EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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INTRODUCCIN

El conocido aforismo latino non bis in idem ha sido objeto en los ltimos aos de destacados estudios doctrinales y de una copiosa jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, que han dado lugar a un importante corpas acerca de su alcance y contenido en el Derecho sancionador y han influido resueltamente en su actual regulacin normativa. Pero cuando se profundiza en su estudio emerge un panorama preado de problemas, carencias y dificultades, muy alejado de la visin elemental y simplista que a veces se tiene del mismo, que lo reduce a la prohibicin de doble sancin por un mismo hecho, a su conexin con el principio de legalidad y a la prevalencia del enjuiciamiento penal sobre el administrativo. Una de las primeras cuestiones que suscita su estudio es la relativa a la determinacin misma de su propio significado. Su tenor literal tal y como ha llegado hasta nosotros, no dos veces por lo mismo, dice poco acerca de su contenido, pues, como ha destacado la doctrina, no especifica ni el supuesto de hecho al que alude el idem ni la consecuencia que se reputa prohibida o se pretende evitarel bis. Parece claro que, en una primera aproximacin conceptual y dentro del mbito sancionador en que se enmarca este trabajo, el principio non bis in idem prohibe la imposicin de dos sanciones por un mismo hecho. Pero sta es slo una de las mltiples manifestaciones del rincipio, el cual, por lo dems, no slo opera en el mbito punitivo, sino tambin en otros sectores del ordenamiento como el civil, el laboral o el tributario (1). En el Derecho sancionador la doctrina discute si dicho principio, adems, no supone la prohibicin de ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, algo que parece claro en el mbito procesal penal ya que el instituto de la cosa juzgada impide la dualidad de procesos por los mismos hechos aunque el primero sea absolutorio, pero que todava no se ha resueltoadecuadamente (a veces ni se plantea) en el Derecho administrativo sancionador. Tampoco est del todo claro el fundamento de la prohibicin y su naturaleza jurdica. El TC desde sus primeras sentencias vincul claramente el non bis in idem al principio de legalidad consagrado en el artculo 25 de la CE, pero esta posicin, que goza del cmodo status de doctrina dominante, ha sido objeto de numerosas crticas. Su conexin con los principios de proporcionalidad e interdiccin de la arbitrariedad parece clara, por lo que numerosos autores ven en tales principios el autntico fundamento del non bis in idem, el que estara en la base de todas sus manifestaciones, mientras que su naturaleza de derecho fundamental por su conexin con el principio de legalidad slo sera predicable de alguna de sus vertientes, en concreto de la que prohibe la doble sancin.

GENERALIDADES
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1. Los alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in idem1 corresponde a un mbito poco estudiado en el Derecho penal peruano. Pese a que la doctrina administrativa, penal y procesal penal viene destacando su trascendencia desde los aos noventa, el Reconocimiento legal de este principio ha sido menos rpido, y si bien ahora puede decirse que la legislacin ordinaria, en particular el art. 230.10 de la LPAG y el art. III del nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP2004) aprobado mediante el Decreto Legislativo N 957 le otorgan un adecuado desarrollo, acorde con la STC de 16 de abril de 2003 dictada en el exp. N 20502002AA/TC, no puede predicarse lo mismo de la legislacin administrativa y menos de la prctica sancionatoria de los rganos administrativos y de la jurisdiccin penal. En este contexto, si bien el TC ha fijado los grandes lineamientos sobre la prohibicin de la persecucin y sancin mltiples, ne bis in idem, es an necesario establecer reglas claras sobre el comportamiento que deben observar los poderes pblicos, en particular la administracin, para que los alcances del ne bis in idem material y procesal cobren efectiva vigencia. Con todo, esta contribucin se orienta a destacar aquellos vacos que deben solventarse mediante la regulacin legal o la jurisprudencia del TC. II. CONTENIDO Y FUNDAMEN TACIN CONSTITU CIONA L

2. Constituciones como la espaola regulan expresamente el principio de ne bis in idem al menos para determinados mbitos del poder punitivo. As, el art. 45.3 de la Carta espaola recoge parcialmente el principio de ne bis in idem en el terreno de la proteccin ambiental, pues seala que se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas. Y aunque dicha Constitucin no consagra el principio con carcter general, una amplia jurisprudencia del TC espaol lo deduce del principio de legalidad previsto en el art. 25.1 de la Carta espaola. En esa lnea, la STC 2/1981, de 30 de enero, seal que la razn por la que no se incluy el principio en la Ley Fundamental se debe a su vinculacin "con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la Constitucin".
* Dino Carlo s Caro Coria* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/Espaa. Profesor de Derecho Penal en la PUCP y Coordinador de la Maestra de Derecho Penal de dicha casa de estudios. 1 Un sector de la doctrina se refiere al principio de non bis in idem, rtulo que reproduce el art. 230.10 de la Ley N 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y algunas sentencias del Tribunal Constitucional. Sin embargo, como expone MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I. 2 ed. Buenos Aires, Editores del Puerto 2002, p. 596, nota 234, el carcter imperativo de este principio slo queda expresado con el latinazgo ne bis in idem. 2 MUOZ CONDE, Francisco, Mercedes GARCA ARN. Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch 1993, pp. 9899. Este criterio del TC ha sido confirmado por la S de oct/83 que abunda en la imposibilidad de que la Administracin practique actuaciones dirigidas a sancionar hechos

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La fundamentacin constitucional que adopta el TC peruano es similar, sigue la lnea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del TC espaol 1 al considerar que el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar el sustrato constitucional de cada uno de stos. Efectivamente, segn la STC peruano de 16 de abril de 2003, exp. N 20502002AATC, El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal2. 3. El con ten id o material la n e bi s in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo expresa el TC peruano, en la sentencia antes citada seala que En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Se ha destacado la estrecha relacin entre el ne bis in idem material y la garanta de la cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitucin3 y en el art. 90 del CP, pero la

cosa juzgada no agota los alcances del principio de ne bis in idem4 el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme. Acorde con ello, para el TC El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N. 00022001AI/TC, Fund. Jur. N. 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. De esta forma, el TC peruano considera que el ne bis in idem material se fundamenta por un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada prohibicin de
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COBO DEL ROSAL, Manuel, Toms Salvador VIVES ANTN. Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch 1991, pp. 7576. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la parte general. T I. 2 ed. Lima, Grijley 1995, p. 135. 24 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal, cit., p. 104. 35 URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad, cit., p. 132
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exceso, fundamento indiscutible si se tiene en cuenta que imponer ms de una sancin por el mismo contenido de injusto implica imponer una doble carga coactiva o, dicho de otro modo, se quebranta la regla del art. VIII del CP de que La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y que exige congruencia entre el contenido del injusto punible y la desvaloracin jurdicosocial frente al mismo. Como destaca la STC espaol 2/2003 de 16 de enero de 2003, dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposicin de una sancin no prevista legalmente. El TC peruano recurre asimismo al principio de legalidad5, ms concretamente a las garantas de ley previa y de certeza o determinacin, en el sentido que la imposicin de ms de una sancin por lo mismo, afectara el conocimiento previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de su conducta, con lo que se recurre al principio de legalidad como garanta de seguridad jurdica, pero tambin como garanta de que la norma primaria debe satisfacer funciones de determinacin. Y es que, como seala la STC espaol 142/1999 de 22 de julio, Correlativamente con el principio de legalidad se alcanza una mayor seguridad jurdica, por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan programar sus comportamientos sin temor a posibles conductas por actos no tipificados previamente. De esta manera, los destinatarios de la norma saben o tienen al menos la posibilidad de saber que lo que no est prohibido est permitido, de conformidad con la regla general de la licitud de lo no prohibido. Pero los alcances del principio de legalidad como fundamento del ne bis in idem material, pueden ser ms extensos y se proyecta a las relaciones penaladministrativas. La legalidad tambin implica que una conducta penalmente relevante no puede ser calificada por la autoridad administrativa sino por el Ministerio Pblico o, en su caso, por la jurisdiccin6. La administracin no puede arrogarse la potestad de conocer un hecho de posible contenido penal. As lo reconoce la citada STC espaol 2/2003, segn la cual no puede obviarse el hecho de que con carcter general la Administracin sancionadora debe paralizar el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos de infraccin penal art. 7.2 RPS, y que, en el caso, la Administracin actu con infraccin de lo previsto en dicha disposicin y en el art. 65.1 LSV. Dicha infraccin legal, no obstante, tiene relevancia constitucional por cuanto estas reglas plasman la competencia exclusiva de la jurisdiccin penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infraccin penal y configuran un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador administrativo y penal y a no ser sancionado en ms de una ocasin por los mismos hechos.
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Dicha vinculacin entre legalidad y ne bis in idem ha sido destacada por CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente, cit., p. 123, con mayor nfasis URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad, cit., p. 132. 6 JAN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Buenos Aires, Ad Hoc 1999, p. 29.

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4. Sobre la llamada triple identidad, existe acuerdo en que la identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de vctima, agraviado o sujeto pasivo de la infraccin. Se discute la posibilidad de acumular sanciones contra una persona jurdica (multa administrativa por ejemplo) y una persona natural (pena de multa) cuando entre ambas existe una relacin de gestin o representacin, y la sancin obedece al mismo hecho y fundamento. Si bien en estos casos puede sostenerse en el plano formal que estamos ante personas diferentes, de modo excepcional la STC espaol 177/1999 de 11 de octubre apreci una vulneracin al ne bis in idem por la condena al representante legal de una empresa por delito ambiental (privacin de libertad y multa) y la sancin administrativa contra dicha empresa por infraccin a la Ley de Aguas (multa de la misma cuanta). Pero esta no es la postura mayoritaria, aunque se reconoce la imposibilidad de sancionar administrativamente a la persona jurdica e imponer por el mismo hecho y fundamento alguna de las consecuencias accesorias del art. 105 del CP, se niega la identidad subjetiva entre la persona jurdica y la persona natural. As lo pone de relieve la STC espaol 48/2003, de 12 de marzo, en cuanto la disolucin de Herri Batasuna conforme a la Ley Orgnica 6/2002 de Partidos Polticos, para diferenciarla de la sancin penal del art. 520 del CP espaol contra las personas fsicas que la componen, concluyendo que tales procesos no se dirigen contra el mismo sujeto. El TC peruano adopta una perspectiva fctica cuando se refiere a la identidad de hecho, nocin imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o ms infracciones sin que ello lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunque el hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal, no puede apreciarse un bis in idem porque cada infraccin obedece a un fundamento diferente, no existe identidad de fundamento, siendo posible imponer ms de una sancin por el mismo hecho. Esta constatacin permite aseverar que lo decisivo en casos particularmente conflictivos, en lo que ya concurre la identidad de sujeto y hecho, es conocer si se sanciona o persigue al sujeto bajo el mismo fundamento. As lo destaca el TC cuando seala que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido. El TC define adems la identidad de fundamento como identidad de bien jurdico o identidad de inters protegido, equiparacin problemtica porque la prohibicin de bis in idem no slo debe regir para las infracciones penales que pueden interpretarse, al menos segn la doctrina mayoritaria, conforme a la teora de los bienes jurdicos. El derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, se rige ms bien por criterios de afectacin general, estadstica en todo caso, por ello la sancin administrativa

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no requiere la verificacin de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenacin, aseguran expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del trfico social y tiene como finalidad nicamente que estos sectores no colapsen. La identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para el ne bis in idem, y la identidad de fundamento, entendida como identidad de bien jurdico o de inters, no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas. Debe dotarse al ne bis in idem material de contenido normativo, la prohibicin de sancionar ms de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilcito, de la misma infraccin, sin importar si dicho contenido est reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no ser posible la sancin mltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo vlido imponer ms de una sancin. 5. Este contenido material del ne bis in idem tiene un complemento procesal que, en su sentido ms tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del principio est materializado en el art. 139.13 de la Constitucin, los arts. 78.2 y 90 del CP y el art. 5 pf. 4 del Cdigo de Procedimientos Penales. En un plano preventivo, el ne bis in i dem p rocesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecucin sancionatoria mltiple por un mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo sector del ordenamiento jurdico o en dos o ms de ellos. El desarrollo del ne bis in idem procesal en la jurisprudencia peruana ha tomado en cuenta la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de septiembre de 1997, relativa al caso de Mara Elena Loayza Tamayo contra el Estado Peruano, la cual estableci que si la jurisdiccin militar valor las pruebas de la conducta imputada y se pronunci sobre los hechos objeto de la acusacin, no se permite una posterior persecucin, por la misma conducta, mediante la jurisdiccin comn. De modo semejante, la STC de 2 de julio de 1998, exp. N 10998HC/TC, relativa al caso Dante Damas Espinoza, determin que el sobreseimiento dictado por la jurisdiccin penal ordinaria, que calific las infracciones imputadas como delitos comunes, impide la realizacin de otro proceso conducente a una condena ante la jurisdiccin militar. El Tribunal, con adecuado criterio, estim que el principio "non bis in idem" (sic), aunque carece de reconocimiento constitucional expreso, "constituye una garanta inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso penal", el cual deriva del art. 139.3 de la Constitucin y del art. 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La Corte

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Constitucional expres asimismo que el art. 139.13 de la Carta Magna reconoce la cosa juzgada o res iudicatia, la que, ms all de ser un principio que informa la actuacin funcional de los rganos jurisdiccionales, tambin guarda estrecha relacin con el debido proceso, de forma que "supone, a ttulo de derecho constitucional, la prohibicin de que un individuo con resolucin absolutoria y firme pueda verse sometido a un nuevo proceso judicial en que se juzgue los mismos hechos que motivaron la inicial sentencia". Tal conclusin del Tribunal, aunque marc un camino importante de cara a la interdiccin del bis in idem, era imprecisa pues no se trataba de prohibir en general el juzgamiento mltiple por los mismos hechos, lo que sera vlido por ejemplo en el concurso ideal de infracciones, y es que el ne bis in idem impide la persecucin y sancin mltiples por el mismo contenido de injusto. 6. El primer reconocimiento general del principio de ne bis in idem material se aprecia desde el ao 2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), segn el cual La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 10. Non bis in idem. No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Con ello se dio un paso importante a favor del reconocimiento del ne bis in idem material en un momento en que el TC an no haba desarrollado sus alcances y como lo hiciera recin en la sentencia de 16 de abril de 2003 ya citada.

III.

NE BIS IN IDEM Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

7. Los problemas ms comunes de aplicacin del principio de ne bis in idem se presentan en mbitos previamente reglamentados por el Derecho administrativo, por ejemplo en la regulacin de la actividad econmica o en el ejercicio de la funcin pblica. El TC ha venido desarrollando el contenido del ne bis in idem sobre todo a partir de casos en los que imputa a la administracin pblica haber impuesto ms de una sancin por el mismo contenido de injusto a funcionarios pblicos. No se discute que la potestad sancionadora de la Administracin y el Derecho penal, son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal. Como indica la STC de 16 de abril de 2003, exp. 20502002AA/TC, reiterando lo expuesto en el exp. N 10031998AA/TC, La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los

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derechos fundamentales, por ello para el TC la Administracin, en la sustanciacin de procedimie ntos administrativos disciplinarios, est vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman. Ello ha permitido que el poder sancionador de la Administracin progresivamente se venga adecuando a lmites similares a los que rigen la imputacin penal y procesal penal, como lo evidencia el art. 230 de la LPAG que impone como principios de la potestad sancionadora administrativa los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, entre otros cuya constitucionalizaran plante el art. 2 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de 5 de abril de 2002, como concretos lmites al ius puniendi administrativo. 8. Este debate no afecta la vigencia del principio de ne bis in idem en el mbito administrativo, reina acuerdo en que la interdiccin de la sancin o persecucin mltiple por un mismo contenido de injusto es una garanta irrenunciable en todo ejercicio punitivo. Por ello uno de los aspectos ms controvertidos, especialmente de cara al sentido de la legislacin, radica en la vinculacin a este principio cuando la persecucin o sancin opera en distintos ordenamientos sancionatorios, es decir en el penal y el administrativo. 9. Un aspecto particularmente problemtico es de las llamadas relaciones de especial sujecin entre el sujeto actuante y la administracin. Como se ha sealado anteriormente, excepcionalmente el TC ha tolerado la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir si se protegen bienes jurdicos distintos. En la jurisprudencia constitucional espaola la coexistencia de una sancin penal y otra administrativa, por el mismo hecho, se ha permitido cuando el sujeto se encontraba en una "relacin de especial sujecin" con la administracin, en cuyo caso el ius puniendi ejercido por la esta no sera el "genrico del Estado". Pero la propia delimitacin de este tipo de relaciones no ha sido clara en la jurisprudencia del TC espaol, as lo reconoce la STC 132/2001, de 8 de junio, cuando recuerda que De las denominadas relaciones especiales de sujecin tambin conocidas en la doctrina como relaciones especiales de poder se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distincin entre relaciones de sujecin general y especial es en s misma imprecisa"7.
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Pese a que el art. 415.3 de la LOPJ espaol de 1985 seala que "En ningn caso un mismo hech o sancionado en causa penal podr ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria", la STC de 27 noviembre de 1985 precisa que el principio de ne bis in idem "no siempre imposibilita la sancin de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes", Vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general, cit., p. 7, tambin la STC 2/1987.

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Esta imprecisin no ha sido superada, apenas se ha sealado que Es posible reconocer situaciones y relaciones jurdicoadministrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de especial sujecin, de poder especial, o simplemente especiales, y que en todo caso la categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. Entre ellos el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE del cual deriva el ne bis in idem y aunque este precepto no contempla explcitamente ninguna situacin o relacin administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales s se puede concluir que la propia Constitucin contiene una modulacin del derecho a la legalidad sancionadora en el mbito de ciertas relaciones administrativas especiales. 10. La jurisprudencia del TC peruano no se ha vinculado expresamente a la doctrina de las relaciones de sujecin especial, aunque adopta consecuencias similares, sobre todo en el mbito disciplinario policial y militar. Slo excepcionalmente se ha recurrido al argumento de la especial sujecin como medio para justificar la restriccin o modulacin de derechos distintos a los que derivan del ne bis in idem. La STC de 10 de julio de 2002, exp. N 8662000AA/TC, seal que Por su propia condicin de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los lmites que pueden establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se determinan tomando en consideracin la naturaleza de los derechos en cuestin. No obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar una diversa clase de lmites a tales libertades, lmites cuya justificacin se encuentra en las relaciones especiales de sujecin bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el significado particular, precisamente, del inciso d), artculo 23. del Decreto Legislativo N. 276 y del artculo 138. del Decreto Supremo N. 00590PCM, que, con relacin a los servidores pblicos, seala la necesidad de contar con autorizacin del superior jerrquico para ejercer las libertades de expresin e informacin. El TC no ha derivado de esta argumentacin consecuencias lesivas de derechos fundamentales, consider por el contrario que Naturalmente, tal restriccin no puede entenderse en el sentido de que el referido servidor pblico no pueda ejercer, sin ms, dichas libertades, pues ello supondra vaciarlas de contenido. En la medida en que los lmites especiales derivados de una relacin de sujecin especial tienen por propsito garantizar la efectividad de los intereses pblicos a los que sirve una dependencia pblica, los alcances de esta limitacin deben entenderse concretamente referidos a esos intereses pblicos cuya efectividad se persigue asegurar con la limitacin de los derechos constitucionales. Dicho en otras palabras, ni la presencia de estos lmites especiales supone que los servidores pblicos no puedan ejercer sus libertades

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informativas, ni que cualquier tipo de informacin relativa a su empleador quede prohibida de difundirse. 11. La administracin debe abstenerse de intervenir o de proseguir el procedimiento sancionador cuando los hechos que investiga son susceptibles de ser calificados como delito. En tales casos, la autoridad administrativa debe remitir lo actuado al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial si sta ya viene conociendo el hecho. El art. 159.5 de la Constitucin establece que el ejercicio de la accin penal compete al Ministerio Pblico y el art. 139.2 pf. 2 reconoce la primaca de la jurisdiccin, por lo que slo en apariencia hace falta una regulacin general que zanje a nivel legislativo a quien corresponde evaluar el carcter administrativo o penal de la infraccin. Un intento de regular estos aspectos, aunque slo para el mbito de los procedimientos concursales, ya se observaba en el ltimo pf. de la 11 Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (LRP), D. Leg. N 845, introducida por la Ley N 27146 de 24 de junio de 1999, y luego en el art. 131 de la Ley General del Sistema Concursal (LGSC), Ley N 27809 de 8 de agosto de 2002. Dichas normas contenan dos reglas: i ) si se ha impuesto sancin administrativa al infractor, ya no cabe el inicio de la accin penal por tales hechos, y i i) si a criterio de la Comisin la infraccin reviste especial gravedad, sta debe inhibirse de pronunciarse sobre el caso y poner los actuados a disposicin del Ministerio Pblico para los fines correspondientes. La regla ii) quebranta la legalidad, abre paso a la oportunidad administrativa porque permite que un rgano administrativo, la Comisin, califique la relevancia penal del hecho y derive el caso a la Fiscala slo si segn su criterio es de especial gravedad, tolerndose con ello que hechos de verdadera trascendencia penal sean directamente sancionados por la administracin. Pero la administracin carece de la facultad constitucional de pronunciarse sobre la relevancia penal del hecho, y lo contrario implica una intrusin en las competencias del rgano fiscal, prohibida por el tipo de usurpacin de funciones del art. 361 del CP. Del mismo, modo, el deber de comunicacin al Ministerio Pblico surge con la mera duda sobre la trascendencia penal del hecho, su inobservancia puede adquirir sentido en el marco del tipo de omisin de denuncia del art. 407 del CP. Con mayor nfasis, si el caso ya es de conocimiento del Poder Judicial, el rgano administrativo debe abstenerse de conocer el hecho, segn el art. 139.2 de la Constitucin "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional", y la inobservancia de este precepto puede realizar el delito de avocamiento indebido del art. 410 del CP. La regla i) tampoco est exenta de polmicas, regula el caso ms sensible a la
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percepcin jurdicosocial de las consecuencias del hecho: la evitacin de una persecucin penal cuando el mismo injusto ya h a sido objeto de sancin administrativa. El modo como se instaura en la normativa concursal puede criticarse, parece consolidar una regla de supremaca administrativa frente a la titularidad de la accin penal que compete al Ministerio Pblico, pero de ello no se deduce que estemos ante una regla constitucionalmente incorrecta. Si el ciudadano es perseguido por la administracin y esta impone la sancin, y luego se tiene que el hecho tena trascendencia penal, la incorrecta eleccin del Estado de haber instado primero la sancin administrativa no puede imputarse al ciudadano, al particular no le corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores o malas decisiones de la administracin. IV. PARTICULARIDADES DEL NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL 13. No existe acuerdo en relacin a si el principio de ne bis in idem impide una nueva persecucin penal en los siguientes dos casos: i ) cuando el Ministerio Pblico decide no formular denuncia penal y esta decisin queda firme, y ii) cuando el Juez Penal dicta auto de no ha lugar a abrir instruccin o proceso penal y este queda firme. El primer caso (i) es el menos problemtico. A juicio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la decisin del Ministerio Pblico de no promover accin penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada. El Informe N 1/95 relativo al Caso 11.006 de 7 de febrero de 1995, asunto Alan Garca Prez, seal que La acusacin constitucional que hizo lugar a la formacin de una causa en contra de Alan Garca se basaba en cuatro hechos presuntamente tipificados en el delito de enriquecimiento ilcito. Sometida dicha acusacin al Fiscal de la Nacin, ste inici accin penal en contra del exPresidente, fundndola en uno solo de los hechos y desistiendo los otros por entender que los mismos eran sospechas que no tipificaban el delito ni acreditaban responsabilidad. En ese sentido, la Comisin consider que la decisin del Fiscal no promoviendo la accin penal mediante la denuncia o el requerimiento de instruccin correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia tpicamente jurisdiccional como toda actividad del Ministerio Pblico en el proceso que adquiere el carcter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisin judicial recada, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisin. De ese modo, En el caso bajo anlisis, como bien se seal supra, el Fiscal en su resolucin, por un lado, desestim tres de los hechos incluidos en la acusacin constitucional y por el otro, promovi la accin penal por el hecho restante. Durante el trmite del proceso, ni el peticionario ni el Gobierno han sealado si el pronunciamiento del Fiscal, en cuanto se refiere al desistimiento, fue recurrido ante instancia superior por este motivo, la Comisin debe presumir que no habiendo sido

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apelada, la resolucin del Fiscal fue consentida y en consecuencia adquiri carcter de firme. En esa lnea de ideas, la Comisin concluy que la decisin del Fiscal que desisti tres de los hechos denunciados inicialmente por no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensin punitiva del Estado en relacin a los hechos que fueron materia de la resolucin. La iniciacin de una nueva persecucin penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredi el principio que prohbe la mltiple persecucin penal y en consecuencia, el artculo 8, inciso 4, de la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica. En la doctrina procesal impera que las resoluciones del Ministerio Pblico de no promover la accin penal no constituyen cosa juzgada. Se trata de una cosa decidida, la cosa juzgada demanda una decisin judicial dentro de un proceso regular, que en todo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismos hechos. Pero como precisa San Martn Castro, Las excepciones a esa prohibicin, que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos rdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios y b) que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro rgano del Ministerio Pblico segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluacin se circunscribir a la exigencia de que se encuentre acompaada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirn contar con ellos al ms breve plazo y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigacin realizada anteriormente por su Fiscala u otra sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el denunciante y del anlisis de los actuados anteriores. Por ende, la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promocin de la accin penal. Esta perspectiva ha quedado zanjada en el art. 335 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, Decreto Legislativo N 957 de 29 de julio de 2004, que bajo el rtulo Prohibicin de nueva denuncia, establece que La Disposicin de archivo prevista en el primer y ltimo numeral del artculo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una Investigacin Preparatoria por los mismos hechos (num. 1). Sin embargo, Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso deber reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designar a otro Fiscal Provincial (num. 2). 14. Se discute si el auto que desestima una denuncia fiscal y declara no ha lugar a abrir instruccin impide una nueva persecucin penal (caso ii). El TC ha negado, con carcter general, que dicho auto tenga calidad de cosa juzgada, la STC de 14 de febrero de 2003, exp. N 10772002HC/TC seala que conforme al art. 8.4 de la Convencin

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Americana de Derechos Humanos, la prohibicin de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, de modo que la resolucin judicial que declar no ha lugar a la apertura de instruccin no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigacin judicial acerca de la imputacin de la comisin de un ilcito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigacin judicial ni la realizacin de un contradictorio previo, no equivale a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. El distinto fundamento de cada uno de estos casos aconseja un tratamiento diferente frente a la cosa juzgada. Como destaca San Martn Castro, Ms all de acotar que un auto denegatorio de instruccin se expide, en muchos supuestos y siempre segn la jurisprudencia mayoritaria, en funcin al anlisis de la mera tipicidad o prescriptibilidad de la accin penal, por lo que las pruebas del hecho no son relevantes para su expedicin, entonces, es posible considerar que dicha resolucin tiene fuerza de cosa juzgada () Si el fundamento es semejante al que puede basar una sentencia absolutoria o una resolucin de otro tipo, pero que, por unos u otros motivos, equivaldra a una absolucin y si esa resolucin pasa o puede pasar por sucesivos tribunales con competencia para dictar sentencia, se darn los requisitos para atribuir a tal resolucin fuerza de cosa juzgada. Tal es el caso () del auto que decreta el archivo de un proceso, an en la fase previa, por entender que los hechos carecen de tipicidad, as como del que rechaza una denuncia. En todos estos casos, cuando se constata judicialmente la irrelevancia penal de los hechos que se imputan, el auto de no ha lugar a abrir instruccin tiene la condicin de cosa juzgada, estando absolutamente prohibido reiterar la persecucin penal por lo mismo, an cuando surgieran nuevas pruebas de ese hecho penalmente intrascendente. La seguridad jurdica, como garanta del Estado de Derecho, impide que la jurisdiccin pueda revisar una y otra vez si la ley penal proscribe o no el hecho. En ese contexto son irrelevantes los argumentos del TC de ausencia de una investigacin judicial, etapa probatoria o contradictoria, pues la satisfaccin de estas condiciones no har variar el juicio de valor sobre el sentido de la imputacin en el Derecho penal. Como resea Snchez Velarde, dicha resolucin s genera la calidad de cosa juzgada pues la autoridad jurisdiccional emite un juicio valorativo sobre el fondo del asunto que se evidencia en la decisin de no instruir por un hecho que no constituye delito, mxime si la misma ha sido objeto de confirmacin por la instancia superior, lo que equivale el sometimiento a un nuevo juicio valorativo. INDICE PAG

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