1

FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. (traduo coordenada por Carlos Alberto de Salles) So Paulo: RT, 2004, p. 25/104

As formas de justia Owen M. Fiss

A Constituio estabelece a estrutura do Estado, posto que cria setores, determinando suas respectivas funes e seu inter-relacionamento. Identifica tambm os valores que informaro e limitaro essa estrutura. Os valores presentes na Constituio norte americana - a liberdade, a igualdade, o devido processo legal, a liberdade de expresso, de religio, o direito propriedade, o cumprimento integral das obrigaes contratuais, a segurana do indivduo, a proibio de formas cruis e incomuns de punio - so ambguos, pois do margem a um grande nmero de interpretaes diferentes, via de regra conflitantes. Portanto, h uma necessidade constitucional: dar-lhes um significado especfico, definindo seus respectivos contedos operacionais, a fim de possibilitar a definio das prioridades a serem consideradas no caso de conflitos. Todos ns, quer como indivduos quer como atores institucionais temos um papel nesse processo. Na sociedade moderna, caracterizada pela onipresena Estatal, esses valores determinam a qualidade da nossa existncia social - eles pertencem, verdadeiramente, ao domnio pblico e, consequentemente, o nmero de vozes que lhes confere significado to vasto quanto o prprio pblico. Os Poderes Legislativo e Executivo, como

Professor de Direito, Yale University. Muitas das idias desse artigo foram desenvolvidas em vrios dos meus cursos na Yale Law School durante o ano acadmico de 1978-1979. Sou bastante grato aos alunos daquelas turmas por sua contribuio e curiosidade acerca de um perodo da histria americana que parecia cada vez mais distante e que, no entanto, parecia expressar o idealismo que os atraiu para o Direito. As perguntas formuladas pelos referidos alunos foraram-me a reformular as lies sobre aquele perodo de acordo com as preocupaes da gerao deles. Sou particularmente grato a dois daqueles alunos, William Duker e Martin Klotz, que trabalharam comigo nesses artigos durante o vero, e tambm a um nmero de colegas, estudantes e amigos que leram alguns rascunhos e me forneceram suas crticas e sugestes: Bruce Ackerman, Geoffrey Aronow, Robert Burt, Robert Cover, Michael Fitts, Ruth Gavison, Jack Getman, Paul Gewirtz, Robert Ihne, Alvin Klevorick, Anthony Kronman, Burke Marshall, Jerry Mashaw, Robert Rabin e Michael Starr.

tambm as instituies privadas, tm uma voz; da mesma forma deveriam ter as cortes. Os juzes no possuem o monoplio na tarefa de dar significado aos valores pblicos da Constituio, mas no h motivos para que silenciem. Eles tambm podem contribuir para as discusses e debates pblicos. A adjudicao o processo social por meio do qual os juzes do significado aos valores pblicos. A chamada reforma estrutural NT1 - o assunto desse artigo - um tipo de adjudicao, distinto pelo carter constitucional dos valores pblicos e, principalmente, pelo fato de envolver um embate entre o Judicirio e as burocracias estatais. O juiz tenta dar significado aos valores constitucionais na operacionalizao dessas organizaes. A reforma estrutural reconhece verdadeiramente o carter burocrtico do Estado moderno, adaptando formas de procedimentos tradicionais para a nova realidade social. A reforma estrutural baseada na noo de que a qualidade de nossa vida social afetada de forma significativa pela operao de organizaes de grande porte e no somente por indivduos, agindo dentro ou fora dessas organizaes. Ela tambm baseada na crena de que os valores constitucionais norte-americanos no podem ser totalmente assegurados, sem que sejam efetuadas mudanas bsicas nas estruturas dessas organizaes. O processo judicial de carter estrutural aquele no qual um juiz, enfrentando uma burocracia estatal no que tange aos valores de mbito constitucional, incumbe-se de reestruturar a organizao para eliminar a ameaa imposta a tais valores pelos arranjos institucionais existentes. Essa injunction NT2 o meio pelo qual essas diretivas de reconstruo so transmitidas. Como um gnero de litgio constitucional, a reforma estrutural tem suas razes nos anos 50 e 60 do sculo passado, quando a Suprema Corte norte-americana estava sob a presidncia de Earl Warren e se desenvolveu um extraordinrio esforo para colocar em prtica a deciso no caso Brown v Board of Education 1 . Esse esforo exigiu das cortes uma transformao
XXX O termo no encontra correspondente exato no sistema brasileiro. No sistema norte-americano, a injunction consiste em uma ordem judicial que probe o ru de praticar, ou determina que cesse de praticar, determinado ato ilcito ou lesivo. Geralmente, tal medida judicial possui carter preventivo, visto que no se destina reparao de ilcitos passados, mas a evitar determinados atos futuros. 1 347 U.S. 483 (1954)
NT2 NT1

radical do status quo, na verdade, reconstruo da realidade social. As cortes tiveram de superar a mais intensa resistncia e, ainda mais problematicamente, precisaram intervir e reestruturar organizaes de grande porte, os sistemas de educao pblica. O imaginrio era rural e individualista - a criana negra entrando em uma escola composta inteiramente por crianas brancas -, mas a realidade era claramente burocrtica, especialmente em meados dos anos 60, quando o foco, e a nao de um modo geral, mudou para os centros urbanos. Brown exigia nada menos que a transformao dos sistemas duais de escolas, com escolas separadas para negros e brancos, em sistemas unitrios de escolas, no-raciais, o que implicava em uma reforma organizacional profunda. Tal transformao exigia novos procedimentos para a escolha de alunos; novos critrios para a construo de escolas; a substituio dos corpos docentes; a reviso do sistema de transportes para acomodar novas rotas e novas distncias; nova alocao de recursos entre escolas e atividades; a modificao do currculo; o aumento de verbas; a reviso dos programas desportivos das escolas; novos sistemas de informao para monitorar o desempenho da organizao; e muito mais. 2 Entendeu-se a tempo que o fim daquela segregao era um processo de transformao total, no qual o juiz encarregava-se da reconstruo de uma instituio social existente. A eliminao da segregao exigia uma reviso das concepes formadas sobre a estrutura das partes, novas normas de controle do comportamento judicial e novas maneiras de observar a relao entre direitos e medidas judiciais. A princpio, no existia um projeto detalhado. Ningum tinha uma viso clara de tudo que estaria envolvido na tentativa de erradicar o sistema de castas embutido na burocracia do Estado ou como a tentativa iria transformar o modo de prestao jurisdicional. Aps receberem seus mandatos para agir da Suprema Corte, os juzes federais de instncias mais baixas descobriram o que a tarefa exigia e ajustaram as formas de procedimento tradicionais para atender s necessidades existentes. A legitimidade foi igualada necessidade e, nesse sentido, o procedimento tornou-se dependente da substncia. Um compromisso primordial com a

Ver, por exemplo, Lee v. Macon County Bd. of Educ., 267 F. Supp. 458 (M.D. Ala.) (per curiam) (corte de trs juzes), affd per curiam sub nom. Wallace v. United States, 389 U.S. 215 (1967), United States v. Jefferson County Bd. of Educ., 372 F.2d 836 (5th Cir. 1966), affd per curiam, 380 F.2d 385 (5th Cir.) (en banc), negado o provimento, 389 U.S. 840 (1967).

igualdade racial motivou a inovao procedimental, constituindo a justificativa para os distanciamentos da tradio. A Warren Court envolveu-se nessa conjuntura crtica. Os juzes da Suprema Corte enfatizaram seu comprometimento contnuo com Brown e reconheceram a abrangncia da reforma exigida: o sistema dual de escolas teria de ser erradicado da raiz aos galhos 3 . O processo continuou e, em tempo, as lies aprendidas com a eliminao da segregao nas escolas foram transferidas para outros contextos: para proteger as pessoas e os lares dos abusos da polcia, para concretizar o ideal de tratamento humano nos presdios e hospcios, para assegurar o devido processo procedimental na administrao do bem estar social e para equilibrar os gastos nos sistemas educacionais do Estado. Dessa forma, o fim da segregao racial nas escolas tornou-se uma ocasio de importncia vital para as inovaes procedimentais que transcendessem a questo substancial, para o surgimento de um conceito completamente novo de adjudicao, algo que particularmente se adaptasse nova unidade de Direito Constitucional - a burocracia estatal. Por volta dos meados e final dos anos 70, contudo, a Suprema Corte tinha uma nova composio, liderada por Warren Burger, o juiz presidente daquela Corte; um forte bloco de juzes, algumas vezes obtendo apoio interno na Corte, procurou reverter os processos que ainda estavam tramitando em instncias inferiores. Bastante ironicamente, o maior ataque ocorreu em casos de segregao de meados dos anos 70. Em outros casos, em reas de conflito racial e outras, a linha das decises foi variada: em um caso policial a Burger Court criticou severamente a reforma estrutural 4 ; em um caso de priso deu-lhe, todavia, grande apoio; 5 e assim
Idem p. 438. Rizzo v. Goode, 423 U.S. 362 (1976). Esse caso envolveu o Departamento de Polcia da Filadlfia e, com um toque de bravata, o Departamento de Justia mais recentemente props, em nome dos Estados Unidos, uma ao judicial similar contra o Departamento de Polcia da Filadlfia. N. Y. Times, 13.08. 1979, A1, col. 2. A mudana de um autor particular para um do governo pode evitar algumas das dificuldades da primeira ao judicial, tal como aquelas pertinentes viso da maioria sobre a necessidade do caso ou controvrsia ou aos ditames do Nosso Federalismo, ver Fiss, Dombrowski, 86 YALE L. J. 1103, 115-60 (1977), mas pode criar outras dificuldades, ver Estelle v. Justice, 426 U.S. 925 (1976) (Rehnquist, J., voto vencido, contra o improvimento do recurso). 5 Hutto v. Finney, 437 U.S. 678 (1978). Em outras ocasies, a Corte foi mais ambivalente no que tange aos recursos versando sobre as condies das prises. Compare Bound v. Smith, 430 U.S. 817 (1977) (obrigao de fornecer bibliotecas de direito ou assistncia jurdica); Wolff v. McDonnell, 418 U.S. 539 (1974) (padres mnimos requeridos para procedimentos disciplinares); e Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396 (1974) (invalidao da regulamentao da censura s correspondncias), com Jones v. North Carolina Prisioners Labor Union, 433 U.S. 119 (1977) (regulamentos proibindo os prisioneiros de induzirem outros a associaremse ao sindicato); Meachum v. Fano, 427 U.S. 215 (1976) (sem direito produo de provas em audincia
4 3

por diante. 6 Na maioria das vezes, a Corte ficava bastante dividida; mesmo quando a reforma estrutural sobreviveu, ainda havia divergncias marcantes. O contra-ataque da Burger Court que podou os posicionamentos anteriores - no fechou as portas para a reforma estrutural, mas tem mudado nossa viso. Durante a era da Warren Court, as inovaes procedimentais implcitas na reforma estrutural eram quase imperceptveis. Os avanos eram pequenos e incrementais; tudo parecia inquestionavelmente correto. Agora isso passado e ns temos um entendimento bastante claro dos anos 60. O mencionado contra-ataque trouxe luz as mudanas na adjudicao que ocorreram durante aquela poca e, acima de tudo, as questionaram. Ns temos sido forados, como talvez devssemos, a examinar a legitimidade de tais mudanas. I. ADJUDICAO E VALORES PBLICOS Como um tipo de adjudicao, a reforma estrutural em grande parte distinta, pelo esforo de dar significado aos valores constitucionais no que tange ao funcionamento de organizaes de grande porte. Essa aspirao organizacional tem conseqncias importantes para a forma de adjudicao, levantando problemas de legitimidade novos e distintos. Porm, muitas das crticas reforma estrutural, com as quais eu gostaria de iniciar este item, tem como foco aquela caracterstica comum a todas as formas de prestao jurisdicional consistentes em uma injunction: o fato de que os juzes so investidos de muito poder. A grande e moderna referncia normativa para ordenar a relao entre juzes e outros rgos do governo a nota de rodap de United States v. Carolene Products Co.. 7 Tal grandiosidade no decorre da sua coerncia interna ou de qualquer introspeco terica, mas da sua posio histrica. A nota de rodap codificou a vitria da rdua luta dos
quando o prisioneiro transferido); e Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974) (proibio referente imprensa escrita e outras formas de reportagem mantidas pela mdia). 6 Ver Hills v. Gautreaux, 425 U.S. 284 (1976) (alojamento pblico); Gerstein v. Pugh, 420 U.S. 103 (1975) (priso anterior ao julgamento); Spomer v. Littleton, 414 U.S. 514 (1974), (funo do promotor); OShea v. Littleton, 414 U.S. 488 (1974) (sistema judicirio estadual); Gilligan v. Morgan, 413 U.S. 1 (1973) (Guarda Nacional). 7 Estados Unidos v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938). Para um novo e altamente sugestivo comentrio sobre a nota de rodap, ver R. Cover, The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities (1979) (manuscrito no publicado, o qual pode ser encontrado em arquivo na Yale Law School Library e na Harvard Law Review).

Progressistas e pareceu fornecer a estrutura para o ativismo judicial que estava prestes a acontecer. Os Progressistas e seus sucessores da dcada de 1930, os New Dealers, travaram suas batalhas na legislatura e a nota de rodap refletia os termos da dessa vitria: ela afirmava a supremacia da legislatura. O papel das Cortes, mesmo em questes constitucionais, era definido em termos de falha legislativa: o Judicirio deveria submeter-se ao Legislativo, proclamava a nota de rodap, a no ser que haja alguma razo para considerar os processos da legislatura inadequados. A nota de rodap identificava dois exemplos de falha legislativa: restrio do direito de voto e a discriminao de uma minoria determinada e isolada, um grupo incapaz de formar coalizes e, consequentemente, de participar efetivamente em polticas majoritrias. Apesar de Carolene Products ter implicado em um questionamento a um diploma legal, foi considerada, como talvez fosse desejado, uma afirmao geral do papel das cortes no sistema poltico norte-americano. A teoria da falha legislativa deve ser entendida como uma premissa em favor do majoritarismo: o Legislativo deve ser visto como significativo de qualquer outro rgo do governo, quer seja o chefe Executivo, o conselho da escola local ou o diretor de correes, os quais esto mais perfeitamente atrelados a polticas majoritrias do que as cortes. Carolene Products e a teoria da falha legislativa tm, dessa maneira, implicaes importantes para a reforma estrutural; fornecem uma base, invocada com bastante freqncia nos dias atuais, para criticar o forte papel judicial implcito em tal modo de adjudicao. A reforma estrutural surgiu em um contexto em que no se testou os limites da teoria da falha legislativa. Os primeiros casos referentes ao fim da segregao racial nas escolas, os quais se concentravam no Sul, podiam ser conceituados como um tipo composto de falha legislativa. A suposio normal em favor do majoritarismo no teve aplicao nesses casos. O grupo vitimado era uma minoria determinada e isolada, verdadeiramente as condies definidas no caso paradigmtico discutido acima; ao grupo era tambm negada a participao no processo majoritrio - poca de Brown, os negros no podiam votar. Entretanto, deve-se reconhecer, em uma primeira tentativa de abordagem da teoria da falha legislativa e da compreenso das suas implicaes, que a poltica racial diferente nos dias de hoje e, consequentemente, Carolene Products e o seu compromisso com o majoritarismo coloca desafios significativos para a reforma estrutural, mesmo quando procura assegurar o valor da igualdade racial.

A proibio do direito de voto aos negros foi levada a termo. Em algumas comunidades da nao, particularmente nas grandes cidades, os negros representam uma poro considervel do eleitorado. Em termos nacionais, entretanto, os negros representam uma minoria, mas essa circunstncia isolada no nos permite pressupor que houve falha do processo legislativo. A nota de rodap no d o direito a qualquer grupo de ter uma voz superior a seu nmero - muito pelo contrrio. Deve ser tambm levado em conta o fato de os negros encontrarem-se, na atualidade, em posio de formar coalizes. Eles no so mais isolados e sua coeso e definio como grupo no conjunto social devem, de fato, dar-lhes uma certa vantagem para formar coalizes, especialmente se comparados a outros grupos do mesmo tamanho. Na verdade, a pobreza ou, mais precisamente, a ausncia de grande concentrao de riqueza na comunidade negra permanece como uma obstculo efetiva participao poltica do grupo. Porm, a pobreza no foi identificada pela nota de rodap n. 4 como uma categoria de falha legislativa, e no o foi por uma boa razo. A ausncia de riqueza uma desvantagem to difusa e enfrentada por tantos grupos na sociedade - pela maioria dela - , que reconhec-la como uma categoria de falha legislativa colocaria a teoria da nota de rodap do Carolene Products como ponto central - isso minaria a prpria premissa do majoritarismo. Devo, ainda, acrescentar que parece crescentemente importante para a reforma estrutural mover-se alm dos limites da justia racial; e, nesses novos domnios, a utilidade da nota de rodap n. 4 tambm no clara no que tange explicao e justificao do papel do Judicirio. A reforma estrutural que visa instituies totais - presdios e hospcios - deve ser compreendida em termos de falha legislativa, ou mais propriamente negligncia legislativa. Essas instituies so destinadas a remover as pessoas do corpo poltico8 e a interveno judicial deve ser vista mais como um catalisador do majoritarismo do que como um inimigo deste. Da mesma forma, algumas das outras burocracias do Estado - a autoridade responsvel pelas habitaes pblicas, o departamento do bem-estar social - devem ser vistas como ameaas para subgrupos distintos que so politicamente impotentes. Mas quando h uma mudana de foco, como acredito deva haver, para a ampla base burocrtica que caracteriza o Estado moderno - a polcia, a universidade estatal, as autoridades responsveis pela arrecadao de impostos, as organizaes responsveis
8

Ver M. Foulcault, Discipline and Punish (1977); E. Goffman, Asylums 3-124 (1961).

pela sade pblica, as indstrias pertencentes ao Estado e assim por diante - a teoria da nota de rodap n. 4 de pouca utilidade. A vtima dessas organizaes a prpria cidadania. Com respeito a essas organizaes de base ampla, a interveno judicial e o majoritarismo parecem concordar com a teoria que diz que a burocratizao causa uma distoro sem igual do processo de produo normativa; os burocratas tm incentivos especiais e meios para isolar suas prticas de escrutnio pblico. 9 Porm, tal enfoque iria levar a nota de rodap n. 4 muito alm de sua alada original e, dado o importante papel que essas burocracias estatais de ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria a premissa da prpria supremacia legislativa. O compromisso com o majoritarismo seria uma fraude. Alternativamente, a nfase pode ser dada aos valores de igualdade e ameaa que lhes apresentada pelas organizaes de ampla base, mas provavelmente o subgrupo relevante que invoca o direito de igualdade contra essas organizaes - mulheres, idosos ou a mdia e baixa classes no aquele que se encontra em desvantagem em termos de poltica majoritria. A nota de rodap n. 4 pode ser torada, alterada e ampliada,10 para acomodar esses grupos e seus pedidos, mas teria de ser pago um preo: a incoerncia. Tal acomodao praticamente nos levaria a pressupor que qualquer grupo que venha a perder uma luta poltica ou a falhe em chamar a ateno do Legislativo ou Executivo unicamente por esse fato - uma minoria determinada e isolada. No somente uma questo de utilidade - agora parece mais claro do que nunca que a nota de rodap n. 4, na qual apresentada a referida teoria da falha legislativa, radicalmente incompleta. Isso decorre de dois fatores. Primeiro, a nota de rodap no fornece um relato da funo judicial, nem mesmo nos reconhecidos casos de falha legislativa, e no explica porque tais falhas devem ser corrigidas pela ao judicial. Ademais, a nota no justifica sua maior premissa normativa, aquela que afirma a supremacia dos Poderes majoritrios mesmo quando os valores constitucionais esto
Ver, principalmente, W. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government (1971); Niskaken, Bureaucrats and Politicians, 18 J. L. & Econ. 617 (1975); Margolis Comment, 18 J. L. & Econ 645 (1975); ver tambm G. Allison, Essence of Decision (1971). 10 A teoria we-they do Prof. Ely tinha como objetivo explicar a assimetria da teoria da falha legislativa no mbito racial e porque o estrito escrutnio apropriado para medidas de ajuda aos negros, mas no para as que os prejudicam; porm, isso deve ter aplicabilidade fora dessa esfera. Ver Ely, The Constitucionality of Reverse Racial Discrimination, 41 U. Chi. L. Rev. 723 (1974). Para a minha crtica da teoria, ver Groups and The Equal Protection Clause, 5 Philosophy & Pub. Aff. 107 (1976), republicada em Equality and Preferential Treatment 84 (M. Cohen, T. Nagel & T. Scanlon eds. 1977) (a partir daqui citado como Groups).
9

em jogo. A causa de ambas as falhas , acreditamos, a negao do carter especial dos valores constitucionais norte-americanos. A teoria da falha legislativa identifica ocasies para o uso pesado e independente do poder judicial, mas no prescreve o que deve ser feito com tal poder. Se existe uma restrio ao direito de voto, a funo judicial pode ser suficientemente clara: restabelecer esse direito. O majoritarismo , dessa forma, perfeito. Entretanto, no existe uma maneira simples de entender a funo judicial, quando a falha provocada por outras causas, como, por exemplo, pelo fato de uma minoria determinada e isolada estar sendo vitimada. Nessa situao, a deciso legislativa no dotada de qualquer presuno de exatido, pelo menos no que tange quele grupo, mas remanesce a tarefa de determinar, como questo positiva, o que o grupo pode fazer por meio dos direitos processuais ou substantivos. 11 Mesmo se a resoluo legislativa no for dotada de tal presuno de exatido, inexiste razo para admitir que a resoluo oposta deveria prevalecer, caso o processo legislativo estivesse funcionando perfeitamente; ou que o grupo determinado e isolado viria a ganhar ao invs de perder. No faria qualquer sentido, em termos de ideal de destreza, considerar o juiz um representante ou porta-voz da minoria sem expresso. A funo do juiz no falar pela minoria ou aumentar sua expressividade, mas dotar os valores constitucionais de significado, o que feito por meio do trabalho com o texto constitucional, histria e ideais sociais. Ele procura o que verdadeiro, correto ou justo 12 , no se tornando um participante nos interesses das polticas de grupo. A funo do juiz conferir significado concreto e aplicao aos valores constitucionais. Uma vez que percebemos que essa a funo judicial nos casos de reconhecida falha legislativa, somos, ento, levados a indagar porque o desempenho dessa funo est condicionado, principalmente, a tais falhas. Qual a conexo entre valores constitucionais e falhas legislativas? Se o processo legislativo fosse promissor no sentido de aproximar-nos do significado dos valores constitucionais, ento a teoria da falha legislativa seria receptiva a essa problemtica. Porm, exatamente o oposto parece ser verdadeiro. As legislaturas so de ordem completamente diferente, no sendo comprometidas ideologicamente ou
11

Groups, nota 10 supra, p. 131. Ver tambm Sandalow, Judicial Protection of Minorities, 75 Mich. L. Rev. 1162, 1184 (1977). 12 Ver Dworkin, No Right Answer?, em Law, Morality and Society 58 (P. Hacker & J. Raz eds. 1977); R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977).

10

institucionalmente adequadas busca do significado de valores constitucionais, mas, ao contrrio, consideram o registro das preferncias reais da populao - o que ela quer e acredita que deve ser feito sua funo primria. Certamente, o status preferido das legislaturas sob a nota de rodap n. 4 , em grande parte, derivado dessa concepo de sua funo. A teoria da falha legislativa, tal como a teoria da falha de mercado,13 tem como fundamento a declarao da supremacia das preferncias da populao. Como pode essa declarao ser conciliada com a idia bsica de uma Constituio? Existe, uma outra parte da nota de rodap n. 4 que ainda no descrevemos. Ela no se refere falha legislativa, mas especificidade textual - proibies altamente especficas da Constituio. A garantia constitucional de liberdade de expresso um exemplo. 14 A nota de rodap n. 4 est preparada para reconhecer essas disposies constitucionais como uma limitao supremacia legislativa; elas se posicionam como uma qualificao da supremacia das preferncias do povo. Assume-se que so pequenas em nmero. Contudo, o mais importante ponto a ser considerado, que no que tange a essas proibies textualmente especficas, a nota de rodap n. 4 no limita as intervenes judiciais s falhas legislativas, mas, contrariamente, considera as cortes rgos interpretativos primrios. Aqui a funo judicial aplicar essas disposies ou, se observarmos a mesma questo por outro ngulo, dar aos valores implcitos em tais disposies significados operacionais. Essa considerao do papel judicial no domnio do textualmente especfico, somada a um entendimento da funo judicial em casos de falha legislativa, suficiente para questionar a prpria teoria da falha legislativa.
Em um ponto, a teoria da falha de mercado, assim como a teoria da falha legislativa, era monoltica em sua prescrio em casos de falha (a falha de mercado conduzia inexoravelmente regulao pelo governo), no obstante atualmente ela tenha um viso mais ampla e pluralista. Ver, O. Williamson, Markets and Hierarchies (1975); Coase, Discussion, 54 Am. Econ. Rev. 194 (1964) (Papers & Proceedings); Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. 1 (1960). Eu sou grato a Judith Lachman pelo pioneirismo no enfoque do paralelismo nas estruturas intelectuais das teorias das falhas do mercado e legislativa. 14 O exemplo inferido das citaes, Stromberg v. Califrnia, 283 U.S. 359 (1931) e Lovell v. City of Griffin, 303 U.S. 444 (1938), duas decises anteriores da Hughes Court anunciando uma nova era para a liberdade de expresso. Ao discutir a teria da especificidade, a nota de rodap trata da Bill of Rights em sua totalidade, fornecendo-nos uma compreenso adicional do que a Corte realmente entendia por especificidade textual. Na completa discusso desse trecho de Carolene Products l-se: Deve existir uma aplicao mais restrita da presuno de constitucionalidade quando a legislao aparenta estar inseridas em uma proibio especfica da Constituio, tal como aquelas relativas s dez primeiras emendas da Constituio Norte-americana, que so consideradas igualmente especficas mesmo quando inseridas no escopo da dcima quarta emenda. 304 U.S. p. 152 n.4. Ento, esse acrdo segue com a citao dos casos Stromberg e Lovell, referidos no incio desta nota.
13

11

Tais fatores implicam uma ponderao acerca da funo judicial que no facilmente acomodada e sugerem que as cortes no so, na verdade, instituies ineficientes, bem como que seu lugar legtimo na organizao estatal no depende da falha de outra instituio, seja esta legislativa ou executiva. Sugerem, outrossim, que as cortes devem ser considerados fontes coordenadas do poder estatal com esfera de influncia prpria, a qual definida a partir da unificao da ocasio e da funo do exerccio do poder. O papel judicial limitado pela existncia de valores constitucionais e a funo das cortes conferir significado a esses valores. Atualmente, os valores que se encontram no ncleo da maioria dos litgios estruturais a igualdade, o devido processo legal, a liberdade, a segurana do indivduo, a punio sem uso de meios considerados cruis e incomuns - no so incorporados em proibies textualmente especficas. A garantia constitucional de igualdade de tratamento - nenhum estado norteamericano dever negar a proteo igualitria da lei a qualquer pessoa - to especfica quanto a garantia da liberdade de expresso - o Congresso no deve aprovar nenhuma lei que restrinja a liberdade de expresso porm, nenhuma delas muito especfica. Elas simplesmente contm valores pblicos, aos quais devem ser conferidos significados concretos compatveis com a estrutura geral da Constituio norte-americana. O mesmo provavelmente verdadeiro no que se refere a todas as outras garantias constitucionais (por exemplo, a Commerce Clause NT3 ), as quais foram de grande importncia para o litgio constitucional por quase dois sculos. A ausncia da especificidade textual no torna os valores menos reais ou importantes. Os valores incorporados nessas proibies no textualmente especficas, como a garantia de igualdade de tratamento e a do devido processo legal, so fundamentais para a ordem constitucional. Eles conferem sociedade identidade e coerncia interna - sua moralidade pblica caracterstica. Portanto, a ausncia de uma proibio textualmente especfica no implica a falta de importncia de tais valores, mas torna a atividade de dotar-lhes de significado mais rdua: menos confiana pode ser conferida ao texto. Obviamente, quanto maior a distncia do texto, maior o risco de abusos. mais fcil para os juzes, mesmo sem inteno, interpretar o direito conforme suas prprias preferncias, considerando terem descoberto
A Commerce Clause consiste em uma previso da Constituio norte-americana que confere ao Congresso poderes exclusivos sobre o comrcio interestadual e entre pontos situados em diferentes estados. Tal poder a base de um considervel nmero de leis e regulamentos federais.
NT3

12

o verdadeiro significado, por exemplo, de igualdade ou liberdade. Foi justamente esse risco, afirmado pelos adeptos do Legal Realismo, que assustou os Progressistas e ajudou a difundir a teoria da falha legislativa como o princpio que comanda a interpretao dos valores no incorporados nas proibies textualmente especficas melhor a preferncia do povo que a dos juzes. 15 Porm, os Progressistas nunca explicaram porque um grupo de preferncias seria um fundamento mais apropriado que outro para um julgamento constitucional, posto que ambos parecem inadequados. Tambm nunca explicaram porque o risco de abusos, muito mais do que o risco de enganos, seria por si s um fundamento suficiente para negar a inteligibilidade da atividade interpretativa de maneira geral. Os juzes de Brown podem ter, como os crticos da Direita e da Esquerda costumam lembrar, aplicado o direito conforme suas prprias preferncias, refletindo a posio social privilegiada de que gozam. Na verdade, no entanto, tambm possvel, acredito ser muito provvel, que esses juzes tenham fornecido uma descrio verdadeira do valor constitucional igualdade. Os juzes envolvidos nos litgios contemporneos acerca de prises podem aplicado o direito conforme suas prprias preferncias, refletindo, dessa forma, seus antecedentes sociais, quando proibiram o uso de qualquer forma de tortura a teeterboard, o Tucker telephone (XXX-Tortura Nunca Mais), o aoite, a falta de cuidados mdicos, o intenso uso de encarregados brutos, armados e montados para supervisionar o trabalho nos campos de trabalhos forados, a acomodao de cerca de 85 a 150 presidirios em um nico dormitrio, deixando o fraco e o atraente aterrorizados pelas aes daqueles que se aproveitam de sua condio durante a noite 16 . Entretanto, muito provvel que esses juzes tenham fornecido uma verdadeira descrio da proibio constitucional das penas cruis e incomuns.

No caso das proibies textualmente especficas, parecia que as preferncias dos responsveis pela elaborao da Constituio norte-americana, no as do povo ou dos juzes, iriam prevalecer. Os autores de Carolene Products pareciam preparados para respeitar as preferncias daquele grupo social particular, ainda que alguns Progressistas pretendessem desacredit-las, ver, por exemplo, C. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (1913). 16 Esses exemplos foram todos tirados de um caso muito extenso envolvendo o sistema prisional do Arkansas, recentemente sustentado em algumas particularidades pela Suprema Corte em Hutto v. Finney, 437 U.S. 678 (1978). Ver Talley v. Stephens, 247 F. Supp. 683 (E.D. Ark. 1965); Jackson v. Bishop, 268 F. Supp. 804 (E.D. Ark. 1967), anulado, 404 F.2d 571 (8th Cir. 1968); Courtney v. Bishop, 409 F.2d 1185 (8th Cir. 1969); Holt v. Sarver, 300 F. Supp. 825 (E.D. Ark. 1969); Holt v. Sarver, 309 F. Supp. 362 (E.D. Ark. 1970), aff d, 442 F2d. 304 (8th Cir. 1971); Holt v. Hutto, 363 F. Supp. 104 (E.D. Ark. 1973), affd in part and reversed in part sub nom. Finney v. Arkansas Bd. of Correction, 505 F.2d 194 (8th Cir. 1974); Finney v. Hutto, 410 F. Supp. 251 (E.D. Ark. 1976), affd, 548 F.2d 743 (8th Cir. 1977). Ver tambm B. Jackson, Killing Time (1977); M. Harris & D. Spiller, After Decision (1976).

15

13

Essa concepo da funo judicial, a qual considera o juiz responsvel por dotar os valores constitucionais de significado, espera muito dos juzes - talvez demasiadamente. A expectativa no reside na crena em suas faculdades morais ou na negao de sua condio humana. Os juzes so, em grande parte, pessoas seguras. So juristas, mas em termos de caractersticas pessoais no so diferentes de polticos ou de homens de negcios bem sucedidos. A capacidade que possuem de dar uma contribuio especial para a vida social no decorrente de qualquer conhecimento ou trao pessoal, mas da definio da atividade na qual se encontram e atravs da qual exercem o poder. Tal atividade estruturada por fatores institucionais e ideolgicos que permitem e, talvez, forcem o juiz a ser objetivo - no para expressar suas preferncias ou crenas pessoais acerca do que certo ou justo, ou as preferncias populares, mas para o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos valores constitucionais. 17 Dois aspectos da atividade judicial conferem-lhe esse molde especial: a obrigao do juiz de participar de um dilogo e a sua independncia. Ao juiz permitido exercer poder somente depois de ter participado de um dilogo sobre o significado dos valores pblicos. Trata-se de um dilogo com caractersticas bastante especiais: (a) os juzes no tm o controle das suas agendas, mas so obrigados a lidar com demandas que prefeririam ignorar; (b) os juzes no possuem controle total sobre quem devem ouvir e so limitados por regras que determinam que eles ouam diversas pessoas ou representantes; (c) so obrigados a responder s demandas e a assumir individualmente a responsabilidade por tal resposta. (d) os juzes devem, ademais, justificar suas decises. A obrigao de justificar uma deciso tem dado origem a debates interminveis acerca dos fundamentos adequados para decises judiciais o texto legal, as intenes dos responsveis pela elaborao da Constituio norte-americana, a estrutura geral de tal Constituio, a tica, o bem da nao, etc.18 A noo de fundamentao, oposta a de explicao, exige que os motivos que do suporte a deciso sejam bons motivos e isso requer, de sua feita, regras ou normas para determinar o que
No que tange compreenso do papel da perspectiva objetiva na adjudicao, dois artigos de Thomas Nagel acerca da objetividade na tica, particularmente, me ajudaram: Subjective and Objective, em Mortal Questions 196 (1979) e The Limits of Objectivity (1979) (Palestra de Tanner na Oxford University) (publicada na Harvard Law Review). 18 Ver Wellington, Common Law Rules e Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication, 83 Yale L. J. 221 (1973).
17

14

um bom motivo. Minha inteno no participar do debate sobre as regras para a fundamentao, mas enfatizar dois fatores com os quais todos parecem concordar. O primeiro que o motivo no pode consistir em uma preferncia, seja a das partes, a do corpo poltico, ou a do juiz. A afirmao eu prefiro ou ns preferimos no contexto de uma deciso judicial, mais do que no de uma deciso legislativa, constitui meramente uma explicao, no uma fundamentao. 19 Em segundo lugar, o motivo deve, de alguma forma, transcender as transitrias crenas pessoais do juiz ou do corpo poltico acerca, por exemplo, do que certo ou justo, ou do que deve ser feito. Algo mais exigido para transformar essas crenas pessoais em valores que sejam merecedores do status constitucional e de todas as suas decorrncias. Assim, unindo a sociedade norte-americana como um todo, tais valores devem durar no para sempre, mas o suficiente para dar moralidade pblica uma coerncia interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. exigido do juiz que oua e que se pronuncie, o que deve ser feito de certas maneiras. Requer-se, outrossim, sua independncia, ou seja, que no se identifique ou tenha alguma ligao pessoal com as partes. Tais exigncias aumentam a probabilidade de que a deciso judicial no seja a expresso do interesse (ou preferncias) dos litigantes, o que seria a anttese da deciso correta ou justa. A norma de imparcialidade exige, tambm, que o juiz seja independente de polticas, aqui entendidas como o processo pelo qual so expressas as preferncias do povo. Portanto, o juiz no deve considerar seu trabalho o registro dessas preferncias. A independncia claramente a norma no sistema federal, com sua promessa de estabilidade, mas est presente tambm nos sistemas estaduais em que os juzes so eleitos. O juiz pode ser vulnervel ao corpo poltico quando se apresenta como candidato na eleio, mas isso no determina como deve definir seu trabalho ou como o corpo poltico deve fazer uso desse poder. A tarefa de um juiz deve ser vista, ento, como a conferncia de significado aos valores pblicos e a adjudicao como o processo atravs do qual tal significado formulado e revelado. Remanesce, ainda, a questo da determinao da relao entre as cortes e os outros rgos do governo, pois a reforma estrutural coloca as cortes na posio de emitir diretivas para os demais orgos governamentais. A funo essencial do Judicirio dotar de significado os valores constitucionais, mas muitos desses outros rgos
19

Ver Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).

15

podem executar essa funo em adio a de registrar as preferncias do povo. A legislatura, o conselho escolar ou o diretor de um presdio tm a funo de expressar as preferncias dos cidados, funo essa que as cortes no possuem, mas esses rgos tambm podem buscar um significado para igualdade ou a soluo para a complexa relao entre liberdade e igualdade ou, ainda, decidir se a punio infligida cruel ou incomum. As prticas existentes no podem, por si s, ser consideradas um reflexo do julgamento ponderado de um outro Poder do Estado acerca do significado de um valor constitucional, especialmente porque estamos lidando com burocracias, nas quais a poltica geralmente deficiente e determinada por jogos internos de poder. 20 Por outro lado, podem existir conflitos reais. Iro surgir situaes - o fim da segregao nas escolas provavelmente um bom exemplo em que as cortes e outros rgos do governo chegaro a concluses opostas sobre o significado de um valor constitucional e, ento, surgir a necessidade de resolver a relao entre os Poderes. Postular simplesmente a supremacia dos Poderes majoritrios, a saber o Legislativo e o Executivo, como fazem os autores da nota de rodap n. 4, 21 no uma resposta, pois, conforme o exposto, as preferncias do povo no so o padro e no existe uma conexo perceptvel entre o majoritarismo e o significado de um valor constitucional. As cortes podem ter dificuldades em dar a um valor constitucional o seu significado correto, como tambm ocorreria com os demais Poderes. A histria est repleta de erros tanto do Legislativo e do Executivo como do Judicirio. A adjudicao, pode-se admitir, ter suas inclinaes profissionais e de classe, pelo fato de os juzes serem investidos de muito poder, porm os processos executivo e legislativo tero suas prprias inclinaes - riqueza, dinastias, carisma. No fcil aferir qual o conjunto de inclinaes que provocar o maior distanciamento da verdade. possvel que alguns sejam tentados a invocar o ideal democrtico para resolver esse conflito e, ainda assim, permaneam longe da soluo. Existem muitos lugares nos quais a populao se vincula ao processo adjudicatrio, mesmo no sistema federal; eles elegem os funcionrios que indicam os juzes, podem aprovar leis, controlando questes procedimentais e tm, inclusive, o poder de alterar um julgamento constitucional por meio
M. Crozier, The Bureaucratic Phenomenon 187-98 (1964). Ely, The Suprem Court, 1977 Term Foreword: On Discovering Fundamental Values, 92 Harv. L. Rev. 5 (1978); Ely, Toward a Representation-Reinforcing Mode of Judicial Review, 37 Md. L. Rev. 451 (1978).
21 20

16

de uma emenda Constituio NT4 . Obviamente, difcil emendar a Constituio e mais difcil ainda revisar o trabalho de juzes do common law no trnsito das leis, porm a democracia no uma regra fixa que sempre prefere uma maioria simples, em oposio a uma maioria qualificada, mais do que valoriza a preferncia subjetiva. A democracia, como um ideal do sistema constitucional norte-americano, possibilita a existncia de um papel para a preferncia subjetiva e para o valor pblico, sendo que a solicitao do processo referente emenda por uma maioria qualificada pode ser vista como uma forma de preservar o frgil equilbrio entre esses dois domnios na vida poltica. Suspeito que a relao entre os Poderes no domnio constitucional relativo atividade de dar um significado tanto aos valores no textualmente especficos, como tambm aos demais - mais dialtica ou pluralista do que o permitido pela nota de rodap n. 4: todos podem buscar um significado para os valores constitucionais. A teoria da reforma estrutural, como qualquer outra forma de litgio constitucional, no exige que as cortes tenham a nica ou a ltima palavra, mas que possam se pronunciar e o faam com certa autoridade, cuja medida o processo. O direito do juiz ao pronunciamento e a obrigao de escutar dos demais no depende de seus atributos pessoais ou do contedo de sua mensagem, mas da qualidade de seu processo, ou seja, de sua capacidade de estar distanciado e separado das partes e do corpo poltico e, ao mesmo tempo, dar total ateno demanda proposta, sendo sensvel em termos que transcendam preferncias e sejam suficientes para fundamentar um julgamento considerado constitucional. Devem existir outros processos ou mtodos para dar significado aos valores constitucionais, embora eu no os vislumbre, porm o processo que acabo de descrever a essncia da adjudicao - o nico acessvel ao juiz. Esse processo uma limitao da legitimidade do juiz e, principalmente, tem uma conexo conceitual fechada - no apenas instrumental ou contingencial - com o ato de dotar de significado um valor constitucional. Ns atribumos, de forma ampla, funo s bases do processo e, ao mesmo tempo, ela confere-lhe forma. Outros podem procurar um significado verdadeiro para os valores constitucionais, mas para faz-lo ser necessrio imitar se for possvel - o processo do juiz.

NT4

Conforme o sistema jurdico norte-americano.

17

Nos anos 60, as cortes desempenhavam um papel central na vida social dos norte-americanos, porque tinham conscincia de que o ideal de igualdade era incompatvel com o sistema de castas decorrente das leis de Jim Crow. Na dcada seguinte, elas lutaram para dar significado a um grande nmero de valores constitucionais e observaram a ameaa a esses valores nos mais variados contextos - os barbarismos das instituies totais, os abusos da polcia, as indignidades dos sistemas de previdncia social. Ento, no final da dcada de 60, surgiram dvidas sobre o papel das cortes e, no momento em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodap n. 4 e a questo da supremacia legislativa foram retomadas. Esse desenvolvimento no pode ser totalmente explicado por meio aumento das dvidas sobre a idoneidade das cortes, pois sem a crena na conexo conceitual entre funo e processo e na capacidade das cortes para dar significado aos valores constitucionais, at mesmo os subscritores de Carolene Products ficam sem condies de explicar a funo judicial em casos de falha legislativa ou porquanto a lacuna deixada pela falha legislativa deve ser preenchida pelas cortes. Na minha concepo, o ressurgimento de Carolene Products, e o triunfo da teoria da reviso judicial proposta por John Ely em Deomcracy and Distrust (1980), no se origina das dvidas sobre a capacidade especial que possuem as cortes e respectivos processos de aproximar-nos de um entendimento correto dos valores constitucionais norte-americanos, mas da fragilidade da nossa viso substantiva. Perdemos a confiana na existncia dos valores que foram a base do litgio dos anos 60 ou, no tocante a essa questo, na existncia de quaisquer valores pblicos, de modo que tudo passou a ser preferncia. O ponto crucial parece ser esse, no o referente idoneidade institucional relativa. Somente quando reafirmarmos nossa crena na existncia de valores pblicos e acreditarmos que valores tais como igualdade, liberdade, devido processo legal, no utilizao de punies cruis e incomuns, segurana da pessoa e liberdade de expresso podem ter um significado verdadeiro e importante, que deve ser consolidado e implementado - sim, descoberto - o papel das cortes no sistema poltico tornar-se- significativo ou at mesmo, com relao a essa questo, inteligvel.

II. FORMA E FUNO

No centro da reforma estrutural est o juiz e o seu esforo para conferir significado aos valores pblicos. Essa alocao de poder cria

18

dvidas acerca da legitimidade comum a todos os tipos de adjudicao. Ademais, o modo estrutural levanta questes novas e distintas sobre a legitimidade. Essas questes decorrem do conjunto organizacional do processo judicial estrutural, do fato de o juiz estar respondendo s ameaas impostas por organizaes de grande porte a valores constitucionais. Ele procura eliminar tais ameaas por meio da restruturao da organizao e essa atitude tem implicaes importantes no que tange forma da ao judicial. O modo estrutural geralmente criticado porque envolve um distanciamento de uma forma ideal. Essa crtica pressupe, obviamente, um prottipo ou ao judicial modelo, uma forma ideal com a qual todas as aes judiciais sero comparadas. O padro usual de comparao, o modelo de soluo de controvrsias trade e altamente individualista: uma ao judicial visualizada - com a ajuda do cone da Justia segurando sua balana - como um conflito entre dois indivduos, o autor da ao e o ru, e um terceiro situado entre as duas partes, como um rbitro imparcial, para observar e decidir quem est certo e declarar que o que deve ser feito. Com relao a essa perspectiva, a reforma estrutural certamente uma transformao e parece ser totalmente diferente.22 importante, contudo, ter muito claros os termos especficos da transformao formal antes de especular se o modelo de soluo de controvrsias pode ser considerado propriamente um ideal.

A. A Transformao 1. O Foco do Processo Judicial: Incidncia de Ato Ilcito versus Condio Social. - O modelo de soluo de controvrsias pressupe uma sociedade essencialmente harmoniosa; um conjunto de normas que confira direitos e obrigaes aos indivduos. Esses celebram acordos em
Dois dos mais espetaculares casos de transformao so a longa lide do Juiz Henley com o sistema prisional do Arkansas, ver nota 16 supra e a tentativa do Juiz Weinstein de reorganizar a Mark Twain School em Coney Island, ver Hart v. Community School Bd., 383 F. Supp. 699, complementado, 383 F. Supp. 769 (E.D.N.Y. 1974) (ordem de reparao), affd, 512 F.2d 37 (2d Cir. 1975). Ver tambm Fishman, The Limits of Remedial Power: Hart v. Community School Board 21, em Limits of Justice 115 (H. Kalodner & Fishman eds. 1978); Berger, Away from the Court House and Into the Field: The Odyssey of a Special Master, 78 Colum. L. Rev. 707 (1978); Rosenbaum & Presser, Voluntary Racial Integration in a Magnet School, 86 Sch. Rev. 156 (1978); Oelsner, New Yorks Best Public Schools Defy Racial Stereotyping), N. Y. Times, Jan 23, 1978, em B1, col. 1. Para uma anlise terica do caso, ver R. Katzmann, Judicial Intervention: Changing the Processes and Policies of Public Bureaucracies (1979) (manuscrito no publicado, o qual pode ser encontrado em arquivo na Yale Law School Library e na Harvard Law Review).
22

19

consonncia com tais normas, porm, s vezes, ocorrem incidentes que perturbam a harmonia; por exemplo, um fazendeiro no pode honrar sua promessa de vender uma vaca. Ento, o indivduo prejudicado recorre s cortes para que uma das normas seja implementada ou cumprida ou, possivelmente, para completar seu significado. O foco da investigao probatria ser o incidente ou, na linguagem das normas relativas a peties, a transao ou ocorrncia. 23 Contrariamente, o foco da reforma estrutural no direcionado para transaes ou incidentes particulares, mas para as condies da vida social e para o papel que as organizaes de grande porte desempenham na determinao dessas condies. O que crucial no o fato da criana negra ser rejeitada em uma escola de brancos ou o ato individual de brutalidade policial. Esses incidentes podem desencadear a ao judicial e, tambm, ter significado probatrio: evidncia de um padro ou prtica 24 de racismo ou ilegalidade. Todavia, a questo principal do processo, ou o foco da investigao judicial, no esses incidentes, os quais so eventos particularizados e isolados, mas uma condio social que ameaa importantes valores constitucionais e a dinmica organizacional que cria e perpetua tal condio. 2. Estrutura da Parte: O Autor da Ao - O conceito de autor da ao consiste em trs componentes analticos distintos: (a) vtima; (b) representante e; (c) beneficirio. O indivduo que alega a violao de um contrato a vtima do ato ilcito. tambm, principalmente ou talvez at exclusivamente, aquele que pode auferir benefcios da ao da corte. Alm disso, por diversas razes, pode-se admitir que se trata de um representante altamente competente, da mesma forma que h diversas razes para admitir-se que um indivduo o melhor juiz de seu prprio interesse. A tica do mercado transferida para a corte. Na reforma estrutural, a unidade implcita no conceito de partes desintegra-se, os componentes tornam-se isolados e a perspectiva exclusivamente

Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev., 1281, 1290 (1976). O conceito de padro ou prtica desempenha um amplo papel no litgio estrutural. As vezes usado como um requisito probatrio, como um predicado necessrio para a medida estrutural (somente uma srie de atos que constituem um padro ou prtica justificaro uma medida completa); as vezes utilizado como uma tcnica para a disposio dos recursos do Poder Executivo (o Departamento de Justia deve propor uma ao somente quando existir um padro ou prtica de discriminao); as vezes, tambm usado como uma base para inferir intenes. Ver, principalmente, International Bhd. of Teamsters v. Estados Unidos, 431 U.S. 324 (1977).
24

23

20

individualista alterada, passando a incluir grupos sociais e advogados institucionais. A vtima de um processo judicial estrutural no um indivduo, mas um grupo. Em algumas instncias o grupo definido nos termos de uma instituio: os presidirios de um estabelecimento prisional ou os beneficirios da previdncia social. Ou, ainda, a vtima pode consistir em um grupo que tenha uma identidade que transcenda os limites da instituio: em um caso referente ao fim da segregao escolar, por exemplo, as vtimas no so os alunos, mas provavelmente um grupo maior, a saber os negros. 25 Em cada caso importante enfatizar dois aspectos dos grupos. Primeiro, existem independentemente da ao judicial, no sendo simplesmente construes legais. Totalmente desvinculados da ao judicial, os indivduos podem definir-se no que tange participao que tm no grupo e esse pode ter suas prprias polticas, lutas pelo poder e conflitos. 26 Em segundo lugar, o grupo no simplesmente uma agregao ou conjunto de indivduos identificveis. Compreendemos a situao dos internos de uma instituio, os quais so submetidos a condies desumanas, sem sabermos, ou, no caso de futuros internos, sem nem mesmo sermos capazes de imaginar, quem so em qualquer sentido particular. O grupo existe, tem uma identidade e pode ser prejudicado, mesmo que todos os indivduos ainda no o estejam sendo e que cada membro no seja ameaado pela organizao. Uma vez que o grupo considerado vtima, tambm se torna claro que o representante no precisa - e certamente no pode - ser a vtima. Um grupo precisa de pessoas para falar em seu interesse. Um membro individual de um grupo vitimado pode ser um representante, porm no h razo para que a qualidade de membro seja exigida ou preferida. Um indivduo precisa ser um pequeno heri para tomar uma posio desafiadora do status quo: imagine a coragem e a firmeza que deve ter um representante em um processo judicial que tenha por objeto a eliminao da segregao nas escolas ou, pior ainda, em uma ao que desafie a administrao de uma instituio total, tal como um presdio. Nesse caso, os indivduos encontram-se em uma posio to vulnervel, expe-se tanto,
Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver tambm Note, Antidiscrimination Class Actions Under the Federal Rules: The Transformation of Rule 23 (b)(2), 88 Yale L. J. 868 (1979). 26 Ver Bell, Serving Two Masters: Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Litigation, 85 Yale L. J. 470 (1976); cf. Yeazell, Group Litigation and Social Context: Toward a History of the Class Action, 77 Colum L. Rev. 866 (1977) (descrevendo as origens das aes coletivas em termos de grupos sociais mais coesos).
25

21

que uma crueldade insistir, como alguns juzes fizeram certa feita, 27 em que o representante seja um membro individual do grupo que foi tratado com brutalidade por carcereiros, por exemplo. Advogados institucionais, alguns governamentais (o Departamento de Justia), outros privados (o National Association for Advancement of Colored People - NAACP XXX ou o American Civil Liberties Union - ACLU), so geralmente necessrios para o desempenho do importante papel de representantes do grupo vitimado. 28 Tais representantes devem at ser preferidos. Eles podem introduzir suas prprias inclinaes, mas no geral so capacitados para apresentar um quadro mais completo do direito ou dos fatos do que aquele que seria apresentado pela vtima individual. A relao entre a vtima e o representante no contexto estrutural mais instrumental do que de identidade. Como questo imperativa, isso significa que a corte deve determinar se os interesses do grupo vitimado esto adequadamente representados. Essa investigao no sem paralelo no contexto da soluo de controvrsias, no obstante, nesse caso, indivduos em vez de grupos ou interesses estejam sendo representados. Em ambos os contextos, trata-se de uma investigao extremamente difcil. Ao mesmo tempo, o carter instrumental da relao entre representante e grupo vitimado, a separao dos dois, significa que certas qualificaes tcnicas relativas vtima - quer esteja ela sujeita a um risco ou ofensa futura ou a um dano irreparvel - no precisam ser satisfeitas pelo representante. No processo judicial estrutural, suficiente que esses requisitos sejam satisfeitos pelo grupo vitimado. Todavia, as cortes devem verificar se o representante adequado e, to difcil quanto essa questo, se os requisitos tcnicos, tais como a irreparabilidade ou o risco de dano futuro, no tm qualquer implicao importante nessa questo. Eles no tornam a questo mais fcil: no so condies de adequao necessrias ou suficientes. A conexo instrumental entre o representante e a vtima tambm conduz a uma perspectiva que tolera, ou at incentiva, uma multiplicidade de representantes. Em um modelo de soluo de controvrsias, no qual a
Ver ,por exemplo, Estelle v. Justice, 426 U.S. 925 (1976) (Rehnquist, J., voto vencido, contra o improvimento do recurso); Rizzo v. Goode, 423 U. S. 362 (1976). 28 Ver, principalmente, Galanter, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Socy Rev. 95 (1974); Stone, Should Trees Have Standing? - Toward Legal Rights for Natural Objects, 45 S. Cal. L. Rev. 450 (1972).
27

22

vtima um indivduo identificado com o representante, a tpica estrutura das partes bipolar: um autor singular contra um ru singular. Em um processo judicial estrutural o padro tpico consiste em encontrar um grande nmero de representantes, cada um, talvez, representando diferentes ponderaes acerca do interesse do grupo vitimado. Alm disso, seria um erro pressupor que a relao entre todos aqueles que esto no plo ativo da ao e todos os que se encontram no plo passivo igualmente antagnica: a imagem fsica do antagonismo no binria, mas um grande conjunto agrupado em torno de uma questo nica. Diversos representantes podem favorecer diferentes medidas judiciais. No entanto, a multiplicidade de representantes no cria essas diferenas, elas existem no mundo real e a corte deve ouvir a todas antes de decidir o que ideal para a questo apresentada. Paralelamente a essa separao entre vtima e representante, o modo estrutural de processo judicial contempla tambm uma distino entre a vtima e o grupo que se beneficiar da medida judicial. Em um processo judicial que trata do inadimplemento contratual, a medida judicial destinada ao atendimento integral da vtima, se consistir em indenizao por perdas e danos ou em execuo especfica. Em um contexto estrutural, entretanto, as vtimas e os beneficirios no precisam ser coincidentes. Embora o beneficirio do processo judicial estrutural seja necessariamente um grupo, esse pode ter uma participao e uma postura diferentes com relao ao grupo vitimado. Consideremos, por exemplo, um caso de abuso policial. Suponhamos que o assunto diga respeito conduta ilegal da polcia para com os membros das minorias raciais da cidade. A corte acredita que um procedimento disciplinar interno deve ser estabelecido dentro do departamento de polcia para reduzir a ameaa aos valores constitucionais e pode disponibilizar a engrenagem do Judicirio apenas para os membros do grupo vitimado, a saber negros e mexicanos, mas no precisa faz-lo. Contrariamente, ela pode decidir que tal limitao seria ineficiente e improdutiva - certamente criaria problemas no que tange justia e constitucionalidade (discriminao inversa) e, por essa razo, estender a proteo da deciso judicial para um grupo maior - toda a cidade. 29 A idia de separao entre vtima e beneficirio deriva, em parte, da natureza coletiva da vtima desde que, no mnimo, os limites do grupo
Chegando a essa concluso, a Corte deve, ento, redefinir o grupo vitimado para que seja coextensivo em relao ao beneficirio - a vtima do abuso da polcia toda a populao da cidade, no somente a minoria racial -, mas a definio post hoc no parece til ou necessria.
29

23

possam ser aproximados. Mais fundamentalmente, ela deriva da natureza instrumental da medida judicial A atividade judicial, como ocorre em qualquer exerccio do poder estatal, limitada por consideraes relativas eficcia e justia e, no contexto da reforma estrutural, esses fatores podem levar a corte a estruturar a classe beneficiada de forma no coincidente com o grupo vitimado. No razo para que a forma da classe beneficiada seja determinada por um ou outro fator isoladamente, isto , uma conjetura da forma aproximada do grupo vitimado. 3. Estrutura das Partes: O Ru. - Como se pode imaginar, a desagregao dos papis que discutimos no que tange ao plo ativo da ao repetida no passivo. Considerando o ru no modelo de soluo de controvrsias, espera-se que execute trs diferentes funes: (a) representante; (b) autor do ato ilcito; e (c) destinatrio (ou a pessoa que deve prover a medida judicial). Tal modelo pressupe que as trs funes so unificadas ou combinadas no mesmo indivduo; por exemplo, o fazendeiro que se recusa a cumprir um contrato. No contexto estrutural, as funes so separadas e, mais significativamente, uma funo, qual seja a de autor do ato ilcito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilcito altamente individualista, posto que pressupe qualidades pessoais, a saber a capacidade de ter uma inteno e de escolher. Paradigmaticamente, o ru aquele que intencionalmente inflige dano, violando uma norma estabelecida. No contexto estrutural, pode haver autores de atos ilcitos individuais, tais como o policial que causa leso a um cidado, o diretor que rejeita a criana negra na porta da escola ou o carcereiro que abusa do presidirio. Contudo, eles no so o alvo do processo judicial. O foco a condio social, no a ocorrncia de atos ilcitos, e tambm a dinmica burocrtica que produz aquela condio. Por um lado, o processo judicial estrutural uma ao real na qual a res a burocracia do Estado. 30 Os custos e nus da reforma so suportados pela organizao, no pelo fato de ter agido de forma errada literal ou simbolicamente, pois no h uma inteno ou uma vontade de faz-lo, mas porque a reforma necessria para eliminar a ameaa, imposta pela operao da organizao, aos valores constitucionais.
Ver Holt v. Sarver, 309 F. Supp. 362, 365 (E.D. Ark. 1970), affd. 442 F.2d 304 (8th Cir. 1971) (Esse caso, diferentemente dos anteriores... que envolveram prticas e abusos especficos supostamente praticados contra presidirios do Arkansas, consistiu em um ataque ao prprio sistema.); Talley v. Stephens, 247 F. Supp. 683, 692 (E.D. Ark. 1965) (A Corte acha que no poderia concluir sem declarar que nada do que foi dito deveria ser interpretado como uma alegao de que o ru, pessoalmente, um homem mau, cruel ou brutal ou de que ele aprova, pessoalmente, todas as prticas h muito praticadas no sistema penitencirio.).
30

24

Partindo da perspectiva de certas medidas judiciais, tais como sanes criminais e indenizaes, essa concluso pode causar espanto. Essas medidas so retrospectivas, pelo fato de exigirem como condio necessria um erro passado. Elas requerem um julgamento valorativo sobre a conduta nociva do ru, nos termos das normas preexistentes. Porm, a medida em questo em um caso estrutural a injunction e esta no exige um julgamento sobre o ato ilcito, passado ou futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a ameaa continuada aos valores constitucionais norte-americanos e, nesse contexto, a injunction pode servir como o mecanismo formal por meio do qual a corte emite diretivas acerca de como esse objetivo deve ser alcanado. Isso tem um sentido futuro. A qualidade prospectiva da injunction, aliada ao fato de que confere poder ao juiz, explica a preeminncia dessa medida na reforma estrutural.31 Somente nos estgios finais da reforma estrutural, depois de muitos ciclos de medidas suplementares, quando as diretivas tornam-se muito especficas, as sanes criminais ou mesmo as indenizaes tornam-se disponveis (em processo independente ou como parte de um processo de aplicao do contempt of court). 32 Ento, o ato ilcito consiste, em grande parte, na desobedincia s ordens judiciais. No curso do processo de reconstruo, o juiz deve penetrar profundamente na fachada institucional, abrir a chamada caixa-preta, com o propsito de localizar dentro da instituio os crticos para os quais as diretivas de reconstruo devem ser emitidas. Essas diretivas parecem ter indivduos como destinatrios, mas na verdade so dirigidas aos departamentos burocrticos, no s pessoas que os ocupam em um determinado perodo. Elas no so emitidas considerando-se a culpa individual dos membros, atuais ou anteriores, do departamento pelo ato ilcito, mas o so em virtude da necessidade da ao prescrita judicialmente - com todos os nus que dela decorrem, financeiros e outros - para a

Ver, principalmente, O. Fiss, The Civil Rights Injunction (1978). Outros fatores tais como a insensibilidade das burocracias do Estado para oferecer incentivos e o sistema descentralizado de admisso podem, tambm, ajudar a explicar a preeminncia da injunction na reforma estrutural. Deve-se observar que outras formas de medidas judiciais (por exemplo, sentenas declaratrias e habeas corpus condicionais) tm muitas das qualidades da injunction, como, por exemplo, o carter prospectivo, o qual poderia ser encontrado no processos judiciais estruturais. Ve , por exemplo, Bell v. Wolfish, 99 S. Ct. 1861, 1867 n. 6 (1979) (com exceo da questo acerca da possibilidade do habeas corpus condicional ser utilizado como uma injunction para a alterao das condies da priso anterior ao julgamento). 32 Para uma tentativa de enfocar os problemas de harmonizao do Direito Penal com a realidade burocrtica, ver Note, Decisionmaking Models and the Control of Corporate Crime, 85 Yale L. J. 1091 (1976).

31

25

eliminao da ameaa imposta pela instituio como um todo aos valores constitucionais. 4. A Postura do Juiz. - O modelo de soluo de controvrsias prev um papel passivo para o juiz. Ele deve permanecer como um rbitro ou observador entre as duas partes, confiando em todas as iniciativas destas para a apresentao dos fatos, do direito e para a articulao das possveis medidas judiciais. Portanto, a tarefa do juiz simplesmente declarar qual das partes est certa. A adoo dessa postura passiva questionada por muitos fatores, entre os quais se inclui a desigualdade na distribuio de recursos, a saber riquezas e talentos. Tais desigualdades fornecem ao juiz fortes razes para assumir um papel mais ativo no processo, para ter certeza de que est totalmente informado e de que um resultado justo ser alcanado, evitando, dessa forma, uma soluo determinada pela distribuio de recursos na loteria natural ou pelo mercado. Essa preocupao est presente no processo judicial estrutural e deve, certamente, ser intensificada quando a organizao tem uma clientela que vem, predominantemente, de uma classe econmica mais baixa, como geralmente acontece com um estabelecimento prisional ou departamento do bem-estar social. Porm, o processo estrutural introduz outras razes diferentes para o abandono de uma postura judicial puramente passiva. Tais razes originam-se da caracterstica especial das partes e fazem com que a confiana exclusiva em suas iniciativas torne-se insustentvel. Como foi citado anteriormente, o autor da ao em questo e seu advogado no falam somente por si prprios, mas tambm por um grupo, como por exemplo os usurios, atuais e futuros, de uma instituio. No h fundamentos para que os consideremos representantes adequados do grupo, pois eles simplesmente elegem-se para essa posio. De forma similar, no existe razo para pressupormos que o ru e seu advogado so representantes adequados dos interesses da organizao. Todavia, o problema aqui no referente auto-eleio, mas eleio por um adversrio. O representante da burocracia do Estado geralmente tem uma conexo formal com a organizao. O superintendente escolar, por exemplo, deve ser escolhido pelo conselho escolar, o qual foi devidamente eleito. De sua feita, o diretor de um presdio deve ser escolhido pelo governador e seu advogado, o Procurador Geral do Estado, deve ser eleito. A existncia dessas conexes formais, contudo, no deve obscurecer o fato

26

de que a escolha inicial de quem deve representar a organizao no processo feita pelas foras que se posicionam em uma relao antagnica a ela - o autor da ao e seu advogado, ou seja, os adversrios. H sempre o risco de que eles escolham um funcionrio inadequado ou tenham uma concepo muito restrita da estrutura institucional, o que pode influir na escolha. O autor da ao pode considerar, por exemplo, o conselho escolar o nico responsvel pela segregao escolar, quando, na verdade, as polticas habitacional e escolar esto implicadas. 33 A presena de um representante inadequado em qualquer plo do processo judicial pode ter conseqncias que transcendam os interesses dos participantes. Isso porque a corte pode ser induzida a erro. Ademais, o autor da ao pode, voluntria ou involuntariamente, comprometer os interesses do grupo vitimado, dificultando a reparao em processos posteriores. O ru tambm deve ser lembrado, visto que no fala somente por si em um sentido particular, mas por todos os integrantes da respectiva repartio, incluindo antigos e futuros, por todos os outros funcionrios que compe a hierarquia da instituio e, ainda, por todos aqueles que permanecem fora da instituio, mas so, apesar disso, afetados diretamente por sua reorganizao, incluindo os contribuintes que a financiam e aqueles que dependem dela para a obteno de servios essenciais. Partindo dessa perspectiva, parece quase absurdo confiar exclusivamente na iniciativa daqueles indivduos ou rgos pblicos que vieram a ser denominados autor e ru da ao. O juiz deve assumir uma responsabilidade afirmativa para assegurar a representao adequada, mas que forma deve ter a ao? Seria um contra-senso o juiz assumir o papel de representante, pois isso certamente comprometeria o ideal de imparcialidade, que um predicado muito importante para a legitimidade judicial. A resposta mais apropriada e tipicamente empregada no contexto estrutural aquela que atribui ao juiz - geralmente agindo de ofcio a tarefa de construir uma ampla estrutura representativa. Isso deve ser feito por meios compatveis com o compromisso com a imparcialidade. Primeiro, aqueles que estejam expressamente representados na ao judicial podem ser notificados. Tal notificao explicaria a ao judicial, possibilitando a contestao da completude e da adequao da
Ver Hart v. Community School Bd., 383 F. Supp. 699, complementado, 383 F. Supp. 769 (E.D.N.Y. 1974) (ordem de reparao), affd, 512 F. 2d 37 (2d Cir. 1975).
33

27

representao. Ressalte-se que, nesse ponto, o juiz tambm no deve confiar exclusivamente na iniciativa das partes para insistir na notificao ou formular seu contedo. Por um lado, as extensas exigncias da notificao podem compor as custas do adversrio para a continuidade do litgio, enquanto, por outro lado, as partes no tem estmulos para certificarem-se de que seu adversrio o melhor representante. Em segundo lugar, o juiz pode convidar certas organizaes ou rgos pblicos para participar do processo judicial como amicus NT5 , como parte, ou como uma figura hbrida um amicus litigante. Decerto, mesmo consciente das condies para sua legitimidade, o juiz no deve limitar o convite queles que diriam exatamente o que ele gostaria de ouvir e esse no tem, de fato, sido o costume. O conceito de amicus litigante surgiu em casos referentes escolas, nos quais os juzes das cortes de instruo e julgamento convidaram o governo dos Estados Unidos a participar, com o propsito de obter o compromisso do Poder Executivo com o cumprimento da deciso e tambm de ampliar a estrutura representativa. 34 Mais recentemente, essa prtica foi transferida para o contexto de instituies totais, quais sejam prises e hospcios, onde mais necessria, dada a relativa ausncia de encarregados do cumprimento das decises judiciais em instituies privadas e a distoro provavelmente resultante da confiana exclusiva nas demandas de vtimas individuais. 35 Em terceiro lugar, as cortes de instruo e julgamento tm, por vezes, considerado isso necessrio - talvez por no poderem mais confiar nos encarregados do cumprimento das decises judiciais, no mbito do Poder Executivo ou no domnio das instituies privadas - para a criao de suas prprias estruturas

A expresso significa, literalmente, amigo da corte. No sistema norte-americano, uma pessoa, diferente das partes, que possua forte interesse no processo ou opinies acerca de seu objeto, pode peticionar, pedindo permisso para formular uma pea processual, aparentemente no interesse de uma parte, mas, na verdade, para sugerir um posicionamento compatvel com suas prprias opinies. Essa pea do amicus curiae, normalmente, traz questes de amplo interesse pblico. Ela pode ser apresentada por particulares ou por pelo governo. Dessa forma, a funo do amicus curiae chamar a ateno da corte para questes que enventualmente no tenham sido notadas, fornecendo subsdios para uma deciso apropriada. XXXreferncias do Brasil. 34 Ver Lee v. Macon County Bd. of Educ., 221 F. Supp. 297 (M.D. Ala. 1963); ); O. Fiss, Injunctions 618-19, 626-28 (1972); nota 2 supra. 35 Discordando do improvimento do recurso, trs juzes fizeram objeo participao do governo dos Estados Unidos como parte. Estelle v. Justice, 426 U.S. 925 (1976) (Rehnquist, J., com quem Burger, C. J., e Powell, J. juntaram-se, discordando do improvimento do recurso) (interveniente). Ver tambm United States v. Solomon, 563 F. 2d 1121 (4th Cir. 1977) (autor da ao). Projetos de lei foram introduzidos para eliminar quaisquer dvidas sobre a autoridade dos Estados Unidos como litigante. Ver H. R. 9400, 95th Cong., 2d Sess. (1978) (An Act To Authorize Actions for Redress In Cases Involving Deprivations of Rights of Institutionalized Persons Secured or Protect by The Constitution or Laws of the United States), republicado em Civil Rights for Institutionalized Persons : Hearings Before the House Comm. on the Judiciary, 95th Cong., 1st Sess. 286-88 (1977). Ver tambm nota 4 supra.

NT5

28

administrativas, tal como o special master NT6 , para a correo quaisquer inadequaes no que tange s representaes. Como veremos, o special master um rgo com muitas funes, entre as quais, no entanto, no se inclui a de representao.36 Ele s vezes age como parte, apresentando ponderaes sobre responsabilidades e medidas judiciais que provavelmente no seriam expressas de forma diferente pelos participantes do processo judicial. 5. A Fase de Reparao. - O foco do modelo de soluo de controvrsias o incidente, a transao ou a ocorrncia, sendo a fase de reparao, em grande parte, espordica. A medida judicial destinada a corrigir ou prevenir um evento isolado e, geralmente, a funo judicial exaure-se quando a deciso anunciada e o total de danos calculado ou quando a deciso referente a determinado evento isolado proferida. Sob essas consideraes, o processo judicial tem quase uma dramtica unidade aristotlica, um comeo, um meio e um fim. Nos casos que envolvem rus que oferecem grande resistncia pode haver mais espao para a fase de reparao - por exemplo, seqestro e venda de bens ou um processo de aplicao do contempt of court. 37 Porm, essas medidas com relao ao ru que oferece resistncia so a exceo, no sendo consideradas parte integrante do processo principal. Elas geralmente envolvem um processo acessrio, o qual conduzido por diferentes pessoas, uma autoridade policial ou um master, para a implementao da medida judicial concedida no processo inicial. Por outro lado, a fase de reparao no processo judicial estrutural est muito longe de ser espordica. Ela tem um comeo, talvez um meio, porm no tem fim - bem, quase no tem fim. Envolve uma relao longa e contnua entre o juiz e a instituio; no se refere implementao de uma medida judicial j concedida, mas concesso ou forma da medida. A tarefa no declarar quem est certo ou errado, nem calcular o total de danos ou proferir uma deciso destinada a fazer com que um ato isolado deixe de ser praticado. A tarefa consiste na eliminao da condio que
NT6

No sistema norte americano, o special master designado para o processo como um representante da corte em alguns atos ou transaes especficos. 36 Ver G. Aronow, The Special Master in School Desegregation Cases: The Evolution of Roles in the Reformation od Public Institutions Through Litigation (1979) (manuscrito no publicado, o qual pode ser encontrado em arquivo na Yale Law School Library e na Harvard Law Review) (extratos foram republicados em R. Cover & O. Fiss, The Structure of Procedure, 1979, p. 370). 37 Ver Eisenberg & Yeazell, The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation (1979) (a ser publicado na Harvard Law Review).

29

ameaa os valores constitucionais. Nos casos em que a extino da institucionalizao concebvel, como ocorre no mbito da sade mental, o fechamento da instituio pode ser uma opo vivel. No entanto, para a maior parte, nos casos envolvendo escolas, prises, departamentos do bem-estar social, departamentos da polcia e autoridades do setor de habitao, por exemplo, tal opo no est disponvel. Consequentemente, a medida judicial envolve a corte em nada menos que a reorganizao de uma instituio existente, de forma a remover a ameaa que ela representa para os valores constitucionais. A jurisdio da corte durar enquanto a ameaa persistir. As limitaes do nosso conhecimento sobre o comportamento organizacional, em conjunto com a capacidade das organizaes de adaptarem-se s intervenes por meio do restabelecimento das relaes de poder preexistentes, resultam invariavelmente em uma srie de intervenes - ciclo aps ciclo de medidas suplementares. Uma duradoura relao de superviso desenvolve-se entre o juiz e a instituio, pois seu desempenho deve ser monitorado e novas estratgias criadas para se ter certeza de que a operao da organizao permanecer dentro dos limites constitucionais. 38 O juiz pode, ainda, criar novas estruturas administrativas novamente o special master - para dar assistncia a essas tarefas. Ao fazlo, ele demonstra tanto dvidas sobre a capacidade dos litigantes para o desempenho dessas tarefas quanto conscincia acerca magnitude delas.

B. O Significado da Transformao O processo judicial estrutural possui as caractersticas formais que descrevi e pode ser sensivelmente diferenciado do modelo de soluo de controvrsias no que tange a essas particularidades. Os dois processos judiciais no parecem idnticos. Obsoleta est a idia de uma estrutura tripartite, representada pelo cone da Justia segurando a balana, e em seu lugar uma completa srie de smbolos oferecida para descrever o processo judicial estrutural. Alguns, enfatizando a caracterstica estrutura das partes, transmitem a noo da reunio dos cidados, 39 outros, enfatizando a postura do juiz, remetem-se ao gerenciamento ou criao
O. Fiss, nota 31 supra. Para um simptico uso do smbolo referente reunies de moradores, utilizando-o como um predicado para expandir as possibilidades de interveno, ver Yeazell, Intervention and the Idea of Litigation: A Comentary on the Los Angeles School Case, 25 U.C.L.A. L. Rev. 244 (1977).
39 38

30

de uma nova estrutura administrativa. Esses smbolos, certamente, nada decidem, mas apenas expressam uma percepo que de algum modo diferente. Remanescem dvidas acerca do significado da forma caracterstica do processo judicial estrutural. As diferenas no criam dvidas relativas legitimidade, a menos que possa ser estabelecida uma prioridade normativa para o modelo de soluo de controvrsias. Entretanto, parece ser justamente nesse ponto que a crtica padro da reforma estrutural falha. A questo fundamental se o modelo de soluo de controvrsias, particularmente no sentido individualista j descrito, tem um papel precedente ou exclusivo no que tange ao conceito de adjudicao. Devo comear, entretanto, questionando o fato de possuir tal modelo qualquer papel significativo na principal instituio responsvel pela adjudicao, as cortes. No estou certo de que a soluo de controvrsias uma descrio adequada da funo social das cortes. Na minha concepo, as cortes existem para dar significado aos valores pblicos, no para a soluo de controvrsias. A adjudicao constitucional a manifestao mais intensa dessa funo, mas isso tambm parece verdade no que se refere maioria dos casos civis e criminais da atualidade e, talvez, da maior parte da histria. 40 Muitos relatos da funo judicial partem da mesma estria: no contexto do estado de natureza, duas pessoas chegam a um impasse durante uma disputa por um pedao de terra. Ento, em vez de fazer uso da fora, voltam-se para um terceiro, estranho disputa, para uma deciso. As cortes nada mais so do que a institucionalizao desse terceiro. Essa estria, como a teoria do contrato social, opera em um espao mal definido entre o normativo e o descritivo. Apesar de no ser um retrato preciso da histria social do surgimento das cortes, tal estria, supostamente, captura ou expressa as bases da lgica social das cortes, no obstante a ausncia de esforos no sentido de reconcili-la com a realidade social. 41 Parece-me, entretanto, que um relato completo do papel das cortes na sociedade moderna, em casos criminais ordinrios, constitucionais e nos relativos legislao (anti-truste, ambiental ou concernente a valores mobilirios, por exemplo) e tambm, talvez, nos tradicionais casos da common law, deixa claro que essa conhecida estria desvirtua-se fundamentalmente. Ela no
40

Ver, por exemplo., Posner, A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972); G. Calabresi, The Costs of Accidentes (1970). 41 Shapiro, Courts, in 5 Handbook of Political Science 321-71 (F. Greenstein & N. Polsby eds. 1975).

31

captura a lgica social das cortes e deve ser substituda por outra estria: o soberano envia seus oficiais por todo o territrio para divulgar o direito e verificar se ele est sendo observado. A argumentao tem um papel fundamental no processo judicial. Podem surgir controvrsias acerca do significado de um valor pblico ou da existncia de uma norma e, deste modo, surgem oportunidades para a interveno judicial. Ademais, as cortes devem confiar na relao antagnica entre vrios indivduos ou rgos pblicos para a apresentao do direito e dos fatos. O juiz espera que o desejo de vencer das partes as motivem. Portanto, a argumentao pode ser vista como um modo de operao judicial. De sua feita, a deciso do juiz pode eliminar a controvrsia, de modo que tal eliminao pode ser uma conseqncia da deciso judicial. No entanto, mencionada a importncia do papel da argumentao na ao judicial, igualmente importante reconhecer que a funo do juiz o estabelecimento de um propsito social e a definio de direitos e obrigaes - no solucionar controvrsias, mas dar um significado adequado aos valores pblicos. O juiz desempenha tal funo, basicamente, fazendo valer as normas pblicas existentes e, consequentemente, protegendo sua completude, ou formulando novas normas. Essas normas podem: proteger os frutos das negociaes ou trabalho de um indivduo; regular o uso de automveis ou determinar a responsabilidade por uma indenizao; preservar mercados, restringindo fraudes ou monoplios; impor limites ao uso do poder Estatal, entre outras medidas. No processo judicial estrutural, o juiz reorganiza instituies como uma forma de desempenhar essa mesma funo. Indubitavelmente, algumas controvrsias no podem ameaar ou trazer implicaes para um valor pblico. Todos os litigantes devem reconhecer a existncia das normas e restringir seu litgio interpretao dos termos do contrato ou ao preo de um pra-choques, por exemplo. Tais controvrsias podem enveredar-se para as cortes e os juzes, nesse caso, empregaro algum tempo em questes puramente privadas - privadas porque somente os interesses e comportamento das partes imediatas da lide esto em questo. Todavia, isso implica em um uso extravagante dos recursos pblicos e, desse modo, parece apropriado que essas controvrsias no sejam solucionadas pelas cortes, mas por rbitros (embora as cortes devam agir como instituies de suporte, forando ao

32

cumprimento do direito ou, talvez, criando obrigaes para a arbitragem). 42 Nesse aspecto, a arbitragem funciona como a adjudicao, pois tambm busca o certo, o justo, um julgamento consciente. 43 H, entretanto, uma significativa diferena entre os dois processos que decorre da natureza do rgo responsvel pela deciso - um privado, outro pblico. Os rbitros so pagos e escolhidos pelas partes, sendo orientados por um conjunto de prticas (tais como a relutncia em redigir opinies ou gerar precedentes) que restringem a deciso ou lhe conferem um carter privado. 44 A funo do rbitro resolver a controvrsia. Por outro lado, a funo do juiz deve ser entendida em termos totalmente diferentes: trata-se de um funcionrio pblico; pago pelos cofres pblicos; escolhido no pelas partes, mas pelo povo ou por seus representantes NT7 ; autorizado pelos rgos polticos a criar e implementar amplas normas sociais e, talvez, at mesmo, a reestruturar instituies, como uma forma, consoante sugeri, de dar um significado aos valores pblicos. Posso ter exagerado ao fazer uma distino muito bem marcada entre arbitragem e adjudicao. possvel que se trate de uma viso muito grandiosa do que as pessoas esperam dos juzes em oposio aos rbitros. Todavia, deve-se lembrar que totalmente parte do fato das solues de controvrsias possurem ou no algum papel nos recursos judiciais, remanesce, ainda, a questo: no que tange s normas, elas tm algum papel precedente na funo do juiz? A questo fundamental se a soluo de controvrsias o ideal com base no qual a reforma estrutural ser julgada. Como pode essa prioridade ser estabelecida? Trs diferentes solues foram apresentadas - uma instrumental, outra histrica e a terceira axiomtica. A crtica instrumental, mais intensamente sugerida por Donald Horowitz em The Courts and Social Policy, enfatiza o grande risco de erros na reforma estrutural enquanto oposio soluo de controvrsias. O argumento apresentado o seguinte: o juiz deve limitar-se ao que faz
Ver Landes & Posner, Adjudication as a Private Good, 8 J. Legal Stud. 235 (1979). Quando uma corte age como uma instituio de suporte, est dando expresso para o valor pblico em favor de uma soluo de controvrsias pacfica, que bem diferente de solucionar a controvrsia propriamente. 43 A mediao tambm um processo de soluo de controvrsias, porm se difere da arbitragem ou adjudicao por sua qualidade subjetiva: o resultado correto definido como aquele que as partes aceitam. Ver principalmente M. Golding, Philosophy of Law 06-25 (1975); Eisenberg, Private Ordering Through Negociation: Dispute-Settlement and Rulemaking, 89 Harv. L. Rev. 637 (1976). 44 Ver Getman, Labor Arbitration and Dispute Resolution, 88 Yale L. J. 916, 920-22 (1979) (descrevendo os desvios incipientes dessa prtica estabelecida). NT7 Trata-se do sistema norte-americano.
42

33

melhor - soluo de controvrsias. Assim, consoante a crtica instrumental, a soluo de controvrsias torna-se o ideal simplesmente porque o que as cortes fazem melhor. Algumas das premissas empricas implcitas nessa posio parecem suficientemente plausveis. A tarefa da reforma estrutural repleta de perigo, no somente na definio dos direitos, mas tambm na sua implementao dentro da operao da burocracia do Estado. Tambm pode ser verdade ressalte-se que se trata somente de uma possibilidade - que o risco de erro judicial na soluo de controvrsias no seja to grande quanto o na reforma estrutural: em muitos casos, praticamente no h fase de reparao na soluo de controvrsias, na qual simplesmente se declara se a quem assiste razo, se considerarmos as dificuldades inerentes reorganizao de uma instituio social existente, tal como um sistema escolar pblico, um departamento do bem-estar social ou, ainda pior, uma instituio acerca da qual sabemos muito pouco, uma priso. Decerto, tudo isso pode ser seguramente reconhecido sem a aceitao da concluso normativa que idealiza a soluo de controvrsias. Em primeiro lugar, no esto suficientemente claras as razes pelas quais qualquer instituio social deve dedicar-se a uma nica tarefa, mesmo que seja aquela que melhor execute. Cada uma das reparties do governo pode ter vrias funes diferentes. A execuo de uma funo pode interferir em outra, as falhas em um domnio podem prejudicar a sua capacidade de execuo de tarefas em outros, mas no h razes para acreditarmos que a relao existente entre os modos de desempenho da funo judicial, quais sejam o de resoluo de disputa e o estrutural, seja de interferncia, ou que o envolvimento no processo judicial estrutural comprometer a capacidade do Judicirio de resolver controvrsias. As funes podem ser independentes ou talvez at complementares. Ademais, ainda que fosse necessria uma escolha entre as duas funes, a crtica instrumental assume um critrio de escolha bastante restrito, insistindo na preservao da funo que a instituio desempenha com maior xito. O grau de xito importante na avaliao de instituies, mas dois outros fatores devem ser introduzidos na anlise: o valor de uma performance bem sucedida e o grau de xito de instituies alternativas desempenhando tarefas semelhantes. Em ambos os critrios, a reforma estrutural apresenta um bom desempenho.

34

O hipottico baixo grau de xito da reforma estrutural amplamente compensado pela promessa de grandes retornos sociais. Se a escolha for entre resolver uma controvrsia envolvendo dois indivduos como, por exemplo, um cidado e um policial que discordam sobre a ocorrncia de um ato ilcito, ou, por outro lado, tentar erradicar as condies de ilegalidade atravs da reorganizao do departamento de polcia, o argumento de que a primeira tem maiores chances de obter xito, certamente no a torna a atividade socialmente mais vantajosa no que tange extenso da ao corretiva ou a sua durabilidade. O xito pode ser mais raro ou obtido com menor perfeio em um processo judicial estrutural, porm o sucesso estrutural, ainda que parcial, pode diminuir todos os xitos da soluo de controvrsias. Pode, outrossim, reduzir bastante a necessidade da soluo de controvrsias por meio da eliminao das condies que favorecem atos ilcitos, sendo passvel at mesmo de compensar todas as suas falhas. A crtica instrumental certamente teria maior apelo se existissem instituies alternativas que pudessem executar essa atividade de grande mrito, porm perigosa, de uma forma melhor. No entanto, ocorre exatamente o oposto. A soluo de controvrsias pode passar a ser realizada pela arbitragem, porm tal transferncia de funo no est disponvel para a reforma estrutural. Ela est entre as mais pblicas de todas as formas de adjudicao, envolvendo valores constitucionais e as burocracias do Estado. Os rgos administrativos foram sugeridos como uma alternativa, sob o argumento de que eles teriam uma percia especial na reorganizao de organizaes sociais que no est disponvel para as cortes. Porm, essa sugesto tambm parece no ter fundamento. Tal argumento utilizado, em grande parte, em razo do conhecimento especfico que os rgos administrativos possuem. Ainda assim, no consigo visualizar o fundamento dessa posio. A crtica instrumental utiliza, essencialmente, um argumento comparativo, afirmando a superioridade dos rgos administrativos, no entanto tenta provar somente metade desse argumento. Tipicamente, tal crtica aponta as falhas das cortes, mas em momento algum leva em considerao as falhas dos rgos administrativos, nos quais h inmeras. A literatura repleta de provas de falhas administrativas, e ensina que devemos ser cautelosos com relao afirmao da percia administrativa, a qual j fora argida pelos Progressistas. Evidentemente, a reforma estrutural uma atividade arriscada e rdua, mas o problema referente, em grade parte, ao conhecimento do funcionamento das organizaes de grande porte e no

35

distribuio desse conhecimento entre vrios rgos. duvidosa a existncia de um conjunto de conhecimentos relevantes para um empreendimento de reparao como esse, mas mesmo se houvesse, remanesceria a indagao: por que no o disponibilizar para o juiz, atravs de peritos ou de rgos auxiliares, tais como special masters. O processo probatrio dos rgos administrativos h muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia, no estou certo de que essa promessa foi, em algum tempo, cumprida, nem de que tal processo compatvel com noes rudimentares do devido processo legal, ou mesmo de que ele necessrio para a reforma estrutural. O foco de um processo judicial estrutural necessariamente amplo, referente no a atos ilcitos isolados e particularizados, mas s condies sociais e s dinmicas organizacionais. Por outro lado, possvel que alguns enfatizem o entendimento resultante da experincia acumulada, em vez de um conjunto de conhecimentos que poderia ser transmitido a quem toma decises. Contudo, mesmo com essa reformulao do argumento relativo percia, difcil visualizar fundamentos para a crtica instrumental. Alguns juzes vm empenhando-se na atividade de reconstruo h aproximadamente uma dcada e esse envolvimento, no obstante crie seus prprios problemas, como veremos, provavelmente diminui a importncia de toda a experincia dos rgos administrativos acerca de como reconstruir instituies sociais. Portanto, o argumento relativo transferncia da implementao da reforma estrutural para os rgos administrativos parece basear-se em uma necessidade exagerada de percia (repetio do mito Progressista), porm, mais fundamentalmente, reflete uma falsa compreenso de como as cortes esto envolvidas. s cortes no confiada a tarefa de reconstruo considerando-se que possuam alguma percia (na forma de conhecimento ou experincia) na sua realizao. No mbito do instrumentalismo, da racionalidade meios-fim, as cortes no tm propriamente uma idoneidade especial. A idoneidade especial que possuem reside em outra parte, qual seja a esfera dos valores constitucionais, consistindo em um tipo especial de racionalidade substantiva. Tal percia decorre de qualidades especiais do processo judicial - dilogo e independncia. A tentativa de reconstruo, a qual requer julgamentos instrumentais, deve ser vista (por razes a serem analisadas mais adiante) como um incidente necessrio na atividade de interpretao, como uma tentativa do juiz no sentido de dar um significado aos valores constitucionais na realidade prtica. Portanto, mesmo que assumssemos, como querem os adeptos da crtica instrumental, que os rgos administrativos possuem certa percia no domnio da racionalidade

36

instrumental, a defesa da transferncia da realizao da reforma estrutural ainda seria bastante problemtica, pois falta aos rgos administrativos uma idoneidade especial no domnio particular da racionalidade substantiva. Falta-lhes independncia, a qual essencial para dar expresso aos valores constitucionais. As atribuies especializadas dos rgos administrativos podem fundamentar o argumento relativo percia, mas tambm representam uma ameaa independncia dos rgos: os reguladores aproximam-se demasiadamente dos regulados. 45 Mais fundamentalmente, os rgos administrativos so mais atrelados s polticas majoritrias do que as cortes, em razo da ideologia (podem fazer seus julgamentos com base nas preferncias do corpo poltico) e de arranjos institucionais (indicaes de curto prazo, sujeitas remoo quando h mudana das administraes). As chamadas agncias reguladoras independentes do sistema federal podem ser situadas entre as cortes, por um lado, e o Congresso e Executivo, por outro lado. Contudo, o vnculo dessas agncias com os poderes majoritrios, certamente intenso o suficiente para que fiquemos atentos a argumentos como aquele segundo o qual os rgos administrativos seriam fundamentais ou, ainda, os nicos capacitados para dar significado aos valores constitucionais, o qual foi incorporado pela crtica instrumental. A verdade que essa afirmao seria, arrisco-me a dizer, admitida na maioria dos contextos. Isso no menos verdade - talvez seja at mais - quando a ameaa queles valores proveniente das burocracias do Estado moderno e quando a reforma estrutural necessria para eliminar tal ameaa. Um segundo mtodo para estabelecer a prioridade do modelo de soluo de controvrsias histrico - a soluo de controvrsias tradicional, a reforma estrutural novidade. Essa posio foi fundamentada por Abram Chayes 46 , o qual identificou um modo de adjudicao que muito similar ao estrutural (embora ele atribua as caractersticas formais do referido modo de adjudicao ao carter pblico dos direitos, enquanto as considero mais atreladas ao conjunto
45

As dinmicas de cooptao no mbito administrativo devem estar especialmente atreladas jurisdio especializada e a indicaes de curto prazo (o administrador desenvolve uma percia que tem um mercado limitado). Assim, a falta de independncia do regulador com relao ao regulado pode ser mais intensa no domnio administrativo do que no judicial, e menos sanvel. 46 Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev. 1281 (1976). Para um importante e imparcial relato da litigncia civil contempornea, ver Scott, Two Models of the Civil Process, 27 Stan. L. Rev. 937 (1975).

37

organizacional - todos os direitos aos quais as cortes conferem eficcia so pblicos). Abram enaltece esse novo modelo, porm, enfatiza suas dimenses descritivas ou normativas, em vez de lidar diretamente com as questes concernentes legitimidade. Ele apresenta-se como um bilogo descrevendo a evoluo de uma nova forma de adjudicao que, acrescenta, legitimar-se- ao obter a aceitao da populao, desde que tenha a chance de ser implementada. No tenho dvidas quanto ao fato de o argumento histrico ser completamente preciso como uma questo puramente descritiva. Ao meu ver, o que evoluiu foi a forma de adjudicao, no a funo. A funo da adjudicao nunca foi solucionar de controvrsias entre indivduos, mas dar significado aos valores pblicos. Todavia, no que tange mudana das formas de adjudicao no decorrer do tempo, devemos considerar o surgimento de uma sociedade dominada pela operao das organizaes de grande porte, o qual representou uma alterao na estrutura social. Tais mudanas no deveriam ser motivo de preocupao. O que deveria, de fato, provocar uma genuna crise de legitimidade a insistncia em formas processuais criadas para um cenrio social diferente, a qual se baseia na suposio de que as formas de adjudicao criadas sculos atrs, podem ser compatveis com a atualidade. Contudo, mesmo assumindo, por um momento, que o modelo de soluo de controvrsias tenha uma prioridade histrica, resta analisarmos qual a sua relao com a legitimidade, o que constitui, essencialmente, um julgamento normativo. No h nenhuma disposio na Constituio norteamericana que limite as cortes federais soluo de controvrsias. Mesmo no fim do sculo XVIII, auge da common law, a funo das cortes no era propriamente a soluo de controvrsias, mas a conferncia de significado aos valores pblicos por meio da criao e implementao de normas pblicas, tais como as que constituem o Direito Penal, as referentes propriedade, aos contratos e responsabilidade por perdas e danos decorrentes de atos ilcitos. As cortes foram instituies fundamentais para a elaborao do Direito norte-americano. Portanto, a funo judicial no litgio constitucional contemporneo, do qual a reforma estrutural parte, contgua e talvez at mesmo idntica quela que era desempenhada no pice do common law. A modificao dessas questes e do cenrio social tornaram necessria uma mudana na forma de adjudicao, no na sua funo.

38

Alternativamente, pode-se imaginar que o fundamento normativo da crtica histrica no decorrncia da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, mas da aplicao de uma teoria que considera o consentimento pblico a base da legitimidade. Esse argumento equipara o consentimento presumido ao consentimento real, interpretando a aceitao pela populao do status quo como um consentimento para os arranjos institucionais existentes e, ento, situa o modelo de soluo de controvrsias - mas no o estrutural - no status quo. Tal argumento pode parecer capaz de transformar uma prioridade histrica em uma prioridade normativa, mas na verdade falho por uma srie de motivos. Primeiro, possvel questionar essa interpretao do status quo, a qual considera a soluo de controvrsias e desconsidera a reforma estrutural. Alguns historiadores, como por exemplo Eisenberg e Yeazell, encontraram nos casos de liquidao judicial das cortes de eqidade do sculo XIX e nos casos de falncia e de formao de trustes do incio do sculo XX as origens do litgio constitucional contemporneo. 47 Seguindo esse raciocnio, seria possvel argir que a forte presena do modo estrutural no litgio constitucional por diversas dcadas suficiente para inclu-lo no status quo. Consequentemente, esse modelo tambm teria recebido, de forma implcita, o consentimento do povo. Uma segunda resposta, inicialmente exemplificada pelo Professor Chayes, desconsiderar a questo de legitimidade, sugerindo que ela teria surgido prematuramente. No necessrio que a aprovao do povo seja dada prospectivamente, da forma que seria sugerida pela teoria do contrato social: o povo, em um momento histrico, decide em conjunto se quer possuir uma determinada instituio social. O consentimento tambm pode ser obtido. Porm, isso leva tempo e, consequentemente, deve ser dada uma chance para que a reforma estrutural seja implementada - o chamado estgio probatrio (assumindo-se que as dcadas passadas no tenham sido suficientes). Caso haja sucesso, ser-lhe- dada a legitimidade que concedida ao chamado modelo tradicional: a instituio obter sua legitimidade por si. Uma terceira resposta - e a que me parece mais interessante - questionar a prpria teoria do consentimento. O problema da teoria , em parte, de ambigidade. O que consentido quando algum aceita o status
Eisenberg & Yeazell, nota 37 supra. Ver tambm O. Fiss, nota 34 supra, em 375-414; Chayes, nota 46 supra, p. 1303.
47

39

quo na adjudicao? A forma, a funo, ou os resultados substantivos? A teoria do consentimento falha para responder a essas questes ou mesmo para sugerir um procedimento de trabalho para buscar respostas e, consequentemente, transforma o argumento histrico em uma corroborao do status quo. Poderia operar um colapso colossal do ser e dever ser. Outrossim, possvel questionar a premissa na qual essa crtica reforma estrutural baseia-se - a identificao de consentimento com legitimidade. As instituies podem buscar suas justificativas em domnios diferentes daquele referente ao consentimento, mesmo em uma democracia. Um sistema poltico democrtico , em ltima anlise, dependente do consentimento da populao, porm, cada e toda instituio no precisa ser fundamentada no consentimento. O consentimento dado para o sistema e no para a instituio em particular; no opera em cada parte, mas no todo. A legitimidade de instituies, tais como as cortes, no depende do consentimento - presumido ou no da populao, mas da sua idoneidade especial e contribuio com a qualidade da vida social. A legitimidade depende da capacidade da instituio para desempenhar uma funo dentro do sistema poltico e da sua vontade de respeitar os limites dessa funo. Portanto, ela independe da aprovao popular do desempenho da instituio e, menos ainda, de tal aprovao no que tange aos processos pelos quais ela executa suas funes. Contudo, a legitimidade do sistema poltico como um todo depende da aprovao da populao e essa a fonte do seu carter democrtico. O povo tem o poder de expressar seu descontentamento acerca da forma como as cortes desempenham suas funes. Presume-se que a populao pode aprovar leis para restringir inovaes processuais ou adotar emendas constitucionais para inverter resultados especficos. possvel argir que a falha da populao no exerccio desse poder a aprovao presumida de tudo que as cortes esto fazendo atualmente, mas tal argumento seria equivocado (essa certamente a situao em que a inrcia no equivalente ao) e, principalmente, desnecessrio. A possibilidade da populao expressar seu descontentamento deve ser entendida como o meio pelo qual instituies como as cortes podem ser integradas em um sistema fundamentalmente baseado no consentimento pblico. Algumas instituies - a assemblia legislativa, o conselho escolar, a chefia da polcia - podem ter uma conexo mais firme e direta com o consentimento: os titulares dos cargos buscam a satisfao do povo. Insistir em uma conexo consensual similar no caso do Judicirio, entretanto, prejudicaria, sua

40

independncia e, por via de conseqncia, destruiria sua capacidade de desempenhar a funo constitucional que lhe conferida dentro do nosso sistema poltico. Por todo o exposto, parece impossvel encontrar fundamentos para a crtica histrica na Constituio norte-americana ou na teoria do consentimento e, portanto, tanto essa crtica como a instrumental falham ao conferir soluo de controvrsias uma prioridade normativa. H, ainda, outra estratgia a ser considerada, a qual chamo axiomtica. Ela pressupe a necessidade moral de um atributo formal no processo social para a avaliao dos modos estrutural e de soluo de controvrsias. Como se v, esse atributo a participao individual, presente na soluo de controvrsias e ausente no modo estrutural tambm envolve a teoria do consentimento e assume muitas das suas dificuldades. Ele coloca a adjudicao em um plano moral juntamente com duas outras atividades de destaque na teoria do consentimento, a votao e a negociao. Ento, tenta construir uma forma de adjudicao ideal que preserve essa conexo com a atividade consensual, agora de uma forma altamente individualizada, no obstante ainda falhe para explicar porque o consentimento o critrio para a verificao da legitimidade de todas as instituies. A mais plausvel tentativa no sentido de estruturar um caso de soluo de controvrsias com base em axiomas morais consiste no ensaio de Lon Fuller The Forms and Limits of Adjudication. 48 Esse ensaio foi escrito no final dos anos 50, pouco antes do auge da reforma estrutural. Foi publicado em 1978, logo aps a morte do Professor Fuller, mas no foi atualizado, como uma questo descritiva ou normativa, para considerar os vinte anos supervenientes, a era dos direitos civis. 49 como se tal perodo nunca tivesse ocorrido - como se uma parte da histria do processo tivesse sido apagada. No entanto, referido ensaio importante para os nossos propsitos, pois parece ser motivado, em grande parte, pelo desejo de estabelecer os limites da adjudicao. Ademais, o limite que Fuller de fato desenvolveu est claramente em desacordo com a noo da reforma estrutural. Considerando uma idia de Michael Polanyi, tambm introduzida
92 Harv. L. Rev. 353 (1978) Durante esse perodo de vinte anos, o artigo no ficou sem ser utilizado: foi utilizado nos cursos do Professor Fuller em Harvard, circulou amplamente em meios no oficiais, na forma mimeografada, foi bastante citado, e algumas partes apareceram em dois artigos de Fuller: Adjudication and the Rule of Law, 54 Proc. Am. Socy Intl L. 1 (1960) e Collective Bargaining and the Arbitrator), 1963 Wis L. Rev. 3.
49 48

41

nos anos 50, 50 Fuller insiste em afirmar que as cortes no podem executar tarefas policntricas. O Professor Fuller no fornece qualquer definio exata de policentrismo. Parece referir-se a um tipo de controvrsia ou problema muito centrado, tal como, consoante afirma, uma teia de aranha, no sentido de que a soluo de uma controvrsia policntrica teria, necessariamente, uma repercusso ampla e infinita. Essas controvrsias no so, para Fuller, apropriadas para a adjudicao. Ele explica o porqu, atravs da anlise de uma srie de exemplos. Um desses exemplos, o qual aparece quase ao final do ensaio, parece, notadamente, tratar do problema da reforma estrutural: A sugesto de que geralmente os problemas policntricos so resolvidos por um tipo de intuio gerencial no significa que a resistncia a solues racionais seja uma caracterstica invarivel desses problemas. H princpios racionais para a construo de pontes com estruturas de ao. Porm, no existe um princpio racional que afirme, por exemplo, que o ngulo entre a viga A e a viga B deve ser sempre de 45o. Isso depende da ponte como um todo. No possvel construir uma ponte pela conduo sucessiva argumentos isolados sobre o ngulo adequado para cada par intersecional de vigas . A estrutura deve ser vista como um todo. 51 possvel imaginar porque a adjudicao deve proceder com base nas sugestes de Fuller - ngulo por ngulo. Isso, certamente, no exigido pela racionalidade. Como a razo, ainda que seja a do juiz, no binria, no necessita proceder ngulo por ngulo, mas pode vislumbrar estruturas inteiras. A explicao parece muito mais concreta e relaciona-se ao enorme nmero de pessoas que so afetadas por estruturas inteiras pela construo da ponte. simplesmente impossvel, explica Fuller, uma participao significativa de todos os afetados no processo judicial. 52
M. Polanyi, The Logic of Liberty (1951). Fuller, nota 48 supra, p. 403. 52 Discutindo um outro exemplo, salrios e controle de preos em um regime socialista, Fuller d uma explicao mais completa sobre a fonte do problema: simplesmente impossvel dar a cada parte afetada uma participao significativa atravs de provas e argumentos. uma questo de extrema relevncia observar que no se trata somente de um problema consistente no grande nmero de partes possivelmente afetadas, significante como tal aspecto da coisa pode ser. Um ponto mais fundamental que (cada soluo possvel) teria um conjunto diferente de conseqncias e exigiria em cada caso uma redefinio das partes afetadas. Id. p. 394-95.
51 50

42

Portanto, no centro da concepo dos limites da adjudicao de Fuller e da sua objeo soluo dos problemas policntricos pelas cortes est o direito individual participao em processos que afetem o indivduo desfavoravelmente. Esse direito pode ser preservado em uma ao mediante representao que esteja em conformidade com o direito tradicional, no qual h uma ligao consensual verdadeira entre o representante (agente) e o representado. No entanto, deve-se reconhecer que esse direito, considerado em sua forma altamente individualista, negado, ou resta seriamente comprometido, pelo tipo de representao que constitui o ncleo de um processo judicial estrutural - a representao de interesses no por indivduos identificveis, mas por representantes de grupos e classes. 53 Imaginemos o tipo de representao implcita no famoso litgio relativo priso do Arkansas, no qual a concluso da corte considerando, por exemplo, que o sistema da conferncia de privilgios aos presos conforme seu comportamento em Cummins Farm era uma forma de punio cruel e incomum deve, necessariamente, afetar um infinito espiral de pessoas, funcionrios e interesses: presidirios, guardas, administradores, legisladores, contribuintes, enfim, todos os cidados do Estado atual e futuramente. 54 A reconstruo de uma penitenciria, de um sistema escolar, de um departamento do bem-estar social, de um hospital, ou de qualquer outra entidade burocrtica, to policntrica quanto a construo de uma ponte. A corte, nesses casos, cuida de estruturas inteiras. O juiz deve estar certo de que a vasta gama de interesses envolvidos est devidamente representada, posto que no pode ignorar tal reivindicao constitucional ou negar uma medida judicial efetiva tendo em vista o fato de que cada indivduo afetado no poder participar de forma significativa no processo judicial. A minha concepo de adjudicao parte de cima - a funo do juiz para baixo. Posiciono a adjudicao em um plano moral com ao legislativa e executiva. Dessa forma, comeo com a concepo do poder Estatal personificado no juiz, trato as cortes como uma fonte coordenada do poder do Estado e considero que a forma de adjudicao moldada pela sua funo e pelo cenrio social. Fuller rejeita tal proposio, pois possui uma concepo inversa parte da base e segue para o topo (comea com
Cf. Eisenberg, Participation, Responsiveness, and the Consultative Process: An Essay for Lon Fuller), 92 Harv. L. Rev., 410, 427 (1978). 54 Holt v. Sarver, 309 F. Supp. 362, 373-76 (E. D. Ark. 1970), affd, 442 F.2d 304 (8th Cir. 1971). Ver tambm nota 16 supra.
53

43

o indivduo, em vez do juiz). Ele posiciona a adjudicao em um plano moral com eleies e contratos, analisa esses dois processos sociais no que tange participao do indivduo por meio, respectivamente, da votao e da negociao e busca distinguir a adjudicao de tais processos sociais. Naturalmente, a caracterstica peculiar da adjudicao tambm considerada em termos individualistas, mais precisamente, tomada em conta a partir do modo pelo qual o indivduo participa desse processo, em oposio ao que ocorre nas eleies e contratos por meio de provas e argumentos convincentes. Fuller, ento, trata esse direito de participao do indivduo no processo o equivalente moral do direito ao voto e do direito negociao - como idia principal da adjudicao. Para o mencionado Professor, isso explica e justifica certas caractersticas formais da adjudicao como, por exemplo, a estrutura das partes e a passividade do juiz, alm de estabelecer os limites da adjudicao. O direito de participao do indivduo violado apenas no que tange a um risco moral caracterstico o processo no considerado uma forma de adjudicao ou, no mximo, visto como uma forma de adjudicao hbrida ou mista, parasitria com relao ao ideal. Em vrios pontos, Fuller fala como se estivesse sendo meramente descritivo. O que distingue a adjudicao de outros processos sociais, afirma, o compromisso institucional da adjudicao com um modo particular de participao individual. Entretanto, no mbito puramente descritivo, no h fundamentos consistentes para sua posio. Ela no sustentada pela apresentao evidncias e contradita por inmeros casos reais e experincias que consideraramos adjudicaes. Alm disso, um relato puramente descritivo jamais produziria os julgamentos normativos, implcitos em sua concluso, acerca do que pode constituir a adjudicao parasitria. O ensaio de Fuller deve ser reconhecido pelo que realmente : uma pressuposio de que a restrio do direito de participao individual o parmetro para a aferio da legitimidade de um processo que pretende ser uma adjudicao. Uso aqui o termo pressuposio, pois no obstante a maior parte do ensaio enaltea o papel da razo nas negociaes humanas e vislumbre uma importante conexo entre razo e adjudicao, no h em seu contedo explicao alguma dos motivos que fariam a razo exigir o tipo de participao individual apontado por Fuller. Na reforma estrutural, a razo penetra no processo, no atravs dos argumentos de cada um dos indivduos afetados, mas atravs dos argumentos dos representantes, os quais se referem a todos os interesses representados, e

44

da deciso do juiz. A razo utilizada para dar significado aos valores constitucionais. Como pode um axioma como o de Fuller, o qual proclama o direito de participao individual como algo sagrado, ser julgado? Compreendo que a busca por uma justificao para um axioma inadequada, pois trata-se de um ponto de partida, uma proposio inquestionvel. Ainda assim, deve haver algo mais a ser dito a esse respeito. A aceitao de um axioma deve envolver mais do que uma intuio momentnea. Ao meu ver, o axioma pode ser avaliado a partir de suas conseqncias e de sua viso social implcita. A princpio, um determinado axioma pode parecer suficientemente atrativo, no entanto, esse apelo deve diminuir radicalmente quando todas as suas implicaes forem compreendidas. Quando do acesso s conseqncias do axioma de participao individual, deve-se entender, primeiramente, que a questo no se devem existir processos sociais que possam promover o direito de participao se a soluo de controvrsias deve existir - mas, se uma forma de adjudicao que viole tal direito - a reforma estrutural - legtima (ou admissvel). Fuller trata o axioma de participao como uma condio necessria, e essa a fonte do problema. De fato, como condio necessria, o axioma poderia tornar a reforma estrutural ilegtima e, o que ainda mais importante, poderia faz-lo com quase toda a adjudicao - tanto o common law quanto a variedade constitucional - na qual as cortes estivessem criando normas pblicas. Isso reduziria as cortes funo de implementao de normas e a adjudicao a uma forma de arbitragem elitista (porm subsidiada). No mero acaso o fato de Fuller ter dedicado grande parte da sua vida profissional arbitragem. Observe-se que ao longo do ensaio ele refere-se ao juiz como um rbitro. Praticamente toda criao de norma pblica policntrica. Atinge tantas pessoas quanto o faz a reforma estrutural e igualmente prejudica a capacidade de participao de cada um dos indivduos afetados no processo. Em muitos casos, h uma grande variedade de regras e solues passveis de serem formuladas. Considere-se a fellow-servant rule NT8 , a

Trata-se de uma norma da common law que permite que o empregador, quando for ru em ao de reparao de danos sofridos por empregado lesionado, possa alegar que o acidente que provocou a leso foi, parcial ou totalmente, causado pela negligncia de outro empregado, o que pode reduzir ou extinguir sua prpria responsabilidade. Atualmente, as leis de compensao dos empregados e a Lei Federal de Responsabilidade dos Empregadores vm sendo aplicadas em detrimento da norma em questo.

NT8

45

doutrina stop-look-and-listen NT9 XXX, a responsabilidade objetiva, exigncia de consideration NT10 , as regras referentes oferta e aceitao, as normas formuladas pela Suprema Corte acerca da Commerce Clause, quando da presidncia de Marshall, e da liberdade de expresso, da igualdade racial e dos processos civil e criminal, no perodo da presidncia de Warren. A lista poderia continuar e provavelmente incluiria todo o direito elaborado pelos juzes e a prpria doutrina do precedente. Incluiria, certamente, muitos erros ou decises erradas, porm essa no a questo: o que importa saber se todos esses atos de criao de normativa representam um abuso do poder judicial ou uma apropriao incorreta do conceito de adjudicao. Essa a concluso que a maioria - ou talvez todos - rejeitaria e ainda assim a concluso que parece decorrer do axioma de Fuller. Ademais, deve-se reconhecer que esse axioma seria apenas um triunfo formal do individualismo. O axioma parece enaltecer o indivduo, porm o deixaria merc de grandes agregaes de poder. Privado da oportunidade contar com a proteo das cortes, de aproveitar totalmente a utilidade desses centros de poder estatal que permanecem separados com relao s burocracias do Estado, o indivduo compelido a recorrer queles processos sociais que supostamente respeitaro seu direito de participao - soluo de controvrsias, votao e negociao. Cada um desses processos tem papis importantes a desempenhar em nossa vida social, no entanto difcil acreditar que qualquer um deles intensifique o poder real ou efetivo em oposio ao formal - dos indivduos que sofreram abusos decorrentes da operao das organizaes de grande porte do Estado Moderno, tais como o sistema escolar, os hospitais, o departamento do bem-estar social ou, pior, os presdios. Na verdade, o axioma da participao individual baseado em uma realidade que j no existe, qual seja a que comportava uma sociedade horizontalizada, onde as pessoas relacionavam-se umas com as outras em termos individuais e aproximadamente igualitrios. baseado em uma sociedade que via as normas contratuais como o Direito no por acaso, trata-se da especialidade jurdica de Fuller. Nossa realidade, entretanto, vertical; o mercado foi substitudo pela hierarquia e o empreendedor individual por departamentos pblicos. 55 Nesse cenrio social, o que
XXX Consistem nas razes ou causas materiais dos contratos. So elementos que levam a parte contratante a firmar o contrato, tais como a causa, o motivo e o preo. 55 Ver principalmente M. Weber, The Theory of Social and Economic Organization 329-41 (T. Parsons ed. 1947); O. Williamson, nota 13 supra.
NT10 NT9

46

necessrio para proteger o indivduo o estabelecimento de centros de poder com fora e recursos iguais aos dos agentes sociais dominantes, ou seja um poder equivalente. A concepo de adjudicao que honra estritamente o direito de cada indivduo afetado participar do processo parece proclamar a importncia do indivduo, mas, na verdade, o deixa sem o suporte institucional necessrio para a concretizao da sua verdade. De fato, o axioma da participao individual representa pouco mais do que uma barreira intransponvel o policentrismo - para o processo social que surgiu como promessa de preservao dos valores constitucionais e do ideal de individualismo face ao Estado burocrtico moderno - a reforma estrutural. 56

III. O PROBLEMA DA MEDIDA JUDICIAL

A soluo de controvrsias, como afirmao da forma ou funo, no representa o ideal de adjudicao e, desse modo, as diferenas entre esse modelo de adjudicao e a reforma estrutural, por si, no privam essa da sua legitimidade. A funo da adjudicao no simplesmente solucionar controvrsias, mas dar significado ao valores pblicos. A reforma estrutural fiel a essa funo e adapta a forma tradicional do processo judicial realidade social em transformao - o domnio da nossa vida social pelas organizaes burocrticas. A questo da legitimidade, contudo, ainda pode persistir porque, totalmente parte de qualquer comparao com o modelo de soluo de controvrsias, o poder das cortes de dizer o direito - para dar significado aos valores constitucionais - limitado. restringido, como sugeri inicialmente, pela vontade e habilidade do juiz para aderir a um processo que tipifica o Poder Judicirio e constitui a base da sua idoneidade especial - dilogo e independncia. A reforma estrutural no impe qualquer ameaa distinta qualidade dialgica desse processo, a qual representada por uma srie de obrigaes do juiz, tais como combater injustias que preferiria ignorar, ouvir a mais ampla gama de pessoas e interesses, assumir responsabilidade individual por sua deciso e justific-la de acordo com as normas do sistema constitucional. A transformao da estrutura das partes,
Esse modelo de adjudicao no relevante somente no que tange burocracia do Estado; deve ser usado para salvaguardar os valores pblicos das ameaas impostas pelas chamadas burocracias privadas, tais como corporaes ou sindicatos. Ver, por exemplo, Stone, Controlling Corporate Misconduct, 49 Pub. Interest 55 (1977); Note, Monitors: A New Equitable Remedy?, 70 Yale L. J. 103 (1960).
56

47

a qual inerente ao processo judicial estrutural, intensifica a noo de dilogo, de modo que assumir que a reforma estrutural falha nesse ponto seria o mesmo que acrescentar elementos ao significado de uma metfora, presumindo que a referida estrutura relativa a uma conversao entre dois. O termo dilogo sugere, simplesmente, um processo comunicativo ou racionalista no qual os juzes ouvem e se pronunciam. Tal processo no menos possvel em um contexto que envolva vrias partes, embora a imagem visual mude de uma trade para um grande grupo. Isso exige somente um pouco de habilidade e imaginao. Evidentemente, no h como garantir que os juzes tenham capacidade ou, at mesmo, vontade de engajarem-se nesse processo comunicativo, de ouvir todas as alegaes e justificar meticulosamente suas decises. Como obra de arte, tal processo comunicativo parece estar sempre em perigo. Porm, as maiores ameaas a essa capacidade impacincia, intolerncia, apatia judicial no possuem relao alguma com a reforma estrutural. Assim, essas ameaas integridade do processo judicial podem ser combatidas sem a necessidade de alteraes no processo judicial estrutural, o qual consiste em um modo caracterstico de litgio constitucional. Alguns dos crticos da reforma estrutural afirmam de forma reiterada que os juzes esto sobrecarregados. 57 Embora a sobrecarga de trabalho possa ameaar a integridade de um processo comunicativo, o qual parte essencial da adjudicao, est longe de esclarecer as razes pelas quais a soluo deve residir na eliminao do processo judicial estrutural. Tal modelo de processo judicial complexo e difcil, mas, por outro lado, pode fazer com que o juiz se engaje em sua mais importante e admirvel funo. Uma resposta mais sensata para a argio da sobrecarga de trabalho pode abordar a transferncia de casos mais simples para outras instituies (por exemplo, cidado contra policial ou presidirio contra carcereiro), posto que podem representar uma carga considervel se tomados em conjunto. Pode, ainda, ser necessrio o aumento dos recursos sociais destinados ao Poder Judicirio, pois no podemos esperar que qualquer rgo do governo desempenhe suas
Esse argumento tem sua contrapartida em pocas anteriores, embora, ento, tenha sido utilizado principalmente como parte de uma crtica ao ativismo da recm formada Warren Court, ver, por exemplo, Hart, The Supreme Court, 1958 Term - Foreword: The Time Chart of the Justices, 73 Harv. L. Rev. 84 (1959); para uma resposta espirituosa, ver Arnold, Professor Harts Theology, 73 Harv. L. Rev. 1298 (1960). A alegao de sobrecarga de trabalho geralmente aparece como uma fraca defesa de uma prtica da Suprema Corte que parece em tenso com o processo dialgico que confere ao Judicirio sua idoneidade especial (processo judicial), trata-se da falha da Corte para explicar seu mtodo de escolha de casos. Ver Gunther, The Subtle Vices of the Passive Virtues- A Comment on Principle and Expediency in Judicial Review 64 Colum L. Rev. 1 (1964).
57

48

funes adequadamente quando forado a operar com uma parcela de recursos que reflete as necessidades de uma poca anterior. Certamente, seria uma triste ironia, a qual prejudicaria seriamente a legitimidade do Poder Judicirio, a utilizao desses recursos para transformar os juzes em miniburocracias. O dilogo caracteriza o referido Poder, fundamentando a afirmao da sua idoneidade especial e determinando a responsabilidade individual pelas decises proferidas e respectivas justificativas. Assim, volto a ressaltar que o juiz deve ser aquele que ouve e se pronuncia. No obstante esses problemas no possam ser facilmente descartados, minha preocupao no a qualidade dialgica do processo judicial, mas o ideal de independncia e a ameaa que lhe imposta pela medida judicial. A medida expressa a vontade do juiz de dar a um valor constitucional um significado mais tangvel e vigoroso do que uma mera declarao do que certo. O desejo de ser eficaz manifestado em todas as formas de adjudicao e cria dilemas similares para o juiz, porm na reforma estrutural ele tem uma urgncia caracterstica e confere, em grande parte, a esse modo de litgio constitucional sua forma especial. Tal desejo leva o juiz a tentar a extraordinria faanha de reconstruir uma burocracia estatal, transformando, por exemplo, um sistema escolar dual em unitrio, e essa ambio, de sua feita, fora-o a abandonar sua posio de independncia para adentrar-se no mundo das polticas. A. O Novo Formalismo Para entender as bases do dilema necessrio compreender a complexa relao entre direitos e medidas judiciais. Fazer o que devido, nos liberta da mantena do que ficou conhecido como princpio determinante - a insistncia em que a medida deve adequar-se violao. A princpio, tal princpio parecia ser inquestionavelmente vlido; de fato, pode ser tautolgico. O problema no parecia ser o princpio em si, mas a definio de violao - a Suprema Corte definiu violao de forma muito restrita. Atualmente, acredito que a questo mais complexa: o princpio determinante conduz a um erro fundamental. Na verdade, tende a sustentar uma concepo artificial de violao uma concepo retrgrada que considera incidentes isolados o objeto da medida judicial e comete um erro ainda mais primrio. Sugere que a relao entre a medida e a violao dedutiva ou formal e, desse modo, nos fornece uma noo empobrecida de medida judicial.

49

A deduo, em sentido estrito, no possvel no direito, como poderiam assumir os responsveis pela formulao do princpio determinante. H, entretanto certas caractersticas desse princpio, particularmente o conceito de adequao, que sugerem que a conexo entre violao e medida judicial tem uma qualidade altamente formalista, quase dedutiva, com a violao servindo como premissa e a medida como concluso: (a) a violao vista como fonte exclusiva da medida; (b) cada estipulao especfica da medida explicvel por meio dos termos da violao; (c) pressupe-se que h uma medida nica, assim como h uma concluso nica para um silogismo; e (d) a medida judicial, ainda como a concluso, vista, com um alto grau de certeza, como derivada da violao. Em um contexto estrutural, essas qualidades formalistas a exclusividade, uma especificidade totalmente determinada, a singularidade e a certeza nunca esto presentes. A medida judicial estrutural indubitavelmente instrumental. O objeto da medida estrutural no eliminar a violao no sentido implcito no princpio determinante, mas eliminar a ameaa imposta pela organizao aos valores constitucionais. O termo violao somente poder ser usado para descrever o objeto da medida, se for entendido em um sentido sistmico, dinmico e prospectivo. Deve-se compreender, ainda, que existem muitos caminhos para a eliminao da ameaa (violao, para os que assim preferem). Consideremos um famoso caso no qual a polcia estava engajada em uma grande perseguio na comunidade negra de Baltimore. Foram efetuadas buscas de suspeitos sem uma causa plausvel, de uma forma que a corte considerou totalmente injustificada. Essa conduta inadequada foi parte de um conjunto mais amplo de abusos da polcia e, consequentemente, a corte identificou a urgente necessidade de proteger os valores constantes da Quarta Emenda Constituio norte-americana. O caso tambm evidenciou que isso pode ser feito de, pelo menos, trs maneiras diferentes: (a) uma deciso contra os policiais, tanto do nvel operacional quanto do de superviso, proibindo-os de incorrer em conduta que viole a Quarta Emenda; (b) uma deciso exigindo que o chefe da polcia estabelea um rgo disciplinar interno para a aplicao de sanes a policiais que ajam de tal forma; ou (c) uma deciso estabelecendo (sujeita a algumas excees, tais como perseguies policiais) que as buscas de suspeitos sejam realizadas somente mediante mandado de busca, no porque a Quarta Emenda o exija, mas em razo da necessidade de verificao dos abusos que ocorriam naquela cidade. A corte que vier a se

50

encontrar diante de uma ameaa aos valores da Quarta Emenda deve escolher entre essas alternativas (e, talvez, at outras). O princpio determinante distorce o processo de reparao, mascarando essa circunstncia bsica. Obscurece a necessidade de uma escolha e o fato de que a fase de reparao em um processo judicial estrutural , em grande parte, voltada realizao dessa escolha. O princpio determinante tambm obscurece o critrio de escolha, sugerindo que a violao deve ser a nica fonte da medida: sugere que a forma da medida exclusivamente uma funo da definio de violao. A misso reformatria da deciso estrutural eliminar a ameaa imposta aos valores constitucionais pela organizao, porm h consideraes adicionais ou subsidirias incorporadas, de forma ampla, no tradiconal conceito de discricionariedade eqitativa - que tm um papel fundamental no processo de reparao. Elas auxiliam na escolha entre um grande nmero de medidas judiciais possveis e moldam os termos da alternativa escolhida. Um conjunto de consideraes subsidirias pode ser reputado normativo: expressa valores diversos daqueles que do origem interveno. Por exemplo, os termos de uma deciso proferida em um caso de segregao racial nas escolas podem ser atribudos ao desejo de eliminar a ameaa igualdade racial, porm, outros valores - tais como o respeito pela autonomia do Estado, a imparcialidade ou a minimizao da coero devem ser considerados. Outro conjunto de consideraes subsidirias refere-se eficcia. Reflete o melhor julgamento do juiz acerca de como alcanar o objetivo de eliminar a ameaa ao valor constitucional de forma mais efetiva . Essas consideraes subsidirias tm, consoante o exposto anteriormente, uma grande relevncia para algumas facetas da estrutura das partes - a divergncia entre vtimas e beneficirios da deciso, e tambm para a identidade da repartio ou rgo que suporta o nus da medida. Conferem, outrossim, um carter duvidoso e provisrio deciso judicial. O padro usual consiste em que o juiz tente - algumas vezes em casos diferentes e outras em diferentes momentos do mesmo caso todas as alternativas de reparao. O juiz deve buscar a melhor medida judicial, mas como seu julgamento deve incorporar essas consideraes irrestritas, como eficcia e justia, e na medida em que a ameaa e o valor constitucional que d origem interveno no podem ser definidos com grande preciso, a adequao da escolha particular da medida judicial no pode ser argida com certeza. A medida deve estar sempre aberta

51

revises, mesmo sem a demonstrao exigida tradicionalmente para modificao de uma deciso, qual seja a de que a primeira escolha est causando uma sria adversidade. Uma reviso ser justificvel se a medida no for eficaz ou for desnecessariamente onerosa. Essas consideraes subsidirias tambm explicam as especificidades geralmente encontradas nos estgios finais de uma injunction estrutural. Tais especificidades variam conforme a poca e o contedo dos relatos que devem ser submetidos corte para a realizao dos direitos dos diversos operantes institucionais. Para alguns, essas especificidades so incompreensveis: como pode a Constituio norteamericana exigir um laudo no dia 15 de setembro, ou chuveiros a 43 oC XXX ou, ainda, um confinamento de 30 dias em uma solitria? 58 A confuso, parece-me, resulta de uma falha no reconhecimento do carter instrumental da medida judicial e do importante papel desempenhado pelas consideraes acerca da eficcia e da eqidade na formulao desse instrumento. Ela pressupe incorretamente, como faz o princpio determinante, que a violao - vista como a recproca de um direito constitucional - a fonte exclusiva de todos os termos da medida. Pressupe que a medida se ajusta violao da mesma forma que um pea de vesturio se ajusta ao corpo, com cada detalhe da pea sendo moldado para ajustar-se s formas do corpo. A especificidade no uma regra fixa. Podem existir algumas vantagens diversas na utilizao da ambigidade como tcnica de controle. Entretanto, comumente, se a especificidade est presente pode ser evidenciada por consideraes acerca da eficcia e, s vezes, por consideraes gerais de eqidade. So essas consideraes que completam a atribuio de tais especificidades de acordo com a Constituio. Os direitos aos quais essas consideraes do origem podem ser reputados direitos de reparao ou instrumentais ao invs de direitos propriamente constitucionais. No entanto, igualmente importante reconhecer que esses direitos de reparao ou instrumentais so criados pelas cortes no desempenho da sua funo constitucional. No h na Constituio norte-americana qualquer previso sobre laudos, chuveiros ou solitrias; muito menos acerca das datas em que os laudos so devidos, da temperatura dos chuveiros ou do nmero mximo de dias que podem ser passados em uma solitria. Porm, posto que ela contm disposies sobre
Ver, por exemplo, Hutto v. Finney, 437 US 678, 711-14 (1978) (Rehnquist, J., discordando); A. Cox, The Role of the Supreme Court in American Government 97 (1976).
58

52

o tratamento humano e a igualdade, uma corte que est tentando dar significado a esses valores pode considerar as referidas especificidades necessrias e adequadas - como uma forma de trazer a organizao para dentro dos limites constitucionais - para a emisso de diretivas sobre essas questes. Ademais, a corte pode reput-las necessrias e adequadas para ser bastante especfica nessas diretivas, como um modo de reduzir os riscos de evaso ou de ajudar os funcionrios burocrticos a tomarem conhecimento do que esperado deles.

B. Os Dilemas do Instrumentalismo O formalismo do princpio determinante falha na compreenso da natureza real do processo de reparao exigido pela reforma estrutural (e, talvez, tambm por outros tipos de medida judicial). Trata-se de uma falsa representao da verdade que deve ser abandonada. Isso porque a medida judicial estrutural deve ser considerada em termos instrumentais, pois existe em razo de alguns propsitos finitos e determinado por eles, protegendo o valor constitucional ameaado. Ademais, a medida escolhida uma entre as vrias formas de atingir aquele propsito. Por fim, ressalte-se que a medida incorpora consideraes que no podem ser fundamentadas de forma direta e bvia no valor constitucional que da causa interveno. A medida parcialmente fundamentada - em uma parte essencial - por consideraes de justia e estratgia. Como uma atividade instrumental, a reforma estrutural ter suas falhas no sentido de que a ameaa aos valores constitucionais pode persistir muito exigido no que tange eliminao da ameaa e pouco conhecido sobre o comportamento organizacional. Qualquer atividade instrumental passvel de falhas; e, como um modo de pensamento, o instrumentalismo, de forma oposta ao formalismo, deriva sua fora persuasiva, em grande parte, do fato de reconhecer a possibilidade de falhas. O que preocupante com relao ao instrumentalismo implcito reforma estrutural no o risco de falha, mas o fato de a reforma estar sendo empreendida por uma corte. Mesmo um sucesso pode levantar questes de legitimidade, pois a legitimidade da instituio aferida a partir de critrios que independem do resultado. A legitimidade , mormente, uma questo concernente integridade institucional.

53

Alguns podem considerar esse instrumentalismo inerente ao processo de reparao incompatvel com os ditames da justia formal, com a exigncia de que se dispense tratamento igualitrio queles que esto em situao similar. Podem, ainda, reput-lo contrrio idia de uma constituio nacional nica. As consideraes subsidirias, as quais conferem contedo especfico medida judicial, podem, por exemplo, exigir um plano visando o fim da segregao racial nas escolas para determinada comunidade, ao passo que para outra, um plano de distribuio geogrfica pode ser melhor. Diferenas similares podem surgir na reorganizao de prises, hospitais ou departamentos do bem-estar social em comunidades diversas. De fato, esse padro varivel de reparao surgiu, mas no me parece passvel de objees, pois podem existir diferenas entre as vrias comunidades que justifiquem um tratamento diferente. A justia formal e o ideal de uma constituio nacional nica no exigem que todas as comunidades sejam tratadas de forma idntica, mas somente requer que comunidades similares sejam tratadas da mesma forma.59 A meu ver, o problema real no proveniente do padro varivel de reparao, mas da ausncia de uma conexo conceitual entre os processos que conferem s cortes sua idoneidade especial e os julgamentos instrumentais. O lugar adequado para as cortes em nosso sistema poltico depende da existncia de valores pblicos e da promessa dessas instituies porque so independentes e devem se engajar em um dilogo especial no que tange articulao e elaborao do verdadeiro significado desses valores. A tarefa de descobrir o significado de valores constitucionais como igualdade, liberdade, devido processo legal ou propriedade , no entanto, diferente de escolher ou formular a estratgia mais eficaz para tornar esses valores operantes, eliminando a ameaa que lhes imposta pela burocracia do Estado. 60 Como observei anteriormente, o juiz no tem idoneidade especial em julgamentos instrumentais, os quais envolvem a racionalidade meios-fim, seja no contexto burocrtico ou em qualquer outro. Ele pode no ser pior do que outros, podendo ser at mesmo melhor, atual ou futuramente, mas no h uma razo sistemtica ou geral para acreditarse que ser melhor. No existe uma conexo provvel entre os principais processos de adjudicao, os quais conferem ao juiz sua idoneidade
Esses temas e o problema da incerteza so desenvolvidos mais profundamente em outro artigo de minha autoria, The Jurisprudence of Busing, 39 Law & Contemp. Prob. 194, 215-216 (1975). 60 O processo que confere ao juiz sua idoneidade especial, dilogo e independncia, tem uma conexo conceitual com as consideraes subsidirias presentes no processo de reparao, porm tem um carter mais normativo, contando, por exemplo, com a imparcialidade. O problema que percebo referente s consideraes estratgicas, as quais so de extrema importncia para o xito da medida judicial.
59

54

especial, e os julgamentos instrumentais envolvidos, necessariamente, na formulao da medida judicial. s vezes, a melhor estratgia permanecer em silncio e ao lado daqueles que so altamente sensveis s preferncias do corpo poltico. 61 Por que, ento, confiamos a tarefa de reparao ao juiz? Direitos e medidas judiciais so, contudo, duas fases de um processo social nico a tentativa de dar significado aos valores pblicos. Os direitos operam no domnio da abstrao, as medidas no mundo da realidade prtica. Um direito uma declarao autoritria e particularizada de significado que pode existir sem uma medida judicial - o direito igualdade racial pode existir mesmo se a corte no fornecer suporte algum (diferente da mera declarao). Portanto, o direito existiria como um padro de crtica, um padro para a avaliao das prticas sociais existentes. Uma medida judicial, por outro lado, um esforo da corte para dar um significado concreto a determinado valor pblico. Assim, a medida mais especfica, concreta e coercitiva do que a mera declarao do direito; ela constitui a implementao do direito. Se o propsito da medida conferir eficcia ao direito declarado, ento deveria ser entendida como subordinada ao direito. Ainda assim, importante reconhecer que o significado de um valor pblico uma funo produto ou conseqncia - da declarao e de sua implementao. Direitos e medidas judiciais, em conjunto, constituem o significado de um valor pblico. O direito declarado pode ser o de igualdade racial, mas se a corte adota um plano de liberdade de escolha como o modo de eliminar a segregao, ento o direito realizado o direito de escolher escolas livres da discriminao racial (embora remanesa sujeito s demais restries inerentes a qualquer processo que confia na escolha individual). Um valor constitucional tal como a igualdade, extrai seu significado de ambas esferas, declarao e implementao, de modo que essa a conexo estreita entre significado e medida judicial - no somente a tradio 62 - que exige uma
Talvez isso explique uma das mais impressionantes caractersticas dos pareceres em casos estruturais: a falha para discutir a medida judicial com qualquer especificidade. Esse silncio mais provavelmente uma conseqncia do constrangimento do que uma ausncia de conscincia acerca dos fatores que determinam a deciso. 62 Comparar com o relato do Prof. Bickel acerca da funo reparatria, no qual sugere que ela est de algum modo atrelada ao dever de solucionar controvrsias concretas: A Corte no se rene para fazer pronunciamentos contendo recomendaes. No um snodo de bispos, nem uma premiao coletiva de poetas. A corte no se rene, observou o Sr. Freund, para compor antologias. Caso o fizesse, sua eficcia seria de ordem completamente diferente; e no precisaramos ter preocupaes concernentes compatibilizao da sua funo com a teoria e prtica da democracia. A corte um rgo do Estado. uma corte de direito, a qual exerce o poder estatal solucionando controvrsias concretas.
61

55

unidade de funes. Isso exige que a deciso sobre a medida judicial seja investida no juiz, o rgo pblico responsvel pela tarefa de dar significado ao valor por meio da declarao. Uma diviso de funes, uma delegao da tarefa de implementao a outro rgo, cria, necessariamente, o risco de distoro do direito pela medida judicial e o de permanecermos sem o verdadeiro significado do valor constitucional. Ambas as fontes de significado devem ser confiadas ao mesmo rgo para que seja preservada a integridade da prpria atividade de conferncia de significados. Como a funo do juiz dar significado aos valores pblicos e a medida judicial deve ser entendida como uma parte importante desse processo, podemos compreender - e decerto avaliar - o envolvimento do juiz na reforma da burocracia do Estado. Trata-se de uma decorrncia necessria de sua ampla funo social. Entretanto, isso no pe fim questo. Embora o processo por meio do qual conferido o significado possa exigir uma unidade de funes, o risco de que o desempenho de uma funo venha a interferir no de outra est sempre presente. Tal interferncia, de fato, ocorre no contexto estrutural e constitui o ncleo do problema. Isso no significa que a implementao e a declarao sejam analiticamente incompatveis, mas que geralmente existe uma tenso entre elas. A implementao da variedade estrutural cria uma rede de relaes e perspectivas - uma dinmica - que ameaa a independncia do juiz e a integridade da atividade judicial como um todo. At certo ponto essa ameaa est vinculada a uma caracterstica peculiar da medida estrutural - ela coloca o juiz em uma relao arquitetural com a recm-reconstituda burocracia Estatal. Um juiz profundamente envolvido na reconstruo de um sistema escolar ou presdio est sujeito a perder seu distanciamento da organizao. Ele possivelmente se identificar com a organizao que est reconstruindo e esse processo de identificao pode aprofundar-se medida em que a atividade de reforma organizacional for passando por diversos ciclos de suporte jurdico suplementar, os quais se estendem por alguns anos. Entretanto, h uma ameaa mais profunda e notvel independncia judicial, a qual no depende do carter de reconstruo da medida judicial estrutural, mas do desejo do juiz de fornecer uma medida, qualquer que seja ela - o desejo de ser eficaz.

A. Bickel, The Least Dangerous Branch 246-47 (1962) (nota de rodap omitida).

56

Os juzes no so todo-poderosos. Eles no podem decidir todos os resultados, posto que parte deles depende de foras que esto alm do controle judicial. Os juzes podem emitir ordens e, talvez, ameaar seus respectivos destinatrios - os funcionrios dentro da hierarquia informando as conseqncias de uma eventual desobedincia. Todavia, o xito do processo de implementao depende de vrias outras foras menos formais, menos identificveis e, talvez, at mesmo menos fceis de serem alcanadas. A eliminao da segregao racial em um sistema escolar fica vulnervel fuga dos brancos, ou seja, possibilidade dos pais de crianas brancas evadirem-se totalmente do sistema escolar pblico; a reforma do sistema policial pode depender da cooperao do Sindicato da Polcia; a reforma de uma instituio total depende da preservao da estrutura complexa das relaes pessoais entre funcionrios e internos; e a reforma da burocracia do bem-estar social talvez, de todas as burocracias Estado - pode depender do aumento de verbas e receitas. Em cada um desses casos, o juiz pode ser capaz de criar estratgias para atrair o apoio dessas foras para a reforma estrutural - os juzes esto entre as pessoas mais perspicazes que j conheci. 63 Porm, a questo no perspiccia, no a capacidade de elaborar estratgias para lidar com essas foras limitativas, mas a grande necessidade da criao dessas estratgias e o que a percepo dessa necessidade faz com o sentido da independncia dos juzes. Os juzes percebem que o sucesso prtico depende vitalmente das preferncias, da vontade, do corpo poltico. Essa percepo de dependncia traz conseqncias importantes e bvias para a medida judicial: nenhum juiz profere decises que estejam alm de seus poderes. A medida ser limitada e, principalmente, ser considerada em termos adaptveis. 64 O juiz procurar antecipar a resposta de outros e no obstante possa tentar transcender os limites impostos por tal resposta, provavelmente aceitar a realidade desses limites e comprometer seu objetivo original visando a obteno de toda a ajuda
Os dois casos mais espetaculares de que me lembro so: o caso das finanas escolares de New Jersey, Robinson v. Cahill, 70 N. J. 155, 358 A.2d 457 (1976) (per curiam); ver R. Lehne, The Quest for Justice 12830 (1978); e o caso referente priso no Alabama, Pugh v. Locke, 406 F. Supp. 318 (M. D. Alabama 1976) affd as modified sub nom. Newman v. Alabama, 559 F. 2d 283 (5th Cir. 1977) revd in part and remanded sub nom. Alabama v. Pugh, 438 U.S. 781 (1978) (per curiam) (com base na dcima primeira emenda); ver N. Y. Times, 4 de fevereiro de 1979, 1 pargrafo, p. 26, col. 1 (descrevendo a mais recente estratgia do Juiz Johnson). 64 Comparar com Chayes, nota 46 supra, p. 1298-302, o qual, adotando a teoria do consentimento no que tange legitimidade, enaltece a chamada qualidade de negociao da deciso, a ponto de exagerar o elemento consensual no processo de reparao. No processo judicial estrutural, pode haver acordo na fase de deferimento de uma medida judicial, bem como na fase de fixao da responsabilidade, mas nenhum tipo de acordo consensual da forma como uma transao bilateral pode ser.
63

57

possvel. Ele negociar contra as preferncias da populao. A medida judicial , consoante o exposto, uma parte fundamental do significado do valor pblico e mesmo se fosse tudo o que foi afetado ou comprometido, haveria razo para preocupaes. Contudo, na verdade, h algo mais em jogo - a distoro tambm ser sentida no mbito dos direitos. 65 Assim como razovel assumir que os juzes desejam ser eficazes, tambm razovel presumir que no ficaro ansiosos para anunciar sua impotncia. Eles tentaro arduamente diminuir a lacuna existente entre declarao e implementao, adaptando o direito para que se ajuste medida judicial. Algumas medidas podem preservar a independncia do juiz e, consequentemente, diminuir a ameaa atividade judicial. Anteriormente, a medida judicial era formulada para adequar-se a uma regra de estrita passividade na fase de reparao: o papel do juiz era simplesmente decidir se os arranjos existentes eram constitucionais. Caso no fossem, era da inteira responsabilidade do ru propor medidas para a reparao da situao. Ao juiz no cabia escolher a medida, nem mesmo assumir a responsabilidade por sua implementao, mas atribuir ao ru todo o gravame da reparao. Se o ru falhasse no desempenho dessa responsabilidade, a medida poderia ser baseada no contempt power NT11 . Essa regra deixava o juiz na difcil posio de ser obrigado a escolher entre o uso freqente do contempt power criminal e uma srie infinita de declaraes acerca do que era inaceitvel. Logo se tornou claro particularmente no incio dos anos 60, durante a crise que envolveu as escolas de New Orleans 66 - que nenhuma alternativa produziria o resultado desejado, qual seja a efetiva eliminao da segregao racial nas escolas, e, consequentemente, as cortes abandonaram essa postura de estrita passividade. Elas comearam a participar ativamente da formulao das medidas judiciais. Tornaram claras suas expectativas do que seria aceitvel e, em alguns casos, formulavam a prpria medida. Ento, consideraes estratgicas passaram a integrar o processo judicial: o que os juzes exigiam era estabelecido em parte pelo que era alcanvel - era melhor ter
65

Esse ponto surgiu no curso das discusses com o grupo que se reunia s sextas no horrio de almoo Geoffrey Aronow, Deborah Ashford, Robert Katzmann, Joel Beckman, Martha Minow, Ann Wallwork, Gerson Zweifach. Sou particularmente grato aos membros do grupo por essa idia e muitas outras que aparecem nesse artigo. NT11 tirar da tese XXX 66 Bush v. Orleans Parish School Bd., 204 F. Supp. 568, complementado, 205 F. Supp. 893 (E.D. La.), modificado, 308 F. 2d 491 (5th. Cir. 1962). Ver tambm R. Crain, The Politics of School Desegregation (1968).

58

algo - talvez uma evoluo por ano, talvez a liberdade de escolha - do que absolutamente nada. Nesse ponto, alguns seriam levados descrena, a renunciar por completo atividade adjudicatria ou a evitar o formalismo representado pelo princpio determinante. Essas alternativas devem ser rejeitadas a todo custo: elas denegam uma importante funo social, qual seja a atividade de dar significado implcita no prprio constitucionalismo ou, no caso do princpio determinante, distorcem a natureza de uma faceta importante dessa atividade. De forma alternativa, poderamos limitar o juiz declarao de direitos, insistindo em que ele abandone seu desejo de ser eficaz. Isso resolveria o dilema central, mas exigiria um desprendimento ou uma indiferena para com o mundo que no me parece ser uma virtude ou um comportamento que est dentro do alcance da maioria dos juzes norteamericanos americanos. O desejo de ser eficaz no precisa ser visto como uma imposio de vontade, mas o pode ser como o desejo do juiz de assumir a responsabilidade pela realidade prtica e por sua consonncia com a Constituio. A dcada de 60 foi um perodo extraordinrio na histria do Judicirio dos Estados Unidos da Amrica e, entre as vrias lies aprendidas, tal perodo sugere a possibilidade de outra alternativa: viver com o dilema. O juiz seria considerado em dois mundos, o mundo do ideal e o mundo da prtica, o mundo do valor pblico e o mundo da preferncia subjetiva, o mundo da Constituio e o mundo das polticas. Ele extrai sua legitimidade apenas de um, mas encontra-se necessariamente no outro. Entre todos os rgos do governo, o juiz encontra-se na melhor posio para descobrir o verdadeiro significado dos valores constitucionais, mas, ao mesmo tempo, profundamente restringido, s vezes at mesmo impedido, pelo seu desejo seu admirvel desejo - de transformar tal significado em realidade.