Anlisis de la Sentencia C -171 del 2012

El Blog de ALBA MARINA RUEDA OLIVELLA le permitir al lector mantenerse actualizado en la temtica del sistema general de seguridad social en salud. Por: Consultor Salud Dr Julio Mario Orozco Africano Mdico y Cirujano experto en Gestin Sanitaria.

Respecto a la Sentencia C-171 del 2012, mediante la cual declara exequible el artculo 59 de la ley 1438 y toma medidas para que las empresas sociales del estado solo puedan operar mediante terceros siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, el blog de ALBA MARINA RUEDA OLIVELLA se permite difundir el anlisis de la Sentencia hecho por el Dr Julio Mrio Orozco a travs de Consultor Salud.

NORMA ACUSADA LEY 1438 DE 2011, ARTCULO 59. OPERACIN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrn desarrollar sus funciones mediante contratacin con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificacin de las condiciones de habilitacin conforme al sistema obligatorio de garanta en calidad. RESOLUCIN (EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA / CON MS TINTES DE INQUEXIBILIDAD QUE OTRA COSA) DECLARAR EXEQUIBLE el artculo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratacin otorgada por este artculo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podr llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados

ANALISIS DE LA SENTENCIA RESUMEN DE LOS ANLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

1.Si bien el Congreso tiene competencias para crear nuevas instituciones como las ESE que son entidades especiales de carcter descentralizado con autonoma propia tanto administrativa, tcnica y financiera y puede usar esas facultades para permitirles la operacin a travs de terceros, esas facultades no pueden ir en contra de principios y derechos constitucionales como el derecho a un trabajo digno y a la creacin de empleos pblicos.En este sentido, la organizacin de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador, quien goza de un amplio margen discrecionalidad para orientar la prestacin del servicio pblico de salud, bajo los principios de eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, as como para determinar, la forma como se organizarn y funcionarn las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para

su creacin, estructura, rganos de direccin, ejecucin y control, transformacin, rgimen contractual y disciplinario, categorizacin y causales de disolucin y liquidacin; no obstante lo cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas clusulas de derechos fundamentales. las disposiciones constitucionales consagradas en los artculos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artculos 122 y 125, y los artculos 215, 334 y 336 de la Carta Poltica, conllevan un menor margen de libertad configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mnimas, as como la garanta de unas condiciones mnimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia y en todo caso respetar los derechos mnimos y bsicos de los trabajadores, y por tanto no tiene autonoma para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vnculos laborales. 2. La aplicacin del artculo 59 de la Ley 1438 sin ningn lmite se encuentra en contrava de la prohibicin a la administracin pblica de celebrar contratos de prestacin de servicios para el ejercicio de funciones de carcter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creacin de los empleos o cargos pblicos correspondientes. 3. Se entiende entonces que las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podr llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. 4. La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestacin del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitucin de 1991, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestacin del servicio de salud no es incompatible con su carcter de inters pblico y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actan motivados por intereses privados, que tambin gozan de la proteccin de la Constitucin.Pero el ejercicio de la libertad econmica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros lmites constitucionales que se derivan del carcter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestacin, de manera que la libre competencia en el mbito de la salud slo puede darse dentro del mbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los lmites fijados por las rigurosas condiciones de regulacin, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares. 5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional protege en especial la vinculacin laboral con el Estado, el ingreso y ascenso a los cargos pblicos en carrera administrativa, la permanencia y el retiro de la funcin pblica en los cargos de carrera est regida por el principio de estabilidad en el empleo, el desempeo de funciones pblicas mediante el empleo pblico que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades pblicas y el cargo pblico remunerado con funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagracin en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos. El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulacin legal de la materia, sino tambin a las autoridades administrativas en relacin con la vinculacin, permanencia y retiro del servicio pblico de conformidad con la Constitucin Poltica.

6. La Corte ha sostenido que la administracin no puede suscribir contratos de prestacin de servicios para desempear funciones de carcter permanente de la administracin, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En consecuencia obliga a los empleadores del sector privado y pblico a impedir que los contratos estatales de prestacin de servicios sean utilizados como formas de intermediacin laboral, de deslaboralizacin, o de tercerizacin como regla general y establece prohibiciones especficas para la proteccin del derecho al trabajo y la aplicacin del principio de primaca de la realidad sobre la forma. 7. Por ltimo la Corte afirma categricamente que la proteccin del derecho al trabajo y la relacin laboral, la especial proteccin de la vinculacin laboral con el Estado y los derechos de los servidores pblicos, as como la aplicacin del principio de primaca de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades pblicas o empleadores del sector pblico, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestacin de servicios sean utilizadas como formas de intermediacin laboral, de deslaboralizacin, o de tercerizacin como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurdica y socialmente por la burla de la relacin laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero tambin a los empleadores, como a los rganos de control y a los entes del sector pblico como el Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia de Economa Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la proteccin de la relacin laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma.

CONSECUENCIAS GENERALES

1. - Cuando una ESE entrega un servicio a un operador privado, el personal que contrata dicho operador pierde la oportunidad de tener un empleo pblico. 2. - Todo operador, sea pblico o privado, en lo sucesivo (en caso de que se pueda entregar en operacin un servicio de modo que cumpla los requisitos de la sentencia), deber vincular en planta todo el personal que ejerza funciones permanentes, sin importar si es misional o no (la sentencia no distingue).

CONSECUENCIAS PARA LAS E.S.E. QUE PRETENDEN TERCERIZAR SERVICIOS CON OPERADORES EXTERNOS Estas son las recomendaciones para los casos en los que las ESE quieran contratar un operador de un servicio que habilite la ESE, no el operador. 1. Deben demostrar que no pueden prestar dicho servicio con el personal de planta que actualmente tiene 2. Debe demostrar que no cuenta con el personal especializado para el ejercicio de tales funciones y prestacin de tal servicio 3. No debe permitir que el modelo de operacin se constituya en un mecanismo de burla a los derechos laborales por lo tanto debe exigir que el personal que el operador contrate se vincule en planta con todas sus prestaciones y con seguridad social integral.

4. Preferiblemente se deben seleccionar operadores de carcter pblico y stos estaran obligados a crear los empleos pblicos necesarios para el ejercicio de funciones permanentes. De esa manera no se vulnerara el derecho a la creacin de nuevos empleos pblicos.

OTRAS OPCIONES 1. Entregar la infraestructura y/o la dotacin en calidad de arriendo de modo que el Operador habilite los servicios. Se establecera un canon de arrendamiento compuesto por dos partes: una parte sera fija (0,5 al 1% del valor del edificio) y otra variable que correspondera a un porcentaje de la facturacin. En la prctica sera lo mismo pero no se hablara de OPERADOR EXTERNO PARA NADA. Sera un simple contrato de arriendo de carcter especial. Obviamente el arrendatario deber habilitar los servicios. Mediante esta modalidad no se puede afirmar que se les quit a los trabajadores la posibilidad de contar con un empleo pblico. Obviamente el arrendatario deber vincular en planta a sus trabajadores que ejerzan funciones permanentes. 2. Cuando el operador sea otra E.S.E. de mayor complejidad se podra suscribir un convenio de asociacin y s podra hablarse de un modelo de OPERADOR EXTERNO, pero para dar cumplimiento a la sentencia, la ESE que opera el servicio deber crear los empleos pblicos en su planta para aquellas funciones permanentes. (Nota que la corte no habla en la sentencia de funciones misionales permanentes sino de FUNCIONES PERMANENTES, es decir que an las funciones NO misionales, si son permanentes, debern adjudicarse mediante la creacin de un empleo pblico.) DEFINITIVAMENTE CUANDO SE TRATE DE ENTIDADES PRIVADAS SIEMPRE EXISTIR EL RIESGO DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA C 171 DE 2012 POR CUANTO LOS TRABAJADORES PUDIERAN ARGUMENTAR QUE SE LES NEG LA POSIBILIDAD DE HABER SIDO EMPLEADOS PBLICOS.

QU PASA CON LAS IPS PRIVADAS? La sentencia menciona en muchas ocasiones que an los prestadores de servicios de salud privados, estn sujetos a una vigilancia especial del estado por tratarse la salud de un servicio pblico y por tanto les son aplicables los mismos principios. Por ende, sobre ellos pesan las siguientes obligaciones: 1. Todo personal que ejerza funciones PERMANENTES, AN LOS NO MISIONALES, debern estar vinculados en planta (al respecto ver Sentencia C-614-09 prohibicin de contratos de prestacin de servicios) 2. Cuando una IPS privada quiera tercerizar algn servicio les son aplicables los mismos principios y obligaciones delineadas en la Sentencia C-171 de 2012.

QU IMPACTO TIENE LA SENTENCIA SOBRE LOS QUE YA SON OPERADORES? En el caso de que una entidad se encuentre operando servicios de una E.S.E. en la actualidad y su personal permanente se encuentre vinculado por contrato de prestacin de servicios, corre un alto riesgo de que se le venga una avalancha de demandas por quedar tipificado un contrato realidad. La ESE que entreg en operacin el servicio puede ser llamada a responder

solidariamente en la demanda por considerarse que sta debi crear los empleos pblicos.Lo mejor para ellos sera vincular en planta todo el personal que ejerza funciones permanentes, sean misionales o no.

UN ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL? La Corte es enftica al decir que ya existe reiteracin de jurisprudencia en cuanto a este asunto y que no obstante PERSISTE LA VULNERACIN DE DERECHO CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES sobre todo en el sector salud con el tema de la vinculacin del personal a travs de terceros como Cooperativas de Trabajo Asociado, Empresas de Servicios Temporales, operadores externos bajo muchas figuras jurdicas de contratacin en las que en realidad se tipifica una INTERMEDIACIN LABORAR. El estado de cosas inconstitucional, no se refiere especficamente a un solo caso o a una norma especfica. Se trata de una situacin compleja que comprende un conjunto de circunstancias que la constituyen, la complican y la agravan. La concepcin jurisprudencial sobre el estado de cosas inconstitucional ha evolucionado desde que la Corte Constitucional, lo declar por primera vez en 1997 (Sent. T-227/97). La Corte se ha referido por lo menos SIETE veces al estado de cosas inconstitucional, Se trata de varias situaciones distintas, incluso menos graves como 1)la de los desplazados por la violencia (Sentencia t 068 de 2010),2) la omisin de incluir algunos docentes cotizantes al Fondo Prestacional del Magisterio; 3) la violacin de derechos procesales a sindicados detenidos; 4) la falta de un sistema de seguridad social para sindicados y reclusos; 5) La mora en el pago de mesadas pensionales; 6) la falta de proteccin para los defensores de derechos humanos; 7) la omisin de una convocatoria concurso para empleados notariales Cuando se presenta vulneracin reiterativa de derechos constitucionales la Corte CONMINA a los organismos de vigilancia y control a tomar las medidas necesarias para proteger el estado social de derecho. En este caso la Sentencia imparte RDENES al Ministerio del Trabajo a la Contralora y a la Procuradura para que tomen las medidas necesarias para corregir la situacin, por lo que debemos esperar que se aperturen investigaciones en todo el pas. Si la corte declara el estado de cosas inconstitucional, de persistir la vulneracin de derechos el Congreso deber pronunciarse mediante una LEY ACLARATORIA y los decretos reglamentarios que delimiten el alcance del artculo 59 de la Ley 59 de 2011 debern ser explcitos y taxativos en cuanto a lo que est prohibido y lo que eventualmente sera permitido. OJO, Si el congreso tramita una LEY ACLARATORIA al tenor de esta sentencia y lo hace con el pleno lleno de los requisitos de este tipo de ley, la nueva interpretacin tendra efectos retroactivos, por lo que aplicara a los contratos de operadores externos que ya haban sido firmados despus de la promulgacin de la Ley 1438 de 2011.