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CHAPITRE I Elments dintroduction au droit commercial

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Lintroduction au droit commercial constitue un thme en soi qui mrite dtre trait au mme rang que des questions techniques comme celles relatives au fonds de commerce ou au bail commercial. Tenter de dfinir ce qui forme le particularisme de cette branche du droit et donc de la distinguer du droit civil qui rgit lensemble des relations juridiques entre particuliers est une dmarche dlicate et pourtant premire. Outre une approche historique de la dfinition et des caractres du droit commercial (Section 1), qui est pass au fil du temps dun droit du commerce un droit des affaires, marquant de manire profonde lensemble du cadre juridique des relations conomiques, cest une tude de contenu qui doit tre mene pour faire ressortir loriginalit contemporaine de cette discipline. Si lon retrouve en cette matire les mmes sources du droit que dans de nombreuses autres, et notamment en droit civil, le particularisme apparat tout-de-mme dans le rle qui est dvolu chacune delles et surtout dans la place prpondrante que tiennent les usages parmi les sources du droit commercial (Section 2). Lexamen du traitement des litiges commerciaux (Section 3)

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permet de mesurer lcart qui existe entre le droit commercial et le droit civil, non seulement du fait que se sont dveloppes des institutions spcifiques, tels les tribunaux de commerce, mais aussi du fait de limportance de modes non-juridictionnels de traitement des litiges (larbitrage), qui tmoigne de ltat desprit particulier qui anime les acteurs de la vie des affaires dans leurs relations juridiques. Enfin, tudier la permanence et les mutations qui caractrisent aujourdhui le principe de libert du commerce et de la concurrence (Section 4) signifie sapprocher au plus prs des instruments juridiques par lesquels sexprime une politique conomique qui oscille toujours entre le libralisme et le dirigisme, entranant le droit commercial dans des soubresauts parfois peu propices sa cohrence densemble.

SECTION I DFINITION ET CARACTRES DU DROIT COMMERCIAL


6/ Cest en sengageant ds labord dans une perspective historique que peuvent apparatre les caractres fondamentaux de ce domaine du droit. Sa comprhension a fortement volu au cours des sicles. Dun droit rserv une corporation et ne comportant que quelques usages, le droit commercial sest la fois diversifi dans son contenu, au point daltrer mme sa dfinition, et tendu dans son rayon daction, affectant un nombre grandissant de relations juridiques, alors mme quelles seraient tablies entre des personnes nayant pas la qualit de commerant. La gense dun droit du commerce ( 1) permet de mesurer le chemin parcouru pour dcouvrir aujourdhui lactualit dun droit des affaires ( 2) et faire ressortir le particularisme constant du droit commercial ( 3). 1 - L A GENSE DUN DROIT AU COMMERCE 7/ Il est toujours difficile didentifier avec prcision lorigine historique dune institution sociale comme dune rgle juridique au sens plus troit. Tenter de retracer la gense du droit

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commercial en quelques pages suppose de sen tenir des dcoupages reposant sur de grandes priodes historiques. Si lAntiquit et le monde romain noffrent finalement que des indices peu rvlateurs de ce que le droit commercial contemporain doit ces temps anciens, la priode du Moyen Age est plus riche de rfrences, ayant donn naissance un grand nombre dinstitutions juridiques encore en usage aujourdhui. Curieusement, la rdaction du code de commerce au dbut du XIXme sicle na pas constitu lancrage que lon pouvait attendre de cette matire dans le monde industriel naissant. A. Antiquit et droit romain 8/ Si le transport et lchange ou la vente de marchandises ont videmment t constats depuis la plus ancienne Antiquit, ces activits nont donn lieu qu des usages, principalement dans le commerce maritime, il est difficile de distinguer la naissance dun vritable corps de rgles spcifiques au monde du commerce. Certes, le code dHammourabi (vers 1700 av. J.C.) fait mention de contrats tels que la socit, le dpt ou le prt intrt, mais les institutions juridiques les plus labores relatives aux changes conomiques concernent plutt le droit maritime. Ainsi, on retient du droit de la Grce antique lorigine de la thorie de lavarie commune et du prt la grosse aventure (V. J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, P.U.F., coll. Droit fondamental). Le terme latin de commercium visait dailleurs lorigine tous les rapports juridiques susceptibles dtre tablis propos de lutilisation dun bien. Une distinction opposait en consquence les choses in commercio celles extra commercium . Le droit romain ne reconnaissait pas un droit commercial mais a labor un droit des contrats et des obligations de nature fournir un cadre juridique aux principaux actes que sont la vente, le mandat ou le louage par exemple, principalement utiliss dans les relations de la vie cono-

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mique. Sans tre vritablement lorigine du droit commercial, le droit romain a perfectionn des rgles gnrales du droit qui se sont surtout rvles utiles dans les relations daffaires, quil sagisse des contrats consensuels, tels la vente ou des procds dexcution force sur les biens (ex. : venditio bonorum) employs notamment en cas de faillite du commerant. B. Moyen Age et Ancien droit 10/ Lorigine historique la plus directe de notre actuel droit commercial est certainement issue de laccentuation des changes commerciaux constate notamment partir du XIme sicle en Europe. Des usages propres au monde des commerants ont t tablis dans les grandes cits maritimes dItalie du Nord (Gnes, Venise) ou des Flandres (Anvers, Amsterdam). De mme les villes o se tenaient les foires les plus importantes (Lyon, Bruges, Francfort) ont contribu fixer des rgles applicables aux transactions commerciales mais aussi aux oprations de banque, de change, de mme quaux sanctions applicables en cas de non-paiement (faillite). Ces rgles sont connues au travers des statuts des villes dterminant les conditions dans lesquelles les transactions pouvaient se raliser en ce lieu (ex. : Pise, Venise), et des rglements dicts par les diverses corporations de commerants( ex. : guildes des marchands des Flandres). De mme des juridictions commerciales particulires, tels les tribunaux des foires, ont contribu fixer ce corps de rgles en formation mais dj trs important qui aboutira au droit commercial au sens contemporain. 11/ La priode monarchique a donn une impulsion dcisive un droit du commerce de source tatique. Dans un Edit de 1563, le roi Charles IX institue une juridiction commerciale

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Paris destine connatre des diffrends entre marchands qui doivent ngocier ensemble de bonne foi, sans tre astreints aux subtilits des lois et ordonnances ... Le principe selon lequel les marchands devaient tre jugs par leurs pairs, jamais dmenti depuis lors, a certainement jou un rle essentiel dans la revendication du particularisme du droit commercial. A la suite de Paris, de nombreuses autres villes obtiennent la reconnaissance dune juridiction consulaire, formant ainsi la base des futurs tribunaux de commerce. Une codification des usages du commerce a t ralise par deux ordonnances royales prises par Louis XIV sur linitiative de COLBERT. La premire, de mars 1673, relative au commerce de terre, peut tre considre comme lorigine de lactuel code de commerce. Mme si on saccorde reconnatre sa faible qualit rdactionnelle, cette ordonnance dmontre une volont du pouvoir de fixer les rgles applicables au monde du commerce, attitude dmonstratrice dun dirigisme conomique qui ne se dmentira gure au fil des sicles. Comportant seulement 122 articles, cette ordonnance ignorait pour lessentiel les oprations de crdit, le contrat de commission et, dans une large mesure, le droit des socits. La seconde ordonnance, de 1681, est relative au commerce maritime. Dun contenu plus prcis, cette ordonnance a contribu ldification dun droit maritime, certes formellement rattach au droit commercial, mais jouissant dune incontestable autonomie scientifique, et mme pour une large part juridictionnelle. C. Le code de commerce de 1807 12/ Il est remarquable que la Rvolution franaise ne se soit pas directement intresse la lgislation du commerce. Les textes en vigueur comme les tribunaux consulaires ont t prservs. Ce nest quindirectement, mme si cela nest pas ngligeable, que la marque rvolutionnaire a t imprime dans le milieu des affaires. Le principe de libert du

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commerce et de lindustrie (sur son contenu et ses consquences, V. infra) a t affirm par la loi des 2 et 17 mars 1791 (nomme dcret dAllarde, du nom du dput qui a t lorigine du texte), accordant la libert toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon . Certes, cette loi indiquait galement que lexercice de cette libert supposait de se pourvoir auparavant dune patente, den acquitter le prix, et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre faits , mais il nen demeure pas moins que cet acte de foi dans le libralisme conomique marquera une orientation profonde dans le cadre juridique des activits conomiques. La promotion de la libert tait dailleurs prolonge par la loi des 14 et 17 juin 1791 (dite Loi Le Chapelier) prononant labolition des corporations et de toute rglementation professionnelle qui en tait issue afin que les activits puissent tre exerces librement. 13/ Il appartint donc lEmpereur Napolon, dans le cadre de son oeuvre codificatrice, de formaliser en un document unique de source lgislative un ensemble de lois relatives au commerce. Ce code de commerce, dict par la loi du 15 septembre 1807 et dclar excutoire compter du 1er janvier 1808, tait compos de quatre livres (Livre I : Commerce en gnral ; Livre II : Commerce maritime ; Livre III : Faillites et banqueroutes ; Livre IV : Juridiction commerciale) et runissait 648 articles. Au fond, il reconduisait pour lessentiel les textes existants (ex. : ordonnances de 1673 et 1681) sans grand souci de dfinitions, de classifications, et surtout sans faire oeuvre novatrice. Le dveloppement rapide de lactivit conomique li la rvolution industrielle - comme ses crises - na pu trouver dans ce texte lencadrement normatif ncessaire. Pour lessentiel, loeuvre lgislative des XIXme et XXme sicles a eu pour effet de le vider plus ou moins de sa substance en tablissant dans des lois distinctes les institutions ncessaires au droit commercial contemporain (V. B.

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OPPETIT, La dcodification du droit commercial, Etudes offertes Ren Rodire, 1982, p. 197). Toutefois, un rcent effort de recodification a pu aboutir la publication, par une ordonnance du 18 septembre 2000, dun nouveau code de commerce qui runit matriellement des domaines du droit (ex. socits, entreprises en difficult) qui figuraient jusqualors lextrieur du code (sur ce nouveau code, voir infra, n 38). 2 - LACTUALIT DUN DROIT DES AFFAIRES 14/ Une corrlation vidente peut tre tablie entre les diffrentes priodes politiques et conomiques qui ont marqu les XIXme et XXme sicles et les principales lois touchant au monde du commerce. Des dernires dcennies du XIXme sicle aux premires dcennies du XXme, la lgislation commerciale a surtout eu pour objectif de fournir au capitalisme industriel les instruments juridiques ncessaires son expansion (V. G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, L.G.D.J. 1951). La loi du 24 juillet 1867 est rvlatrice de cette poque en ce quelle reconnaissait la libert de constitution des socits anonymes (soumises auparavant autorisation) permettant de runir les capitaux destins financer la grande industrie. De cette priode datent des grandes lois qui ont fix certains cadres juridiques de lactivit conomique pendant prs dun sicle : loi du 5 juillet 1844 sur les brevets dinvention, loi du 28 juin 1857 sur les marques de fabrique, loi du 14 juin 1865 relative au chque ... La loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement des fonds de commerce constitue encore aujourdhui le texte de rfrence en ce domaine, son insertion formelle, en septembre 2000, dans le code de commerce ne modifiant pas le rgime juridique tabli au dbut du sicle. 15/ Leffet des priodes de crise conomique ou de guerre est galement mesur dans le droit commercial par laccentua-

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tion de lencadrement par les pouvoirs publics de lactivit conomique. Les ordonnances de 1945 sur le contrle des prix demeurent encore les exemples les plus vidents de la dpendance du droit commercial lgard des soubresauts de la vie politique et conomique nationale comme internationale. Le traitement juridique des entreprises en difficult est galement un bon reflet des variations des normes du droit commercial. Aux dispositions trs rigoureuses contenues dans le code de commerce originaire - la faillite poursuivait une fonction de sanction et dlimination du commerant - les lois du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889 ont substitu des rgles plus favorables au dbiteur malheureux mais de bonne foi. En revanche, les rformes du milieu du XXme sicle sont revenues vers un dispositif plus svre pour les dirigeants sociaux (V. dcret-loi du 8 aot 1935 et du 20 mai 1955). La physionomie actuelle de ce que lon peut continuer dnommer le droit commercial au sens large rsulte dun double mouvement dont il convient de retracer les principaux aspects : lclatement du droit commercial et le dpassement du droit commercial. A. Lclatement du droit commercial 16/ A lintrieur-mme de ce que lon pouvait considrer comme une branche du droit runissant lensemble des rgles relatives au commerce, on a vu se distinguer, au fil du temps, des corps de rgles qui, prenant de limportance et affichant quelques caractres propres, ont provoqu un clatement du droit commercial en sous-disciplines. Les conditions dun tel clatement sont trs varies et, peu peu, un grand nombre de domaines sont concerns. 17/ Alors mme que lopration de banque constituait traditionnellement un acte de commerce, ce titre compltement intgr dans le droit commercial, la diversification et la

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sophistication des oprations juridiques ralises par lintermdiaire des banques a entran ldification dun droit bancaire qui tend se dvelopper de manire plus ou moins autonome vis--vis du droit commercial au sens gnral. 18/ Ailleurs cest loriginalit des droits accords (et laccentuation de leur importance conomique) qui explique le dtachement. Ainsi en est-il notamment du droit de proprit industrielle, littraire et artistique, qui confre un monopole dexploitation lauteur dune invention, dune marque ou dune oeuvre dans des conditions et selon des procdures qui se dmarquent de plus en plus du cadre traditionnel du droit commercial. Parfois encore, cest une orientation rcente du cadre juridique de lactivit conomique qui donne naissance une branche particulire tendant se dtacher du droit commercial. Cest en particulier le cas pour le droit de la concurrence qui a fait lobjet, en France et au sein de la Communaut europenne, dun dveloppement spectaculaire. Enfin, mais lon pourrait poursuivre cette prsentation sur bien dautres domaines, cest la prise en considration dune situation particulire dans laquelle se trouve une entreprise qui peut tre lorigine de lclatement interne du droit commercial. Le meilleur exemple est sans doute celui des entreprises en difficult. Le caractre fortement drogatoire au regard du droit commun des rgles dictes en cas de mise en redressement ou en liquidation judiciaires (il tait autrefois question de faillite ) a fortement contribu faire du droit des procdures collectives une branche part entire. Dans un objectif de formation, dapprentissage, de ce domaine du droit, on peut considrer quil sagit le plus souvent de regroupement de questions prsentant une unit de matire et de mthode sans que cela altre profondment

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leur intgration dans ltude du droit commercial. Dans une vision positive des choses on pourrait mme considrer que le droit commercial sest enrichi de toutes ces excroissances. Il nen demeure pas moins que le juriste en formation doit tre attentif aux spcificits qui se sont affirmes dans telle ou telle sous-branche du droit commercial car elles permettent le plus souvent den comprendre les mcanismes (ex. : protection des tiers dans le droit des socits). B. Le dpassement du droit commercial 22/ Pendant trs longtemps, le droit commercial reprsentait lessentiel du cadre juridique au sein duquel lactivit conomique se dveloppait. Ce que lon pourrait appeler un mouvement de mercantilisa tion de lensemble des rapports sociaux a retir au droit commercial classique sa prpondrance. Un tirement du concept a eu lieu et a donn naissance notamment au droit conomique intgrant des domaines anciens du droit commercial (telle la banque) mais valorisant le droit de la concurrence de mme quun droit public de lentreprise (rglementation des marchs publics) (V. F. Ch. JEANTET, Aspects de droit conomique, Mlanges J. Hamel, p. 33 ; Cl. CHAMPAUD, Contribution la dfinition du droit conomique, D. 1967, chron. p. 215). 23/ Une approche plus thmatique sest manifeste autour dun droit de lentreprise destin intgrer des domaines relevant de la lgislation sociale (travail, emploi, droit des salaris dans lentreprise). Une telle recomposition du droit commercial autour du thme de lentreprise peut se fonder sur la multiplication des hypothses dans lesquelles le lgislateur ou le juge visent expressment ce concept (V. not. Loi du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises ; Loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entre-

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prises). Toutefois, une telle approche souffre de labsence de personnalit juridique de lentreprise comme dailleurs dune dfinition admise par tous (V. B. MERCADAL, La notion dentreprise, in Mlanges Derrupp, Litec 1991, p. 9 ; J. PAILLUSSEAU, Quest-ce que lentreprise : nouveaux apports, d. Economica, 1987). 24/ Cest sans doute lappellation droit des affaires qui a eu le plus de succs, la fois parce quelle est plus ouverte aux activits de nature civile (agriculture, immobilier ...) mais dont la place dans la vie conomique est incontestable, et aussi parce quelle intgre plus videmment des pans entiers de lgislation reprsentatifs des proccupations les plus actuelles des agents conomiques (la fiscalit, la bourse, lpargne). Mme si le droit des affaires ne saurait tre considr comme une discipline nouvelle, il constitue certainement le cadre dun renouvellement des questions lies lvolution du cadre juridique des activits conomiques (sur ces dbats, V. not. Ch. CHAMPAUD, Le droit des affaires, coll. Que sais-je ? ; A. SAYAG et J. HILAIRE, Quel droit des affaires pour demain ?, ouvrage collectif, d. Litec, 1984). Aucun de ces dbordements ne connat une dfinition unanimement admise ni un primtre trs prcis. Outre une valeur essentiellement descriptive et une allure plus moderne, il faut reconnatre ces nouvelles disciplines lintrt de bien traduire les volutions que le droit des activits conomiques a connu durant ces dernires dcennies. 3 - L E PARTICULARISME DU DROIT COMMERCIAL 25/ Il est sans doute exagr de parler dautonomie du droit commercial. Son intgration dans le systme juridique densemble, et singulirement son rattachement au droit civil, rendent peu crdible une telle conception. En revanche, il est clair que le droit commercial dveloppe une spcificit, un particularisme (V. D. LEFEBVRE, La spcificit du droit

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commercial, Rev. trim. dr. com. 1976, p. 301) qui mrite dtre mesur en envisageant successivement laffirmation de ce particularisme et ses limites. A. Laffirmation du particularisme 26/ De trs nombreuses rgles du droit commercial expriment des objectifs particulirement importants, sensibles pour le monde du commerce. Sans prtendre raliser une tude exhaustive des manifestations de ce particularisme, il est possible den identifier un nombre non ngligeable. 1. Le droit commercial prend assez peu en considration la personne 27/ Des domaines entiers du droit commercial excluent en principe que la considration de la personne puisse intervenir dans une opration dans lordre conomique afin que sa bonne fin nen soit pas perturbe. Ainsi en est-il notamment en matire de bourse, la libre ngociation des actions (des valeurs mobilires en gnral) excluant que la ralisation de la vente des actions soit soumise lagrment de la socit concerne. De mme, lensemble du droit de la lettre de change privilgie le titre mis, son formalisme excluant que le paiement du titre puisse tre refus pour une cause concernant un prcdent porteur du titre et le dbiteur poursuivi en paiement. 2. Le droit commercial tient compte des apparences 28/ Cette manifestation du particularisme recoupe en partie la prcdente en ce que le droit de la lettre de change privilgie les mentions crites sur le titre dans la mise en oeuvre des droits attachs la lettre. Mais au-del, des effets juridiques sont attachs lapparence, notamment en droit des socits o le dirigeant apparent (celui qui sest prsent comme tel malgr le dfaut de pouvoirs rels) est tenu comme un dirigeant de droit et engagera la socit si la croyance des tiers est lgitime. De

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mme, le juge sera amen appliquer les rgles du droit des socits dans lhypothse o des personnes se sont comportes en fait comme de vritables associs (alors mme quelles nont pas conclu entre elles une telle convention). 3. Le droit commercial est attentif aux exigences de rapidit 29/ Mme si lon peut videmment considrer que certaines ngociations commerciales sont longues et supposent la succession daccords prparatoires destins assurer la conclusion du contrat final dans les meilleures conditions possibles, le souci de rapidit dans les transactions du monde du commerce se manifeste dans nombre de rgles du droit commercial. Cest certainement le principe de la libert des preuves (V. art. L.110-3 c. com.) qui constitue lillustration la plus vidente de ce souci. Afin de ne pas retarder la ralisation dun acte conomique, les parties nont pas tablir ncessairement un crit. Lengagement pourra tre prouv par tous moyens (sur les conditions dapplication de cette rgle, V. infra, propos du rgime des actes de commerce). Lobjectif de rapidit explique galement les dispositions spcifiques apportant une simplification au regard des rgles gnrales du droit civil. Ainsi la transmission de crances professionnelles se ralise-t-elle par la simple mission dun bordereau rcapitulatif sans avoir respecter les exigences de larticle 1690 du code civil (signification, acceptation dans un acte authentique). La simplification des rgles dans un but de rapidit se retrouve galement en matire procdurale. Le rglement des litiges entre commerants doit tre acclr, soit devant les juridictions commerciales elles-mmes, soit par le recours des arbitres qui pourront se consacrer exclusivement au litige qui leur est soumis. 4. Le droit commercial recherche la scurit juridique 30/ Les transactions commerciales doivent se drouler dans un climat de confiance entre les partenaires. Les rgles doivent

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dans ce domaine garantir une scurit maximale. Plusieurs aspects du droit commercial peuvent tre rattachs cet impratif. 31/ En premier lieu, il faut que chaque partenaire dispose des informations relatives son cocontractant de manire le rassurer sur ses qualits, comptences et garantie financire. De nombreuses rgles instituent des obligations de publicit destines renseigner tout agent conomique dsireux dentrer en relation avec un autre. Le registre du commerce et des socits, tenu au greffe du tribunal de commerce, remplit lessentiel de cette fonction de scurisation. Les commerants personnes physiques comme les socits doivent y dposer les actes et dcisions qui les concernent (identit, statuts, dsignation en qualit de dirigeant, comptes sociaux ...). Dautres supports sont utiliss pour diffuser au maximum les informations utiles la conclusion, en toute connaissance de cause, dune convention : journal dannonces lgales, Bulletin Officiel des annonces civiles et commerciales, Bulletin des annonces lgales obligatoires ... Des registres spcialiss permettent galement aux partenaires dtre renseigns sur des questions sensibles lies la situation financire du cocontractant : registre des protts, des contrats de crdit-bail. Ce souci de scurit se retrouve galement lors de la vente du fonds de commerce, avec lobligation du vendeur de faire figurer lacte des indications relatives au chiffre daffaires et aux bnfices raliss durant les annes prcdentes. La transparence est un facteur incitatif lengagement de transactions, donc est favorable au dveloppement du commerce. 5. Le droit commercial favorise les solutions pragmatiques 33/ De nombreuses dispositions du droit commercial et dimportantes positions jurisprudentielles peuvent tre rattaches ce

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caractre particulier. Le pragmatisme conduit valider des crations de la pratique sans grand souci de rattachement une catgorie juridique prexistante. Le crdit-bail, laffacturage et les principales formes de distribution des produits et des services (franchise, concession exclusive) ont t forgs pour rpondre un besoin exprim par les agents conomiques, et le juge comme le lgislateur en ont reconnu lefficacit, donc la validit. En droit des socits, un mouvement trs sensible sest fait jour, dans le sens de ladaptation du cadre lgal par des pactes entre associs, des montages intgrant plusieurs socits. Le phnomne des groupes de socits qui sest dvelopp endehors de tout cadre lgal prtabli mais qui forme aujourdhui lune des ralits les plus videntes de cette matire tmoigne trs clairement du pragmatisme du droit commercial qui intgre un lment nouveau, qui sen accommode et lui fait produire des effets de droit alors mme quaucun encadrement normatif cohrent et pralable na pu tre tabli. 34/ Lattitude pragmatique se retrouve galement dans la dmarche du lgislateur qui, constatant linutilit ou linadaptation dune institution, nhsite pas, par voie de rforme, prendre, quelques temps plus tard, le contrepied de ce quil avait prcdemment dcid. Ainsi, en matire de droit des procdures collectives, aprs avoir instaur en 1985 une priode dobservation obligatoire pralablement toute dcision ventuelle de liquidation, par une loi du 10 juin 1994, le lgislateur a institu une procdure de liquidation immdiate, tirant ainsi les leons de lobservation de la pratique qui montrait que, dans une trs large proportion de cas, cette priode savrait parfaitement inutile, la situation tant irrmdiablement compromise. Ces diverses expressions du particularisme du droit commercial, si elles contribuent en marquer profondment loriginalit, ne peuvent toutefois raliser une coupure complte avec la branche matresse du droit priv : le droit civil.

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B. Les limites du particularisme 35/ Le droit commercial ne saurait prosprer de manire parfaitement tanche au regard du droit civil dans la mesure o cette branche du droit a vocation constituer le droit commun de lensemble du droit priv. En consquence, nombre dinstitutions qui paraissent propres au droit commercial doivent une part non ngligeable de leur rgime juridique au droit civil. Quelques exemples suffisent sen convaincre : - le compte courant bancaire emprunte lessentiel de ses mcanismes la compensation (art. 1289 c. civ.) permettant lextinction des dettes rciproques de deux personnes qui se trouvent dbitrices lune envers lautre, - laffacturage permet le transfert des crances du commerant envers la socit daffacturage par le support civiliste de la subrogation par changement de crancier (art. 1250 c. civ.), - la plupart des contrats commerciaux empruntent leur rgime de base au droit civil ; il en est ainsi de la vente, du bail, du mandat, de la socit dont les dispositions gnrales contenues dans le code civil ne sont cartes que par des dispositions particulires contenues dans les lois relatives au commerce. Il est intressant notamment de relever que la rforme des dispositions du code civil relatives la socit (art. 1832 et suivants), telle quelle a rsult de la loi de janvier 1978, a consist largement faire passer dans le droit commun des rgles issues de la loi de 1966 sur les socits commerciales. 36/ De mme, participe de ce mouvement lextension des professions traditionnellement rattaches au droit civil (les

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artisans, les agriculteurs) des rgles relatives au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficult (loi du 25 janvier 1985 modifie). Plus typique peut-tre encore est linstauration en direction des particuliers de plans de redressement, largement inspirs de ceux applicables aux commerants, par la loi du 31 dcembre 1989 relative au surendettement. Au rsultat, lenvironnement juridique gnral au sein duquel le droit commercial se dveloppe lui est de moins en moins tranger, mme si le particularisme de nombre de ses institutions est incontestable.

SECTION II LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL


37/ Dans son application quotidienne la trs grande majorit des oprations relevant du droit commercial, cette branche du droit met principalement en oeuvre les sources classiques que sont la loi nationale (au sens large) ( 1) et les solutions retenues par la jurisprudence ( 4). Toutefois, une place plus grande doit sans doute tre apporte en la matire par rapport dautres domaines du droit aux usages du monde du commerce ( 3) et aux sources internationales ( 2). Leur incidence sur le rgime juridique des affaires est en effet prpondrant. 1 - L A LOI NATIONALE 38/ Les sources internes du droit interviennent videmment majoritairement pour fixer les rgles applicables aux activits commerciales. Ce droit national est constitu des principaux codes : code civil, code de commerce, code de la consommation, code montaire et financier, code de la proprit intellectuelle ...