistir en sus argumentos en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial, donde alcanz franco xito. Asimismo constituy tema de estudio en la Sexta Conferencia Nacional de Abogados, donde conjuntamente con el Dr. Pedro Len, resistimos "la unificacin legislativa del derecho privado" sosteniendo que nicamente corresponda llegar a la unidad en materia de obligaciones y contratos, postura votada por unanimidad. No debo silenciar que esta posicin en alguna medida lograda en el Cdigo Comercial Nacional cuenta con el apoyo del Gobierno de la Nacin, segn los considerandos del Decreto del Poder Ejecutivo N 9311/58, a pesar que como lo he dicho en algunas ocasiones, la revisin fragmentaria e inorgnica del Cdigo Mercantil a diferencia del Cdigo Civil obstaculiza dicha aspiracin. Hctor Cmara. Dictamen del abogado Horacio S. Cceres. La aspiracin suprema, del futuro, es lograr en la esfera del derecho privado, un sistema nico de legislacin civil y comercial que tenga por campo de aplicacin, si no el territorio de todos los estados americanos, por lo menos el de los de raza latina del continente. La rama del derecho que ms accesible se muestra a la unificacin legislativa es la de las obligaciones. Por eso, una forma de llegar a esa solucin progresista sera propiciando y logrando la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales en Amrica Latina, ya que stas, permiten afrontar el problema de inmediato, sin obstculos (Galli). Pero, por ahora, propiciamos nicamente la unificacin de ellas en la Repblica Argentina, tema tratado en forma exhaustiva en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial y en la Sexta Conferencia Nacional de Abogados. Y entendemos que el problema debe ser resuelto tratando de uniformar legislativamente los caracteres legales de las obligaciones y contratos, civiles y comerciales (dentro de nuestro pas) porque ello constituye una necesidad primaria e imperiosa, ya que es impropio y jurdicamente inadecuado, que en materias como ser de solidaridad, de prescripcin, etc., ... tengamos una doble legislacin: civil y comercial.

173

Opinamos, en consecuencia: 1) Que se deben uniformar los caracteres legales con que se nos muestran las obligaciones civiles y comerciales y que sean contradictorios entre s. 2) Que debe propiciarse la unificacin de las obligaciones y contratos, civiles y comerciales dentro de nuestro pas, como un paso a la unificacin de ellos en Amrica Latina que, en el futuro, servira de base aspiracin suprema a la unificacin de las leyes civiles y comerciales. 3) Que debe elaborarse un cdigo nico de Obligaciones y Contratos, cuerpo legal que tendra vida propia, separado del civil y del comercial, para aplicacin en nuestro pas. Horacio S. Cceres. Dictamen del Dr. Hctor Masnatta. El art. 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional no impone dogmticamente la legislacin en cdigos independientes de las relaciones derecho privado; slo distribuye la competencia para hacerlo. El problema de la unidad legislativa de las obligaciones civiles y comerciales es tema exhaustivamente debatido, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, habiendo logrado materializacin legislativa en numerosos ordenamientos contemporneos. Tanto el Primer Congreso de Derecho Comercial como la Sexta Conferencia Nacional de Abogados han formulado sendos votos apoyando la unificacin, habindose producido en la reunin de La Plata un completo estudio, en el que distinguidos civilistas como los doctores Pedro Len, Alberto G. Spota y Acdeel E. Salas convinieron con diestros comercialistas, como los doctores Alconada Arambur y Hctor Cmara y un agudo procesalista el Dr. Augusto Morello en la declaracin en pro de la unificacin de las obligaciones. A esas conclusiones y fundamentos me remito, sealando nicamente la conveniencia de considerar la inclusin de: a) Una ley nacional que unifique medios probatorios, carga y valoracin de la prueba, sin desmedro de la competencia procesal de las provincias (Art. 104 C. Nac.); b) La regulacin del contrato de transporte en forma unitaria, sin perjuicio de la exclusin en general del derecho martimo y areo, en razn de su normacin extranacional; c) Una ley nacional sobre los derechos intelectuales y los contratos cocurrentes d) El derecho agrario y sus contratos; e) Los efectos de la legislacin de quiebras y concursos sobre los contratos y privilegios, sin perjuicio de su regulacin bsica por separado, en razn de su esencia predominantemente procesal. En cambio, a diferencia de lo resuelto en otros ordenamientos contemporneos (C.C. Italiano de 1942) y de lo apoyado por la Comisin de Estudio Preliminar integrada por Spota, Salas y Alconada en la Sexta Conferencia de Abogados, estimamos que el contrato de trabajo debe mantenerse fuera de la unificacin del derecho obligacional, no slo por ser opinable su inclusin en el
174

derecho privado, sino por acatamiento a la provisin constitucional que fija la codificacin especfica del derecho del trabajo y la previsin social. Tambin deben excluirse las materias atinentes a la reglamentacin y organizacin del comercio, la industria y la produccin, por no referirse a la regulacin de las relaciones privadas. Opino en consecuencia, que el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil debe propiciar: "La redaccin y sancin de un Cdigo nico de las obligaciones civiles y comerciales, como libro del Cdigo Civil (tipo suizo) y dentro de las lneas indicadas". Dr. Hctor Masnatta. Dictamen del Dr. ngel B. Chavarri. El tema de la unificacin legislativa de los derechos civil y comercial ha sido tan debatido en el terreno de la doctrina y en conferencias y congresos cientficos y profesionales, que podra decirse que a los abogados y estudiosos solo toca tomar partido por una u otra tendencia, siendo difcil que puedan traerse argumentos novedosos al respecto. Sin embargo, creo que si acotamos el terreno de la controversia y lo limitamos a la unificacin de la materia relativa a las obligaciones y sus fuentes, resulta innegable la conveniencia de propender a tal reforma en nuestro derecho positivo. No debe extraar, por ello, que prestigiosos comercialistas argentinos se hayan embanderado en esta tendencia que logr despacho favorable en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial de 140 y en la Sexta Conferencia Nacional de Abogados (vase tambin: Satanowsky, "Estudios de Derecho Comercial", T.1, pg. 181 y sgts.). Por tanto, participo de la opinin de mi compaero de comisin, el Dr. Hctor Cmara copia de cuyo dictamen tengo a la vista en el sentido de que la unificacin legislativa debe limitarse al rgimen de las obligaciones. En consecuencia, entiendo que debera dictarse un cdigo nico de las obligaciones sin perjuicio de fijar en sus preceptos las imprescindibles diferencias y matices que pueda ser aconsejable sealar entre las materia civil y comercial, ya que la unidad legislativa no importa necesariamente la unidad cientfica ni tampoco la imposibilidad de considerar, mediante una tcnica adecuada, las distintas particularidades que ofrecen dichas materias. Adems del cdigo citado deberan mantenerse, como es lgico, el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio si no se prefiriera que el nico de las obligaciones formara parte del primero de ellos considerndose como un libro del mismo. En el Cdigo de Comercio, excluida la materia relativa al Derecho de la Navegacin (Martima y Area) dada la autonoma que ha logrado esta rama del derecho y su innegable internacionalizacin, as como la ley de bancarrotas, por razones de mtodo, debera legislarse sobre las dems materias que tradicionalmente integran el estatuto del comerciante, parecindome inconveniente la fragmentacin a que dar lugar el tipo de reformas parciales mediante leyes separadas, proyectadas por distintos autores, adoptada por el Gobierno Nacional como sistema legislativo, lo que, en mi
175

opinin, es una tcnica defectuosa que ha de resentir la unidad cientfica y metodolgica del ordenamiento legal a dictarse. Las ventajas de la unidad legislativa en el rgimen de las obligaciones sern muchas: en primer lugar, no existe razn valedera alguna para el diferente tratamiento de ciertas instituciones, tales como la condicin resolutoria implcita en materia contractual, la prescripcin, los diversos tipos de sociedades, los tipos contractuales, las garantas, los medios probatorios en la medida que los mismos deben ser normados por la ley de fondo, etc., etc. Desde el punto de vista formal, se removern los inconvenientes que traen consigo las cuestiones de competencia y hasta, creo, la unificacin determinar la supresin de los distintos fueros, civil y comercial, en las jurisdicciones en que ellos se encuentran separados (Capital Federal). Creo, como el Dr. Masnatta, cuyo dictamen ha llegado a mi poder, que el art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional no es ningn obstculo al efecto de lograr la unificacin, pues slo tiene el alcance de fijar una competencia legislativa que atribuye al Congreso Federal. En suma, opino que el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil debe declarar que es conveniente la unificacin legislativa de las obligaciones y sus fuentes en materia civil y comercial, dictndose un Cdigo nico al efecto por el Congreso Nacional. Rosario, 29 de julio de 1961. ngel B. Chavarri. Dictamen del Dr. Csar Augusto Abelenda. La unificacin de las obligaciones civiles y comerciales propuestas por Csar Vivante en su importante monografa "La unidad del Derecho Privado en materia de Obligaciones", publicada a fines del siglo pasado, ha contado con la adhesin de eminentes juristas, fue sostenida en varios proyectos, algunos internacionales como en el "Cdigo Internacional de Obligaciones" redactado por Francesco Cosentini quien despus de compulsar los cdigos vigentes, comput, al decir de E. V. Galli, los preceptos de valor universal susceptibles de ser impuestos en todos los pases; y en el Uniforme de Obligaciones y Contratos Franco-italiano de 1928, que fue un intento de superar las fronteras polticas de ambos pases. El criterio de la unificacin tuvo consagracin legal en Suiza con la sancin del Cdigo de las Obligaciones que reglamenta materia civil y comercial, tambin en Rusia aunque dentro del Cdigo Civil, lo mismo que en Polonia, y en Italia cuyos cdigos civiles legislan la materia nica civil y comercial.

176

El tema que ha sido objeto de amplios debates, no cuenta empero con la adhesin unnime de la doctrina ya que existe un ncleo de prestigiosos juristas, destacados especialmente en el campo del derecho comercial, que se opusieron a la unificacin, tales como el Dr. Isaac Francioni, Francisco J. Garo, P. Gimnez Melo, H. Menz, etc. Por nuestra parte, despus de meditar sobre la cuestin y cotejando las argumentaciones expuestas por los partidarios de una y otra tendencia nos decidimos por la unificacin pero limitada a las obligaciones y sus fuentes, como aconsejan los doctores ngel B. Chavarri, Hctor Cmara, Horacio S. Cceres y Hctor Masnatta, cuyos dictmenes tengo a la vista. Creemos que tal unificacin debe concretarse en nuestro pas, dictndose un Cdigo nico de Obligaciones tipo Suizo, regulando adecuadamente en l las relaciones civiles y las comerciales y fijando en sus preceptos como lo aconseja el Dr. Chavarri "las imprescindibles diferencias y matices que pueda ser aconsejable sealar entre las materias Civil y Comercial". Ello, porque la unidad legislativa, no importa necesariamente desconocer el carcter diferencial del Derecho Comercial con relacin al Civil, o, como acertadamente apunta el Dr. Chavarri "establecer la unidad cientfica". Entendemos as, porque si bien es cierto que el concepto de Obligacin es nico, no lo es menos que las que emergen de las relaciones comerciales presentan peculiaridades propias que exigen una regulacin distinta o diferencial que debe, y puede hacerse, con adecuada tcnica, en el Cdigo nico de Obligaciones en el que opinamos deben reglamentarse, como figuras especficas los Contratos Civiles y los Comerciales, estableciendo reglas diferenciales en cuanto a formacin y efectos de unos y otros. En suma, soy de opinin de que el 3er. Congreso Nacional de Derecho Civil debe declarar la conveniencia de que oportunamente se redacte y sancione un Cdigo nico de Obligaciones y sus fuentes, que abarque materia Civil y Comercial, dentro de las lneas generales enunciadas. Corrientes, 9 de agosto de 1961. Csar Augusto Abelenda. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de Rosario de la Universidad Catlica Argentina14. La unificacin de las obligaciones civiles y comerciales presntase hoy por buena parte de la doctrina nacional y extranjera como asunto ya resuelto; y, en no pocos pases, inclusive en vas de corporizacin legislativa. Sin duda alguna, constituye una gran aspiracin por muchas y conocidas
14 Enviadas

por la delegada Dra. Mara A. Leonfanti.

177

razones, aunque en menor escala frente a aquella otra de magnitud ms ambiciosa consistente en el problema de la unificacin del derecho privado, o virtual refundicin del derecho comercial en el civil segn algunos autores. Y decimos "frente" y no "dentro" del problema de la unificacin del derecho privado porque, precisamente y an cuando en alguna medida se hable de "un paso adelante" en la tendencia unificadora, la concerniente a obligaciones y contratos ha venido a confirmar una vez ms, ya en el terreno de las realidades y no slo de la teora, lo insalvable de sus obstculos prximos a la naturaleza, objeto y fines de cada una de tales ramas, tanto desde el punto de vista cientfico cuanto del prctico, para alcanzar una unificacin de ambos derechos. Cuando se aborda la unificacin de los derechos civil y comercial en efecto, plantase un grave problema de sistematizacin cientfica con miras concretas, desde luego, a su posibilidad de sistematizacin legislativa. Por lo mismo, sistema no quiere decir yuxtaposicin. Desde su propia base ha de afrontarse un "quid" simple, de sustancia; no de meros accidentes. Vale decir: la perspectiva no consiste en la denominada unificacin formal de las dos ramas, segn ocurre en Italia con su cdigo de 1942 o en Suiza desde 1881 con su libro V del cdigo civil, el "Cdigo de las Obligaciones"; cuerpos legales unidos con un solo rtulo que siguen siendo conforme a la consabida expresin de Brunetti "dos territorios diversos, no dos sectores del mismo territorio, con lo cual se tiene en lugar de una obra en dos tomos, un solo tomo para dos obras". Queda dicho, por el contrario, que el estudio de la cuestin no puede ni debe en manera alguna desentenderse de la circunscripta como llamada unificacin sustantiva en cuanto aspira a superar las diferencias de ambas materias; a eliminar los escollos suscitados entre negocios o actos civiles y comerciales, y actos mixtos; entre actos o negocios comerciales de civiles y actos o negocios civiles de los comerciantes; en punto a llegar a la supresin, en fin, de las distinciones entre comerciantes y no comerciantes. Vivante, uno de los mximos paladines de esa corriente unificadora del derecho civil y comercial, hubo de abdicar en el intento cuando le toc afrontar la reforma de la legislacin en su propia patria. En el sentido expuesto, bastara sealar que los ochenta aos del Cdigo de las Obligaciones suizo a travs de las sucesivas modificaciones e incorporaciones hasta su cdigo revisado de 1936, demuestran, en sntesis, que en tal largo lapso no fue posible la unificacin del resto del derecho civil y mercantil. En Suiza como en Italia mantinese la distincin de los institutos comerciales y civiles; ms neta, an, con arreglo a las severas caractersticas de la inscripcin en el Registro Pblico. Quede bien en claro, entonces, como acertadamente destaca Fontanarrosa, que la unificacin del derecho de las obligaciones "no significa ni con mucho la

178

unificacin del derecho privado"; que an dentro de tal cdigo nico es menester distinguir "... ciertas normas aplicables a todas las relaciones y personas, de otras aplicables exclusivamente a los comerciantes y a los negocios mercantiles" ("Derecho Comercial" Parte general, Buenos Aires, 1956, pg. 31). Los mismos partidarios de la unificacin del derecho privado reconocen que la unificacin legislativa no importa modificar las particularidades de lo comercial, sino sentar los principios institucionales bsicos, respetando la especialidad que corresponda al objeto de la relacin legislada, como ocurri con el despacho de la Comisin de Estudios Preliminar suscripto por los doctores Spota, Salas y Alconada Arambur en la VI Conferencia Nacional de Abogados (La Plata, 1959). All prevaleci la buena doctrina, auspiciada por Cmara y Len; esto es, la unidad en materia de obligaciones y contratos. Si es exactsimo que los cdigos civil y comercial no estn el uno frente al otro la regla frente a la excepcin, pues cada uno regula ms bien una categora particular de relaciones privadas, si bien el cdigo civil contiene las normas generales del derecho privado de las obligaciones segn remarca Bolaffio ("Parte General", Buenos Aires, 1947, vol. I, pg. 50), no es menos cierto, con todo, que esa categora particularsima de relaciones en el derecho obligacional y contractual adquiere da a da una diferenciacin ms pronunciada por natural decantacin provocada por los no menos patentes factores econmicos. Si desde siempre fue el derecho comercial el derecho de contratos y obligaciones por excelencia, con cunta mayor razn ahora, a esta altura de nuestro siglo. Y con cunta ms, todava, si se piensa en las innegables influencias publicsticas a las cuales y en parte lgica no puede sustraerse el derecho comercial, e impropias por lo tanto de su encuadre en el cdigo civil!! El derecho vivo de la realidad social evidencia desde varias dcadas con acentuada intensidad que, de las dos ramas del derecho privado, es la civil la "avasallada" para decirlo de alguna manera por la extensin creciente de la mercantil. Recordando conocidas expresiones, es el derecho civil el que "sucumbe" o "comercializa" (Cossack, Ripert, Carnelutti). Es suficiente asomarse a esas modernas estructuras revestidas con la multiforme actividad econmica que ha muchsimos aos dejaron de ceirse a la sola intermediacin en los cambios (circulacin entre la produccin y el consumo, para involucrar adems la produccin en s misma. La concepcin del derecho de la empresa o del cdigo nico de las relaciones econmicas, propugnada en Europa y en Amrica por juristas insignes, ha sido tambin sostenida en nuestro pas, concretamente, por Yadarola en su ponencia ante el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940) y por Satanowsky en la misma reunin; amn de su divulgacin a travs de las ctedras de los nombrados y muchos otros especialistas de fuste. Tarea interminable sera la de extendernos sobre ello. Consecuentes con este breve esquema, parcenos, pues, casi redundante concluir con nuestra coincidencia con la tesis de Satanowsky en cuanto descarta la unificacin absoluta,

179

siendo admisible slo la relativa ya aludida; el derecho comercial debe "absorber" las obligaciones y contratos, salvo algunas excepciones, manteniendo su actual autonoma. Por lo tanto, la unificacin que en punto a obligaciones y contratos consideramos plausible es aquella que, partiendo de la mentada realidad social y econmica halla su mejor ajuste en la conformacin de esa prevalencia objetiva en el plano jurdico; por lo cual dase la va natural y espontnea de una aprehensin, no ya slo de la intermediacin, repetimos, entre produccin y consumo, s que tambin de la produccin misma bajo forma de empresa, y, a la vez, de la propia intermediacin en la produccin (Satanowsky, "Estudios de Derecho Comercial", Buenos Aires, 1950, t. I, pg. 13 y ss.). O, en otros trminos: que tal unificacin slo es concebible en razn del expresado avance del derecho comercial, de suerte que dentro del derecho privado, el civil habra de permanecer limitado al derecho de la persona, familia, sucesiones, y derechos reales; practicndose la unidad en el cdigo de comercio de todo el derecho emergente de las relaciones econmicas (salvo excepciones) y de interrelacin de bienes y servicios organizados (empresa). La unificacin no suscita problema tanto menos la que apoyamos tocante al art. 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional; an incluyendo bases procesales esenciales, punto este ltimo que no aparejara novedad en s si se recuerdan las muchas leyes u ordenamientos nacionales de distinta ndole que las que contienen en gran medida y han sido en su hora declarados acordes, en cuanto limitadas y razonables, con la constitucin, por el ms alto tribunal de la Repblica. 14 de setiembre de 1961. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil. Hctor Masnatta Hctor Cmara Horacio S. Cceres Csar A. Abelenda Acdeel E. Salas Rubn Antonio Simonet. Sr. Presidente (Orgaz). En consideracin. Tiene la palabra el seor miembro informante Sr. Masnatta. El problema de la unidad legislativa de las obligaciones civiles y comerciales es un tema exhaustivamente debatido tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, habiendo logrado materializacin legislativa en numerosos ordenamientos legales. Desde la clebre "Prolusione" de Vivante al curso de la Universidad de
180

Bologna en 1892 recordando que paradojalmente ese paladn de la unidad del derecho privado en materia de obligaciones tuvo que abdicar de su tesis al tocarle afrontar la reforma legislativa de su derecho patrio han sido incontables los debates sobre este problema, pudiendo ratificarse la conclusin de Chavarri: slo cabe tomar partido por una u otra tendencia, siendo difcil que puedan traerse argumentos novedosos al respecto. Enrique V. Galli, en una monografa publicada en la Revista Jurdica de Crdoba ha expuesto la labor de la Conferencia Panamericana de Lima y de las Conferencias Interamericanas de Ro de Janeiro, Mjico, Santiago y Lima que auspiciaban la unificacin del derecho latinoamericano. El recordado maestro destacaba en esa oportunidad, que la lnea de la menor resistencia, la que mejor permite afrontar el problema de inmediato, sin obstculos fundados, es el derecho de las obligaciones y contratos tanto del cdigo civil como del comercial. "El derecho de obligacin sealaba constituye siempre el rgimen normativo de las relaciones econmico privadas". Precisamente, esta misma conclusin fue alcanzada en certmenes de gran jerarqua que se ocuparon del asunto: el primer Congreso Nacional de Derecho Comercial y la Sexta Conferencia Nacional de Abogados. Del primero recordamos las exhaustivas intervenciones de dos grandes mercantilistas, los doctores Satanowsky y Yadarola, quien postulara la redaccin del cdigo nico de relaciones econmicas. En cuanto a la reunin de La Plata, la declaracin se bas en un completo estudio en el que distinguidos civilistas como los doctores Pedro Len, Alberto G. Spota y Acdeel E. Salas convinieron con diestros comercialistas como los doctores Hctor Cmara y Alconada Arambur, y un agudo procesalista, el doctor Augusto Morello, en la unificacin de las obligaciones. Aparte del Cdigo Internacional de Obligaciones redactado por Francisco Cosentini y del proyecto de Cdigo Uniforme de Obligaciones y Contratos FrancoItaliano de 1928, el criterio de la unificacin tiene materializacin dogmtica en la legislacin comparada con la sancin del Libro V del Cdigo Civil Suizo, el Cdigo Civil Italiano de 1942

181

y el Cdigo Civil de la Repblica Federativa Socialista Rusa, adoptado en las dems repblicas de la U.R.S.S. Esta orientacin se sigue en el derecho de Turqua, Polonia y Siam. En pases de distinta tradicin, pero con gran desarrollo comercial, como son los del Common Law se desconoce la escisin entre las ramas civiles y comerciales en la materia. La experiencia italiana y suiza resultan las ms tiles. Giorgianni, refirindose a la primera, destaca que la unificacin ha comprendido en un cdigo nico civil, la materia regulada en los dos cdigos derogados: el civil de 1865 y el mercantil de 1882. Cierto es que algn autor como Brunetti opina mordazmente que pese a la unificacin de esos dos cuerpos legales, siguen siendo "dos territorios diversos, no dos sectores del mismo territorio, con lo cual se tiene en lugar de una obra de dos tomos, un solo tomo para dos obras". Pero el mismo Giorgianni destaca que luego de la implantacin del cdigo comn es muy improbable el retorno a dos cuerpos de leyes, uno civil y otro comercial, con preceptos atinentes a las obligaciones. Aunque se intentare hacerlo dice, no se podr cercenar la unidad de la disciplina de la relacin obligacional. Tal unidad agrega viene dada por la individualidad del concepto de obligacin, pero no puede escindirse en dos subconceptos, uno vlido para la materia civil y otro para la materia mercantil. En cuanto al Cdigo Suizo de 1912, revisado en 1936, como recuerda el doctor Pedro Len, ha refundido en los 880 artculos de su libro V, todas las normas atinentes a obligaciones y contratos tanto civiles como comerciales. Este sistema es el que prefiere el distinguido jurista para nuestro medio en su agudo dictamen de la VI Conferencia de Abogados que con gusto seguimos aqu. La Comisin ha considerado los dictmenes previos de sus integrantes, Dres. Cmara, Cceres, Chavarri, Abelenda, y el que habla, as como las observaciones que hiciera llegar a su seno el Instituto de Derecho Comercial de la Facultad Catlica de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario. La Comisin ha tenido en cuenta los siguientes aspectos: I) Que no existe obstculo constitucional alguno para propiciar la sancin de un cdigo nico de obligaciones civiles y comerciales, como libro del Cdigo Civil, ya que el inc. 11 del art. 67 de nuestra Carta Magna no impone dogmticamente la legislacin en cdigos independientes para las relaciones de derecho privado; slo distribuye la competencia para hacerlo. Este punto ha sido ya aclarado en el debate que se suscit esta maana con respecto al derecho internacional privado.

182

II) Que tanto la legislacin civil como la comercial tienen por objeto actos que sustancialmente responden a una misma naturaleza, no sealndose diferencias de estructura ni de funcionamiento entre el mandato, fianza, depsito, mutuo o compraventa. III) Que las causas sociales que, en su origen, dieron lugar a la dualidad legislativa han desaparecido, resultando artificial una diversificacin que en nuestra poca no tiene justificacin a la realidad. IV) Que ello resulta claramente en la consideracin del doble rgimen en materia de solidaridad, sociedades, garantas, onerosidad, prescripcin, pacto comisorio, venta de cosa ajena. Estos institutos de doble regulacin deberan uniformarse en sus caracteres legales en favor de una regulacin nica ms acorde con las necesidades modernas de las transacciones, como lo han sealado en sus dictmenes los doctores Cceres y Chavarri. V) Que adems de suprimirse discordancias, ello impondra la supresin de los tribunales de distinta competencia civil y comercial en las jurisdicciones donde an existen, evitando incidentes dilatorios por razn de la competencia, lo que redundar en pro de una justicia ms rpida y eficaz. VI) Que la unificacin legislativa no implica la supresin de las particularidades de lo comercial, sino que respetando la especialidad que corresponda al objeto de la relacin legislada sentar los principios institucionales bsicos. VII) Que es evidente que deben excluirse las materias atinentes a la reglamentacin y organizacin del comercio, la industria y la produccin, por no referirse a la regulacin de las relaciones privadas. VIII) Que en acatamiento a la prescripcin constitucional que fija la codificacin especfica del derecho de trabajo y la previsin social, el contrato de trabajo debe mantenerse fuera de la unificacin del derecho obligacional, siendo opinable su ubicacin en el derecho privado. IX) Que debe considerarse la inclusin de: a) lo atinente a medios probatorios, carga y valoracin de la prueba, sin desmedro de la competencia procesal de las provincias (Art. 104 de la Constitucin Nacional); b) regulacin del contrato de transporte en forma unitaria, sin perjuicio de la exclusin en general del derecho martimo y areo, en razn de su normacin extranacional;

183

c) lo atinente a los derechos intelectuales y contratos ocurrentes; d) el derecho agrario y sus contratos; e) los efectos de la legislacin de quiebras y concursos sobre los contratos y privilegios, sin perjuicio de su regulacin bsica y uniforme por separado, en razn de su esencia predominantemente procesal. Con estas palabras, que slo pretenden adelantar temas de discusin sobre los puntos de la unificacin, se ir avanzando en ese camino que el Dr. Cmara, citando a Langle, seala con exacta y responsable palabra: borrar la dualidad del sistema vigente constituye la solucin del futuro, pero para lograrla hay que obrar con prudencia exquisita. La unin se ha de realizar por etapas, por sucesivas afinaciones ponderadas y ponderables. Dejo as fundada la ponencia, que no tuvo disidencias en la comisin. (Aplausos). Sr. Guaglianone. Estoy de acuerdo con la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, pero considero que el texto proyectado debe sufrir algunas modificaciones, sobre todo en su redaccin. Propondr, en primer lugar, que este despacho tenga el carcter de recomendacin, y se diga en la redaccin que se debe unificar el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil, y quitando la ltima frase, que est evidentemente de ms, porque el Cdigo es sancionado por el Congreso. Ocupa la Presidencia el Dr. Guillermo A. Borda. Sr. Presidente (Borda). Tiene la palabra el seor Daz de Guijarro, quien la haba solicitado. Sr. Daz de Guijarro. No voy a hacer uso de ella, porque ha habido una curiosa telepata con el doctor Guaglianone. Mis observaciones iban a ser las mismas que las por l formuladas. Sr. Barcia Lpez. Pido la palabra para apoyar decididamente la ponencia que se proyecta sobre la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales. Precisamente esta idea tiende a prevalecer no slo en nuestro derecho interno y en el derecho comparado actual, sino tambin en el orden internacional. Esa tendencia, que tiene su origen en el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones de 1881 y en las ideas de Vivante, adquiri universal difusin en nuestro siglo y propiciada desde a ctedra universitaria,

184

se impuso en el Primer Congreso de Derecho Comercial de 1941, reunido en Buenos Aires, como se ha recordado ya, bajo el influjo de prestigiosos antecedentes extranjeros, como el Proyecto Franco Italiano de 1928, el Cdigo de las Obligaciones de Polonia de 1933, el Cdigo Civil del Per de 1936, y otros que imitaron al suizo. Fuera de los antecedentes ya sealados, y del Cdigo Italiano de 1942, corresponde agregar otros, muy importantes, como es el derecho anglosajn y el norteamericano de la common law y leyes especiales nicas en lo civil y comercial. Por ellos los Restatement of Law del American Law Institut de Filadelfia, sobre Contratos y Delitos, son comunes a uno y otro orden de relaciones. Lo propio ocurre con las tentativas, estudios de derecho comparado, y proyectos de legislacin uniforme en el orden internacional y en particular en el orden interamericano, como lo hice notar en la 2a Conferencia de la Federacin Interamericana de Abogados de 1943, en Ro de Janeiro; en la Va Conferencia de la misma Institucin de Lima, en 1947, y en el IVo Congreso de Derecho Comparado de 1954 en Pars, segn puede verse en Jurisprudencia Argentina (marzo de 1955). Tanto los trabajos y cursos de la Academia Interamericana de Derecho Comparado de La Habana, de 1947, 1948, 1949 y siguientes, como los Proyectos de legislacin uniforme del Instituto para la Unificacin del Derecho Privado de Roma, sobre Venta de mercaderas, contratos entre ausentes y por representacin, transportes, etc., son comunes a lo civil y comercial, como lo fue el Proyecto de Cdigo Internacional de Obligaciones del Prof. Cosentini, de 1937; y el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil del Brasil de 1941, sobre Obligaciones en general, de los juristas Philadelpho Azevedo, Hanneman Guimaraes y Orozimbo Nonato; lo propio que las conclusiones y proyectos de las precitadas Conferencias de la Federacin Interamericana de Abogados, entre los cuales recuerdo los principios y bases que yo mismo proyect sobre contrato por correspondencia, y que aprob la Comisin XV, en noviembre de 1947, en la Va Conferencia Interamericana de Abogados de Lima, como puede verse en el Boletn del Cdigo de Abogados de Lima (diciembre de 1947). Finalmente las iniciativas oficiales en el mismo sentido, de la Unin Panamericana primero y de la O.E.A. despus, han propiciado igualmente la unificacin de las obligaciones y contratos civiles y comerciales en el orden internacional americano, especialmente la Conferencia Panamericana de Lima de 1938 y la Reunin del Consejo de Juristas de Buenos Aires en 1953.

185

Todos stos son antecedentes que avalan las referencias y fundamentos que se han dado en favor del despacho de la comisin, y sobre cuyas especificaciones y detalles me remito a mi referida publicacin en Jurisprudencia Argentina. Sr. Spota. Quiero formular una pregunta a la comisin. Deseo saber si dentro del concepto de contratos, estn comprendidos los del derecho martimo, los relativos a los seguros y, en definitiva, qu quedara del Cdigo de Comercio, toda vez que las obligaciones y los contratos forman parte del Cdigo Civil. No s si se ha seguido el criterio de que todo lo relativo a derecho martimo debe ser motivo de un cdigo de la navegacin, excluyndolo del derecho civil. Sr. Presidente (Borda). La presidencia advierte que el miembro informante slo podr hacer uso de la palabra una vez ms. Sr. Masnatta. Pido la palabra. Con respecto al planteo del doctor Spota, debo manifestar que, evidentemente, en el seno de la comisin se plante el problema de no incurrir en una reiteracin de declaraciones. Digo esto porque en esta materia son bastante reiteradas las declaraciones. Se ha hecho un poco la historia del proceso de las manifestaciones en pro de la unificacin de las obligaciones, pero sin avanzar en el camino concreto de establecer los puntos de coincidencia entre el derecho civil y el derecho comercial. A ese respecto la comisin se basa en los trabajos efectuados por la Sexta Conferencia Nacional de Abogados, en la que la comisin designada para este tema lleg a la misma conclusin, comisin que estuvo integrada justamente por los doctores Len, Spota, Cmara, Alconada Arambur, Morello y Salas. En esa oportunidad, la Sexta Conferencia estableci una serie de problemas para tratarlos ms adelante, consideracin que no se llev a cabo porque, generalmente, los congresos no trabajan sobre esta base sino que formulan recomendaciones. Me refer en aquella oportunidad al problema del transporte, diciendo que deba regularse en una forma uniforme, sin perjuicio de las normas extranacionales del transporte martimo y areo. En lo referente al problema de los seguros, la comisin no lo tuvo en cuenta. Tom, a mi parecer, una tarea superior, tratando de llevar a la asamblea la idea de que era necesario progresar un poco ms. en el camino de las ejecuciones y estudiar y analizar los contratos y las obligaciones.

186

Sr. Racciatti. Pido la palabra, para hacer una mocin de orden, seor presidente, complementando, en parte, la mocin de orden que hace un momento hizo el doctor Quinteros. Creo que es el momento de que el congreso haga un balance provisional de los asuntos entrados y del tiempo que nos resta para tratarlos. Adems, debemos saber en qu orden se van a tratar los despachos, pues se dijo que los mismos se consideraran a medida que fueran entrando por Secretara, y observo que actualmente no se sigue esta conducta. No hago ninguna objecin al respecto, pero como maana vamos a llegar a la mitad del tiempo que nos queda para deliberar, me parece que sera conveniente ver si es posible tratar todos los despachos. En consecuencia, propondra que por secretara se diera lectura de los asuntos entrados hasta este momento y se nos aclarara el orden en que van a ser tratados; inclusive, si fuera posible, fijar los despachos que pueden considerarse en la maana y en la tarde del da de maana. En esta forma, los miembros informantes tendrn tiempo de preparar sus exposiciones ms o menos aproximadamente con el orden de entrada de los despachos. Sr. Presidente (Borda). La presidencia va a hacer un esfuerzo porque concluya pronto el debate, ya que no habindose inscripto ms oradores en el tema anterior, slo queda poner a votacin la ponencia. Una vez puesta a votacin sta, consideraremos la mocin de orden del seor delegado. Sr. Racciatti. Muy bien, seor presidente. Sr. Presidente (Borda). Se va a poner a votacin la ponencia relativa... Sr. Spota. Si me permite, seor presidente? Le ruego me dispense dos minutos. Sr. Presidente (Borda). Aunque es antirreglamentario, tratndose de dos minutos, le queda concedida la palabra. Sr. Spota. Las aclaraciones que nos ha brindado el doctor Guaglianone son muy precisas. Lo nico que quisiera es formular otra pregunta. La fundacin de una sociedad, es tambin un contrato? Mi punto de vista... Sr. Presidente (Borda). Me permite, doctor Spota? Su pregunta me pone en el trance de tener que violar el reglamento, concedindole la palabra al seor miembro informante. Este sistema del dilogo va a demorar extraordinariamente la consideracin no slo de esta ponencia, sino tambin la de las otras que restan por tratar. De modo que, tratndose de una transgresin del reglamento, esta prolongacin del debate solamente podr ser admitida con el apoyo de los dos tercios de los congresales.

187

Sr. Spota. La seriedad del Congreso y la jerarqua cientfica de este tema, que tanto ha preocupado a los autores sobre todo, a los italianos, merecen la dedicacin de unos minutos ms. Entiendo que el tema nos debe preocupar por lo menos un poco. En ese sentido, estoy de acuerdo en que debemos ir gradualmente en lo que se refiere a la unificacin de la materia de obligaciones y contratos; pero para ello debemos seguir el modelo del Cdigo Civil Suizo, formando parte de ste el Libro V del Cdigo Federal de las obligaciones. Ahora, previamente, me parece fundamental que este Congreso resuelva acerca de si el concepto del cdigo nico de las obligaciones y contratos va a ser tratado en forma amplia o restringida, para que sepamos lo que vamos a votar. Esto es todo lo que quera decir. Pido perdn por la interrupcin. Sr. Presidente (Borda). Tiene la palabra el doctor Masnatta. Sr. Masnatta. Seor presidente: respecto al problema que ha planteado el doctor Spota, ms que como miembro informante de la comisin, me ha preocupado en forma personal. En ese sentido, la opinin que remitiera a la comisin, antes de que sta se constituyera, expresaba que, en mi sentir, el cdigo nico de obligaciones y contratos deba ser estructurado como el Libro Vo del Cdigo Suizo Federal de las Obligaciones. Entiendo que ste es el sistema que se encuentra ms acorde con la orientacin de quienes han estudiado este problema. Esta es tambin la opinin que tiene el doctor Pedro Len. Ahora bien; en el seno de la comisin no fue posible realizar un debate exhaustivo del problema y se prefiri, en cambio, establecer simplemente la necesidad de unificar las obligaciones y contratos, sin referencia alguna a un tipo determinado de los adoptados en el derecho comparado. Yo he sealado las dos grandes lneas que existen, pero considero que se trata de un problema harto espinoso para poder estudiarlo y dilucidarlo en forma apresurada. Ahora, personalmente, entiendo que la modificacin tiene que ser de carcter amplio, aunque no me atrevera a decir que sta es la opinin de los dems integrantes de la comisin, porque el punto concretamente fue eludido, con el fin de obtener una ratificacin, siempre con el concepto que he expresado, o sea el de dar mandato al miembro informante para que anticipe algunos de los puntos sobre los cuales podra versar el debate.

188

En ese sentido, entiendo que la declaracin que el Congreso ha de producir en su oportunidad, tendr que tener en cuenta la necesidad de progresar en esta materia, pasando del mbito de las declaraciones donde no hay disidencias al orden de las realizaciones concretas, donde las sugestiones del Dr. Spota han de servir para plantear problemas y buscar soluciones particulares. Sr. Presidente (Borda). Se va a votar el despacho de la comisin N 4 sobre el tema 6, con la reforma propuesta por el doctor Guaglianone, y que ha sido aceptado por la comisin. Previamente se leer el despacho por Secretara. Se lee: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Recomienda: Que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil." Sr. Presidente (Borda). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es aprobado. Sr. Quinteros. Que conste que ha sido aprobado por unanimidad. Sr. Presidente (Borda). Se har constar, seor delegado.

18. Asuntos entrados. H. Asamblea. Informacin. Sr. Presidente (Borda). Por secretara se va a informar de los asuntos entrados y del orden en que sern tratados. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Con respecto a lo que preguntaba recin el doctor Racciatti, debo informar que quedan en secretara, para ser tratados, los despachos de las comisiones 8, 11 y 15, sobre los temas 11, 15 y 20, respectivamente. Y luego los de la comisin 10, sobre los temas 13 y 14. Destaco que los despachos no se estn tratando siguiendo el orden en que han sido formuladas las mociones, sino de acuerdo al orden en que han entrado en esta secretara.

189

Quedan, por lo tanto, pendientes de consideracin, los cinco despachos que acabo de mencionar. Adems, han llegado otros tres, a los cuales se les dar entrada maana. Sr. Barcia Lpez. Se podra conocer la lista de los temas que sern tratados? Sr. Secretario (Moisset de Espartes). De la comisin 8, el tema 11 "Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria"; de la 11, el tema 13 "Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos"; de la 15, el tema 20 "Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa"; de la 6, el tema "Incorporacin de las astreintes"; de la 10, el tema 13 "La reforma del rgimen hipotecario argentino", y luego el 14 "Adquisicin y transmisin de los derechos reales".

19. Cuarto Intermedio. Sr. Presidente (Borda). Corresponde considerar el despacho de la comisin N 8 sobre el tema 11 "Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria". Sr. Risola. Podramos saber hasta qu hora sesionaremos? Sr. Presidente (Borda). Eso queda a resolucin de los seores delegados. Sr. Risola. Formulo esta pregunta, porque el tema a tratar es amplio, y creo que no resultara conveniente suspender el debate a determinada hora. Sr. Presidente (Borda). Se podra poner a consideracin de los seores delegados si se levanta la sesin, o seguimos deliberando tres cuartos de hora ms, a fin de poder avanzar un poco ms en nuestra tarea. Sr. Saravia. Pedira que pasramos a cuarto intermedio hasta maana. Creo que este tema va a ser objeto de amplio debate. Adems, observo que hay muchos seores delegados que se han retirado, por lo que no sera conveniente seguir sesionando en estas condiciones. Propondra, pues, seor presidente, que pasramos a cuarto intermedio hasta maana a las nueve. Al mismo tiempo me permito pedir a los seores delegados que sean puntuales en su concurrencia, a fin de comenzar las tareas a la hora mencionada. Inclusive, dira ms: sera conveniente que empezramos media hora antes de la indicada, o sea, a las ocho y treinta. Nada ms.

190

Sr. Presidente (Borda). En consideracin la mocin que acaba de formular el doctor Saravia, en el sentido de pasar a cuarto intermedio hasta maana a las 8 y 30. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la mocin. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Borda). Pasa la H. Asamblea a cuarto intermedio asta maana a las 8 y 30. Es la hora 20 y 5.

191

192

CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 4

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

3a. Sesin: 11 de Octubre de 1961 Presidencia del Doctor Guillermo A. Borda Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

193

- Es la hora 9 y 22. 20. Asuntos Entrados. Vase Nos. 10, 37, 57, 61 y 64. Sr. Presidente (Borda). Con la presencia de 45 seores delegados, y habiendo vencido la media hora de tolerancia, queda abierta la sesin. Por Secretara se va a dar lectura de los asuntos entrados. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHOS DE COMISIN De la Comisin N 12, sobre el tema N 16: "Reforma al rgimen de prenda con registro". De la Comisin N 2, sobre el tema N 1: "Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio". De la Comisin N 13, sobre el tema N 17: "Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales". De la Comisin N 9 , sobre el tema N 12: "La lesin como causa de impugnacin del contrato". De la Comisin N 18, sobre el tema N 24: "Limitacin de la vocacin hereditaria legtima". De la Comisin N 5, sobre el tema N 7: "Unificacin del resarcimiento en materia de responsabilidad contractual y extracontractual" y sobre el tema N 8: "La reparacin del dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil". De la Comisin N 18, sobre el tema N 23: "Condiciones y efectos del reconocimiento de herederos". De la Comisin N 17, sobre el tema N 22: "Modificaciones que conviene introducir en la aceptacin con beneficio de inventario". 21. Se resuelve fijar tiempo para la consideracin de cada asunto. Sr. Salas. Pido la palabra para efectuar una mocin de orden.

194

A los efectos de abreviar el trmite y para que se puedan considerar todos los trabajos presentados, hago mocin para que por Secretara se prepare un orden de trabajo en el sentido de que se fije da y hora en que se va a votar cada una de las ponencias, dando tiempo suficiente para que puedan ser considerados todos los asuntos. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Informo que se ha establecido un orden de consideracin con un lmite de tiempo fijado por el reglamento. El orden de consideracin es aquel en que han sido presentados los despachos a esta Secretara y que coincide con el que ustedes tienen en la Orden del da impresa. El lmite est dado si los seores delegados se ajustan al reglamento por los 20 minutos que puede hacer uso de la palabra el seor miembro informante y 10 minutos los dems delegados y la rplica. No se puede hacer uso de la palabra dos veces, como se ha hecho en varas oportunidades en la sesin de ayer, provocando la extensin de las deliberaciones. Sr. Salas. No es ese el sentido de mi mocin, seor presidente. Acepto la explicacin proporcionada por el seor secretario en el sentido de que el orden de tratamiento de los asuntos est dado por el momento de entrada de los despachos. Pero mi proposicin tiende a limitar el nmero de oradores. La verdad es que por la forma en que se van extendiendo los debates, en ciertos asuntos nos detenemos mucho, quizs innecesariamente, y al final no nos va a alcanzar el tiempo. Por eso, quizs fuera ms prudente fijar de antemano el da y hora en que se va a votar cada asunto, de manera tal que llegado ese momento se cierre el debate automticamente. Me parece que este procedimiento es mucho menos antiptico que proponer el cierre del debate, ya que ste ser automtico y ningn seor delegado podr sentirse molesto porque se le prive de la palabra, ya que se tratar de una medida de carcter general. Entiendo, por otra parte, que la limitacin en el tiempo fijada en el reglamento no es prctica, porque si cada delegado habla diez minutos, vamos a estar en la misma situacin de ahora. Sr. Presidente (Borda). Debo aclararle al seor delegado que la presidencia carece de facultades para establecer el orden de consideracin de los asuntos a que ha hecho referencia. De manera que lo ms que podra hacer es, luego de dar entrada a los despachos que se produzcan, confeccionar un plan de trabajo para someterlo a consideracin del congreso.

195

Sr. Salas. Precisamente, seor presidente; de eso trata la mocin que formulo. No es un pedido a la presidencia, sino una mocin de orden en el sentido de que se fije da y hora en que se votar cada asunto, tarea que hara la Secretara. Sr. Presidente (Borda). Bien, seor delegado. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la mocin formulada por el seor delegado Dr. Salas. Se vota y es negativa. Sr. Contte. Voy a pedir a la Presidencia que aplique estrictamente el reglamento, en el sentido de que una vez que haya usado de la palabra el seor miembro informante y se haya ejercitado el derecho de rplica, quede automticamente cerrado el debate. Sr. Presidente (Borda). La Presidencia tiene el propsito de aplicar estrictamente el Reglamento para evitar la prolongacin indebida de los debates. 22. Clusulas de estabilizacin y depreciacin monetaria. Despacho de comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Borda). Corresponde considerar el despacho producido sobre el tema n 11 de la comisin n 8, sobre "Clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria". Por Secretara se va a leer el despacho. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo):

ANTECEDENTES DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Jorge Mosset Iturraspe. El fenmeno de la depreciacin de la moneda no es ya entre nosotros un hecho extraordinario e imprevisible. Muy por el contrario, desde varios aos a esta parte se ha ido acentuando paulatinamente. Su avance, aunque acelerado en ciertos perodos, no ha conocido solucin de continuidad.

196

De all que para conjurar el desequilibrio que la mentada depreciacin produce en la vida del contrato no sea remedio adecuado el que brinda la "teora de la imprevisin", entre cuyos extremos fcticos esenciales se cuenta la anormalidad e imprevisibilidad del evento. Represe bien en que no descartamos en absoluto que la desvalorizacin monetaria pueda constituir, y de hecho haya constituido en mltiples circunstancias, el acontecimiento que da pie a la aplicacin de la teora. Lo descartamos s para el momento argentino que vivimos. Para un contrato que se celebra, cualquiera sea el lugar del mundo, en plena corriente inflacionaria. Y as como se afirma que el carcter aleatorio de un contrato debe impedir al juez sancionar la lesin sobreviniente si el examen de las circunstancias concurrentes le dejan persuadido de que el desequilibrio es excesivo15, tambin un proceso inflacionario, una depreciacin monetaria acentuada de manera extraordinaria e imprevisible, o bien el fenmeno econmico inverso, la deflacin, dara cabida, pensamos, al antdoto que aporta la teora de la imprevisin". Con lo dicho hasta aqu queremos destacar que las llamadas clusulas de estabilizacin estipulaciones tendientes a dar firmeza o permanencia al equilibrio contractual son hijas de la previsin de las partes contratantes ante el hecho de la depreciacin monetaria. No olvidemos que si bien contratar es prever, dadas las actuales circunstancias, toda previsin de futuro como acota con justeza Roca Sastre 16 cuando es hecha en dinero se traduce a la larga en una imprevisin. "Esta es afirma el autor recordado la necesidad de las llamadas clusulas de estabilizacin". El nmero de estas clusulas de estabilizacin o garanta es infinito; depende de la imaginacin de los contratantes. Desde las ms conocidas como son aquellas que buscan fijar el valor de la moneda en relacin con el patrn oro o con otra moneda canjeable por el mismo metal, hasta las que abortadas por la necesidad engrosan da a da la serie interminable17. Nos inclinamos decididamente, en trminos generales, por la validez de las clusulas que prevn la desvalorizacin18. Pensamos que los jueces deben hacerse cargo de la angustia de los contrayentes e interpretar a estas estipulaciones en sentido favorable a su validez, viendo en ellas la concrecin del loable fin de asegurar la equivalencia de las prestaciones. Lo dicho acerca de la validez de las clusulas de garanta no regir cuando contraren disposiciones legales expresas, como ocurre en materia de arrendamientos rurales con los denominados "contratos canadienses", prohibidos por el art. 42 de la ley vigente, o con aquellos en los cuales se estipula como retribucin por el uso y goce del predio el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero prohibidos por el art. 32.
15 Deprez, Jean: "La lesin dans les contrats alatoires", Revue trimestrielle, ao 1955 16 Roca Sastre: "Estudios de Derecho Privado", T. I, pg. 251. 17 Vase la nmina que trae Risola en: "La depreciacin monetaria, etc., etc.", p. 48 y ss. 18 Lpez Olaciregui: "Validez de las clusulas previendo la desvalorizacin", en J. A. 1953- III, pg. 89. 197

Otras veces, como ocurre con la clusula "a fijar precio" de uso cada vez ms repetido en el contrato de compraventa se plantear un serio problema de carcter jurdico, que exigir del jurista un mayor esfuerzo de elaboracin doctrinaria. Se hablar entonces, superando las pragmticas clsicas, de la "formacin progresiva del contrato". Pero cualquiera sea el supuesto a contemplarse, cabe detener el ojo avizor ante los contratos que se celebran por adhesin, pues este especial modo de formar el consentimiento nos puede dar la pauta de que tras las apariencias de una clusula de estabilizacin se esconde, en rigor, una vejatoria, no destinada a prever un eventual y futuro desequilibrio sino, precisamente, a consagrarlo en beneficio de quien preredacta el contrato. Jorge Mosset Iturraspe. Dictamen de los Dres. Alfredo Orgaz, Miguel A. Ferrer Deheza, Ivn M. Daz Molina y Horacio Oliva Vlez. H. Congreso: Vuestra Comisin nombrada para dictaminar sobre el tema N 11, "Las clusulas de estabilizacin y la depreciacin monetaria", teniendo especialmente en cuenta: 1) Que en las actuales condiciones del mundo y de nuestro pas, el fenmeno de inestabilidad econmica constituye un estado de cosas que razonablemente ha de admitirse como no accidental y transitorio, sino de prolongada vigencia. 2) Que, tratndose de una situacin general, en que influyen poderosamente circunstancias externas a cada pas, la estabilizacin no depende de la sola accin de un legislador nacional, pero s incumbe a ste la adopcin de medidas oportunas que hagan menos sensibles las consecuencias daosas para los derechos individuales. 3) Que nuestra jurisprudencia, haciendo una adecuada interpretacin del sistema legal relativamente a las llamadas "deudas de valor", ha admitido y admite la necesidad de tomar en consideracin la desvalorizacin de la moneda para fijar el resarcimiento en las responsabilidades contractual y extracontractual. 4) Que esta solucin es extensible, con anlogo fundamento, a las dems especies de deudas de valor (alimentarias, rentas vitalicias, etc.). 5) Que, por el contrario, en las "deudas de cantidad" los tribunales suelen mostrarse renuentes o vacilantes en admitir la validez de las clusulas de estabilizacin convenidas expresamente por los interesados en sus contratos, como medio de prevenir las excesivas oscilaciones de los valores. 6) Que tambin en el supuesto ms claro de la expropiacin desde que no es dudoso que la Constitucin ha querido asegurar al propietario una indemnizacin que compense con justicia el sacrificio de su propiedad art. 17 la jurisprudencia prevaleciente se niega a acoger la legtima pretensin del expropiado a ser indemnizado de conformidad con el valor de reposicin. Por ello y las razones que dar el miembro informante, os aconseja la siguiente declaracin:
198

I. Que la correcta interpretacin del sistema general de la ley autoriza, y an impone, la solucin que permite el reajuste de las deudas de valor de acuerdo con el momento en que deben ser satisfechas. II. Que ningn principio constitucional o legal es obstculo para admitir la misma solucin en las deudas de cantidad, todas las veces que los interesados, en sus contratos, han convenido expresamente clusulas de garanta, econmicas o monetarias. III. Que tampoco los principios constitucionales o legales se oponen a la "justa" indemnizacin en materia de expropiacin y, al contrario, ellos la consagran expresa o implcitamente (Constitucin Nacional, art. 17; Cdigo Civil, art. 2511), lo que significa necesariamente que ella debe ser fijada teniendo en cuenta la depreciacin de la moneda. IV. Que, sin embargo, y en atencin al estado predominante de nuestra jurisprudencia con respecto a los dos puntos anteriores, es de toda conveniencia que el Congreso establezca preceptos expresos a semejanza de la ley 12.916 que hagan inequvocas aquellas soluciones. Crdoba, agosto l de 1961. Orgaz Ferrer Deheza Daz Molina Oliva Vlez. Dictamen de los Dres. Marco Aurelio Risola y Jos Manuel Saravia. Hemos examinado el dictamen producido por los doctores Orgaz, Ferrer Deheza, Daz Molina y Oliva Vlez, integrantes de la Comisin N 8 constituida para tratar el tema N 11 "Las clusulas de estabilizacin y de depreciacin monetaria". Adherimos a los trminos de ese dictamen y slo sugerimos aadir al punto II el siguiente prrafo: ".. .sin perjuicio de la aplicacin oportuna de los principios y normas generales de nuestra legislacin que preservan el contenido moral de las relaciones jurdicas e imponen la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones". Marco Aurelio Risola Jos Manuel Saravia. OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones de la Comisin Ad-hoc del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Universidad Catlica Argentina19. Fundamentos: En cuanto la moneda resulta el medio ordinario de cancelacin de mltiples obligaciones de contenido patrimonial, la aguda depreciacin de aqulla, producida por el fenmeno econmico de la inflacin, afecta el valor intrnseco de la prestacin que se traduce en la entrega de una suma de dinero.
19 Enviado por la delegada Dra. Mara A. Leonfanti 199

Se hace preciso, pues, buscar soluciones que, no obstante las oscilaciones monetarias, aseguren la realizacin de la justicia conmutativa a travs de la equivalencia de las prestaciones en los contratos y de la congruente reparacin del perjuicio en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. A ese propsito, la doctrina y la jurisprudencia han formulado un acertado distingo entre obligaciones de dinero o pecuniarias y obligaciones de valor, preconizando soluciones distintas para cada categora de obligaciones. En las primeras obligaciones de dinero o de cantidad los principios del nominalismo consagrados por el Cdigo Civil (art. 616 y concordantes) y las leyes monetarias vigentes, impiden tener en cuenta las oscilaciones del valor de la moneda, en lo que se refiere a la determinacin del objeto debido. El sistema de la ley, y el respeto a los postulados de seguridad y certeza en materia de contratos, no permiten tampoco en esta materia, invocar el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones para reconocer a los jueces la facultad de "reajustar" el contenido de las deudas puramente pecuniarias en razn de la depreciacin del dinero. Las partes pueden, empero, insertar en sus contratos las llamadas clusulas de garanta o de estabilizacin econmicas o simplemente monetarias refiriendo al valor del oro, a una moneda extranjera, o a un ndice determinado la suma de dinero debida, en procura de asegurar la equivalencia de las prestaciones pactadas por encima de una posible fluctuacin del valor de la moneda de pago. En las segundas obligaciones de valor el objeto debido no es ya una suma de dinero sino un determinado valor o utilidad que debe asegurarse al acreedor. Ello excluye la irrelevancia de las oscilaciones monetarias en la liquidacin de la deuda: esto es, impone la necesidad de tomar en consideracin la depreciacin de la moneda para fijar en definitiva en el momento del cumplimiento la suma de signos fiduciarios con que se cubrir el valor a que tiene derecho el acreedor. Por tanto, se formula la siguiente declaracin: 1) Que para posibilitar la superacin del desajuste de las prestaciones, provocado por la depreciacin monetaria, en las obligaciones de dinero o deudas de cantidad debe admitirse la validez de las clusulas de estabilizacin econmicas o simplemente monetarias que los interesados inserten en sus contratos. La viabilidad de las clusulas de garanta monetarias clusula moneda de oro, clusula valor oro, y clusula moneda extranjera surge implcitamente de los preceptos consagrados por el Cd. Civil (art. 617 y 619). Y en cuanto a las clusulas de garanta econmicas (referencia del contenido de la deuda a "ndices" diversos), salvo el caso de que fueren prohibidas por una norma legal especfica, el principio de la autonoma de la voluntad habilita a las partes a incluirlas en sus contratos. Sin embargo, en atencin a la existencia de alguna jurisprudencia que se ha manifestado contraria a la validez de este tipo especial de clusulas, debe recomendarse la sancin de un precepto legal que expresamente las autorice. 2) Que, conforme a la moderna orientacin de la jurisprudencia, debe admitirse la procedencia del "reajuste" de las deudas de valor teniendo en cuenta la depreciacin monetaria, de modo de fijar el monto definitivo de aquellas en el
200

momento de su liquidacin y pago. Este criterio aplicable a todas las deudas de valor debe regir especialmente en el resarcimiento de los daos en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, exceptuadas aquellas hiptesis en que el dao implicado en la fluctuacin monetaria no existe, o slo existe por culpa del perjudicado. 3) Que a pesar del pensamiento predominante de nuestra jurisprudencia, debe concluirse que la obligacin constitucional a cargo del Estado de pagar una justa indemnizacin en materia de expropiacin por causa de utilidad pblica es tambin una deuda de valor, correspondiendo, en consecuencia, liquidar su monto a la fecha de la sentencia, habida cuenta de la depreciacin monetaria; siendo recomendable que la ley respectiva as lo establezca expresamente. Observaciones del Dr. Guillermo A. Borda. Aunque estoy de acuerdo con las conclusiones de la declaracin aconsejada por la Comisin (salvo en cuanto afirma que la indemnizacin en las expropiaciones debe fijarse teniendo en cuenta la depreciacin de la moneda) no lo estoy en cuanto a los fundamentos en que se alude a la necesidad de tomar en consideracin la desvalorizacin de la moneda y se sostiene que esa solucin es extensible a las pensiones aumentaras y rentas vitalicias. Pienso que los tribunales no pueden admitir compensaciones en concepto de desvalorizacin de la moneda porque ello significa la quiebra del principio nominalista e importara desconocer la regla constitucional segn la cual slo el Congreso puede fijar el valor del signo monetario (art. 67, inc. 10). Nada de ello impide, sin embargo, que cuando se trata de apreciar los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato o de un hecho ilcito puedan y deban tomarse en cuenta los valores actuales de los daos y no los que tenan en el momento de la mora o del hecho ilcito. Todo esto es muy diferente a reconocer una depreciacin monetaria; porque si sta se reconoce habr que admitir que cualquier obligacin, sea contractual o extracontractual, debe aumentarse en la proporcin en que la moneda se ha desvalorizado. Adems, la medida del aumento debera ser constante para todos los valores, cualquiera sea su naturaleza. Por el contrario, si lo que se reconoce como justo y legtimo no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida originan la demanda por indemnizacin, la sentencia deber tener en cuenta el valor de reposicin que difiere de cosa a cosa. Tomando como punto de referencia los valores de hace 5 aos, se comprobar que algunos han aumentado dos veces, otros cinco, otros diez, y la sentencia deber reconocer los valores actuales de cada rubro, conforme a esa realidad econmica concreta. En lo que atae a las expropiaciones, considero que lo equitativo y legtimo es tomar en cuenta el valor de reposicin del bien expropiado en particular, valor que puede haber oscilado en una medida distinta de la prdida del poder adquisitivo de la moneda. En mi opinin, la justa solucin del problema creado por la inflacin
201

depende ms que nada de una mayor flexibilidad de los principios procesales de la litis contestatio. Es necesario afirmar la regla de que la cantidad reclamada en la demanda no marca el lmite mximo de la indemnizacin debida cuando como consecuencia del proceso inflacionario ha aumentado el valor de los bienes que han dado origen al litigio. En cuanto a la pensin de alimentos y las rentas vitalicias, no son deudas de valor sino de dinero y por consiguiente, no es posible ningn reajuste fundado en la desvalorizacin monetaria, a menos que el contrato incluyera una clusula expresa de garanta contra ese evento. Salvo, claro est, el derecho del alimentado de pedir un aumento de la pensin demostrando que con ella no puede satisfacer sus actuales necesidades. Guillermo A. Borda. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, DECLARA: l Que la correcta interpretacin del sistema general de la ley autoriza y an impone, la solucin que permite el reajuste de las deudas de valor de acuerdo con el momento en que se dicta la sentencia definitiva. 2 Que ningn principio constitucional o legal es obstculo para admitir la misma solucin en las deudas de cantidad, todas las veces que los interesados, en sus contratos, han convenido expresamente clusulas de garanta, econmicas o monetarias; sin que ello obste a la aplicacin oportuna de los principios y normas generales de nuestra legislacin que preservan el contenido moral de las relaciones jurdicas e imponen la observancia de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. 3 Que tampoco los principios constitucionales o legales se oponen a la "justa" indemnizacin en materia de expropiacin y, al contrario, ellos la consagran expresa o implcitamente (Constitucin Nacional, art. 17; Cdigo Civil, art. 2511) lo que significa necesariamente que ella debe ser fijada teniendo en cuenta el valor de reposicin; sin perjuicio de las reglas especiales que corresponda aplicar conforme al rgimen del derecho pblico. 4 Que tratndose de reglas de interpretacin, para asegurar una indemnizacin justa, ellas deben regir, aunque las partes, en sus peticiones, no hubieran hecho expresa reserva de las fluctuaciones futuras en los valores. 5 Que, sin embargo, y en atencin al estado predominante de nuestra jurisprudencia con respecto a los puntos segundo y tercero, es de toda conveniencia que el Congreso establezca preceptos expresos que hagan inequvocas aquellas soluciones. Alfredo Orgaz Acdeel E. Salas Marco Aurelio Risola Guillermo A. Borda Mario J. Bendersky Ivn M. Daz Molina Flix A. Trigo Represas Jorge Mosset Iturraspe Horacio Oliva Vlez Miguel A. Ferrer Deheza.
202

Sr. Presidente (Borda). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Risola. Como los seores delegados podrn observar, los miembros de la comisin N 8, designada para expedirse en el tema N 11, han coincidido sustancialmente en el despacho. Me permito adelantar que su dictamen concuerda, adems, en lneas generales, con lo resuelto por la Sexta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata a fines de 1959, la cual se expidi sobre la base de un informe previo del doctor Spota y el que habla. El asunto materia de debate tiene notoria relacin con temas de economa poltica y finanzas, que personalmente voy a soslayar en homenaje a la concisin que queremos dar a nuestros trabajos. Es cosa sabida por todos los seores delegados que la moneda acta en funcin del valor, del cambio y del pago. Desde el punto de vista del valor, lo mide, lo representa y lo conserva; desde el punto de vista del cambio, facilita y acelera su desplazamiento; y desde el punto de vista del pago, es un medio cancelatorio, con implicancias jurdicas que no necesito subrayar ante una asamblea de eminentes civilistas. La economa, pues, y el derecho, estn interesados en la ponderacin de este factor, tan importante por mltiples motivos. En particular el derecho necesita tratarlo como instrumento de pago que tiene curso forzoso y eficacia liberatoria. De ello deriva el conflicto que aqu habr de considerarse entre poder cancelatorio legal y poder cancelatorio justo.

203

Yo no voy a insistir en el anlisis de la naturaleza y funcin de la moneda, porque ello est minuciosamente expuesto en obras muy acabadas como las de Ascarelli, Nussbaum, Hubrecht, Mosco, Caputo, y en estudios y notas que todos los presentes conocen. Hay nadie lo ignora quien concibe a la moneda como servicio pblico, quien la entiende como instrumento ms o menos maleable de poltica econmica y social, y quien, en fin, la considera como un ttulo que representa poder adquisitivo y cuyo exacto valor est dado entonces por la cantidad de bienes y servicios que es posible adquirir con ella. De cualquier modo, ser til apuntar que puede hacerse y corrientemente se hace una distincin muy atendible entre valor nominal, valor intrnseco, valor de uso y valor de cambio de la moneda. Y es obvio que no nos interesa sino fundamentalmente el ltimo aspecto, es decir, el valor de cambio que la moneda tiene, porque son las alteraciones de este valor las que reclaman la atencin del jurista y tambin del hombre de gobierno, sobre todo en cuanto dicen relacin con los precios de artculos y servicios esenciales, que la comunidad debe inexcusablemente adquirir. Claro est que en una exposicin ms prolija, el informante debiera hacer un poco de historia y referirse, aunque sumariamente, al enfrentamiento de "nominalismo" y "metalismo", de "nominalismo" y "patrn real", en los sistemas de poltica monetaria. En un sistema metalista, y aun en un sistema de emisin con respaldo efectivo o suficiente, la seguridad est dada por el contenido de la moneda o por la garanta del respaldo. Cuando el mundo slo conoca la moneda metlica dice Ascarelli el valor intrnseco era la defensa ms eficaz contra la depreciacin. Indudablemente es en el instante en que aparece la moneda sin respaldo o con respaldo harto pobre, la moneda sin equivalencia o con relacin muy dbil entre emisin y encaje, la moneda inconvertible, fiduciaria, que gira slo sobre el crdito de la nacin, cuando el problema que nos ocupa cobra su mayor significado, a raz de ese fenmeno tan de nuestro tiempo que es la inflacin y a veces tambin la deflacin con que se estimula la fiebre especulativa, se anulan los estmulos ordinarios de una produccin regular y se priva de toda seguridad a los negocios.

204

Los seores delegados saben muy bien qu relacin tiene todo esto con cuestiones tan vivas y tan sensibles como son el costo de la vida y el nivel de jornales y salarios. Lo que fundamentalmente me interesa destacar, pues, es que todas las cuestiones que la comisin ha tenido en cuenta parten sustancialmente de dos premisas: el curso forzoso y el efecto liberatorio de una moneda que no tenga valor estable. Vale esto decir que la solucin ideal estara dada por una moneda que tuviese ese valor estable que en el mundo de hoy tanto se aora y que, en consecuencia, los remedios de tipo econmico limitaran en mucho las proyecciones del debate que vamos a tener en el terreno jurdico. El nominalismo es una verdad que se acredita por s sola en un pas que tenga moneda sana. All sera de aplicacin un simple principio de obligaciones: el deudor se libera entregando lo pactado. Si lo pactado se entrega medido con una vara justa, indudablemente no hay problema. Pero el nominalismo puede ser inicuo si el patrn se envilece. Y bien saben los seores delegados que esto es una triste realidad, sobre todo a posteriori de las grandes conflagraciones mundiales. El proceso incide fundamentalmente sobre un tipo de contratos: es el tipo de contratos de ejecucin diferida y tambin el de tracto sucesivo, donde hay prestaciones alejadas o de cumplimiento peridico. Quedan a salvo los contratos de ejecucin instantnea. Precisamente una de las consecuencias ms chocantes de este asunto es que en cierto modo la gente se ve retrotrada, en un pas sin moneda estable, a una economa y a una relacin jurdica primarias, en que casi todo se resuelve en trueques, en un desconfiado toma y daca, que en definitiva denuncia que la moneda ya no cumple acabadamente su verdadera funcin: conservar el valor, desplazar el valor, ahorrarlo, trasladarlo o atesorarlo del modo que algunos congresales conocen. Cules son las soluciones para todos estos problemas? He insinuado antes que podran ser de tipo econmico lo que escapa a nuestra consideracin y de tipo jurdico. Con respecto a estas ltimas, va de suyo que cuadra investigar posiciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales.

205

Indudablemente una primera y muy general recomendacin sera la de favorecer la resolucin de los contratos, mudando el principio que nuestro Cdigo Civil consagra en materia de pacto comisorio, punto ste sobre el cual se han expedido de conformidad muchos autores, algunos presentes en este Congreso. Pero esta slo puede ser, como queda dicho, una recomendacin de carcter general coadyuvante. Son otras ms directas las soluciones jurdicas que conviene ponderar. En primer trmino, reconocer la validez de las clusulas de garanta que las partes estipulan en los contratos. No entro a analizar en detalle cada una de esas clusulas porque como lo insina el despacho pueden ser econmicas o monetarias y simples o complejas, por corresponder al juego de una sola idea cardinal o de muchas. As se hace referencia, verbigracia, a determinada moneda metal, o a determinado billete extranjero, o a la determinada escala mvil con revisiones peridicas o reajustes, o a una combinacin de estos expedientes en una frmula mixta, que procure complementar las bondades de uno con las de otros. Tambin est la posibilidad de vincular este asunto con la adopcin de frmulas generales y elsticas que autoricen la revisin de los contratos si sobrevienen circunstancias que quiebran el equilibrio de las prestaciones. Puede ser un ejemplo muy ilustrativo lo que dispone sobre el punto el Cdigo Italiano de 1942, en su artculo 1467. Por ltimo, existe la posibilidad de recurrir al remedio de las leyes especiales, que dispongan congelaciones, compensaciones, moratorias, etc., lo que sobre todo se ha visto en tiempos de posguerra y con la finalidad real u ostensible de combatir situaciones dramticas derivadas del conflicto. Esta teraputica legislativa, de la que se ha usado y abusado, no es nueva. No necesito fatigar a los seores congresales con el recuerdo de lo que sucedi en Francia durante los aos 1797, 1798, 1870 y 1918. No necesito destacar lo que hizo la ley alemana de 1925 ni lo que despus de esta ltima guerra mundial sucedi en casi todos los pases, porque esos son expedientes legislativos especiales y heroicos, que en cierto modo superan el marco exclusivamente jurdico que cuadra a nuestras deliberaciones. Me parece til recordar ahora que la doctrina, afinando un poco las ideas, ha hecho discriminacin entre deudas de cantidad y deudas de valor. Ha distinguido, en una palabra, aquellos casos en que el vnculo tiene por objeto procurar al acreedor una cierta cantidad de medios de pago,

206

de dinero en suma, de aquellos otros en que la moneda slo es el medio para satisfacer una obligacin que se concreta en una determinada utilidad y que slo se traduce en dinero tras una liquidacin oportuna, de modo que la moneda, en s misma, no es el objeto de la prestacin que el deudor debe y el acreedor exige. Se discute si esta distincin, que ha recibido observaciones desde el punto de vista terico, puede merecerlas desde el punto de vista prctico. El asunto justificara un extenso anlisis. Personalmente estimo que es til su aplicacin a la situacin jurdica del momento y para contribuir a la solucin adecuada de los casos particulares. Nuestros tribunales han admitido esta distincin entre deudas de dinero y deudas de valor y han dado distinto tratamiento a uno y otro caso. En cuanto a nuestro Cdigo Civil, todos los seores delegados saben bien qu disposiciones contemplan, directa o indirectamente, la cuestin que nos ocupa. Los arts. 616, 617, 618 y 619, en el captulo de las obligaciones de dar sumas de dinero, sientan los principios generales y, al entender de muchos, el art. 619 recogera la tesis nominalista, de acuerdo a lo establecido en su antecedente ms caracterizado, el art. 1895 del Cdigo de Napolen. Ese artculo y la cita final de la nota, que se refiere al viejo Cdigo de Austria y a la solucin que el codificador preferira si hubiera que dar ley suponiendo la alteracin de las monedas, revela que se est mirando a la adopcin de una moneda metlica y a un evento distinto del que motiva nuestras preocupaciones. Nadie ignora que la legislacin monetaria de nuestro pas nace casi contemporneamente con el Cdigo de Vlez. Una legislacin monetaria que arranca con la Ley 1130 y surgen luego las alternativas, en materia de patrones, encaje y convertibilidad, que resultan de las leyes 1354, 1734, 3871, 9481 y 11260. La reforma bancaria que se produjo en el pas a partir de 1934, con las leyes 12160, 12155, 12962 y 13571, termin con el rgimen de convertibilidad, que sufri antes tantas interrupciones. El Banco Central de la Repblica se hizo cargo del activo y pasivo de la Caja de Conversin. No cabe duda de que radica all, en la presencia de un signo monetario que es ahora una medida ideal, una libranza inconvertible cuya emisin maneja sin cortapisas eficaces el gobierno, buena parte de las razones que agudizan hoy, en nuestro pas, el problema que estamos considerando. No entro en el detalle de estas cosas, que tienen implicancias de todo tipo y nos derivaran tal vez a apreciaciones ms que civiles;

207

pero s deseo destacar que, a mi juicio, de todo resulta una realidad muy poco alentadora, caracterizada por el hecho de que el Estado es hoy, en cierto modo, el amo de la emisin y el amo del valor adquisitivo de la moneda, cuando fuera menester que la emisin respete sin claudicaciones los lmites de una estricta moral monetaria y se ajuste a ndices normales de garanta que aseguren la estabilidad del signo. En lo que se refiere a nuestra jurisprudencia nacional, los seores delegados saben que el principio nominalista impera an, aunque han empezado a abrirse algunas brechas en el sentido de computar la desvalorizacin de la moneda en las indemnizaciones de daos y perjuicios. El problema adquiere un matiz propio en las causas de expropiacin. De ello se ha hecho cargo el dictamen, sentando soluciones especficas. En sntesis la comisin aconseja, como principio fundamental, el reajuste de las deudas de valor, ponderando la depreciacin de la moneda y refirindose al momento en que se dict sentencia definitiva. Tengo el escrpulo de pensar si ha de ser el momento de la sentencia o el momento del pago el que debe tenerse en cuenta para el reajuste, pero en homenaje a las consideraciones que el presidente nos hizo en su oportunidad, he suscrito sin disidencia este despacho, que entiendo es ya una conquista seria en el camino hacia la solucin que se apetece. En segundo lugar, la comisin aconseja reconocer validez a las clusulas de garanta, econmicas o monetarias, que las partes hayan convenido expresamente en sus contratos, sin perjuicio de las facultades del juez para vigilar el contenido moral de las relaciones jurdicas y la observancia de la buena fe, no slo en el cumplimiento de la obligacin principal sino tambin en la aplicacin y manejo de la propia clusula de garanta pactada. Como dije hace un momento, el dictamen se pronuncia especialmente sobre las expropiaciones, dejando a salvo el caso en que el valor de reposicin sea difcil de concretar, circunstancia que se hace sensible especialmente en la hiptesis de contratos regidos por el derecho pblico. La salvedad corresponde a una sugestin del doctor Salas. En los puntos finales la comisin se ha hecho cargo de la posibilidad de que las partes no reclamen el reajuste. Y consider oportuno descartar la aplicacin estrecha de los principios procesales y resolver que el criterio propuesto se aplique al caso aunque las partes no lo soliciten, considerando que es misin del juez dar indemnizacin y que no hay indemnizacin cabal si subsiste dao.

208

En fin; como elemento de inters para la consideracin de los seores delegados, quisiera recordar, en materia de expropiacin, la doctrina sentada por la Corte Suprema en el conocido caso "Gobierno Nacional c/ Dumas, Federico", que puede verse en La Ley, tomo 47, pg. 866 y siguientes. All se neg categricamente que en la indemnizacin debida pudiera computarse la depreciacin del signo monetario. En 1951, en el caso "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/ Torquinst y Bernal E. M. y otros", que se registrara en La Ley, tomo 2, pg. 77, la Corte insiste en esa posicin, pero con la disidencia ilustrada de su presidente, el doctor Alfredo Orgaz, que han comentado con elogio los doctores Bielsa y Sayagus Laso. En materia de clusulas de garanta, me permito recordar que en 1951 la Cmara Civil de la Capital ya se pronunci por su validez, aunque ese pronunciamiento fue tambin contrarrestado por resolucin ulterior de la Corte en el conocido caso "Bustillo S.C. Pacheco Santamarina de c/ Caf Paulista". Los fallos respectivos lucen en Jur. Arg., 1951-IV, pg. 281 y 1953-III, pg. 8, ambos con notas del doctor Lpez Olaciregui. Quedara an referirse a un interesante punto de naturaleza procesal, a saber: si es o no necesario que la parte produzca la prueba de la desvalorizacin monetaria para que el juez la acepte. He visto reaparecer el criterio restrictivo en algunos fallos ltimos. El dictamen se pronuncia por la solucin contraria. Con lo informado, entiendo haber cumplido la tarea que me encomendara la Comisin N 8. Nada ms. (Aplausos). Sr. Guaglianone. Pido la palabra. A pesar de estar de acuerdo, en principio, con la generalidad del despacho de la comisin, me permito sin embargo disentir con el primer prrafo, cuando expresa que el reajuste de las deudas de valor se debe efectuar al momento en que se dicta la sentencia definitiva. A mi modo de ver, ese reajuste debe ser al da del pago, criterio ste que rige no solamente en otras legislaciones sino en nuestro cdigo y en nuestra doctrina y jurisprudencia, en situaciones semejantes. Por ejemplo, cuando se interpreta el art. 619 del Cdigo Civil, aplicndolo a las obligaciones de dar sumas de dinero extranjero, se dice que el cambio a la moneda nacional debe hacerse al da del pago.

209

Por otra parte, en el dictamen de la comisin n 5, referente al sistema de reparacin de los daos y perjuicios (que es una deuda de valor), veo que adopta el sistema de la reparacin integral, o sea el sistema alemn seguido por toda la doctrina germnica sobre este punto y que tambin acepta la doctrina moderna. En este caso la indemnizacin debe ser al da del pago, y con ese fin la doctrina alemana sostiene que es posible la multiplicidad de las sentencias, es decir, que los montos de las indemnizaciones vayan reajustndose para que la reparacin o indemnizacin sea perfectamente integral. En mi concepto, tambin es posible en .el derecho argentino aceptar que sentencias posteriores a la principal reajusten el monto de lo que debe abonarse, a medida que se vaya haciendo efectivo el pago, dado que durante ese lapso puede producirse una transformacin en el valor de la moneda, el cual, de no ser tenido en cuenta a cada momento, determinar que, cuando el pago se haya realizado conforme con la suma fijada en la sentencia definitiva, la indemnizacin no cumpla su funcin de reparar ntegramente el dao. Nada ms. Sr. Vernengo Prack. Yo disiento con la redaccin dada al punto n 3 en cuanto al problema de las expropiaciones, en cuanto se lo fundamenta en el art. 2511 del Cdigo Civil. Sin entrar al espinoso problema de si la expropiacin debe ser considerada por el Derecho Civil o por el Derecho Pblico, sostengo que el Cdigo Civil y el Congreso de la Nacin que lo dicta como ley comn, carece de facultad para reglar esta materia como derecho general. Sin entrar en profundas disquisiciones doctrinarias, afirmo que son las legislaturas provinciales quienes dictan la legislacin en materia de expropiacin, ya que la ley 13.264 rige solamente en el orden federal. Por otra parte, el problema de la desvalorizacin monetaria con relacin a la expropiacin se presenta a raz de una norma inconstitucional contenida en la ley 13.264 que ordena la desposesin de la persona sujeta a expropiacin antes de haberse pagado el precio fijado por sentencia. Si se modifica ese artculo de la ley 13.264, que la doctrina en general ha considerado que es inconstitucional, o sea, si la indemnizacin definitiva fuera al momento de la desposesin, desaparecera el gran problema con respecto a la desvalorizacin monetaria. Nada ms. Sr. Sandler. Pido la palabra, seor presidente, para adherir a la proposicin del doctor Guaglianone, en cuanto a que la indemnizacin por la desvalorizacin del verdadero valor de la moneda, en las deudas de valor, debe ser calculada al momento de la liquidacin.

210

Efectivamente; la doctrina alemana as lo entiende, porque a veces la sentencia definitiva lleva un proceso de ejecucin que demanda un lapso dentro del cual puedan producirse nuevos cambios en el valor de la moneda. No hay ningn inconveniente para que en el momento de hacerse efectivo el pago o durante el proceso de ejecucin, se haga la liquidacin correspondiente al verdadero valor que debe ser abonado. En cuanto a lo expresado por el doctor Vernengo Prack o sea su impugnacin para el caso de la expropiacin, yo creo que los mismos argumentos que se dieron respecto a otras hiptesis, son aplicables a este caso. Vale decir que adhiero al dictamen de la mayora. Lo entiendo as porque en la expropiacin debe haber una justa indemnizacin. Lo que se pretende, en definitiva, es que en el patrimonio del expropiado ingrese un bien equivalente; vale decir que el expropiado cuente con la suma de dinero suficiente e indispensable para hacerse de un bien semejante del que ha sido privado. No hay ninguna razn de justicia, ni de orden pblico para que no sea as. La colectividad debe indemnizar a quien resulta perjudicado en la expropiacin, en la medida en que ha sido perjudicado. Su contribucin al grupo social y con ello se satisface al bien comn es la entrega de la cosa objeto de la expropiacin; pero el bien comn no puede exigir, adems, destruir el patrimonio de quien ha satisfecho, contra su voluntad, una necesidad pblica. Sr. Salas. Me voy a referir al momento en que se fija la suma que debe pagarse. Partiendo de la premisa del punto primero sobre la distincin entre las deudas de valor y deudas de dinero, la deuda de valor se transforma en deuda de dinero en el momento en que ese valor, que no tiene como contenido una suma determinada, adquiere, por cualquier circunstancia, una determinacin numrica precisa. Supongamos que una persona ha perdido un bien que debe reponerse. La reposicin de ese bien es una deuda de valor que puede transformarse en deuda de dinero por circunstancias muy diversas; por ejemplo, si en un momento determinado la persona que ha perdido ese bien resuelve reponerlo adquiriendo uno nuevo. En ese momento pasa a ser deuda de dinero precisa e inmutable. Lo mismo ocurre con la sentencia, cuando determina el contenido de una deuda de valor transformndola en deuda de dinero.

211

Quiero significar que debemos tener en cuenta en qu momento la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, y con la frase grfica de la Ley de Partidas, recordar que la "cosa juzgada hace de lo blanco, negro, y de lo cuadrado, redondo". En ese momento, cuando queda firme la sentencia, queda tambin fijado el contenido numrico de la deuda de valor. Las fluctuaciones posteriores del dinero sern muy lamentables, pero es un problema que pasa a otra categora, el de la llamada revisin de las deudas de dinero, lo que constituye una situacin completamente distinta. Por mi parte entiendo que slo por una ley especial podra llegarse a una revisin de las deudas de dinero. Adems, admitir la posibilidad de una serie de juicios posteriores para ir reactualizando el valor, es pura y simplemente mantener un estado litigioso que contribuira a crear una situacin de inseguridad jurdica. Con respecto a la transformacin de sumas de dinero, los autores que han dicho que la transformacin de moneda extranjera no debe hacerse al momento del vencimiento de la obligacin como dice el cdigo sino al momento del pago, estn suponiendo siempre el pago extrajudicial, no la conversin de la deuda de moneda extranjera en una deuda de moneda nacional por medio de la sentencia. En cuanto al otro punto que ha sido combatido por el doctor Vernengo Prack, quiero sealar simplemente que la regla por la cual se fija la indemnizacin no es una regla que compete a las provincias sino a la legislacin nacional, porque est determinando derechos de fondo, es decir, qu es lo que se debe pagar, cmo se determina esa indemnizacin. Lo inconstitucional, en todo caso, seran las leyes locales que fijen normas que no conceden la ntegra indemnizacin que garantiza la Constitucin nacional. Nada ms. Sr. Novillo Saravia (h.). Desde luego, seor presidente, comparto el despacho de la mayora de la comisin, que est perfectamente fundado, y celebro la incorporacin de la declaracin propiciando estos principios relativos a la estabilizacin monetaria. En cuanto al punto 3, que se refiere a la expropiacin, es indudable que es sumamente plausible lo que expresa. Pero deseo pedir al seor miembro informante una aclaracin respecto al prrafo final del mismo, que dice: "sin perjuicio de las reglas especiales que corresponda aplicar conforme al rgimen del derecho pblico", porque ocurre que las leyes de expropiacin disponen expresamente, con respecto a ciertos tipos de bienes como, por ejemplo,

212

las empresas prestatarias de servicios pblicos, que la expropiacin se har sobre el costo de origen, de manera tal que en ese caso parecera que esa ley especial de derecho pblico obstara la aplicacin del principio del costo de reposicin. En consecuencia, pido al seor miembro informante tenga la gentileza de aclarar este punto. Sr. Simonet. Creo oportuno hacer una acotacin en apoyo de los antecedentes trados por el seor miembro informante de la comisin, por cuanto en las normas de derecho pblico ya se ha abierto camino este tipo de postulacin. En los contratos entre el Estado y los particulares, despus de la segunda guerra mundial, el gobierno nacional, a travs de varios decretos, admiti lo que se conoce con el nombre de "rgimen de emergencia de variacin de precios en los contratos entre el Estado y los particulares". Eso se refiere, por ejemplo, al contrato de ejecucin de obras y se admiti, mediante la fijacin de topes fijos, que generalmente alcanzan hasta un 30 por ciento, el reajuste de esos precios contractuales en razn de varias circunstancias de oportunidad entre ellas la depreciacin monetaria. Esas regulaciones efectuadas a travs de varios decretos del gobierno nacional, han sido ratificadas por una ley del Congreso y en la actualidad varias provincias han adoptado el mismo sistema, siendo muy comn en los contratos entre administracin pblica y los terceros la fijacin de normas, ya sea de carcter general o particular, con clusulas que admiten el llamado rgimen de emergencia por variacin de precios al que me he referido recin. Como creo que no se haba hecho mencin alguna a este respecto, he estimado de importancia referirme a este antecedente que nos brinda el derecho administrativo sobre las clusulas de estabilizacin, por va de reajustes contractuales. Sr. Spota. Pido la palabra. Deseo referirme al distingo entre deudas de valor y deudas de dinero en esta materia. Al respecto a m me parece que ese distingo no es todo lo fructfero que algunos creen. Estimo que debemos desprendernos, en lo posible, de l a los efectos de considerar tanto este tema como el que se refiere a la imprevisin contractual. Opino que las soluciones ms justas se alcanzan superando esa distincin.

213

Podramos recordar todo el fenmeno de la inflacin, de la depreciacin monetaria que sufri Alemania despus de la primera guerra; podramos recordar la jurisprudencia que lleg hasta la decisin de la Corte Leipzig, en el sentido de proteger a los acreedores hipotecarios en cuanto a que era inmoral, contrario a las buenas costumbres, contrario a la buena fe contractual, que los deudores pudieran liberarse entregando marcos totalmente depreciados, so pretexto de que debe privar la teora nominalista de la moneda. Yo creo que aqu tenemos el ejemplo tpico de la deuda dineraria, es decir, el ejemplo tpico adverso a la deuda de valor, y esa jurisprudencia, esos tribunales, sin contar con textos expresos que resolvieran el problema, dejaron sentado que al hacerse prevalecer la tesis nominalista se estaba ofendiendo las buenas costumbres, el sentimiento de justicia, la buena fe, la lealtad, que debe presidir la concertacin de los contratos. En Italia, no obstante que la doctrina tanto trabaj sobre ese distingo de la deuda de valor y la deuda de dinero, el legislador no acogi ese distingo en el texto de su cdigo civil de 1942. La prudencia de los tribunales italianos, de la casacin italiana, impide que se invoque la excesiva onerosidad tratndose, por lo general, de las deudas dinerarias cuando se trata de la mera depreciacin monetaria. Pero, llegado el supuesto de una extraordinaria depreciacin monetaria, y con mayor razn, en el caso de la desvalorizacin monetaria, entonces la doctrina italiana entiende que debe aplicarse el principio de la rescisin por excesiva onerosidad. A este respecto, conviene recordar la opinin de Messineo. Yo estoy de acuerdo con el despacho, pero considero que esto no implica pronunciarse sobre ese distingo y menos sobre lo que observaba el doctor Salas en su interesante disertacin en cuanto a que el valor de la cosa expropiada en el momento de la sentencia se transforma en deuda dineraria. Debemos desprendernos de este distingo. Si dejamos de lado todo ello y afrontamos directamente el problema desde el punto de vista de la justicia, de la equidad, yo creo, entonces, que llegamos a la solucin que ms satisface las exigencias de la conciencia jurdica en esta materia. Los valores sociales y tambin los valores ticos del Estado, o sea la colectividad jurdicamente organizada, o sea todos nosotros, deben obrar, entonces, respetando estos derechos y en primer lugar la propiedad declarada inviolable por el art. 17 de la ley suprema nacional. Nada ms.

214

Sr. Busso. Pido la palabra. Voy a referirme, seor presidente, a la observacin que ha hecho el doctor Guaglianone al primer punto del despacho de la comisin. Creo que en este aspecto no hay una discrepancia fundamental, es decir, que haga a la esencia del principio que se sustenta en este primer punto, pues slo se trata de fijar el trmino de la sentencia en vez de la fecha del pago por una razn de orden prctico, para evitar que despus de la sentencia haya necesidad de revisar otra vez la misma. Pero el argumento del doctor Guaglianone me parece que sera vlido, eficaz, si esta sentencia demorara en hacerse efectiva. Entonces volvera a renacer el principio de la necesidad de integrar o de ajustar el valor de la obligacin en el momento en que el pago deba efectuarse, tal vez como una solucin prctica y conciliatoria pudiera simplemente agregarse a este primer prrafo estas pocas palabras: "Siempre que el pago se efecte dentro de un plazo breve o prudencial". Tiene que ser algo as, porque no es nada ms que una sugerencia para tomar una determinacin al respecto. Es decir, la sentencia condenar al pago en un plazo relativamente breve. Si despus se argumentan cuestiones, etc., y transcurren dos aos sin cumplirse la sentencia, tal vez entonces sera la oportunidad de pedir nuevo reajuste. Sr. Dansey. Pido la palabra. Parece que en el Congreso prima el criterio de que lo que debe pagar el deudor no es precisamente lo que deba cinco o seis aos atrs, sino el valor reajustado. Y se ha puesto en discusin si es al momento en que se dicta la sentencia definitiva o al momento en que se paga. En este punto me permito discrepar con el distinguido maestro doctor Busso, por cuanto la solucin que propugna no es concreta y terminante, ya que puede darse el caso de que no se pague dentro del plazo establecido y entonces volveramos al sistema opuesto. Creo, por lo tanto, que es conveniente decidirse por uno u otro sistema, en forma terminante y concreta. Aparte de ello, est el problema de la liquidacin de los intereses. Sobre qu base se van a liquidar los intereses? Si hace cinco aos se deban 20 mil pesos y ahora ochenta mil, liquidar los intereses sobre aquella suma es injusto, y hacerlo sobre sta tambin lo es. Por eso me permito proponer un agregado en el sentido de que debe hacerse el reajuste se determinar si al momento de la sentencia definitiva o si al momento del pago liquidndose los intereses anualmente, de acuerdo con el aumento progresivo de valor.

215

De esta forma se salvaran las dificultades. O sea que si el plazo transcurrido es de cinco aos, por el aumento progresivo en un ao ser 20 por ejemplo, en el otro 25, en el otro 30, y as sucesivamente hasta llegar al valor definitivo. Sr. Llambas. Seor presidente: considero que tiene razn de ser la distincin entre las deudas de valor y las deudas de dinero. Mientras estas ltimas estn sujetas a un principio general de inmutabilidad, las deudas de valor, en cambio, estn sujetas a todas las variantes y oscilaciones que experimente el valor que representan. As, si un mdico atiende a un paciente sin haber ajustado el precio de sus servicios, se crea una deuda de valor que se determinar en su estimacin con referencia a la cuanta pecuniaria de ese valor; no al tiempo de prestacin de los servicios sino de la apreciacin judicial del valor en cuestin, pues recin ser en este momento que habr de entrar en el patrimonio del acreedor. Slo despus de "fijado", en dinero, ese valor, cambiar la ndole de la obligacin por razn de su objeto, y quedar la cuanta de la deuda exenta de modificacin ulterior a causa de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor originario. De ah que me parezca impropio establecer que las deudas de valor puedan quedar sujetas, en su especificacin a un momento ulterior a la sentencia definitiva, desde que sta las transforma en deudas de dinero, y a partir de tal transformacin, haban de seguir la suerte de las deudas ordinarias de dinero. Por lo dems, estas obligaciones de dinero caen en el juego de la teora de la imprevisin. En cambio, la teora de la imprevisin ya no tiene sentido si se trata de deudas de valor, puesto que stas tienen una medida oscilante y variable que va a quedar delimitada en el momento en que la sentencia las transforme en deudas de dinero. Puede ocurrir, ciertamente, como lo supona el seor delegado doctor Busso, que transcurra algn tiempo entre la fecha de la sentencia que fija la deuda de valor, y en que se transforma en deuda de dinero y el momento del pago. Si en este intervalo han incidido algunos de esos hechos de graves trastornos en la economa de un pas que son contemplados en la teora de la imprevisin, habra llegado la ocasin de hacer funcionar esa teora para obtener una modificacin del monto de la deuda de dinero, pero sin alterar el principio que, justamente, ha adoptado el dictamen de la comisin. Por ello apoyo en su integridad el dictamen de dicha comisin. Nada ms.

216

Sr. Presidente (Borda). Si ninguno de los seores delegados va a hacer uso de la palabra, he de concederla para la rplica final al doctor Risola. Sr. Vernengo Prack. Pido la palabra, seor presidente. Sr. Presidente (Borda). El Reglamento me impide concederle la palabra, seor delegado. Sr. Vernengo Prack. Es solamente para formular una pregunta al doctor Salas. Sr. Presidente (Borda). Imposible, seor delegado, porque el doctor Salas, de acuerdo al Reglamento, no podr contestarle. Sr. Quinteros. Pido la palabra, seor presidente. Deseara formular a la comisin esta pregunta: si reconoce que la generalizacin de las clusulas de garanta, cuando se refieren a la moneda extranjera, puede determinar el desplazamiento del signo monetario argentino, dada la frecuencia con que se establecen las mismas en los contratos? Nada ms. Sr. Presidente (Borda). Tiene la palabra el seor Risola. Sr. Risola. Seor Presidente: al comenzar mi exposicin dije que en el seno de la comisin N 8 se haban planteado algunos de los problemas que han trascendido despus en el debate de esta reunin plenaria. Tendr que ser ahora un tanto personal, y no hablar, pues, en nombre de toda la comisin, ya que algunos de sus miembros han expresado disidencias. En lo que se refiere a la observacin del doctor Guaglianone, concretada tambin por algn otro seor delegado, personalmente creo que es oportuno referirse al momento del pago. La deuda de valor que no se paga sigue siendo de valor mientras el pago no la extinga. En la mayora de los casos, el momento de la sentencia coincide con el momento del pago, o poco ms o menos, y entonces no puede haber inconveniente grave. Pero cuando las cosas no suceden as, cuando el cumplimiento de la sentencia se dilata, no creo que los intereses cubran el perjuicio derivado de la desvalorizacin que sufra la moneda mientras la decisin judicial no se cumple. Indudablemente la proposicin del Dr. Busso, en el sentido de que no se adopte una solucin tajante, sobre base exclusivamente racional y terica, contempla el argumento que acabo de formular.

217

A veces, aun habiendo sentencia, el pago no es inmediato, y en esa hiptesis lo repito la parte no se sentir compensada con un inters que se liquida por el tiempo en que no se dispuso de un capital, pero que no cubre el dao proveniente de la depreciacin del signo que sobrevenga hasta el cumplimiento efectivo de la decisin recada. Queda as contestada la objecin del Dr. Salas. En cuanto a la solucin que el Dr. Llambas propicia por el camino de la llamada teora de la imprevisin, ya expres en mi informe que es sta una posicin doctrinaria, respecto de la cual personalmente tengo reparos, y que implica pronunciarse sobre uno de los temas que el Congreso considerar, pero sobre el cual no se ha expedido an la comisin respectiva. En lo que se refiere a la observacin del Dr. Quinteros, es indudable que las clusulas de seguridad, econmicas y monetarias, se mueven dentro de un principio de libertad de las convenciones, e incluso tienen un riesgo que les es propio, porque dichas clusulas presuponen tambin el valor estable de aquel signo o parmetro que se toma como punto de referencia. Y es verdad que hay un riesgo, que en cierto modo corresponde atribuir a la conduccin poltica, de que los signos por los que no se ha tenido el cuidado de velar, puedan ser desplazados en algn momento. Es un riesgo que no podemos evitar los juristas, y con el que han de manejarse quienes tienen precisamente en sus manos proporcionar a la comunidad moneda sana, no sujeta a la eventualidad, yo dira ingrata, de ser desplazada por un signo forneo. Pero es obvio que la solucin sobre este punto no puede darla la comisin ni este Congreso. Sr. Presidente (Borda). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el despacho. Se vota y es aprobado. 23. Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos. Declaracin. Aprobacin. Sr. Presidente (Borda). Corresponde considerar el despacho producido por la comisin N 11 sobre el tema 15 "Revisin de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos". Previamente va a ser ledo por Secretara.

218

Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES Ponencia del Dr. Hernn Racciatti. A los efectos de proponer los temas que estimo conveniente considerar en la reunin, me permito adjuntar los propuestos oportunamente por el suscrito para la Primera Conferencia Nacional sobre el Rgimen de la Ley 13512, por medio de Jurisprudencia Argentina, diario del 7 de febrero del ao en curso y cuya consideracin por parte del Congreso, complementar en gran medida, los trabajos que actualmente se desarrollan en esta ciudad en vistas a la Conferencia referida, (v. J.A. N 769, 7 de febrero de 1961). Hernn Racciatti. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los Dres. Mario J. Bendersky, Hugo Ferreras, Hernn Racciatti y Alberto G. Spota. I. Conclusiones generales sobre la Ley 13512 La ley 13512, que estableci en nuestro pas el sistema de la propiedad por pisos o departamentos, alcanza a la fecha del presente despacho, una vigencia de casi 13 aos. Se trata pues, de un plazo suficiente, para juzgarla y valorar sus efectos ms importantes, as como para sealar la conveniencia de diversos ajustes normativos. En ese sentido, consideramos, que la ley 13512: 1) Constituye un eficaz instrumento legal, regulador de un nuevo rgimen de dominio, cuya consagracin prcticamente unnime, en el derecho comparado, lo revela como la forma tpica de la propiedad inmueble urbana de nuestro tiempo. 2) Aport, y seguir brindando, cada vez de modo ms relevante, un esquema jurdico adecuado para soluciones relativas al dficit de viviendas. 3) Es susceptible de reformas y adiciones, para perfeccionarla, y lograr el mejor cumplimiento de sus altas finalidades econmico-sociales. 4) Debe complementarse con disposiciones, que regulen algunas formas del trfico comercial que suscita, con el fin de asegurar principalmente, la seriedad de las operaciones respectivas, y la responsabilidad de sus promotores y dems partcipes. Las conclusiones bsicas que anteceden, se someten a consideracin del Congreso, para ser formuladas, como declaracin general previa a los dems enunciados concretos que se propician.

219

II. Criterio seguido para la revisin de la ley en particular. Hemos desarrollado nuestro trabajo, de acuerdo con el siguiente criterio: 1) Se ha seguido el orden del articulado del texto legal, indicando en cada caso, las aclaraciones, supresiones, reformas o adiciones fundamentales, que se sugieren. 2) Las propuestas respectivas, se enuncian en trminos generales, en el entendimiento que slo despus de su consideracin por el Congreso, podr resolverse sobre la oportunidad o conveniencia, de redactarlas en trminos ms concretos. 3) En su caso, naturalmente, corresponder concordar todo el articulado de la ley, para adecuarlo a las reformas introducidas. III. Revisin del texto de la Ley 13512. Artculo 1: a) Se establecer expresamente, que la propiedad legislada por la ley 13512, constituye un derecho real autnomo, y que como tal, debiera incorporarse a la nmina indicada en el artculo 2503 del Cdigo Civil. b) Se indicar que constituyen objeto de dicho derecho, las partes privativas o divisas, para cuyo ejercicio pleno' de los derechos de propiedad inherentes, se ha concebido y funciona la faz comunitaria. c) Se designar a los respectivos titulares de las distintas unidades, como "propietarios" y no como "copropietarios". d) Se sustituir o completar, el trmino "departamentos", con otro enunciado ms amplio, que involucre conceptualmente adems que la vivienda, otros destinos, tales como oficinas, locales de negocio, etc. (Ej.: "unidad", "parcela", etc.). e) Siguiendo la tendencia que trasuntan los ltimos textos legales, sancionados en el derecho comparado (Espaa, Ley 4 del 21/7/1960, Venezuela, Decreto 365 del 15/9/58, Cuba, Ley-Decreto 407 del 16/9/52), y no obstante algn atendible reparo que pudiera formularse, se sugiere aplicar al nuevo rgimen de dominio, la denominacin "propiedad horizontal", nomenclatura que por otra parte, tambin en nuestro medio, es la que mejor lo identifica de modo simple e inequvoco. Artculo 2: a) Se suprimir la enumeracin de bienes comunes, contenida en el art. 2 de la ley, debiendo limitarse su texto a semejanza del decreto-ley brasileo del 25 de junio de 1928 a calificar como comunes, adems del suelo en que se asienta el edificio, a todos aquellos elementos de la construccin que resultaren necesarios para su existencia y seguridad o para el uso, goce, beneficio y disfrute del consorcio. Si bien algunos de los actualmente enumerados siempre sern comunes, existen otros que puede serlo o no, conforme con el tipo de construccin del inmueble al cual pertenezcan.

220

b) Se definir el carcter de cosa principal que reviste el piso o departamento con relacin al suelo (cosa accesoria), por la importancia que ello tiene en materia de adquisicin, transferencia o constitucin de derechos reales sobre pisos o departamentos, y especialmente en materia de hipoteca sobre ellos. c) Se permitir: 1) Que el propietario de una unidad pueda subdividirla creando nuevas unidades, siempre que ello no perjudique los derechos de los dems propietarios; 2) Que el propietario de unidades colindantes de un mismo edificio en propiedad horizontal pueda unificarlas, siempre que ello no perjudique los derechos de los dems propietarios; 3) Que los patios y balcones, a los que slo se tenga acceso por la unidad a la que sirven, podrn incorporarse a la propiedad exclusiva de la misma, siempre que los primeros no desempeen funciones de solares. En todos los casos, los gastos que por cualquier concepto se originen, sern por cuenta exclusiva del propietario interesado. Artculo 3: Se establecer que el "destino" o "destinos" de las unidades, sern los fijados en el reglamento de copropiedad y administracin, los cuales no podrn alterarse ni modificarse, sino por resolucin unnime de los propietarios. Artculos 4 al 8: Conceptualmente, no ofrecen reparos sustanciales. En su caso, se deber redactarlos en armona con los restantes ajustes que se proponen, y darles ubicacin adecuada. Artculo 9: a) Se caracterizar legalmente el llamado "consorcio de propietarios", como sujeto de derecho, investido de personalidad jurdica limitada, para el ejercicio y cumplimiento de los fines de la comunidad. b) Se establecer que el Administrador es el representante legal del consorcio, para la gestin de los intereses comunes. En consecuencia, se le otorgarn expresas facultades para actuar en juicio, activa o pasivamente, como mandatario necesario, legal y exclusivo de los propietarios en materia de derechos o intereses comunes. c) Se caracterizar al "reglamento de copropiedad y administracin", como estatuto convencional de la comunidad.

221

d) Se deber indicar expresamente el destino asignado a las unidades que integran el inmueble. e) Se especificarn las mayoras exigidas para sancionar el reglamento de copropiedad y administracin, y se aclarar que sus normas no podrn alterar derechos de propiedad de los miembros del consorcio, adquiridos en el ttulo constitutivo. f) Se indicarn, cuales son las clusulas, cuya inclusin en el reglamento, se encuentran prohibidas por razones de inters general. g) Entre los puntos que obligatoriamente debe contener el reglamento de copropiedad, respecto a las asambleas de propietarios, se aadirn los siguientes: 1) Origen de la convocacin del rgano. Facultad y obligacin de efectuar la convocatoria. 2) Medios y plazos de notificacin de la convocatoria. Artculo 10: a) Se caracterizar a la asamblea, como rgano de administracin y deliberacin del conjunto de propietarios. b) Se establecer que transcurrida una hora despus de la fijada, la asamblea podr reunirse y resolver en segunda convocatoria, con el nmero de propietarios presentes, siendo vlidas las decisiones as adoptadas, salvo los casos en que la ley o el reglamento, exijan la unanimidad o mayoras especiales para resolver. c) Se aclararn los alcances de la convocatoria judicial, sobre la base que el Juez, no puede sustituirse a los rganos naturales del ente, sino otorgar a ste su concurso, para solucionar situaciones anormales en su funcionamiento. Sin perjuicio de ello, se mantendr la facultad judicial, de tomar las medidas que no admitiesen demora. d) Se estipular expresamente, un recurso contra los actos asamblearios invlidos. Se establecern las condiciones de ejercicio de la accin respectiva, y se fijar un plazo breve para su caducidad, en el caso de tratarse de supuestos de anulabilidad. En este sentido, constituye valioso antecedente, el trmino de treinta das (30) fijado a esos efectos, en el art. 1137 del Cd. Civil italiano. e) Se indicar el tribunal competente, y las dems previsiones relativas al procedimiento judicial de impugnacin. f) Se establecern las consecuencias de la comprobacin o declaracin de invalidez del acto asambleario, y las concernientes a la convalidacin de la asamblea anulable. g) Se ampliarn las facultades resolutivas del consorcio de propietarios, en e] sentido de autorizarle, por mayoras la disposicin de bienes comunes no indispensables a la comunidad, cuando tales actos persigan fines de beneficio comn. Ello, como nica excepcin al principio de que todo acto de disposicin de los bienes comunes requiere unanimidad, por afectar esta clase de negocios, derechos de propiedad reconocidos a los condminos en el acto constitutivo. A tales efectos deber consignarse, que tal principio, slo regir en base a la distincin entre bienes necesariamente comunes, que son accesorios inseparables de las unidades de
222

propiedad privada y, en consecuencia, inenajenables independientemente de las primas (suelo, techos, escaleras, ascensores, muros, etc.), y bienes integrantes, pero no esenciales de la comunidad de dueos, que resultarn enajenables o gravables, independientemente de los privados (locales de renta, negocios, garages, etc. de propiedad del consorcio), cuya disposicin comprender la de sus propios accesorios suelo, muros, escaleras, etc. Se autorizar expresamente al consorcio para que, por mayoras, pueda disponer innovaciones sobre bienes comunes que persigan fines de mejoramiento comn o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta; dejndose aclarado que tales innovaciones requerirn en cambio unanimidad, cuando ellas slo rindan beneficios individuales de uno o de algunos propietarios. Artculo 11: Corresponder adaptarlo a las recomendaciones enunciadas con referencia al art. , respecto a la personalidad del "consorcio de propietarios" y a las facultades del administrador. Artculos 12 y 16: Dadas las finalidades econmico-sociales de la ley, se dispondr que la afectacin al rgimen de la propiedad horizontal, de edificios construidos antes de la sancin de la ley, no implicar, por esa sola circunstancia, un aumento de los gravmenes, contemplados en el artculo, salvo las diferencias resultantes de amortizacin por antigedad. Artculo 14: Se establecer la posibilidad de constituir derecho real de hipoteca dividida sobre las unidades que integren inmuebles a construirse o en construccin, en el sentido que surge de varias leyes extranjeras (Blgica, art. 5Q, Chile, art. 8; Colombia, art. 9; Espaa, Ley 217/60, art. 2; Francia, Dec. 4/1/1955; Uruguay, art. 29). A esos efectos, se introducirn las reformas consiguientes en la ley 13512, y dems textos legales que corresponda. Artculo 15: Se establecer en la ley, la forma del juicio previsto en este artculo, fijando sus normas bsicas, sobre la base del procedimiento establecido, en cdigos procesales de reciente data, y por ello tcnicamente ms adelantados, como el vigente en la provincia de Mendoza. Artculo 16: La hiptesis contemplada por el art. 16 de la Ley 13512, est enunciada con terminologa imprecisa que puede originar no pocas dificultades interpretativas. Por lo dems, salvo en las fuentes directas, en la mayora de los ms importantes textos legales que regulan el sistema, no se encuentra una norma anloga a la del artculo.

223

Por ello, se establecer que la vetustez, solo adquiere relevancia jurdica, a los efectos previstos en dicha norma, en la medida que es la causa o el motivo ocasionante de la ruina o destruccin del edificio. En ese sentido, el art. 16 debe vincularse estrechamente con el art. 12, de la ley, que se refiere a dichos supuestos. Esta interpretacin se robustece por el hecho que en la 2 parte del referido art. 16, se alude a la resolucin sobre la reconstruccin, establecindose que la minora no podr ser obligada a contribuir a ella, pero s a vender su parte. Esta es en realidad la situacin fundamental, ya que resulta excluyente de la prevista al comienzo del texto, pues no puede haber reconstruccin, si se demoli el edificio y vendi materiales y terreno. Artculo 17: 1. Con respecto al cobro compulsivo, de las deudas por aportes para solventar los gastos comunes, se proponen las bases siguientes: a) Se establecer expresamente la va ejecutiva para demandarlos; b) El ttulo ejecutivo, se integrar con el reglamento de copropiedad, el acta asamblearia que aprob los gastos respectivos, y constancia de deuda emitida por el Administrador y Representante legal del consorcio, con certificacin de Contador Pblico. c) Siempre que fuese tcnicamente posible, se podr suspender la prestacin de los servicios, suministros, etc. a la unidad que no hubiese contribuido a su pago; d) Los reglamentos podrn estipular, que mientras subsista la falta de contribucin a los gastos comunes, el consorcio est autorizado para suspender a la unidad respectiva, el derecho a participar en las asambleas de propietarios; e) Sern vlidas las clusulas penales por incumplimiento, permitindose que en las frmulas que se adopten, la multa inicial, o hasta cierto monto, sea ms elevada, y asimismo, se considere la reincidencia en la mora, para graduarlas. f) Ninguna reclamacin, que cuestione la procedencia de los gastos aprobados, o la participacin que corresponde a cada propietario en los mismos, justificar la falta de pago de los aportes debidos ni la exencin de las multas aplicables por incumplimiento, si no mediare una resolucin judicial, que disponga la suspensin de la ejecucin de las resoluciones asamblearias respectivas. 2. Respecto al privilegio que se otorga al crdito por expensas comunes y primas de seguro del edificio total, se eliminar la referencia al art. 3266, del Cd. Civ., establecindose un nuevo privilegio especial, que sea preferente a todos los dems que graviten directamente sobre la unidad de propiedad exclusiva, con excepcin de la prevalencia de los gastos de justicia necesarios para la realizacin de la cosa y distribucin de su precio; de los impuestos y contribuciones que pesaren directamente sobre el departamento, el crdito hipotecario.

224

3.El certificado de libre deuda de expensas comunes (Decreto 18734/49, art. 6) se exigir obligatoriamente, en vez de ser facultativo. 4. Se establecer que los requisitos tcnicos que deben reunir los edificio para someterse al rgimen de la ley 13512, corresponde sean establecidos exclusivamente por las autoridades municipales competentes. IV. Normas complementarias reguladoras del trfico comercial. 1. Sin duda, las cuestiones que ms justificada inquietud ha suscitado en su aplicacin la ley 13512, son las vinculadas con la construccin y venta de inmuebles, sin adecuadas seguridades o garantas para los adquirentes. Con todo, debe destacarse que en esta etapa del proceso, las cuestiones a prever y resolver, solo subsidiariamente han de influir en la estructura jurdica del sistema que se procura perfeccionar. Adems, con ser de innegable importancia, funcionalmente representan solo un estado previo y transitorio, frente al subsiguiente estado definitivo de sujecin al rgimen de dominio horizontal. En ese sentido, el texto legal en vigencia, solo contempla dicha segunda etapa la permanente y por lo tanto, no proporciona ninguna directiva utilizable, para resolver satisfactoriamente los problemas que suscita esa etapa previa. Dicha tcnica legislativa, aparentemente criticable, es sin embargo, la que adoptan las leyes que organizan el sistema en muchos otros pases, como Francia, Italia, Blgica, Chile, Uruguay, etc. Tambin all, la experiencia indic la necesidad de dictar normas complementarias, para regular principalmente la comercializacin inmobiliaria que se realiza con relacin a dicho rgimen, y es as como por ejemplo, en Francia las "sociedades de construccin", fueron objeto de diversas reglamentaciones especiales, las ltimas de las cuales en fecha 20 de Mayo de 1955 (Decretos 55550 y 55563). En nuestro pas, la legislacin complementaria que se dict, regulaba en su momento, solo lo relativo a precios mximos de venta y a la preferencia adquisitiva a favor de los inquilinos ocupantes de las unidades que se enajenaban, todo ello involucrado dentro de las normas llamadas de represin del agio y la especulacin. Por las razones dadas, se entiende, que en ste problema, no es propio referirse a una "revisin", de la ley. Lo que correspondera, segn se ha expresado, es una verdadera "integracin" de aquella, como un texto marginal, especfica y exclusivamente destinado a regular los indicados aspectos, de la construccin y comercializacin de inmuebles, para su ulterior sujecin al rgimen de propiedad horizontal. 2. Desde ese punto de vista, y en cuanto a la legitimidad de tales normas reguladoras de las actividades respectivas, no habra diferencias conceptuales con los fundamentos de inters pblico, que hacen comprensible las disposiciones que rigen, por ejemplo, la transferencia de establecimientos comerciales, la cotizacin de acciones en bolsa, la venta de lotes a plazos, el proyecto que trata sobre los fondos comunes de inversin, etc.
225

3. Cuando llegue la ocasin de pronunciarse sobre las normas aconsejables en particular, ser menester elaborarlas con suma prudencia, a fin de no aumentar actividades burocrticas ni trmites superfluos que dificulten la celeridad del trfico comercial, todo lo cual, en definitiva, se traduce en un aumento considerable del costo de los servicios o los bienes, que se soportar por los beneficiarios del esquema de proteccin a establecerse. 4. Consecuentemente, entendemos que el tratamiento exhaustivo del problema analizado, y la formulacin de soluciones concretas, excederan las posibilidades de un adecuado anlisis durante el Congreso, teniendo en cuenta que exigencias o recaudos tales como, publicidad de los actos, inscripcin en registros, privilegios especiales, etc. determinan la necesidad de estudiar profundamente las mltiples hiptesis y consecuencias que se suscitan, en especial, su repercusin sobre la validez y estabilidad de las operaciones respectivas. 5. Por lo tanto, con respecto a este problema, se sugiere que el Congreso: a) Recomiende la sancin de un texto legal ad-hoc, complementario de la ley 13512, que regule la comercializacin de los edificios que se construyan y se ofrezcan en venta por el rgimen de propiedad horizontal, hasta tanto se concluya la construccin, se constituyan el consorcio de propietarios y se otorguen las correspondientes escrituras de dominio a los adquirentes respectivos; b) Seale los conceptos expuestos en el punto IV, apartado 3 del despacho, referentes a la necesidad de que el texto propiciado, no se traduzca en la prctica, en un entorpecimiento oneroso para el trfico comercial respectivo; c) Propicie la admisin de la forma asociativa, en el perodo previo al estado de propiedad horizontal. Mario J. Bendersky Hugo Ferreras Hernn Racciatti Alberto G. Spota. Dictamen del Dr. Rmulo E. M. Vernengo Prack. I. La naturaleza jurdica del consorcio 1. Se denomina consorcio de propietarios al conjunto de relaciones que vincula entre s a los diversos titulares del derecho real de propiedad horizontal. 2. No es, pues, la "Reunin" de los diversos titulares, porque el "consorcio" existe con independencia de prestar su asistencia o permanencia simultnea a determinado acto. Funciona, vive jurdicamente, aunque los titulares del Derecho Real de Propiedad Horizontal, no hayan deliberado conjunta y simultneamente nunca. 3. Tampoco debe verse el consorcio en el acto que se denomina Reglamento de copropiedad y administracin. Basta para probar esta ltima afirmacin destacar:

226

1) Que para otorgar el reglamento de Copropiedad y Administracin el consorcio debe estar ya constituido. 2) Las nuevas vinculaciones por cambio de titulares del Derecho Real de Propiedad Horizontal, provienen de diferentes actos de enajenacin que le sirven de causa y no del mismo reglamento. 3) Existen relaciones que provienen de otras reglas del ordenamiento jurdico que no pertenecen a las previsiones del reglamento: a) En primer lugar la ley 13.512 y b) en segundo trmino todo el ordenamiento jurdico: particin, sucesin, eviccin, disolucin, liquidacin, etc. 4. En cuanto no ya a la existencia del consorcio, sino a sus manifestaciones de voluntad, ella se manifiesta por medio de la asamblea de titulares del derecho real de propiedad horizontal. La constitucin en asamblea es una modalidad especial del consorcio, es el acto mediante el cual el consorcio se apresta a manifestar su voluntad. No es necesario argumentar mucho para arribar a la conclusin terico-prctica de que la voluntad del consorcio expresada en la asamblea, no coincide en absoluto con la voluntad individual de los propietarios. Para ello basta indicar la presencia de un solo disidente en los casos en que se gobierna por mayora. 5. Pero conviene destacar aqu, que el procedimiento de la Asamblea, es apto para configurar lo que podra llamarse una voluntad autnticamente propia del consorcio y no de mayora. En efecto, la necesidad de convocatoria en la que se encuentra expresada los puntos a debatir garantiza que el propietario asistente se haga asesorar o se informe sobre la materia a tratar y concurra a la asamblea con un espritu de grupo que ilustrar y ser ilustrado. Se evita de esta manera sorprender la buena fe del concurrente, o del que decide no asistir, en el sentido que la actitud positiva o negativa que se adopte al respecto se har plenamente consciente de las consecuencias de la misma. Precisamente, su alcance se encuentra medido por la convocatoria. 6. La deliberacin misma configura una especie de personalidad propia a la decisin de la asamblea. En efecto, no es lo mismo que los distintos titulares del derecho real de propiedad horizontal manifiesten su conformidad y disconformidad con determinado problema por escrito, por ejemplo; que oyendo en un debate circunscripto a la orden del da distintas y fundadas opiniones que lo hacen cambiar de opinin. En ocasiones si no la calidad de las argumentaciones contrarias, la misma calidad intelectual de los votantes coincidentes con la opinin de un propietario, determinan su cambio de opinin y su adhesin a otra actitud que avalan los mejores aunque no atinen a fundarla debidamente. No es el caso de revistar bibliografa sobre las distintas consecuencias que se obtienen segn sea la forma que se adopte para deliberar o el nmero de los deliberantes; solamente destacar como un hecho que la deliberacin en s, es totalmente distinto de requerir la opinin por medio plebiscitario o referndum, es decir, aislando cada uno de los opinantes en lo que se quiere decidir. La facultad deliberativa caracteriza a un ente, porque la voluntad individual
227

de su componente sirve a la formacin de una determinacin que no es la suya, ni la de ninguno de los componentes, sino la del consorcio despus de haber deliberado. 7. Coincidiendo lo expresado en ms en menos con la realidad, es artificial imputar a la conducta de los titulares las reglas del condominio, cualquiera sea su forma y siquiera es propio o tcnico llamarlo as. (Es absurdo llamarlo as y aplicarle otro rgimen). Sin puntualizar las numerosas diferencias que existen entre el consorcio de propietarios y el condominio; y an con el condominio de accesorios de la propiedad vertical; nos interesa destacar la raz o el ncleo de ambos institutos mientras en el condominio estamos en presencia de una situacin provisoria que liga a los titulares de un capital que slo esperan que se divida, y que incluso ansan o anhelan dicha divisin que puede darse al da siguiente de la constitucin del condominio. En el caso del consorcio nos encontramos no ya con un capital en el sentido econmico del trmino, sino ms propiamente con un bien de consumo: el edificio que contiene nuestra casa habitacin, no es para el consorcio una situacin provisoria que cuando antes mejor haya que liquidar, sino que la caracteriza una nocin de permanencia que coincide con la de la vida humana. Hay pues que supervisarla con un rgano que nos sobreviva, y no tenga la indiferencia o la hostilidad que tiene el comunero para la casa comn cuya particin anhela, sino la solidaridad an superior a la "affectio societatis" que mueve al propietario del tercer piso a arriesgar su vida (cosa que no hara el socio) para apagar el foco de incendio del segundo, porque va en ello no slo su posibilidad de escapar con vida, sino el techo de su mujer y de sus hijos. Cuando los hombres tienen un inters comn, que tenga un cierto carcter de permanencia, se asocian. El condominio es la paz armada de quienes no quieren asociarse y slo los liga lo que esperan recibir al partirse el capital con su correspondiente plus vala. Es por ello que en esta figura jurdica aparecen netamente perfiladas "distintas" personas que "dominan" (poseen) una cosa. En el consorcio de propietarios, existe una cohesin intersubjetiva que absorbe las individualidades. Cohesin y solidaridad an superior al mdulo de estricta substancia econmica que es la "Affectio societatis". En efecto, no puede estar ausente de los propietarios horizontales la deliberada voluntad de hacer mnimos (en relacin con comodidades aceptables) los costos de administracin, conservacin y consumo que origina el edificio que los contiene. Ya en ello (reducir los gastos o costos) existe una especie de solidaridad sobre substancia econmica, que nadie tiene inconveniente en llamarle "affectio societatis'' si se estructura en un tipo de sociedades comerciales llamadas cooperativas (sobre todo de consumo), pero que levanta grandes protestas y airadas negativas cuando dicho ahorro quiere efectuarse por medio de una deliberada y consciente convivencia en propiedad horizontal. An en este ltimo supuesto existe en los propietarios el propsito no slo de reducir al mnimo los gastos, sino, en cuanto fuere compatible con las modalidades fsicas del edificio, de obtener una ganancia: es decir, superar con los recursos, las
228

erogaciones. As, tratarn de dar en locacin los locales destinados a ese efecto al mejor precio posible. Obtener los contratos de publicidad ms remunerativos, y en general, hacer rendir al edificio el mximo de su utilidad econmica. En este sentido, la cohesin del grupo apuntada al aspecto econmico, nada le falta del concepto de "affectio societatis" que caracterizara a dicho elemento en una sociedad civil. Sin embargo, no es sociedad civil a pesar de las muchas similitudes que con sta tenga (aportes de las propiedades privativas en uso y goce; cohesin colectiva; hasta registro de su constitucin; registro en libros de su contabilidad; registro de sus decisiones colectivas, etc.). La principal objecin para la asimilacin a esa figura la constituye el mecanismo de su cambio de integrantes. Los integrantes del consorcio tienen una amplsima libertad de salida o disociacin; y correlativamente la misma amplitud existe en la admisin de los integrantes por el efecto de la lnea de sucesores particulares. La disposicin local contenida en el art. 21 del Decreto Reglamentario 18.734/49 para la Capital Federal y Territorios Nacionales que establece la facultad del Registro de la Propiedad de detener la inscripcin de una transferencia cuando no se cumplan las "condiciones para la transferencia del piso o departamento" establecidas en el Reglamento de Copropiedad y Administracin es inconstitucional porque en ninguna parte de la ley (art. ), ni en el mismo Decreto Reglamentario en la parte vigente para todo el territorio de la Nacin (art. 3, Dto. 18.734) se menciona como contenido del Reglamento de Copropiedad y administracin, el fijar "condiciones" para la transferencia. Dicha limitacin contrariara todo el sistema, atacndolo en uno de sus caracteres esenciales, consagrados en el art. 4 de la ley 13.512. No es bice para ello, la importante limitacin de uso con respecto al destino. Para ello es indispensable haberlo adquirido, y hasta que no haya una real afectacin nadie puede oponerse a la transferencia por este motivo. De la importante conclusin que el consorcio constituye un ente capaz de obligarse y adquirir derechos, derivan dos importantes planteos o problemas. 1. Propiedad de las llamadas partes comunes. 2. rgano ejecutivo o representante del consorcio. II. Propiedad del edificio Como no comparto la idea de que el condominio comn o si se quiere, vertical, tenga una personalidad distinta de la de sus integrantes, para coordinar la idea de la personalidad del consorcio con el hecho de que existen bienes en el edificio que no pueden ser posedos exclusivamente por los titulares del Derecho Real de Propiedad Horizontal, es necesario atribuir la propiedad de esos bienes al ente consorcio. Es decir, que el propietario de la estructura que contiene las cavidades, es el consorcio. O en trminos de la ley 13.512: propietario de las partes comunes es el consorcio. Ocurre algo parecido como fenmeno jurdico en los cementerios: El cementerio pertenece a la Municipalidad, y las concesiones perpetuas asimiladas a dominio civil que se encuentran dentro de l pertenecen a los particulares.
229

La ventaja de esta concepcin radica en que funciona con ms coherencia todo lo relativo a la afectacin o desafectaciones de los llamados bienes comunes y en su facultad de disposicin de los mismos en ciertos supuestos. En efecto, ente propietario de los a) bienes de acceso, (vestbulos, pasillos, comedores, paliers, ascensores, escaleras y sus accesorios); b) de los bienes de utilidad colectiva no indispensables a la posesin exclusiva de la unidad (stano, azotea, locales de venta, dependencias del encargado, cabina telefnica, baos comunes) y c) bienes de estructura o de seguridad de los que no se hace "uso" en el sentido de una traslacin o de un contacto directo de las personas fsicas con respecto a ellos, pero "resisten como materiales" el peso, la vibracin y otras fuerzas aplicadas al edificio (paredes comunes, vigas maestras, columnas, contrafuertes, etc.), que son los tres tipos de bienes comunes que conozco, es propietario de los mismos slo a los fines limitados por el acto jurdico de su constitucin como persona. As regula el uso de los bienes de acceso, prevee lo necesario a la conservacin de los bienes de seguridad. Pero lo interesante es que aparte de reglamentar el uso de los bienes de utilidad colectiva, el consorcio puede disponer de ellos, por medio de su desafectacin. En efecto con respecto a estos bienes (no indispensables a la posesin exclusiva de la unidad), la asamblea debidamente convocada puede disponer su desafectacin como bienes del consorcio y adjudicar su propiedad exclusiva a algunos de los ya titulares o a un tercero, segn las modalidades de la unidad afectada. Para este acto funciona a mi entender, con ms coherencia la propiedad limitada una persona ideal, que el condominio. Esta figura se resiste a soportar una enajenacin con una minora disconforme. Tambin se ve aqu clara la diferencia del rgimen del derecho real de propiedad horizontal sobre los bienes del consorcio con la regulacin legal del condominio de accesorios. En esta ltima figura no puede en absoluto realizarse particin o desafectacin a menos que medie destruccin fsica de la estructura a la que sirve. Funciona tambin con ms claridad la disposicin total que hace el consorcio no ya de los bienes a l atribuidos, sino con los de propiedad privativa en el caso de vetustez o destruccin del edificio. Slo siendo el consorcio propietario de la estructura podra resolver que es inepta a los fines establecidos en su constitucin, y en virtud de ese derecho forzar la subrogacin real de los propietarios exclusivos disidentes por una indemnizacin. Incluso en este mecanismo quedaran sin titular las unidades expropiadas, sino se atribuyera su propiedad al consorcio. 2. Representacin del consorcio. Es conveniente aclarar para tratar el tema qu rgano soberano de la propiedad horizontal es la asamblea de propietarios. Por consiguiente no porque se arribe a la conclusin de que el consorcio tiene personalidad, se amplan por ese solo efecto las facultades del representante. Dicho de esta manera ejemplificante: el representante de una sociedad con personera jurdica, puede no tener facultades de disposicin. Soy de opinin, que el representante del consorcio debe ser un propietario horizontal, que puede llamarse presidente del consorcio, o de la asamblea de propietarios; gerente general; director titular u otros que den "prima facie" una idea real de sus poderes, pero debe ser alguien distinto del administrador. Debe ser as, porque la experiencia ha mostrado los frecuentes enfrentamientos que existen entre el administrador y los propietarios: gastos excesivos, demoras en las reparaciones, aumento de honorarios, reticencia para la
230

convocatoria a asambleas, etc. Sin embargo, la presencia del administrador es indispensable y tambin lo es que sea un profesional en la materia con los respectivos conocimientos tcnicos, personal administrativo y contable, contratos rpidos y eficaces con los gremios de reparacin, construccin y limpieza, etc., etc. Por consiguiente es necesaria la presencia de un rgano que controle al administrador. Este debe limitarse slo a dichas funciones, especficamente tcnicas (cada vez ms). Las empresas especializadas serias, han notado la ausencia de un representante del consorcio con quien entenderse para asuntos que no admiten dilacin o incluso para probar una opinin o compartir una responsabilidad. Paralelamente los advenedizos y las sociedades improvisadas se han aprovechado de esta situacin de confusin y anarqua dentro del consorcio para imponer sus decisiones propias que no siempre coinciden con el inters del edificio. Por otro lado, la representacin jurdica del consorcio es de distinto contenido que las funciones de administradores. Aqulla es una funcin discontinua y es conveniente que la persona que la ejerza tenga menos que dotes de organizacin y conocimientos administrativo-contables, un criterio ms civil y comercial; la confianza y el acceso directo de sus representados, y en su ejercicio anteponga el inters del edificio (que es el propio) al consejo, siempre interesado en algn sentido, de una empresa constituida con fines de lucro. As, mientras el administrador recauda las sumas fijadas peridicamente para subvenir a las expensas comunes y reservas; paga los gastos fijos de consumicin (electricidad, lea o petrleo, sueldos, reparaciones comunes); lleva la contabilidad y los libros del edificio y en general las funciones del gerente administrativo de una empresa comercial. Mientras deca el representante del consorcio, cuida de la ejecucin concreta de las resoluciones de la Asamblea por intermedio del administrador o quien corresponda; suscribe los contratos (an de reparaciones) cuyo monto sea superior al de un porcentual establecido en el Reglamento de Propiedad y Administracin sobre la unidad de menos valuacin fiscal del edificio (Ejemplo: Unidad de menos valuacin fiscal $ 200.000; Porcentual del Reglamento 30 %; el representante firmar los contratos superiores a $ 60.000 m/n.). Se evita as la modificacin de la ley o del Reglamento y se tienen valores actualizados. Y en general representa al consorcio en la materializacin de los actos de disposicin dispuestos por la Asamblea. Forma de eleccin. Para evitar la pequea poltica vecinal o la formacin de grupos, el cargo de Representante del consorcio ser rotativo entre todos los propietarios por orden numeral de su unidad con el carcter de carga pblica y slo excusable por dolencia fsica o incapacidad que especficamente impida su ejercicio. Dura seis meses su mandato, y slo podr evitarse la votacin por resolucin unnime de la asamblea, aceptada por el interesado. Facultades judiciales. La capacidad de estar en juicio significa la facultad de disponer. Ello es as, no solamente porque al aceptar la litis se acata la resolucin que incluso puede hacer llegar a perder el objeto de la misma; sino que en funcin del rgimen general de las costas, se est afectando una parte substancial del patrimonio del representado. En consecuencia, considero que como sucede en el rgimen de las personas
231

fsicas, para actuar en juicio por otro, son necesarios poderes especiales. Se deja, pues, a criterio del consorcio la opcin de otorgar a su rgano ejecutivo los poderes necesarios para actuar en juicio. La publicidad del reglamento con su inscripcin en el Registro de la Propiedad, permite a los terceros saber a que atenerse en cada caso. III. Asamblea de propietarios Es preciso que se prevea en norma expresa que la convocatoria deber contener en forma taxativa, clara, determinada, especfica, los asuntos a tratar. Sern nulas las decisiones tomadas por la asamblea que no se refieran a puntos especficos de la convocatoria. Se evita de esta manera que bajo el rubro indeterminado de "otros asuntos" u "otras cuestiones" o "varios" se traten cuestiones de trascendencia que por la forma de convocar los propietarios ausentes no le dieron tal carcter. Es frecuente en nuestro pas, el fracaso de las Asambleas por falta de nmero. Me parece conveniente establecer una regla similar a la de los arts. 1136 y siguientes del Cdigo italiano. La convocatoria a Asamblea se har con la presuncin que en caso de no poder deliberar por falta de nmero queda convocado a una segunda asamblea que se realizar el tercer da corrido despus de la fracasada y la que deliberar vlidamente si concurren en un nmero de votos que representen la tercera parte (1/3) del nmero de participantes del condominio y un tercio (1/3) del valor del edificio como mnimo. Se excluyen de esta convocatoria automtica los actos concernientes a nombramiento y remocin de administrador, y actos de disposicin material que se refieren a la destruccin del edificio por prdida del valor o vetustez del mismo, en el que deber concurrir las mayoras legales o las del Reglamento siempre que estas fueran mayores. Subdivisin de la unidad. El propietario de una unidad de propiedad horizontal podr subdividir su unidad en propiedad horizontal transfiriendo al consorcio las partes privativas de su unidad que adquirirn el carcter de comunes, y soportando los gastos de modificacin del Reglamento de Propiedad que para este caso y a ese solo efecto podr ser informado sin intervencin del consorcio y con su sola notificacin autntica practicada por el Escribano interviniente en instrumentacin respectiva. La nica causa de oposicin ser la de que las nuevas unidades sean ineptas para el destino fijado por el Reglamento al constituirse el consorcio. Necesidad de tradicin. Conviene aclarar que a pesar del rgimen de inscripcin en el Registro de la Propiedad, rigen las reglas de la tradicin. La reivindicacin por el cesionario, la proliferacin de actos simulados y una serie de problemas de actualidad de ese tipo aconsejan y actualizan la manutencin de las reglas contenidas en los arts. 577 y 3265 del Cdigo Civil, an para la propiedad horizontal. Es tambin conveniente aclarar que el derecho real de propiedad horizontal no puede adquirirse por la prescripcin corta. La publicidad del registro, la intervencin notarial, la existencia del consorcio y la naturaleza misma de la cosa
232

(parte de un inmueble urbano) hace imposible la hiptesis del art. 3999 del Cdigo Civil. Un conveniente estudio de ttulos, puede desvanecer cualquier duda de las establecidas en el art. 4006. Es conveniente aprovechar la conexin para puntualizar claramente que ya el simple poseedor no es un pionero heroico que gana terreno al salvaje, sino con frecuencia un delincuente que atenta con la propiedad. . En este sentido debemos comprender que ya dicha proteccin carece de sentido, particularmente en plena urbe donde la propiedad horizontal se desarrolla. Luz. La regla del art. 2357 del Cdigo Civil, tena razn de ser en una poca en que ms de las tres cuartas partes del pas estaba totalmente despoblada. Adems en el caso de ser aplicada a la propiedad vertical, la regla no es tan gravosa, porque por algn lado (el frente como mnimo) la finca accesoria de propiedad vertical reciba luz. En el caso de la propiedad horizontal, median factores fsicos distintos que agravan el problema. La mayor altura de los edificios, la posibilidad de que existan unidades que no den al frente del edificio, entre otros factores, hacen que con la legislacin vigente pueda existir la noche permanente en algunas unidades de vivienda. La falta de luz incide directamente en la salud de la poblacin. Es por ello, que para evitar la anarqua normativa local y por tratarse de un problema nacional entiendo que la legislacin civil puede abocarse al problema. Entre las ventajas que se acuerdan a la existencia de la propiedad horizontal, se cuenta la de que el costo de adquisicin del terreno se prorratea entre los adquirentes de unidades. Es por ello que la fijacin de distancias mnimas entre edificios destinados a vivienda, traera grandes ventajas con una incidencia en el costo proporcionalmente reducida, si se considera no slo el beneficio general que reportara, sino el econmico de una mayor velocidad en la recuperacin del capital por ser ms fcilmente negociable una unidad con luz que sin ella. Propugno por consiguiente la inclusin de una norma que a los efectos de la propiedad horizontal derogue el art. 2657 y establezca: que en los casos de edificios destinados a vivienda no podr obturarse el lado del edificio por el cual dichas unidades reciban luz. La autoridad administrativa fijar la distancia a la cual podr edificarse, que no podr ser inferior a tres metros tratndose de edificios de hasta cinco pisos y de distancia proporcional en funcin del nmero de pisos, calculando como de tres metros de altura por cada piso. Llaves. Aunque pueda parecer nimio el problema, siendo la Propiedad Horizontal un derecho real sobre un edificio, su ejercicio depende de este elemento. Todo propietario tiene derecho a reclamar del representante del consorcio las llaves que corresponden a todos los lugares comunes a los que tiene acceso. En caso de serle negada podr concurrir a la autoridad judicial que sin otra formalidad que la exhibicin de si ttulo exigir del representante el correspondiente ejemplar ejemplar de llave o un modelo del mismo
233

En caso de negativa se labrar acta de las misma y el perjudicado podr hacer cambiar la cerradura confeccionando y entregando las nuevas llaves repitiendo los gastos del consorcio. El propietario que extrave la llave de acceso de la puerta principal deber cuenta inmediata al consorcio, bajo apercibimiento de responder por los daos y perjuicios ocasionados por destrucciones, robos y otros actos ilcitos. Desalojo. Despido del encargado. Ha creado grande inconvenientes al funcionamiento de la propiedad horizontal el caso de encargados de casa de departamentos que habiendo sido despedidos, se niegan a desalojar las dependencias que habitan. Negndose a efectuar el trabajo, se acumulan basura, se traba la distribucin de correspondencia, no puede efectuarse la limpieza, no puede designarse uno nuevo que requiere vivienda, y otros problemas graves que conspiran contra el rgimen de la propiedad horizontal. Sera razonable que la ley adoptara para el caso especfico de casas departamentos las disposiciones de los arts. 10 y 11 del Decreto 7979/56 para el personal del servicio domstico que establece que en caso de despido, el dependiente tiene obligacin de desalojar las dependencias que ocupan dentro de las 48 horas. En caso contrario su lanzamiento se efectuar con el auxilio policial, sin perjuicio de las indemnizaciones que tenga derecho a percibir por las vas correspondientes. Constitucin por acto de ltima voluntad o por particin. Cuando se legue diferentes unidades de propiedad horizontal, o se constituya el derecho originariamente por particin, el albacea o en su caso el partidor redactara un proyecto de reglamento de propiedad y administracin que formar parte de la particin y como tal ser sometida a la aprobacin de los adjudicatarios. Metodologa de la ley. Se considera tambin conveniente seguir el mtodo del Cdigo, en cuanto a las acciones particulares de este derecho real; y como sucede con el dominio, incluir al final un captulo que seale los requisitos de fondos de su procedencia.. Quedaran as saneados con claridad el interdicto de reclamo (art. 8, inc. 2): la accin sumaria de qurum (art. 10); accin de liquidacin por destruccin (art. 12); accin de reconstruccin (art. 12, in fine); accin de liquidacin por vetustez (art. 16); accin de reedificacin (art. 16, in fine); interdicto de perturbacin (art. 6 y 15); desalojo (art. 15, inc. 3). Con respecto al interdicto de perturbacin, sera conveniente la modificacin del art. 15 en el sentido de que la sancin pecuniaria sea aplicada en beneficio de los damnificados a cuenta de lo que les correspondiera por indemnizacin de daos y perjuicios y se estableciera su periodicidad hasta el cese de la perturbacin. Podra as agregarse doscientos a cinco mil pesos diarios. Rmulo E. M. Vernengo Crack. DESPACHO DE LA COMISION DEFINITIVA. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil DECLARA:
234

Que la ley 13.512 es susceptible de las reformas y adiciones propuestas en el dictamen suscripto por los doctores Mario J. Bendersky, Hugo Ferreras, Hernn Racciatti y Alberto G. Spota. Adems debe complementarse con disposiciones que regulen algunas formas del trfico comercial que suscite, de acuerdo con lo que se expresa en el mencionado dictamen. Mario J. Bendersky Hugo Ferreras Germn Racciatti Alberto G. Spota En disidencia parcial, segn su dictamen: Rmulo E. M. Vernengo Prack. Sr. Presidente (Borda). En consideracin en general. Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Bendersky. Seor Presidente: en realidad, el despacho de la comisin, tal como ha sido trado al conocimiento de los seores congresales, requiere ser integrado con el dictamen respectivo, o sea, que en la parte del despacho que dice que la ley 13.512 es susceptible de las reformas y adiciones propuestas en el dictamen suscripto por los doctores Bendersky, Ferreras, Racciatti y Spota, debe entenderse que solamente por razones de economa de tiempo y para facilitar las tareas de la Secretara, se omite hacer la transcripcin ntegra del dictamen referido, el que por lo dems, est incluido ntegramente en la documentacin proporcionada a los seores congresales.

235

En definitiva, el despacho si fuera aprobado por este congreso deber decir que "la ley 13.512 es susceptible de las reformas y adiciones siguientes..." Sin mencionar, naturalmente, a quienes suscriben el dictamen. Dicho esto, cabe sealar que tal como se ha informado por secretara, hay un despacho en mayora suscrito por las personas indicadas, y uno en disidencia parcial, firmado por uno de los miembros de la comisin que ha estudiado este tema. Desde luego que el examen de este tema ms que la revisin de una ley, constituye el anlisis de todo un sistema o instituto jurdico, lo cual excede tal vez las posibilidades de su examen minucioso, en un congreso de esta naturaleza. Por eso en este informe, voy a remitirme fundamentalmente al contenido de nuestro despacho, enunciando slo rpidamente algunos conceptos fundamentales, por considerarlos de mayor importancia para la ilustracin de esta asamblea. Acerca de los aspectos generales de la ley, ya lo decimos en el dictamen. Entendemos que la ley 13.512 constituye un eficaz instrumento legal, regulador de un nuevo rgimen de dominio, cuya consagracin prcticamente unnime, en el derecho comparado, lo revelan como la forma tpica de la propiedad urbana de nuestro tiempo. Consideramos tambin, que esta forma de propiedad, aport y seguir brindando, cada vez de modo ms relevante un esquema jurdico adecuado para soluciones relativas al dficit de viviendas. En tercer trmino, entendemos que esta ley es susceptible de reformas y adiciones, para perfeccionarla, y lograr el mejor cumplimiento de sus altas finalidades econmico-sociales. Finalmente, consideramos que debe complementarse con disposiciones que regulan algunas formas del trfico comercial que suscita este tipo de propiedad, con el fin de asegurar, principalmente, la seriedad en las operaciones respectivas y la responsabilidad de parte de sus promotores y dems partcipes. Todas stas son las conclusiones bsicas que nos merece la experiencia sobre la ley 13.512 recogida hasta el presente, juzgada y valorada en sus efectos ms importantes. Respecto al criterio adoptado para la revisin de la ley en particular, hemos seguido el orden del articulado del texto legal, indicando en cada caso las aclaraciones, supresiones, reformas y adiciones fundamentales que se sugieren. Tambin creemos oportuno sealar que entendemos necesario separar claramente todo lo que se refiere a los aspectos permanentes de la ley, de todas las cuestiones concernientes a los aspectos circunstanciales que hemos involucrado dentro de lo que denominamos el trfico comercial que se suscita.

236

Todo eso ltimo entendemos debe ser materia de un texto legal ad-hoc, complementario de la ley 13.512, que regula la comercializacin de los edificios que se construyan y ofrezcan en venta por el rgimen de propiedad horizontal, hasta tanto se concluya la construccin, se constituya el consorcio de propietarios, y se otorguen las correspondientes escrituras de dominio a los adquirentes respectivos. Es decir, dividimos por completo los problemas de tipo permanente, de las situaciones que llamamos o consideramos transitorias. Hemos dicho que en este informe slo nos referiremos a las cuestiones que estimamos ms fundamentales dentro del despacho. En ese sentido mencionamos en primer trmino, una cuestin de nomenclatura, ya que propiciamos siguiendo la tendencia que traducen los ltimos textos legales en el derecho comparado que se adopte para este nuevo rgimen de dominio la denominacin "propiedad horizontal", la que, por otra parte, tambin en nuestro medio es la que mejor lo identifica de modo simple e inequvoco. Tambin establecemos expresamente que la propiedad horizontal constituye un derecho real autnomo y que como tal debiera incorporarse a la nmina indicada en el art. 2503 del Cdigo Civil. Otra cuestin que consideramos de importancia, es la debida caracterizacin del llamado consorcio de propietarios, como sujeto de derecho, investido de personalidad jurdica limitada, para el ejercicio y cumplimiento de las finalidades de la comunidad. Entendemos que an dentro de los textos actuales es posible arribar a esa misma conclusin, pero observamos que para evitar alguna controversia que se suscite actualmente, en la doctrina y jurisprudencia de los tribunales, resulta conveniente la caracterizacin expresa en el texto legal. Tambin propiciamos la posibilidad de la constitucin de hipotecas dividida sobre unidades que integran inmuebles a construirse o en construccin, en el sentido que surge de los textos legales que especficamente regulan esta institucin en el derecho comparado (Blgica, art. 5; Chile, arts. 9 y 10; Colombia, art. 9; Espaa, ley 217/60, art. 2; Francia, Dec. 4/1/155; Uruguay, art. 29).

237

Tambin aludimos en el dictamen a los requisitos a establecer expresamente para resolver uno de los problemas que hacen a la esencia del funcionamiento del rgimen, y que es el cobro compulsivo de las deudas por expensas comunes. Y con respecto a la regulacin del trfico comercial que se suscita con motivo de la aplicacin de la ley, aconsejamos que en el texto que en su momento se dicte, se tenga en cuenta que la regulacin respectiva no deber traducirse en la prctica, en un entorpecimiento para el trfico comercial respectivo. Seor presidente: en homenaje a la brevedad y para facilitar el uso de la palabra a los seores delegados que quieran hacerlo, dejo as fundado el despacho. Sr. Vernengo Prack. Seor presidente: uno de los problemas fundamentales que surgi en el seno de la comisin era si se deba acordar entidad jurdica al consorcio de propietarios. Este asunto, que fue debatido en doctrina, quiero que se aclare desde el punto de vista legislativo. En eso estamos de acuerdo totalmente y lamento que en el seno de la comisin no haya estado presente ningn delegado que sostuviera la tesis contraria, como, por ejemplo, el doctor Salas. La disidencia proviene de que no se quiere por la mayora de la comisin llevar adelante las consecuencias que esta declaracin supone. Si se acuerda entidad jurdica al consorcio de propietarios, entiendo que desaparece del rgimen de la propiedad horizontal todo lo relativo al condominio, o sea que los bienes no exclusivos, los llamados por la ley de propiedad horizontal "bienes comunes", pasarn a pertenecer en propiedad a este ente que se llama consorcio de propietarios. No considero correcto que al darse entidad jurdica al consorcio de propietarios apareciera, aparte del ente general, y los propietarios exclusivos, un tercer elemento, que sera el condominio. Entiendo que el condominio no es compatible con el ejercicio del dominio por parte de una persona. Entonces, si se aglutina a todos los copropietarios en una entidad jurdica denominada consorcio de propietarios, entiendo que los llamados "bienes comunes" de la ley 13.512 deben pertenecer en propiedad al mismo consorcio. Ahora, para aclarar dudas, conviene preguntarse: a qu tipo de propiedad pertenecern los bienes comunes al consorcio? No pertenecen al dominio civil o a la propiedad legal del art. 2506 del cdigo civil, sino al concepto restringido que la misma ley de propiedad horizontal da a este derecho real, o sea que sera esa propiedad funcional que define la ley 13.512.

238

O sea esa propiedad que, para ejercerla legtimamente, debe tenerse en consideracin que existe un vecino bajo nuestros pies y un vecino sobre nuestra cabeza: una propiedad limitada. La propiedad acordada al consorcio sobre los bienes comunes sera la propiedad limitada nica y exclusivamente a los fines de la ley. Esa sera, como he dicho, la primer disidencia, pero ratifico mi posicin en el sentido de que no considero conveniente que se le acuerde entidad al consorcio de propietarios y que, al mismo tiempo, se sigan reglando todos los bienes comunes con el rgimen del condominio. Aparte del fundamento jurdico, existe un fundamento econmico. Sabemos que el condominio es una situacin netamente transitoria. Desde el punto de vista econmico sera un bien de capital que los condminos ansan y anhelan se reparta. Y los bienes comunes, desde este punto de vista es algo complemente distinto. Utilizando trminos propios a lo econmico, sera un bien de consumo, porque se trata de algo que se poseer presumiblemente durante todo el trmino de la vida o mientras subsista el edificio. O sea que los fundamentos sociales y econmicos de la propiedad horizontal no concuerdan con los del condominio, sobre todo, como dije anteriormente, si se le otorga personera jurdica al consorcio. En segundo lugar, existe otra disidencia con respecto a qu persona debe acordarse la representacin del consorcio. La mayora entenda que el consorcio debe ser representado por el administrador. Yo entenda que debe representarlo un propietario que sea distinto al administrador, porque ste, con frecuencia tomo problemas empricos tiene intereses encontrados con los propietarios. No debe desaparecer el administrador, porque tiene la competencia tcnica del capital, la vinculacin con los gremios de reparacin y es un instrumento apto para el funcionamiento; pero no debe representarlo, por lo que he dicho anteriormente: tiene intereses encontrados y el contenido de la representacin civil es distinto al contenido comercial de la administracin de un consorcio. Entonces, aparte del administrador, debe existir un representante de los propietarios, que debe ser designado dentro del edificio. Esas son las disidencias que hemos encontrado. Hay puntos en que sugera la agregacin a la ley 13.512 y cuya inclusin no se admiti.

239

En primer lugar, el problema de la luz, tanto en la Capital Federal como en algunos centros poblados. Sabemos y es una experiencia de todos en este sentido tomo la opinin del doctor Nez al comentar a Vlez Srsfield que ms que meternos en vericuetos tcnicos al tratar de legislar, debemos tener en consideracin el inters de la sociedad. Sabemos deca que existen departamentos internos que viven en pleno da completamente a oscuras. Eso no tiene sentido cuando tenemos un territorio que sobrepasa los dos millones de kilmetros cuadrados. Si bien se puede cuestionar la competencia civil del congreso en esta materia, diciendo que pertenece al derecho administrativo, me baso en la existencia del artculo 2657 del Cdigo Civil, que dice que el propietario puede privar de luz a su vecino. Propongo la modificacin del artculo 2657 a los efectos de la propiedad horizontal, y establecer un lmite por el cual un edificio no puede ser edificado al lado de otro, sobre todo, que la incidencia econmica sobre el costo no sera tal, dado que lo soportan un gran nmero de personas. Aparte del problema de la luz, est el referente a la supresin, a los efectos de la propiedad horizontal, de la regla de la prescripcin corta del art. 3999 del cdigo civil. Como dijo el doctor Borda, es necesario que se tenga en consideracin la poca en que vivimos, que el poseedor ilegtimo no es generalmente un pionero que gana terreno al salvaje, sino que frecuentemente es un delincuente que atenta contra la propiedad. Si al hecho de que la propiedad horizontal se desarrolla en un terreno exclusivamente urbano, se agrega que debe ser inscripto el reglamento de copropiedad y los ttulos referentes a l, las dudas del art. 4006 son prcticamente imposibles con referencias al problema de la propiedad horizontal. Entonces, en segundo lugar propona la inclusin de un artculo referente a este punto. En tercer lugar, inclua una referencia al desalojo en forma compulsiva del encargado de la casa de renta. A pesar de que parece un problema nimio con relacin a la legislacin vigente, se han planteado problemas insolubles con respecto al funcionamiento de esta figura jurdica, a raz de la negativa de los encargados de casas de renta, a desalojar las habitaciones que les corresponden. Si la ley incluye disposiciones con respecto al desalojo de inquilinos, debera contener tambin reglas sobre el desalojo de los encargados de las casas de rentas. En ese sentido, propicio que stos sean asimilados en las reglas que comprendan al personal de servicio domstico.

240

Adems, inclu una disposicin con referencia a la constitucin por actos de ltima voluntad. El reglamento le corresponde confeccionarlo al albacea o, en su caso, al partidor y no al testador. Tambin hice referencia al problema de las llaves. El elemento bsico que permite el acceso a las unidades exclusivas y al edificio, es la llave de la puerta principal. Se ha producido, a raz de los conflictos que se suscitaron por las llaves, una copiosa jurisprudencia con referencia a la usurpacin. Propicio en ese sentido un sistema regulador sencillo que con simples actas notariales evite los largos pleitos de reivindicacin o la querella por usurpacin. Se considera conveniente, adems seguir el mtodo del cdigo civil con referencia a las acciones contenidas en la ley 13.512, y propugno su reglamentacin en un captulo aparte y final. Nada ms. Sr. Racciatti. Pido la palabra. En lo que hace a la naturaleza jurdica del consorcio de propietarios e, incidentalmente, al carcter permanente o temporario del condominio, quiero aclarar que para mantener el principio que nosotros sostenemos, partimos de un concepto totalmente inverso de lo que comnmente se considera que es propiedad horizontal. Para saber por qu el consorcio de propietarios es sujeto de derechos, vale decir, un ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es necesario aclarar primero, cul es la naturaleza jurdica de la propiedad horizontal. Para lograr su finalidad, que consiste en la reunin de diversos propietarios en un mismo edificio, para la gestin de los intereses comunes y lograr que cada uno de ellos pueda ejercer los derechos de propiedad que le corresponden sobre sus pisos o departamentos la figura se constituye en base a una combinacin o yuxtaposicin armoniosa de derechos de propiedad, separados o individuales pertenecientes a cada dueo, sobre sus pisos o departamentos con un derecho de copropiedad, proindiviso, correspondiente al conjunto que recaen sobre un mismo objeto material: el edificio en su totalidad. La ley en su artculo segundo nos dice: "Cada propietario es dueo de su piso, departamento y copropietario del terreno y dems bienes de uso comn..." etc. Esa combinacin simple de propiedad individual y condominio resulta lgica para poder explicar la naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, aplicando a la regulacin de la primera las reglas del dominio y a las de la segunda las de la copropiedad. Pero esta frmula que parece tan simple,

241

resulta insuficiente y produce consecuencias prcticas, no del todo justas, cuando se trata de aplicarla a los efectos jurdicos producidos por la combinacin de estas dos figuras tan distintas de las cuales una, por su propia esencia no admite pluralidad de titulares en el dominio pleno, mientras en la otra se encuentra dividido entre diversos sujetos con facultades de igual o variable extensin. La propiedad horizontal no es una simple combinacin de dominio y condominio. Porque para cumplir con su objeto los propietarios, en lo que se refiere a los bienes integrantes del dominio comn, es decir, escaleras, ascensores, muros maestros, techos, etc., estn unidos por un vnculo que tiene un carcter ms personal que real, el cual participa simultneamente del carcter del condominio colectivo o germnico y de la persona moral o ficticia, cuya existencia se superpone a sus miembros, pero sin confundirse con estas figuras. De la primera por la existencia de una cuota que no es susceptible de disposicin independiente, caracterstica del condominio romanista y de la segunda, por la existencia de un vnculo asociativo en la gestin de los intereses comunes. El consorcio de propietarios viene a ser as una especie de depositario de los bienes comunes, ya que los dueos se desprenden de sus derechos sobre ellos para otorgrselos al consorcio. Surge as, un derecho autnomo con caractersticas propias, que no configura una persona jurdica, en el sentido estricto del trmino porque el cdigo civil no lo considera as y porque no se rene a su respecto los requisitos establecidos en el mismo para las personas jurdicas de existencia posible, la existencia de un rgano de administracin, de deliberacin: las asambleas, donde la mayora obliga a la minora, donde las expresiones de los propietarios no se pueden expresar aisladamente sino que es necesario que se manifiesten en ellas. Ello hace concebir un sujeto de derecho, que aun no constituyendo una persona jurdica, en sentido estricto, presenta caractersticas que la personalizan. Sr. Presidente (Borda). Seor delegado: me permito hacerle saber que ha vencido su trmino para exponer. Sr. Racciatti. Est bien, seor presidente, ya termino... Sr. Presidente (Borda). Seores delegados: los trabajos que han presentado a este Congreso, tanto la mayora de la comisin como el doctor Vernengo Prack, son de un extraordinario valor jurdico y tambin de una singular extensin, de modo que este Congreso no podra tratar, a mi juicio, la diversidad de temas y problemas que estn contenidos en estos proyectos, en todos los das que nos restan de sesin.

242

Por consiguiente, como el dictamen de la mayora de la comisin aconseja aprobar las reformas y adiciones en l propuestas, este Congreso tendra que hacerlas suyas, cosa que seguramente no es posible ya que las disidencias pueden ser numerosas. En consecuencia, me permito sugerir la siguiente declaracin: "Que es conveniente la reforma de la ley 13.512 y que en esa reforma deben tenerse en cuenta como antecedentes valiosos los dictmenes de la mayora de la comisin y del doctor Vernengo Prack." Varios seores Delegados. Muy bien! Sr. Salas. Haba sido preocupacin de un grupo de delegados solucionar el problema que nos plantean las conclusiones de ambos despachos y habamos formulado una declaracin que coincide ms o menos con la de la Presidencia. Dice as: "El Tercer Congreso de Derecho Civil declara la conveniencia de reformar la ley 13.512 ajustndola a los dictados de la experiencia recogida y depurando su tcnica legislativa; teniendo en cuenta los lineamientos generales de los despachos de la comisin." Sr. Presidente (Borda). En consideracin la propuesta formulada por el doctor Salas. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es aprobada. Sr. Enguera. Pido la palabra. Como mi silencio en este aspecto podra tomarse como una rectificacin a lo que sostuve en el anterior Congreso de Derecho Civil y a mis opiniones vertidas en la ctedra, deseo formular una aclaracin de carcter personal. Creo que la llamada propiedad horizontal es una institucin completamente anmala y contraria a la economa de nuestro Cdigo. Estimo que los mismos fines de carcter econmico que persigue hubieran sido logrados con el derecho de superficie, tal como existe en muchos estados. El debate a que ha dado lugar este asunto y las distintas posiciones que se han sostenido, sealan la anarqua completa que existe con respecto a esta ley y los conflictos a que dan lugar sus distintas interpretaciones. Nada ms.

243

24. Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa. Recomendacin. Aprobacin. Sr. Presidente (Borda). Corresponde considerar el despacho producido por la comisin n 15 sobre el tema 20: "Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa". Por Secretara se va a leer uno de los dictmenes que ha sido suscrito por la totalidad de los miembros de la comisin. Sr. Secretario (Moisset de Espans). La comisin ha considerado necesario fraccionar este asunto en los aspectos en que ha habido unanimidad y en aquellos otros en que se han producido disidencias. Si el Congreso no se opone, creemos conveniente que se vote primeramente la parte del tema en que ha habido unanimidad de la comisin. Para eso se solicita el asentimiento de los seores delegados. Asentimiento. Sr. Presidente (Borda). Por Secretara se va a dar lectura a esa parte del dictamen de la comisin. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Al derecho le interesa establecer la realidad del lazo biolgico. En la legislacin argentina existen dos categoras de hijos: matrimoniales y extramatrimoniales. En la primera los hijos deben haber sido concebidos durante el matrimonio. A la poca de la sancin del Cdigo Civil el nico aporte de la biologa era la determinacin de los plazos del embarazo, que permita determinar el perodo de la concepcin. El Cdigo recoge esta prueba que permite demostrar la inexistencia de la filiacin en el caso de imposibilidad de cohabitacin durante ese perodo (art. 325). No croemos necesaria la modificacin de los plazos establecidos por el Cdigo Civil (180 y 300 das), pero pensamos que debe admitirse la prueba de la inmadurez, suministrada por la pericia mdica, para la impugnacin de dichos plazos; es decir transformar esta presuncin, convirtindola en juris tantum, y admitindosela prueba en contrario, para el caso de la inmadurez. Tambin con relacin a los plazos de embarazo y el perodo de la concepcin tenemos que contemplar los problemas jurdicos que plantean los modernos mtodos de inseminacin artificial, que permiten la fecundacin aunque no haya existido contacto en el perodo de la concepcin.

244

Otras pruebas biolgicas. La biologa moderna ha llegado a establecer leyes que demuestran cmo se heredan de padres a hijos ciertas caractersticas, como ser el color del pelo, ojos, piel; los grupos sanguneos, etc. En todos estos casos, como en lo relativo a la cohabitacin, se puede demostrar en forma acabada la inexistencia del vnculo biolgico. En cambio, con respecto a la existencia de la filiacin slo se prueba una mera posibilidad o compatibilidad, que por s sola no es suficiente para demostrar la existencia del vnculo. Repetimos, las modernas pruebas biolgicas y en especial el anlisis de las caractersticas sanguneas, no demuestran la existencia del vnculo de filiacin; slo prueban: a) incompatibilidad de sangres y b) compatibilidad. En el primero de ambos casos queda demostrado en forma irrefutable la inexistencia de todo nexo biolgico y destruida cualquier presuncin que pudiera surgir de otros hechos. En el segundo caso, la compatibilidad de sangre slo indica una posibilidad ms, sin valor por s sola, pero que puede ser apreciada por el juez en unin con las dems pruebas ofrecidas. A nuestro entender, teniendo en cuenta la posibilidad de probar en forma fehaciente la inexistencia de la filiacin y acabar, por ende, con demandas temerarias, nuestra ley debe ser reformada imponindose como en Alemania el anlisis obligatorio del grupo sanguneo cuando en un litigio se discuta el nexo biolgico. Negativa de someterse al anlisis del grupo sanguneo. Sea impuesta obligatoriamente por la ley, como propugnamos, u ofrecida por los interesados, puede plantearse un problema, si una de las partes se niega a someterse a la prueba hematolgica. Se ha dicho que no puede imponerse obligatoriamente el anlisis del grupo sanguneo en razn del sagrado respeto que merece la persona humana. Aunque la persona humana merece respeto, ese respeto no debe llevarnos a obstaculizar la labor de la justicia, cuyo fin primordial es establecer la verdad de los hechos. As lo ha entendido el legislador, cuando establece la obligacin del testigo de declarar y la facultad del juez de compulsarlo por la fuerza para que asista o imponerle arresto si no presta testimonio. Que queda aqu del respeto a la persona humana? Creemos, en consecuencia, que la ley puede imponer la obligatoriedad del anlisis, pero esa imposicin de la ley no puede llegar hasta extraer la sangre en forma coactiva, por la fuerza; sino que ante la negativa de una de las partes de someterse al anlisis del grupo sanguneo, puede y debe extraerse conclusiones de esta negativa.

245

Encontramos aqu una situacin similar a la que contemplan los cdigos de procedimientos cuando una de las partes se niega a absolver posiciones. En ese caso la ley crea una presuncin absoluta en su contra, dndola por confesa. Pero coma nuestra ley no establece la obligatoriedad del anlisis del grupo sanguneo, la negativa no puede crear una presuncin legal y absoluta, sino slo una presuncin judicial, que deber ser correlacionada con los otros elementos de juicio existentes. Por otra parte, para valorar la negativa a someterse al anlisis de sangre debemos diferenciar claramente dos situaciones: a) De acuerdo a las conclusiones a que arribramos en el punto anterior, podemos afirmar que el anlisis del grupo sanguneo "slo resulta beneficioso para quien sostiene la inexistencia del parentesco", demostrando en forma concluyente que no hay ningn vnculo entre el presunto hijo y sus progenitores. Si la parte posible beneficiada por la prueba renuncia a ella, negndose a que se realicen los anlisis, testa negativa no puede en ningn modo serle perjudicial, ni crear presuncin en su contra, ya que la propia realizacin de la prueba jams la habra perjudicado, pues a lo sumo se habra demostrado una simple compatibilidad sangunea, que es insuficiente para atribuir la filiacin. b) En cambio, la negativa de quien sostiene el parentesco, crea en su contra la presuncin de que teme que con la prueba se demuestre la inexistencia del laza biolgico y lo temerario de la posicin por l asumida en el juicio. En conclusin: No es necesario reformar el Cdigo Civil para incluir expresamente las pruebas biolgicas, ya que el art. 325 admite todo medio de prueba. Pero creemos necesario reformarlo para establecer la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos ten los juicios en que se discuta la filiacin, estableciendo adems que: "Si la parte que sostiene la existencia del vnculo se niega a la realizacin de las pruebas biolgicas, su negativa crear una presuncin absoluta de la inexistencia del vnculo" y, en cambio, que "si la parte que sostiene la inexistencia del vnculo se niega a someterse al anlisis del grupo sanguneo, esta negativa sola crear una presuncin de compatibilidad de sangres, que por s sola es insuficiente para probar la filiacin y que debe coordinarse y completarse con todas las otras circunstancias de hecho". Finalmente, consideramos necesario reformar tambin el artculo que se refiere a las pruebas que puede aducir el padre para impugnar la legitimidad del hijo matrimonial, incluyendo la incompatibilidad sangunea, manteniendo en el caso general el plazo de dos meses, para salvaguardar la integridad familiar; pero creando un caso especial, por el cual el padre podr impugnar la legitimidad de los hijos si se hubiera demostrado en juicio de divorcio el adulterio de la mujer, y hasta dos meses despus de la sentencia definitiva, porque en este caso la integridad familiar est rota y a la ley le interesa restablecer la verdad.

246

No se pueden aducir los daos que causara la inestabilidad de la situacin del hijo, porque sera ms daoso para ese hijo que la ley lo condenara a continuar apareciendo como hijo de una persona que no es su padre y que no puede sentir por l el ms mnimo afecto. (V. Cuadernos de los Institutos. Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar". 1959. Boletn Nros. 2-3-4, p. 37 y 225). Luis Moisset de Espans. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit. I. Los constantes adelantos que se han producido en el mbito de la biologa nos colocan frente a hechos que se proyectan en el campo jurdico. Esta circunstancia obliga a realizar una valoracin tica previa; es decir, que no podemos prescindir de las distintas posiciones morales o religiosas, para una adecuada recepcin de tales progresos cientficos. No debe perderse de vista que muchas normas morales suelen transformarse en jurdicas, por lo que ha podido afirmarse que el derecho es un mnimo de tica. Nuestro Cdigo Civil nunca deja de lado la consideracin que se debe a la moral y a las buenas costumbres. As, por ejemplo, arts. 14 inc. 1, 21, 530, 792, 795, 953, 1047, 1501, 2261, 1503, 3608, etc. En la poca actual, ms que en ninguna otra, el hombre se ve enfrentado a una opcin entre la aceptacin lisa y llana del imperativo cientfico y la prevalencia de los valores morales que constituyen el fundamento de nuestra cultura. Tan es as, son de tal grado las exigencias de las ciencias biolgicas y mdicas, que incluso se vuelven contra la propia humanidad y de ah que ahora se habla de "ofensivas biolgicas contra la persona", mxime cuando el afn por el perfeccionamiento cientfico ha llegado a ser un verdadero absoluto para algunos. Por todo ello, pensamos que se deben estudiar con prudente criterio las posibilidades que ofrecen los progresos tcnicos, desde el punto de vista jurdico. Con esta salvedad, entramos a considerar aquellos que se refieren especficamente a nuestro tema. II. La filiacin En la legislacin argentina existen dos categoras de hijos: matrimoniales y nacidos fuera del matrimonio o extramatrimoniales. A la poca de la sancin del Cdigo Civil, el nico aporte de la biologa era la determinacin de los plazos del embarazo, lo que permita establecer el perodo de la concepcin. En lneas generales

247

a) No creemos necesaria la modificacin de los plazos contenidos en los arts. 240 y concordantes. b) En otro orden de ideas, en cuanto al plazo de dos meses a que se refiere el art. 254, habra que agregarle un caso especial: si en el juicio de divorcio se hubiera demostrado el adulterio de la mujer, el padre podr impugnar la legitimidad de los hijos hasta dos meses despus de la sentencia definitiva. Como la integridad familiar ya est rota y a la ley le interesa restablecer la verdad, sera ms daoso para el hijo que ella lo condenara a seguir apareciendo como hijo de una persona que no es su padre y que no puede sentir por l el ms mnimo afecto. III. La prueba hematolgica La biologa moderna ha llegado a establecer leyes que demuestran cmo se heredan de padres a hijos ciertas caractersticas, tales como el color del pelo, ojos, piel, los grupos sanguneos, etc. Aqu, como en lo relativo al hecho de la cohabitacin, se puede demostrar en forma acabada la inexistencia del vnculo biolgico y slo se arroja una mera posibilidad o compatibilidad que por s sola no es suficiente para demostrar la existencia del vnculo. La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeras, estn de acuerdo en que la prueba hematolgica puede aportar un elemento decisivo como prueba negativa y que es pobre como positiva. En teste ltimo caso, slo indica una posibilidad ms, sin valor por s sola, que ser apreciada por el juez en unin con las dems pruebas ofrecidas. Ahora bien, ante la perspectiva de que puede producirse una pericia rodeada de todas las garantas cientficas necesarias y la precisin que se atribuye a los modernos mtodos, consideramos que habra que establecer en nuestra legislacin el anlisis obligatorio del grupo sanguneo, cuando en un litigio se discuta el nexo biolgico. No desconocemos que puede plantearse el problema de la inviolabilidad de la persona humana, pero advertimos que aqu habra nicamente una leve restriccin de la libertad individual, pues no admitimos que se llegue hasta la extraccin de la sangre en forma coactiva. El verdadero valor probatorio surgira de la negativa a someterse al anlisis correspondiente. Salvando las distancias, este medio de prueba es similar a la absolucin de posiciones. De la negativa a prestarse al referido anlisis resulta lo siguiente: a) si se niega quien sostiene la inexistencia del vnculo, tal actitud no lo perjudica, pues slo se crea una ligera presuncin en su contra, b) En cambio, "si se niega quien sostiene el parentesco, la presuncin adquiere mayor relevancia, pues parecera que teme se demuestre la inexistencia del nexo biolgico y lo imprudente de la posicin por l asumida en el juicio. En conclusin, con respecto a este punto, consideramos: l) Que es indudable la legitimidad de la prueba hematolgica. 2) Que debe establecerse la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discuta la filiacin, as como los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis. 3) Que no es necesario reformar el art. 325 del C. civil para incluir expresamente la
248

prueba hematolgica, ya que admite todo medio de prueba y se aplicar el principio general que acabamos de enunciar. 4) Que tambin debe admitirse esta prueba en los casos de impugnacin de la paternidad (arts. 246 y 252) o de la maternidad (art. 261). IV. La inseminacin artificial Muchos especialistas, juristas o mdicos, coinciden en que no conviene dar a la inseminacin artificial el amplsimo alcance que pretenden conferirle algunos, sin duda por las graves consecuencias que provocara su uso y abuso, especialmente en el seno de la familia, so pretexto de hacerlo con fines eugensicos. No se debe olvidar ni en ste ni en otros problemas, como muy bien lo ha afirmado un autor, que la existencia del hombre no es un fenmeno exclusivamente biolgico, sino que hay un alma que anima la carne y le da vida. Por nuestra parte, nos pronunciamos en contra de este mtodo y pensamos que slo podra aceptarse la llamada inseminacin artificial impropia, o sea la que comprende el empleo de ciertos artificios que no sustituyen el acto sexual, sino que contribuyen a que alcance ms fcil y seguramente su fin natural, luego de una cpula normal. Por supuesto que nos referimos, exclusivamente, al matrimonio. Ello no significa cerrar los ojos a los numerosos problemas que se pueden plantear, especialmente en el derecho de familia (matrimonio y filiacin), pero no creemos que sea necesario introducir en nuestro sistema legal una norma del tipo de la contenida en el art. 40 del Anteproyecto de C.C. francs, como propician algunos distinguidos juristas. En la exposicin de motivos se da el ejemplo tan repetido del marido que hace inseminar a su esposa y luego se arrepiente y desconoce al hijo, con lo que ste y su madre seran vctimas del cambio de actitud. Pero se agrega que el precepto proyectado no tiene por finalidad consagrar legalmente la inseminacin artificial, slo examinada como hecho, lo que a nuestro entender significa que se trata de un sondeo previo, con vistas a la posible reaccin que provocara el texto. Juzgamos que con las disposiciones actuales de nuestro Cdigo se puede evitar o contrarrestar la deslealtad o mala fe del esposo. Para no extendernos en demasa, nos remitimos a los distintos casos contemplados en aqul y que permitirn solucionar cualquier situacin que se presente, relacionada con este moderno procedimiento (arts. 250, 251, 246, 252, 258, 259, 260 y concordantes). En cuanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio, rige el art. 325 (art. 3, ley 14.367). Si se ha utilizado la inseminacin artificial .entre personas solteras o en un matrimonio nulo o anulado por impotencia, el hijo puede reclamar su filiacin extramatrimonial y valerse de toda clase de pruebas, incluso la del procedimiento utilizado, no obstante sus dificultades. Siempre queda en pie la prohibicin sobre la procedencia de la accin, cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.

249

V. Trasplante del embrin Sin que de ningn modo implique que aceptemos los mtodos, agregamos que la inseminacin artificial tambin suele producirse mediante la introduccin de un vulo extrao en el organismo de la mujer, para su fecundacin por el marido. Adems, se menciona el comienzo de la prctica de otro procedimiento: cuando una mujer que ha concebido no es apta para la gestacin, se produce el trasplante del embrin a otra, utilizada como incubadora. El problema que se planteara en este caso sera determinar cul de las dos es la verdadera madre. Como la maternidad debe regirse por el mismo principio que determina la paternidad (perodo de la concepcin), quiere decir que la madre sera la primera. VI. Conclusiones Por las razones que antecedente, nos permitimos recomendar: l) Que se modifique el art. 254, en la forma indicada en el prr. II. 2) Que se incorpore a nuestro Cdigo Civil el sistema de las pruebas hematolgicas, tal como consignamos en el prr. III, con lo que habra que incluir una disposicin de carcter general. 3) Que, no obstante los adelantos alcanzados en el campo de la inseminacin artificial, no se introduzca ninguna reforma en nuestra legislacin que le d cabida. Crdoba, 11 de julio de 1961. ----------------------Dictamen del doctor Antonio B. Bettini. I La tcnica sirve para que el hombre viva, pues mediante su empleo domina la materia, utiliza y an dirige las fuerzas naturales. El hombre aplica la tcnica a su cuerpo y a su vida. Si el hombre fuera solamente materia se justificara que tratara su cuerpo como una mera cosa y que lo usara bajo el imperio exclusivo del principio de utilidad. Es evidente que en tal supuesto, el uso de la tcnica aplicada al hombre no involucrara ningn problema tico. Pero el ser humano es algo ms que materia, su cuerpo est vivificado por el espritu, y si aquel ha de supeditarse a las exigencias espirituales nsitas en su naturaleza, surgir el problema de la eticidad de su conducta, impregnada toda ella de finalidad. La naturaleza humana y el problema tico ponen de manifiesto que el hombre no puede ser considerado nicamente desde el punto de mira del orden fsico y biolgico para esclavizarlo a la tcnica, y que esos aspectos particulares deben ser integrados con una consideracin total de la realidad humana, la que es dada por la filosofa y por la teologa, nicas disciplinas que resuelven el problema tico y que permiten juzgar correctamente del bien o del mal de las acciones y a cuyas conclusiones deben supeditarse la tcnica y el derecho. Por ser as, el tcnico, el jurista y el legislador, no pueden legtimamente desconocer el elemento esencial de la naturaleza humana que es el espritu, ni el principio de la jerarqua que
250

requiere que el orden corporal se subordine al espiritual, y que el cuerpo como instrumento se someta a las exigencias superiores del espritu. Estos mismos principios permiten concluir que el hombre puede y an debe aplicar a su cuerpo los progresos tcnicos, siempre que esa aplicacin se haga respetando la jerarqua aludida y las actividades y modalidades del cuerpo, cuyo destino y finalidad no pueden ser modificados por el hombre en forma arbitraria. Los descubrimientos de la biologa moderna en su aplicacin al hombre no deben vulnerar esa estructura fundamental ni las conquistas de la ciencia deben usarse en forma antinatural y moralmente ilcita. Las consecuencias que se siguen de la aplicacin de la tcnica biolgica al ser humano inciden no solamente sobre la persona, sino tambin sobre la familia y sobre la sociedad. El Estado no puede desentenderse del problema y el legislador, de acuerdo con la recta razn, debe formular las normas jurdicas que den la solucin correcta y adecuada a los problemas originados por la biologa en su aplicacin al hombre y sin dejarse "fascinar por las maravillas de la tcnica", pues antes que las exigencias tcnicas estn las exigencias humanas. El tema "Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa" se encuentra directamente relacionado con los mtodos a que se hace referencia precedentemente. II. Filiacin En la legislacin argentina existen tres categoras de hijos: legtimos, ilegtimos y adoptivos. Esta ltima categora no interesa a nuestro tema. En lo referente a las otras dos especies, el legislador y el jurista observaron que la ciencia biolgica sealaba plazos mximos y mnimos de embarazo y ante esa comprobacin se fijaron trminos como los establecidos en el art. 77 del Cdigo Civil y las presunciones legales de la concepcin (art. 240). En consecuencia: a) No es necesaria la modificacin de los plazos determinados en el artculo 240 y concordantes. b) Como interesa al derecho que la justicia concuerde con la verdad, adhiero a la opinin de los doctores Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit, que auspician agregar al art. 254 del Cdigo Civil un apartado que enuncian: si en el juicio de divorcio se demuestra el adulterio de la mujer, el padre podr impugnar la legitimidad del hijo hasta dos meses despus de la sentencia definitiva. El fundamento de la disposicin est en que, rota la integridad de la familia, sobre el escndalo ya sucedido debe prevalecer el inters del hijo al que puede convenirle que se resuelva su situacin en base a la realidad biolgica. III. Prueba hematolgica Los progresos de la biologa contempornea, el desarrollo de la gentica, el descubrimiento de las leyes que presiden la herencia, la determinacin y clasificacin de los grupos sanguneos no permiten establecer con absoluta seguridad quien es 1 padre o la madre de un nio. Debe tenerse presente que la biologa no puede precisar o determinar otra cosa que grupos sanguneos; no determina personas o individuos;
251

por lo tanto sus conclusiones son solamente negativas y solamente podrn ser utilizadas por el jurista y por el juez en cuanto signifiquen una exclusin, y es as porque a uno y otro interesa el sujeto particular y no el grupo sanguneo. Aplicacin de ello a la ciencia del derecho es que si en un juicio en que se discute la paternidad y con ello la filiacin de una persona, la biologa establece que el presunto padre por pertenecer a determinado grupo puede ser el padre de la criatura, esa afirmacin no tendr mayor relevancia para el jurista porque no indica quien es el padre. En cambio, si el bilogo establece que el presunto padre, por su grupo sanguneo, no puede ser realmente padre de un individuo determinado, dado el grupo de ste, esta conclusin adquiere el carcter de plena prueba de la inexistencia de la paternidad, y as debe ser admitido por el sistema legal, especialmente en los casos en que el marido est facultado para ejercer la accin de desconocimiento de la paternidad. En consecuencia, el derecho debe admitir la pericia hematolgica dentro del sistema probatorio con el siguiente alcance: a) Como prueba negativa, dndole el valor de elemento concluyente y decisivo de la inexistencia de la paternidad o filiacin. b) Como prueba positiva, admitindola, como medio tcnico corroborante de todos los otros elementos probatorios legales, que pueden llevar a establecer la existencia del vnculo biolgico, aunque por s solo carezca de valor. c) Respetando siempre la persona humana, pues su dignidad no permite que la extraccin de sangre se efecte coactiva y compulsivamente contra la voluntad del sujeto. Sin embargo, el sistema legal, sin menoscabo de la libertad, puede y an debe establecer presunciones contra aquel que se niega a la produccin de la prueba hematolgica. Estas presunciones tendrn distinto valor pudindose distinguir dos supuestos: I. Caso de que la negativa provenga de quien sostiene la inexistencia del vnculo biolgico. En esta situacin la presuncin carece de importancia por cuanto la prueba, cuanto ms, podra llegar a demostrar que los grupos sanguneos son compatibles, pero sin acreditar la real existencia del vnculo aludido. II. Caso de que la negativa provenga de quien sostiene el parentesco. En tal actitud, la presuncin tiene importancia fundamental, pues, como ensea Borda esa negativa "revela el temor de que el anlisis demuestre la incompatibilidad de los grupos" y tal incompatibilidad "sera una prueba decisiva" Tiene a mi juicio, por esa circunstancia, tanto o mayor valor que la confesin ficta. Por eso adhiero a las conclusiones del punto III del dictamen de los doctores Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit.

252

IV. La inseminacin artificial El mtodo o tcnica de la inseminacin artificial, practicado con creciente xito en los animales, ha tentado a bilogos, mdicos y juristas, que lo han propuesto para resolver los casos de infecundidad con relacin al gnero humano. Es evidente que la prctica de este procedimiento crea formidables problemas para el filsofo, el moralista y el jurista. Y aqu aparece en toda su urgencia la valoracin tica previa de las cuestiones que suscita la inseminacin artificial. Colocado en una posicin espiritualista, y como tal profundamente humana, afirmo con el doctor Rene Biot que "la finalidad funcional de la actividad sexual no puede ser disociada y que la emisin voluntaria del semen solamente es legtima en un acto de amor integral" entre los esposos. Este principio rector debe presidir toda la construccin jurdica que acerca de los problemas referidos pueda levantarse. Y esto es as, dada el supuesto de la jerarqua de rdenes, mencionado en el punto I de este dictamen. No es plausible ni se justifica que por consideraciones sentimentales y romnticas y por un mal uso de la libertad, se conculquen los principios que deben presidir la unin normal de los sexos para introducir el desorden en la familia y el matrimonio, institucin sta que es fuente y no producto de la cultura, por ser el rgano social regulador del instinto sexual, el ms imperioso de los instintos humanos, pero tambin el ms peligroso cuando se desva de los principios morales que lo regulan de acuerdo a sus fines. La noble finalidad y el legtimo deseo de tener descendencia no justifican el uso de mtodos inmorales y vergonzosos, que si bien pueden utilizarse en los animales, por carecer de espritu, son impropios del hombre, llamado a un altsimo fin espiritual. Considero, pues, que en el matrimonio puede utilizarse la inseminacin artificial impropia o sea aquella que se realiza "mediante el empleo de ciertos medios artificiales destinados nicamente, bien a facilitar el acto natural, bien a hacerle lograr su fin cuando se lo ha realizado normalmente". Toda otra forma de inseminacin artificial me parece condenable, por lo que estimo que el derecho no puede propiciarla, ni siquiera en los trminos concebidos en el Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil Francs, cuyo artculo 40 establece: "El marido puede desconocer el hijo concebido durante el matrimonio, si prueba que durante la poca de la concepcin l se encontraba, ya sea por causa de ausencia, ya sea por una causa acreditada medicinalmente de una manera cierta, en la imposibilidad fsica de procrear". "El desconocimiento no es admisible, sin embargo, si se acredita por todos los medios de prueba, que el hijo fue concebido por medio de inseminacin artificial, ya sea por obra del marido, ya sea por obra de un tercero, con consentimiento del marido otorgado por escrito". Si la inseminacin artificial homologa cum semine mariti en su forma impropia, es lcita, segn lo expuesto precedentemente, la inseminacin artificial heterloga cum semine extranei es y debe ser considerada ilcita y como tal condenada por el derecho.

253

De ello, se deduce que la inseminacin artificial debe ser considerada legalmente como un hecho susceptible de producir efectos jurdicos. Ahora bien, con relacin al derecho positivo argentino, opino que el Cdigo Civil tiene en sus artculos la solucin de todos los problemas de la inseminacin artificial, contemplada como un hecho, y tambin de la buena o mala fe de cualquiera de los cnyuges o de las personas, se trate de hijos legtimos o ilegtimos (arts. 246, 250 a 252, 258 a 260 y sus concordantes y 325 en relacin con el art. 3 de la ley 14.367). V. Trasplante de embrin En cuanto a la inseminacin artificial mediante la introduccin de un vulo extrao en el organismo femenino para su posterior fecundacin por el marido, por idnticos argumentos a los expuestos en el punto IV, la considero ilcita. Respecto al trasplante de embrin me parece "prima facie" que cuando existen serios motivos que requieran este mtodo (muerte de la madre, por ejemplo), no es en s mismo condenable, por cuanto en tal supuesto la unin de los padres y la fecundacin se han cumplido naturalmente y la mujer que ha prestado su cuerpo para recibir el trasplante, ejercitar un acto heroico y servicial, sea soltera o casada. Sin .embargo, esta opinin debe ser motivo de un examen ms detallado. En todos estos casos la madre sera aquella a quien pertenece el vulo o el embrin. VI. Conclusiones Por las razones que anteceden me adhiero a todas y cada una de las conclusiones del dictamen de los doctores Luis Moisset de Espans y Pedro Len Feit. Antonio B. Bettini. ------------------Dictamen del Dr. Enrique Daz de Guijarro. I. Introduccin 1. Los principios clsicos sobre la determinacin de la paternidad reposan sobre la tradicional regla que recoge el art. 245 de nuestro Cdigo civil: "la ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido". Equivalentemente, en la investigacin de la paternidad extramatrimonial se tiene en cuenta, como factor decisivo, las relaciones tenidas por el presunto padre con la madre. 2. El eje del vnculo biolgico presupuesto del vnculo jurdico lo constituye la concepcin y la misma se atribuye al marido y similarmente a quien tuvo relaciones fuera de matrimonio siempre que no se probase la imposibilidad de "tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que han precedido al nacimiento" (art. 246 del Cd. civil), o sea, el perodo legal de concepcin.

254

3. Estos principios resultan afectados por modernas tcnicas biolgicas: a) la investigacin de la incompatibilidad sangunea como factor excluyente de la paternidad; b) la inseminacin artificial para suplir deficiencias funcionales o la esterilidad masculina; y c) el trasplante del embrin para remediar insuficiencias para el desarrollo del embarazo. Es necesario, por lo tanto, establecer en qu medida deben adecuarse los mentados principios clsicos a estos procesos cientficos, con prescindencia de posiciones religiosas, filosficas o morales, ya que la realidad social obliga a formular soluciones jurdicas que la contemplen plenamente. II. La incompatibilidad de grupos sanguneos 4. De acuerdo con el estado actual de las investigaciones cientficas, la incompatibilidad de los grupos sanguneos excluye en absoluto el vincul biolgico entre quienes seran, presuntivamente padre (o madre) e hijo. 5. Esto significa la admisin de la impugnacin de la paternidad o de la maternidad cuando media incompatibilidad sangunea, lo cual ya se acepta jurisprudencialmente en cuanto a la filiacin extramatrimonial. En consecuencia, tambin deber aceptarse cuando se niegue la maternidad de la mujer casada, en pareja situacin con el criterio que descarta la filiacin cuando la mujer es nulpara. De igual modo, comporta prueba decisiva cuando el marido desconoce su paternidad sobre la base de haberle sido imposible "tener acceso" con su mujer durante el perodo de concepcin. 6. Adems de estas soluciones, que se acomodan a las reglas imperantes, habr que aadir la incompatibilidad sangunea a las causas expresas que permiten al marido desconocer su paternidad. Hasta ahora, la mxima del citado art. 245 domina la determinacin legal de la paternidad del marido, al punto de que, gracias a normas concordantes, el adulterio acreditado, la confesin de la mujer o la impotencia marital anterior al matrimonio son insuficientes, por s mismos, para sustentar un desconocimiento de dicha paternidad; paternidad que se atribuye como sistema de seguridad jurdica, de fomento de la filiacin legtima y de consecuencia inevitable de la unin matrimonial. Sin embargo, la filiacin extramatrimonial se fija exclusivamente sobre la comprobacin efectiva del vnculo biolgico, lo cual acarrea una notable diferencia de trato, ya que la verificada pluralidad de concbitos durante el perodo de concepcin hace inadmisible, por incertidumbre de paternidad, la declaracin de filiacin. Pero en el matrimonio, esa pluralidad no descarta la paternidad marital, pues la incertidumbre se decide, aqu, a favor de la legitimidad. Semejante diferencia no debe subsistir cuando se dispone de medios aclaratorios: La incompatibilidad de grupos sanguneos entre el marido y el hijo de su mujer ha de enervar la presuncin legal, tanto porque la realidad prevalece sobre la presuncin como porque la filiacin como estado jurdico implica el presupuesto biolgico. III. La inseminacin artificial
255

7. La inseminacin artificial o autelegenesia se practica con la finalidad de superar deficiencias funcionales hiptesis en que se emplea sustancia marital: inseminacin homologa o de suplir la esterilidad masculina, hiptesis en que se utiliza sustancia de un tercero: inseminacin heterloga. En el segundo orden, cabe conformidad del marido o puede existir desconocimiento con respecto a la operacin realizada. 8. La primera conclusin que se obtiene es la equiparacin de la inseminacin homologa a la unin normal entre marido y mujer; equiparacin que se extiende al supuesto de inseminacin heterloga con consentimiento marital. El primer caso representa la complementacin de las insuficiencias funcionales y la plena satisfaccin de las ansias paternales; el segundo, remedia la esterilidad y realiza dichas ansias paternales por procedimiento que es superior a la adopcin, desde que apoya en la maternidad efectiva de la esposa. Uno y otro responden a la responsabilidad procreacional inherente al matrimonio y configuran, por ende, la filiacin legtima de los as engendrados, con todos los efectos de esa categora jurdica, lo> cual hace innecesario detenerse en los mismos ni terciar en las controversias que se han suscitado sobre tenencia y visitas en casos de nulidad de matrimonio y de divorcio, desde que se aplicarn las reglas corrientes. 9. De ah que sea recomendable adoptar, como sustituto del art. 246 de nuestro cdigo civil, el texto proyectado durante los recientes trabajos de revisin del cdigo civil francs: "El esposo puede desconocer al hijo concebido durante el matrimonio si prueba que durante el tiempo de la concepcin l estaba, ya por causa: de alejamiento, sea por motivo medicalmente establecido, de manera cierta, en la imposibilidad fsica de procrear. Pero no es admisible este desconocimiento si se estableciese por cualquier medio de prueba, que el hijo ha sido concebido por inseminacin artificial, bien por maniobra del marido, bien de la de un tercero con "consentimiento escrito del esposo". Desde luego, la ausencia del marido no es traba para ninguno de los dos procedimientos, ya por remesa de su propia sustancia como se hizo por soldados norteamericanos durante la reciente guerra en Corea, ya por envo de su consentimiento. 10. Dentro de nuestro rgimen legal, el adulterio y la subsiguiente ocultacin del parto sumados, nunca aislados autorizan al marido a desconocer su paternidad. La regla del art. 252 del Cd. civil permitira su aplicacin analgica si se comprobase la inseminacin artificial heterloga sin autorizacin marital, no porque sta equivalga al adulterio, sino por falta de voluntad procreacional del marido que,, sumada a la ocultacin del parto, revelara el conocimiento por la mujer de esa situacin y su propsito exclusivo y unilateral de llegar a la maternidad, lo cual Condice con la reciprocidad de los deberes y de las acciones conyugales. 11. Ya en plano de nueva regulacin normativa, para abarcar todas las faceta de la inseminacin artificial, entiendo que la inseminacin heterloga sin consentimiento marital es suficiente para desconocer la paternidad. Faltan la voluntad procreacional y la consiguiente responsabilidad. Desde luego, conviene regla expresa al respecto. 12. Como consecuencia del supuesto precedente, debe establecerse que el
256

plazo para .ese desconocimiento correr desde que se tuvo noticia de la inseminacin artificial, en lugar de arrancar desde que se supo el parto, como est legislado actualmente para las hiptesis tradicionales. La novsima especie requiere parejo precepto: A la incertidumbre que cubren los textos vigentes, se contrapone la realidad concreta de la experiencia cientfica y la necesidad de asegurar el consentimiento marital, ya que la responsabilidad por voluntad procreacional se articula con la exigencia del presupuesto biolgico para que exista vnculo jurdico paterno-filial. 13. Prev nuestra ley la reconciliacin privada de los cnyuges durante los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, a los efectos de asignar filiacin legtima a quien naciere a raz de dicha reconciliacin, aunque siguiese el trmite de esos procesos. Analgicamente, si durante tales juicios se practicase inseminacin artificial homologa o heterloga con consentimiento marital, la filiacin tambin sera legtima. Conviene que la ley lo consagre para evitar problemas interpretativos. 14. Como la inseminacin hace a la filiacin y no al matrimonio, su prctica no impide la accin de nulidad de las nupcias por impotencia. Igualmente es menester norma expresa, para eludir espinosos debates sobre las finalidades del matrimonio y sobre la posibilidad de considerarlo consumado por aquella operacin. 15. Ya que de nulidad nupcial se trata, es procedente recordar que su efecto, ante la inseminacin artificial, sera el mismo que sobre los hijos normalmente concebidos. 16. En todos los casos, cuando el marido no autoriz la inseminacin heterloga, el hijo ser considerado hijo extramatrimonial de la mujer, pero sin que pueda atribuirle origen en un adulterio, porque la referida inseminacin heterloga no representa adulterio, desde que esta figura jurdica segn las viejas leyes espaolas comporta indebido y daado ayuntamiento; y ste no existe en el moderno procedimiento cientfico. 17. De lo anterior fluye que si el marido promoviese accin de divorcio contra su mujer, a causa de la inseminacin heterloga no autorizada, slo podr encuadrarla como injuria grave y no como adulterio; injuria que surge de la violacin del deber de respeto y del desconocimiento de la exclusividad de su derecho a la propia voluntad procreacional. 18. Desde otro punto de vista, y fuera de la unin matrimonial, si el concubinario provoc la inseminacin artificial con sustancia propia o autoriz la inseminacin heterloga, asume la paternidad, salvo que pudiera oponer la pluralidad de concbitos durante el perodo de concepcin Juegan, pues, los principios generales sobre la voluntad y la responsabilidad procreacional, bases de la paternidad jurdica. Esta solucin demanda disposicin concreta, dada su importancia.

257

19. Con carcter general matrimonio o concubinato, la inseminacin heterloga significa la rotunda inexistencia del derecho del tercero para reconocer como hijo a quien se engendr con ese procedimiento: Falta absolutamente la voluntad procreacional. La solucin no vara porque la filiacin se haya limitado unilateralmente a la madre casos de desconocimiento de paternidad por el marido y de rechazo de la accin de filiacin contra el presunto padre extramatrimonial o porque haya sido una mujer soltera, sin relacin concubinaria quien acudiera a la inseminacin artificial para alcanzar la maternidad. 20. Recprocamente, el hijo carece de accin para reclamar la filiacin contra el tercero que facilit su sustancia para la inseminacin heterloga. 21. Las dos ltimas hiptesis son de tipo precaucionis pues lo normal es el secreto en la inseminacin heterloga. Con todo, es indispensable prever esos supuestos para integrar un sistema armnico. 22. Tal secreto ha de garantizarse con prescripciones legales, las que a la par habrn de estatuir las condiciones de la inseminacin artificial tanto homologa como heterloga, con los debidos requisitos eugensicos y con la forma contractual con el mdico llamado a actuar. IV. El trasplante del embrin 23. La incipiente prctica del trasplante del embrin, cuando la mujer que ha concebido es inepta para la gestacin, provoca el ms agudo de los problemas y conduce a decidir quien es la madre, jurdicamente hablando: La que concibi o la que alumbr? Como el sistema legal sobre la determinacin de la paternidad se relaciona con el perodo de concepcin, considero que la maternidad se rige por igual base, desde que representa el punto de partida de la nueva vida. En el vulo fecundado est ya la persona por nacer. Es slo una circunstancia accidental la que determina su trasplante, cuyo objeto confirma lo aseverado, pues slo se dirige a conservar el embrin y a proporcionarle ambiente adecuado para su desarrollo. 24. En la hiptesis de que falleciera la madre por concepcin, antes que el alumbramiento acaeciera, la solucin se mantiene, porque el fundamento dado no sufre alteracin. 25. La actual exclusin de la maternidad cuando la mujer es nulpara se coordinar con lo antes expuesto, de modo que la maternidad se tenga por satisfecha con la efectividad de la concepcin sin subsiguiente parto, cuando la continuacin del embarazo y el alumbramiento se consumaron en otra mujer, la que no tendr ningn vnculo jurdico con el as nacido.

258

OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Enrique Daz de Guijarro. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Considerando: Que la inseminacin artificial constituye un procedimiento que se practica para superar deficiencias funcionales inseminacin homologa o para suplir la esterilidad masculina inseminacin heterloga. Que las posiciones religiosas, filosficas o morales con que se valore la inseminacin artificial, no obstan a su regulacin legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida normativamente para fijar los principios que la regirn, sin que esto implique fomentar determinadas prcticas, sino responder a los fenmenos sociales que se producen. Recomienda: Establecer un rgimen que fije las consecuencias legales de la prctica de la inseminacin artificial. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Considerando: Que, de acuerdo con las investigaciones cientficas, la incompatibilidad de los grupos sanguneos excluye el vnculo biolgico en quienes seran, presuntivamente, padre (o madre) e hijo. Que el vnculo jurdico filial tiene como presupuesto esencial el vnculo biolgico, Recomienda: 1 Establecer la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discuta la filiacin, con determinacin de los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis. 2 Admitir la incompatibilidad sangunea como causa expresa de desconocimiento o impugnacin de la paternidad o de la maternidad, tanto en la filiacin matrimonial como en la extramatrimonial.

259

El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Considerando: Que el vnculo jurdico filial tiene como presupuesto esencial el vnculo biolgico. Que el vnculo biolgico implica la individualizacin del padre, la cual es incierta cuando media pluralidad de concbitos durante el perodo de la concepcin. Que estos principios deben funcionar por igual en la filiacin matrimonial come en la extramatrimonial. Que esa igualdad de principios reposa en la voluntad procreacional y en la responsabilidad procreacional; voluntad y responsabilidad que emanan de la unin sexual, como consecuencia natural de la misma, y que, por lo tanto, juegan idnticamente en las filiaciones matrimonial y extramatrimonial. Que la paternidad ha de ser efecto de la voluntad procreacional y de la responsabilidad procreacional; responsabilidad que desaparece ante la comprobacin de la pluralidad de concbitos durante el perodo de la concepcin. Que la impugnacin de la paternidad matrimonial, en caso de adulterio, no debe supeditarse a la ocultacin del parto, porque esto implica librar las consecuencias al arbitrio de la mujer y establecer una diferencia de trato con la filiacin extramatrimonial, en orden a la responsabilidad procreacional. Recomienda: Establecer como agregado al art. 254 del cdigo civil que si en el juicio de divorcio se hubiera demostrado el adulterio de la mujer durante el perodo de concepcin, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla hasta dos meses despus de la sentencia definitiva. Enrique Daz de Guijarro DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Establecer como agregado al art. 254 del Cdigo Civil que si en el juicio de divorcio se hubiera demostrado el adulterio de la mujer durante el perodo de concepcin, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla hasta tos meses despus de la sentencia definitiva. Luis Moisset de Espans Pedro Len Feit Rubn Simonet ~ Julio J. Lpez del Carril Antonio B. Bettini Enrique Daz de Guijarro. Sr. Llambas. Yo hara mocin, seor presidente, a fin de que se
260

determine si el Congreso va a considerar nicamente el proyecto de declaracin o tambin los fundamentos del mismo. Sr. Presidente (Borda). Est en consideracin la mocin que formula el seor delegado Llambas. Si no se hace uso de la palabra se va a votar, con la aclaracin de que si resulta afirmativa se tratar nicamente el texto de la recomendacin. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Borda). En consecuencia, quedan eliminados del dictamen de la comisin los fundamentos respectivos. Por Secretara se van a leer las pertinentes recomendaciones. Sr. Secretario Moisset de Espans (leyendo): Establecer como agregado al art. 254 del Cdigo Civil que si en el juicio de divorcio se hubiera demostrado el adulterio de la mujer durante el perodo de la concepcin, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla hasta dos meses despus de la sentencia definitiva. 1) Establecer la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discuta la filiacin, con determinacin de los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis. 2) Admitir la incompatibilidad sangunea como causa expresa de desconocimiento o impugnacin de la paternidad o de la maternidad, tanto en la filiacin matrimonial como en la extramatrimonial. Sr. Presidente (Borda). En consideracin en general. Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: la comisin encargada de estudiar los problemas que plantean las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa, ha considerado en primer trmino el problema que acarrea la actual sistematizacin de la ley cuando medie adulterio de la mujer casada, en orden a las previsiones de esta materia sobre la filiacin. El adulterio por s solo, como es sabido, no es motivo suficiente en la actualidad para que el marido impugne la paternidad, porque es menester que se le sume la ocultacin del parto. Como esta condicin, que es producto exclusivo del arbitrio de la mujer en cuyas manos queda ocultar o no el parto, resulta del elemento ms importante, que es el adulterio, carece prcticamente de valor decisorio.

261

La comisin procura con esta recomendacin dar entidad especial al hecho mismo del adulterio y para ello parte de la base que informa el pensamiento que inspir esta solucin. La idea inicial es que el vnculo biolgico constituye el presupuesto del vnculo jurdico y que ese vnculo biolgico, a su turno, implica la individualizacin del padre, principio que es genrico y que tanto acta en la filiacin matrimonial como en la extramatrimonial. En la realidad de nuestra doctrina y de nuestra jurisprudencia, la individualizacin del padre determina con alta frecuencia el problema de la filiacin extramatrimonial, puesto que sta admite la excepcin de pluralidad de concbitos como medio de excluir la paternidad que se impugna. El problema de esta comisin es extender entonces al orden matrimonial la misma idea que gobierna la filiacin en el orden extramatrimonial en ese aspecto. Por qu? Porque hay un fundamento en ese vnculo biolgico y que es la consecuencia normal y natural del acto sexual, que es el origen del engendramiento. En el momento del acto sexual, el hombre que lo realiza asume aunque sea pasivamente, aunque sea inconscientemente, pero asume voluntad procreacional y esa voluntad procreacional acarrea responsabilidad procreacional y lo conduce a convertirse jurdicamente en el padre de quien sea fruto de esa unin. La responsabilidad procreacional es la consecuencia de la voluntad procreacional y nosotros creemos que no puede atribuirse al marido, cuando haya adulterio de la mujer, la responsabilidad procreacional que actualmente le asigna la ley civil. Indiscutiblemente, el sistema actual es un rgimen destinado a favorecer la filiacin legtima pensando en el hijo, para asegurar la calidad de legtimo a quien nace de la unin matrimonial. Lo fundamental de este despacho es el fin tico que se armonice con el presupuesto biolgico, buscando la purificacin de la filiacin matrimonial, para lo cual hay que tener en cuenta las ideas que resultan del perfeccionamiento del principio expuesto sobre la voluntad procreacional. Estas palabras creo que resultan suficientes para fundamentar el despacho. Si durante la discusin surgiera alguna duda, estoy dispuesto a aclararla.

262

Sr. Masnatta. Seor presidente: en un principio no existe una disidencia de fondo sobre el problema; pero sobre el juicio de divorcio con la causal de adulterio, nosotros los abogados sabemos que es muy difcil su probanza en el curso del proceso. Creo que debera limitarse agregando al final las palabras "que hiciere lugar a esa causal", es decir, que podra impugnarse la paternidad si la sentencia de divorcio da lugar a ello fundado en el adulterio de la mujer. Sr. Bettini. En el seno de la comisin n 15 al discutirse este tema, llegamos a un acuerdo en cuanto a la recomendacin en los trminos en (fue se encuentra expuesto en la parte estrictamente dispositiva de la recomendacin. Ahora bien: yo creo que es necesario formular una serie de consideraciones que hacen ntimamente a la cuestin. Sabemos que en la filiacin existe un hecho fatal que es el vnculo biolgico como fenmeno resultante de la trasmisin de la vida; pero creemos que ese vnculo biolgico no basta a los efectos de la filiacin considerada desde el punto de vista jurdico. Por una parte es necesario considerar las relaciones sexuales legtimas, y por otra, aquellas relaciones sexuales que se producen fuera del mbito sagrado del matrimonio. Freitas, en una nota clebre de su "Esbozo", se refiere, precisamente, al problema de las relaciones sexuales, y dice que no todas stas tienen la misma jerarqua desde el punto de vista moral y desde el punto de vista jurdico; l se refiere a ciertas relaciones sexuales que interesan al Estado, a la familia y a la sociedad, proteger con toda la seguridad jurdica. Y, precisamente, es el matrimonio el instituto creado para esa proteccin. Adems de este aspecto jurdico, el matrimonio tiene ciertamente una fundamentacin tica que es necesario destacar en este congreso. Sostengo que el matrimonio no es un producto de la cultura, sino que es la cuna misma de la cultura, porque regula el instituto sexual, que sin el control de la razn, de la moral y el derecho se convierte en factor fundamental de corrupcin, de destruccin, de la personalidad y del Estado. Sin el matrimonio las sociedades se corrompen y se destruyen. Este es un aspecto comprobado por la Sociologa y probado por la historia continuamente.

263

Quiero traer aqu el dicho de un clebre etnlogo moderno, Bronislaw Malinoski, quien estudia las relaciones sexuales y sus consecuencias para la sociedad y dice que el instinto sexual por s mismo es esencialmente social, un sexo se da para el otro y ambos se dan para la especie. Si esto es cierto, si los sexos son complementarios, y si el instinto sexual es social, debe existir necesariamente un organismo social regulador de lo sexual. Y este organismo, precisamente, es el matrimonio, el ms antiguo de los contratos conocidos, y con l esa integracin que produce el matrimonio, que es la familia, la primera y ms general de las instituciones de que guardan memoria los anales de la historia y el derecho. Por consiguiente, interesa al Estado la proteccin del matrimonio, y es as porque las relaciones sexuales no tienen todas la misma jerarqua. Por eso, volviendo a la nota de Freitas, aplaudimos esas distinciones establecidas por este gran jurista brasileo. Para nosotros, las relaciones sexuales que interesa proteger al Estado son las llamadas legtimas, o sea aquellas que estn sancionadas por la ley en base al matrimonio; sas son las nicas que el Estado debe fomentar y proteger, no permitiendo que se les haga una desleal competencia. En cuanto a las otras relaciones sexuales, a las extramatrimoniales, habr casos en que el Estado y el Derecho las toleren simplemente como un fenmeno sexual y social, como sucede en el llamado concubinato. Pero habr otras, como dice Freitas, que siempre sern condenables para el Derecho y no menos para la moral; son aquellas que constituyen el incesto y el adulterio. En consecuencia, entiendo que en este problema es de capital importancia hacer los distingos que acabo de plantear. Queremos que el Estado reconozca y d al matrimonio toda su jerarqua. Y debe hacerlo, precisamente, protegiendo aquellas filiaciones que se produzcan dentro del matrimonio y no fuera de l aunque se tolere el concubinato y condenando aquellas que brotan del adulterio y del incesto. Era necesario traer a este congreso estas aclaraciones para apoyar, precisamente, la recomendacin a que hemos llegado. No basta el vnculo jurdico. Es necesario que intervenga tambin el Derecho para sancionar ese vnculo jurdico y hacer ver que en la filiacin jurdicamente protegida, primordialmente ha de tenerse en cuenta el matrimonio. Este criterio que sostengo lo encontramos establecido con un profundo sentido tico, por Vlez Srsfield, en su magnfico Cdigo civil, ya que primero regula el matrimonio, luego la filiacin legtima, despus la patria potestad y luego los otros tipos de filiacin.

264

Sobre todo, si se considera que en la fliacin legtima tenemos como ttulo de estado, dado el vnculo biolgico, el acta de matrimonio y la partida de nacimiento, y en la filiacin ilegtima se exige adems del vnculo referido el reconocimiento voluntario del padre o de la madre, o el reconocimiento judicial. Con estas aclaraciones, fundamentales y necesarias, dado lo expuesto por Daz de Guijarro, pido al Congreso que se apruebe la recomendacin que ha formulado la comisin. Nada ms (Aplausos). Sr. Simonet. Pido la palabra. Voy a apoyar el despacho de comisin y pienso que sera necesario sealar que se reforma en un aspecto fundamental la legislacin vigente. Hasta hoy, el marido que frente al hecho del nacimiento de un hijo habido por su esposa y que considera que no es propio, quiere probar el adulterio en el nacimiento de ese hijo, debe hacer el juicio de impugnacin de paternidad dentro de los dos meses de conocido el hecho, y recin despus el divorcio por adulterio. Esta recomendacin que se aprueba plantea otra posibilidad: que se haya hecho el juicio por adulterio no por ser el adulterio prueba en el nacimiento del hijo, sino la prueba en cuanto a las relaciones, puesto que ese hijo todava es de l y no ha habido la menor posibilidad de impugnarlo; y luego de la sentencia gozar de ese plazo de poder impugnar el hijo. De manera que se complementa una circunstancia no contemplada en nuestra norma jurdica. Claro est que se produce una fisura a mi juicio conveniente en ese plazo de dos meses para impugnar el hijo habido por el matrimonio, por parte del padre. No ser un plazo que se podr extender, sino que se contar desde la sentencia y no desde el conocimiento del hecho. Esto tiene mucha importancia y quiebra un estado mental y jurisprudencial que ha sido unnime durante muchos aos. Ya ha habido en el pas una elaboracin parecida, cuando el doctor Moreno, en su obra "Separacin de hecho de los cnyuges", plantea el problema de los esposos separados de hecho y desde cundo corre el plazo de caducidad de los dos; y estudia la posibilidad de que se aplique cuando el marido separado de hecho tiene conocimiento del nacimiento del hijo. En consecuencia, atribuyo a esta recomendacin una importancia grande, que quiero destacar. Como estoy de acuerdo con ella, voy a acompaar con mi voto el proyecto de declaracin, pero quisiera que se vea con toda claridad la importancia de este antecedente.

265

Sr. Dansey. Pido la palabra, para sealar un resquemor, aunque no estoy en desacuerdo con el despacho. Consiste en que, con la clusula que se agregara al artculo 254 del Cdigo Civil, podra dar pie al desconocimiento de la paternidad del marido, fundado en el solo hecho de estar posedo de un espritu de venganza hacia su ex esposa. Esa es la duda que tengo con respecto a este agregado, en trminos tan genricos. Adems, si prosperara el proyecto tal como lo despachara la comisin, podra expresarse en todo caso, que "el marido podr impugnar la paternidad", sin especificar "de los hijos de aqulla". Nada ms. Sr. Moisset de Espans. Pido la palabra. Respecto de esta primera recomendacin de la comisin, que aconseja modificar el art. 254, voy a ser breve, remitindome a lo que ya expresara en la ponencia. Considero que el padre puede impugnar la legitimidad del hijo, si en el juicio de divorcio se ha demostrado el adulterio de la mujer. Para ese caso he propuesto que se mantenga el plazo de dos meses para la caducidad de la accin, establecido en el cdigo civil. El argumento que sostengo es que cuando la sentencia definitiva ha sancionado el divorcio de los cnyuges por adulterio, la integridad familiar ya est rota, y lo que a la ley le interesa es restablecer la verdad biolgica. No se pueden aducir los daos que causara una inestabilidad de la situacin del hijo, porque para ste sera ms daoso an que se lo condenara a permanecer en ese estado familiar que realmente no le pertenece, porque no es hijo de ese padre; estara vinculado a un padre por quien no sentira ningn afecto. Por esas razones considero conveniente que pueda impugnarse ese estado de familia, mxime cuando existen pruebas cientficas que pueden demostrar en forma acabada la inexistencia del vnculo, y a las que me referir luego, en oportunidad de producir el informe de la segunda recomendacin de esta comisin. Nada ms.

266

Sr. Cafferata. Pido la palabra. En realidad, entiendo que lo que puede reformarse es el art. 252 del cdigo civil, y no el 254, agregando lo que la comisin propone. Si permitimos que por la sola prueba del adulterio se puede sacar al hijo de la familia, estamos sancionando a la madre que cometi el adulterio, y tambin al hijo que, a pesar del adulterio de su madre, puede haber sido concebido por el padre, porque es posible que la madre haya mantenido relaciones con ambos: con el marido y con el hombre con quien cometi el adulterio. Lo que se podra sugerir es la supresin de la demostracin de la ocultacin del parto, que es ms difcil que se produzca, a pesar de que el adulterio haya ocurrido. Muchas veces el adulterio se ha producido, pero queda en el silencio, en la oscuridad. Entonces, la demostracin de la ocultacin del parto viene a imposibilitar frecuentemente la prueba necesaria para la denegacin de la paternidad. Pero si proponemos la reforma del art. 252, suprimiendo la exigencia de probar la ocultacin del parto, y dejando vigente la obligacin del padre (que deniega la paternidad) de aportar los dems elementos probatorios de que no es suyo el hijo que pretende sacar de la familia, nosotros estaramos sancionando a la madre que cometi el adulterio, sin sancionar al hijo, que puede ser una vctima inocente de esa hostilidad que se origina entre el esposo y la esposa, como consecuencia del adulterio cometido por ella. Concretamente, propondra la modificacin del despacho de comisin, en el sentido de que en lugar de poner ese agregado al art. 254 del cdigo civil, se suprimiera la prueba de la ocultacin del parto en el art. 252, a efecto de que el simple adulterio de la mujer, d lugar a que el padre pueda producir toda la prueba tendiente a demostrar que ese hijo no es suyo y pueda ser sacado de la familia. Sr. Risola. Seor presidente: yo me permitira preguntar al seor miembro informante de la comisin, si ella no cree comprometida la seguridad de la filiacin de los hijos cuando un divorcio, y la consiguiente demostracin del adulterio que le da origen, corresponda a un hijo que tenga varios aos. Podra tratarse de un caso de adulterio muy antiguo,, comprobado cuando los hijos ya han cubierto una buena etapa de su vida. Nada ms. Sr. Simonet. Con respecto a la exposicin anterior, dir que son dos etapas diferentes las contempladas por los arts. 252 y 254.

267

En consecuencia, a mi juicio, no cabe la modificacin del dictamen de la comisin por cuanto la referencia que se ha dado, que produjo esta cuestin, se vincula ms bien a la prueba del adulterio en juicio de divorcio que a la prueba de la impugnacin de la paternidad. Por lo tanto, con estas breves palabras queda demostrado el diferente punto de partida con que la comisin ha tratado el problema y que en el fondo no divergen fundamentalmente con lo que aqu se ha expresado. Sr. Fassi. Seor presidente: los juristas no proceden por impulsos, sino obedeciendo a su experiencia terica. En consecuencia, una reforma de la trascendencia de la presente debera venir respaldada por los antecedentes del derecho comparado; es decir, por la experiencia de pases que hubieran sancionado una disposicin como la presente para poder tener mejores elementos de juicio, antes de resolver sobre una cuestin tan delicada. Carezco de esos antecedentes. No recuerdo en el derecho comparado una disposicin similar y, en consecuencia, tengo que enfrentarme con un criterio un tanto emprico al anlisis del texto que se propone. En principio, estoy de acuerdo con lo que se propone, pero considero que necesitamos detenernos en cada uno de los trminos de este agregado para que los mismos no superen nuestra propia intencin. A mi entender, no se trata de la reapertura de las acciones caducas. Es decir, no tienen que darse las circunstancias de hecho por las cuales el padre pudo en su oportunidad impugnar la paternidad. Sera una causal nueva y distinta; no nacera en el tiempo, fuera de un juicio de divorcio. Es decir, habra una cuestin prejudicial. El adulterio de la mujer, constatado en un juicio de divorcio, hara nacer para el marido, recin en esa oportunidad como bien se ha destacado, tal vez a los 10, 20 30 aos del episodio, esta accin por la cual se podra discutir la filiacin legtima de un hijo por haber sido adltera la madre al tiempo de la concepcin. Esto nos pone frente a una duda con respecto a la paternidad, porque la circunstancia del adulterio de la madre, que pudo ser un episodio, sin haberse interrumpido la cohabitacin con el marido, de ninguna manera nos da certeza sobre el carcter de adulterino del hijo. Nosotros no podemos concluir que sea ms probablemente padre el que tuvo un contacto circunstancial con la madre que el marido si mantuvo la cohabitacin durante el mismo perodo. Quiere decir que para que esta accin prospere es necesario expresarlo desde ya para interpretacin de la ley no bastar que se pruebe el adulterio de la madre sino que en el nuevo juicio el marido tendr que aportar las pruebas que lo aparten de la paternidad.

268

Por ejemplo, ante la duda es necesario que l pruebe no slo que su mujer cometi adulterio sino tambin que en ese perodo l no tuvo contacto con ella. Debe interpretarse la duda, de la, manera ms beneficiosa para los hijos. Esto es, su legitimidad. Adems, como muy bien se ha destacado, la reaccin del marido puede ser una consecuencia del posterior desenvolvimiento anormal del matrimonio y se puede utilizar, como lo hemos visto sobre todo en la jurisprudencia francesa, como un instrumento de venganza contra la mujer. No slo se la hiere con el estigma del adulterio sino que tambin se la ataca en sus sentimientos ms ntimos al restarle a sus hijos la calidad de legtimos. Puede el marido en todo tiempo y en toda ocasin dar esas pruebas? Entiendo que debe establecerse por lo menos una limitacin. El marido no slo debe probar que no ha tenido contacto con la madre en la poca del adulterio, sino que no debe haber reconocido a ese hijo conociendo el adulterio de la mujer. Esto me parece fundamental, porque no es posible que si conoce el adulterio de la mujer y reconoce al hijo, recin cuando se produce la desavenencia conyugal promueva esta accin. Por eso sera partidario que se establezca: "...salvo que lo hubiera reconocido expresamente luego de haber conocido el adulterio de la mujer . Nada ms. (Aplausos). Sr. Cont. Seor presidente: la jerarqua moral del matrimonio, institucin que ampara esencialmente nuestra legislacin civil, hace que participe de un todo con las declaraciones formuladas tan brillantemente por el orador que me ha precedido en el uso de la palabra. Ahora quiero referirme a lo propuesto con anterioridad por otro seor delegado y que se refiere a la inclusin, en el dictamen de la comisin, de un agregado que me parece redundante porque el dictamen dice de manera textual: "...cuando se hubiere demostrado el adulterio de la mujer durante el perodo de la concepcin". No creo, seor presidente, que hubiera sentencia judicial que una vez probado en el juicio de manera fehaciente el adulterio, el juez no pudiera hacer lugar a la causal. Vale decir que la declaracin propuesta es totalmente redundante. Con lo expuesto, me parece que la tcnica se ajusta perfectamente al dictamen de la comisin.

269

Tambin quiero apoyar las palabras del doctor Fassi y adhiero a la mocin que l ha presentado. Sr. Llambas. Pido la palabra para ratificar las palabras pronunciadas por el doctor Fassi y especialmente, dejar aclarado que no es de ninguna manera automtica la posibilidad de declarar la impugnacin de la paternidad de los hijos sobre la base del adulterio de la madre. Ser desde luego sta una condicin de procedencia de la accin, pero para admitirla habr que justificar que el hijo proveniente de la madre no es obra del marido, por todas las pruebas que se pueden llevar al juicio, especialmente, la imposibilidad material de acceso sexual que pueda haber tenido. En esta inteligencia de rgimen vigente coincido enteramente con lo que ha manifestado el doctor Fassi. Entiendo tambin que es lo que surge de la redaccin que se propone. Con ello quiero significar mi adhesin a la misma. Sr. Barcia Lpez. Yo pedira que se lea la redaccin que ha propuesto el doctor Fassi. El doctor Fassi est de acuerdo en que se hable del reconocimiento del hijo por parte del padre, reconocimiento que puede ser expreso o tcito. Entonces, se podra prescindir del reconocimiento expreso. Varios seores congresales hablan simultneamente. Sr. Presidente (Borda). Seores delegados, no pueden dialogar. Sr. Spota. Pido la palabra. Yo tengo una duda en este debate tan interesante y que surge porque todas las cuestiones de estado civil de las personas son de orden pblico, es decir, que por encima de la realidad biolgica est ese inters general de la sociedad en que la filiacin no quede al arbitrio de ciertas acciones que pueden ser ejercidas despus de mucho tiempo, de muchos aos, y entonces nos encontraramos con que el hijo se vera expuesto a un desconocimiento de su filiacin legtima por una accin muy tarda del progenitor. Es claro que el progenitor tiene derecho a esa realidad biolgica, comprendo perfectamente bien; pero entre los dos intereses, el del progenitor burlado por su esposa y el de la sociedad en que exista una certeza en la filiacin, habr que pesar los dos y ver cul de ellos inclinar el fiel de la balanza.

270

Todas las acciones de caducidad en estas circunstancias son de orden pblico y aun deben ser aplicadas segn una sentencia francesa de oficio por el juez, porque est interesada esa ley imperativa que se halla por encima del inters de los particulares. El doctor Fassi yo no he entendido bien me parece que habla del acceso simultneo del esposo y del tercero. Yo creo que en ese caso hay un "plurium concubentium", y por ello tendra el esposo el derecho de impugnar la paternidad; pero si entramos en duda, esas circunstancias podran hacer peligrar la necesidad de esa certeza o de esa fijeza en el estado civil de las personas. De ah que los arts. 252 y 254 del Cdigo Civil me parece que representan la experiencia de muchas legislaciones, de mucho tiempo, y es sumamente grave que emprendamos una reforma sin contar con esa circunstancia que menciono, o sea, de que no se trata slo del derecho del padre, sino tambin del hijo, de aqul que est gozando de una posesin de estado, que en definitiva no debe quedar sujeto a las tardas acciones del padre. En cuanto al reconocimiento del hijo, conviene considerar el caso aqul en que el esposo, conociendo el estado de embarazo de su mujer, contrae matrimonio. Por ese solo hecho, ha caducado la accin de desconocimiento de la filiacin tal como lo dispone el art. 253 del Cdigo Civil. De manera que puede haber una discrepancia entre la realidad biolgica y el estado civil, porque est interesado el orden pblico. Por eso, seor presidente, considero que este congreso debe analizar el problema desde el punto de vista del inters general para que la familia no quede expuesta a los vaivenes de acciones tardas y a veces no muy confesables. Sr. Borgonovo. Sin perjuicio de la mocin formulada por el doctor Fassi, me parece que el texto expuesto debe merecer una aclaracin. Se puede producir el caso de que el marido formule juicio de divorcio invocando la causal de injuria y luego, durante el proceso, por circunstancias de la prueba, surja la prueba de adulterio. La sentencia de divorcio debe declarar el adulterio. En consecuencia, me parece que la comisin debe modificar o aclarar el texto. Sr. Presidente (Borda). Si ninguno de los seores delegados va a hacer uso de la palabra, se la conceder al doctor Daz de Guijarro para su rplica final.

271

Sr. Len. Pido la palabra. Se me ha presentado la duda de que la ponencia no se ajusta al temario. Me parece que previo a todo, y ya que hay dificultad para ponerse de acuerdo acerca de la redaccin definitiva de la recomendacin que har el congreso, es necesario que nos pronunciemos previamente si este despacho est o no de acuerdo con el tema. El tema N 20 se refiere a la prueba de la filiacin y las conclusiones de la biologa. De modo que estamos discutiendo otro tema salvo mejor opinin de los seores delegados. Sr. Presidente (Borda). Se va a poner a consideracin la mocin del doctor Len, es decir si el temario del congreso permite el tratamiento de este tema o no lo permite. Sr. Borgonovo. Pido la palabra. Es conveniente que las cuestiones de competencia deban ventilarse antes y no despus de la discusin. Sr. Llambas. Considero que la recomendacin excede al punto porque no se le asignaba sino el alcance de una causa de procedencia de la impugnacin de la accin, lo cual est fuera del temario que se refiere a las pruebas de la filiacin. Desde ese punto de vista doy la razn al doctor Len, al hacer la observacin, a menos que la asamblea resuelva modificar el temario. Sr. Presidente (Borda). Tratndose de una mocin de orden, considero que no cabe debatirla. Por lo tanto, se va a votar. Sr. Daz de Guijarro. Pido la palabra. Originariamente, el dictamen que prepar la comisin prevea enfocar este tema junto con otro, en un solo dictamen integral, y as viene desde su momento originario en el dictamen preparado por los doctores Len Feit y Moisset de Espans, sobre cuyo despacho trabajamos lo que nos agregamos posteriormente a la comisin. Esa es la causa por la cual figura este tema. Quera dar esta explicacin para aclarar el problema que se plante. De manera que cuando la comisin organizadora del congreso reparti los temas para conocimiento nuestro, el que estamos considerando ya estaba incluido. Sr. Simonet. Deseo expresar que, a mi criterio, el problema es ms terico que real. Ello surge de haberse dividido la fundamentacin del despacho en dos partes. En la segunda, que an no hemos considerado, se entra al tema en s, que se refiere a las pruebas de la filiacin al establecerse la obligacin del anlisis de los grupos sanguneos.

272

As que entiendo que esta primera parte es una faz previa al tema, por lo que de ninguna manera nos habramos salido del tema propuesto a la comisin. Con estas palabras, creo que queda aclarado el problema. Sr. Presidente (Borda). Se va a votar si este tema puede ser tratado por el congreso en esta sesin. Se vota y es afirmativa. Sr. Daz de Guijarro. Pido la palabra. El debate ha sido doblemente interesante: sumamente gil y conceptuoso. La importancia del tema justifica tanto lo uno como lo otro. En cuanto a las diversas observaciones que se han formulado, me voy a referir ahora a la primera, hecha por el doctor Masnatta sobre la necesidad de que se diga que hay sentencia que declare el adulterio. Debo sealar al respecto que no ha sido otro el pensamiento de la comisin, porque cuando el dictamen dice: "si en el juicio de divorcio se hubiera demostrado el adulterio" est implcito que debe haber sentencia que declare el adulterio, ya que no puede existir demostracin sin sentencia, salvo la particular situacin que sealaba el doctor Guaglianone de que no se hubiera alegado como causal ni como hiptesis, en cuyo caso el juez no podra expedirse directamente sobre el adulterio. En este caso no se habra podido expedir como causal para fundamentar la sentencia, pero s se habr podido expedir al caracterizarla an como injuria grave, puesto que no es necesariamente forzoso que la sentencia de divorcio se decrete por adulterio cuando los hechos no se han configurado en la demanda con ese nombre. La calificacin de injuria grave involucra genricamente, al fin y al cabo, los dos incisos del art. 67. De tal manera que no sera esencial que la recepte, si bien la comisin podra haberla aceptado; en ello no habra ningn inconveniente ya que se trata de lograr una frmula que asegure la claridad de los conceptos, y los miembros de la comisin no estamos en defensa de la palabra sino de nuestras ideas Y como poniendo "sentencia que hubiere declarado el divorcio por adulterio" es lo que soluciona el problema, no tenemos ningn inconveniente en modificar el texto del despacho. En segundo lugar, y refirindome ahora a otra observacin formulada por el doctor Cafferata, considero que el art. 252 es independiente del problema que estamos tratando y que el mismo debe conservarse tal cual est. No tenemos por qu dejar de hacer funcionar un mecanismo que est ya previsto por el cdigo: adulterio ms ocultacin de parto.

273

Lo que traemos aqu es otra circunstancia; es el adulterio sin la ocultacin de parto, sujeto a determinadas condiciones, con una cuestin prejudicial, como es la sentencia de divorcio. De manera que el adulterio del art. 252 podra ser invocado directamente en un caso por impugnacin de paternidad, mientras que en la hiptesis en que ahora nos colocamos, es indispensable que haya existido una sentencia de divorcio. Reconozco que las observaciones del doctor Risola y de quienes lo han apoyado, sobre la indagacin tarda de esta paternidad, primero legtima en su apariencia, y que ms tarde resultara frustrada en su legitimidad, es una cuestin sumamente delicada; pero tambin debemos tener en cuenta que la apariencia no debe ser lo decisivo para la estabilidad del derecho. La salvedad que efectu el doctor Fassi es, en principio, aceptable, pero con una variante, puesto que si el marido hubiera reconocido el hijo con conocimiento previo del adulterio, estara ya en una situacin en que no cabra el juicio de divorcio por adulterio, puesto que al haber reconocido el adulterio, reconociendo el hijo habra perdonado el adulterio y entonces no sera invocable ms tarde como causal de divorcio. Sr. Fassi. Pero una nueva injuria podra hacerle revocar la decisin. Sr. Daz de Guijarro. La idea de la nueva injuria est condicionada siempre a la similitud de las injurias anteriores; pero aqu habra un perdn expreso del adulterio, y tanto, que habra reconocido como propio el hijo fruto de ese adulterio. Es la misma hiptesis que acaba de sealar con todo acierto el doctor Spota, relativa a aqul que se casa con conocimiento del embarazo de la mujer y a sabiendas de que l no es causa del embarazo. Advierto que no debe confundirse el panorama del problema que tratamos, por cuanto quien se casa y asume la paternidad de quien no es su hijo, est poniendo en juego el principio de la responsabilidad procreacional por cuanto no siendo suya la procreacin asume la responsabilidad consiguiente, que se traduce en el vnculo jurdico que va a crearse. De manera que la comisin acepta una redaccin as: "Establecer como agregado al artculo 254 del Cdigo Civil que si la sentencia de divorcio hubiera declarado el adulterio de la mujer, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla, hasta dos meses despus de la sentencia definitiva, siempre que el adulterio se hubiera producido durante el perodo de concepcin".

274

Sr. Fassi. Agregndole a continuacin: "Salvo que hubiera reconocido el hijo luego de conocido por l, el adulterio de la mujer". Sr. Daz de Guijarro. Estoy de acuerdo. En consecuencia, el artculo quedara redactado de la siguiente manera: "Establecer como agregado al art. 254 del Cdigo Civil que si la sentencia de divorcio hubiera declarado el adulterio de la mujer, el marido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla, hasta dos meses despus de la sentencia definitiva, siempre que el adulterio se hubiera producido durante el perodo de concepcin y salvo que el padre hubiera reconocido el hijo luego de conocido el adulterio de la mujer". Est perfecto, porque el espritu de este dictamen no ha sufrido alteraciones en su esencia y la idea central se ha mantenido y vigorizado con estos agregados. Sr. Cafferata. Me parece que en este art. 254 se introduce una nueva causal de impugnacin. Sr. Presidente (Borda). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar la primera recomendacin tal como ha sido leda, por el seor miembro informante, Dr. Daz de Guijarro, con el agregado propuesto por el doctor Fassi y aceptado por la comisin. Se vota y es aprobada. 25. Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa. (Prueba de los grupos sanguneos) Vase N 27. Sr. Presidente (Borda). Corresponde considerar la segunda recomendacin del tema N 20 de la comisin N 15, sobre "las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa". Por Secretara se va a dar lectura de la parte dispositiva de la misma.

275

Sr. Secretario Mazzinghi (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA l Establecer la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discuta la filiacin, con determinacin de los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis. 2 Admitir la incompatibilidad sangunea como causa expresa de desconocimiento o impugnacin de la paternidad o de la maternidad, tanto en la filiacin matrimonial como en la extramatrimonial. Enrique Daz de Guijarro Pedro Len Feit Rubn A. Simonet Luis Moisset de Espans Julio J. Lpez del Carril Antonio B. Bettini. Sr. Presidente (Borda). Tiene la palabra el seor miembro informante, doctor Moisset de Espans. Sr. Moisset de Espans. Seor presidente: uno de los factores preponderantes del progreso humano, es el afn del hombre por llegar al conocimiento de la verdad. Y aunque el estudio de las ciencias aparece parcelado en distintas disciplinas, los descubrimientos realizados en cada una de ellas arroja nueva luz sobre las otras. De este modo, los descubrimientos efectuados en una de las ramas de las ciencias tcnicas, no slo se proyectan sobre las otras disciplinas tcnicas, sino que tambin inciden en el campo de las ciencias sociales. En el siglo pasado, Lord Lister famoso mdico ingls dio un gran impulso a la ciruga por sus descubrimientos sobre asepsia y anestesia. Pero estos progresos quirrgicos hubieran quedado trabados si luego de lograr la supresin del dolor no se hubiera podido subsanar el debilitamiento que una operacin quirrgica ocasiona en el paciente, a causa de la prdida de sangre. El hombre, ansioso siempre de solucionar sus problemas, encontr como medio de subsanar ese inconveniente la transfusin de sangre de un individuo a otro. Pero a poco andar, se sucedieron una serie de accidentes por la destruccin de los glbulos rojos de la sangre del paciente que reciba otra sangre extraa a su organismo. Frente a este hecho, los investigadores pudieron demostrar que esa hemolisis, esa aglutinacin de glbulos rojos, se deba a que en el gnero humano existen cuatro grupos sanguneos fundamentales, que son: el "0" dador universal, "A", "B" y "AB". Realizado este descubrimiento, el bilogo que se dedica a gentica se pregunt a su vez:

276

estos grupos sanguneos se trasmiten o no por herencia? Cules son los lineamientos que se siguen en la herencia para la trasmisin de estos grupos sanguneos? Fundamentndose en los estudios ya realizados mucho tiempo antes por el abate Mendel, los bilogos han llegado a descubrir con respecto a estos cuatro grupos sanguneos la forma, la mecnica, en que se realiza la trasmisin hereditaria de esos grupos y han llegado a conclusiones exactas, precisas, en cuanto a esa forma de trasmisin hereditaria, determinando de manera concluyente que, en ciertos casos, hay una incompatibilidad sangunea que indica la imposibilidad de que un individuo de la especie est vinculado con otro determinado individuo. En resumen, las conclusiones de la biologa establecen lo siguiente: hay grupos sanguneos que son compatibles; puede haber herencia. Recalco: puede haber. En cambio, hay otros grupos que no son compatibles; en ese caso no puede haber herencia. Se excluye totalmente la filiacin. Estos progresos de la ciencia gentica forzosamente tienen que proyectarse en el campo del derecho, donde tantas veces se discute la existencia o no del vnculo de filiacin entre progenitor y descendiente. Atenindonos a este esquema, y sin entrar a profundizar en otra cantidad de subgrupos sanguneos que se han descubierto posteriormente, como el Rh encontrado por primera vez en el "macacus rhesus" tan conocido por la enfermedad de la eritroblastosis fetal; sin entrar, deca, a profundizar en esos otros grupos, la conclusin fundamental que surge de esta transmisin hereditaria es que en ciertos casos se puede excluir de manera terminante el vnculo de filiacin; cosa que hasta nuestros das slo era posible establecer cuando no haba habido contacto entre los padres durante el perodo de la concepcin. Si antiguamente esa demostracin de la ciencia, de la imposibilidad de la paternidad cuando no hubo contacto entre los padres en el perodo de la concepcin, fue recogida por todos los cdigos civiles, hoy este nuevo avance que tambin excluye la paternidad cuando hay incompatibilidad de los grupos sanguneos, igualmente debe ser recogido por las legislaciones civiles. Y no slo debe ser recogido sino que tambin deben determinarse los efectos que esto producir en los juicios en que se debata la filiacin. Especialmente es menester contemplar el problema que se origina por la negativa de alguna de las partes a someterse al anlisis de esos grupos sanguneos.

277

Es sabido que por una fundamental razn de respeto a la persona humana existe oposicin a la extraccin coactiva de sangre de las personas que participan en esos juicios de filiacin. Nosotros consideramos que se debe respetar a la persona humana; por lo tanto, no se puede extraer coactivamente la sangre, pero si esa persona con su negativa est trabando el normal desarrollo de la justicia, debe imponrsele alguna sancin. Este es el sentido del despacho: si una de las partes se negara a someterse al anlisis, establecer cul es el alcance que tendr su negativa. No hemos querido entrar al anlisis en detalle de las distintas posiciones que existen en la legislacin comparada, en cuanto a estos efectos. En Francia, por ejemplo, se establece como una excepcin de inadmisibilidad de la accin, o "fin de non recevoir", la negativa de practicar el anlisis antes de someterse a la accin de filiacin. Quien sostiene la existencia del vnculo, debe someterse al anlisis del grupo sanguneo y si no lo hace no se admite la accin. La comisin encargada de redactar las bases del Cdigo Civil, y la futura comisin reformadora que se nombre al efecto, sern las que determinen la forma en que se legislar en el Cdigo. Nosotros slo queremos proponer esta modificacin como un anhelo del Congreso: que se acepte la obligatoriedad del anlisis del grupo sanguneo, como as tambin que la negativa de someterse a este anlisis sufra una sancin. Nada ms. (Aplausos). Sr. Povia. Seor presidente: quiero traer al Congreso un escrpulo que ya planteara en la comisin, no tanto sobre el fondo del asunto sino ms bien sobre la forma. El aspecto formal del primer punto del despacho que se refiere a la obligatoriedad del anlisis del grupo sanguneo es una cuestin que no puede ser discutida siquiera. Pero mi discrepancia con el dictamen se refiere al segundo aspecto y, sobre todo, a la forma de la redaccin porque la frase "admitir la incompatibilidad sangunea como causa expresa del desconocimiento o impugnacin de la paternidad o de la maternidad", significa crear una nueva causal de impugnacin y, adems, establecer una norma de aplicacin obligatoria para el juez, una especie de prueba legal sobre el desconocimiento de la paternidad o de la maternidad. No obstante los adelantos de la ciencia en este aspecto, creo que ms que una causal de impugnacin, el anlisis de los grupos sanguneos constituye un medio de prueba cuya valuacin va a quedar librada al arbitrio judicial.

278

No puede decirse en un cdigo o en una declaracin que la mera incompatibilidad de esos grupos sanguneos es causa de impugnacin. Pero s puede expresarse que es prueba de impugnacin librada, por cierto, al arbitrio judicial. Nada ms. Sr. Salas. Coincido totalmente con la objecin que hace el doctor Povia a la redaccin de los dos puntos contenidos en el dictamen en cuanto propone sustituir las palabras "causa expresa de desconocimiento" por "medio de prueba en el juicio de desconocimiento", etc. Tambin quiero referirme al primer punto que comienza diciendo: "Establecer la obligatoriedad del anlisis de los grupos...", etc. No alcanzo a comprender bien esto. Pregunt al doctor Daz de Guijarro y ste me dijo que ese anlisis se estableca como requisito indispensable en el juicio. Pero si no he entendido mal, el seor miembro relator dijo que se admite como medio de prueba, lo que no es lo mismo; son cosas muy distintas admitirlo como medio de prueba o como requisito del juicio. Me inclino por las expresiones del doctor Povia de que se sustituya "establecer la obligatoriedad del anlisis", por "admitir como prueba el anlisis de los grupos sanguneos en los juicios". Para ello me baso en que considero peligroso que cuando se ha producido una prueba que puede ser absolutamente convincente, se rechace la accin por haberse omitido un requisito que puede resultar superfluo. Por otro lado, y esto lo digo reconociendo mi ignorancia por lo que no me animo a sealarlo como una afirmacin es posible el cambio total de la sangre en el recin nacido. En tales supuestos la prueba hematolgica no sera quiz posible, porque vuelvo a confesar mi ignorancia al cambirsele la sangre al recin nacido se le podra poner una de tipo distinto. Repito que esto lo digo con esa reserva debida a mi ignorancia al respecto. Puede ser tambin que este requisito resulte imposible en algunos otros supuestos, como por ejemplo, en el caso de fallecimiento de alguna de las partes, porque puede ocurrir que el juicio se haga "post mortem", y en ese caso va a ser difcil o quiz imposible cumplir tal requisito. Puede ser que la accin por desconocimiento de la paternidad no se entable entre padre e hijo, sino por algunos de los herederos de ellos, y entonces la exigencia de este requisito tambin va a producir complicaciones.

279

De todas maneras, sta es una materia de la cual no podemos todava decir con una precisin absoluta cul va a ser su extensin en el futuro, cul va a ser el destino de las experiencias hematolgicas. Por eso considero ms prudente admitirla como prueba y no imponerla como un requisito de la accin. Nada ms. Sr. Llambas. Pido la palabra. Simplemente voy a hacer uso de la palabra para adherir a las manifestaciones del doctor Povia y en parte, por lo menos, a las del doctor Salas. Entiendo que no es posible imponer un sistema de prueba legal en sustitucin del sistema de la libre conviccin judicial. No es posible, entonces, establecer como una causa del desconocimiento de la paternidad, la incompatibilidad sangunea, sino admitirla como prueba sometida a la valoracin judicial. Respecto del primer punto, el principio general es posible y puede ser tambin retocado en cuanto al rigor con que se exige la obligatoriedad del anlisis. En este sentido solamente expreso mi punto de vista. Sr. Bettini. Al discutirse este tema en el seno de la comisin 15, yo hice esa misma reserva a que se ha referido en el debate de hoy el doctor Povia y que ha sido ampliada por el distinguido jurista doctor Acdeel Salas. Y ese escrpulo que tena con relacin a la prueba hematolgica se me ha confirmado hoy al leer en los "Cuadernos de los Institutos", de la Facultad de Derecho de Crdoba, un artculo del doctor Pedro Len. Tena mis reservas sobre este particular, con relacin al valor decisivo y apodctico que quiere atribursele a la prueba hematolgica y sobre todo por las deficiencias que pueden existir en la pericia por la falta de especialistas que realicen debidamente la experimentacin y los elementos materiales necesarios para la seriedad y seguridad del trabajo. Los doctores Henri, Len y Jean Mazeaud, en sus "Lecciones de Derecho Civil", se refieren precisamente a ese carcter absoluto que quiere drsele a la prueba hematolgica. Creo que las indicaciones formuladas por estos juristas franceses deben ser acogidas por este Congreso. La prueba hematolgica no es una prueba fcil; no es una prueba fcil en Francia y menos en la Argentina. Si en un pas donde el desarrollo cientfico es muy superior al que tenemos en nuestra Repblica se dan ciertas reservas respecto al valor de esta prueba, yo creo que en nuestro pas hay fundamentos mayores para hacer esas mismas reservas y tomar la prueba hematolgica con la mxima prudencia.

280

Los tratadistas franceses se expiden con relacin a este problema de la siguiente manera, segn resulta de los "Cuadernos" mencionados: "De conformidad con las opiniones de varios expertos mdicos, la prueba de la no paternidad es posible a veces. Sin embargo, en la prctica, en el estado actual de nuestros medios de investigacin en Francia, es dificilsimo de establecer... Pero es un trabajo considerable, irrealizable actualmente en Francia donde no poseemos todava los sueros de muestra ni todas las aglutininas. Por otra parte, la lectura de los tubos de hemolisis es delicada. A fin de evitar los errores, debe ser hecho por un bilogo ducho en esta investigacin. Ahora bien, cada nacin no posee ms que un pequeo nmero de tales investigadores, a veces uno solo. Surge de ello que las lecturas estn expuestas a error, o que resulta imposible la verificacin exigida, por ejemplo, por la parte contraria". Es precisamente esta lectura, la que me crea las dudas referentes al establecimiento de la obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discute la filiacin. Creo que no debe darse a la prueba hematolgica el carcter de prueba privilegiada como pareciera resultar de la recomendacin hecha por la comisin. A mi parecer, debe admitirse como una prueba ms en el juicio donde se discute la filiacin; en ese sentido quedar siempre librada a la apreciacin del juez, de acuerdo con los conocimientos y adelantos de la ciencia, el valor probatorio de la prueba hematolgica. Sr. de Vrtiz. Seor presidente: estoy de acuerdo con las observaciones formuladas por los delegados que me han precedido en el uso de la palabra. Sr. Fassi. Seor presidente: yo creo que debemos contemplar separadamente cada una de las normas propuestas. Cuando le la primera, me pareci que estbamos considerando solamente la prueba. La impugnacin de paternidad o las cuestiones sobre filiacin iban a ajustarse a los principios del cdigo. Entend que se resolva que adems de las pruebas corrientes o comunes, tendra que considerarse la prueba hematolgica. Pero a m me parece que el artculo segundo tiene suma gravedad. Por ello reflexionar ms luego sobre el particular. Refirindonos a la investigacin de la paternidad ilegtima, sera necesario que el padre que la discute comience por sostener que concurre alguno de los supuestos en que el cdigo le concede la accin.

281

Por ejemplo, que le haya sido imposible al marido tener acceso en los ltimos 120 das de los 300 que han precedido al nacimiento. Pero el artculo segundo da un salto en el vaco; el padre puede presentarse para discutir la filiacin legtima de su hijo sin colocarse en ninguna de las causales de la ley. Esa prueba en determinados casos puede ser til y en otros puede dejar una duda insalvable, porque si la mujer cometi adulterio con otro hombre de su mismo grupo sanguneo, el padre no podr de ninguna manera demostrar mediante la prueba hematolgica que su hijo no le pertenece; es decir, eso significara desencadenar la crisis en el matrimonio, la desarmona, porque ya la esposa no podr tener consideracin para un marido que ha puesto en duda su paternidad. Yo he afirmado en las enseanzas de mi ctedra que lo ms ennoblecedor de la filiacin es esa actitud del hombre que nunca tiene la seguridad de su paternidad y sin embargo la afirma como la verdad ms sabida, y que frente a la cuna de la criatura, dice "ste es mi hijo". Considero que no es posible ir contra estos principios morales que son tan hondos y tan arraigados en nuestra civilidad, si no hay motivo fundado para que se pueda producir una impugnacin o discusin. Vale decir, que an suponiendo que la prueba hematolgica pueda funcionar, lo que no creo es que se pueda iniciar una accin sin apoyarse en otras circunstancias que hagan previsible que nos encontramos frente a una filiacin esprea o distinta a la invocada. En definitiva, reafirmo que no opongo reparos fundamentales al primer artculo, pero me opongo a que se incorpore con respecto a la filiacin legtima, la invocacin de las pruebas hematolgicas para conferir accin de impugnacin de la paternidad. Si el padre legtimo no puede invocar alguna de las circunstancias establecidas en el Cdigo Civil, l no puede discutir su paternidad legtima. Sobre todo, quiero llamar la atencin de este Congreso, que despus de la incorporacin al texto del art. 254, de la posibilidad de impugnar la legitimidad del hijo luego de constatado el adulterio de la mujer, habindole dado al padre ahora esta nueva va para que discuta la legitimidad de su hijo, no se puede quedar a medio camino pretendiendo que el hijo sea despojado de su legitimidad y, sin embargo, mantener la relacin matrimonial con la madre que ha engendrado ese hijo. Vale decir que ahora, dentro de la posicin en que se ha colocado este congreso, para que el padre legtimo impugne la paternidad, ser necesario, imprescindible, que pueda invocar una de las clusulas del cdigo que acabamos de incorporar al art. 254.

282

Adems, seor presidente, como es la primera vez que vamos a usar una terminologa en boga, la voy a impugnar. Dice este despacho en el art. 2: filiacin matrimonial, y he visto a los juristas muy proclives a considerar que actualmente hay dos especies de filiacin: la matrimonial y la extramatrimonial. No es as: no hay ms que dos especies de filiacin: la legtima y la extramatrimonial o ilegtima. Un congreso de juristas no puede emplear una terminologa que no sea la exacta. La ley 14.367 lo dispone claramente en su art. 1: "suprmense las discriminaciones pblicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre s por matrimonio y de personas no unidas entre s por matrimonio y las calificaciones que la legislacin vigente establece respecto a estos ltimos"; es decir, la ley 14.367, en cuya sancin intervine, suprime exclusivamente la calificacin de las hijos nacidos fuera del matrimonio, pero de ninguna manera alcanza ni comprende a los que han nacido dentro del matrimonio y, en consecuencia, se mantiene la tradicional calificacin que les corresponde a los hijos legtimos. Los hijos legtimos no son hijos extramatrimoniales. (Aplausos). He querido plantear esta cuestin, porque es necesario que vayamos aclarando las ideas. Yo no tengo ningn preconcepto con respecto a la filiacin ilegtima y en la pequea funcin pblica que he desempeado he tratado de contribuir al mejoramiento de su posicin jurdica. Quiero aclarar que siento como un orgullo que en mi familia en donde s que los hombres se casaban con mujeres y engendraban hijos legtimos, no hay hijos ilegtimos. Soy hijo legtimo; no les reprocho a los dems su calidad, pero yo no renuncio a la ma. Esta enunciacin acaso ha cado en desuso como consecuencia de la sancin de la ley 14.367? Podra ser as si se considera que legtimo y legal es sinnimo en nuestra lengua castellana; como ahora podemos decir que ha entrado por la puerta grande de la ley la calificacin de extramatrimonial o ilegtimo, se podra sostener que el trmino legtimo no se aplica con propiedad. Sr. Presidente (Borda). Hago notar al seor delegado que se le ha vencido el trmino para hacer uso de la palabra. Varios seores Delegados. Que se le prorrogue el plazo. Sr. Fassi. Me someto fielmente a las disposiciones reglamentarias, pero quiero aclarar que no se trata ms que de dos minutos.

283

Sr. Presidente (Borda). Siendo as y habiendo asentimiento general que contine en el uso de la palabra el seor delegado. Sr. Fassi. Quiero recordar, seor presidente, que el trmino legtimo tiene en el diccionario dos acepciones: una acepcin que lo asimilara a legal y la segunda, que parece dicha para nuestro problema: "cierto, genuino y verdadero en cualquier lnea". Eso es legtimo para el diccionario de la lengua, y cuando nos informa sobre los hijos, nos dice que hijo legtimo es el nacido de legtimo matrimonio. En consecuencia, seores, volvamos a la vieja y tradicional terminologa; y si votamos un despacho y nos referimos a los hijos que han nacido del matrimonio de sus padres, refirmonos a los hijos legtimos y no a los matrimoniales. Nada ms. (Aplausos). Sr. Roqu. Pido la palabra. Confieso que no sin cierta timidez, me atrevo a expresar mis ideas en esta asamblea, ya que he sido precedido por alegatos tan criteriosos. Me veo precisado a plantear mi disconformidad o mis observaciones respecto al despacho. Voy a empezar por el apartado primero. Me veo obligado, repito, a sostener que la obligatoriedad que se pretende establecer vendra a vulnerar el respeto a la personalidad humana, que ha sido tambin reconocido por el miembro informante de la comisin; pero al insistirse sobre la obligatoriedad del anlisis de la prueba hematolgica, se desconoce el derecho de la persona, de un tercero en discordia, que sera el hijo. La obligatoriedad incidira en forma de coaccin en contra de la persona del hijo que se va a someter, por va indirecta, a un examen como una pieza de laboratorio, para descubrir o para defender culpas de sus padres. Supongo que esa obligatoriedad para el examen hematolgico debe partir de la base de la confrontacin de la sangre del padre, madre e hijo; estara de acuerdo, tal vez, en principio, con la exigibilidad del examen para aquellos que se imputan culpabilidad; y tanto para el imputado como para el acusador. Pero todo esto sin herir personal o moralmente al tercero en discordia, que necesariamente es un elemento constitutivo en ese tringulo. Hago esta observacin a los fines de que el Congreso no incurra en el error de cometer una verdadera lesin en la persona de un tercero ajeno a la situacin que ventilan padre y madre.

284

Respecto a la segunda recomendacin, entiendo que la prueba hematolgica no es concluyente. Podra admitirse la prueba hematolgica, pero simplemente como una prueba ms que coadyuve con otras al esclarecimiento del problema que se plantee. Sobre estos dos tpicos, pido preferente atencin al Congreso. Nada ms. Sr. Orgaz. Pido la palabra. Creo que hay alguna confusin en el planteamiento de este problema. Para m, el eje d la cuestin est en decidir cul es el valor jurdico de la prueba hematolgica: si es absoluto o bien relativo. El despacho de la Comisin parece admitir que, cuando la prueba es negativa, tiene un valor absoluto y rechaza, por tanto, todos los dems elementos de juicio acumulados en la causa. Esto se declara en homenaje a las conclusiones actuales de la biologa. Pero las condiciones actuales de la biologa son solamente actuales, esto es, provisionales. Queda siempre en pie el "E pur si muove", que deca Galileo en tiempos en que se afirmaba indudablemente que la tierra estaba inmvil. Es, por esto, muy peligroso sujetar el juicio jurdico tan absolutamente a las conclusiones siempre provisionales de las ciencias de la naturaleza. Yo dira, en consecuencia, que la prueba hematolgica debe tener un valor que, como el de las dems pruebas, debe ser apreciado en concreto y en cada caso por el juez. Con este alcance, no veo ningn inconveniente en que la prueba hematolgica se establezca inexcusablemente como un requisito en los juicios de filiacin. Es lo que establece el cdigo relativamente a la pericia mdica en los casos de incapacitacin por demencia o sordomudez. Esa prueba es muy importante siempre, aunque sujeta a la apreciacin judicial. En suma, al juez, en situaciones como sta, no se lo puede suprimir con una prueba biolgica o de otro tipo tcnico. El debe siempre, para decidir lo que corresponda, apreciar todas las pruebas producidas en la causa, sin que la ley le imponga de antemano una sumisin absoluta a cualquiera de ellas. 26. Cuarto intermedio. Sr. Cafferata. Seor presidente: quisiera proponer lo siguiente: dado lo avanzado de la hora y la importancia del tema que estamos discutiendo, mociono en el sentido de que el Congreso pase a cuarto intermedio hasta esta tarde.

285

Adems, propongo que la comisin se integre con los miembros que actualmente la componen ms los seores delegados que han vertido opiniones tan densas y fundadas en este debate. Sr. Presidente (Borda). Entonces, la presidencia entiende que debe votarse la primera parte de la mocin del doctor Cafferata, aclarando hasta qu hora se pasara a cuarto intermedio; luego, la segunda parte que se refiere a la integracin de la comisin. Sr. Quinteros. Solicito que se ponga a votacin ntegramente la mocin del doctor Cafferata, y que se pase a cuarto intermedio hasta las 16 horas. Sr. Presidente (Borda). Se va a votar la mocin formulada por el doctor Cafferata, en el sentido que antes sealara. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Borda). En consecuencia, el Congreso pasa a cuarto intermedio hasta las 16. Es la hora 12 y 40.

286

CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 5

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

4a. Sesin: 11 de Octubre de 1961

Presidencia del Doctor Roberto H. Brebbia y del Seor Vicepresidente Doctor Jos A. Buteler

Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra

287

Es la hora 16 y 45. 27. Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa. Nueva recomendacin. Consideracin. Aprobacin. Vase N 25. Sr. Presidente (Brebbia). Contina la sesin. Por Secretara se va a dar lectura al despacho de la comisin N 15 sobre el tema 20, que ha sido reelaborado. Sr. Secretario Mazzinghi (Leyendo): "La comisin encargada del estudio del tema N 20, en lo que se refiere a la prueba de los grupos sanguneos, propone el siguiente despacho: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. RECOMIENDA: Admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiacin, el anlisis de los grupos sanguneos, con la determinacin de los efectos que acarrear dicha negativa. Antonio B. Bettini Luis Moisset de Espans Pedro Len Feit Julio J. Lpez del Carril Enrique Daz de Guijarro Rubn A. Simonet. Sr. Masnatta. Pido la palabra. Simplemente deseaba agregar que el ilustrado debate de esta maana ha concitado las voces ms autorizadas de los tratadistas del derecho civil, y que mientras escuchaba las agudas observaciones que hacan los doctores Spota, Daz de Guijarro, Fassi y los dems congresales que intervinieron, recordaba que en una oportunidad el llorado maestro doctor Couture, con su penetracin caracterstica, nos

contaba un caso de su experiencia profesional que probaba hasta cierto punto lo dubitativo de ese procedimiento de la indagacin hematolgica. A este caso luego lo
288

recogi no recuerdo si en sus Estudios de Derecho Procesal o en alguno de esas apostillas tan sabrosas que acostumbraba publicar en su Revista de Derecho y Administracin. Recuerda Couture que a su bufete acudi una persona que haba sido demandada por alimentos y a la cual se la haba intimado a concurrir a los efectos de prestar su sangre para la prueba hematolgica. Esta persona tena serias dudas y casi la certeza de que la prueba iba a ser contraria a sus intereses, temiendo por lo tanto, la condena, que iba a ser su consecuencia. Couture le seal as lo relataba que no haba otro remedio que someterse a la prueba, en razn de que la ley procesal le impona esa carga, con la consiguiente penalidad para el caso de que no aceptara el requerimiento de la otra parte. Pocos das despus sigue diciendo el maestro Couture volvi el cliente alborozado, manifestando que la prueba le haba resultado favorable, en una palabra, que no se haba acreditado por medio de la prueba hematolgica el vnculo con el hijo que fundaba en l la pretensin o la accin de alimentos. La situacin pareca terminada dice Couture, cuando vino a su estudio el estudio que conocimos de la calle 14 de Julio la madre de la criatura que, completamente fuera de s, le expresaba que indiscutiblemente el demandado haba sido el padre de la criatura. Entonces le aconsej que se sometiera ella misma a la prueba de la sangre y as se hizo. Tambin dio resultado negativo. La investigacin prosigui, entonces, llegndose a la conclusin tremenda de que la criatura haba sido cambiada en el acto del nacimiento y que, en consecuencia, no perteneca a ninguna de esas dos personas. Y agrega Couture estas palabras, con esa chispa que lo caracterizaba: esto justifica una vez ms aquel dicho del autor francs: "la maternidad es un hecho, pero la paternidad solamente una opinin". Con esta pequea ancdota, de un sabor un poco nostlgico, he trado a esta asamblea el recuerdo de esa personalidad que dedicada al Derecho Procesal supo abarcar todos los campos de nuestra ciencia. Nada ms.

289

Sr. Dansey. Pido la palabra. Querra que se me informara si lo que se ha ledo es el despacho originario, o el nuevo texto con las modificaciones que se le han introducido. Sr. Presidente (Brebbia). No le entiendo, seor congresal. Sr. Dansey. No estoy seguro, seor presidente, si lo que se ha ledo es el despacho originario... Sr. Presidente (Brebbia). Es el despacho con las modificaciones que se le han introducido. Sr. Dansey. Le rogara que hiciera leer nuevamente por Secretara, porque no he tenido oportunidad de escucharlo debidamente.
Se

lee nuevamente.

Sr. Risola. Pido la palabra, seor presidente, para hacer una observacin de carcter formal. No entiendo lo de "negativa", porque no est muy claro. Creo que si este despacho ha de ser votado, debe serlo con una redaccin ms o menos as: "Admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiacin, el anlisis de los grupos sanguneo, con la determinacin de los efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a ese anlisis". Sr. Presidente (Brebbia). Esa observacin ser tenida en cuenta por el miembro de la comisin que informe al final del debate. En este momento no se si habr otros delegados que quieran hacer uso de la palabra. Sr. Borgonovo. En varias oportunidades se ha puesto en tela de juicio la prueba hematolgica, no solamente con argumentos sino con ancdotas que a veces valen ms que los argumentos, porque se escuchan con ms inters. Si los hombres no nos sirviramos de los aportes de la ciencia, la que no es sino el estudio de verdades relativas, no estaramos en este congreso sino sentados en el Olimpo, donde probablemente se podran obtener verdades absolutas e inmutables. Todos los aportes de la ciencia son un sistema de verdades relativas, y all reside la grandeza de la ciencia de los hombres: en su perfectibilidad y en el esfuerzo que representa para comprender nuestro mundo.

290

En Rosario, se recurri a opiniones actuales, no a tratadistas cuyas publicaciones tienen ya algunos aos. Se requiri la opinin de un profesor extraordinario de la Facultad de Medicina, el doctor Juan Manuel Gonzlez, con respecto a la certeza de la prueba hematolgica y nos explic que existe esa certeza y que la subdivisin en nuevos grupos no hace sino confirmar la validez de ese dictamen. Por otra parte, no tiene otro valor que el de la negativa. Grave sera que esta prueba quisiese imputar el hijo a determinada persona. El valor de prueba no es afirmativo; no es la prueba para determinar la filiacin, sino una prueba negativa que puede resolver muchas demandas con intencin aviesa para crear problemas de ese tipo. Entiendo que la comisin al modificar su dictamen en aras de una armona, ha dejado en el tintero el punto fundamental que esta maana estaba en discusin y que el doctor Fassi, a mi juicio con todo criterio, puso en el tapete. La prueba hematolgica en la filiacin extramatrimonial estuvo siempre a nuestra disposicin y nunca un juez se neg a admitirla por que de hecho la filiacin extramatrimonial se puede probar por todos los medios de prueba. Lo que realmente estuvo en tela de juicio es la prueba hematolgica en la filiacin matrimonial; vale decir que el artculo 246 del Cdigo Civil en cuanto limita al marido que impugna la paternidad a probar la imposibilidad de acceso fsico, sobre lo cual la jurisprudencia ha creado un sistema cerrado de ausencia, prisin o enfermedad y fuera de esos supuestos no tiene ninguna elasticidad para permitir la impugnacin de la paternidad. Yo pregunto al congreso si la prueba hematolgica puede ser invocada por el marido que impugna la paternidad, o no. Porque por la tesis del artculo 246 no es posible aun cuando la prueba hematolgica demuestre que el padre no tiene sangre comn con el hijo; si no prueba la imposibilidad de acceso fsico no podr invocar la prueba hematolgica. El dictamen de la comisin llegaba hasta all, pero al suprimirse el inciso dos, el alcance ha sido limitado, al no permitir que una prueba pueda ser utilizada en cualquier juicio de filiacin matrimonial o extramatrimonial. Lo de la obligatoriedad no tiene mayor importancia, porque toda prueba que consiste en un hecho de la persona, tienen necesariamente que traer una sancin para la negativa. Si la prueba es til, era utilizada procesalmente; pero si la persona que es llamada a prestar esa prueba, se negara, esa negativa y la presuncin que crea, puede tener algn valor de obligatoriedad.

291

En consecuencia, y resumiendo, apoyo el despacho de la comisin tal como fue presentado en la sesin de esta maana, porque creo que con la nueva formulacin se destruye la posibilidad de que la prueba; hematolgica sea utilizada en el supuesto del art. 246 del Cdigo Civil. En ese sentido dejo manifestada mi opinin. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: deseo aclarar, con respecto a ciertas manifestaciones que en forma ms que elocuente hiciera esta maana el doctor Fassi, que cuando la comisin redact el texto originario y cuando modific el mismo en la forma ahora sometida a consideracin del congreso, siempre pens en la totalidad de las acciones del estado y en la forma en que tales acciones de estado se encuentran omitidas y son posibles dentro de nuestro rgimen. Es decir que no se daba con aquella segunda parte, ahora suprimida pero replanteada por el doctor Borgonovo, una causa independiente de impugnacin de paternidad, sino uno de los medios de llegar a la impugnacin de paternidad por va de las acciones de estado. Eso por una parte. Por otra, con singular nfasis el doctor Fassi critic la supresin de las categoras de filiacin que figuraban en el dictamen, matrimonial y extramatrimonial, y trajo como argumento de peso y de efecto la lectura del art. 1 de la ley 14.367, pero olvid los arts. 8 y 9. El art. 8 dice: "Los hijos nacidos fuera del matrimonio tendrn en la sucesin del progenitor un derecho igual a la mitad del que asigna la ley a los hijos nacidos dentro del matrimonio". Y el art. 9: "La porcin disponible del progenitor, a cuya sucesin concurrieran hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio..." etc. Es decir que la ley 14.367 modific la terminologa legal y nos coloc en una doble frmula: hijos nacidos dentro del matrimonio e hijos nacidos fuera del matrimonio. Pero las palabras "matrimonial" y "extramatrimonial no son sino los adjetivos que representan precisamente esas frases o locuciones que en su conjunto gramatical tiene tambin funcin adjetiva. De manera que cuando se deca "matrimonial"" y "extramatrimonial" en el despacho, ste se ajustaba al texto de la ley. Ahora, que por circunstancias emotivas, sentimentales o tradicionales se prefiera la palabra "legtimo", es una cuestin muy distinta. Pero, de acuerdo con la terminologa legal, repito que tenemos hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En cuanto a la nueva estructura del despacho, que establece admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta, la filiacin, el anlisis de los grupos sanguneos,

292

con la determinacin de los efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a dicho anlisis, me permito sealar que tras la votacin del dictamen en s mismo, como el doctor Borgonovo ha replanteado el dictamen original, habr que considerar como agregado, a los efectos de una votacin independiente, la proposicin formulada por l. Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia) Tiene nuevamente la palabra el seor miembro informante. Sr. Moisset de Espans. Seor presidente: esta maana, al efectuar el informe en general, supona que todos los componentes de esta ilustrada asamblea tenan suficiente informacin sobre el tema que nos ocupa y que ello me exima de entrar en detalles que juzgaba innecesario recalcar. Pero algunas de las objeciones que se han formulado al despacho me obligan a recapitular, insistiendo sobre lo dicho en mi primer informe y exponiendo algunos puntos a los que no hice referencia. Quiero poner de relieve, y fijar en el nimo de este Congreso, el conocimiento de algunas verdades cientficas, no controvertidas ni controvertibles, a saber: a) Cada persona tiene su grupo sanguneo, y ese grupo sanguneo no cambia jams; es l mismo desde su nacimiento y, antes an, desde la concepcin hasta la muerte. b) El grupo sanguneo se hereda, siguiendo las leyes de Mendel. c) Las ciencias biolgicas, por medio del anlisis de grupos sanguneos han llegado a la conclusin indiscutible de que en muchos casos se puede determinar la inexistencia de un vnculo de filiacin entre dos personas, de la misma manera que pueden demostrar de manera indiscutible, que una persona nacida 400 500 das despus de la muerte del marido, no es hijo legtimo. Y, sin embargo, respecto a este ltimo ejemplo quiero recordar que hasta hace 200 aos era frecuente que los jueces, en nombre del monarca, legitimaran tales hijos, porque la madre era persona "honesta", en contra de todas las afirmaciones de la medicina. Es que los juristas, siempre estamos retrasados, y queremos cerrar los ojos ante los progresos de la ciencia; pero, finalmente, somos derrotados por la realidad y la evidencia.

293

Estas verdades cientficas hay que grabrselas muy profundamente y, aunque nos cueste, debemos reconocer que cuando el bilogo afirma que no existe vnculo de filiacin, esa afirmacin no podr ser destruida por ninguna otra presuncin o prueba indiciaria. Paso ahora a responder algunas de las objeciones que se han formulado al despacho durante la discusin de esta maana. El doctor Acdeel Salas objetaba que se incluyera como requisito obligatorio el anlisis de los grupos sanguneos. En realidad, no se trata de un requisito obligatorio, sin el cual el juicio no pueda prosperar, como ocurre en Francia, sino solamente de la obligatoriedad de someterse a dicha prueba, si es ofrecida por las partes, y la necesidad, en caso de negativa, de extraer presunciones legales de dicha negativa, como ocurre con la confesin ficta, para evitar que la mala fe de las partes perjudique los intereses superiores de la colectividad, representados en este caso por la majestad de la justicia. Si la persona que debe someterse a la prueba fallece, no habr problema, porque no se trata de un requisito obligatorio para la continuacin del juicio, sino repito de la obligacin de someterse a la prueba. No podra ser de otra manera, ya que en los propios juicios de demencia, en que el dictamen de los mdicos es un requisito obligatorio, puede ocurrir que el presunto demente fallezca sin haber habido dictamen mdico y, sin embargo, se llega a la anulacin de un acto, cuando la incapacidad resulta del acto mismo, de acuerdo a los trminos del art. 474 del Cdigo Civil. En cuanto al problema del lavaje de sangre, que tambin se ha mencionado, debo contestar que dicho "cambio" no es tal, porque debe efectuarse con sangre del mismo grupo y porque la mdula sea reemplaza en escaso tiempo toda la sangre del individuo, manteniendo las caractersticas heredadas que, repito, son inmutables hasta el da de la muerte. Se ha discutido tambin un tema que expresamente no fue incluido en el despacho para evitar impugnaciones y que tampoco abord en mi primera exposicin, cual es el hecho de si el dictamen del perito obliga o no al juez.

294

Varios seores delegados se han expedido por la negativa, llegando a decir el doctor Orgaz que el juez no puede ser de ninguna manera reemplazado por una prueba biolgica, y que el juez podra dictaminar por indicios y presunciones que Fulano era hijo de Zutano, aunque la pericia mdica estableciera en forma indiscutible que no exista tal paternidad. Deliberadamente no nos habamos referido al punto, para evitar una discusin intil. Si deseamos cerrar los ojos frente a las conclusiones y avances de la ciencia, nos veremos superados por ella. Ya nadie admite que se pueda adjudicar la paternidad a un hombre que no tuvo acceso con la mujer durante el perodo de la concepcin. Sin embargo, esta conclusin de la ciencia mdica, como dije anteriormente, fue desconocida hasta hace poco por muchos jueces. En este caso, mi opinin personal recalco: personal es que el dictamen del perito que establece la inexistencia del vnculo, debe obligar al juez. A pesar de que se trata de experiencias relativamente recientes, estamos frente a una prueba que es categrica, que es ms exacta que ninguna de las otras pericias mdicas que se aportan en los litigios; as lo expresan todos los bilogos y mdicos legistas. Pero es innecesario discutir el problema aqu, esta tarde, porque nunca se puso sobre el tapete, porque no fue incluido en el despacho. Sabamos que eso poda provocar resistencia de parte de muchos delegados y, para evitarla, no lo propusimos, dejando libertad al juez para apreciar la prueba una vez producida. Lo nico que propiciamos, es entonces, que las partes no puedan negarse arbitrariamente a someterse a esta prueba, y que la negativa les acarree consecuencias, que debern establecerse como presunciones legales. Quiero tambin responder al doctor Bettini, cuando ha mencionado la opinin de los hermanos Mazeaud, glosndola de un trabajo del doctor Pedro Len, aparecido en los ltimos Cuadernos del Instituto de Derecho Civil. En realidad, no es una opinin de los hermanos Mazeaud, sino un texto que pertenece a un profesor Merger, y que ellos han incluido en la parte de sus lecciones que denominan "Lecturas". Sr. Presidente (Brebbia). Le advierto al seor delegado que ha concluido el tiempo de que dispona para la rplica. Sr. Moisset de Espans. Por favor; dos minutos ms y concluyo. Los hermanos Mazeaud, cuando expresan su opinin sobre los anlisis de los grupos sanguneos, se expiden en estos trminos:

295

"Como los individuos se reparten en cierto nmero de grupos sanguneos, cuando el hijo pertenezca a un grupo distinto de aquellos a que debera pertenecer como consecuencia de la combinacin de la sangre de su madre y del marido de sta, es de padre distinto del marido. En tal caso los resultados de los anlisis son ciertos". Como se advierte, son suficientemente categricos. Y a eso debemos agregar las reformas legislativas introducidas en Alemania, Francia y algunos de los Estados Unidos de Norteamrica, y fallos recientes del Tribunal Federal Suizo. Nuestra propia jurisprudencia ha dado cabida a esta prueba, y existen algunos fallos muy ilustrados; si mal no recuerdo, hay uno del doctor Barraquero. Finalizo y no he de hacer uso de la palabra ms tiempo porque el reglamento me lo veda insistiendo sobre el valor de la prueba hematolgica, en su rigor cientfico, en la exactitud y seguridad que brinda, y proponiendo de acuerdo con las modificaciones que sugera el doctor Risola el siguiente texto de recomendacin, que espero cuente con la aprobacin de la mayora de los seores delegados: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, recomienda admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la filiacin, el anlisis de los grupos sanguneos, con la determinacin de los efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a dicho anlisis". Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). Se va a votar la recomendacin, tal como acaba de ser propuesta.
Se

vota y es aprobada.

28. Inseminacin artificial. Rgimen legal. Fijacin. Negativa. Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Brebbia). Corresponde ahora considerar los despachos que se han formulado sobre la conveniencia de regular o no la prctica de la inseminacin artificial. Por Secretara se va a dar lectura a los despachos.

296

Sr. Secretario Mazzinghi (Leyendo): DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, CONSIDERANDO: Que la inseminacin artificial constituye un procedimiento que se practica para superar deficiencias funcionales inseminacin homologa o para suplir la esterilidad masculina inseminacin heterloga. Que las posiciones religiosas, filosficas o morales con que se valore la inseminacin artificial, no obstan a su regulacin legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida normativamente para fijar los principios que la regirn, sin que esto implique fomentar determinadas prcticas, sino responder a los fenmenos sociales que se producen. RECOMIENDA: Establecer un rgimen que fije las consecuencias legales de la prctica de la inseminacin artificial. Enrique Daz de Guijarro Rubn A. Simonet Julio J. Lpez del Carril.
CONSIDERANDO:

Con relacin al Derecho Positivo Argentino, opinamos que el Cdigo Civil tiene en sus artculos la solucin de todos los problemas de la inseminacin artificial, contemplada como un hecho, y tambin da la buena o mala fe de cualquiera de los cnyuges o de las personas, se trate de hijos legtimos o ilegtimos (arts. 246, 250 a 252, 258 a 260 y sus concordantes y 325 en relacin con el art. 3 de la ley 14.367). Por las razones que dar el miembro informante El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: No establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial. Pedro Len Feit Antonio B. Bettini Luis Moisset de Espans. Sr. Presidente (Brebbia). Se trata de dos despachos con tres firmas cada uno; en consecuencia, ninguno de ellos es en mayora. Tiene la palabra el seor miembro informante del primer despacho. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: los dos despachos que se someten a consideracin de este Congreso, son simples y constituyen un perfecto binomio. Ambos contienen un par de lneas y en esas pocas palabras estn prietamente
297

condensados los extensos argumentos que se traducen en dos posiciones. Por un lado, tenemos el despacho que firman los doctores Len Feit, Bettini y Moisset de Espans, que opinan que no es conveniente establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial; y, por otra parte, tenemos la posicin contraria, en el sentido de establecer un rgimen que fije las consecuencias legales de la prctica de la inseminacin artificial. Es conveniente tener bien claro en el punto de partida, esta disyuntiva, para que perfectamente se advierta cul es el sentido de la deliberacin y de la votacin. Por un despacho se cierran los ojos ante la realidad; por el otro, se quiere que los ojos estn bien abiertos frente a la realidad. No es cuestin, cuando de establecer consecuencias jurdicas se trata,, de deliberar o exponer sobre posiciones filosficas, religiosas o morales con respecto a la inseminacin artificial. Lo que interesa, a mi juicio, es la realidad humana. Ya existe jurisprudencia sobre este fenmeno conocido en Estados Unidos, Francia, Alemania, Inglaterra, donde han tenido que considerarse situaciones concretas a raz de casos de inseminacin artificial que provocaron problemas de muy diversa ndole. Hasta en los trabajos de revisin del Cdigo Civil francs, hubo que ocuparse del tema y lo han recogido en forma menuda, pero fundamentalmente referidos tales trabajos en la norma proyectada a la posibilidad de que haya habido inseminacin artificial heterloga con consentimiento marital, lo que, en este caso, da al marido el derecho a impugnar la paternidad, derecho que se le niega, entonces, en virtud del consentimiento que ha expresado. Nosotros, los firmantes del primer despacho, Lpez del Carril, Simonet y el que habla, no pretendemos entrar en este instante a una regulacin de las consecuencias jurdicas de la inseminacin artificial, tema que sera de una enorme vastedad y que provocara enormes controversias. Lo nico que deseamos es llamar la atencin sobre la realidad de la prctica y que, por lo tanto, como realidad humana que es, debe estar recogida por la ley, ya para establecer sus efectos, ya para sancionarla, ya para validarla; pero no es posible que una realidad humana, insisto, quede fuera del cuadro normativo.

298

Esta es la razn simple, escueta, que nos mueve a sostener nuestro despacho. Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). Tiene la palabra el seor miembro informante del segundo despacho. Sr. Bettini. Seor presidente: como resultado de la exposicin del doctor Daz de Guijarro, observo una completa disidencia con relacin a este pavoroso problema de la inseminacin artificial. Estimo, y ya abundaremos en argumentos, que el problema es de los ms serios que se presentan en la vida del derecho y que es la bomba atmica que puede destruir todo un rgimen de familia. Por ello, dada la tremenda trascendencia del problema, creemos que no es posible llegar a determinar un simple principio terico, mejor dicho, una simple recomendacin por este Congreso, sin establecer el sentido que indique la direccin con que debe regularse la inseminacin artificial. En primer lugar, creo que el Cdigo Civil, que no consider en su oportunidad este problema porque no se haba planteado por la ciencia de la poca en que fue sancionado, tiene en su articulado los elementos suficientes para resolver de acuerdo con los criterios ms modernos, las consecuencias nsitas en el problema de la inseminacin artificial. Por eso es conveniente tener en cuenta esa valoracin de estos problemas que debe hacer el jurista, problemas que exceden el mbito de la ciencia jurdica y que se relacionan con la sociologa, se plantean por la tcnica y que se subordinan fundamentalmente a la filosofa y tambin, dira, a la teologa. Es evidente que en este maravilloso siglo veinte que vivimos, nos encontramos con esta tremenda realidad: por una parte, las ciencias fsico-naturales y matemticas, desde principios de siglo pasado y en lo que va del presente han adquirido un desarrollo verdaderamente extraordinario que, desde el punto de vista tcnico, nos permite asistir a una verdadera primavera del mundo, a una verdadera y nueva primavera de la civilizacin. Y digo esto porque tal vez no est lejano el da en que el hombre est llamado a poblar otros planetas. Pero junto a esa magnfica realidad nos encontramos con algo tremendo: a este inusitado desarrollo de las ciencias antes mencionadas, no lo acompaa un idntico progreso de las ciencias morales e incluso filosficas y menos de la conducta de los hombres. Se ha producido entonces una especie de desequilibrio entre las ciencias del espritu y las ciencias de la materia.

299

Y aqu, en este punto, est el meollo del problema del progreso. Es evidente, seores delegados, que al hablar de progresos hay que hacerlo con gran cautela. Por una parte, tenemos el progreso fsico demostrado por ese desarrollo incesante de la ciencia de la materia. Pero ste no es el nico aspecto le progreso, ya que est, adems, el progreso intelectual que permite el desarrollo de las facultades especulativas del individuo. Pero aparte de eso, hay un progreso que a veces se olvida, y es el progreso moral que debe existir en la conducta de los hombres y que si no marcha de acuerdo con las reglas inmutables que deben regir el espritu humano acabar, como la bomba atmica, con la humanidad. Es precisamente en este punto donde nosotros tenemos que reflexionar. No todo puede ser progreso cientfico o intelectual; debe haber tambin progreso moral. Con el problema de la inseminacin artificial asistimos a un momento crucial de esta civilizacin y de las ciencias morales. Creo que el progreso fsico, que el progreso biolgico qu se opera en el conocimiento de la transmisin de la vida, si se lo quiere volcar en el plano de la conducta y de las relaciones sexuales, puede significar un enorme retraso para la familia, para el matrimonio v para la sociedad, si se hace contra la naturaleza humana y la moral; que diferencia al hombre de la bestia. Por eso estimo que para el caso de que se admita que debe regularse la inseminacin artificial, ello no puede hacerse sin fijar el sentido que ^debe tener esa regulacin: si ser para aprobar la inseminacin artificial o si ser para condenarla. Dije que el Cdigo Civil argentino tiene precisamente en sus artculos, aunque no en forma especial, el modo de solucionar los problemas que plantea la inseminacin artificial. Y expreso esto porque la legislacin argentina, yendo ms all del cdigo, ha establecido, en definitiva excepto el caso de los hijos adoptivos, dos grandes categoras de hijos: los legtimos y los ilegtimos, que algunos llaman extramatrimoniales. Yo creo que estos principios deben jugar y pueden jugar de acuerdo con la estructura de nuestras leyes, para determinar la condicin de los hijos que nazcan de la inseminacin artificial. Si se trata de la inseminacin artificial impropia u homologa "cum semine mariti", como dicen por all ciertos juristas, puede ser que la moral, cuando se rompe la estructura del proceso funcional de la cpula, en algn caso lo considere inmoral y en otros casos, cuando se trata simplemente de un complemento y ayuda despus de haberse cumplido normal y naturalmente con el acto sexual, lo acepte.

300

Pero el jurista, frente a ese problema de la inseminacin artificial homologa "cum semine mariti", debe preguntarse, cul es en ese caso la condicin del hijo nacido por ese procedimiento. Yo entiendo, salvo mejor opinin en contrario, que ese hijo est signado por el sagrado carcter de la legitimidad y que as debe considerrselo en el derecho. En cuanto a la inseminacin heterloga, es decir, aquella que se produce "cum semine extranei", con el germen de un extrao, entiendo que tambin el Cdigo Civil nos da los principios suficientes para considerar el fruto de ese procedimiento como hijo ilegtimo. Es evidente que en este caso no estamos dentro de la intimidad de las relaciones sexuales que deben presidir la vinculacin de los cnyuges, en un asunto tan importante como es el instinto sexual. Por eso creo que con relacin al carcter de los hijos, ya tenemos en la legislacin argentina los elementos necesarios para determinar la legitimidad o la ilegitimidad de los hijos. Yo entiendo que estos problemas quedan un tanto ocultos por el piadoso manto del silencio. Si las personas que intervienen en estos actos no plantean demandas judiciales y no conozco que en los tribunales argentinos se haya producido un solo caso de este tipo no veo por qu nosotros tenemos que hacer una declaracin un tanto lrica de que debe regularse la inseminacin artificial. Esto no significa que tengamos los ojos cerrados a la realidad. Tenemos los ojos muy abiertos y los odos muy atentos para sintonizar toda la realidad del problema. Pero no queremos que de este congreso surja una simple recomendacin de que se debe regular la inseminacin artificial, sin establecer al mismo tiempo el signo que debe tener esa regulacin. Debe desecharse y condenar, a mi entender, la inseminacin heterloga y en el caso de la inseminacin homologa ajustara a los principios que ya mencionamos. Nada ms. Sr. Simonet. Pido la palabra. Yo respeto la opinin del doctor Bettini por su condicin de estudioso, pero quiero expresar que su razonamiento se apoya en circunstancias filosficas, ticas y morales que la comisin conoce y a las cuales no es ajena. El dictamen elaborado que propicia la regulacin y fijacin de las; consecuencias legales de la inseminacin artificial atiende a un hecho real y positivo,

301

que deriva de la existencia de procedimientos para superar deficiencias funcionales en la procreacin y, en consecuencia, discrepamos en cuanto a que la posible regulacin legal de este hecho pueda constituir un atentado a los fundamentos de la familia y negamos que existan razones morales que determinen la no fijacin de rgimen alguno, porque desde ese punto de vista no se habran legislado en el cdigo civil las consecuencias legales de otros hechos que afectan la moral familiar. Tales son el adulterio como causal de divorcio y las circunstancias en que se originan los hijos extramatrimoniales que suponiendo el concbito del cnyuge con un tercero, han merecido atencin por parte de la legislacin, no obstante que tales hechos atentan contra los fundamentos ticos y morales de la familia. En consecuencia insisto en que la posicin del doctor Bettini implica cerrar los ojos como solucin frente a un hecho real; en cambio mediante la regulacin legal de la inseminacin artificial se persigue el propsito de enfrentar el problema y resolverlo en sus consecuencias jurdicas. Debo manifestar adems que fijar los efectos legales referidos no significa que se admita la posibilidad de que los hijos, en el caso de la inseminacin heterloga, puedan ser considerados legtimos, como lo sostiene e1 doctor Bettini. Por estas circunstancias me permito insistir en que no es posible que se ignore el problema en nuestro derecho positivo hasta que se presente o se acredite algn caso en nuestro pas, cuando ya han sido establecidos en otros y nadie desconoce la existencia del problema. Por lo tanto, es necesaria la fijacin de un rgimen, tal como lo determina el dictamen que suscribo conjuntamente con los doctores Daz de Guijarro y Lpez del Carril. Sr. Borda. Voy a pronunciar unas pocas palabras en apoyo del dictamen que se opone a la regulacin legal de la inseminacin artificial. Dice Linares, con razn, que la regulacin legal no debe ser contraria a los principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. No se trata aqu tan slo del respeto de las ideas de quienes pertenecen a un credo religioso, respeto del que no puede prescindir el legislador cuando ese credo es el de una gran mayora de la poblacin, o, por lo menos, de un vasto sector de ella; se trata de respetar ideas que han trascendido ms all de los lmites de una determinada iglesia. La moral cristiana ha venido conformando el espritu del hombre occidental desde hace dos mil aos,

302

de tal manera que an los no cristianos aceptan como vlidas y vigentes muchas normas de moral cristiana. Sin duda, una de ellas es la repugnancia por la inseminacin artificial. Sobre esta cuestin, el Papa Po XII ha fijado la posicin de la Iglesia. Y dice as (Leyendo): "La prctica de esta fecundacin artificial, en cuanto se trata del hombre, no puede ser considerada ni exclusivamente, ni aun principalmente, desde el punto de vista biolgico y mdico, dejando de lado el de la moral y el derecho". Y luego agrega: "La fecundacin artificial en el matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, es igualmente inmoral; y como tal, debe reprobarse sin apelacin. "Slo dos esposos tienen un derecho recproco sobre sus cuerpos para engendrar una vida nueva, derecho exclusivo, imposible de ceder, inalienable. A todo aquel que da la vida a un pequeo ser, la Naturaleza le impone, en virtud misma de este lazo, la carga de su conservacin y de su educacin. Pero entre el esposo legtimo y el nio fruto del elemento activo de un tercero aunque el esposo hubiere consentido no existe ningn lazo de origen, ninguna ligadura moral y jurdica de procreacin conyugal. "En cuanto a la licitud de la fecundacin artificial en el matrimonio, bstenos por el instante recordar estos principios del derecho natural: el simple hecho de que el resultado al cual se aspira se obtenga por este camino, no justifica el empleo del medio mismo; ni el deseo, en s muy legtimo, de los esposos de tener un hijo, basta para probar la legitimidad del recurso a la fecundacin artificial, que realizara este deseo. "Por otra parte, es superfluo observar que el elemento activo no puede ser jams procurado lcitamente por actos contra la Naturaleza". Recientemente, en la Encclica "Mater et Magistra" de tanta resonancia mundial, el Papa Juan XXIII ha dicho (Leyendo): "Tenemos que proclamar solemnemente que la vida humana se trasmite por medio de la familia, fundada en el matrimonio nico e indisoluble, elevado para los cristianos a la dignidad de sacramento. La transmisin de la vida humana est encomendada por la naturaleza a un acto personal y consciente y, como tal, sujeto a las leyes sapientsimas de Dios: leyes inviolables e inmutables, que han de ser acatadas y observadas. Por eso, no se pueden usar medios ni seguir ciertos mtodos que podran ser lcitos en la transmisin de la vida de las plantas y de los animales.

303

La vida humana es sagrada; desde que aflora es menester que intervenga en ella directamente la accin creadora de Dios. Violando sus leyes, se ofende a la Divina Majestad, se degrada al hombre y la humanidad, y se enerva adems la misma comunidad de la que se es miembro". No dudo, seor presidente, que la repugnancia por la inseminacin artificial es compartida en nuestro pas por catlicos y no catlicos. En nuestro pas y fuera de l. En 1958 el gobierno ingls design una comisin compuesta por mdicos, socilogos y juristas no catlicos para que presentara un informe completo sobre el punto. Luego de dos aos de estudio, en 1960, el "Feversham Commitee" present sus conclusiones. Dice que es muy de temer que la inseminacin artificial conduzca a resultados opuestos a los que tuvieron en vista los cnyuges; que contribuya a deteriorar sus relaciones y a crear un serio riesgo para la educacin y formacin de la criatura. La prctica de la donacin parece indicar una cierta irresponsabilidad. Es indeseable porque es un dao a la institucin del matrimonio y a los hijos as nacidos y porque divorcia la responsabilidad de la procreacin de la responsabilidad de educar y formar a los hijos. Y termina con un prrafo que deseo destacar de una manera especial. El Comit concluye recomendando que la inseminacin artificial no sea regulada legalmente, porque tal regulacin puede ser entendida como implicando un cierto grado de reconocimiento oficial, lo que es indeseable. Nos negamos a legitimar un procedimiento que rebaja y prostituye el misterio de la concepcin divorcindolo del acto de amor y convirtindolo en un experimento de laboratorio. Es extremadamente peligroso rebajar la dignidad del matrimonio con procedimientos mecnicos extraos a su esencia natural y moral, procedimientos sugeridos al hombre por su tenaz orgullo. Pues como dice Carbonnier, el ilustre maestro de la Facultad de Poitiers, el matrimonio tiene, an despus de su laicizacin, una suerte de gravedad religiosa que le es propia; tiene agrega una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que lo humano no acierta a explicar, es una "mlange", un encuentro de la tierra y el cielo. Nada ms (Aplausos). Sr. Guaglianone. Pido la palabra. Es simplemente para preguntar al sector b) de la comisin, si aceptara que su dictamen quedara modificado as: "No establecer ningn rgimen especial que determine las consecuencias legales de la inseminacin artificial, hasta que la experiencia judicial acredite en nuestro pas la necesidad inmediata de proveer normas al respecto".

304

Sr. Cabral. Pido la palabra. La organizacin de la familia en nuestra legislacin civil, responde indudablemente a concretas reflexiones de carcter filosfico, moral y aun religioso. Dentro de esa fundamentacin legal, el matrimonio, para nosotros, es la unin perdurable del hombre y de la mujer. De esa unin y solamente de ella se concibe la gnesis de la descendencia. Todo otro procedimiento tendiente a lograr el advenimiento de los hijos, no es una realidad que deba receptar la legislacin argentina, toda vez que contrara la concepcin tradicional, siempre generalizada en nuestro pas, acerca de la constitucin de la familia, en que es evidente el predominio del aspecto afectivo y espiritual. Por ello, seor presidente, he de votar por el despacho que aconseja no establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial. Sr. Povia. Pido la palabra. Slo quiero fijar mi discrepancia con el dictamen de la comisin que aconseja establecer un rgimen y las consecuencias legales de la prctica de la inseminacin artificial, y con cierto aspecto del segundo dictamen que aconseja lo contrario. El Congreso no puede dejarse impresionar por una cuestin que no tiene entidad suficiente para provocar una discusin de esta naturaleza. El primer dictamen de la comisin se refiere diramos, no obstante las palabras empleadas a la inseminacin heterloga y no a la inseminacin homologa, porque el propio marido va a carecer de accin para plantear cualquier cuestin judicial posterior. En cambio, se refiere a la inseminacin heterloga, que por los fundamentos de carcter tico y moral dados por el doctor Borda de los que no se puede prescindir, son suficientes para rechazarlo. Por lo dems, para el caso que se llegasen a plantear cuestiones sobre este aspecto, rige el art. 16 del Cdigo Civil y, en su mrito, cualquier cuestin que no pueda resolverse con las palabras o el espritu de la ley, se resolver por los principios generales del Derecho. Por ello y aunque el problema no tiene la magnitud que algunos le quieren asignar, apoyo el segundo dictamen que se ha formulado.

305

Sr. Borgonovo. Pido la palabra. Coincido con la posicin de este dictamen que recomienda no establecer ningn rgimen especial, pero discrepo con los fundamentos que han dado el seor miembro informante y algunos seores congresales preopinantes. Creo que nuestra legislacin actual prev perfectamente bien el caso de la inseminacin homologa, como un aspecto puramente mdico del problema de la esterilidad dentro del matrimonio. Tan censurable como la inseminacin artificial homologa sera la prueba mecnica destinada a desobturar la trompa o a procurar la formacin de cuerpos amarillos para la fijacin del vulo, en el caso de que se sea el motivo de la esterilidad. De modo que no acepto los argumentos de tipo tico contra la inseminacin artificial dentro del matrimonio, y creo que puede ser el producto de un acto de amor. Sin embargo, el debate jurdico solamente puede centrarse en la inseminacin artificial heterloga. El problema de la esterilidad, cuando es insoluble dentro del matrimonio, tiene exclusivamente dos posibilidades. Est la inseminacin artificial heterloga, que cuando una legislacin la acepta sostiene que el hombre que proporciona la sustancia fecundante no es el padre, sino que lo es el marido; sa es la consecuencia lgica y jurdica. Y en las legislaciones que no admiten la inseminacin heterloga, el matrimonio no tiene otra solucin que la adopcin. Personalmente creo que no es necesario recurrir a la imputacin de falta de tica para enfrentar el argumento de que la inseminacin artificial heterloga soluciona la esterilidad en el matrimonio. Digo esto porque pienso que en un matrimonio estril, donde se incorpore un hijo por inseminacin artificial heterloga, se crea una situacin de desigualdad entre los cnyuges, que no podr resolverse nunca. Porque uno de ellos tendr respecto del hijo una relacin consangunea, y el otro no. Mientras que en la adopcin, ambos cnyuges estn en la misma relacin respecto del hijo. Y ese elemento me parece fundamental para la estabilidad de la familia; de la familia y del matrimonio como obra humana, porque a ello me refiero. En consecuencia, entiendo que dentro de nuestra legislacin est contemplada la inseminacin artificial homologa, y que para solucionar el problema de la esterilidad matrimonial, para la estabilidad y felicidad de la familia,

306

es ms til la adopcin con la igualdad de situacin de los cnyuges frente al hijo que la inseminacin artificial heterloga. Por esas razones es que apoyo el dictamen producido por la comisin. Sr. Fassi. Pido la palabra. Voy a fundar mi voto en contra de ambos despachos. Pertenecemos a un pas que tiene un rgimen de gobierno representativo, republicano y federal. El rgano llamado a interpretar la realidad social y a atender sus exigencias, es el Congreso de la Nacin. Los juristas no tenemos por funcin penetrar en esa realidad, para interpretarla y valorarla, ya que nuestra funcin especfica es darle al legislador los recursos tcnicos para que pueda cumplir la funcin de llevar a la rbita del derecho los requerimientos de la realidad social. Por lo tanto, me parece que si una reunin de juristas plantea un problema de la ndole del presente, no es para decir lo que puede manifestar cualquier lego. Si de esta realidad argentina surge como una exigencia que se acuda a la inseminacin artificial, es funcin del legislador contemplar esa situacin. Nosotros, como hombres de Derecho, no podemos poner en mora al Congreso; no podemos sostener que el Congreso no cumple con su funcin de legislar, mientras no indiquemos concretamente cul debe ser el contenido de la regulacin jurdica que reclamamos de esta reunin. De esa manera permanecemos en nuestra rbita y no invadimos una ajena. Pero mientras nos limitemos a manifestaciones de pura interpretacin de una realidad nacional y de un sentir argentino, entiendo que no estamos en la posicin eminentemente jurdica que nos corresponde. En consecuencia, voy a votar en contra de los dos despachos que se han formulado. Sr. Cafferata. Seor presidente: dejando de lado mi posicin de catlico, creo que este problema se puede encarar con argumentos de tipo jurdico y psicolgico. Yo me voy a pronunciar en favor del despacho que est en contra de la regulacin jurdica de la fecundacin artificial. Es verdad que la fecundacin artificial es un hecho que se produce en la vida argentina; pero yo deseo contraponer dos hechos igualmente significativos, desgraciadamente en la vida social de nuestro pas, uno de los cuales, ni siquiera se ha insinuado que pueda ser materia de regulacin. Frente a la inseminacin artificial, que tiene por objeto traer nuevos seres a la vida, nos encontramos con el uso y abuso, cada da mayor, de las prcticas anticoncepcionales,

307

que tienden precisamente a evitar que vengan nuevos seres a la vida. Tan real es el hecho de la inseminacin artificial, como la prctica de estos sistemas anticoncepcionales. Y no digo de los sistemas que tienden a terminar con la vida del feto durante la gestacin, porque eso entrara en el mbito del derecho penal, especficamente en la figura del aborto, sino con el uso de las prcticas anticoncepcionales, que tienden a desvirtuar la naturaleza misma del acto conyugal; el fin normal y natural del matrimonio, que es la procreacin. No creo que la realidad argentina exija al Congreso de la Nacin y a ste, la aprobacin de una ponencia que se pronuncie sobre la necesidad de regular estas prcticas anticoncepcionales. En consecuencia, aunque la inseminacin artificial tambin constituye un hecho en la vida social, no creo que sea necesario, en manera alguna, proceder a la regulacin de la misma. Por otra parte, seor presidente, entrando ya concretamente al problema, dira que, inclusive, la inseminacin artificial homologa, cuando tiende a desvirtuar el cumplimiento normal del acto conyugal, debe ser desechada. La vida sexual del matrimonio hace nacer entre los esposos una relacin ntima que est constituida por dos clases de elementos: el elemento propiamente material y el elemento psquico. Esa serie de reacciones de tipo psquico que nacen entre los esposos con el cumplimiento del acto conyugal, es considerada por los psiclogos y por los mdicos, como importantsima para la vida normal del matrimonio. De aqu que todo lo que tienda a desnaturalizar esa funcin normal de la unin de los sexos no debe ser aceptado por el derecho. Si entendemos que la inseminacin artificial homologa es inconveniente, por cuanto con ella se est rompiendo esa unidad fsico-psquica que constituye el acto conyugal, con mayor razn la heterloga debe ser desechada. Esta prctica aunque sea realizada con el consentimiento del esposo, a m entender, configura el adulterio. El Cdigo Civil, por la poca en que se sancion, no pudo regular esta figura de la inseminacin artificial con elementos heterlogos. Pero yo entiendo que en la inseminacin artificial heterloga, se dan los presupuestos que configuran el adulterio, vale decir, la unin del elemento femenino de la esposa, con el elemento masculino de otra persona ajena al matrimonio, y por lo tanto, extraa a la intimidad conyugal, aunque no se haya llegado a la consumacin de la unin carnal.

308

As mismo entiendo (dado que las normas del derecho de familia son de orden pblico) que el esposo que quisiera permitir a su esposa que fuera fecundada por un elemento ajeno al suyo, no tendra derecho a hacerlo, porque ello constituira un grave atentado contra la organizacin familiar. Por otra parte, la aceptacin de la inseminacin heterloga puede traer gravsimos perjuicios a nuestra organizacin social. Ya en otros pases y en pocas anteriores, con el objeto del mejoramiento de la raza, se hizo fecundar, inclusive a mujeres solteras, con elementos de hombres que representaban el tipo ideal de esa raza. Si nosotros admitimos que la inseminacin artificial puede ser regulada en nuestro derecho, quin sabe si no vamos a ser responsables de que en un tiempo, ms o menos lejano, esta ponencia nuestra, que aconseje la regulacin de esta situacin, pueda dar lugar a que se repita, entre nosotros, lo que ya ha ocurrido en esos pases. Nosotros no podemos contribuir a que se abra una grieta en la organizacin familiar argentina, que se encuentra tan slidamente asentada en esa estructura jurdica que es el Cdigo Civil y las leyes que lo complementan. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Brebbia). Tiene la palabra el seor delegado Llambas. Sr. Llambas. I. Seor presidente: La ponencia sobre "inseminacin artificial que estamos considerando, responde, no lo dudo, a una idea generosa: la de remediar la imposibilidad de procrear de los esposos provocada por la impotencia coeundi, de uno de ellos, o por la esterilidad del marido. Pero no basta la generosidad de la intencin para justificar un procedimiento que la reflexin demuestra como repugnante a la intimidad y al carcter no solitario del acto conyugal; que se basa en una carta de ciudadana jurdica de la masturbacin que origina el procedimiento; que ser ruinoso para la unin de los esposos y que lesiona la moral vigente en nuestro pas. a) La inseminacin artificial atenta a la intimidad y al carcter no solitario del acto procreacional. El acto procreacional, por la dignidad de su fin consistente en la perpetuacin de la especie humana, que no es puramente animal sino tambin espiritual, no puede ser encarado con un criterio que puede ser vlido para la reproduccin del ganado. La naturaleza humana tiene sus exigencias propias que han de respetarse para no incurrir en graves faltas de lesa humanidad.

309

En ese sentido el acto procreacional slo es legtimo cuando se cumple dentro de la unin conyugal mediante una cpula completa que derrama el semen del varn en la vagina de la mujer. De ah que slo pueda aceptarse la inseminacin artificial cuando se trate simplemente de trasladar el espermatozoide del esposo, depositado luego del coito en la vagina de la esposa hasta el tero de sta. Pero si de esto se trata no hay necesidad de alterar en nada el rgimen de la filiacin, pues siempre el hijo que conciba la mujer provendr de la obra del marido. b) La inseminacin artificial heterloga se sustenta en un acto de masturbacin, lo que es suficiente para que sea dejada de lado por el derecho, que no puede sino encauzar y coordinar lo moralmente saludable. A ese respecto el eminente filsofo francs Gabriel Marcel tiene frases muy incisivas, al observar que no es posible justificar la masturbacin inicial en que la inseminacin artificial heterloga se apoya, sin caer en lo grotesco y odioso. Dice Marcel: "Consideremos de cerca el caso del dador; supongamos que se limite a ejercer un oficio lucrativo, que si no est exento de fatigas tampoco supone ningn trabajo pues si este procreador profesional se pone al servicio de la sociedad sta vendr obligada a asegurarle una alimentacin reconstituyente; en tal caso habremos de decir sencillamente que el dador es un prostituto del onanismo. Podemos tambin suponer que obra por filantropa y que prodigando su semilla pretende servir a la humanidad; en este segundo caso salta la nota grotesca como una pifia de fagot, y tendra que dilucidarse la naturaleza precisamente de este rasgo grotesco. No es evidente que hay algo contradictorio en portarse como caballo padre, como simple animal reproductor y pretender no obstante pasar como bienhechor de la humanidad? Por qu no conceder en el marco de alguna ceremonia oficial una medalla a los rcords de la masturbacin humanitaria? De modo que la actividad del dador se muestra como esencialmente equvoca o hbrida. No se sabe ni es posible saberlo hasta qu punto es el acto de un hombre o el de un animal; y no olvidemos que cuando el hombre se porta como animal, se queda muy por debajo del animal". c) La inseminacin artificial heterloga resultar verosmilmente, ruinosa para la unin de los esposos. Dejemos de nuevo hablar al filsofo: Marcel se refiere al "trauma psicolgico que el hecho de la inseminacin puede producir en el marido con el consiguiente estrago de la vida de la familia.

310

Y se pregunta, cul ser la reaccin del marido frente al desconocido que a pesar de todo le ha sustituido a l, ha hecho lo que l habra debido hacer Cualquiera sea esta reaccin sera falta de sinceridad pretender que en s carece de importancia. Psicolgicamente es casi imposible pensar que la intervencin de que se trata pueda presentarse a la conciencia del marido como una simple operacin que puede ser considerada en s misma haciendo abstraccin de la persona del dador. Conviene, naturalmente, aadir, que la mujer no puede dejar de reaccionar psicolgicamente ante la reaccin del marido, quiz no confesada pero que ella inevitablemente habr de presentir. En esta condicin la situacin recproca de los consortes no puede dejar de ser sutilmente modificada de una manera que escapa a toda previsin porque es imposible que seres humanos se imaginen lo que experimentarn en semejantes casos. De todos modos la desigualdad casi monstruosa entre el papel del hombre que se reduce a un vago consentimiento, a una condescendencia con matiz quiz de irritacin y de rencor, y el papel decisivo de la mujer, no puede dejar de conducir a un desequilibrio perturbador del matrimonio, sobre todo cuando haya llegado el hijo. El hijo de un padre desconocido! Es cierto que en este punto la situacin analizada no se distingue en absoluto de la de una viuda o de una divorciada con hijo, la cual se casa en segundas nupcias con un hombre incapaz de hacerla madre. Sin embargo esta asimilacin que parece legtima en abstracto no responde quiz a las condiciones concretas de la experiencia; efectivamente en el caso de un segundo matrimonio no hay razn para que el marido experimente esa especie de "mala conciencia sexual" que en cambio amenaza producir estragos sordos en el matrimonio que intenta remediar artificialmente su esterilidad". d) Por otra parte, la inseminacin artificial se funda en una ilusin malsana: La de trastrocar la jerarqua de valores que nutre la vida del hombre: "En ltimo anlisis, observa Marcel: el filsofo descubre que en el proceso de la inseminacin artificial hay una ilusin o un error que vicia toda su fundamentacin. Cuando se pretende asimilar la inseminacin a una transfusin o a una inoculacin cualquiera se pierde de vista el carcter fundamental especfico del esperma como tal: ste sirve de vehculo a una historia, es realmente portador de ella y lo es en unas condiciones que a decir verdad escapan a todo anlisis claro y por tanto a toda previsin.

311

Podramos decir que en un mundo como el nuestro en que los datos personales e histricos siguen teniendo una importancia de primer orden debern juzgarse probablemente insuperables las dificultades sobre las cuales se ha cargado el acento; en cambio estas mismas dificultades irn desapareciendo en un mundo anonimizado en el cual el individuo sera considerado y apreciado cada vez menos en sus notas singulares y sera tratado ms y ms como simple espcimen provisto de un nmero ordinal. Pero habremos de decir tambin que recurrir a procedimientos tales como la inseminacin artificial es proceder como si ese mundo fuese el nuestro y lo que es ms grave an es contribuir activamente a preparar su advenimiento. Este ltimo punto le parece capital a Marcel y por ello cree que es necesario insistir en los siguientes trminos. No es ilusin creer posible mantenerse en un sistema determinado de valores y al mismo tiempo recurrir a procedimientos que suponen la negacin de estos mismos valores? Advierto que el vocablo procedimiento es inadecuado en este caso, o ms exactamente que implica ya la degradacin a que me refiero. Reflexionemos: no hay algo que choca espontneamente con nuestro sentir al decir que se emplea tal o cual procedimiento para tener un hijo? El amor humano aun concebido de la manera ms carnal podr ser asimilado de cualquier manera que sea a un procedimiento? En este punto sera ciertamente necesario un anlisis de nociones metafsicas. Pensemos en lo que va incluido en la idea tradicional y por otra parte misteriosa del don de s mismo. Una mujer se da a un hombre; y siempre se ha visto por lo menos hasta nuestros tiempos que en la conciencia de los esposos se crea una relacin "misteriosa" entre este don y la aparicin del ser en quien este don parece encarnarse. Pero todo se mecaniza y se envilece si el coito es considerado simplemente como un medio puramente exterior de conseguir cierto fin. Es evidente que tal degradacin es posible; puede concebirse sin ninguna contradiccin; concebirse y realizarse. Es posible exactamente en el sentido en que es posible la prostitucin. e) Finalmente, el procedimiento que se examina repugna a la moral vigente en nuestro pas. No abundar en palabras para demostrarlo. Me bastar consignar que nuestra sociedad, por la vivencia que trasunta en la estimacin de lo valioso y de lo censurable de los actos humanos, sigue practicando en los hechos la moral catlica que profesaron nuestros antepasados, los fundadores de nuestra Nacin. Observo que no se trata de un problema confesional sino de verificacin sociolgica, y por ello, no es infrecuente que quien se manifiesta disidente de los principios religiosos de la Iglesia Catlica, por indiferencia o atesmo, con todo se ajusta en su vida a las estimativas de apreciacin que dimanan de la moral catlica.

312

Por razn de esta comprobacin es especialmente atendible la palabra del Papa acerca de este problema, la que no reproduzco porque ya lo ha hecho el seor delegado Dr. Borda, que me ha precedido en el uso de la palabra. Por cierto que aun cuando faltaran las importantes razones antes manifestadas para desahuciar la presente ponencia, esto sera bastante para decidir la actitud de los juristas catlicos que en imponente mayora, se encuentran en este recinto. II. En suma, no es aconsejable recoger en la legislacin civil la problemtica que aporta la inseminacin artificial en seres humanos, pues como deca Savatier refirindose al derecho francs vigente, es posible encuadrar las soluciones apropiadas dentro de la legislacin actual. Observa Savatier y esto es vlido tambin para nuestro derecho que la "inseminacin de la mujer puede ser consentida por ella y puede serle impuesta a la fuerza. Si se trata de esto ltimo se habr incurrido en el delito de violacin. Si de lo primero en el delito de adulterio que no cambia de especie por el hecho de que consienta el marido. Savatier concluye as: en realidad un hecho de inseminacin artificial exige una preparacin y una tcnica que no podrn dejarle el carcter ntimo y secreto del coito. La prueba, pues, en cierto sentido, es ms fcil. Mas el cdigo nada hace para marcar esta facilidad. Y esta omisin que corresponde en su origen a una simple ignorancia del legislador debe mantenerse hoy sistemticamente. Porque el respeto legal del secreto del acto sexual est estrechamente unido a la salvaguardia del pudor y de la dignidad humana". Por ltimo, en la determinacin de la filiacin del concebido habr que estar a la verdad de la situacin, tal como ella ha sido reglada mediante la caducidad de la accin de desconocimiento de paternidad. Esto significa que corresponder presumir que el hijo de la esposa, as concebido, es obra del marido, pero ste podr desconocer en el trmino legal su paternidad, suministrando las pruebas del caso como en las hiptesis ordinarias. A ello no obstar el consentimiento anterior dado para la inseminacin, por respeto que la verdad merece, sin perjuicio de apreciar la ulterior actitud del marido que reniega de su anterior consentimiento como injuria para la mujer, en orden a un posible divorcio.

313

Finalmente, los parientes del marido podrn impugnar la paternidad del concebido para impedir que se considere como pariente de ellos, en? verdad a un extrao, en los supuestos del art. 258 del Cdigo. Por estas consideraciones doy mi voto a favor del dictamen segundo, que se est discutiendo. Nada ms. (Aplausos). Sr. Dansey. Pido la palabra. Ya este tema fue propuesto en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado llevadas a cabo en la capital de la Nacin,, en noviembre del ao pasado. El doctor Len, en un trabajo de fuste, se opuso a la reglamentacin legal de la inseminacin artificial y yo, por mi parte, apoyo las palabras del doctor Len. Se produjo una discusin en la que militaban opiniones diversas. Lamentablemente no se han trado al debate de este congreso cules son los problemas llamados a resolver en la regulacin legal, que se propone, de la inseminacin artificial. Si mal no recuerdo, en esas jornadas latinoamericanas, se dijo que los principales problemas que plantea la inseminacin artificial son los relativos a las cuestiones de la paternidad, consentimiento, falta de consentimiento del marido, y en los casos en que ese consentimiento existe, qu efectos tiene la inseminacin en cualesquiera de los casos. Pero como la comisin ha dictaminado en contra de la regulacin de la inseminacin artificial, y en el Cdigo Civil, tal cual actualmente se encuentra, estn bien contemplados esos problemas, yo me permito coincidir con el agregado propuesto por el doctor Guaglianone, en el sentido de que no se establezca ninguna regulacin especial que fije las normas legales de la inseminacin artificial, hasta que la experiencia judicial del pas acredite la necesidad de su regulacin. Creo que los problemas que plantea la inseminacin artificial, caen dentro de las previsiones actuales del Cdigo Civil y por lo tanto, no se necesita, ni ahora ni maana, dar una regulacin a estos hechos. Ya ha quedado bien establecido por los seores delegados, que la inseminacin artificial, en todo caso, si no tiene la autorizacin del marido, no es ms que un adulterio y habr que atenerse a las consecuencias que este hecho produce, sea para la impugnacin de la paternidad,, sea para el divorcio. Nada ms.

314

Sr. Presidente (Brebbia). Voy a conceder nuevamente la palabra a los seores miembros informantes. Tiene la palabra el seor congresal Daz de Guijarro. Sr. Daz de Guijarro. Seor presidente: ningn debate ha sido tan interesante en lo que va del desarrollo de este Congreso, como el que acabamos de escuchar. Realmente, para los que hemos planteado el tema, la calidad de este debate, la importancia que al mismo se le ha dado y la vehemencia con que se ha discutido el tema, constituyen ya un xito, aunque la proposicin con que se abri el debate no resulte acogida. Lo interesante en materia jurdica, como en todo problema de orden social, es ir abriendo rutas, y las rutas tanto se abren cuando las ideas triunfan como cuando las mismas son rechazadas, porque quedan las semillas correspondientes a esas ideas y porque la confrontacin de las ideas puede ayudar, aun a los que pensamos en un determinado sentido,, a recapacitar y a reconsiderar. Digo esto en sentido general. Ahora bien; se ha expresado que el tema est fuera de nuestro congreso porque la realidad es materia privativa del legislador. Es verdad que la realidad es materia del legislador, pero no que sea privativa del mismo. No se puede negar a la doctrina ni a los congresos cientficos; el derecho de abrir temas, de insinuar soluciones o de advertir que falta una regulacin sobre determinado orden. Precisamente es el fondo doctrinario lo que va abriendo paso no slo al legislador sino a la jurisprudencia; bastara remitirnos a los fundamentos de los fallos para justificar esta afirmacin. Durante este debate se han escuchado argumentos de tipo general y argumentos de tipo particular. Aqullos responden en lneas generales a la obra de un autor espaol llamado Lebiana, titulada "Autoeugenesia en el derecho cannico" donde con acopio de informacin no slo se fija la posicin cannica al respecto, sino tambin se informa, y con abundancia, de la prctica de la inseminacin artificial en diversos pases y del incremento que la misma ha tenido. Ese incremento es una realidad social y es lo que nos ha movido a sostener que el tema tiene que ser considerado. Algunos de los seores delegados han entrado en detalles con respecto a cmo debe regularse la inseminacin artificial y a cules son los problemas que se plantean. Esto hace perder de vista el panorama para entrar en el detalle y por va del detalle anular el panorama.

315

Precisamente, el panorama busca que haya una regulacin, sea en un sentido o en otro. Ya lo dije cuando comenc a tratar este tema: ya sea para valorarlo, ya sea simplemente para regular sus efectos. Esos efectos no estn resueltos a mi entender con las normas vigentes del Cdigo Civil. Claro est que una norma sabia, poderosa en s, permite resolver la situacin puesto que los jueces no pueden hacerlo en virtud de la insuficiencia de la ley, por la insuficiencia de las normas que nos deben indicar la conveniencia de estudiar regmenes especiales que prevean: situaciones concretas. La posicin religiosa que se ha sustentado por varios seores delegados es nobilsima, y esa posicin religiosa hace honor a quienes la han sustentado. Pero tambin es cierto que el argumento religioso olvida que regular la inseminacin artificial no es apoyarla ni fomentarla. No est n el espritu de quienes firmamos este despacho, la idea de fomentar o de apoyar la inseminacin artificial. Nuestra preocupacin se despierta ante el hecho social. He tenido ocasin de conversar con diversos mdicos argentinos especialistas en esta materia de orden gentico, y se encuentran abundantes casos producidos en nuestro pas. Es cierto que quedan en la intimidad, en el secreto; pero el hecho de que hayan quedado en el secreto hasta ahora, no significa que el da de maana no se planteen controversias judiciales. Tambin estuvieron en el secreto los casos de inseminacin artificial que la jurisprudencia francesa, inglesa y norteamericana han tenido que resolver. Nuestra preocupacin es la de tratar que haya normas que establezcan una orientacin para nuestros jueces, a fin de que pueda haber un conocimiento aprehendido de la realidad. No hay duda que es repugnante el procedimiento de la inseminacin artificial. Sostengo rotundamente que la idea en s es repugnante. La concepcin es slo una y debe realizarse de acuerdo con las leyes de la naturaleza. Pero la verdad es que esas leyes de la naturaleza son olvidadas por los hombres. Y precisamente todo sistema legal podra estar reducido si los hombres no transgredieran las leyes al mantenimiento de la ley de Dios. Voy a concluir, seor presidente. He dicho que hay repugnancia por la inseminacin artificial, como as tambin la hay por otras situaciones, como la filiacin extramatrimonial, el adulterio, etc. Sin embargo, las leyes recogen esa repugnancia, la sancionan y establecen sus efectos, porgue a pesar de la repugnancia sentimental, conceptual, moral y religiosa, los actos de los hombres producen efectos, a pesar de todo. Y son esos efectos, precisamente, los que nosotros debemos regular.

316

Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). Tiene la palabra el seor miembro informante del segundo despacho. Sr. Bettini. Seor presidente: es evidente que el debate ha cobrado una altura que hace honor a este congreso y que no desmerece frente a los debates habidos en los anteriores congresos de derecho civil. He recogido con verdadera satisfaccin toda la argumentacin esgrimida por los juristas que me precedieron en el uso de la palabra y que han apoyado la ponencia que nosotros mantenemos. Creo que es conveniente no establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial. Recogiendo las opiniones con las citas filosficas, morales y jurdicas que se han formulado en este recinto, comprobamos que la inseminacin artificial es uno de esos hechos nefastos y nefandos, que mejor sera no mencionar si no fuera que las debilidades humanas lo presentan como una realidad social. Hemos odo que se ha citado la opinin del sapientsimo Papa Po XII, y tambin la del ilustre Pontfice actual Juan XXIII. Asimismo podramos citar, trayendo la mencin de representantes de otras confesiones religiosas que no son la Catlica, las objeciones del gran rabino de Pars, Cohen, y del gran rabino de Argel, que, dentro de la confesin israelita, han condenado la inseminacin artificial, por lo menos en su forma heterloga. Tambin podra citarse la opinin de la confesin protestante, representada por los telogos de la Facultad de Teologa de Upsala, en Suecia, que tambin condenan en este sentido la inseminacin artificial. Adems, podramos traer la bibliografa ya bastante abundante que sobre este problema se va lanzando a la circulacin: Ripert- Boulanger, Savatier, Rambaur, Julliot de la Morandiere, Snchez Izquierdo, Borrel Maci, Gemelli y Tesson, y en nuestro pas, algunos autores coma Frugoni Rey y Trotta han expresado su opinin en contra de este procedimiento. A todos el buen sentido, el sentido comn, les hace ver que esta prctica es repugnante, porque viola la ley de la intimidad conyugal, porque viola las actividades funcionales integrales del instinto sexual, porque se contradice con la buena organizacin de la familia y porque como bien lo seala el doctor Borgonovo rompe la igualdad de los cnyuges en el sagrado recinto de la familia y es contraria al Derecho Natural.

317

Yo voy a mantener el dictamen producido por nuestra comisin, porque adems de los argumentos jurdicos que esgrimiramos anteriormente, tenemos en nuestro cdigo artculos que pueden llenar y llenan esa presunta falta de regulacin que, con relacin a la inseminacin artificial, se quiere ver en nuestra legislacin. As, podemos citar los artculos 246, 250 a 252 del cdigo civil, como tambin el 258 a 260 y sus concordantes y el artculo 325 en relacin con el artculo 3 de la ley 14.367. Adems, encontramos, haciendo honor a Vlez Srsfield, ese gran sentido tico volcado en nuestro cdigo, esos otros principios que no podemos ignorar, y que son aquellos que tutelan la moral y las buenas costumbres. Si nos tomamos el trabajo de leer el cdigo, descubrimos con mucha frecuencia referencias a la moral y a las buenas costumbres. Vayan como ejemplos los artculos 14, 21, 530, 72, 75, 53, 1047, 1501, 2261, 1503 y 3608, que se refieren principalmente a las buenas costumbres. Y yo creo que la inseminacin artificial es una de esas prcticas inmorales que conculca las buenas costumbres de la familia argentina. Por los argumentos de tipo filosfico, moral, psicolgico y jurdico formulados por los juristas que me precedieron en el uso de la palabra, y por los artculos del cdigo civil que he mencionado, voto y pido que se acepte la recomendacin formulada por nuestra comisin. En cuanto al escrpulo del doctor Fassi con relacin a que habra una invasin de las funciones legislativas de las Cmaras nacionales al tratarse estos temas por este Congreso, entiendo que no es as, porque la labor de hacer la ley corresponde tambin en gran parte al pueblo de la Nacin. Es necesario formar el ambiente, porque es, precisamente, ese ambiente, esa constitucin sociolgica de la Nacin, la que debe rechazar y rechaza esta prctica. Es necesario reconocer a la opinin pblica su derecho a manifestarse sobre tan grave problema, que pone en peligro el buen orden de la familia argentina. Todos nosotros sabemos que nada valen las leyes cuando ellas no concuerdan con las buenas y sanas costumbres, que son las nicas que deben ser recogidas y mantenidas por la legislacin del pas. Nada ms. (Aplausos).

318

Sr. Presidente (Brebbia). Antes de pasarse a votacin, quisiera preguntar al miembro informante de la segunda comisin si acepta la modificacin propuesta por el seor delegado Guaglianone. Sr. Bettini. Creo que va nsito en las manifestaciones formuladas, el rechazo del agregado propuesto por el doctor Guaglianone. Sr. Presidente (Brebbia). Entonces, la presidencia va aplicar ese mtodo para la votacin. Sr. Daz de Guijarro. Pido la palabra, para expresar una decisin que creo solucionar el problema de la votacin. Los miembros que hemos suscripto el dictamen a favor del establecimiento de un rgimen que fije las consecuencias legales de la prctica de la inseminacin artificial, retiramos nuestro despacho, porque consideramos que no hemos logrado posiblemente exponer con claridad nuestra posicin. Pero deseamos dejar constancia que estamos inspirados en un alto sentido moral, por si de mis palabras antes vertidas pudiera deducirse equivocadamente que estamos en una posicin de inmortalidad, aunque s que ninguna de las palabras de los seores delegados ha tenido el propsito de considerarnos en esa situacin. (Aplausos). Nos damos por satisfechos en esta oportunidad de haber abierto el tema, y, como digo, retiramos el despacho. Sr. Presidente (Brebbia). En consecuencia, se va a votar el segundo despacho de comisin de cuya parte resolutiva nuevamente se va a dar lectura por secretara: Se lee: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: No establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial. Se vota y es aprobado. 29. H. Asamblea. Nmero de temas a tratar por da. Fijacin. Mocin. Sr. Dansey. Seor presidente: voy a hacer mocin de que se fije el nmero de despachos a tratar por da, de acuerdo a los que nos restan de actividad.

319

Sr. Presidente (Brebbia). Entiendo que hay algunas comisiones que todava no han formulado despacho. Sr. Dansey. No digo que se especifiquen los temas en s, sino el nmero de ellos a tratar por da. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Para considerar en cinco das de sesin que es el tiempo de que dispone el Congreso existen veinticinco temas, o sea que deberamos matemticamente, tratar cinco temas por da. En la sesin de ayer se han considerado cuatro, en lo que va de la de hoy se han tratado tres. De modo que todava tendramos que considerar tres ms para regularizar la marcha de este Congreso, mxime teniendo en cuenta que maana es feriado y, por lo tanto, slo se trabajar medio da. Sr. Dansey. Solicito que se vote mi mocin, seor presidente, en el sentido de determinar cuntos temas se van a tratar cada da. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Hay diez despachos que contienen doce temas. Entiendo que el primero que debera considerarse ahora es el dictamen de la comisin n 6, sobre el tema n 9, que se refiere a la "incorporacin de las astreintes". Luego, el congreso podra considerar el despacho de la comisin n 10, sobre los temas ns 13 y 14, que se refieren a "La reforma del rgimen hipotecario argentino" y "La adquisicin y transmisin de los derechos reales". Si el congreso lo estima conveniente, considero que en el da de hoy podra cumplirse este programa de trabajo. Asentimiento.

30. Incorporacin de las astreintes. Despacho de comisin. Consideracin. Vase N 32. Sr. Presidente (Brebbia). Se va a considerar el despacho de la comisin n 6, sobre el tema n 9: "Incorporacin de las astreintes".

320

Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Lzaro S. Trevisn. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA : La incorporacin al derecho positivo de un precepto autoritativo de la aplicacin de "astreintes" o multas conminatorias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones. Fundamentos. El problema que crea la inexistencia en nuestro pas de una legislacin que autorice la aplicacin de "astreintes" no es nuevo y ha dado lugar a decisiones jurisprudenciales contradictorias, unas haciendo lugar a la aplicacin de esas multas penitenciales y otras negando el pretendido derecho invocado por los acreedores frente a la mora del deudor o el incumplimiento total de las prestaciones debidas. Frente al vaco legislativo, algunos civilistas como Colmo, han sostenido la necesidad de actuar dentro de "un punto de vista ms jurdico", oponiendo a la negativa de los jueces la disposicin del art. 1 de la Constitucin Nacional en cuanto garantiza que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe. Paralelamente se ha invocado la procedencia de la medida por estar ella implcita en las facultades de los jueces para hacer cumplir sus sentencias, ya que, en caso contrario, resultara ilusoria toda reparacin. Puede verse, al respecto, el trabajo de Len Mazeaud publicado en el Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Crdoba, ao XIV, nmeros 1/2 pg. 10, con el ttulo de "Las astreintes, un arma del poder judicial". Despus de un perodo de vacilaciones, la jurisprudencia de los tribunales en lo civil de la Capital Federal parece orientarse hacia el reconocimiento de la procedencia legal de las "astreintes" en nuestro derecho pero mientras no se sancione un precepto expreso, siempre perdurar la duda acerca del xito o el fracaso de una peticin en este sentido, no obstante su reconocida eficacia y utilidad.

321

Por ello, y las ampliaciones verbales de estos fundamentos que oportunamente har, considero conveniente incitar a los poderes legislativo y ejecutivo de la Nacin (este ltimo como colegislador) a salvar la omisin que motiva este proyecto. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los Dres. Lzaro S. Trevisn, Daro Luis Hermida, Lisardo Novillo Saravia (h.), Ivn M. Daz Molina y Rubn A. Moltoni. La Comisin encargada del estudio del Tema N 9, correspondiente a la ponencia del Dr. Lzaro S. Trevisn, formula el siguiente dictamen: I. Incorporar al final del artculo 505 del Cdigo Civil la siguiente disposicin: "A fin de asegurar los derechos del acreedor, los jueces podrn dictar condenaciones conminatorias de carcter pecuniario en contra de quien dejase de cumplir alguna obligacin de dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer, impuesta en la sentencia". II. Los Cdigos y leyes procesales reglamentarn la forma, el procedimiento y las caractersticas de tales condenaciones conminatorias. III. Dichas condenaciones conminatorias consistirn en el pago de una suma de dinero por cada da, u otro perodo mayor de retardo, por parte del deudor en el cumplimiento de la sentencia. IV. Las condenaciones conminatorias sern aplicadas por los jueces a peticin de parte y sern revocables y graduables segn el arbitrio judicial. V. Las condenaciones conminatorias se transmitirn a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de ste interrumpir su curso en las obligaciones "intuitu personae". VI. El procedimiento a seguirse ser la va de apremio y el producido de las condenaciones conminatorias ser destinado a fines de bien pblico, sin perjuicio de que el juez pueda asignarlo a cubrir el dao sufrido por el acreedor como consecuencia de la renuencia del deudor. Fundamentos. Un principio esencial del orden jurdico, en donde existe una justicia organizada y eficaz, establece que las decisiones de los jueces deben ser cumplidas. Los magistrados se encuentran investidos del poder de "imperium" para hacer cumplir sus sentencias; si este poder no existiera la estabilidad de las relaciones jurdicas quedara comprometida. En los casos en que los jueces no puedan disponer del auxilio de la fuerza pblica, el procedimiento compulsorio consistente en la aplicacin de medidas conminatorias de orden econmico, constituye un excelente medio para obligar al condenado a cumplir la sentencia. Ello es particularmente exacto, igualmente, en los casos de obligaciones "intuitu personae", en virtud de la prohibicin de ejercer violencia fsica sobre la persona del deudor.
322

Las "astreintes" no cumplen funciones indemnizatorias, aunque en ciertos casos, pueden servir al resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados al acreedor. La cantidad que fije el Juez podr estar relacionada, entre otras circunstancias, con la naturaleza de la obligacin que origin la condena; con el monto del dao a reparar y, especialmente, con la mayor o menor resistencia del condenado a cumplir con la sentencia. Las "astreintes" nunca sern irrevocables ni definitivas y su monto puede variar al arbitrio judicial. A fin de dotar a este recurso de su mxima eficacia, los Jueces podrn graduarla sin forma alguna de juicio y teniendo en cuenta los elementos allegados a los autos. Podrn dictarla en su sentencia, cuando as lo hubiere solicitado la parte, o por resolucin posterior. Su ejecucin deber hacerse mediante un procedimiento expeditivo, que puede ser la va de apremio. A falta de disposiciones legales expresas en el derecho positivo, es conveniente introducir en el Cdigo Civil, al finalizar el art. 505, una disposicin general que la autorice, dejando su reglamentacin especfica a los Cdigos o a las leyes procesales. Las "astreintes" son transmisibles a los herederos del deudor en los casos en que se trate de obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer, (salvo cuando se tratare de obligaciones en donde se encuentre comprometida la persona misma del deudor, en cuyo caso el curso de las "astreintes" cesar con su fallecimiento, quedando subsistentes y exigibles las que se hubieran devengado hasta esa fecha. Se considera aconsejable sustituir la denominacin fornea de "astreintes" por una expresin del idioma nacional que traduzca su verdadera naturaleza y sentido; no existiendo un vocablo equivalente se la reemplaza por la locucin "condenaciones conminatorias", entendindose por tales las de carcter pecuniario que el juez pueda aplicar en las condiciones previstas. Crdoba, setiembre 5 de 1961. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: 1 Incorporar al final del art. 505 del Cdigo Civil la siguiente disposicin: "Los jueces podrn dictar condenaciones conminatorias de carcter pecuniario en contra de quien dejase de cumplir alguna obligacin de dar cosas ciertas de hacer o de no hacer, impuesta en sus resoluciones". 2 Los Cdigos y leyes procesales reglamentarn la forma, el procedimiento y las caractersticas de tales condenaciones conminatorias. 3 Dichas condenaciones conminatorias consistirn en el pago de una suma de dinero por cada da u otro perodo mayor de retardo, por parte del deudor en el cumplimiento de la resolucin. 4 Las condenaciones conminatorias sern aplicadas por los jueces a
323

peticin de parte y sern revocables y graduables segn el arbitrio judicial. 5 Las condenaciones conminatorias se transmitirn a los herederos del deudor;,, pero el fallecimiento de ste interrumpir su curso en las obligaciones "intuitu personae". 6 El procedimiento a seguirse ser la VA de apremio y el producido de las condenaciones conminatorias ser destinado a fines de bien pblico, sin perjuicio de que el juez pueda asignarlo a cubrir el dao sufrido por el acreedor como consecuencia de la renuncia del deudor. 7 Se sugiere la conveniencia de que las provincias dicten normas sobre condenaciones conminatorias, sin esperar a que la norma bsica proyectada en el punto I sea incorporada al Cdigo Civil. Lzaro S. Trevisn Rafael A. Pesci Ivn M. Daz Molina Jos J. Contte Rubn A. Moltoni Miguel A. Rasas Lichtschein Lisardo Novillo Saravia (h.) Arturo Barcia Lpez. Sr. Presidente (Brebbia). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Trevisn. La comisin N 6, al someter a consideracin del Congreso la recomendacin que acaba de leerse, considera que trae al estudio y atencin de esta reunin de juristas un tema que tiende a llenar un vaco en nuestra legislacin. Si los seores jueces, a pesar de que no existen disposiciones expresas en el derecho positivo, buscan fundamentos para aplicar las "astreintes" en el art. 1 de la Constitucin, y en el art. 21 de la ley 14327, es porque realmente estamos frente a una necesidad. Es preciso que los seores magistrados cuando apliquen esas medidas no tengan que basarse en prescripciones que no resulten totalmente convincentes. El maestro Colmo, argumentando en contra de algunos fundamentos mal escogidos, dijo que haba que buscar bases "ms jurdicas", y fue entonces cuando invoc el art. 1 de la Constitucin Nacional, que permite hacer todo lo que no est prohibido. Tal vez esto fue un error, porque los jueces, a diferencia de los dems ciudadanos del pas, no estar* en condiciones de poder aplicar plenamente todo lo que admite la Constitucin, sino que tienen que limitarse en sus sentencias a decidir conforme a lo que las normas positivas les permiten en funcin de las particularidades del caso "sub judice".

324

As, nos encontramos con que Salvat, Colmo, Lafaille, Galli, Busso, Spota, Goldschmidt, Lezana, Brebbia estos cinco ltimos aqu presentes y algunos otros maestros del derecho, han sustentado la necesidad de introducir las astreintes en el derecho positivo argentino. Hace ya 40 aos que en nuestro pas se dio el primer fallo aplicando esas condenaciones conminatorias, sin que hasta la fecha se haya suministrado la correspondiente sustentacin legal. El 6 de abril de 1921 la Cmara Civil de la capital, en un caso que se puede ver en "Jurisprudencia Argentina", tomo 6, pgina 314, impuso una astreinte en un caso de valor locativo disminuido por ruidos molestos fcilmente evitables. Despus de este fallo ha habido una verdadera vacilacin en la jurisprudencia de nuestro pas. En el ao 1952, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, sala A, en sentencia que puede consultarse tambin en "Jurisprudencia Argentina", tomo 1952IV, pgina , revoc el fallo del juez Anzotegui que haba impuesto una astreinte que consista en una multa diaria hasta tanto se cumpliera el rgimen de tenencia de un menor establecido en la sentencia. La Cmara revoc esta decisin por entender que el Juez no tena facultad para imponer astreintes desde el momento que no haba disposicin legal autoritativa. Ese fallo fue comentado por el doctor Lezana aqu presente, quien elogi las conclusiones del magistrado de primera instancia. Siguiendo una pequea recensin jurisprudencial que me permito hacer no obstante el poco tiempo de que disponemos, pues son muy escasos los fallos debido a la recordada vacilacin que existe en nuestra jurisprudencia, nos encontramos con que en diciembre de 1952 la Cmara Civil Segunda en lo Civil y Comercial de La Plata, por su sala 1, establece, con un voto sumamente interesante del doctor Legn, la reduccin proporcional del alquiler en la accin del inquilino contra el locador por actos perjudiciales del portero que perturbaban el uso y goce de la casa por el locatario. Pero pasan los aos y tenemos que llegar a 1959, cuando se produjo un caso que yo llamara el "leading case", porque a mi juicio es el primero en que se estudi verdaderamente a fondo y detalladamente este asunto que hoy nos ocupa. Es el fallo que pronunci la Cmara Civil de la Capital, Sala E, en el caso conocido de Munari contra Passern, que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", 1959-V, pg. 88,

325

o en "La Ley", tomo 100, pg. 28, con una nota de Ricardo Reimundn, muy ilustrativa sobre el tema que estamos considerando. Se trataba de un juicio derivado de una sociedad, en donde el vencido en la sentencia tena que poner a disposicin del Juzgado una plantacin dentro de un trmino determinado y el demandado, renuente en el cumplimiento de la sentencia, no la acat. Se le impuso una astreinte para que la cumpliera. Siguiendo en orden cronolgico con mis citas, tenemos que el dos de diciembre de mil novecientos sesenta, la Cmara Civil Segunda de La Plata, Sala 2*, en un caso de divorcio, impuso una astreinte al marido que se negaba a entregar los hijos a la esposa, tal como se le haba ordenado, habindolos sacado de la jurisdiccin del juzgado. Finalmente, existen dos fallos recientes de la Cmara Civil de la Capital, uno por la Sala C, que se puede examinar en "Jurisprudencia Argentina", en el diario de los das cuatro y cinco de agosto de este ao, nmeros 40 y 41 en el caso "Aguirre Ugarte". El tribunal, con fecha abril 11 de 1961, revoc la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la condenacin conminatoria por entender que antes de aplicar la astreinte era necesario agotar los procedimientos que el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimientos establecen para obtener el cumplimiento de la sentencia, declarando que en ese caso no se haban cumplido tales extremos, esto no significa que fuera negada la posibilidad legal de la aplicacin de la astreinte, sino que se condicion su aplicacin al cumplimiento previo de ciertas y determinadas actuaciones que en la especie no se haban cumplido. En cuanto al otro fallo, es del cuatro de agosto prximo pasado. La mencionada Cmara Civil de la Capital, por la Sala D. en un caso igualmente de divorcio, confirm la sentencia de primera instancia, dictada por el juez Dr. Jorge A. Cafferata, en la que se aplicaba a la madre una astreinte de veinte mil pesos mensuales mientras no cumpliera las condiciones que se le haban impuesto en cuanto al rgimen de visitas a los hijos por parte del padre. Estos son los pronunciamientos que se han publicado hasta ahora en las principales revistas de jurisprudencia. Tambin hay un fallo del juez en lo Civil de la Capital, doctor Jorge Garzn Maceda, del ao 1959, (primera instancia) con astreintes en caso de divorcio, publicado en "La Prensa", y aqu est presente un seor delegado por Corrientes, el distinguido magistrado de esa provincia, doctor Contte,

326

quien en la comisin nos inform que en Corrientes se han producido dos casos de aplicacin de las astreintes, uno de ellos en el juzgado a su cargo. De manera que yo rogara al doctor Contte que oportunamente nos hiciera llegar esos fallos para hacerlos publicar en Buenos Aires y para agregarlos a los que ya he mencionado. El orador dialoga con un seor delegado, no siendo percibidas sus palabras por los taqugrafos. Sr. Presidente (Brebbia). La presidencia recuerda a los seores delegados que no pueden dialogar, y que deben dirigirse a ella al hacer uso de la palabra. Sr. Trevisn. No tengo inconveniente, seor presidente, en conceder las interrupciones que se me soliciten y que sirvan para ilustrar a la asamblea sobre el tema que estamos considerando. En esta ocasin el doctor Ortiz nos acaba de informar que como integrante del Superior Tribunal de Corrientes intervino en uno de esos casos elevando el monto de las astreintes fijadas por el juez. Sr. Presidente (Brebbia). Si los oradores no hacen uso del micrfono los taqugrafos no pueden escuchar bien y registrar sus palabras. Sr. Trevisn. Contino, seor presidente. Nos encontramos frente a una institucin que tiene por objeto procurar el cumplimiento de una sentencia "in natura" y no en equivalente, por medio de una accin coercitiva; es una amenaza que se materializa en una sancin de carcter econmico que afecta el patrimonio del deudor o del vencido renuente. Es preciso que se distinga bien entre las astreintes o conminaciones compulsivas y las indemnizaciones, pues son dos figuras totalmente diferentes. Mientras la indemnizacin es la consecuencia de la ejecucin indirecta de las obligaciones, de acuerdo con las normas que establece el art. 505 del Cdigo Civil y sus concordantes y complementarios, las astreintes son, en cambio, condenaciones conminatorias que resultan arbitrarias, porque su monto queda a voluntad del magistrado, quien debe saber graduarlo de acuerdo con la importancia del asunto y el grado de resistencia del deudor renuente que no cumple con su deber procesal pese a su situacin de vencido.

327

El doctor Carlos A. Ayarragaray, en ma nota que titula "El respeto a la Justicia" comentando uno de los fallos que he citado antes caso Aguirre Ugarte seala muy bien las caractersticas de las astreintes. Adems de ser arbitrarias como dije recin son provisionales, porque el juez as como las impone tambin puede rebajarlas, aumentarlas o suprimirlas, segn el caso. Por lo tanto, hay all una flexibilidad que no existe en los casos de indemnizacin, ni tampoco en los supuestos de que haya multa civil, la que se tiene que aplicar de acuerdo con normas expresas y dentro de un lmite que establece la disposicin objetiva. Tenemos entonces un instrumento que si se incorpora a la legislacin nacional, ha de permitir seguramente que la sentencia del magistrado sea cumplida; el juez tendr los elementos para hacerla efectiva. No termina su accin cuando dicta sentencia, sino que es preciso que siga actuando en forma tal que la sentencia se llegue a cumplir; de lo contrario queda disminuido el poder jurisdiccional que la ley acuerda al magistrado judicial. Por otra parte, he dicho que desde 1921 a esta fecha, o sea en estos ltimos 40 aos, ha habido vacilaciones. Entonces, por qu la legislacin nacional no incorpora una medida de esta naturaleza que resulta tan til? Eso es lo que nosotros sugerimos en las recomendaciones que hemos proyectado y que ponemos a vuestra consideracin. La institucin sobre la que informamos se origin en una formacin del derecho y especialmente de la jurisprudencia de Francia, de tipo pretoriano. Sus antecedentes fueron estudiados admirablemente por Esmein en su trabajo "L'origine et la logique de la jurisprudence en matire d'astreintes", publicado en 1903 en la Revue Trimestrielle de droit civil, tomo II, pg. 5 y siguientes. Cincuenta aos despus, o sea cuando en 1953 esa revista llegaba al tomo 51, en la pgina 20, el profesor Kayser publicaba, en homenaje a Esmein, su artculo intitulado "L'astreinte judiciaire et la responsabilit civile". Hoy da ya no se discute su procedencia y se la aplica con xito, con diferenciaciones de detalle, no slo en Francia, donde su importe beneficia al acreedor, sino tambin en Alemania, donde aprovecha al fisco, en Suiza y en otras naciones. De tal manera que tenemos muchos antecedentes, tanto en doctrina nacional como extranjera, para apoyar este despacho que propicia la incorporacin de las astreintes al derecho positivo argentino y que sometemos a consideracin del congreso. Compelido por el tiempo fijado por el reglamento, debo dar por concluido el informe (Aplausos).

328

Sr. May Subira. Seor presidente: anticipo mi plena conformidad en general con el despacho que se somete a nuestra consideracin, pero observo que se transgrede por el mismo una norma que deba respetar este congreso conforme con disposiciones de los anteriores y que hemos tenido que cuidar de establecer en todas las recomendaciones aconsejadas hasta ahora. Recuerdo que en la sesin de esta maana, tal vez un poco autoritariamente pero cumpliendo con su deber, la presidencia, frente a un despacho minucioso, reglamentario, tom una medida consecuente con esa postura. Me permito observar esto a la propia comisin que lo presenta y al Congreso, tanto ms cuanto que la formulacin que se somete a nuestra consideracin establece una regulacin de un artculo del cdigo civil. Concretando, seor presidente, adelanto que si se mantiene el texto minucioso de este despacho, vamos a tener que objetarlo en ese aspecto y tambin en cuanto a los detalles del mismo. Por ahora nada ms. Sr. Guaglianone. Seor presidente: manifiesto mi conformidad con introducir en el derecho argentino un sistema de condenaciones conminatorias, sobre todo respecto de ciertos fallos que resulta difcil hacerlos cumplir en la prctica. Sin embargo, tengo algunas observaciones que formular al texto redactado por la comisin. En realidad, la comisin incluye varias recomendaciones con referencia a una sola situacin. En la primera recomendacin da un texto preciso de modificacin al cdigo civil, que me parece est redactado equivocadamente. En primer lugar, porque se refiere exclusivamente a obligaciones civiles y, dentro de stas, a determinados casos de obligaciones civiles las de dar cosas ciertas, las de hacer y las de no hacer, dejando fuera las de dar cosas inciertas no fungibles, las de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero. Creo que las condenaciones conminatorias deben ser para el cumplimiento de todo deber, ya sea una obligacin civil o de otro orden; por ejemplo, el deber que surge de las relaciones de familia, no previsto en este proyecto. Por estos motivos, considero que esta parte debera ser modificada. En segundo lugar me parece que las otras recomendaciones, que se redactan de manera ms general, a modo de indicacin a los poderes legislativos, deben ir en subjuntivo.

329

En tercer lugar, hago objecin a la recomendacin N 6. Me parece que la condenacin conminatoria nunca debe cubrir un perjuicio, ni aun por decisin del juez. El perjuicio debe ser cubierto separadamente por el deudor, con independencia de la condenacin conminatoria. Adems, creo que sta debe tener un destino fijo; digamos, por ejemplo, el Consejo Nacional de Educacin, los consejos provinciales de educacin, etc.; o sea no simplemente de utilidad pblica al arbitrio de los jueces. Por otra parte, considero que la condenacin conminatoria, que significa el pago de una suma de dinero, debe ser regulada de acuerdo con la fortuna del deudor. Me imagino que una misma suma de dinero establecida como prestacin peridica a cargo del deudor, en algunos influir para que cumplan la sentencia, pero a otros simplemente mover a risa o despreocupacin; porque si el juez establece que por da pagarn determinados deudores mil pesos mientras no acaten la resolucin del juez, muchos abonarn esa suma de dinero con toda tranquilidad y se resistirn as a cumplir el fallo, mientras que otros menos solventes se vern seriamente afectados. Nada ms. Sr. Salas. En realidad, seor presidente, algunas de las observaciones que iba a formular, han sido ya puestas de manifiesto por el doctor Guaglianone. Quiero significar, en primer trmino, la inconveniencia de la tcnica seguida por el despacho, en cuanto incorpora las "astreintes" al art. 505 del Cdigo Civil, que se refiere exclusivamente a las obligaciones. La disposicin referente a las "astreintes" no puede estar nicamente vinculada a las obligaciones, sino que es un tipo de compulsin para cualquier clase de deber jurdico. Aunque no sea ste el momento adecuado para plantear un debate acadmico, quiero recordar aqu que desde Ihering y Savigny se ha discutido si las obligaciones tienen o no un contenido exclusivamente patrimonial, pronuncindose por la afirmativa Savigny y por la negativa Ihering. Quiero recordar tambin que la tendencia moderna se inclina a considerar que las obligaciones tienen siempre un contenido patrimonial, aunque el inters protegido pueda ser extra patrimonial. Tal es lo que ha sostenido Scialoja, y esa solucin se ha incorporado al cdigo italiano de 1942.

330

De tal manera que frente a este problema, y sin que entremos a tomar posicin o partido con respecto al punto, resulta inconveniente la tcnica que se propicia porque implica limitar la aplicacin de la sancin. En ese sentido haba propuesto una redaccin un poco ms sencilla que la del doctor Guaglianone, y en la cual estara contemplado el problema. Vuelvo a sealar que, como no vamos a proyectar un texto legal, es lo mismo una frmula que otra, siempre que traduzca con claridad el pensamiento. Con respecto a la opinin formulada por el doctor May Zubira, quiero sealar que el proyecto de recomendacin resulta un poco detallista y nos enfrenta con ciertos problemas. Por ejemplo, el art. 5 dice que "las condenaciones conminatorias se trasmitirn a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de ste interrumpir el curso en las obligaciones "intuitu personae". Dejando de lado el problema de las obligaciones "intuitu personae" que se plantea aqu, advertimos que no se establece cmo se va a transmitir a los herederos: si en forma solidaria o simplemente mancomunada, tratndose de un deber que puede ser indivisible, tampoco se sabe cmo van a responder despus los herederos frente a una condenacin conminatoria. Por otra parte, encuentro una contradiccin en el pensamiento de la comisin, entre el art. 1 y el 7 de la recomendacin. El art. 1 dice: "Incorporar al final del art. 505 del Cdigo Civil..." lo cual quiere decir que se trata de un problema de legislacin de fondo. En cambio, por el art. 7 de la recomendacin "Se sugiere la conveniencia de que las provincias dicten normas sobre condenaciones conminatorias, sin esperar a que la norma bsica proyectada en punto 1 sea incorporada al Cdigo Civil", lo que supone que se trata de un problema de legislacin de forma, contradiccin que no parece que pueda superarse en el despacho. De modo que habra que optar por uno de los dos conceptos: o es un instituto procesal e incorporamos la sancin a los cdigos de procedimientos, o es de fondo y lo incorporamos al Cdigo Civil. Tambin encuentro que el art. 6 es confuso, porque de all surge que la "astreinte" puede ser tanto una condenacin conminatoria como una indemnizacin por daos y perjuicios, cuando en realidad debe tener uno solo de los dos caracteres; cualquiera de ellos, pero uno solo.

Por mi parte, participo de la opinin del doctor Guaglianone, en el sentido de que debe ser puramente conminatoria.
331

Nada ms. Sr. Ferrer Deheza. Pido la palabra. Participo en un todo del juicio sobre la conveniencia de que en nuestro ordenamiento jurdico sean reconocidas las astreintes. El fundamento y la necesidad de tal recurso legal son obvios. Pero respecto a la tcnica legislativa a seguir, coincido con las observaciones que han formulado anteriormente los seores delegados Salas y Guaglianone. Mis escrpulos consisten en que las disposiciones relativas a esta materia no me parecen propias del Cdigo Civil, sino de los cdigos procesales. El Cdigo Civil es un ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los particulares entre s. Las astreintes miran sobre todo a asegurar el imperio de las decisiones judiciales. Por lo tanto considero que es en los cdigos procesales donde se debe legislar lo relativo a las astreintes. En este sentido, coincido con las observaciones de los seores delegados que me han precedido en el uso de la palabra. Voy a votar afirmativamente en general el despacho, pero propongo una modificacin al mismo en el sentido de que no se recomiende concretamente la incorporacin de las astreintes al Cdigo Civil, sino que simplemente se haga una declaracin general sobre la conveniencia de legislar sobre las astreintes, como medio eficaz de asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Nada ms. Sr. Spota. Pido la palabra. Estoy de acuerdo con la incorporacin de las "astreintes" en nuestra legislacin. Me parece que hay muchas obligaciones, sobre todo en derecho de familia, que exigen este poder en manos del juez para que la justicia llegue inmediatamente, que no se retarde. Las sentencias judiciales ponen de relieve la necesidad de que el juez argentino cuente con este precioso instrumento. Considero que es un instrumento de derecho material, no de derecho procesal, sin perjuicio de que las leyes procesales puedan complementar este instituto. Es necesario que en nuestros cdigos de fondo el Civil, sobre todo .se establezca como instituto de condenacin conminatoria.

332

Debo hacer algunas observaciones de detalle con respecto a la mencin de "dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer" que contiene el despacho. Un seor congresal considera que debe generalizarse. Yo crea que la comisin ha sido prudente. Sera un instituto legalmente nuevo entre nosotros, y me parece bien que se lo restrinja, pero quizs se lo ha restringido excesivamente. Por ejemplo, la condenacin a alimentos no es una prestacin de "dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer". Sin embargo, me parece que es til que est expuesta a la condenacin conminatoria. Contamos, es cierto, con una ley penal que reprime los delitos de atencin indebida, de las prestaciones alimentarias. Pero puede darse el caso de que no se est ante los supuestos de hecho que tipifican ese delito penal de no asistencia a los familiares. Por otra parte, no est bien definido cul es el hecho que determina al juez a aplicar esta condenacin conminatoria. Debe acentuarse la importancia de la voluntad recalcitrante del condenado, siempre que esa voluntad recalcitrante adversa a cumplir la condena sea infundada. Se deben dar los dos elementos fundamentales: voluntad recalcitrante del condenado, y que esa voluntad recalcitrante sea infundada. Nuestra modalidad, nuestro modo de ser, todava nos indica que las partes son las que deben mover estos procedimientos especiales de ejecucin de las sentencias. No estamos acostumbrados an a lo que se hace, por ejemplo, en los pases anglosajones, donde el juez toma parte y se considera ofendido por no obedecrsele: se trata del "contempt of court". Entre nosotros rige aquello de que los jueces pronuncian sus sentencias, y luego le dicen a las partes implcitamente que cada uno se las arregle como pueda para que esa sentencia del juez se cumpla. Este es nuestro modo de ser y me parece que deberamos obrar con prudencia, limitando las condenaciones pecuniarias a ciertos casos. Por lo tanto, estoy conforme con el dictamen de la comisin, aun cuando debiera precisar algunos supuestos, como el ejemplo de la condenacin en materia de alimentos. En cuanto al destino que debe darse a esta condenacin, a mi juicio, no est mal que, en primer lugar, sea una afectacin de bien pblico; pero tampoco est mal que, de acuerdo con las circunstancias, se tienda a reparar el dao que ha causado esta persona que no cumple con la decisin judicial.

333

En definitiva, sugerira que este Congreso produzca una declaracin de conjunto, general, donde recomendaramos que en nuestro derecho civil se establezcan las condenaciones conminatorias, con ciertas notas caractersticas. Por ltimo, me referir al art. 7o, que mereci la impugnacin del doctor Salas. La comisin es de opinin de que mientras no se sancione en el cdigo civil esta institucin, las provincias pueden adelantarse, como se hizo con nuestro primer Cdigo de Comercio. En ese sentido, sera una decisin supletoria que, transitoriamente, colmara la laguna legislativa, mientras no se pronuncie el Congreso Nacional. Sr. Lezana. Me parece que, como hay acuerdo general sobre la ventaja de incorporar una norma de este tipo en el Cdigo civil y que las discrepancias se relacionan con la redaccin de algunos de los incisos, as que lo prctico sera que la comisin, teniendo en cuenta las observaciones que se han formulado, redactara un nuevo despacho. Respecto al inciso 1o, con la redaccin que propona el doctor Salas quedaran subsanadas todas las observaciones. Con relacin al inciso 2, es evidente que los cdigos y leyes locales son los que tendrn que reglamentar la forma, el procedimiento, etc., por tratarse de una disposicin del cdigo civil. Y otro tanto cabe sealar con respecto al inciso 3 que expresa en qu consistirn las condenaciones conminatorias. Idntica cosa tendr que observarse en lo atinente al inciso 4o, que nos dice que las condenaciones conminatorias sern aplicadas por los jueces. En cuanto al procedimiento a seguirse para obtener el cumplimiento de la resolucin judicial, tambin es materia de los cdigos procesales de provincia. De modo que podra estructurarse un nuevo despacho escuchando las observaciones que se han hecho, con lo que creo se habra logrado el acuerdo general de los seores congresales. Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). Tiene la palabra el seor Barcia Lpez. Sr. Barcia Lpez. Me veo obligado a hacer uso de la palabra, seor presidente, porque he firmado tambin el despacho, fundado en un proyecto del doctor Trevisn, segn entiendo. Sr. Trevisn. No, doctor. El proyecto no es mo sino de la comisin. Sr. Presidente (Brebbia). Solicito a los seores delegados que no dialoguen.

334

Contina en el uso de la palabra el doctor Barcia Lpez. Sr. Barcia Lpez. Contino, seor presidente. Cuando llegu al seno de la comisin para tratar este asunto, los dems integrantes de la misma ya lo haban considerado. Mi primera advertencia fue si no podramos limitarnos a aceptar en general el rgimen de la jurisprudencia francesa a este respecto. Posteriormente pregunt si se tena la idea de restringir las "astreintes" a las relaciones de carcter pecuniario, o de extenderlas an al orden de la familia, en cuyo caso no deba hablarse de ""obligaciones" sino de 'deberes jurdicos". Se me dijo que era se el sentido que se daba al trmino "obligacin" en el proyecto. Mis observaciones coincidan en parte con las formuladas aqu. Ocupa la presidencia el seor Vicepresidente Dr. Jos A. Buteler. Por ello no tendra inconveniente en aceptar, en general, las modificaciones que se proponen y, en particular, la del doctor Salas, propiciando una frmula general. Respecto de los daos y perjuicios, el asunto es muy sencillo. Primero: la multa conminatoria no tiene ninguna relacin de proporcin ni dependencia con los daos y perjuicios; son multas compulsivas, que tienden al cumplimiento, mientras es posible, no a reparar la inejecucin. Segundo: son arbitrarias en su monto, no proporcionales al dao, sino ms bien excesivas. Tercero: no son definitivas sino provisorias, y pueden ser dejadas sin efecto total o parcialmente. Puede ocurrir, seor presidente, que el deudor carezca de bienes suficientes para satisfacer la multa impuesta y los daos y perjuicios; entonces, hay que darle preferencia al acreedor para que se cobre los daos y perjuicios, antes de que vaya a beneficio pblico, el producido de las "astreintes". Por eso es que su monto tiene que ser proporcionado no al perjuicio, sino ms bien al patrimonio del condenado a satisfacerlas y a su resistencia, porque una pequea condenacin le va a hacer efecto a un hombre de pocos recursos, en tanto que no lo afectar a otro de gran fortuna. Hay aqu sobre todo una forma de coercin econmica o patrimonial. De acuerdo con las observaciones formuladas y que en realidad coinciden con el pensamiento fundamental de la comisin, me parece conveniente que este despacho vuelva al seno de la misma, para que se las tenga en cuenta y se salven todas las dificultades, mediante un enunciado ms genrico y amplio.

335

En cuanto a los fundamentos legales o jurdicos de esta facultad de los jueces, creo que los mismos estn perfectamente establecidos en nuestro derecho, lo que hace innecesario recurrir a ninguna autorizacin especial. Y ello no por las razones que daba el doctor Colmo, como tambin lo manifest en la comisin. Segn el referido maestro los jueces pueden hacerlo porque todo lo que no est prohibido est permitido. Pero l no advirti que esa norma est dirigida a los particulares y no a los funcionarios. Para stos que son representantes o mandatarios, la norma es la contraria: no tienen ms facultades o poderes que los expresa o implcitamente conferidos por la ley, slo pueden hacer lo que est autorizado por ella. Su autorizacin al respecto deriva del "imperium", que los faculta como "jueces", a hacer cumplir sus resoluciones de una manera efectiva. Nada ms, seor presidente. Sr. Almansi. Seor presidente: las observaciones que iba a formular, las ha hecho ya el doctor Salas. Creo que bastara con que este Congreso recomiende la conveniencia de una norma que establezca las astreintes, dejando sus caractersticas, efectos y modalidades a la jurisprudencia, que es en definitiva la que en otros pases ha dado forma a esta institucin. Debemos tener confianza en los jueces y estar seguros de que harn uso de esa atribucin que hasta hoy no han ejercido por un escrpulo legal. Yo pedira, entonces, que el Congreso se limitara a una simple declaracin, que podra ser la que propone el doctor Salas, quien no hace referencia a las obligaciones sino simplemente a las demoras que pueden presentarse en el cumplimiento de las prestaciones a que se hubiera condenado en la sentencia. Sr. Brebbia. Pido la palabra. Yo tengo que hacer varias objeciones al despacho de comisin, algunas, segn entiendo, fundamentales. En primer lugar, considero que las astreintes constituyen un instituto que pertenece al Derecho Procesal estrictamente y no al Derecho Civil, tendientes a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, que aunque tiene vinculacin directa con la ley de fondo es esencialmente de carcter procesal. Pero y sta es la objecin que considero ms grave,

336

considero que la comisin no ha regulado en realidad el instituto de las astreintes. Paradjicamente, aunque el tema dice "Incorporacin de las astreintes", la comisin propicia la implantacin en el rgimen legal positivo argentino, de un instituto que no es el de las astreintes, que tuvieron su origen en el derecho francs, como lo ha expresado el seor miembro informante. Este instituto tiene caractersticas propias, que hacen a su esencia. Son condenas conminatorias, tendientes a vencer la resistencia del deudor renuente. El importe de esas condenas en el derecho francs va, invariablemente, a manos del damnificado, es decir, de la persona, del particular, que se ve afectado por el incumplimiento de la otra parte. La comisin propone que esas multas, en primer lugar, sean destinadas a fines de bien pblico, sin perjuicio de que el juez pueda destinarlas a cubrir el dao sufrido por el acreedor como consecuencia de la renuencia del deudor. Si el importe de las astreintes va a una institucin de bien pblico o al Estando, ya no es una astreinte; ser una multa, un instituto hbrido, que no es el instituto sobre el que este congreso ha querido pronunciarse. Por ora parte, como ya lo dijera tambin el doctor Barcia Lpez, tampoco este instituto tiene afinidad con la reparacin de los daos y perjuicios. No est proporcionada al dao sufrido sino a la resistencia del deudor, y esto desde ya basta para desterrar por completo cualquier paralelo que quiera establecerse entre ambos institutos. Aparte de eso, el juez, en el derecho francs, tiene facultades para reajustar las astreintes, es decir, puede disminuirlas; no es obligatorio que lo haga, pero puede hacerlo, cosa que no ocurre como se sabe con la reparacin de los daos y perjuicios. La tercera objecin que tengo que formular al despacho de la comisin, es su frondosidad. Entiendo que, como lo ha sostenido creo que la mayora de los seores delegados que han hecho uso de la palabra, bastara simplemente con una declaracin que destaque la necesidad de incorporar las astreintes, las autnticas astreintes del derecho francs, al derecho positivo argentino. Nada ms. Sr. Cabral. Quiero expresar brevemente, seor presidente, que este Congreso no es un cuerpo legislativo y que sus decisiones no constituyen sino recomendaciones o expresiones de anhelos acerca de la reforma o reformas de la ley civil.

337

Por ello estimo que basta proponer en forma general, como lo proyecta el doctor Salas, la incorporacin del instituto de las condenaciones conminatorias, y el legislador, estimulado por esa recomendacin oportunamente estructurar la ley. De manera que comparto la opinin del doctor Salas en cuanto bastara que el congreso expresara la recomendacin de que los jueces podrn dictar condenaciones conminatorias de carcter pecuniario en contra de la parte que dejara de cumplir sus obligaciones. Sr. Novillo Saravia (h.). Como firmante del despacho, quiero decir algunas palabras para aclarar el sentido, el pensamiento con que se ha proyectado este dictamen, que ha sido objeto de tantas crticas. La comisin ha pensado que las astreintes es una institucin de orden procesal, no obstante la autorizada opinin que se acaba de oir del doctor Spota, que entiende que es una institucin de derecho material. Parecera entonces una incongruencia el proyecto de incorporarlo al Cdigo Civil. Pero es que por su ndole, es una institucin que necesita ser incorporada a la ley de fondo sin que por eso pierda su verdadera naturaleza de va de compulsin, porque las astreintes son, esencialmente, una va de compulsin. No sera la primera vez que el Cdigo Civil incorporara a sus disposiciones normas de derecho procesal que no son solamente de carcter formal porque tienden a tutelar mejor los derechos subjetivos. Sobre esa base, la comisin ha. hecho la recomendacin de la incorporacin al Cdigo Civil y ha credo que una comisin de expertos, un congreso de juristas como ste, que proyecta incorporar a la legislacin argentina una institucin nueva, poda sugerir algunas bases, algunos lineamientos a tener en cuenta en la futura reglamentacin de las leyes de procedimiento. Nuestra proposicin tiene el carcter de simple recomendacin, a travs de la cual se han considerado los dos aspectos de la institucin, a fin de darles forma, procurando que en el futuro, cuando se incorporen en el derecho argentino, haya una cierta uniformidad en cuanto a su regulacin. Considero que la ndole eminentemente procesal est fijada en el apartado 7, en el cual se recomienda la incorporacin a la legislacin positiva de las astreintes hasta tanto el Cdigo Civil las incluya.

338

Ahora bien, la comisin ha tropezado con inconvenientes respecto a la ubicacin del precepto. En el anlisis de las distintas disposiciones del cdigo, hemos pensado que dada la estrecha vinculacin que la institucin tiene con los derechos del acreedor, convena incorporarla en el artculo 505, para dejar bien sentado de que se trata de una institucin puesta a disposicin del acreedor para mejor asegurar sus derechos. En cuanto a la limitacin respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer, la comisin piensa que se trata de un medio compulsivo, excepcional, que solamente funciona ante la imposibilidad de obtener el cumplimiento contra la voluntad del deudor. Por lo tanto, la comisin cree que debe limitarse a este tipo de obligaciones, o sea a aquellas que no se pueden cumplir sin hacer violencia sobre la persona del deudor. Con respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas o sumas de dinero, indudablemente que existen otros medios procesales para alcanzar los mismos resultados. Si se tratara de un deudor insolvente, es evidente que la ejecucin forzada no alcanzara su objetivo. Esas son las razones fundamentales con que respondemos a algunas de las objeciones formuladas al despacho. Sr. Trevisn. Aunque el doctor Novillo Saravia acaba de aclarar cul ha sido el criterio de la comisin para recomendar la disposicin a establecer al final del art. 505 del Cdigo Civil, hemos tenido en cuenta tambin que un alto tribunal del pas, una sala perteneciente a las cmaras en lo civil de la Capital Federal, declar en un reciente fallo: "Si el juez en el ejercicio de sus facultades de declarar y aplicar el derecho, verifica una obligacin o deber jurdico, debe contar con los remedios conducentes para doblegar la voluntad renuente del constreido a cumplir la sentencia que le impuso efectuar la prestacin. Las astreintes, en este orden de ideas, no son otra cosa que uno de los tantos medios de que puede valerse el acreedor, en sentido lato, para obtener del deudor el cumplimiento de la obligacin (art. 505, inc. 1del Cdigo Civil). La ley no ha establecido cules son esos medios, ni habra podido enumerarlos, dada la infinidad de hiptesis susceptibles de encuadrar en los distintos tipos de derechos subjetivos y de deberes correlativos, segn la causa de que provengan, por donde el asunto se reduce a un problema de interpretacin de las leyes vigentes". -Al no percibirse las palabras que pronuncia a continuacin el seor delegado, por el granizo que cae en ese momento, dice el

339

31. Cuarto intermedio. Sr. Presidente (Buteler). Invito al H. Congreso a pasar a cuarto intermedio por el trmino de quince minutos. Es la hora 19 y 45.
Es

la hora 20.

32. Incorporacin de las astreintes. Despacho de Comisin. Consideracin. Aprobacin. Vase N 30. Sr. Presidente (Brebbia). Contina la sesin. Tiene la palabra el doctor Trevisn. Sr. Trevisn. Seor presidente: estaba explicando que la comisin haba elegido el art. 505 del cdigo civil para poner all la disposicin proyectada. Teniendo en cuenta diversas circunstancias, explicadas ya por el doctor Novillo Saravia y las que se dijeron en ese momento, referentes a un fallo dictado por la Cmara Civil de la Capital, habamos elegido precisamente el art. 505, por dar ste lineamientos generales tendientes a asegurar la ejecucin de las obligaciones. Se han hecho otras observaciones referidas no a dicho artculo, sino en lo atinente a las normas bsicas de las "astreintes". En realidad, los miembros de la comisin hemos advertido que varias de las observaciones que se han hecho, radican, posiblemente, en una mala interpretacin de los trminos empleados. Hemos sostenido desde el principio que las "astreintes" son una condenacin conminatoria y no un medio resarcitorio. En cuanto a la legislacin de fondo y a la de forma, el art. 2o, que es la primera recomendacin, y el art. 7, que es la ltima, se refieren a la legislacin procesal de las respectivas provincias, sin perjuicio de que la norma bsica est en el cdigo civil. Por otra parte, el hecho de que nos hayamos referido a la necesidad o conveniencia de que esos recursos se destinen a fines de bien pblico, puede discutirse, pero se es nuestro criterio.

340

Si vamos al derecho comparado, veremos que, por ejemplo, en Alemania lo que se recauda va a poder del fisco. En cambio, nosotros buscamos que se afecten a una institucin de bien pblico, como ha sucedido en un fallo de La Plata en el que se estableci que deban destinarse al patronato de menores. Desde luego que puede discreparse sobre este punto, por lo que no pretendemos que nuestra opinin sea acogida por nuestros estimados colegas. Recogiendo las observaciones que se han hecho al despacho, la comisin cree que se podran aunar los distintos criterios expuestos, en la siguiente forma: "El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: Incorporar al Cdigo Civil normas que establezcan que los jueces podrn dictar condenaciones conminatorias de carcter pecuniario en contra de quien dejase de cumplir algn deber jurdico impuesto en sus resoluciones". Entendemos que en esta forma contemplamos las observaciones que se han hecho al despacho y que siendo una norma de carcter general, quedar librada despus, si el Parlamento la recepta, a que los seores legisladores se tomen el trabajo de estructurar la redaccin que corresponda. Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). Se da por cerrado el debate. Corresponde, en consecuencia, poner a votacin el despacho con la nueva redaccin que se le ha dado y cuya lectura acaba de hacer el doctor Trevisn. Sr. Risola. Considero oportuno hacer mrito de las observaciones formuladas por el doctor Spota que, por mi parte, comparto, en el sentido de sealar que es una actitud recalcitrante la que ha determinar la condenacin de que se habla. Sr. Trevisn. Nosotros hemos tenido muy en cuenta la acertada observacin del doctor Spota, pero entendemos que tratndose de una condenacin conminatoria, que se va a imponer al deudor de la prestacin que le impone la sentencia, se entiende que tiene que ser recalcitrante, porque si no, no procedera la conminacin.

341

Sr. Presidente (Brebbia). Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el despacho tal como ha sido ledo por el doctor Trevisn. Se vota y es aprobado por unanimidad.

33. Adquisicin y transmisin de los Derechos Reales. Despacho de Comisin. Consideracin. Vase N 35. Sr, Presidente (Brebbia). Corresponde considerar los despachos de la comisin N 10, sobre los temas 13 y 14. Sr. Molinario. Pido la palabra para hacer mocin de orden de que pasemos a cuarto intermedio hasta maana a las 9, teniendo en cuenta lo avanzado de la hora y dado que los delegados han de concurrir al concierto que se dar a las 22. Sr. Presidente (Brebbia). Quiero advertir a los seores delegados que si tratamos cuatro despachos por da, no va a haber posibilidad de considerarlos a todos. Tal vez el debate sobre estos temas 13 y 14 sea breve y podamos darlos hoy por aprobados. No obstante, el congreso es quien debe resolver al respecto. Se va a votar la mocin de orden que acaba de formular el seor delegado doctor Molinario, en el sentido de pasar a cuarto intermedio hasta maana a las 9 . Se vota y es negativa. Sr. Bendersky. Para contemplar el deseo de los delegados que han votado porque se levante la sesin, sugiero que con carcter excepcional, se observe lo siguiente en el tratamiento de estos dos temas: luego que los miembros informantes hayan hecho conocer los fundamentos de los respectivos despachos, que se permita la inscripcin de las personas que desean hacer uso de la palabra, cerrndose de inmediato la lista de oradores. Sr. Presidente (Brebbia). De acuerdo con la proposicin del doctor Bendersky, invito a los seores delegados...

342

Sr. Bendersky. Perdone, seor presidente, pero creo que debe poner a votacin la mocin que acabo de formular. Sr. Presidente (Brebbia). Entiendo que no es necesario, porque no importa una modificacin del reglamento. Sr. Bendersky. Mi propuesta tiende a que se permita el uso de la palabra a aquellos que se inscriban en el primer momento. Los que no lo hagan as, luego no podrn hablar. Sr. Presidente (Brebbia). Se va a votar la mocin del seor delegado Bendersky. Se vota y es afirmativa. Sr. Presidente (Brebbia). Invito a los seores delegados que quieran hacer uso de la palabra para referirse al tema a tratarse, a inscribirse en secretara, mientras realiza su exposicin el seor miembro informante. Sr. Almansi. Se va a inscribir para los dos temas que vamos a considerar, o para uno solo de ellos? Sr. Presidente (Brebbia). Para el primero que pasaremos a tratar inmediatamente. Por secretara se va a leer el despacho correspondiente al tema n 14, "Adquisicin y transmisin de los Derechos Reales", cuyo relator es el seor delegado Lezana. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo):

ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Julio I. Lezana.

Proyecto de Ley. Art. 1 Incorprase al Cdigo Civil, con el N 4052, el siguiente artculo. "La tradicin que requiere este Cdigo para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se considerar completada mediante la inscripcin de los respectivos documentos .en los registros inmobiliarios. Art. 2 Comunquese... etc.

Fundamentos. Es conocida la importancia que tiene la publicidad de los derechos reales sobre inmuebles, tanto desde el punto de vista jurdico, porque permite al adquirente conocer las condiciones del ttulo de su antecesor, como desde el punto de vista econmico, porque facilita las transmisiones y aumenta la seguridad de las
343

operaciones inmobiliarias que se realizan, como desde el punto de vista administrativo, porque permite al Estado conocer en cualquier momento la situacin de la riqueza inmobiliaria, tan vinculada a la poltica fiscal y social de los gobiernos. De ah que desde muy antiguo se haya buscado el modo de asegurar esa publicidad, ya fuera por medio de la tradicin, ya por medio de la inscripcin en registros especiales. Siempre se consider que convena hacer pblica respecto de los terceros, una situacin que ellos deban respetar. El Cdigo Civil francs, prescindi, como es sabido, de este aspecto tan importante en la constitucin de los derechos reales y resolvi que la propiedad se transmitiera por el solo efecto de las convenciones entre las partes. Nuestro codificador, aleccionado por los inconvenientes que tal sistema haba producido, reaccion contra el mismo y despus de analizarlo y desecharlo, se decidi por lo que llam "el gran principio de la tradicin que la sabidura de los romanos estableci" 20 y dispuso que mientras ella no se efectuara, no se adquirira sobre las cosas ningn derecho real." Aunque en ese tiempo era conocido y practicado an en Francia el sistema de la inscripcin en los registros, adoptado como medio de publicidad por legislaciones antiguas y modernas, el Dr. Vlez Srsfield, por las razones que expuso en la larga nota colocada al final del ttulo en que legisla sobre la hipoteca, no estableci los registros de propiedades para la anotacin del dominio y de los dems derechos reales, aunque adopt el principio de que las hipotecas deban registrarse para que tuvieran eficacia frente a los terceros. Cualquiera que fuera el valor de esas razones, en los aos en que se proyect y sancion el Cdigo Civil, es indudable que hoy carecen de importancia y las ventajas del sistema de la inscripcin sobre el de la tradicin son unnimemente reconocidas. Por eso fue que en el deseo de subsanar ese defecto de la ley de fondo, la capital y las provincias sancionaron las leyes locales creadoras de los registros inmobiliarios, en las que establecieron que todos los ttulos relativos a la constitucin, modificacin o extincin de derechos reales deban anotarse en ellos para surtir efecto hacia terceros. Pero la doctrina seal desde el primer momento, casi uniformemente, la inconstitucionalidad de tales disposiciones, aunque considera que las mismas constituan "una feliz anomala jurdica" dentro de nuestro rgimen legal, cuya subsistencia, a pesar de su falta de armona con la constitucin, se atribua a las ventajas que reportaba21. Pero, naturalmente, cuando la cuestin se plante ante los tribunales, por litigantes que se vean perjudicados por no haber anotado oportunamente sus ttulos, la Suprema Corte de Justicia declar la inconstitucionalidad de los preceptos que hacan obligatoria la inscripcin para conferir toda su eficacia a los derechos reales sobre
20 Nota al art. 577. 21 BIBILONI, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil, tomo 7, pg. 8, 83 y sgts.; BIELSA, Derecho Administrativo, tomo 3, N 690, 3. Ed.; COLOMBO, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, N 41; CAMAROTA, Derecho hipotecario, pgs. 501 y 502, 2da. ed.; Comisin Reformadora del Cdigo Civil, Antecedentes, informes, proyecto, tomo 1, pg. 230; LAFAILLE, Derecho Civil, Tomo V, nros. 1926 sgts.. 344

inmuebles (Fallos de la Corte Suprema, tomos 174, pg. 105 y 180, pg. 21). Se ha vuelto, por consiguiente, desde el punto de vista legal, al imperio de la clandestinidad, en cuanto a la transmisin de esta clase de derechos, pues la tradicin por s sola, con los caracteres que el Cdigo le asigna y la interpretacin que la jurisprudencia ha dado a sus preceptos, es completamente insuficiente, sobre todo en los centros poblados, para asegurar esa publicidad cuyo inters social ha quedado evidenciado. El proyecto que antecede tiende a solucionar este inconveniente y se inspira, en su parte sustancial, en el presentado por el Dr. Eleodoro Lobos a la Cmara de Diputados en el ao 1899 22. En los fundamentos con que su autor lo present, hizo resaltar los inconvenientes que ofreca la tradicin como medio de publicidad y atribuy a un error de informacin del Dr. Vlez, el haberla implantado en lugar de la inscripcin. Por eso propona que se agregara al Cdigo un artculo que dijera que la tradicin slo se juzgara hecha mediante la inscripcin. Dicha iniciativa sobre cuya sancin ha insistido hace poco el Colegio de Abogados de la Capital Federal 23 tiene el inconveniente de cambiar en esta materia todo el sistema del Cdigo, mediante el agregado de un artculo, con lo cual se destruye la armona que un cuerpo legal debe tener, pues no es lgico que sus disposiciones se contradigan entre s. Por eso este proyecto conserva el rgimen de la tradicin tal cual est para todos los dems casos y para el de la transmisin de derechos reales sobre inmuebles se limita a agregarle un requisito complementario, al disponer que ella slo juzgar completada con la inscripcin en los registros inmobiliarios, lo que no desnaturaliza su concepto, ya que mantiene sus caractersticas generales y la acerca al criterio de Freitas, fuente de nuestra ley en muchos puntos, quien identificaba la inscripcin con la tradicin. De todo lo expuesto resulta que est en evidente retardo en el cumplimiento del deber legislativo de adoptar una medida que asegure la permanencia de un procedimiento ventajoso para la colectividad, pues en la situacin actual cualquier adquirente de mala fe puede mantener oculta mientras le plazca la existencia de su ttulo de propiedad, perjudicando a sus acreedores y defraudando al fisco y exhibirlo o registrarlo cuando le convenga, con slo alegar la inconstitucionalidad de las disposiciones que le obligan a inscribirlo para poder oponerlo a terceros. El proyecto tiene la ventaja de mantener vigente el sistema de la tradicin instituido por el Cdigo, eliminando sus inconvenientes y permite su sancin inmediata sin perjuicio de que, si se lo considera necesario, se pueda, en lo futuro, afrontar la reforma integral de la legislacin civil en este y otros aspectos, para adaptarla a las nuevas necesidades y subsanar los inconvenientes que los noventa aos de vigencia del Cdigo aconsejan subsanar.

22 Diario de Sesiones, ao 1899, tomo I. Pg. 809. 23 Boletn del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 3, N 10, pg. 3. 345

DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Enrique J. Saravia. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, aconseja: A) Con carcter provisorio y hasta tanto pueda hacerse la revisin del Cdigo Civil, por la Comisin encargada al efecto por el P. Ejecutivo de la Nacin, se sancione por el Congreso una ley en virtud de la cual la adquisicin y transmisin de los derechos reales sobre inmuebles se haga por la tradicin efectiva perfeccionada por la inscripcin de los ttulos en los registros inmobiliarios creados por las provincias y por la Capital Federal para sus respectivos territorios. Se aconseja este temperamento para salvar los bices constitucionales que han dado margen a la creacin de los registros locales y que han sido en la prctica elementos de importancia para la publicidad de los derechos reales, aunque su rgimen, basado en el sistema de los registros personales, tenga defectos evidentes. Pero sobre ellos pueden ir elaborndose las bases para transformarlos en registros reales. B) Sugerir en caso de una revisin general del Cdigo Civil lo siguiente: 1 En materia inmobiliaria rever el Cdigo Civil estableciendo que la tradicin debe ser reemplazada por la inscripcin en registros fundiarios , como lo hace el Proyecto de 1936. 2 Dar a la inscripcin eficacia atributiva del "jus in re" procurando as consolidar los principios de una buena publicidad, con respecto a terceros. En materia de hipoteca debe mantenerse la retroactividad a la fecha de la escritura de constitucin de la hipoteca cuando ella fuera presentada al Registro en el trmino establecido por la ley. A tal efecto deben morigerarse los trminos establecidos en la segunda parte del art. 3137. 3---- Modificar los textos de los arts. 2924, 3017, 3059, 3966, 3999, 4004, 4015, 4016, 4020, 4021, 4022 y 4024, en la forma aconsejada en mi trabajo "La necesidad de reformar el rgimen de la usucapin". 4 Mantener la adquisicin del dominio establecido por el art. 2412 de las cosas muebles, cuando se trata de un poseedor de buena fe y no se trate de cosas robadas o perdidas (art. 2412), como norma de carcter general, pero excluir algunas cosas de valor, como hace el Proyecto de 1936, como por ejemplo los automotores, ganado mayor, etc., establecindose para estos casos el requisito de la inscripcin en registros. 5 Reconocer el constituto posesorio slo para las cosas muebles no sujetas a inscripcin, pero siempre que pueda acreditarse mediante documental de fecha cierta. 6 Establecer una usucapin a favor de los poseedores de buena fe de cosas robadas o perdidas, establecindose una prescripcin trienal, como hace el art. 477 del C. de Comercio, cuando mediare un ttulo oneroso y de diez aos cuando se trate de un ttulo gratuito. Enrique J. Saravia. Dictamen del Dr. Eduardo R. Elguera.
346

Honorable Congreso: Vuestra Comisin designada para examinar el proyecto referente a la "Publicidad de los derechos Reales" aconseja la aprobacin de la ponencia en la forma que determina este dictamen. La necesidad de la publicidad de los derechos reales, ha sido siempre uniformemente sentida, y la mejor manera de hacerlo es por la inscripcin en un registro. Este sistema ya era conocido en la Provincia romana de Egipto. Un edicto del "Praefectus" Marcus Mettius Rufus del ao 89 determinaba la organizacin del Registro Inmobiliario a base de un sistema catastral (Riccobono, "Fontes Iuris Romani Anteiustiniani", I, p. 324). Los cdigos modernos lo establecen, as como el Proyecto de Reformas de 1936 de nuestro Cdigo Civil. La necesidad es tan sentida que la vida jurdica se ha impuesto y existen los registros establecidos por la legislacin local. El presente proyecto tiene la ventaja de estar conforme con la economa del Cdigo, lo que hace que se mantenga la armona entre los textos de este, evitando la reestructuracin de todas las disposiciones referentes a la adquisicin y transmisin de los derechos reales; mediante la frmula feliz de que la tradicin "solamente se considerar completada mediante la inscripcin de los respectivos documentos en los registros inmobiliarios". Lo nico que parecera acertado es sustituir los vocablos "completada" por el de "perfeccionada" y "documentos", por "ttulos", y contemplar los casos en que no hay tradicin. De manera que el proyecto quedara en la forma siguiente: "La tradicin que requiere este Cdigo para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios e igualmente en todos los supuestos en que se realice la adquisicin o modificacin de cualquier derecho real, la inscripcin ser necesaria para poder ser opuesta a terceros". Eduardo R. Elguera. Dictamen del Dr. Julio I. Lezana. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, aconseja: A) "Que, con carcter provisional y mientras se realiza la revisin general del Cdigo Civil para lo cual el P. E. Nacional ha designado recientemente una comisin, a fin de que aconseje sobre los puntos que deben ser objeto de examen se sancione una ley que disponga agregar al Cdigo Civil un artculo el 4052 en el que se establecer que la tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o trasmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas".

347

Se aconseja este temperamento para conservar la estructura general del Cdigo en cuanto al rgimen de la tradicin que el codificador estableci para la adquisicin o transmisin de derechos reales y se agrega que la misma solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los ttulos respectivos en los registros locales, para salvar a estos ltimos de la inconstitueionalidad que los afecta y que ha sido declarada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Fallos, t. 174, p. 105 y 180, p. 21) porque alteran el rgimen del Cdigo, que no estim prudente, como medio de publicidad, exigir la inscripcin en los registros, a los que, sin embargo, la doctrina moderna, considera como el nico medio eficaz para obtenerla. Al mismo tiempo y para sealar tambin la necesidad de inscribir en aquellos en que no se exige la tradicin propiamente dicha, como en la "traditio brevi manu" y el "constituto posesorio", o en aquellos otros en que ella no es necesaria, como en la sucesin, la particin de condominio, el legado de usufructo, las servidumbres prediales y la usucapin, se agrega que en todos los dems supuestos esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. B) Adhiero al dictamen del Dr. Saravia. Julio I. Lezana.

OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario a la ponencia del Dr. Julio I. Lezana. I. Coincido en lo fundamental con el Proyecto del Dr. Lezana. II. Comparto la aguda observacin del Dr. Lezana respecto del Proyecto Lobos de 1899. Pero, as como no puede seguirse la idea de Freitas que es la que inspira el Proyecto Lobos, no considero conveniente hablar de "complementacin", sino sealar lisa y llanamente un tercer requisito: la inscripcin. Adems, como la inscripcin puede preceder a la tradicin, o viceversa, debe sealarse desde cundo se considerar constituido o transferido el derecho real. III. Debe contemplarse tambin, en forma expresa, la necesidad de la inscripcin de los actos jurisdiccionales por los cuales se inviste de la cuasi posesin hereditaria a los herederos; y lo concerniente a los legados de cosa cierta, etc. A diferencia del caso anterior, aparece aqu la necesidad de consignar efecto retroactivo a la inscripcin al da en que ocurri el fallecimiento del causante, en consonancia con lo establecido en los arts. 3282, 3344, 3766, etc. IV. Propongo, en definitiva, el siguiente texto: "Art. 4052: En todos los casos en que este Cdigo exige la tradicin para la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, adems de la tradicin ser necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad del lugar en que est situada la cosa, de los respectivos instrumentos. Se considerar constituido o transmitido el derecho real el da en que queden cumplidos los dos requisitos. Igualmente, con relacin a los inmuebles, debern inscribirse los actos jurisdiccionales por los cuales se invista de la cuasi posesin hereditaria a los herederos y tratndose de disposiciones testamentarias a ttulo singular, las clusulas
348

testamentarias pertinentes, as como tambin el auto por el cual se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, si es que ste no estuviese ya inscripto; en todos estos casos la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante". Alberto D. Molinario. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA Vuestra Comisin N 10, encargada de formular despacho definitivo sobre el tema N 14, despus de haber examinado los dictmenes de la comisin de estudios preliminares y las observaciones a dichos dictmenes, os aconseja por las razones que da su relator la aprobacin del siguiente DESPACHO: Que, con carcter provisional y mientras se realiza la revisin general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar al Cdigo Civil el siguiente artculo: Art. 4052: La tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Julio I. Lezana Mario J. Bendersky Enrique J. Saravia Eduardo Elguera Miguel A. Gonzlez Julio B. de Vrtiz Emilio L. Almansi A. Rodrguez Sager. En disidencia, el doctor Alberto D. Molinario, quien por las razones que dar, propone el siguiente texto: Art. 4053: "En todos los casos en que en este Cdigo se exige la tradicin para la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, adems de la tradicin ser necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad del lugar en que est situada la cosa, de los respectivos instrumentos. Se considerar constituido o transmitido el derecho real el da en que queden cumplidos los dos requisitos. Igualmente, con relacin a los inmuebles, debern inscribirse los actos jurisdiccionales por los cuales se invista de la cuasi posesin hereditaria a los herederos y tratndose de disposiciones testamentarias a ttulo singular, las clusulas testamentarias pertinentes, as como tambin el auto por el cual se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, si es que ste no estuviese ya inscripto; en todos estos casos la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante". Crdoba de Octubre de 1961. Alberto D. Molinario Sr. Presidente (Brebbia). En consideracin en general. Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Lezana. Seor presidente: en este despacho hemos coincidido, en el
349

fondo, todos los miembros de la comisin, con la disidencia que fundamentar el doctor Molinario, la que se refiere ms bien a cuestiones incidentales. Como el tema es conocido perfectamente por todos los seores delegados y ante el apremio del tiempo, voy a tratar de ser lo ms breve posible. Como es sabido, nuestro codificador eligi la tradicin como medio de publicidad para los derechos reales, aludiendo en la nota al art. 577 a este gran principio que la sabidura de los romanos estableci. Como de inmediato se notaron los inconvenientes que comportaba el sistema de la tradicin para conseguir el objeto principal que se propona, es decir, la publicidad, comenzaron a dictarse las normas que establecieron los registros inmobiliarios locales, en las cuales se dispuso que los actos que afectaran la adquisicin o transmisin de los derechos reales no tendran efecto hacia terceros sino desde la inscripcin. La doctrina comenz tambin a sealar de inmediato la inconstitucionalidad de estas normas. Creo que entre los autores nacionales la nica excepcin fue el doctor Salvat quien sostena que se trataba de normas simplemente reglamentarias, que no modificaban las leyes de fondo. Cuando los casos concretos llegaron a la Corte Suprema, sta, aplicando los principios fundamentales que rigen nuestra legislacin, declar la inconstitucionalidad de las leyes locales que exigen la inscripcin, para que los actos relativos a derechos reales surtieran efecto hacia terceros. Con esto, la nica misin que tenan los registros, que era la de dar publicidad, desde que no convalidaban ttulos, qued completamente anulada. En el momento actual no sera conveniente innovar fundamentalmente en esta materia, dado que ya se est tratando la reforma integral del Cdigo Civil. Pero ante este peligro inminente de que ante la inconstitucionalidad de la exigencia de la inscripcin, no se registren los ttulos y se imponga un sistema de clandestinidad, puesto que un deudor de mala fe puede dejar de inscribir su escritura para evitar ser vctima de una ejecucin, conviene adoptar alguna medida. Hace poco en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, en una conferencia patrocinada por el Instituto de Derecho Civil, se hizo notar la urgencia de legislar sobre esta materia y los miembros de la comisin al responder a ese anhelo, hemos

preferido seguir en los lineamientos generales del proyecto que ya Lobos presentara en el ao 18 y en el cual propona sustituir la tradicin por la inscripcin. Para no innovar a fondo en el rgimen del cdigo, la comisin propone simplemente que la tradicin recin quede perfeccionada con la inscripcin. Adems, como hay algunos casos en que no es necesaria la tradicin, como, por ejemplo, en la
350

usucapin y an existen algunos casos dudosos como la "traditio brevi manu", el "constituto posesorio" y la transmisin hereditaria, la comisin ha hecho un agregado al proyecto que yo haba presentado, en el sentido de que en todos los dems casos, los actos no sern oponibles a terceros mientras no estn registrados. En cuanto a las objeciones del doctor Molinario, la comisin entendi que no era necesario establecer la inscripcin como un tercer requisito, sino como un complemento de la tradicin. Tambin propuso este colega que en los casos de transmisin hereditaria, la inscripcin tuviera efecto retroactivo, pero la comisin entendi que en tal caso se iba a perder el principal objeto de la inscripcin que es el de dar publicidad. Mientras un acto no sea inscripto, nos pareci difcil darle efecto retroactivo. Con todo, el doctor Molinario fundamentar esta parte de su disidencia. Creo que no es necesario, en un tema que todos los congresales conocen, abundar en mayores consideraciones, de manera que mi propsito de ser breve, ya que no erudito, se ha cumplido. Sr. Molinario. He firmado en disidencia este despacho, proponiendo otro texto para un posible artculo 4052, en virtud de las razones que expondr en forma sinttica. En primer trmino, en el proyecto originario y que se ha mantenido en el texto de la mayora, se habla del perfeccionamiento de la tradicin. Esto supondra en las transmisiones por actos entre vivos, que la tradicin se realizar previamente a la inscripcin, porque no puede perfeccionarse lo que todava no existe. Desde ese punto de vista expreso que debe considerarse la inscripcin como la introduccin de un tercer requisito que puede jugar en el tiempo antes o despus del requisito tradicin. De esta manera, entonces, no debe hablarse de perfeccionamiento de la tradicin, toda vez que este perfeccionamiento obligara a los Registros de Propiedad a exigir la prueba de la tradicin para poder realizar la inscripcin, porque repito, no puede perfeccionarse lo que no existe.

351

Adems, si se tratara de un perfeccionamiento de la tradicin, sera menester que los Registros para proceder a la inscripcin exigiesen el previo cumplimiento de aquella y como tal exigencia no est de acuerdo con los usos actuales y podra dar lugar a graves dificultades, he credo conveniente, hacer jugar la inscripcin como un tercer requisito y no como un mero perfeccionamiento de la tradicin. Si se admitiese que son tres los requisitos para la transmisin o constitucin del derecho real, podra originarse en los hechos, que los requisitos segundo y tercero se produjeran en el tiempo en forma inversa. De all que haya considerado necesario proyectar una norma tendiente a establecer el momento en que se considerar constituido o transmitido el derecho real y que no puede ser otro ms que el da en que quede cumplido el ltimo de los dos requisitos, con independencia del "ttulo" que es el primer requisito. Tratndose de las transmisiones por causa de muerte, es sabido que el rgimen de publicidad establecido por el Cdigo Civil, cuando se trata de la transmisin a ttulo hereditario, se realiza mediante la cuasiposesin hereditaria y, en consecuencia, operndose sta, sea de pleno derecho o por resolucin judicial, la publicidad ya est cumplida. Y esa publicidad, de acuerdo con lo que establecen los arts. 3417, 3344 y 3341 y concordantes, resulta tener efecto retroactivo al da de la transmisin que es el de la muerte, art. 3282. Por ello, la inscripcin no podra nunca dejar de tener efecto retroactivo en las transmisiones por causa de muerte, de acuerdo con lo establecido por el Cdigo Civil. Este aspecto no se contempla en el despacho de la mayora, porque quedara englobado dentro de la frmula general. En todos los dems casos esas inscripciones o transmisiones no seran oponibles a terceros, mientras no estn registradas. Y dentro de nuestro Cdigo Civil, ya al haberse acordado o entrado en la cuasiposesin hereditaria, se tiene realizada la publicidad. De all que entiendo que necesariamente la inscripcin en las transmisiones por causa de muerte, debe tener efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante. Nada ms. Sr. May Zubira. Seor presidente: mi adhesin al proyecto en general, data anticipadamente de aos atrs. Mientras el que habla integraba el directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en ocasin de cumplirse el 90 aniversario de la sancin del cdigo civil y como homenaje al mismo,

352

propuso y as lo resolvi el directorio en pleno dirigirse al Poder Ejecutivo de la Nacin propiciando se sancionara la ley Lobos, que ha recordado el seor miembro informante de la comisin, doctor Lezana. De all entonces, naturalmente, que mi adhesin a la proposicin que consideramos, es manifiesta. Salvo ello, objeto al despacho de comisin su forma. Consecuente con las decisiones ya adoptadas por este Congreso, debe redactarse, diciendo: "El Tercer Congreso de Derecho Civil, recomienda". Y observo luego, entrando ya en la redaccin precisa, "que con carcter provisional y mientras se realice la revisin". No podemos recomendar que con carcter provisional se dicte una ley; la ley no es provisional. Es de cumplimiento imperativo. Entonces, sin perjuicio de que el Cdigo se modifique en parte o totalmente, la revisin general del Cdigo Civil tambin me parece que no es la expresin ms ajustada, porque la larga experiencia que tenemos, nos dice que no obstante la designacin de una comisin que est sustentando las bases de una revisin, en principio, pensamos que puede ser de carcter general, pero puede demorar y ser de carcter especial. Por otra parte, creo que si el problema, a travs de las propias expresiones del miembro informante, tiene urgencia, es una razn de ms para que se propicie la sancin de un agregado al Cdigo Civil que, por mi parte, entiendo que debe ser sustancialmente anlogo al proyecto original del doctor Eleodoro Lobos. Creo tambin que redactado en esa forma el despacho por decisin del Congreso, solucionamos en buena parte la disidencia que nos ha expresado el doctor Molinario, a tenor de lo que expresa el proyecto Lobos, que recuerdo fue apoyado decididamente por el doctor Hctor Capuy, de cuya clara memoria hemos tenido ocasin de acordarnos das atrs, en cuyo libro "Parte General", recogido por los apuntes de clases, es cierto pero que todos sabemos fueron realizados personalmente por el doctor Capuy en 1926, se propicia la sancin del proyecto del doctor Eleodoro Lobos, redactado en trminos que sostienen que en todos los casos en que el Cdigo Civil requiera la tradicin, la misma sea reemplazada por la inscripcin en el Registro Pblico. Dentro de los dos regmenes clsicos de publicidad establecidos: uno, por la tradicin (sistema ortodoxo) y otro, de la inscripcin (sistema moderno), nos ponemos a tono con la legislacin actual, reemplazando la tradicin por la inscripcin en los registros respectivos, inscripcin que por razones propias de la poca en que se sancion nuestro Cdigo, nuestro codificador,

353

que presinti las necesidades futuras, tuvo presente cuando mand crear los registros o dispuso nsitamente en el texto legal la creacin de los registros de propiedades para las inscripciones de las hipotecas, hasta extender el sistema de publicidad de las hipotecas a todas las otras transmisiones de los derechos reales. Dejo as ampliados los conceptos enunciados con anterioridad. Sr. Vernengo Prack. Pido la palabra. Es solamente para decir unas pocas palabras con respecto a los bienes transmitidos por causa de muerte, y su efecto retroactivo. Si no se admitiera que esos actos tienen efecto retroactivo mientras no se inscriba la declaratoria de herederos en el registro de propiedad y como generalmente hay un lapso prolongado por las dificultades que presentan dichos registros a efectos de cumplir con las disposiciones legales en vigencia, existira un espacio considerable de tiempo en el que terceros podran adquirir derechos reales sobre esos bienes, por actos materiales no jurisdiccionales. De modo que desde ese punto de vista comparto la opinin del doctor Molinario. Considero que se debe acordar el efecto retroactivo que, por otra parte y como l lo ha dicho, est fijado especficamente por la ley civil. De otra manera, la proposicin debera contener una declaracin expresa con relacin a la reforma de los artculos del Cdigo Civil, que ordenan que la posesin hereditaria tiene efecto retroactivo a la muerte del causante. Nada ms. Sr. Presidente (Brebbia). ~ Haba solicitado la palabra el doctor Saravia, con quien se cierra la nmina de oradores. Sr. Saravia. Ante todo hago una aclaracin. Cuando la Comisin n 10, redact su despacho sobre el tema en discusin, lo hizo antes que el Congreso dispusiera que todo despacho debe slo formular una recomendacin. Va de suyo, entonces, que quedaba sustituida la palabra "resuelve" por "recomienda". Dejo aclarada as la observacin que se ha formulado sobre ese aspecto formal. Pero tambin se ha observado el despacho sobre un aspecto que juzgo no ha sido bien interpretado por el Dr. May Zubira. Expresa ste que la recomendacin de una ley no puede hacerse con carcter provisional, porque toda ley es definitiva. Pero hago notar que lo que se anhela por la comisin, en pleno, es que se d virtualidad a leyes ya existentes, como son las vigentes en las provincias, sobre registros personales.

354

Pero ninguno de los miembros de la comisin ve en ese sistema en vigor un rgimen que satisfaga un buen rgimen de constitucin y transmisin de derechos reales. Anhela otro sistema: el de los registros reales que preconiza el Proyecto de 1936, pero advierte que esa innovacin slo puede hacerla una comisin revisora del Cdigo ya que habra que realizar varios retoques al mismo. Pero urge solucionar el problema actual de los registros locales y levantar sobre todo la impugnacin de inconstitucionalidad que no slo surge de la doctrina, sino de fallos tambin de la Corte Suprema. Creo haber as aclarado el alcance del despacho. Cabe aadir, con respecto a los registros locales, que vienen ya funcionando desde muchos aos atrs que, como ocurre en el de Crdoba, se est requiriendo en muchos casos la presentacin de planos, tal ocurre en los loteos, para dar especialidad a los inmuebles inscriptos. Se requieren, adems, otros elementos para lograr esa especialidad y es indudable que esos elementos podrn ser bsicos, en el futuro, para establecer el rgimen de los registros. Por todo ello, hemos pensado que ha llegado el momento de dar virtualidad jurdica a una situacin de hecho que data de muchos aos atrs y como un medio de ir preparando, paulatinamente, un rgimen de constitucin y transmisin de los derechos reales sobre inmuebles que podr tener asidero en una revisin del Cdigo Civil. Por otro lado, quiero sealar que no comparto la opinin del doctor May Zubira, en cuanto pretende modificar la conclusin del despacho, en el sentido de sustituir "la tradicin", perfeccionada por la inscripcin", por la simple inscripcin. Brevemente dado que el tiempo reglamentario no me permite extenderme mayormente voy a fundar la razn por la que disiento con la postura del Dr. May Zubira. La Comisin ha querido refirmar el principio del Cdigo Civil que la tradicin es el modo atributivo de los derechos reales adquiridos por actos entre vivos. Pero ya se sabe que la tradicin, como las tradiciones abreviadas (tradicin brevi manu, constituto posesorio y tradicin por indicacin), no tienen la suficiente publicidad. Lo que se quiere y se es el alcance del despacho es que la tradicin no surta efectos entre terceros mientras ella no haya sido perfeccionada por la inscripcin en los registros locales. En otros trminos: el despacho no innova el principio de la tradicin como "modus adquirendi" del derecho real, sino que procura dar mayor publicidad a la constitucin, trasmisin, modificacin y extincin de los derechos reales.

355

Pienso tambin que la sustitucin de la tradicin, como medio atributivo de un derecho real, por el sistema de la inscripcin debe realizarse recin cuando se haga una revisin del Cdigo bajo el sistema de los registros reales. Finalmente, he de ocuparme de la disidencia parcial formulada al despacho por el Dr. Molinario. Lamentablemente el Dr. Molinario no concurri al seno de la comisin que formul el despacho de la mayora, debido a que asisti a las reuniones de otras comisiones. En consecuencia, su disidencia la formul a posteriori de la reunin de nuestra comisin. Producida su disidencia convers con el Dr. Molinario y considero que su sugestin respecto al efecto retroactivo de la inscripcin de los inmuebles adquiridos por causa de muerte es atinada y por mi parte no encuentro inconveniente que se agregue ese efecto retroactivo. No s que opinarn al respecto los dems miembros de la Comisin. Slo puedo sealar que la inscripcin en este caso, como en el de la tradicin, siempre tendr un efecto retroactivo, puesto que la inscripcin y lo repito no es atributiva del derecho, sino un medio de publicidad para que surta efectos con respecto a terceros. En consecuencia, no encuentro, por mi parte, inconveniente algunono s que opinarn los dems miembros de la comisin para que se acepte el agregado que propone el Dr. Molinario. 34. Cuarto intermedio. Sr. Presidente (Brebbia). Si hay asentimiento, el Congreso pasara a un breve cuarto intermedio de cinco minutos. Asentimiento. Sr. Presidente (Brebbia). En consecuencia, el Congreso pasa a cuarto intermedio. Es la hora 20 y 40. Es la hora 20 y 45.

356

35. Adquisicin y transmisin de los Derechos Reales. Despacho de Comisin. Aprobacin. Vase N 33. Sr. Presidente (Brebbia). Contina la sesin. Tiene la palabra el doctor Lezana. Sr. Lezana. Seor presidente: la comisin acepta el siguiente agregado: "En los casos de trasmisin hereditaria, la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante". Sr. Presidente (Brebbia). Por Secretara se va a leer cmo quedar redactado el despacho, con el agregado propuesto y aceptado por la comisin: Se lee: "Que con carcter provisional y mientras se realiza la revisin general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar al Cdigo Civil el siguiente artculo: "Art. 4052. La tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en todos los dems casos, esas adquisiciones o trasmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registrados. En los casos de transmisin hereditaria, la inscripcin tendr efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante". Sr. Presidente (Brebbia). Se va a votar el despacho tal como acaba de ser ledo por Secretara. Se vota y es aprobado. 36. Cuarto intermedio. Sr. Presidente (Brebbia). En vista de que es la hora 20 y 45, propongo pasar a cuarto intermedio hasta maana. En el caso de que hubiere asentimiento, solicito a los seores delegados no se retiren an del recinto, pues secretara informar de los despachos que debern ser tratados en la prxima reunin. Faltara slo fijar la hora de reanudacin de la sesin de maana, la cual sugiero sea a la misma de hoy, es decir, las 8 y 30. Asentimiento.

357

Sr. Secretario (Moisset de Espartes). Seores delegados: para cumplir con el plan de trabajo propuesto, habra que considerar maana el despacho sobre el tema 13, elaborado por la Comisin N 10. Luego, seguira el despacho sobre el tema 16, producido por la comisin N 12; pero el doctor Cmara, que es el miembro informante, ha pedido se postergue la consideracin de este dictamen hasta el da viernes. De accederse a ello, se pasara a tratar el despacho sobre el tema 19: "Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio", producido por la comisin N 2. Y por ltimo, quedara el despacho sobre el tema 17: "Revisin del sistema de las nulidades matrimoniales", producido por la comisin N 13. Creo que con el tratamiento de esos despachos, quedara completa la labor de maana, pues hay que levantar la sesin a las 12, para viajar a Villa Allende. Sr. Presidente (Brebbia). Sera conveniente que el Congreso reanudara sus deliberaciones a las 8 y 30 en punto. Sr. Saravia. Deseara saber si un gran nmero de delegados va a concurrir maana a la comida en Villa Allende. Formulo la pregunta porque si hubiera algunos que quisieran quedarse, quiz podramos trabajar a la tarde con quorum limitado. Sr. Secretario (Moisset de Espartes). Deseo recordar al seor delegado que el da de maana, 12 de octubre, es feriado, y que luego del almuerzo en Villa Allende, si nos trasladamos hasta aqu, es difcil que encontremos la Casa abierta. Sr. Presidente (Brebbia). En la sesin de maana, se resolver si se trabaja o no a la tarde. Sr. Buteler. Preferira que en la tarde de maana se renan las comisiones que deben producir despacho. Sr. Presidente (Brebbia). En la sesin de maana se pondr a consideracin la sugestin del seor delegado doctor Buteler. El Congreso pasa a cuarto intermedio hasta maana a las 8 y 30.

Es la hora 20 y 50.

358

CRDOBA (R. ARGENTINA)

N 6

TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

5. Sesin: 12 de Octubre de 1961

Presidencia del Doctor Csar A. Abelenda Secretara de los Doctores Luis Moisset de Espans, Jorge A. Mazzinghi y Edgard A. Ferreyra.

359

Es la hora 9 y 35. 37. Asuntos entrados. Vase Nros 10, 20, 57, 61 y 64. Sr. Presidente (Abelenda). Con la presencia de 50 seores congresales queda abierta la sesin. Por Secretara se va a dar cuenta de los asuntos entrados, que sern considerados oportunamente en el orden correspondiente. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): Despachos de Comisin De la comisin N 7 sobre el tema N 10: "El cambio de las circunstancias y los efectos del contrato: la imprevisin y las teoras afines". De la comisin N 16, sobre el tema N 21: "La reaparicin del ausente y la validez del nuevo matrimonio". --- De la comisin N 1, sobre el tema N 25: "Armonizacin de la nueva situacin reconocida a los hijos extramatrimoniales con el rgimen del Cdigo Civil".

38. Plan de trabajo. Manifestaciones.

Sr. May Zubira. Pido la palabra. Hemos sido invitados por el Colegio de Abogados de Crdoba a concurrir a Villa Allende, a un almuerzo que ser servido en honor de los seores Congresales, hoy a medio da. Respondiendo a esa gentilsima invitacin que el Congreso, no obstante el ligero atraso en las deliberaciones, no puede desor, y atendiendo tambin a que varios de los seores congresales deben concurrir a ese acto a fin de acompaar

a sus esposas en esas circunstancias, hace necesario que al medio da tendamos que interrumpir nuestras deliberaciones, y en su caso, continuarlas luego de transcurrido
360

un tiempo prudencial. Por eso, y a fin de que no tengamos a ltimo momento que ocuparnos de este asunto, hago mocin de que a las doce menos cuarto levantemos la sesin, y resolvamos tambin a qu hora de la tarde nos vamos a reunir nuevamente. Por mi parte creo que la hora ms conveniente sera las 17, todo ello sin perjuicio de lo que haba sealado en la sesin de ayer el doctor Buteler, de que habiendo algunas comisiones que todava no han producido despacho, tengan tiempo suficiente para haberlo. Pido, en consecuencia, que previo un ligero cambio de ideas y antes de entrar a tratar los asuntos previstos, resolvamos este problema. Nada ms. Sr. Presidente (Abelenda). Por Secretara se les va informar al respecto a los seores congresales. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Esta Secretara, hacindose eco de las conversaciones mantenidas en el da de ayer con varios de los seores delegados, con intervencin de la comisin organizadora, cree conveniente no sesionar esta tarde debido al cansancio de los seores delegados y del propio personal, mxime teniendo en cuenta que hoy es un da de feriado absoluto. Adems, la labor del congreso no se va a ver obstaculizada por falta de despachos para tratar. Hay despachos suficientes para seguir deliberando hasta la terminacin del Congreso. Solamente hay dos comisiones que no han producido despacho: la comisin N 3 sobre el tema de la prodigalidad, y la comisin que debe dictaminar en el tema de la adopcin. Esas comisiones podrn trabajar esta tarde, si as lo desean, en el estudio de algunos de los seores abogados integrantes de la comisin; de lo contrario podrn hacerlo en otro momento. Por eso esta secretara considera que debemos levantar la sesin de hoy a las doce menos cuarto, para continuar recin maana a las nueve. Sr. Presidente (Abelenda). Si los seores congresales estn de acuerdo con lo propuesto por secretara, as se har. Asentimiento general.

361

Sr. Dansey. Pido la palabra. Formulo mocin de orden en el sentido de que por secretara se inscriban ahora los seores delegados que deseen hacer uso de la palabra sobre el tema que vamos a considerar, de tal manera que sean nicamente ellos quienes hablen sobre el asunto, para limitarlo en el tiempo, Sr. Ortiz. Observo, seor presidente, que en este momento se halla presente aproximadamente la mitad de los seores delegados, de tal manera que adoptar una medida de la naturaleza que propone el doctor Dansey, significara restar oportunidad de hablar a los que estn ausentes, y que pueden desconocer la medida que se adoptara. En consecuencia, propongo que la mocin formulada se postergue para ser considerada y aplicada recin en la reunin que celebraremos maana. Asentimiento general. Sr. Presidente (Abelenda). Habiendo asentimiento general, queda diferida para maana la consideracin de la mocin formulada por el seor delegado Dansey. 39. La reforma del rgimen hipotecario argentino. Despacho de Comisin. Aprobacin. Sr. Presidente (Abelenda). Por secretara se va a leer el despacho formulado por la comisin N 10 sobre el tema N 13: "La reforma del rgimen hipotecario argentino". Sr. Secretario (Moisset de Espans) (Leyendo): ANTECEDENTES PONENCIAS Ponencia del Dr. Enrique J. Saravia. "La revisin del rgimen hipotecario argentino". Fundamentos. Se trata de un tema de importancia y trascendencia. Basta sealar que la hipoteca es la garanta real que ha tenido mayor desenvolvimiento en el pas, no slo como garanta para el prstamo de particulares, sino tambin del Estado, a travs de sus instituciones bancarias, que de l dependen. El prstamo para el fomento agrcola, de la ganadera, de la industria y del comercio tienen, en esta institucin, una base

slida. Cumple tambin una funcin social extensa, ya que mediante la hipoteca se ha logrado solucionar uno de los problemas ms importantes: el de la vivienda propia.
362

El codificador le dio trascendental importancia. Su minuciosa reglamentacin a travs de sus 6 artculos, desde el 3108 al 3203, lo pone de manifiesto. Pero cabe sealar que esa reglamentacin que data de ms de 90 aos, ya no se adapta a las necesidades actuales. La revisin del Cdigo en esta materia es indispensable. Puedo indicar entre otras las siguientes modificaciones: a) La concerniente al requisito de la indivisibilidad. An cuando la ley 11.725 ha introducido ya reformas convenientes, ella no es suficiente. b) La necesidad de morigerar los plazos establecidos por el artculo 3137. c) Establecer si es conveniente o no mantener el efecto retroactivo que se da a la fecha de su constitucin, cuando la hipoteca es registrada dentro de los plazos prescriptos. d) Determinar que la hipoteca se extienda tambin a las cosas adheridas por accesin moral al inmueble, aspecto sumamente controvertido por la doctrina sobre si est o no incluido dentro de nuestro rgimen actual. La extensin debe acordarse tambin a las mquinas cuando el fundo est dedicado a una planta industrial. e) Establecer, como lo hace el Proyecto de 1936, un plazo no menor de 40 aos de duracin de la inscripcin hipotecaria. El plazo de 10 aos establecido por el art. 3197 resulta exiguo. Los planes, por ejemplo para la vivienda, se otorgan por un trmino que superan generalmente, los 30 aos. f) Reemplazar las formalidades de la inscripcin de la hipoteca en el registro respectivo, por uno ms acorde con las necesidades actuales. g) Morigerar el procedimiento para las ejecuciones, establecindose una reglamentacin especial, anlogo al que determina la ley del Banco Hipotecario Nacional, cuando el acreedor sea una institucin bancada autorizada para conceder prstamos con garanta hipotecaria. h) Considerar si se deben o no mantener los saldos personales en caso de que de la realizacin del bien hipotecado no se cubriera el crdito del acreedor. Sobre ste particular han existido ya varias iniciativas parlamentarias que no han llegado a cristalizar. Dejo con ello sentada la importancia del tema que propongo. Su inclusin en el temario del Congreso abrira la posibilidad de que se contemplaran las innovaciones que requiere el Cdigo Civil en esta materia tan importante. DICTMENES PRELIMINARES Dictamen del Dr. Enrique J. Saravia. 1. La necesidad de la reforma. Sobre este particular la opinin es unnime. Surge ella con prstina claridad de las opiniones de los tratadistas y de las iniciativas parlamentarias para sustituirlo ntegramente, como ocurre con el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1936, o parcialmente en algunas de sus disposiciones que no condicen con las necesidades actuales.
363

El codificador dio trascendental importancia al derecho real de hipoteca. Su minuciosa reglamentacin a travs de 6 artculos lo evidencia. Pero sus disposiciones datan de ms de 90 aos, cuando el pas tena una fisonoma muy distinta a la actual. Las nuevas exigencias del crdito para planes de fomento industrial, agrcolaganadero y para solucionar el problema de la vivienda propia, hacen que el prstamo con garanta hipotecaria se haga ms flexible. La reforma se impone entonces como una conclusin irrefragable. Sealaremos a grandes rasgos cules son las reformas aconsejables. 2. La necesidad de aclarar el alcance del art. 3110. Esta disposicin estatuye sobre la extensin del gravamen En la parte que dice: se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal", los autores concuerdan que se trata de los inmuebles por accesin fsica a que alude el art. 2315, pero difieren al considerar si los muebles puestos intencionalmente por el propietario, como accesorios de un inmueble, sin estar unidos al mismo, caen o no dentro de la previsin. Salvat sostiene la afirmativa y Lafaille la negativa. Sin embargo, este ltimo postula la reforma del texto para involucrarlos. Expresa que la exclusin resulta perniciosa "para el industrial que no puede tener un crdito real sobre el conjunto del "terreno y sus instalaciones, o sobre aquello que represente la fbrica, vindose obligado a dividir el objeto, constituyendo hipoteca sobre el suelo y los edificios y de valerse de la prenda con registro en cuanto a las mquinas y dems elementos destinados a la produccin". Pero esto pueden hacerlo quienes estn autorizados por el art. 5 de la ley N 12.962, pero no pueden tener igual prerrogativa los dems. Para salvar estos inconvenientes bastara, como hace el Proyecto de 1936 ( art. 1718), sustituir las palabras "mientras estn unidas al principal", por "mientras se mantengan como tales". 3. El efecto retroactivo que confiere el art. 314 debe ser mantenido. El Cdigo Civil ha establecido que las hipotecas tendrn efecto con relacin de los terceros si ellas fueran inscriptas en el Registro de hipotecas. Para evitar el dolo y mala fe de un subsiguiente acreedor hipotecario que lograre una inscripcin anterior a la del primer acreedor, la ley ha concedido a favor de ste una fuerza retroactiva a la fecha de su escritura hipotecaria. La solucin es lgica y equitativa. Pero para quienes han postulado que la inscripcin no debe tener tan slo un efecto de publicidad, sino que debe ser atributiva del, derecho real, han suprimido el referido efecto retroactivo, dndole sola virtualidad a la fecha de la inscripcin. Es la posicin alemana y que Bibiloni adopt en su Anteproyecto (art. 2770) y que trascendi al Proyecto de 1936 (arts. 1732 y 1738). Cabra preguntar, debe mantenerse el efecto retroactivo o, por el contrario, debe aceptarse la innovacin preconizada por Bibiloni y la Comisin Revisora que redact el Proyecto de 1936? El problema estriba en que la inscripcin est garantida en forma tal que pueda evitarse el dolo o el fraude del subsiguiente acreedor. En el derecho alemn esa garanta existe. All se distingue, cuando se trata de actos entre vivos, entre "acuerdo" sustancial o material y "acuerdo" formal. El pri364

mero consiste en el contrato celebrado .entre las partes con la finalidad de conferir el dominio o constituir un derecho real sobre inmuebles, y el segundo en el "acuerdo" tcito o expreso de inscribir un derecho en el registro fundiario. Mientras aqul se celebra entre las partes o ante funcionario ajeno al Registro, ste, se realiza con la participacin del registrador. De donde resulta que el constituyente que quiere gravar con hipoteca su inmueble, con prescindencia del contrato hipotecario (acuerdo sustancial) puede de acuerdo con el acreedor solicitar al funcionario del Registro la inscripcin de la hipoteca (acuerdo formal). Prestado en esta forma el acuerdo, y en conocimiento del estado real del inmueble que acusa el mismo registro, se evita cualquier fraude. Pero, han tenido en cuenta Bibiloni y el Proyecto de 1936, esa garanta? Advirtase que an cuando el Proyecto, ha tendido a separar el acuerdo sustancial del formal y que a ste le ha dado virtualidad seguida de la inscripcin para transferir el dominio y los dems derechos reales (art. 1451), ello se ha malogrado, cuando en el proyecto de ley sobre registros de inscripciones, ha establecido que se inscriban en el registro las escrituras pblicas constitutivas del derecho real (art. 40, inc. 1). Vale decir se requiere la prestacin del acuerdo sustancial. Pero con relacin a la hipoteca ese acuerdo que debe obrar en escritura pblica bajo pena de nulidad (art. 817, inc. I), no es susceptible de prenotacin (art. 56, in fine del proyecto sobre ley de registros de inscripciones). De lo que resulta que el Proyecto ha suprimido el efecto retroactivo de la hipoteca, a la fecha de su constitucin, pero no ha reglamentado la forma de subsanar los inconvenientes del fraude o mala fe de un subsiguiente acreedor hipotecario que lograra una inscripcin anterior a la del primer acuerdo. No resulta feliz la innovacin. Por otro lado, resulta sumamente difcil innovar lo que constituye una costumbre ya antigua en el pas. La actuacin del escribano pblico para la constitucin y transferencia del dominio y de los dems derechos reales sobre bienes races. Siendo as, es menester mantener el efecto retroactivo que establece el actual Cdigo Civil. Lo nico aconsejable es adecuar los plazos que establece el art. 3137 a las necesidades actuales. 4. Necesidad de modificar los plazos del art. 3137. El plazo de seis das establecidos en el art. 3137 y que reitera el art. 3149, previsto para el caso de que el registro notarial estuviere en el mismo lugar que el de las inscripciones hipotecarias debe mantenerse, pero aclararse que seis das hbiles y no corridos como resulta del art. 27. Se adecuar as a lo previsto por las leyes administrativas y procesales y sobre todo al rgimen de las leyes provinciales sobre Registro de la propiedad. Pero los determinados para el supuesto que el registro notarial est a distancia mayor de dos leguas deben morigerarse, pues actualmente resultan excesivos. Basta sealar que en una hipoteca constituida .en la Capital Federal sobre un inmueble de la provincia de Crdoba, el plazo se .extiende a 68 das. Con los medios de comunicacin y transporte que hoy se cuentan no habra razn, para este supuesto, extenderlo ms all de los 15 das hbiles. Conviene tener presente tambin la situacin de las hipotecas constituidas en
365

el extranjero y adecuarla a los plazos de las constituidas en el pas. Propongo en consecuencia, las siguientes modificaciones: a) Suprimir el 2 y 3 apartado del art. 3129, dejando subsistente el l y el 4 apartado. b) Sustituir el texto del art. 3137 por el siguiente: "La entrega del testimonio de la escritura hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripcin debe hacerse dentro de los seis das desde su otorgamiento, si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilmetros. Si la distancia fuere mayor se aadir un da ms por cada cincuenta kilmetros. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el .extranjero se computar desde la fecha de la ^protocolizacin por ante un escribano del pas autorizado al efecto. Slo se computarn los das hbiles de oficina del registro en que deba inscribirse la hipoteca". Como consecuencia de esas innovaciones deben modificarse tambin los arts. 3149 y 3150. Podran sus textos ser modificados por los siguientes: Art. 3149: "La hipoteca registrada tendr efectos contra terceros desde la fecha de su otorgamiento si hubiese sido constituida en el pas y desde su protocolizacin si hubiese sido otorgada en el extranjero. Si el testimonio respectivo hubiese sido presentado para su registro dentro de los plazos establecidos por el art. 3137". Art. 3150: "Si la entrega del testimonio para su registro se hiciere despus de vencidos los plazos previstos en el art. 3137 la hipoteca tendr efectos contra los terceros desde la fecha de .esa presentacin". 5. La conveniencia de ampliar el plazo de duracin de la hipoteca. El plazo de 10 aos para la extincin de la hipoteca (art. 317). Actualmente se acuerdan crditos para edificacin por el trmino de 40 aos. El Proyecto de 1936 ampli ese trmino a este plazo (art. 1753, inc. 4). Considero que debe introducirse esa modificacin en el texto del art. 3137. 6. El problema de la indivisibilidad de la hipoteca en caso de realizacin del inmueble. La ley 11.725 modific el art. 3112. Se estableci que cuando la garanta correspondiera a varios inmuebles separados poda el constituyente solicitar la enajenacin, en caso de ejecucin hipotecaria, en forma parcial hasta cubrir el crdito. Ello debe persistir, pero sera conveniente hacerse algunos agregados. Seran los siguientes: a) La ley se refiere al caso de ejecuciones hipotecarias. De modo que si un acreedor quirografario que hubiere trabado embargo sobre dos o ms inmuebles y en cumplimiento de la sentencia pidiera el remate, el deudor no podra ampararse en esa prerrogativa. Por ello pienso que debiera agregarse al texto: "Podrn tambin ordenar la enajenacin en esas mismas condiciones, cuando la ejecucin fuere por crditos distintos". b) La reforma efectuada por la ley 11.725 no ha establecido en que momento puede el constituyente o el tercero poseedor, acogerse al beneficio. Pienso que pondra agregarse al texto lo siguiente: "los interesados podrn hacer la peticin a los jueces antes de que quede consentido el auto que ordene la venta". 7. El problema de los saldos personales
366

Han existido tentativas distintas para suprimir los saldos personales. Algunas se refieren con exclusividad a las que garantizan crditos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional (proyectos de los senadores Juan B. Castro en 1939 y de Jos H. Martnez en 1940) y otras no hacen distincin alguna (proyectos de los diputados Muniagurria y de Ernesto Sanmartino, en 1938). Ni el Anteproyecto de Bibiloni, ni el Proyecto de 1936 contemplan este problema, an cuando uno de los miembros de la Comisin Revisora, el Dr. Gastn F. Tobal, propugn esa inclusin. Considero que debe incluirse una norma que establezca la supresin de los saldos personales pero limitada a las instituciones bancarias autorizadas por el Banco Central para esta clase de operaciones. No creo podra hacerse extensivo ello para los crditos otorgados por los particulares porque ello traera aparejado una restriccin del crdito que podra ser perjudicial. Los Bancos, en cambio tienen la posibilidad por la accin de sus oficinas tcnicas de contar con los medios para determinar los valores reales de los inmuebles que pueden ser objeto de la garanta y el capital para defender, en las subastas sus crditos. 8. La necesidad de hacer extensivo a otros Bancos el mismo rgimen del Banco Hipotecario Nacional. El Banco Hipotecario Nacional goza de un rgimen especial. Fue estatuido por la ley N 1804, modificada ms tarde por las leyes 8172, 9155, 10565, 10676, 11380 y 12151. Propongo se haga extensivo a todas las instituciones de crdito sobre las cuales pueda ejercer contralor el Banco Central y con aprobacin de ste, cuando los crditos fuesen destinados, por ejemplo, para la construccin, fomento agrcolaganadero e industrial. Conforme al art. 7 de dicho estatuto legal, se autoriza a los Bancos oficiales de las Provincias a que puedan acogerse a su beneficio, pero en una forma restringida. Creo que tanto estos Bancos, como cualquier otro de capital privado, pero bajo la supervisin del Banco Central, pueden gozar de igual prerrogativa. Dejo as expuestos mis puntos de vista sobre este tema. No abarcan, por supuesto, todas las modificaciones aconsejables del actual rgimen hipotecario, pero los dems miembros de la Comisin de estudio preliminar podrn aconsejar otros que a su juicio sean convenientes. No entro a considerar el punto f) de mi ponencia, por cuanto las formalidades del Registro deben ser materia del tema n 14. Enrique Saravia.

Dictamen del Dr. Eduardo R. Elguera. Vuestra Comisin designada para examinar la ponencia referente a "La Revisin del Rgimen Hipotecario Argentino", Tema N 13 aconseja su aprobacin. La ponencia no propone ningn proyecto en concreto y solo sugiere los puntos sobre los que tuviere que tratar la revisin. Dado el carcter de este Congreso que slo debe sancionar expresiones de ideas, para provocar actos legislativos, corresponde aprobarse, sin perjuicio de agregarle la sugerencia sobre los puntos principales que deben ser materia de la revisin, conforme lo plantea el autor. a) En lo que respecta a la indivisibilidad parecera que la Ley 11725, ha
367

considerado las situaciones fundamentales de ella. A nuestro entender el art. 3112 C. Civ., con la modificacin introducida por la Ley 11725 es suficientemente amplio para que la jurisprudencia pueda interpretar con equidad las situaciones que se planteen. Los casos de duda pueden producirse cuando existan varios acreedores sobre algunos de los bienes; pero estas son cuestiones de hecho, cuya solucin debe dejarse al Tribunal; pues de lo contrario caeramos en un exagerado casuismo. b/c) La reforma de los arts. 3137 y 314, propuesta por el autor no nos parece de importancia, pues, se refiere al trmino para la inscripcin y a establecer si la hipoteca produce sus efectos desde que se efectu sta o desde la fecha de su otorgamiento. Aunque es de advertir que el primer temperamento podra traer inconvenientes prcticos en las hipotecas que garantizan un mutuo. Tal vez podra ser reducido o suprimido el trmino establecido en la segunda parte del art. 3137, dados los medios de comunicacin de la actualidad; siempre que se mantuviere la prescripcin del art. 3149, porque si se estableciere que los efectos de la hipoteca son desde la fecha de toma de razn, aquellos trminos no interesan. d) La extensin de la hipoteca a los muebles adheridos al inmueble hipotecado, especialmente a una planta industrial parecera muy conveniente, dada las necesidades actuales y ante la disposicin del art. 2322 de que son muebles las cosas "adheridas al inmueble en mira de la profesin del propietario o de una manera temporaria". Esa extensin la establece el art. 1718, inc. 1 del Proyecto de Reformas de 1936 y en ese sentido se pronuncia uniformemente la doctrina. La misma jurisprudencia ha extendido la hipoteca a determinadas instalaciones en casos especiales a pesar de la norma legal citada (Conf. Lafaille, t. V, p. 1). Por ello entendemos que la extensin de la hipoteca a las instalaciones de una planta industrial es una necesidad sentida, que debe establecerse claramente en nuestra legislacin. e) Igualmente es evidente que el trmino de la hipoteca debe extenderse a cuarenta aos, conforme a lo prevenido en el art. 1753, inc. 4 del Proyecto de 1936. f) Las formalidades de la inscripcin son cuestiones de detalle que nos parece no deben ser materia de la discusin de este Congreso. g) En lo que respecta al procedimiento de la ejecucin entendemos que ello debe quedar librado a la legislacin procesal. El extender los privilegios del Banco Hipotecario Nacional a instituciones particulares nos parece muy peligroso y afecta a los dems acreedores. h) siendo la hipoteca un derecho accesorio, parecera que en principio debera mantenerse el criterio legal de que el acreedor pueda ejecutar otros bienes del deudor para cobrarse el saldo que resultare en caso de que la realizacin del bien hipotecado no cubriese el crdito del acreedor; de lo contrario los acreedores exigiran la afectacin de bienes de mayor valor, con lo cual la reforma podra ser perjudicial al crdito de los deudores. Pero, si esto es conveniente como principio general, en el caso particular del
368

mutuo o de la garanta del saldo de precio de la misma cosa hipotecada, parece que la reforma se impone, para evitar, en ciertos casos, un verdadero enriquecimiento injusto por parte del acreedor, en perjuicio, no slo del deudor, sino tambin de los acreedores quirografarios. i) Por ltimo la hipoteca debe extenderse a los muebles que por su naturaleza puedan ser materia de inscripcin en registros, concorde con la legislacin sobre prenda agraria; como automviles, aviones, ferrocarriles, instalaciones de fbricas, laboratorios, instalaciones de consultorios de odontlogos y radilogos, etc. (Confr. E. R. Elguera "La hipoteca sobre muebles", en "Anales de la F. de C. J. de la Universidad de La Plata ao 1927, II, p. 129). Por consiguiente entendemos que la revisin del rgimen hipotecario es necesaria en el sentido que dejamos expuesto. Eduardo R. Elguera OBSERVACIONES A LOS DICTMENES PRELIMINARES Observaciones del Dr. Alberto D. Molinario al dictamen del Dr. Enrique J. Saravia. I. El problema de los saldos personales no hace a la materia hipotecaria, sino al cumplimiento del contrato de mutuo. Y como los contratos se hacen para cumplirse, expreso mi oposicin al punto sptimo, an con la distincin que en l se contiene entre crditos bancarios y crditos de particulares. II. Con relacin al punto 8. Considero que si bien es plausible extender a Bancos Oficiales y Mixtos el rgimen de excepcin del Banco Hipotecario Nacional, no ocurre lo mismo con los Bancos privados an cuando estn supervisados por el Banco Central. III. Con relacin al punto 5. Como cuestin previa debe establecerse si es la hipoteca o la inscripcin la que tiene una duracin determinada. En nuestra opinin, se trata del derecho de hipoteca y no de la inscripcin. Importando la hipoteca una desmembracin del derecho de propiedad, no puede establecerse su duracin, en forma general, por el trmino de cuarenta aos. A nuestro juicio, debe establecerse que la hipoteca, y no la inscripcin, puede tener una duracin mxima de hasta cuarenta aos, y graduarse la misma en funcin del vencimiento del crdito al cual accede. Debiera reconocerse la subsistencia del gravamen por todo el tiempo de la obligacin a la cual accede y cinco aos ms, pero nunca ms all de cuarenta aos, sea cual fuere el plazo de la obligacin, a efectos de asegurar el mantenimiento del gravamen durante la tramitacin del juicio. Y como, en algunas ocasiones, juicios ejecutivos demoran mas de cinco aos, tendra que contemplarse la subsistencia del gravamen hasta la toma de posesin del inmueble en la ejecucin pertinente, ya que, a partir de ese momento, el precio depositado por el comprador podr servir de asiento a la preferencia que antes, recaa sobre la cosa. Alberto D. Molinario Observaciones del Dr. Alberto O. Molinario al dictamen del Dr. Eduardo R.
369

Elguera. Con relacin al punto i). La prenda sin desplazamiento cumple la funcin de la hipoteca, respecto a los muebles susceptibles de inscripcin. Por ello, consideramos que no debe admitirse la extensin que se propicia por el Dr. Elguera. Por otra parte, la hipoteca sobre aviones existe ya en el Cdigo Aeronutico y su reglamentacin no corresponde al Cdigo Civil. Alberto D. Molinario Observaciones del Dr. Emilio Luis Almansi a los dictmenes de los Dres Enrique J. Saravia y Eduardo R. Elguera. a) Formalidades y plazos para la inscripcin, retroactividad de la misma.Parecera que todas estas cuestiones deben vincularse al sistema de publicidad que se adopte para todos los dems derechos reales sobre bienes inmuebles, especialmente cuando se postula la necesidad de la inscripcin en el Registro respectivo. Bastara, en tal caso, incluir algunas disposiciones especiales a la hipoteca, si fueren necesarias. b) Extensin de la hipoteca a muebles que no sean inmuebles por su destino o accesin moral. Los inmuebles por su destino estn incluidos en la enumeracin del art. 3110, segn se desprende del texto del mismo, correctamente interpretado, y del resto de las disposiciones del cdigo vinculadas a esta materia (arts. 575, 140, 210, 3232, etc.) as como de las decisiones jurisprudenciales que han tratado el punto (J.A. 70-538, 6480; L. L. 37-413, 12-1204, Rep. de S. Fe 14-92, 1-261, etc. y las que excluyen las maquinarias o herramientas puestas slo en mira a la profesin o industria del propietario) y toda la doctrina con la sola excepcin de Lafaille quien estima, no obstante, que deberan incluirse. En los dictmenes se propicia extender la hipoteca a las mquinas que se hallan en un fundo en que se ejerce una explotacin industrial, aunque no sean inmuebles por accesin moral. Creemos que ello implicara desnaturalizar la institucin de la hipoteca en nuestra legislacin, en que slo comprende a los inmuebles, y que se crearan innmeros conflictos con el rgimen de la prenda sin desplazamiento. Cabe agregar que, siendo la hipoteca una institucin civil, y la prenda sin desplazamiento netamente comercial, no parece conveniente, al menos mientras no se unifique el derecho privado, adoptar reformas que crearan problemas sobre el derecho aplicable, rgimen de los privilegios, etc. Desde el punto de vista de las conveniencias prcticas, pensamos que una reforma en este sentido traera inseguridad en los negocios y restriccin de los crditos, ya que deberan solicitarse simultneamente certificaciones del Registro de la Propiedad y del de Crditos Prendarios respecto de las mquinas, mercaderas, etc., que van a ser afectadas a la garanta, y an as se presentaran casos en que un deudor inescrupuloso afectara los mismos bienes con ambas garantas. Duracin de la hipoteca. Se propone extenderla a 40 aos, tal como en el Proyecto de Reforma. Parece, sin embargo, que con excepcin de algunos planes de edificacin o compra de viviendas, a cargo de entidades oficiales o privadas (Banco Hipotecario, Instituto de Previsin Social, etc.) para los cuales existen o se pueden
370

dictar leyes especiales, no conviene modificar la norma del Cdigo. Sabido es que la limitacin a 10 aos de la inscripcin de la hipoteca se impuso en Francia por razones prcticas, ante los inconvenientes y demoras que ocasionaba la revisin de tomos y tomos de los registros de hipotecas. Dichas razones deben tambin haber influido en nuestro pas, ya que las diversas leyes que crearon los Registros de la Propiedad limitan a 10 5 aos, segn las Provincias, los embargos, inhibiciones, inscripciones de litis, etc. Por otra parte, es lgico que la duracin de la inscripcin de la hipoteca se ajuste al plazo ordinario de la prescripcin de las acciones personales en materia civil y comercial. Debe tenerse en cuenta que existen autores que entienden que la prescripcin de la accin derivada del contrato garantizado con la hipoteca no influye sobre la Viabilidad de la accin hipotecaria, y viceversa (Cammarota, Busso, etc.) y que pueden garantizarse por terceros, y an por el obligado directo segn la doctrina ms autorizada (Colmo, Busso, etc.) obligaciones naturales (arts. 518. 3122 Cd. Civil). Pueden tambin invocarse, sobre este punto, las teoras procesales admitidas hoy sin .discusin, que consideran la accin como un derecho autnomo, independiente de 3a relacin jurdica de base, lo que permite que para hacer reconocer un derecho puedan darse varias acciones con distintos plazos de prescripcin (accin cambiara y accin negocial, p. ej.) Tendramos as, que el deudor, liberado por prescripcin, de la accin principal que deriva del contrato, quedara sujeto al acreedor por cuarenta aos por la va accesoria de la hipoteca, lo cual es contrario a todas las razones de orden pblico que fundan y justifican el instituto de la prescripcin liberatoria. No creo que deba extenderse tanto en el tiempo la proteccin del acreedor, pues 1 mismo tiene la facultad de reinscribir tantas veces como sea necesario, la hipoteca constituida a su favor. Debe tambin considerarse la situacin del deudor. Es bastante frecuente en nuestro pas, que el acreedor fallezca sin que se promueva su juicio sucesorio, o que sus herederos tengan domicilio en el extranjero, o que se desconozcan tanto sus herederos como los respectivos domicilios. Tambin ocurre que, por ausencia o enfermedad del acreedor, o simplemente por ahorrar gastos, se deje de labrar la escritura de cancelacin. En esas situaciones y otras parecidas, la caducidad de la inscripcin por el transcurso de los 10 aos fijados por el cdigo es una solucin mucho ms viable y menos onerosa que un costoso y probablemente tan largo juicio por consignacin o por cancelacin. Dr. Emilio Luis Almansi DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA Vuestra comisin n 10; encargada de formular despacho definitivo sobre et tema n 13, despus de haber examinado los dictmenes de la Comisin de Estudios Preliminares y las observaciones a dichos dictmenes, os aconseja, por las razones que darn sus relatores, la aprobacin del siguiente despacho: Que se deben modificar los artculos 3.110, 3.122, 3.137, 3.149, 3.150, 3.151 y 3.197, del Cdigo Civil, en la siguiente forma: Art. 3110: Reemplazar las palabras: "mientras estn unidos al principal" por
371

"mientras se mantengan como tales". Art. 3129: Suprimir el 2 y 3 apartados dejando subsistentes el l y el 4. Art. 3137: Sustituirlo por el siguiente: "la entrega del testimonio de la escritura; hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripcin debe hacerse dentro de los seis das hbiles de su otorgamiento, si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilmetros. Si la distancia fuere mayor se aadir un da por cada 50 kilmetros. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el extranjero s computar desde la fecha de la protocolizacin por ante un escribano del pas autorizado al efecto. Slo se computarn los das hbiles de oficina del Registro en que deba inscribirse la hipoteca. Art. 314: Sustituirlo por el siguiente: "La hipoteca registrada tendr efectos contra terceros desde la fecha de su otorgamiento si hubiese sido constituida en el pas, y desde su protocolizacin si hubiese sido otorgada en el extranjero, siempre que el testimonio respectivo hubiese sido presentado para su registro dentro de los plazos establecidos por el art. 3147". Art. 3150: Sustituirlo por el siguiente: "Si la entrega del testimoni para su registro, se hiciere despus de vencidos los plazos previstos en el artculo 3137 la hipoteca tendr efectos contra terceros desde la fecha de esa presentacin". Arts. 3151 y 3197: Sustituir el trmino de 10 aos por el de 40 aos.

372

Disidencia parcial del Dr. Emilio Luis Almansi: Mantener el texto actual de los arts. 3151 y 3197. Crdoba, 9 de octubre de 1961. Eduardo Elguera Enrique J. Sarama Miguel A. Gonzlez Julio I. Lezana Julio B. de Vrtiz Emilio L. Almansi Mario J. Bendersky A. Rodrguez Sager Alberto D. Molinario. Sr. Presidente (Abelenda). Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Saravia. Seor presidente: la comisin n 10 que estudi el tema que estamos tratando, consider, en primer lugar, que era indispensable, para no alterar el plan del cdigo, utilizar el sistema de establecer qu artculos del mismo podan ser objeto de modificacin y, para aclarar ms, ha redactado alguna de esas disposiciones, cuidando de hacerlo en forma de recomendacin. Es por eso que este despacho establece las disposiciones que deben ser modificadas y en qu forma deben serlo. Ahora bien; de por s este tema es bastante amplio. El rgimen hipotecario argentino necesitara muchas modificaciones. Pero la comisin ha entendido que conviene sealar algunos aspectos del mismo cuya reforma es necesaria para actualizarlos y adecuarlos a las necesidades del momento; No olvidemos que este rgimen del cdigo tiene noventa aos y que en materia de crdito territorial se ha avanzado mucho, existiendo nuevos planes, por ejemplo, para edificacin y para fomentar aquellos rubros que se relacionan especialmente con el agro. Esa es la razn por la cual este despacho se aparta un poco de lo que ha sido norma casi general en los otros despachos. Con esas aclaraciones, expreso que solamente la comisin ha considerado cuatro aspectos del rgimen hipotecario argentino. En primer lugar, aconsejamos se modifique la redaccin actual del art. 3110 del cdigo civil, para que desaparezca la duda resultante del mismo. En general, dentro de la doctrina existen dos criterios en cuanto a la frase "mientras estn unidos al principal". Ahora bien; esa frase ha abierto en la doctrina dos opiniones: la que sustenta el doctor Salvat, que sostiene que comprende no slo los inmuebles por accesin fsica,

373

sino tambin los inmuebles por accesin moral; en tanto que Lafaille sostiene que no estaran comprendidos dentro del texto legal del cdigo los inmuebles por accesin moral. Pero, aade el doctor Lafaille que es necesario una modificacin del texto, para incorporarlos. De donde se desprende es corriente unnime la necesidad de aclarar la disposicin legal, para que sin lugar a dudas queden involucrados los inmuebles por accesin moral; especialmente en este momento en que la industria abre amplios campos dentro de nuestro pas. En efecto; puede ocurrir este caso: cuando el Banco de Crdito Industrial Argentino otorga crditos para una industria determinada, en presencia de la duda que surge de este artculo 3110, se ha tenido que valer siempre de dos garantas: en primer lugar, la garanta hipotecaria, para garantir el crdito sobre la tierra y sobre las construcciones; pero con relacin a las mquinas ha tenido que valerse del sistema de la prenda con registro. Quizs, de acuerdo con la interpretacin de Salvat, esto no sera necesario; pero dicho Banco est con la interpretacin de Lafaille y se vale entonces de la doble garanta. Por ese motivo, la comisin cree en la necesidad de aclarar el artculo, para que desaparezca, en esta forma, la duda que puede existir. Quiero sealar que comparto la doctrina de Salvat, pero creo tambin que es necesario esta aclaracin para que desaparezca toda clase de duda. Por esa razn, la comisin ha adoptado el texto del proyecto de 1936, donde se sustituyen las palabras, "mientras estn unidos al principal, por "mientras se mantengan como tales". Con esa ligera modificacin del artculo, desaparecera toda duda. Ese es uno de los primeros aspectos, en el cual hay coincidencia absoluta de todos los miembros de la comisin. Otro aspecto contemplado en el despacho tiende a evitar el fraude. El cdigo establece el efecto retroactivo del contrato hipotecario; es decir de la fecha de la constitucin de la hipoteca, justamente para evitar que un segundo acreedor, en connivencia con el constituyente, pudiera hacer inscribir una segunda hipoteca con anterioridad y le diera prevalencia, siempre que la hipoteca se constituya dentro de los plazos establecidos por la ley. Debemos establecer que el Proyecto de 1936 suprimi esa retroactividad. La suprimi siguiendo la doctrina alemana, dndole virtualidad a la hipoteca desde el momento de la inscripcin.

374

Considero que la comisin revisora no fue feliz en esta innovacin, porque, deseando adoptar la doctrina alemana, no la adopta totalmente en materia de hipoteca. En el rgimen alemn desaparece toda posibilidad de fraude, mientras que en el rgimen adoptado en el proyecto de modificacin del cdigo, encontramos que no ha desaparecido esa situacin. Por otra parte, no olvidemos que en Alemania los funcionarios que estn a cargo de los registros tienen la categora de jueces; son funcionarios versados en este problema de las inscripciones. No ocurre lo mismo en nuestro pas. En consecuencia, es necesario colocarse en la situacin y en las modalidades propias de nuestro pas. Por ese motivo creo que debe mantenerse el efecto retroactivo. En nuestro pas quienes constituyen las hipotecas son los escribanos pblicos. En Alemania las hipotecas pueden constituirse directamente ante funcionarios que revisten el carcter de verdaderos jueces. Insisto por eso en que debe mantenerse ese efecto retroactivo que ha establecido el cdigo civil. Es indudable, entonces, que lo nico que debe modificarse es lo relativo a los plazos. Cuando se dict el cdigo civil, hace noventa aos, los medios de comunicacin en nuestro pas eran notoriamente precarios; prcticamente se reducan a las carretas. Desapareci esa situacin, pero debemos advertir que no en forma total y absoluta. Nosotros debemos legislar para todo el pas, desde La Quiaca hasta Tierra del Fuego, y todava hay muchas regiones donde los medios de comunicacin son sumamente precarios. No debemos tener en consideracin slo la zona del litoral, la parte central del pas y la provincia de Buenos Aires, sino que debemos fijar tambin nuestra atencin en la Patagonia y todo el norte de la Repblica. Por esa razn debemos ser un poco amplios en esta materia de los plazos. El cdigo civil, en su art. 3137, por ejemplo, ha establecido que cuando la distancia entre la oficina notarial y la oficina de registro fuere de ms de dos leguas, se da un da ms. Este trmino es excesivo; es necesario sea restringido. En primer lugar, teniendo en cuenta que la escritura debe inscribirse a los seis das, cuando es en el mismo lugar, la comisin ha entendido conveniente aqu

una pequea ampliacin en cuanto a las dos leguas, que vendran a ser diez kilmetros. En efecto; se propugna que el plazo sea de seis das cuando el registro del
375

escribano estuviera a una distancia no mayor de 30 kilmetros. Por otra parte, a mayor distancia, la comisin propone establecer un da ms por cada 50 kilmetros. Por ejemplo: supongamos el caso de una hipoteca constituida en la Capital Federal sobre un inmueble situado en la provincia de Crdoba: el trmino para inscribirla, de acuerdo a las normas del cdigo civil, en este caso, sera de 76 das. Ese trmino es excesivo, pero en virtud del principio por el cual nosotros bregamos, esos 76 das se reduciran a 20. Entiendo que en el caso que acabo de exponer, considerando que los medios de comunicacin son rpidos y que hay muchos medios de transporte, ese trmino podra decirse que es excesivo. Sin embargo, teniendo en consideracin aquellas regiones donde los transportes y los medios de comunicacin son precarios, sera lgico el plazo que propugnamos. Por otro lado, se han hecho modificaciones tendientes a cambiar tambin la disposicin del art. 3129, que se refiere a las hipotecas constituidas en el extranjero. De acuerdo a las normas actuales, el punto de partida para computar los trminos sera el de la orden o resolucin del juez, mandando a protocolizar la hipoteca. Ahora bien; la comisin considera que esta disposicin debe ser sustituida, establecindose que el plazo debe computarse desde la fecha de la escritura de protocolizacin. Desde ese momento debera computarse el trmino con relacin a las hipotecas constituidas en el extranjero sobre inmuebles situados en el pas. Finalmente, la comisin ha credo necesario tambin establecer un plazo mayor de duracin del derecho real de hipoteca, ampliando el trmino de diez aos que fija el cdigo civil, a cuarenta. As tambin lo ha establecido el proyecto de 1936. Esta modificacin tiene en consideracin que hay planes de crditos a largos plazos, por ejemplo los que otorga el Banco Hipotecario Nacional para la adquisicin de vivienda el da de maana podrn ser sociedades privadas las que se dediquen a esas operaciones, donde los plazos a veces llegan a 32 35 aos, o an ms. De esta forma se asegurara el crdito, a pesar de ser otorgados a largos plazos. Ahora, debo sealar que en este problema es donde se ha producido una

disidencia. Efectivamente; el doctor Almansi sostiene que debe mantenerse la disposicin que fija el plazo de diez aos. Esto me va a obligar a entrar ms a fondo en esta materia. Como se sabe, ha habido dos doctrinas con respecto a la caducidad de la
376

hipoteca: si es el derecho real de hipoteca lo que se extingue a los diez aos o si es la inscripcin. Esto se desprende de los arts. 3151 y 3197 del cdigo, que no son muy claros. Pero el problema, para m, es el siguiente: lo que se ha constituido es un derecho real y los derechos reales pueden ser constituidos por largo plazo. Un ejemplo: el usufructo, que puede durar toda la vida del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de personas jurdicas, el plazo est establecido en veinte aos. Se trata de un derecho real indiscutido. No podemos entrar a la discusin bizantina que existe en Francia de si se trata de un derecho real o es un derecho personal. All cabra la posibilidad de que se trate de un derecho personal o de un derecho accesorio, y siendo un derecho accesorio de garanta de un crdito, que es un derecho personal, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se sostiene que la hipoteca es un derecho personal. El doctor Vlez Srsfield quiso terminar con esta discusin incorporndolo como un derecho real. No slo la inscripcin de la hipoteca sino tambin la enumeracin que hace de los derechos reales. De esa manera ha terminado la discusin. Por otra parte, este trmino se establece como constitucin de un derecho real para asegurar el crdito para estos planes de gran aliento, y estimo que la comisin revisora ha estado acertada, en ese sentido; de manera tal que hemos mantenido nuestro despacho. Ya el doctor Almansi podr sealar, sobre el particular, sus puntos de vista. Lo que queremos marcar es que determinamos un mximo plazo de duracin de la hipoteca: 40 aos, conforme a la doctrina en boga de que lo que caduca no es la hipoteca, sino la inscripcin; las hipotecas pueden exceder de ese plazo. Sr. Presidente (Abelenda). Tiene la palabra el doctor Almansi. Sr. Almansi. Sabido es, seor presidente, que el rgimen hipotecario del cdigo argentino fue uno de sus grandes aciertos y que innov con grandes ventajas los regmenes existentes, especialmente cuando slo admite la hipoteca convencional por el plazo de 10 aos, como lo establece el cdigo civil.

377

La caducidad de la inscripcin y no del derecho real de hipoteca, no presenta mayores inconvenientes y tiene grandes ventajas. No hay ningn inconveniente en que por leyes especiales se establezca un plazo mayor para la hipoteca, como en el que tiene el Banco Hipotecario Nacional. Hay instituciones como el Instituto de Previsin Social, diversas cajas de jubilaciones, organismos municipales, como el Instituto de la Vivienda del Trabajador de la ciudad de Rosario, que acuerdan la hipoteca, incluso por ms de 40 aos, sin que se hayan presentado inconvenientes prcticos. Por otra parte, debemos recordar que el plazo de 10 aos que adopt nuestro cdigo tuvo su origen en Francia, en donde los serios inconvenientes derivados de la necesidad que tenan los notarios de revisar gran cantidad de tomos demoraba considerablemente y haca difcil saber en un tiempo ms o menos breve si el inmueble estaba o no gravado por hipoteca. Estas razones prcticas no han sido desatendidas en nuestra legislacin. As lo demuestra el hecho de que en todas las reglamentaciones de los distintos registros de la propiedad que existen en el pas, los embargos, las anotaciones de litis e inhibiciones tienen una duracin de diez o cinco aos, segn las provincias. Hay tambin otras razones. No debemos olvidar que el derecho real de la hipoteca es un derecho accesorio y que en la generalidad de los casos es accesoria de un derecho personal, de modo que el plazo de inscripcin debe guardar cierta vinculacin o relacin con el plazo de prescripcin de las acciones personales, tanto en el derecho civil como en el comercial. No debemos olvidar tampoco que para gran parte de la doctrina el acreedor tiene dos acciones; una, la que deriva del contrato o del acuerdo en virtud del cual se constituye la garanta y otra, la accin hipotecaria, de donde resulta que existen en favor del acreedor dos acciones. Lo que no nos debe extraar cuando sabemos y nadie lo discute que la accin es un derecho autnomo y no un elemento del derecho. De aqu que el acreedor pueda tener dos o ms acciones con distinto plazo de prescripcin a su favor. Es el caso corriente del acreedor que con un prstamo de dinero se hace acordar un pagar. Para ejecutarlo tendr un plazo de tres o cuatro aos segn se tome en cuenta la fecha de emisin o la del vencimiento, y para ejecutar el mutuo tendr diez aos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que si es importante no dejar de considerar esos planes de largo aliento, el 5 % o ms de las escrituras de hipotecas que se constituyen, estn hechas para garantizar prstamos o saldos de precios de compra de inmuebles y que en la generalidad de los casos no se extienden en mayor plazo de cinco aos.

378

Una circunstancia que no debemos dejar de tener presente es la situacin del deudor. Es muy corriente que fallezca el acreedor sin que se conozcan sus herederos o que stos estn ausentes; incluso que se desconozca su domicilio. Y parece injusto mantener gravado ese inmueble por un plazo tan considerable como es el de 40 aos. Con estos fundamentos, creo conveniente mantener durante diez aos la duracin de la inscripcin hipotecaria. En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, cuando uno pide al Registro de la Propiedad informes sobre e! dominio, ste no informa sobre las hipotecas que han caducado por el transcurso de diez aos. Automticamente se elimina ese gravamen. A veces resulta mucho ms prctico dejar caducar automticamente la hipoteca que obligar al deudor que ya ha pagado su deuda, a iniciar un juicio por cancelacin de la misma, a lo mejor contra personas desconocidas, juicio ordinario que le resultar en la mayora de los casos ms caro que el pequeo saldo que pudo quedar debiendo, que ya ha pagado efectivamente. Nada ms. Sr. May Zubira. Pido la palabra, seor presidente, para decir brevemente que no obstante el tiempo transcurrido no se han producido situaciones de trascendencia o de fondo que obliguen a modificar la actividad del acreedor para la forma de inscripcin que rige en estos momentos, o la actividad del deudor que tiene en todos los casos que obtener la cancelacin; vale decir que se agrava la situacin del aparentemente menos poderoso. Adems, teniendo en cuenta que el gobierno nacional ha designado una comisin que ser la encargada de proyectar las bases del nuevo> cdigo civil, creo que debemos ser cautos en las recomendaciones sobre las reformas del cdigo, frente a determinados problemas, que no sean de exigencia inmediata. Por ello y ante la disyuntiva, opino con la modestia propia, que es muy prudente apoyar la disidencia del doctor Almansi al despacho de la comisin. Nada ms. Sr. Trevisn. Creo que las razones de orden prctico que acaba de dar el doctor Almansi, son suficientemente convincentes como para que se pueda apoyar la disidencia por l planteada.

379

Solamente deseo agregar que cuando se constituyen hipotecas a largo plazo como las que se hacen con motivo de los prstamos bancarios que otorga el Banco Hipotecario Nacional y los dems bancos oficiales del pas como ha dicho el doctor Almansi debe tenerse en cuenta que por lo general se cancelan antes de la finalizacin del trmino convenido. Mi experiencia personal a travs de los muchos aos en que asesor legalmente al Banco Hipotecario Nacional, me ha permitido comprobar que el trmino medio de duracin de los prstamos hipotecarios, a pesar de los largos plazos por los que se acuerdan y contratan, no pasa de los diez aos. No ha habido ninguna dificultad en la aplicacin del plazo que establece el cdigo civil y no se justifica la necesidad de elevarlo a cuarenta aos, lo cual me parece excesivo; creo que no existe ninguna conveniencia o necesidad de orden prctico para ello. Por eso apoyo la disidencia del doctor Almansi. Sr. Borgonovo. Yo apoyo tambin el despacho en disidencia suscrito por el doctor Almansi y voy a expresar asimismo que la tendencia de la mayora de la comisin significa dejar de lado todo lo que en materia de prescripcin ha sostenido la doctrina moderna. Los que de alguna manera han tenido la oportunidad de ensear la prescripcin liberatoria, habrn podido comprender hasta qu punto es una institucin fundamental unida a la estabilidad del orden jurdico. Por eso da a da los trminos de la prescripcin se acortan, y la inactividad del acreedor unida al transcurso del tiempo se transforma en una causa de extincin de la accin. Pero aqu nos encontramos con que a una institucin que no es autnoma sino accesoria, como la hipoteca, se le intenta alargar el plazo, sin que aparezca para ello ningn motivo fundamental. Los planes de viviendas son un tipo especialsimo de legislacin, que incluso espero sustituya el uso del dinero, siempre apto para la especulacin, por la entrega de materiales, como se sostiene en la mayora de los pases donde se ha estudiado seriamente el problema de la vivienda. No es el caso tpico de la hipoteca como garanta de un prstamo de dinero. Por esos motivos, creo que debe ser materia de una legislacin especfica y que la norma general debe ser la que actualmente rige en nuestro cdigo. Debemos seguir los lineamientos del derecho moderno y tender al acortamiento de los plazos que sancionan la inactividad del acreedor y no a su estiramiento, como se propone en este despacho.

380

Teniendo en cuenta las razones que acabo de exponer, anticipo que voy a apoyar el dictamen formulado por la minora de la comisin. Sr. Elguera. Deseo formular una aclaracin, seor presidente. Aqu no se trata de alargar los plazos para la prescripcin, sino que haya garanta en los contratos que se celebren. Hay una cantidad de contratos que se hacen por ms de diez aos. De lo que se trata es de que la garanta subsista mientras subsiste la obligacin. En caso contrario, nos encontraramos con que subsistira el contrato, pero no la garanta. Repito, entonces, que aqu no se trata de alargar trminos a la prescripcin sino, sencillamente, de hacer concordar el trmino de la garanta real con el del contrato celebrado. Sr. Presidente (Abelenda). Queda cerrado el debate. Se proceder a la votacin, en primer trmino, del despacho de la mayora, tal como ha sido presentado. Sr. Ortiz. Como la disidencia respecto de este despacho es slo sobre un punto y las opiniones de los seores delegados estn muy divididas respecto al mismo, hago indicacin de que se vote el despacho de la mayora con exclusin de la disidencia planteada por el doctor Almansi. Asentimiento general. Sr. Presidente (Abelenda). En consecuencia, se va a votar el despacho de la mayora, con exclusin del punto sobre el cual ha planteado disidencia el doctor Almansi. Se vota y aprueba. Sr. Presidente (Abelenda). Corresponde votar ahora el resto del despacho tal como ha sido formulado. Practicada la votacin, dice el Sr. Secretario Moisset de Espans. La votacin ha arrojado el siguiente resultado: 30 votos por la afirmativa y 28 por la negativa. Sr. Presidente (Abelenda). En consecuencia, queda sancionado el despacho producido por la mayora.

381

40. Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. Despacho de comisin. Consideracin. Vase Nros. 41, 42 y 44. Sr. Presidente (Abelenda). Corresponde considerar el despacho sobre el tema N 1 de la Comisin N 2: "Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio". Por Secretara se dar lectura del correspondiente despacho. Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): ANTECEDENTES DICTMENES PRELIMINARES Dictamen de los doctores Werner Goldschmidt, Jorge Joaqun Llambas y Juan Carlos Smith. Se adhiere a este dictamen el Dr. Adolfo E. Colombres. Los suscriptos consideran en cuanto al presente tema que debe estatuirse la garanta de la indisolubilidad del matrimonio contra maniobras fraudulentas internacionales. En su virtud, una sentencia extranjera de divorcio vincular, slo poseer eficacia en la Argentina: a) Si se trata de un matrimonio celebrado sin fraude fuera de la Argentina; y b) Si el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se hallaba constituido sin fraude en el pas, de cuyos tribunales la sentencia dimana. Si ambas condiciones concurriesen, se admitir sin ms la validez de un nuevo matrimonio de cualquiera de los cnyuges con un tercero, celebrado de acuerdo a la ley del pas de la celebracin. Dictamen de la Dra. Berta K. de Orchansky. Entiendo que para que la sentencia extranjera de divorcio vincular, produzca efectos en la Repblica Argentina, es necesario: 1) que emane de un Juez competente en la esfera internacional (el del domicilio conyugal), de conformidad al art. 104, Ley de Matrimonio Civil y Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo; 2) que el matrimonio haya sido celebrado fuera de la Repblica, en pas cuya legislacin admite el divorcio vinculum, al tiempo de la celebracin. Si ambas condiciones concurriesen, se admitir sin ms la validez de un nuevo matrimonio de cualquiera de los cnyuges con un tercero, celebrado de acuerdo a la ley del pas de la celebracin.

382

Rechazo, por consiguiente, la nocin del fraude a la ley en esta materia: a) por ser contraria al espritu que inspira el art. 2 de la Ley de Matrimonio Civil; b) por la imposibilidad de la prueba de la intencin fraudulenta en cada caso concreto; c) porque de admitirse un criterio objetivo (domicilio de los contrayentes en la Repblica al tiempo de la celebracin del matrimonio), se extendera en exceso la vigencia de la ley personal y acarreara dificultades en caso de no coincidir la ley personal de los contrayentes; d) porque la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia nacionales entienden que la disolucin en pas extranjero de un matrimonio celebrado tambin en el extranjero, produce plenos efectos en la Repblica (interpretacin que surge del art. 7 de la Ley de Matrimonio). La reforma proyectada tiende a proteger la indisolubilidad del vnculo matrimonial, cuando el matrimonio ha sido celebrado bajo ese signo de indisolubilidad, en el extranjero. Por otra parte, armoniza perfectamente con las normas de los Tratados de Montevideo. DESPACHO DE LA COMISIN DEFINITIVA El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA: I) Una sentencia extranjera de divorcio vincular respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina no tendr eficacia en el pas. II) Contemplando la hiptesis del divorcio vincular de un matrimonio celebrado en el extranjero, una sentencia extranjera de divorcio vincular slo poseer eficacia en la Argentina: a) Si se trata de un matrimonio celebrado sin fraude fuera de la Argentina; b) Si al domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis se hallaba constituido sin fraude en el pas de cuyos tribunales la sentencia dimana. Si ambas condiciones concurriesen se admitir sin ms la validez de un nuevo matrimonio de cualquiera de los cnyuges con un tercero celebrado de acuerdo a la ley del pas de la celebracin. Adolfo E. Colombres Jorge Joaqun Llambas Juan Carlos Smith Lisardo Novillo Saravia (h.) Werner Goldschmidt. Sr. Fassi. Entiendo que el despacho de la minora ha sido sustituido por otro y, en consecuencia, se ha ledo uno que ha quedado sin efecto. Sr. Secretario (Moisset de Espans). El despacho con que contamos firmado por los miembros de la comisin es el que acaba de leerse por Secretara.

383

Sr. Ortiz. Solicito que el H. Congreso pase al tratamiento de otra tema, mientras se aclara este punto. Sr. Presidente (Abelenda). En consideracin la mocin del seor delegado Ortiz. Asentimiento general.

40 bis. Despachos. Orden de consideracin. Mocin. Cuarto intermedio. Sr. Sandler. Pido la palabra. El tema que se va a tratar a continuacin es el de la lesin. Como est vinculado ntimamente con "la imprevisin y teoras afines" hago indicacin para que se los trate uno a continuacin del otro, dada la ntima conexin que existe entre los argumentos que se van a esgrimir en uno y otro dictamen, que, por otra parte, corresponden virtualmente a la misma comisin. Sr. Presidente (Abelenda). En consideracin la mocin formulada por el seor delegado Sandler. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar. Se vota y es aprobada. Sr. Presidente (Abelenda). Se va a considerar el dictamen de la comisin N 9 sobre el tema 12: "La lesin como causa de impugnacin del contrato". Un seor congresal. No ha llegado an el miembro informante, doctor Spota. Sr. Secretario (Moisset de Espans). ~ Hago indicacin de que se pase a cuarto intermedio por cinco minutos para aunar criterios y salvar esta situacin. Asentimiento general. Sr. Presidente (Abelenda). El Congreso pasa a cuarto intermedio* por el trmino de cinco minutos. Es la hora 10 y 30.

384

Es la hora 10 y 35. 41. Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. Despacho de Comisin. Consideracin. Vase Nros. 40, 42 y 44. Sr. Presidente (Abelenda). Contina la sesin. Por Secretara se va a dar lectura del despacho en minora sobre el tema N 1 Comisin N 2: "Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio". Sr. Secretario Moisset de Espans (Leyendo): DESPACHO DE LA MINORA "La sentencia extranjera de divorcio vincular producir efectos en la Repblica Argentina: 1) Si emana de un juez competente en Ja esfera internacional (el del domicilio conyugal), de conformidad al art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil y Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo). 2) Si se trata de la disolucin de un matrimonio celebrado fuera de la Repblica". Berta K. de Orchansky Santiago Carlos Fassi. Sr. Presidente (Abelenda). En consideracin los despachos. Tiene la palabra el seor miembro informante. Sr. Goldschmidt. Seor presidente: como sobre este tema se ha producido un informe de la mayora y otro de la minora, claro est que mis palabras slo intentan reflejar el parecer de la primera. Quisiera analizar, en primer lugar, lo que la mayora da por entendido; en segundo trmino, lo que la mayora entiende; y por ltimo, lo que la mayora da por sobreentendido. I. Lo que se da por descontado para delimitar el campo de discusin son tres principios: Primero: Se parte de la tesis de la indisolubilidad del matrimonio y de la pertenencia de este principio al orden pblico internacional. La mayora ha entendido inferir meramente los corolarios lgicos de este principio.

385

No se ha intentado llegar a una tesis transaccional entre divorcistas y antidivorcistas en el pas. Aunque este punto de partida parece claro, hay que admitir, sin embargo, que si se pretende desarrollar la tesis de la indisolubilidad del matrimonio de una manera lgica, jams se podra reconocer ninguna sentencia extranjera de divorcio, conclusin sta a la que ni siquiera la mayora ha llegado. Esta objecin es fundada; hay algo de transaccional en el parecer de la mayora. Pero este carcter transaccional no se refiere a la posible discrepancia entre divorcistas y antidivorcistas en el pas, sino al conflicto entre la legislacin argentina antidivorcista y otras legislaciones extranjeras divorcistas. En segundo lugar, entre las bases de las cuales se parte, se halla el concepto del fraude a la ley. Este concepto connota una institucin de carcter generalsimo. El fraude a la ley es una figura admitida por el Derecho Internacional Pblico, por el Derecho Penal, por el Derecho Fiscal, por el Derecho Civil por ejemplo, en la accin pauliana y tambin por el Derecho Internacional Privado, a partir, sobre todo, de un resonado caso que se lo suele llamar con el nombre de su patrocinante: el caso Beauffremont. En tercer y ltimo lugar, se parte del art. 104 de la Ley Matrimonial, o sea de la exclusiva jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos, con respecto a los litigios matrimoniales en los cuales el domicilio conyugal se halla en la Repblica. Nos encontramos frente al problema de lo que debe entenderse por domicilio conyugal. Quisiera solamente mencionar la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del ao pasado en el caso Vlassof que crea, se puede decir, la teora diferencial del matrimonio conyugal, aceptando dos conceptos de domicilio conyugal segn se trate del derecho civil o del derecho procesal. Con miras al derecho procesal, se sostiene que el domicilio conyugal es aquel lugar donde por ltima vez los cnyuges han convivido de hecho, sin que interese en absoluto a estos efectos de la jurisdiccin internacional, quin ha incurrido en abandono culpable. II. Debemos distinguir los casos en que las sentencias extranjeras de divorcio vincular no producen efectos en el pas y aqullos en que pueden producirlos. 1) La primera hiptesis es la sentencia extranjera de divorcio vincular referente a un matrimonio celebrado en la Argentina.

386

En este caso, la Argentina no reconoce la sentencia extranjera de divorcio. Ello significa dos cosas: en primer lugar, que los cnyuges divorciados, en virtud de aquella sentencia extranjera de divorcio, no pueden volver a casarse dentro del territorio argentino y, en segundo lugar, en el caso de casarse fuera del territorio argentino, no se reconocer la validez de ese matrimonio. 2) Cundo pueden ser reconocidas, en la Argentina, sentencias extranjeras de divorcio vincular? La mayora cree que ello puede ocurrir si confluyen dos condiciones, es decir que la ausencia de una de ellas produce la imposibilidad del reconocimiento de la sentencia extranjera. Estas dos condiciones que han de concurrir, son: En primer lugar, el matrimonio divorciado por aquella sentencia extranjera debe haberse celebrado fuera del territorio argentino, sin fraude. Ahora bien, qu quiere decir esto de "sin fraude"? Voy a esbozar primero los dos grupos de casos que pueden darse en esta hiptesis y luego explicar las bases normativas para estas leyes. Hay dos grupos de casos en que se puede hablar de una celebracin fraudulenta del matrimonio fuera del pas, aunque no hay ningn impedimento matrimonial, o sea de lo que se ha llamado el matrimonio con fraude a la expectativa. El primer grupo de casos es el siguiente: se trata de dos personas que desean contraer matrimonio y no existe impedimento matrimonial de ninguna especie. Ambas estn domiciliadas en la Repblica; pero, no obstante, se casan por poder en el extranjero, supongamos, por ejemplo, en Mjico. En este supuesto, la idea que gua a las personas es querer eludir el rigor del art. 7 de la ley matrimonial. Este caso tiene de particular que no ofrece ninguna dificultad probatoria. Pero hay en este grupo una segunda particularidad, que es la siguiente: el matrimonio que se celebra por poder, no se celebra por representantes sino por nuncios: Por lo menos en nuestra legislacin y en todas las europeas aunque no en todas las legislaciones del mundo el matrimonio por poder slo se admite si las partes que lo celebran designan nominativamente con quin desean casarse. Por lo tanto, el apoderado no es a los efectos jurdicos un representante, sino un mensajero, un nuncio. Mientras que en un contrato celebrado por representantes se puede sostener que el lugar de la celebracin del contrato es en donde se encuentran los .representantes, porque ellos son los que forman la voluntad, y no lo es el representado, en el caso del uso del nuncio la situacin es distinta: es la persona que emplea a un nuncio la que forma la voluntad, mientras que el nuncio se limita a transmitirla.

387

Por lo tanto, me parece que es perfectamente sostenible decir que en el caso del matrimonio por poder,, el lugar de la celebracin del matrimonio, si ambas partes contrayentes realmente se encuentran en la Capital Federal, o en Crdoba, o en Rosario, es no slo el lugar de la ceremonia sino que lo es tambin la Repblica Argentina. En consecuencia, se aplicara sin ninguna dificultad y an sin acudir al concepto del fraude, el art. 7 de la Ley Matrimonial, por estas dos razones: por la ausencia de dificultades probatorias y por la posibilidad de considerar este caso como un caso de matrimonio celebrado tambin en la Repblica. Quisiera sugerirlo a nuestra distinguida minora, porque a lo mejor hay aqu una posibilidad de entendimiento. Me queda por esbozar el segundo grupo de casos de fraude. Este es un grupo ms diluido. Se trata de los casos en que dos personas, residentes en la Repblica, desean casarse y se van al extranjero con la exclusiva finalidad de evitar la aplicacin del art. 7; despus de contrado el matrimonio en el extranjero, regresan nuevamente, y aqu siguen vivienda y residiendo. En este grupo de casos hay que discriminar con mucha cautela cules son los fraudulentos y cules no lo son. Pero tengo la firme conviccin de que en un caso concreto nunca puede haber duda. Supongamos por ejemplo que dos personas salen separadamente del pas, donde no se han conocido o donde se conocieron de una manera superficial, se encuentran en el extranjero, simpatizan en el extranjero y se casan. Naturalmente, no hay fraude de ninguna especie. Si dos personas salen conjuntamente del pas, habindose conocido ya aqu (por ejemplo en una de esas excursiones colectivas a Europa), all se ahondan los sentimientos y se casan en Europa, tampoco hay fraude de ninguna especie. Pero si se trata de dos personas que prcticamente han resuelto casarse ya en el pas, que tienen, por ejemplo, el departamento donde establecern el domicilio conyugal ya asegurado y amueblado, y que luego salen juntas del pas, que no invierten en el viaje sino el tiempo necesario para casarse en Montevideo o en Mjico, y vuelven luego al pas, entonces s, creo que estamos en presencia de uno de estos casos de fraude a la expectativa y personalmente considerara a ese matrimonio, naturalmente, vlido, pero como celebrado en la Argentina a los efectos del art. 7. Las bases normativas de la prohibicin del fraude, estriban en diferentes razones. Ya advert al principio que la prohibicin del fraude es una institucin general que tambin la hemos recogido en el Derecho Internacional Privado. He aqu la primera base normativa.

388

Pero la legislacin argentina de Derecho Internacional Privado recoge el fraude de una manera especial y lo hace en una disposicin que inclusive podra aplicarse por analoga a nuestro caso: me refiero al art. 286 del Cdigo de Comercio, que trata de las sociedades que se fundan en el extranjero. Dice este artculo ms o menos, que una sociedad fundada en el extranjero, pero que ha levantado la mayor parte de su capital en la Repblica, que tiene su actividad en la Repblica, en la cual tambin se renen sus directores, ha de considerarse como una sociedad argentina. En el caso del matrimonio celebrado en el extranjero, la manera de argumentar es completamente anloga. Tambin en este caso se puede decir que si dos personas celebran su matrimonio en el extranjero, pero tienen su domicilio en la Repblica a donde piensan regresar y a donde realmente vuelven despus de celebrado el matrimonio, ese matrimonio ha de considerarse como celebrado en Argentina. Naturalmente nadie discute la validez de este matrimonio. Estos matrimonios, si en las partes no existe ningn impedimento, son totalmente vlidos. Nadie puede discutir su validez. La cuestin es si es posible considerarlos a los efectos de la aplicacin del art. 7, como celebrados en la Argentina. La segunda condicin para que la sentencia extranjera de divorcio pueda tener xito en el pas, es que el domicilio conyugal en el momento de trabarse la litis de divorcio en el extranjero, se halle realmente en el extranjero y que no se haya establecido fraudulentamente en el mismo. He aqu, por segunda vez, el concepto del fraude. Lgicamente, lo que acabo de decir se aplica a esta hiptesis. Se trata de una institucin generalmente admitida y que no ha producido dificultades probatorias mayores que en otras materias afines. Pero aqu tambin me parece que nuestra distinguida minora pudiera simpatizar con nosotros cambiando un poco los trminos. Me parece que la formulacin propuesta sera equivalente a esta otra: el domicilio conyugal debe haberse encontrado en el extranjero en el momento de trabarse la litis, entendindose por domicilio conyugal lo que la legislacin argentina entiende por l, y apreciando el juez argentino la existencia de los requisitos de esta legislacin. En efecto, en este caso hay dos posibilidades de fraude: Puede ser que la legislacin extranjera sobre el domicilio a los efectos de la competencia jurisdiccional sea fraudulenta o sea que, por ejemplo, una ley extranjera dijese que basta una permanencia de ocho das en el pas para que haya domicilio a los efectos de fundarse la jurisdiccin internacional de aquel pas.

389

Eso se podra llamar un fraude normativo, no cometido por cierto, por las partes, sino por la misma legislacin extranjera pero de la que se aprovechan las partes. Y el segundo fraude, que yo denominara fraude fctico, consistira en que la legislacin extranjera es correcta establece, por ejemplo, que el domicilio supone la intencin de permanencia, etc., pero que mediante una prctica viciada o mediante maniobras dolosas de las partes se simula esa permanencia sin que realmente se haya dado. Esto supone un fraude de las partes y puede ser facilitado por la resolucin de un tribunal extranjero. Ahora bien; si nuestra distinguida minora estuviese de acuerdo con que el juez argentino, al examinar la sentencia extranjera, debe calificar el domicilio conyugal segn el derecho argentino y que tambin puede controlar lo que, naturalmente, slo ocurrir en casos en que haya alguna razn para hacerlo que realmente se hayan cumplido los requisitos de la legislacin argentina, entonces creo que mis compaeros de la mayora estaran conformes con esta nueva formulacin, que me parece es equivalente, en lo esencial, a la primera. Si estas dos condiciones concurren, se puede reconocer en el pas la sentencia extranjera de divorcio vincular. III. Qu es lo que la mayora da por sobreentendido? Helo aqu: La sentencia extranjera, por lo dems, debe ser correcta, lo que quiere decir que no lesione la garanta del debido proceso (por ejemplo, con una notificacin de la demanda que no se hace realmente a la persona demandada, aunque se conozca el domicilio), y que no conculque el orden pblico internacional, en otro aspecto que no sea precisamente el del divorcio vincular como tal. Nada ms. (Aplausos). 41 bis. Se resuelve que quede firme la votacin registrada al considerarse la reforma al rgimen hipotecario. Sr. Almansi. Pido la palabra. Por Secretara se me ha dado una informacin con toda lealtad en el sentido de que pareciera haber habido un error de cmputo al celebrarse la votacin sobre la reforma del rgimen hipotecario argentino.

390

Dejo planteada la cuestin para que la resuelva el Congreso, en razn de que la composicin actual no es la misma que hace unos instantes. Sr. Presidente (Abelenda). Por Secretara se va a informar sobre este asunto. Sr. Secretario (Moisset de Espans). Como la votacin anterior se realiz en forma muy confusa, parecera que pudiera haberse deslizado un error de cmputo sobre el despacho del rgimen hipotecario. Si el Cuerpo aprueba la rectificacin de la votacin para lo cual se requieren las dos terceras partes de los miembros presentes sera conveniente realizar una votacin nominal. Sr. Dansey. Entiendo que despus de la votacin anterior han llegado al recinto nuevos delegados, que no estn informados de lo que se ha tratado y, por lo tanto, no podran votar. Sr. Daz de Guijarro. Si se hace una votacin nominal como sugiere Secretara correspondera que voten solamente los que han estado presentes, porque se trata de una rectificacin de la votacin. Sr. Risola. As como la votacin debiera circunscribirse a las personas que se hallaban presentes en el recinto, no podra dejar de computarse a los que ahora se hallan ocasionalmente fuera del recinto. Sr. Roqu. Pido la palabra. Lo que se pretende es encontrar el posible error de la primera votacin. Es indudable que la diferencia entre los posibles asistentes anteriores y actuales, no nos va a dar un fiel reflejo de lo que pretendemos encontrar. Sostengo que la funcin y el valor de las declaraciones del congreso no son de exigibilidad frrea. Se trata de una votacin de 30 a 28, que no demuestra una mayora tan absoluta y contundente, donde las argumentaciones de ambos sectores estn perfectamente contrabalanceadas. Con sus manifestaciones se ha logrado poner en evidencia un problema que est latente y que podr ser resuelto por la legislacin tomando uno y otro aspecto en consideracin, mxime cuando entiendo que el trabajo puede ser publicado y llegar a poder de los legisladores. Como el pronunciamiento del Congreso no es de carcter imperativo, creo que no es necesaria la rectificacin de la votacin. Sr. Almansi. Yo me limit a transmitir la informacin de Secretara. Plante la cuestin para que el Congreso resolviera.

391

Tambin yo advierto que la votacin anterior revela que las opiniones estn divididas en forma equilibrada. Sr. Llambas. Por mi parte, seor presidente, considero que no puede rectificarse la votacin luego de haberse entrado a considerar otro tema. Con esto se est interfiriendo en la discusin del tema que habamos comenzado a considerar. Nos estamos desconectando de las ideas que nos expres el miembro informante, lo que determina una perturbacin en el debate. Sr. Almansi. Yo he credo de mi obligacin plantear el asunto, para que el Congreso resolviera lo que creyese pertinente. No ha sido mi propsito interferir en el tratamiento del otro tema. Dejo aclarado eso. 42. Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio. Despacho de Comisin. Consideracin. Vase Nros. 40, 41 y 44. Sr. Presidente (Abelenda). Corresponde continuar con la consideracin del tema "Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio". Tiene la palabra el seor miembro informante de la minora. Sra. de Orchansky. Seor presidente: el despacho que suscribe la minora en realidad no propone modificaciones fundamentales al rgimen vigente. En sus lneas generales coincide con el despacho en mayora, ms an con las recomendaciones propuestas por el miembro informante doctor Goldschmidt. Por lo tanto, me limitar a exponer el derecho vigente, que consideramos no debe ser modificado en lo sustancial. Simplemente creemos que se debe introducir una disposicin aclaratoria que contemple el supuesto ya previsto en forma implcita en el art. 7 de la ley de matrimonio civil. Por lo dems, la nica diferencia con el despacho en mayora se reduce a la no aceptacin de la nocin de fraude a la ley en esta materia. Con respecto a las consecuencias o efectos de una sentencia de divorcio emanada de un juez extranjero, el art. 7 de la ley de matrimonio civil contempla y resuelve en forma expresa el caso del matrimonio celebrado en la Repblica y disuelto en el extranjero por un juez competente en la esfera internacional, es decir, el juez del domicilio conyugal, desconocindole efectos.

392

Este primer supuesto no ofrece dudas; el otro supuesto: el que se refiere al matrimonio celebrado en la Repblica Argentina y disuelto en el extranjero por un juez incompetente en la esfera internacional, tampoco produce efectos en nuestro pas. No habilita a los cnyuges para celebrar nuevas nupcias dentro del pas, por cierto; y tratndose del subsiguiente matrimonio celebrado en esas condiciones fuera del pas, entendemos que es absolutamente nulo. El segundo caso contemplado implcitamente en el art. 7 de la ley de matrimonio civil, es el siguiente: matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto, asimismo, en el extranjero por juez competente. Hasta este momento, es decir, prescindiendo de la interpretacin que propone el dictamen de la mayora, ese supuesto no ofrece dudas. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto asimismo en el extranjero por juez competente en la esfera internacional, produce plenos efectos en la Repblica Argentina. Es decir, habilita a los cnyuges divorciados a celebrar nuevas nupcias vlidas en la Repblica y, por cierto, reconoce la validez del subsiguiente matrimonio celebrado en el extranjero. La recomendacin propuesta por la mayora afecta este ltimo supuesto: el del matrimonio celebrado en el extranjero. Coincidimos en cuanto a la segunda exigencia, es decir que la sentencia emane de juez competente en la esfera internacional, o sea el juez del domicilio conyugal, y en cuanto a la necesidad de que la calificacin del domicilio conyugal debe ser hecha por el juez argentino, por aplicacin de las normas argentinas. La primera condicin: que el matrimonio haya sido celebrado en 1 extranjero sin fraude a la ley argentina, es la que no satisface a la minora. La nocin de fraude a la ley es efectivamente acogida en el Derecho Internacional Privado, y han sido frecuentes los casos en que se ha invocado esta nocin, tratndose del cambio fraudulento de nacionalidad. Si la princesa Beauffremont hubiera celebrado matrimonio en la Repblica Argentina, no hubiese logrado el reconocimiento de la sentencia obtenida en el extranjero despus de un cambio fraudulento de la nacionalidad, realizado con la finalidad exclusiva de someterse a un estatuto personal distinto, en el caso que he citado, al estatuto alemn que admita el divorcio, en tanto que en Francia lo rechazaba. En nuestro pas la circunstancia de haberse celebrado un matrimonio dentro de sus lmites territoriales, liga en forma permanente a los cnyuges, sin la posibilidad de obtener un divorcio vlido en el extranjero.

393

Pero si el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero, la aplicacin de la nocin de fraude a la ley se enfrenta con grandes problemas, en especial de ndole procesal. Por ejemplo: quin puede invocar el fraude a la ley?; puede invocarlo el ministerio fiscal? basta un criterio objetivo, o es necesario analizar la intencin fraudulenta, el elemento subjetivo? Mencionamos las dificultades que surgirn para obtener la prueba de la intencin fraudulenta cuando ha transcurrido un nmero considerable de aos entre la celebracin del matrimonio y la pretensin del reconocimiento de eficacia de la sentencia extranjera de divorcio. Por otra parte, la nocin de fraude a la ley es rechazada expresamente por la legislacin matrimonial. En efecto; el art. 2 de la ley de matrimonio civil, establece: "La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 9, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en l rigen". Es decir, admite lo que se ha dado en llamar la evasin lcita en la ltima parte del art. 2, o sea, el rechazo expreso de la nocin de fraude a la ley en materia matrimonial. Los contrayentes pueden abandonar el territorio de la Repblica, y entendemos que l abandono del domicilio argentino o el traslado del mismo, no alude exclusivamente al matrimonio celebrado por nuncio, sino tambin al caso de traslado real y efectivo. Si la ley de matrimonio, en su art. 2, rechaza la nocin de fraude a la ley, ser necesario introducir una disposicin en la que se establezca: 1) La obligatoriedad de los cnyuges domiciliados en la Repblica de celebrar matrimonio en el pas, o sea, en el lugar de su domicilio. 2) Establecer que la contravencin a esa obligacin ser ineficaz y se considerar el matrimonio celebrado en la Repblica. Debemos tener presente que la nocin de fraude a la ley est integrada por dos elementos: un elemento objetivo y otro subjetivo que consiste efectivamente en la intencin de eludir una ley y colocarse bajo el amparo de una ley ms favorable. Pero el elemento objetivo est dado por la circunstancia de que realizado el acto dentro del pas, el mismo sera nulo o ineficaz. Por el contrario, las personas pueden celebrar matrimonio en el pas y pueden no hacerlo. Pero si abandonan el pas para celebrar matrimonio en el extranjero, el art. 2 de la ley de matrimonio civil declara que ese matrimonio es vlido si no existen los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 9.

394

Por otra parte, repito, la nocin de fraude a la ley ocasiona dificultades en la prctica si se atiende a la nocin clsica que se integra con la presencia del elemento intencional fraudulento. Una reforma equivale no slo a introducir modificaciones sustanciales al rgimen matrimonial argentino, sino que se estara contraviniendo los convenios de Montevideo, a los cuales nuestro pas est ligado y que rechazan tambin expresamente el fraude a la ley. Entiendo que el doctor Fassi, que me acompaa en el dictamen de la minora, se va a referir a los casos de matrimonios celebrados por poder en el extranjero, por lo cual no entro al anlisis de los mismos. Entendemos que la indisolubilidad del matrimonio, tal como lo consagra la ley argentina, se encuentra protegida en las disposiciones de los arts. 7 y 104 de la ley de matrimonio civil. El matrimonio celebrado en el pas no puede disolverse vlidamente en el extranjero (art. 7) y la exigencia de que la sentencia que disuelve un matrimonio celebrado en el extranjero emane del juez del domicilio conyugal (art. 104), aseguran la indisolubilidad del vnculo e impiden la celebracin de un Subsiguiente matrimonio vlido dentro o fuera del pas. Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Abelenda). Tiene la palabra el doctor Fassi. Sr. Fassi. Quiero destacar, seor presidente, una conformidad esencial con las tres propuestas expresadas por el seor miembro informante de la mayora. El despacho de la minora parte tambin de la tesis de la indisolubilidad del matrimonio celebrado en la Repblica, y entiendo que se trata de una cuestin de orden pblico internacional. Tambin entendemos el concepto del domicilio en los trminos expresados por el doctor Goldschmidt y sostenemos la intangibilidad del art. 7 de la ley de matrimonio civil en cuanto dispone que: "La disolucin en pas extranjero, de un matrimonio celebrado en la Repblica Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes de aqul si no lo fuere a las de este Cdigo, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse". Quiere decir que no hay en nuestro despacho el propsito de modificar la regulacin jurdica positiva, que no ha producido mayores inconvenientes en su aplicacin prctica, en cuanto a la defensa de la indisolubilidad del vnculo.

395

Pero, eso s, no queremos ir ms all del art. 7 y, sobre todo, no queremos que se modifique o se deforme la esencia del matrimonio, y esta es la razn por la cual hemos votado en disidencia. El despacho de la mayora pretende introducir otra especie de fraude, no el fraude del que va a buscar una legislacin extranjera donde se admite el divorcio absoluto a fin de disolver una unin contrada en la Repblica, sino el fraude, que podramos llamar inicial, es decir los domiciliados en la Repblica que van a casarse al extranjero, al que nosotros le agregaramos el calificativo de matrimonio fraudulento, por la circunstancia de haberlo celebrado en el extranjera, con la circunstancia paradjica que segn la admirable exposicin del seor miembro informante de la mayora, ese matrimonio, que est de entrada calificado de fraudulento, sin embargo, producira todos sus efectos. El doctor Goldschmidt da varios supuestos, y los voy a considerar. El primero, indudablemente, provoca nuestra sensibilidad y nuestra reaccin. Se trata del caso de dos personas que sin ausentarse de la Repblica otorgan poder para celebrar matrimonio en el extranjero. Creo necesario destacar que se trata de dos personas que pueden celebrar su matrimonio, porque no est en discusin el caso de los que van a disolverlo en una legislacin ms favorable que la nuestra, para contrariar los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 9 de la ley de matrimonio civil. Entiende el doctor Goldschmidt que dentro de nuestra legislacin es posible discutir la validez de este matrimonio celebrado por nuncio y se vale de normas que yo considero extraas al matrimonio e intiles para la tesis que ha construido con tanto brillo. El matrimonio no es un acto consensual que se contraiga por el mero consentimiento de los cnyuges. De manera que la circunstancia de que un hombre y una mujer se presenten a un escribano pblico en la Repblica y manifiesten su voluntad de casarse en Mjico, por ejemplo, a cuyo efecto designan a un nuncio, no los convierte en casados ni ante nuestra legislacin ni ante las legislaciones de los pases occidentales que se nutren de los mismos principios que la nuestra. Para que el matrimonio se celebre no basta el consentimiento de los contrayentes sino que ese consentimiento debe ser expresado ante un oficial pblico o ante un sacerdote, segn que estemos en pases donde se aplique el matrimonio civil o el matrimonio cannico. Hasta ese entonces no hay matrimonio.

396

En consecuencia, la teora del nuncio que podra aplicarse muy bien* en la esfera patrimonial, resulta fallida cuando se trata del matrimonio. El matrimonio por poder se celebra realmente en el extranjero, en el lugar en que los nuncios expresan la voluntad de los contrayentes ante el oficial pblico hbil para recibir esa expresin de su consentimiento. Observo en el informe alguna modificacin y que algo se ha receptado de las observaciones formuladas en el curso de la discusin en comisin. Cuando se trata del segundo grupo de casos, es decir, de los que se trasladan al extranjero con el objeto de celebrar matrimonio, tal vez previendo la futura disolucin del vnculo, o lo hacen bajo el impulso amoroso que no conoce de fronteras ni de lmites y que puede muy bien desencadenarse repentinamente en el pas donde est la pareja de argentinos; o se trasladan al extranjero con el deliberado propsito de contraer un matrimonio disoluble. En el primer caso, si luego uno de ellos pretende disolver el matrimonio fundado en el amor, confiado en la indisolubilidad, ello sera posible, y esto es lo que no puedo concebir. Lo que ms me afirma en la indisolubilidad del vnculo, es la promesa de unin indisoluble que se hace la pareja. Me parece que cuando un hombre y una mujer se prometen unin de por vida, no pueden despus, obedeciendo al capricho o al impulso de sus cambiantes sentimientos, defraudar la confianza de quien ha credo contraer un matrimonio de por vida. Y justamente, en el caso de los dos enamorados que se casan por casualidad en el extranjero, que se han prometido esa unin indisoluble, podrn disolver el vnculo; y en cambio, los que se van al extranjero con el propsito de hacer una unin provisional, ellos estarn castigados por la ley argentina imponindoles la unin indisoluble. Es una contradiccin esencial que me parece que no puede sancionar un congreso de juristas. Yo entiendo, seor presidente, que nosotros no podemos entrar en esos distingos ni en esas consideraciones, y, sobre todo, no podemos hacerlo desde el punto de vista de nuestra sabia ley de matrimonio civil. Confieso que una de las mayores satisfacciones que me da la ctedra universitaria, es explicar esta ley de matrimonio civil, porque me parece que est en el cenit del pensamiento jurdico argentino, me parece una de las leyes ms magnficas que tenemos, porque logra hacer coincidir y conciliar dos circunstancias que aparecen en radical antagonismo: por un lado, darle a la Repblica una ley de matrimonio civil que permita contraer matrimonio legtimo a todos los que lleguen a estas tierras,

397

tengan o no fe religiosa, y al mismo tiempo estructurar el matrimonio con la esencia del derecho cannico para que el catlico que va celebrar su matrimonio religioso despus del civil, no tenga ninguna violencia de conciencia, porque nuestra ley de matrimonio civil parece una rplica del matrimonio religioso y cannico. Dentro de esta concepcin voy a disentir parcialmente con mi compaera de oposicin. Yo creo que la ley de matrimonio civil, antecedindose a ciertas construcciones del Derecho Internacional Privado, tiene incorporado en su art. 2 el concepto de fraude a la ley; pero al mismo tiempo que lo incorpora, lo limita. Mantiene sobre todo en cuanto a la forma, el principio de la ley del lugar de la celebracin, y en cuanto a las calidades y condiciones de los contrayentes permite que elijan la jurisdiccin argentina, y al permitir que elijan, estn borrando la idea del fraude, porque lo permitido por la ley no es fraudulento, salvo el caso de que lo hagan para contrariar los impedimentos de los incisos 1, 2o, 3o, 5 y 6 del art. 9. Cuando un casado en la Argentina va a contraer matrimonio en el extranjero, lo hace en fraude de la ley argentina; esto lo deca la ley argentina con mucha anterioridad a las construcciones del Derecho Internacional Privado; pero, por el contrario, cuando se trata de una persona libre que va al extranjero a celebrar su matrimonio, 1, art. 2 de la ley de matrimonio civil le est diciendo que procede en la esfera de su libertad y que de ninguna manera la ley argentina pretende impedirlo. Por eso, seor presidente, no vamos a hacer la distincin. Nosotros comenzamos el estudio de las instituciones de familia por la portada grande de la ley de matrimonio; debiramos comenzar por sentar el principio de la libertad de la unin sexual, que no est controlado ni por normas constitucionales ni por normas civiles. De tal manera que para la ley argentina cometera una falta moral el que no sigue los cauces del matrimonio... Sr Presidente (Abelenda). Si me permite, seor delegado? Ha vencido el trmino acordado. Sr. Fassi. Como soy respetuoso del reglamento, doy por concluida mi exposicin. Sr. Ortiz. Podra concedrsele unos minutos ms, seor presidente. Sr. Llambas. Formulo mocin concreta en el sentido de que se le acuerden cinco minutos ms al doctor Fassi.

398

Varios seores delegados. Apoyado. Sr. Presidente (Abelenda). Si hay asentimiento general, se le concedern cinco minutos ms al doctor Fassi. Asentimiento general. Sr. Borda. Pido la palabra. Me felicito, seor presidente, de que el congreso le haya concedido cinco minutos ms al doctor Fassi, cuya exposicin estamos siguiendo con tanto inters, y hago mocin concreta en el sentido de que una vez que termine su discurso, se aplique el reglamento con el mximo de rigor y que los trminos venzan ineludiblemente, de acuerdo al reglamento, para los dems seores delegados que quieran usar de la palabra. Sr. Fassi. Agradeciendo la amabilidad de los seores delegados, agregar pocas palabras para dar por terminada mi exposicin. Quiero expresar, seor presidente, que dentro de nuestro ordenamiento jurdico nada impide que el hombre libre y la mujer libre coincidan en una unin libre. Por el contrario, la legislacin encuentra en esa circunstancia elementos favorables para reconocer derechos, como en el caso del matrimonio "in extremis". Si al lado de los que se colocan en esa posicin estn los que quieren ir al extranjero a celebrar un matrimonio disoluble, mientras las instituciones de la Repblica permanezcan intangibles y los que se casan en nuestro pas lo hagan con la fe con que hemos ido todos al matrimonio de hacer una unin indisoluble, no creo que el orden pblico interno ni internacional puedan escandalizarse. Ser una posicin marginal dentro de la sociedad argentina. Quiero recoger el argumento que se diera en las discusiones en el seno de la comisin, cuando nos dijo el doctor Goldschmidt: "Y si todos lo hicieran?". En ese caso, respondo, habra que concluir en que la sociedad argentina no est en consonancia con sus instituciones, lo cual no es exacto. Yo me baso y afirmo, seor presidente, en la opinin de que la mayora de los ciudadanos estn dentro de la esencia de las instituciones que nos rigen. Es por esas razones que pienso que debe mantenerse inflexible la redaccin del art. 7. Pero no quiero terminar esta exposicin sin antes expresar que esta figura extraa del fraude inicial debiera, por lo menos, ser materia de un estudio ms profundo no vaya a ser que vaya ms lejos que el pensamiento de quien la ha proyectado y sea un elemento de anarqua dentro del ordenamiento positivo argentino.

399

Nada ms. (Aplausos). Sr. Presidente (Abelenda). Tiene la palabra el doctor Goldschmidt.. Sr. Goldschmidt. Si el uso de la palabra