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DROIT DES SOCIETES

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE Maurice Cozian, Alain Viandier et Florence Deboissy, Droit des socits, Litec, 16me dition, 2003. Deen Gibirila, Droit des socits, Ellipse, 2e d., 2003. Yves Guyon, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial gnral et socits, 12me dition, 2003. Philippe Merle, Droit commercial. Socits commerciales, Prcis Dalloz, 9me dition, 2003. P. Le Cannu, Droit des socits, Domat-Montchrestien, 2e dition, 2003. Dominique Vidal, Droit des socits, LGDJ, 4me dition, 2003. Paul Didier, Droit commercial, tome 2, Lentreprise en socit, les groupes de socits, Thmis, 3me dition, 1999. Mmento pratique Socits commerciales, Francis Lefebvre, 2003-2004. Juris-classeur Socits Dictionnaire permanent de droit des affaires Dictionnaire Joly des SA et des SARL INTRODUCTION GENERALE Demble, un constat doit tre dress: limportance pratique des socits, tant du point de vue de leur nombre que du point de vue de leur diversit et de la varit des secteurs quelles concernent. En effet, il y aurait en France, daprs les statistiques fiscales, des millions de socits immatricules (dont une forte majorit de SARL, lesquelles constituent 80% des socits commerciales) et elles se retrouvent dans la plupart des domaines de la vie conomique, avec des dimensions variables (cela va des socits de taille familiale aux gantes multinationales). Cette constatation faite, se pose immdiatement la question de savoir quelles sont les raisons dun tel essor des socits. La rponse cette interrogation dvidence suppose, au pralable, quen soit rgle une autre, en loccurrence le sens du mot socit. I La dfinition et la nature juridique de la socit 1) La dfinition de la notion Aux termes de larticle 1832 du Code civil dans sa rdaction actuelle remontant la loi du 11 juillet 1985, la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne. Les associs sengagent contribuer aux pertes. De la lecture de ce texte, il ressort que le terme socit a un double sens: - Il renvoie, dabord, au contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose (biens ou industrie) en commun en vue de se partager le

bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. La notion dsigne alors lacte juridique constitutif du groupement. Il faut nanmoins noter que la pluralit des participants ne constitue plus une ncessit absolue, depuis que le lgislateur a consacr la possibilit de crer des socits unipersonnelles: EURL par la loi du 11 juillet 1985; SASU par la loi du 12 juillet 1999. Autrement dit, il est possible pour une personne physique notamment de constituer, par un acte unilatral de volont (art. 1382, al 2), une socit dont elle est lunique associ. Mais la socit unipersonnelle peut aussi tre accidentelle, et rsulter de la runion dans une seule main de toutes les parts dune SARL ou de toutes les actions dune SAS, cette runion ntant plus une cause de dissolution judiciaire de ces types de socit. - Outre lacte constitutif, le terme socit sert aussi dsigner la personne juridique laquelle est affecte la chose mise en commun et qui est investie de la capacit juridique dagir au nom et pour le compte de la collectivit. Dailleurs, cest dans ce sens que le mot socit est gnralement employ dans le langage des affaires, alors que lacte de constitution sera, lui, appel contrat de socit ou, plus simplement, statuts. (Sur les caractres proprement dits de lacte de socit caractres volontaire et intress voir plus bas). 2) La nature juridique de la socit La question de la vritable qualification juridique de la socit agite depuis longtemps la doctrine et le dbat fut relanc au lendemain de la rcriture, en 1985, de lart. 1832 C. civil. Sagit-il dun contrat ou plutt dune institution, cest-dire dun corps de rgles sappliquant indpendamment de la volont des parties? La conception contractualiste est relativement classique et dcoule directement du principe individualiste de lautonomie de la volont. Nombre dindices semblent accrditer cette thse, commencer par la rfrence faite dans les textes au mot contrat ou acte de volont. Les rgles relatives au consentement des associs ainsi que lapplication de la thorie des vices du consentement vont galement en faveur de la qualification de la socit en contrat. Bien que vivace, laspect contractuel ne permet plus lui seul, y regarder de plus prs, dexpliquer lensemble du droit des socits. La rglementation (intervention dlments extrieurs) a foisonn en la matire au point de ne laisser que peu de marge la volont des parties. La thorie de lautonomie de la volont qualifie de thorie de limagination par le Doyen Carbonnier a ici, comme ailleurs, accus un recul net voire un dclin relatif. Linterventionnisme tatique est frappant en ce qui concerne, par exemple, la constitution des socits, les pouvoirs des dirigeants sociaux, la transformation du groupement, etc. Partant de ce constat devenu banal, comment pourrait-on encore feindre dignorer laspect institutionnel de la socit? Bien que trs thorique et acadmique, quoique vaine aux yeux de certains, la controverse sur la nature juridique na jamais t dfinitivement tranche. Seulement deux juridictions du fond se sont, notre connaissance, prononces sur le problme, sans apporter toutefois une vritable solution. Lune a dcid que la socit constitue, bien plus quun contrat, une institution dont la constitution et le fonctionnement sont rgls dans tous les systmes juridiques par des dispositions lgales impratives.Quant lautre dcision, elle fait rfrence la notion institutionnelle de la socit qui veut quune socit nest pas un contrat abandonn en tant que tel la volont de ceux qui lui ont donn naissance mais plutt une institution, cest--dire un corps social dpassant les volonts individuelles. A lvidence, ces deux arrts penchent davantage pour la thse institutionnelle, encore quils noptent nullement pour une qualification unique et catgorique; les auteurs demeurent aujourdhui encore diviss. En ce qui nous concerne, nous pensons que seule une voie de compromis demeure raliste. La socit reste certes un acte juridique (contrat ou acte unilatral, lorsque la socit est unipersonnelle), car seule une manifestation de volont, aspect dterminant de lacte juridique, peut tre la source dune socit. Celle-ci nest pas impose par la loi, sa naissance ne relve que de la seule initiative de celui ou de ceux qui la souhaitent. Le fait que la personne morale (ne du consentement du ou des participants) soit ensuite soumise des rgles objectives de fonctionnement ou autres ne ferait

quattnuer le rle de la volont sans pour autant lannihiler. En crant la socit, les associs expriment lavoir voulue et, avec elle, les contraintes quelle gnre. Du reste, tout contrat est et demeure un terrain de subtile cohabitation et parfois, de confrontation entre des lments subjectifs et des lments objectifs. Peut-tre seulement que la place de lobjectivisme est plus visible en matire de socits dotes de la personnalit morale La question majeure du sens de la socit plus ou moins rgle (v. infra pour les caractres), on peut sinterroger sur ce qui fait son importance pratique, notamment par rapport lentreprise individuelle dont le domaine se rtrcit de plus en plus (mais le nombre des entreprises individuelles reste plus important que celui des socits). Remarque: Toute entreprise notion plus conomique que juridique nest pas une socit. Lentreprise peut tre seulement individuelle, donc sans personnalit juridique propre.

II Les intrts de la technique socitaire (par rapport celle de lentreprise individuelle). Ces intrts qui font le charme de la socit sont de divers ordres: conomique ou financier, juridique et mme fiscal. 1) Les avantages conomiques ou financiers de la mise en socit Lon dit trs souvent que lunion fait la force et le recours la technique du groupement socitaire en constitue sans aucun doute une excellente illustration. Les hommes ont, en effet, trs tt compris que lexercice dune activit quelconque ne pouvait, en gnral, que gagner en efficacit ds lors que des efforts multiples et diffrentes nergies sont conjugus. Lefficacit en question est dabord de nature financire tant donn que chaque participant la constitution de la socit va apporter des capitaux qui vont permettre au groupement de fonctionner. A cela sajoute le fait que la socit est gnralement dote dune structure de financement qui lui permet dobtenir plus facilement des crdits, que ce soit par la voie bancaire ou par celle du march financier. Lefficacit est, ensuite, dordre purement conomique, parce que la structure socitaire est certainement mieux adapte un dveloppement de grande envergure, lequel dveloppement parat plus difficile atteindre pour une entreprise individuelle. Du reste, le besoin de regroupement ou de concentration va parfois jusqu inciter la mise en place de groupes de socits, mcanismes permettant de crer des liens entre des socits qui nen conservent pas moins leur personnalit juridique propre. Dans un souci de rentabilit et dexpansion, les socits sont ainsi, trs frquemment, amenes sunir en prenant des participations, en passant des accords de coopration, en prenant part la constitution de filiales, etc. En dfinitive, lintrt financier ou conomique de la mise en socit se rvle non seulement travers la concentration des partenaires ou des personnes (associs), mais encore travers celles des capitaux (groupes de socits). 2) Les avantages juridiques de la mise en socit Par rapport lentreprise individuelle, la technique socitaire prsente indniablement divers avantages sur le plan juridique. Pour lessentiel, ces avantages tiennent la cration dune personnalit juridique distincte de celle des associs. Le premier rside alors dans lautonomie que la personnalit morale offre lentreprise qui, de la sorte, pourra se doter de structures ou de moyens dorganisation dtachs de la personne des associs. Un autre avantage juridique rside dans le fait que la constitution dune socit

dote de la personnalit morale permet de contourner le principe civiliste de lunit du patrimoine. En effet, cela permet daffecter une partie seulement de ses biens son activit professionnelle de sorte que lautre partie sera labri des poursuites des cranciers sociaux (dont le droit de gage ne portera que sur le patrimoine social). Il faut nanmoins se rendre lvidence que cet avantage li la sparation des patrimoines est plus thorique que rel, cela pour plusieurs raisons. Dabord, il convient de noter que la sparation des patrimoines na lieu que dans les socits dans lesquelles les associs nont pas la qualit de commerant (SARL, socits par actions). En revanche, les associs restent indfiniment et solidairement tenus du passif social dans les socits responsabilit illimite (SNC notamment). En outre, lobjectif de contournement du principe de lunit du patrimoine sera trs souvent illusoire, en raison de la frquente pratique bancaire consistant exiger des dirigeants voire des principaux associs quils se portent caution des dettes sociales. Il en rsultera ainsi, en cas de dfaillance de la socit, des poursuites contre les associs ou dirigeants sur leurs biens personnels. Un dernier avantage juridique de la mise en socit de lentreprise rside dans le fait que cela facilite sa transmission, que ce soit entre vifs ou cause du mort. Entre vifs, il est vident quil est juridiquement plus simple et fiscalement moins onreux de cder des titres sociaux plutt que de vendre une entreprise individuelle. De mme, la mise en socit facilite la transmission de lentreprise pour cause de mort. En effet, si le dcs de lentrepreneur individuel aboutit presque systmatiquement la disparition de lentreprise (parce que, dans cette hypothse, lentreprise tombe en indivision si le de cujus laisse plusieurs hritiers. Or, lindivision nest gure favorable la survie de lentreprise tant donn ses rgles de gestion trs strictes les actes dadministration et de disposition relatifs aux biens requirent le consentement unanime des condivisaires ainsi que sa prcarit le partage pouvant, en principe, tre provoqu tout moment), il nen va pas de mme du dcs dun associ, du moins en rgle ordinaire. 3) Les avantages fiscaux de la mise en socit Mme sil est vrai que lentreprise individuelle prsente sur le plan fiscal et comptable beaucoup dintrts (rduction des formalits voire allgements fiscaux), il demeure que la fiscalit ne constitue plus, de nos jours, un obstacle srieux la constitution dune socit. La faveur fiscale se manifeste galement au niveau du systme dimposition: cest ainsi que les bnfices mis en rserve ne supporteront que limpt sur les socits (dont relvent les socits dites fiscalement opaques, savoir les socits de capitaux: SA, SAS, SARL) au taux de 33,33% (art. 239-I CGI) alors que, dans le cadre de limpt sur le revenu (dont relvent toutefois les socits de personnes), le prlvement fiscal pourra atteindre 62 %. Ces avantages fiscaux doivent toutefois tre nuancs, ne serait-ce que parce que des droits relativement levs demeurent perus lorsquun fonds de commerce ou un immeuble sont apports une socit soumise limpt sur les socits. En raison de ses attraits sur les plans financier ou conomique, juridique et fiscal, les socits prsentent une importance pratique indniable. Et du fait de cette importance, le droit qui a vocation les rgir, en loccurrence le droit dit des socits, occupe une place prpondrante et sans cesse grandissante dans le droit positif. La matire a su gagner une bonne part dautonomie, mme si des liens troits demeurent avec dautres branches du droit (droit civil, droit commercial, droit fiscal, droit social, etc. V. infra). III Le droit applicable aux socits (sources du droit des socits) Le droit des socits ne fait pas, en tant que tel, lobjet dune codification, ce qui nuit certainement la cohrence de la matire qui est actuellement marque par une diversit des sources tant internes que communautaires. Avant le survol des principaux textes du droit positif, un rappel rapide de lvolution historique du droit des socits sera peut-tre utile. 1) La gense du droit des socits

La socit constitue une pratique trs ancienne dj bien connue ds lAntiquit. Ce fut le cas en Grce o, pour les besoins du commerce maritime, les socits de capitaux connurent un grand essor. Le droit romain, lui aussi, ne fut pas en reste mais on y distinguait assez clairement le consortium damis ou dhritiers (survivance de lindivision patriarcale par laquelle les hritiers du pater familias exploitaient ensemble lhritage) o tout est mis en commun et la socit de publicains, vritable socit financire. Le Moyen Age italien vit lmergence de la personnalit morale ainsi que la diversification des formes de socit. LOrdonnance de Colbert de 1673 ne consacre que les socits de personnes, peut-tre parce que cette poque tait marque par la mfiance nourrie lgard du commerce. Mais le dveloppement conomique connu dans les dernires annes de lAncien Rgime conduisirent lessor des socits par actions ou compagnies, dont le capital est divis en sols appartenant des actionnistes. Le Code du commerce ne consacra que 32 articles aux socits seulement au nombre de 5: la SNC, la SCS, la SCA, la SA et les socits en participation. Il fut aussi marqu par la dfiance lgard de la SA dont la constitution tait subordonne la dlivrance dune autorisation pralable de lEtat. Cette svrit sexpliquait, semble-t-il, par la limitation de responsabilit qui caractrise ce type de socit o les associs ne sont pas indfiniment tenus au passif social (moins de garanties donc pour les tiers). Mais avec les obstacles au dveloppement de lconomie que ce dirigisme posait, une loi du 24 juillet 1867 vint supprimer lexigence de lautorisation pralable. Cest du reste avec cette loi que lon se dota dun ensemble cohrent de dispositions relatives aux socits commerciales. Un enrichissement supplmentaire allait tre apport par une loi du 7 mars 1927 instituant la SARL, puis par les dcrets-lois de 1935 et 1937 et par une loi du 16 novembre 1940. 2) Les sources actuelles du droit des socits La diversit des textes conduit une pluralit de droits communs; sans oublier le droit supranational. Droit commun des socits en gnral Il est contenu dans les articles 1832 1844-17 du Code civil. Plusieurs modifications, notamment par une loi du 4 janvier 1978 qui a renforc le caractre gnral de lapplication de ces textes lensemble des socits. Droit commun des socits commerciales Il rsulte de la loi du 24 juillet 1966 (actuels articles L-210-1 et suiv. C. commerce, auxquels sajoutent les dispositions, non encore codifies, du dcret du 23 mars 1967) qui a profondment modifi la matire en retenant comme finalit la protection des associs et celle des tiers. Cette loi de 1966 a t modifie plusieurs reprises dont personne ne connat le nombre exact, notamment en 1983 pour protger lpargne, en 1985 (spcialement par une loi du 11 juillet sur lentreprise unipersonnelle), en 1988 (3 lois), en 1989 (loi du 2 aot relative la scurit et la transparence du march financier), en 1994 (loi Madelin du 11 fvrier), en 1996 (loi du 2 juillet de modernisation des activits financires) en 1998 (loi du 2 juillet), par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques (dite loi NRE) et, rcemment, par deux lois en date du 1er aot 2003: la loi de scurit financire (qui fusionne la COB et le CMF sous le nom dAutorit des Marchs financiers et modernise le contrle lgal des comptes, en renforant la surveillance et lindpendance des commissaires aux comptes) et la loi pour linitiative conomique (loi Dutheil, du nom du secrtaire dEtat aux PME). Droit commun des socits civiles Il est contenu dans les articles 1845 1870-1 C. Civil. Modification l aussi, notamment par la loi du 4 janvier 1978 qui a tendu aux socits civiles certaines rgles relatives aux socits commerciales de personnes. Droit communautaire A la diversit des textes nationaux, sajoute aujourdhui le droit europen qui a pour but duniformiser ou dharmoniser les rgles applicables dans les diffrents Etats membres (plusieurs directives ont t dictes en la matire, dont quelques-unes ont dj entran une adaptation de la loi de 1966). Cependant, cet objectif nest encore que partiellement atteint, lessentiel dans la rglementation communautaire ne portant que sur les socits commerciales, en particulier sur les socits par actions. De ce

point de vue, on peut nanmoins relever la tendance gnrale du lgislateur franais tendre aux SARL les dispositions issues des directives europennes. Toujours est-il quaux termes de larticle 220 devenu 293 du Trait de Rome, les Etats membres doivent engager des ngociations en vue dassurer la reconnaissance mutuelle des socits, le maintien de la personnalit juridique en cas de transfert du sige dun pays un autre et la possibilit de fusion des socits relevant de lgislations nationales diffrentes. Mais la dmarche la plus significative dans lharmonisation consiste dans ladoption de structures socitaires communes. Cest ainsi quen 1985, un rglement communautaire a institu le GIE europen qui permet de faciliter la coopration des Etats membres. Le projet de socit europenne, en gestation depuis 1970, ne constitue encore quun vu qui se heurte encore certaines rticences (rsistances presque dogmatiques tenant essentiellement au problme de la participation des salaris la gestion de la socit). Thoriquement, le rglement relatif au statut de la socit europenne (70 articles fixant les rgles de constitution, de fonctionnement, de ltablissement des comptes annuels et de la dissolution de la SE) est en vigueur depuis le 8 octobre 2001, mais ses dispositions ne pourront sappliquer dans un Etat membre qu partir du moment o cet Etat aura transpos dans son droit interne la directive compltant ce statut pour ce qui concerne limplication des travailleurs. Les Etats membres ont jusquau 8 octobre 2004 pour oprer cette transposition. En France, une proposition de loi relative la socit europenne a t prsente le 8 octobre 2004. Exclusivement limite aux questions de droit des socits (sans aborder le volet social trait dans la directive, dont la transposition est pourtant ncessaire pour lapplication du rglement), celle-ci est guide par un souci de simplification du droit franais des socits, tout en conservant les avances rcentes consacres en matire de transparence. La proposition vise aussi permettre la cration dune SA unipersonnelle. Reste toutefois savoir quel avenir sort lui sera donn. IV Les rapports du droit des socits avec dautres branches du droit Ces liens peuvent le plus souvent servir de guide pour la dcision de cration de socit, le choix de sa forme, pour la transformation de lentreprise individuelle en socit, etc. 1) Les rapports avec le droit civil Nous avons vu que lintrt juridique essentiel de la mise en socit est de contourner le principe civiliste de lunit du patrimoine en affectant une partie seulement de ses biens son activit professionnelle. Pour diviser le patrimoine, il suffit simplement dapporter les biens que lon souhaite isoler une socit, supposer toutefois quil sagisse dune socit risque limit et que les associs ne se soient pas ports caution des dettes sociales (v. supra). Comme autre lien avec le droit civil, on peut noter que la rglementation du mariage a longtemps exerc une influence dterminante sur le droit des socits. En effet, jusqu la loi du 23 dcembre 1985, des poux ne pouvaient tre associs ensemble dans une socit dans laquelle ils taient solidairement et indfiniment responsables du passif social. Le but dune telle restriction tait, cela va sans dire, de protger le patrimoine familial. Linterdiction a depuis cette date t leve, de mme dailleurs que la prohibition des ventes entre poux et, donc, des cessions de droits sociaux entre poux. Aujourdhui, seules des interfrences demeurent avec le droit des rgimes matrimoniaux. Ainsi lorsquun poux apporte des biens communs une socit et quil reoit des titres autres que des actions, le conjoint doit tre inform de cette situation et il peut alors revendiquer la qualit dassoci pour la moiti des parts sociales. A noter aussi que lexistence dune socit entre poux est susceptible dapporter des drogations aux rgles de gestion des biens communs. Ainsi lpoux dirigeant peut obtenir, par le biais du droit des socits, des pouvoirs plus importants sur les biens composant lactif social. Comme autre lien du droit des socits avec le droit civil, on peut relever les interfrences avec les rgles relatives la proprit. Ainsi, lorsque la proprit des droits sociaux est dmembre entre un nu-propritaire et un usufruitier, on tend admettre que ce dernier na pas la qualit dassoci mais il possde toutefois

certains droits (droit aux dividendes, droit de participation aux assembles gnrales ordinaires et mme droit de vote concernant les dcisions relatives aux bnfices). En revanche, le remboursement des apports ou la distribution des rserves reviennent au nu-propritaire. En cas dindivision, la qualit dassoci est reconnue tous les condivisaires. Mais lindivision ne compte que pour un seul associ et doit tre reprsent par lun des indivisaires ou par un mandataire unique (en cas de dsaccord, celui-ci sera dsign judiciairement la demande du copropritaire le plus diligent). Dernier lien avec le droit civil souligner, celui entretenu avec le droit des obligations et des contrats. Lacte de socit rentrant dans la catgorie des actes juridiques (contrat ou acte unilatral de volont), il se voit appliquer les rgles gnrales applicables aux conventions et aux obligations conventionnelles (voir infra, rgles propos du consentement, de la capacit, de lobjet, de la cause). 2) Les rapports avec le droit commercial Larticle L. 121-2 C. commerce (ancien article 2) dispose que le mineur, mme mancip, ne peut tre commerant. Or, cette restriction peut tre trs embarrassante quand un commerant dcde en laissant des hritiers mineurs souhaitant continuer lexploitation. Deux voies souvrent alors: ou bien la mise en location-grance du fonds de commerce, ou bien son apport une socit dans laquelle les associs nont pas la qualit de commerant (SA, SARL, SAS). Le mineur peut aussi tre associ commanditaire (sorte de bailleur de fonds) dans une socit en commandit simple ou par actions. En revanche, il lui est interdit dtre associ dans une SNC ou commandit (sorte dentrepreneur qui prend des risques) dans une socit en commandite (voir infra, rgles de capacit). 3) Les liens avec le droit fiscal Il va sans dire que la politique fiscale exerce une influence directe sur la constitution et le fonctionnement des socits. Nous avons vu que la fiscalit ne constitue plus, depuis 1992, un handicap en matire de cration de socit. Toutefois, il demeure des droits assez levs dans lhypothse o un fonds de commerce ou un immeuble sont apports une socit soumise limpt sur les socits. Limposition se rvle galement sagissant des bnfices, loccasion des oprations de cession des parts sociales, des augmentations de capital, etc. Partant, il apparat nettement que les rgles du droit fiscal ne sont pas sans influer directement sur le dveloppement du nombre des socits, sur leur fonctionnement, etc. 4) Les liens avec le droit social La cration dune socit peut se justifier par les rgles du droit social applicables. Cest ainsi que dans les SA et les SARL, il est possible aux dirigeants dobtenir un statut de salaris, ce qui prsente un net avantage par rapport lentreprise individuelle qui influe sur le rgime de retraite et sur le cot. Les liens avec le droit social sont aussi lis la place accorde aux salaris dans les socits, les socits anonymes en particulier. De nos jours, il y a une tendance de plus en plus nette une intgration des travailleurs dans la socit, et cela 3 points de vue: amlioration de linformation du personnel participation financire se traduisant par lintressement aux bnfices, la participation au capital, le rachat de lentreprise par les salaris... participation la gestion V Lvolution du droit des socits Lvolution du droit des socits est marque par une diversification des formes de socits avec, par consquent, la ncessit de procder des qualifications. 1) Socits types et socits particulires Les socits types ont une vocation gnrale et sont adaptables toutes les situations. Elles se subdivisent en 2 grandes catgories: les socits dotes de la

personnalit morale, quelles soient civiles ou commerciales, et celles qui en sont dnues (socit en participation et socits cres de fait). Quant aux socits particulires, elles rpondent des besoins plus spcifiques ncessitant du sur mesure. Elles sont trs varies et difficiles cataloguer, mme si on les classe habituellement suivant leur statut juridique (socits coopratives; socits participation ouvrire; socits capital variable; socits du secteur public, etc.) ou suivant le secteur dactivit concern (domaines du crdit, de limmobilier, de lassurance, de lagriculture, des professions librales, etc.). 2) Socits de personnes et socits de capitaux Les socits de personnes (socits civiles, SNC, GIE, GEIE) sont marques par limportance accorde lintuitus person, cest--dire la personne des associs. Ce caractre sera alors appel produire de substantielles consquences quant la transmissibilit entre vifs (cession de parts sociales) ou cause de mort (succession) des titres. Le caractre intuitu person empchera ou, tout au moins, compliquera les oprations du changement dassocis (agrment du nouvel associ gnralement exig). Elles sont fiscalement semi-transparentes puisquelles chappent, sauf option, limpt sur les socits, seuls leurs associs tant personnellement redevables de limpt sur le revenu. Les socits de capitaux (SA, SCA, SAS) sont quant elles caractrises par lindiffrence de la personnalit des associs. Il en rsulte que le principe est celui de la libre cessibilit des actions, sauf convention contraire soumise certaines conditions (par exemple, en prsence dune clause dagrment ou dune clause premption). Elles sont fiscalement opaques puisquelles sont soumises limpt sur les socits. Remarque: la distinction entre socits de personnes et socits de capitaux est parfois illusoire ou fortement relativise car certaines socits sont mi-chemin entre ces 2 catgories extrmes. Cest le cas de la SARL dont le rgime est hybride avec des influences venant de part et dautre (fiscalement, elle est soumise lIS). De mme, dans la pratique, la distinction peut tre fortement attnue par certaines dispositions statutaires. Cest ainsi que dans les socits de personnes, afin dcarter la dissolution pour cause de dcs ou dincapacit de lun des associs, est insre une clause de continuation de la socit. Dans las socits par actions, lintuitus personae peut tre introduit par le jeu des clauses dagrment ou de premption. 3) Socits faisant appel publiquement lpargne et socits ne faisant pas appel publiquement lpargne Les socits faisant appel publiquement lpargne (socits civiles de placement immobilier et socits commerciales par actions) sont soumises des rgles strictes de fonctionnement ou de contrle, dans le but de protger les pargnants et, par voie de consquence, de favoriser linvestissement des revenus des particuliers dans les socits. Le contrle est exerc par lAutorit des Marchs Financiers (cre par la loi de scurit financire du 1er aot 2003 qui, dans le souci de rendre notre dispositif de surveillance des marchs financiers plus efficace, a fusionn le Conseil des marchs financiers, le Conseil de discipline de la gestion financire et la Commission des oprations de bourse qui, anciennement, assurait le contrle). 4) Socits civiles et socits commerciales Cette distinction apparat comme la summa divisio en matire de classification des socits. Les socits civiles ne peuvent raliser que des oprations civiles (impossibilit, par exemple, dexploiter un fonds de commerce), sous peine dune double sanction: sur le plan juridique, elles seraient requalifies en socits cres de fait, soumises au rgime des SNC; sur le plan fiscal, elles seraient soumises doffice au rgime de limpt sur les socits. Autre trait marquant des socits civiles, cest que leurs associs sont personnellement et indfiniment responsables des dettes sociales proportion de leurs apports. Elles sont particulirement prises

aujourdhui dans les secteurs de la construction immobilire, agricole ou encore des professions librales. Les socits commerciales sont, quant elles, celles qui ont un objet commercial, mais certaines socits sont commerciales par leur seule forme (la forme, lemportant sur lobjet, de sorte quune socit forme commerciale mais objet civil constitue une socit commerciale, et cette combinaison est possible. En revanche, une socit forme civile ne peut avoir dobjet commercial). Aux termes de larticle 1er de la loi du 24 juillet 1966 (actuel article L 210-1 du C. commerce), sont commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet, les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par actions (SA, SAS, SASU). En dfinitive, en dehors des socits civiles proprement dites, seuls peuvent avoir une nature civile en fonction de leur objet les socits en participation, les socits cres de fait et les GIE. Le cours sera articul autour du plan suivant: Partie I- Les rgles communes toutes les socits Partie II- Les socits commerciales Partie III- Les socits civiles (si nous en avons le temps).

PARTIE I DES RGLES COMMUNES TOUTES LES SOCITS

Dans sa conception classique, la socit tait dfinie comme un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter (version originelle de larticle 1832 C. Civil). Fonde sur la notion de bnfice entendu comme un gain pcuniaire ou un gain matriel qui ajouterait la fortune des associs, cette conception permettait de dissocier aisment la socit dautres groupements de personnes. Mais depuis la rforme opre par la loi du 4 janvier 1978, larticle 1832 C. civ. reconnat dsormais que la recherche dconomies constitue une finalit au mme titre que la poursuite de bnfices au sens strict. Ds lors, la diffrenciation entre la socit et dautres groupements permettant eux aussi leurs membres de raliser des conomies est devenue plus laborieuse. 1) Distinction davec lassociation Aux termes de larticle 1er de la loi du 1er juillet 1901, lassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun dune faon permanente leurs connaissances ou leur activit dans un but autre que de partager des bnfices. Contrairement la socit, lassociation ne saurait donc tre but lucratif (recherche dun profit). Elle peut certes exercer une activit conomique, mais les bnfices pouvant en dcouler ne pourraient tre distribus aux socitaires (ils doivent tre rinvestis ou mis en rserve et, en cas de dissolution de lassociation, tre attribus une autre association poursuivant un but similaire. Si une association, directement ou indirectement, distribuait les excdents quelle dgage dans sa gestion, elle serait requalifie en socit). Par consquent la dtermination des domaines respectifs de lassociation et de la

socit suppose certaines distinctions: - le domaine rserv de lassociation: pur dsintressement. La technique associative est la seule voie navigable lorsque le groupement en question est constitu dans un but purement dsintress, exclusif de toute recherche dun avantage matriel quel quil soit (bnfice ou conomie). Cest le cas, par exemple, des groupements philosophiques ou culturels. - le domaine rserv de la socit: partage de bnfices. Lorsque le groupement est constitu dans un but lucratif (recherche de bnfices partager), les fondateurs ne pourront utiliser dautre forme juridique que celle de la socit. A noter seulement que, par une construction curieuse, la loi du 16 juillet 1984 interdit aux socits anonymes objet sportif ainsi quaux SA dconomie mixte (formes que doivent revtir les grands clubs professionnels) de poursuivre une activit lucrative. Il ne leur est pas, en effet, permis de distribuer des bnfices, ceux-ci tant obligatoirement mis en rserve. Mais ce nest l quune exception du reste assez trange. - le domaine commun lassociation et la socit: recherches dconomies Lorsque le groupement est constitu dans le seul dessein de raliser des conomies, les fondateurs pourront tantt choisir la formule associative tantt emprunter la technique de la socit voire celle du GIE (voir infra). A noter que par conomie, lon entend essentiellement la satisfaction au meilleur cot des besoins des membres du groupement. Lconomie est, la diffrence du bnfice qui constitue un profit positif qui sajoute la fortune prexistante, une dpense vite ou minore (aspect ngatif). Le choix de la formule adapte simpose aux crateurs du groupement, car des sanctions y sont attaches. Cest ainsi que le groupement qui ne poursuivrait ni le partage dun bnfice ni la ralisation dune conomie serait susceptible dtre annul sil prenait la forme dune socit (art 1844-10 C. civil), sauf le cas dune SA ou dune SARL (en effet, cette cause de nullit ne sapplique pleinement quaux SNC et aux SCS). A linverse, si une association, directement ou indirectement, distribuait les excdents quelle dgage dans sa gestion, elle serait requalifie en socit. Les diffrences entre lassociation et la socit sont trs nettes, du moins dun point de vue thorique. Mais, sur le plan pratique, il y a une tendance soumettre ces 2 types de groupement des rgles identiques (par exemple, le lgislateur a tendu la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires aux associations; il autorise aussi certaines associations faire appel lpargne publique par mission dobligations). 2) Distinction davec le GIE A linstar du GIE, une socit peut tre cre dans le but exclusif de faire profiter ses membres des conomies rsultant de son action. Il y a toutefois une diffrence essentielle entre ces deux types de groupement, en loccurrence le fait que lactivit du GIE doit ncessairement se rattacher celle de ses adhrents et ne peut, ainsi, avoir quun caractre accessoire par rapport celle-ci. Son but est, non de raliser des bnfices pour lui-mme, mais de favoriser lactivit conomique des participants (intrt commun n de laffectio cooperationis, c'est--dire la volont de mettre en commun certaines activits). Pour terminer ces prcisions introductives, rappelons que la socit se dmarque aussi dautres groupements de personnes, savoir: lindivision, la fondation ou encore le syndicat. PLAN: Titre I Des caractres de lacte de socit Titre II De la personnalit morale

TITRE I DES CARACTRES DE LACTE DE SOCIT

De la dfinition quen donne lart. 1832 C. civil, peuvent tre dgags les caractres suivants de lacte de socit: - une intention de sassocier ou affectio societatis - une affectation de biens ou dindustrie une entreprise commune - une participation aux rsultats de la socit Deux lments principaux ressortent de cette numration: 1- La socit est un acte volontaire (chap. 1) 2- La socit est un acte intress (chap. 2)

CHAPITRE I - DU CARACTRE VOLONTAIRE DE LACTE DE SOCIT

La socit tant traditionnellement rattache la catgorie des actes juridiques (contrats ou, exceptionnellement, actes unilatraux de volont), sa formation est subordonne la runion des 4 conditions essentielles de validit que sont, daprs larticle 1108 C. civil: - le consentement des parties lacte (futurs associs ou futur associ unique) - la capacit juridique de la ou des parties - un objet certain - une cause licite dans lobligation Ces conditions essentielles pour la validit de toutes conventions runies (remarquons que ces rgles sont transposables aux actes unilatraux sauf carter celles dentreelles qui tiennent la pluralit des parties), il faut aussi, sagissant de lacte de socit, dceler chez les associs laffectio societatis. Section 1 Les conditions relatives la capacit, lobjet et la cause Ces trois lments sont variables dune socit une autre (voir infra), mais mriteraient quelques remarques gnrales. Paragraphe 1 La capacit des associs La capacit tant laptitude dune personne participer la vie juridique, lincapacit dun associ sera alors constitutive dune cause de nullit de la

socit, sauf dans les SARL ou dans les socits par actions. Les rgles applicables sont, sauf dispositions spciales tel ou tel groupement socitaire, celles du droit commun. Mais il ne faut pas perdre de vue les incidences que peuvent avoir certaines situations particulires sur la facult de sassocier. 1) Socit et incapacits Mme mancip, le mineur ne peut tre commerant de sorte quil ne pourrait en aucun cas tre associ dans une socit dans laquelle les participants ont la qualit de commerant (SNC par exemple). En effet, laccs une telle socit est rserv aux majeurs sous rserve quils ne soient frapps daucune mesure dinterdiction ou dincompatibilit. En revanche, la porte des socits ne confrant pas la qualit de commerant leurs associs (SARL et SA essentiellement) est largement ouverte, y compris aux mineurs mancips (censs avoir la mme capacit juridique que les majeurs pour tous les actes de la vie civile), aux incapables majeurs ainsi quaux mineurs non mancips condition quils soient lgalement reprsents ou assists. Sous certaines conditions variables, les personnes morales de droit priv (socits, GIE, syndicats, associations dclares) ou de droit public (Etat, tablissements publics essentiellement) peuvent souscrire des parts sociales ou des actions de socits. Il faut quand mme avouer que lencadrement est ici trs strict et, par consquent, la capacit fortement rduite propos spcialement des personnes morales de droit public. 2) Socit et mariage Les rgles sont variables en fonction du rgime matrimonial applicable (communaut ou sparation de biens), de la nature de lopration envisage ou ralise (apport en socit par lun des poux ou constitution dune socit entre poux), de la nature du bien apport (pour tenir compte de lindpendance mobilire des poux), etc. 3) Socit et profession Lexercice dactivits commerciales et, donc, la participation des socits o la qualit des commerants est requise sont lgalement interdits aux membres de certaines professions. Cette restriction sexplique avant tout par le besoin dassurer leur indpendance et leur honorabilit, mais encore par le souci de les mettre labri des conflits dintrts que pourraient susciter ces oprations. 4) Socit et tranger Lexercice dactivits commerciales et, par consquent, la constitution de certains actes de socit (o les associs on la qualit de commerant) par les trangers ou certaines catgories dtrangers sont parfois encadrs (exigence dune carte de commerant dtranger, par exemple). A cela sajoute la rglementation des relations financires avec ltranger: les investissements trangers sont, en principe, libres, mais soumis dclaration administrative voire autorisation pralable dans des secteurs rputs sensibles. Paragraphe 2 Lobjet de la socit Conformment la terminologie du droit des obligations, il y a dabord lobjet du contrat de socit qui renvoie la mise en commun de biens ou dactivits en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. En dautres termes, lobjet de lacte de socit dsigne les apports et la participation aux rsultats de lexploitation, condition de validit de lopration (voir infra, chapitre II). Quant lobjet social, il renvoie au type dactivit que la socit se propose dexercer pour atteindre les objectifs escompts. Cet objet ou programme social doit tre suffisamment dtermin, possible et licite. Lindtermination donne lieu rgularisation alors que lillicit entrane la nullit de la socit sans prjudice

dventuelles sanctions rpressives. Paragraphe 3 La cause de lacte de socit On confond frquemment lobjet social avec la cause mme du contrat de socit, car lon considre que la raison dtre du groupement rside prcisment dans la concrtisation de son objet ou programme. Pourtant, les deux notions nen sont pas moins juridiquement distinctes: alors que lobjet social correspond lactivit de la personne morale, la cause de lacte de socit quivaut au motif pour lequel plusieurs personnes ont convenu de sassocier. Pour preuve de cette diffrence, notons que lobjet social peut tre parfaitement licite alors que la cause du contrat est illicite. La cause illicite ou inexistante rend annulable la socit sauf sil sagit dune SARL ou dune socit par actions. Section 2 Le consentement Le processus dchange des consentements peut ne pas tre instantan. Force est dailleurs de constater que la constitution dune socit schelonne assez souvent sur une priode plus ou moins longue. Il est ainsi trs frquent de trouver lorigine un projet de socit qui constate laccord sur le processus de construction mais qui ne cre aucune obligation juridique. Le projet est, en effet, un crit sans engagement. (Rque: les fondateurs dune SA faisant appel publiquement lpargne doivent tablir et signer un projet de statuts contenant, comme les statuts eux-mmes, certaines mentions obligatoires, art. L.74, al. 1, loi de 66). Diffrente du simple projet, la promesse de socit a une force juridique suprieure car elle oblige les promettants signer le contrat dfinitif, ce qui fait que cet avant-contrat de socit doit contenir les lments essentiels du contrat final: forme, objet social, montant des apports et rpartition du capital.Nanmoins, linexcution de lobligation de faire ne de la promesse ne sera sanctionne, le cas chant, que par lallocation de dommages-intrts au bnficiaire de la promesse. Cela, moins que nait t prvue une facult de rtractation dispensant le promettant de toute indemnit. Ces prcisions liminaires faites, notons surtout que le consentement doit, en tout tat de cause, exister rellement et valablement. Paragraphe 1 Lexistence et la sincrit du consentement La volont de sassocier doit non seulement exister, mais encore tre consciente et sincre. Do les mesures prvues pour protger les incapables (voir supra) ainsi que les rgles destines rgir les oprations de simulation. De manire gnrale, la simulation consiste, pour les parties un contrat, dissimuler leur accord rel sous le faux masque dun accord officiel diffrent. Lopration est trs souvent motive par la fraude encore que cela nest pas systmatique: en effet, des contractants peuvent avoir des raisons lgitimes de garder secrte leur convention bien que celle-ci soit parfaitement licite. Les procds de simulation sont trs nombreux et nullement exhaustifs, encore que trois formes principales sont gnralement empruntes: - le contrat fictif: cest lexistence mme du contrat qui est fallacieuse, les parties prtendues faisant seulement semblant de contracter. - le contrat dguis: cest la nature ou, plus modestement, la porte ou le contenu du contrat qui fait lobjet dun dguisement. - Le prte-nom ou interposition de personne: cest lidentit dune partie qui est dissimule. En matire de socits, la simulation peut dabord prendre la forme dune socit fictive qui dissimule les agissements dune seule personne qui fait recours des prte-noms. Dans ce cas, la socit en apparence pluripersonnelle nest, en fait, quunipersonnelle, parce que domine par une seule et mme personne, les autres associs ntant que des comparses ou hommes de paille. Outre la socit fictive, il peut arriver quun contrat de socit soit mis en avant pour dguiser la convention relle. Celle-ci tant, en gnral, une vente (lobjectif

de la simulation pouvant tre de payer moins dimpts), un prt (le but pouvant tre dchapper lincrimination de lusure) ou encore une donation (le dessein pouvant tre de se soustraire aux rgles protgeant la rserve hrditaire) En cas de simulation, lacte secret est, en principe seul applicable entre les parties (parce quil est cens reflter leur volont relle) condition de constater une convention licite en elle-mme. Quant aux tiers, ils disposent dune option: se contenter de lacte apparent ou invoquer lacte occulte. Mais en cas de conflit entre eux sur le parti prendre, prfrence sera donne lapparence. Quoi quil en soit, lorsque laction en dclaration de simulation fait apparatre la fictivit de la socit, celle-ci sera annulable en raison du caractre fictif des apports ou du dfaut daffectio societatis (le dlai de prescription est de 30 ans si la simulation est motive par la fraude et de 3 ans dans lhypothse, rare en pratique, o il ny a pas eu de volont de fraude). Paragraphe 2 Lintgrit du consentement La thorie des vices du consentement sapplique la formation des socits. Toutefois, son application est plutt marginale lors de la constitution des socits, et plus frquente lors des oprations de cession des droits sociaux. Mais toujours est-il quun contrat de socit entach dun vice du consentement est annulable, sauf sil sagit dune SARL ou dune socit par actions. Une erreur sur la substance peut avoir port sur la nature du contrat conclu: par exemple, une partie peut croire sengager dans une socit alors que lautre pensait conclure un contrat de travail avec participation aux bnfices. Lerreur sur la substance peut aussi avoir port, non plus sur la nature du contrat, mais sur la forme de la socit: par exemple, un associ croyait faire partie dune SARL alors quil adhrait, en ralit, une socit civile dans laquelle les risques sont illimits. Il peut aussi y avoir erreur sur la personne (identit dun associ) ou sur la qualit substantielle dun participant (honorabilit, moralit, comptence, etc.) dans les socits de personnes fortement marques, comme leur nom lindique, par lintuitus person. Autre type de vice du consentement possible, le dol qui obit aux rgles du droit commun. Il suppose, la diffrence de lerreur spontane, quil y ait eu des manuvres ou mises en scne pour induire une personne en erreur. La simple rticence sur un lment important et dcisif du contrat constitue aujourdhui un cas de dolus malus sanctionn sur le fondement de lobligation de renseignement ou, plus gnralement, sur celle de contracter de bonne foi. Rappelons que le dol nest cause de nullit que sil mane du cocontractant ou de son reprsentant, cest--dire en matire de socits, des signataires des statuts. En revanche, il est sans effet sur la validit du contrat sil provient dun tiers, sauf bien sr sil y a complicit entre le tiers et le cocontractant. Cest l une diffrence avec un autre vice du consentement, en loccurrence la violence qui est sanctionne quel que soit son auteur. La violence ltat pur nexiste quasiment pas en matire de socits. Il nen va pas de mme de la violence conomique rsultant dun tat de ncessit, de la pression des vnements. Mais cette forme de violence nest pas en elle-mme constitutive dun vice du consentement. Seul labus de puissance ou de dpendance conomique est sanctionn. En dfinitive, la remarque qui simpose est que les cas de vice du consentement se rencontrent assez rarement en matire de socits. A cela sajoute le fait que la sanction, le cas chant, des ventuels vices chappe frquemment au droit civil, la nullit de la socit ntant encourue que de faon exceptionnelle en raison de sa gravit. A ce propos, notons, en particulier, quune SARL ou une socit par actions ne peut, en principe, tre annule pour vice du consentement (ni dailleurs pour incapacit, sauf si celle-ci atteint tous les fondateurs). A cela sajoute, en gnral, le fait que toutes les nullits peuvent tre couvertes par voie de rgularisation lexception de celles fondes sur le caractre illicite de lobjet social. Sans oublier que, la diffrence de ce qui est prvu en droit commun, les effets de la nullit sont fortement attnus, dune part, quant au droit dinvoquer la nullit et, dautre part, au sort de lacte nul. Section 3 Laffectio societatis

Cest un lment qui nest pas mentionn explicitement dans la dfinition lgale (art. 1832 C. civ.) de lacte de socit. Toutefois, lopinio doctorum en fait un lment constitutif du contrat de socit dont elle marque dailleurs la spcificit. Il en rsulte que cette condition doit tre remplie la date de constitution de la socit et demeurer constante tout au long de son existence. Mais, en ralit, laffectio societatis analyse en tant que composante du contrat de socit nest sanctionne ce titre que lorsque la socit na pas t immatricule au RCS. En effet, lorsque cette immatriculation a eu lieu, labsence daffectio societatis au moment de la signature des statuts ou sa disparition aprs lacquisition de la personnalit morale (immatriculation au RCS) nentranent pas la nullit de la socit (comme cela aurait d tre le cas en labsence dune vritable condition de formation ou de validit). En outre, il faut nuancer limportance de laffectio societatis tant donn quelle est relgue au second plan lorsquune personne achte les titres dune socit faisant appel public lpargne pour raliser un placement financier. Lintention de sassocier disparat mme dans le cas des socits unipersonnelles (EURL, SASU). Paragraphe 1 La notion daffectio societatis En labsence de dfinition lgale, le concept daffectio societatis reste ambigu. Pour certains auteurs, il dsigne la volont des associs de participer la vie sociale de faon active et intresse (on ninsiste pas sur lgalit). Pour dautres, laffectio societatis rside dans lintention de se traiter comme des gaux et de poursuivre ensemble luvre commune. Un troisime courant, plus prcis et plus fdrateur, y voit une volont dtablir une collaboration active et galitaire en vue de participer aux rsultats (bnfices ou conomies comme pertes) de la socit. La jurisprudence semble avoir suivi cette dernire orientation, car il en ressort deux constantes dans la dfinition de laffectio societatis: - dune part, une volont au moins implicite de collaboration galitaire - dautre part, une perspective commune intresse Paragraphe 2 Les fonctions de laffectio societatis La notion daffectio societatis a des intrts pratiques non ngligeables qui se rvlent surtout dans les situations de doute ou de crise. Ainsi, elle permet dabord de dceler le vice de fictivit qui peut affecter une socit, les associs prte-noms nayant aucune intention de collaborer. La notion daffectio societatis permet aussi de distinguer la socit dautres groupements de personnes comme, par exemple, lindivision. Au-del de la prcarit qui la caractrise avant tout (le partage pouvant tre demand tout moment sauf exception), lindivision se distingue de la socit par le fait que le but ny est pas de faire fructifier les biens indivis ou coproprit mais seulement den conserver la valeur en vue dune attribution individuelle ultrieure. Comme autre rle, le concept daffectio societatis permet de dbusquer la socit cre de fait, cest--dire celle dans laquelle la volont juridique de cration du groupement na pas exist chez des personnes qui se sont pourtant comportes comme des associs. La dmonstration de lintention de fait de sassocier permettra, dans cette hypothse, dcarter la qualification de contrat de travail qui suppose un lien de subordination et non une participation sur un pied dgalit. Pour terminer, notons que limportance de laffectio societatis se rvle travers la sanction de son inexistence: la socit (non encore immatricule) sera nulle. Mais il apparat, en pratique, une raret voire labsence de dcisions ayant prononc la nullit sur le seul constat du dfaut daffectio societatis conscutive la msentente entre associs.

CHAPITRE II DU CARACTRE INTRESS DE LACTE DE SOCIT Le caractre intress de lacte de socit se rvle directement dans la dfinition qui en est faite par larticle 1832 du C. civil: mise en commun dapports (Section 1) en vue dune participation aux rsultats du groupement (Section 2). Section I La mise en commun dapports Paragraphe I La ncessit des apports Les apports effectus par la mise en commun de biens ou dindustrie sont indispensables la formation du contrat de socit. Leur absence est svrement sanctionne, juste titre, par la nullit de la socit (art. 1844-10 C. civil). Mais cette hypothse est plutt rarissime. On rencontre surtout des cas de fictivit dapports qui, bien que rels, nont aucune valeur. Par exemple, apport dun fonds de commerce grev dun passif largement suprieur sa valeur; apport dun brevet prim; apport dune crance sur un dbiteur insolvable ou impcunieux, etc. Outre le fait quils dterminent lexistence et ltendue des droits sociaux des associs, les apports sont importants parce quils entretiennent un lien direct avec le capital social qui constitue le gage des cranciers sociaux. Et cette relation fait que les apports nont pas la mme force selon le type de socit. Dans les socits o la responsabilit financire des associs est limite au montant de leurs apports, ceux-ci doivent traditionnellement atteindre un minimum pour protger les cranciers (il en va ainsi dans les SA; cela dit, depuis la rcente loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, il nexiste plus de minimum impos sagissant du capital social des SARL). En revanche, dans les socits risque illimit (SNC par exemple), les apports sociaux doivent exister mais aucun minimum nest requis tant donn que, de toute faon, les associs seront indfiniment et solidairement tenus du passif social. Paragraphe 2 Les diffrentes formes dapport Il en existe trois, avec toutefois des variantes. A Lapport en numraire Cest de loin lhypothse la plus frquente et consiste en un apport de somme dargent. Mais il faut distinguer la souscription de lapport cest--dire lengagement de lassoci dapporter une somme dtermine de sa libration cest-dire lexcution de cet engagement. Le dlai de libration de lapport nest pas le mme dans toutes les socits. Jusqu une poque rcente, le droit positif pouvait tre rsum, pour lessentiel, en trois sries de rgles: excution immdiate et intgrale des apports en numraire (comme celle des autres formes dapports) dans les SARL et les SAS; possibilit, dans les SA, de diffrer dans un dlai de 5 ans au maximum la libration de la moiti des apports; absence de tout encadrement du dlai dans les socits de personnes (SNC, SCS) o la libration des apports peut tre chelonne au rythme de la ralisation des bnfices. Depuis quelque temps, ces rgles ont t, pour certaines socits, retouches. En effet, larticle 184 de la loi NRE est venue modifier les dispositions relatives la libration du capital des SARL et des socits capital variable. Aux termes du nouvel article L. 223-7 du Code de commerce, dans ces socits, si les parts sociales reprsentant des apports en nature doivent tre entirement et immdiatement libres, les parts reprsentant des apports

en numraire peuvent, elles, ntre libres que dun cinquime de leur montant, la libration du surplus intervenant alors dans des conditions dtermines (pour plus de dtails, voir infra). En cas dinexcution lchance de lapport, la somme promise est de plein droit gnratrice dintrts au taux lgal ou, le cas chant, au taux statutaire (aucune mise en demeure nest ncessaire, la diffrence de ce qui se passe en droit commun o cest cette interpellation formelle qui dclenche le cours des intrts moratoires). B Lapport en nature Lapport en nature se ralise par lapport dun bien autre quune somme dargent ou de lindustrie: bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel (fonds de commerce, brevet, crance, march, etc.). La difficult qui se prsente est lie lvaluation de ces biens, les apporteurs tant tents de les survaluer et, par consquent, daugmenter artificiellement le capital social aux fins, par exemple, de fortifier la confiance des tablissements de crdit et des fournisseurs ou encore de majorer leurs droits sociaux individuels. Cest conscient de ce risque de surestimation que le lgislateur a instaur, dans les SA et les SARL, des procdures de contrle de lvaluation des apports, contrle qui se fera par un commissaire aux apports choisi parmi les commissaires aux comptes. En outre, dans un but de prvention ou de dissuasion, il a t institu un dlit de majoration frauduleuse dapport. (NB: aucun systme analogue nest prvu pour les socits de personnes). Ces prcisions gnrales faites, il convient dexaminer les diffrentes variantes de lapport en nature.

1) Lapport en proprit (cas ordinaire) 1er point: Lapport en proprit est ralis par le transfert dfinitif la socit des biens apports et par la mise de ces biens la disposition effective du groupement. Celui-ci tant dot de la personnalit morale, il possde un patrimoine propre (les associs ne sont pas copropritaires du bien apport). Le transfert de proprit et celui des risques interviennent, en principe, avec limmatriculation de la socit qui marque lacquisition de la personnalit morale. Avant cette formalit, le bien apport reste dans le patrimoine de lapporteur qui doit alors en assurer la conservation et supporter les risques de sa disparition mme si celle-ci intervient aprs la signature des statuts. (Remarque: parce que limmatriculation marque le moment du transfert de proprit et des risques, lapport en proprit est exclu dans les socits en participation et dans les socits cres de fait, lesquelles nont pas de personnalit morale. Il en rsulte que les biens ventuellement mis la disposition de la socit restent la proprit exclusive dun associ ou, au mieux, la proprit indivise de la collectivit des associs). 2me point: Lapporteur en proprit est garant envers la socit comme un vendeur (garantie dviction et garantie des vices cachs). Il existe toutefois des diffrences entre la vente et lapport en socit. Dabord, lapporteur ne bnficie pas, contrairement au cdant, du privilge du vendeur, du droit de rtention ou de la facult dinvoquer la rescision pour lsion dans lhypothse o le bien apport est un immeuble. En outre, alors que le vendeur a droit un prix dtermin, lapporteur ne reoit que des droits sociaux dont la valeur varie en fonction des rsultats de lexploitation sociale (le contrat de socit est naturellement alatoire). Cet tat de faits montre quil y a un risque pour les cranciers de lapporteur qui peuvent, par exemple, voir un immeuble remplac par de parts sociales ou des actions. Ds lors, les actions juridiques de droit commun (action paulienne, action oblique) leur sont ventuellement ouvertes. A cette protection gnrale sajoute celle qui est prvue en cas dapport dun fonds de commerce: lapporteur ne saurait participer la dvaluation du fonds apport en se livrant des actes de concurrence dloyale. Sy ajoutent les rgles de publicit et dopposition prvues comme en cas de vente de fonds de commerce. 3me point: A la dissolution de la socit, si le bien apport se retrouve en nature,

lassoci auteur de cet apport aura vocation se le faire attribuer de manire prfrentielle ou prioritaire. 2) Lapport en jouissance (cas rare) Lapport en jouissance consiste mettre un bien la disposition de la socit sans que lapporteur nen perde la proprit (il ny a pas de transfert de droit rel: diffrence avec lapport en usufruit), except lorsque le bien est fongible. Dans cette dernire hypothse, la socit devient propritaire du bien, charge pour elle, lexpiration de la dure convenue, den rendre lquivalent en quantit et en qualit (exemples de biens fongibles: valeurs mobilires, sommes dargent). Les cranciers sociaux nont aucun droit sur le bien apport en jouissance, lapporteur le rcuprant automatiquement la dissolution de la socit quelle quelle soit (sinon, on lui remboursera la valeur de lapport). Les risques de perte ou de dtrioration du bien restent la charge de lapporteur, sauf sil sagit dun bien fongible, auquel cas ces risques sont transfrs la socit devenue momentanment propritaire. Lapporteur est garant envers la socit comme un bailleur (art. 1843-3 C. civil) Enfin, notons que la perte du bien apport ne constitue plus, en droit franais, une cause automatique de dissolution de la socit. Elle peut nanmoins entraner cette dissolution si cette perte implique une extinction de lobjet social. 3) Lapport en usufruit ou en nue-proprit (cas de plus en plus frquent, notamment dans une stratgie patrimoniale et fiscale de transmission dun patrimoine) Lapport en usufruit entrane transfert dun droit rel (diffrence avec lapport en jouissance) dit dusufruit la socit qui peut ainsi user du bien et en recueillir les fruits sans toutefois pouvoir en disposer. Lusufruit tant par nature temporaire, la socit ne bnficiera toutefois de ces attributs que jusquau dcs de lusufruitier apporteur ou jusquau terme prvu lors de la constitution du droit dusufruit. En contrepartie, lapporteur reoit des droits sociaux concurrence de la valeur de lusufruit. Lorsque cest un apport en nue-proprit qui est ralis, lassoci continue jouir du bien apport et en recueillir les fruits (il est usufruitier); en outre, il reoit, en contrepartie de son apport, des droits sociaux (en pleine proprit) au prorata de la valeur de la nue-proprit. Mais lextinction de lusufruit qui est par dfinition temporaire (viager: dcs de lusufruitier apporteur), la socit va devenir plein propritaire du bien. Lapport en usufruit est soumis aux mmes rgles que lapport en proprit, notamment en ce qui concerne la transmission du droit, les risques et les garanties (voir supra). C Lapport en industrie (cas rarissime dans les socits commerciales) Ce type dapport est ncessairement excution successive et se ralise par un apport en travail, en connaissances techniques, en services, en talent... La diffrence avec le contrat de travail rside dans lexistence daffectio societatis ainsi que dans labsence de lien de subordination. Lapporteur en industrie doit fournir la socit le travail promis et lui reverser tous les revenus quil pourrait raliser par lactivit faisant lobjet de son apport. Par consquent, il ne peut exercer une activit concurrente de celle quil a promise la socit (du moins pendant la dure de la socit ou pendant une dure moindre dtermine). La particularit de ce type dapport, savoir limpossibilit dune ralisation force au profit des cranciers, fait quil ne compte pas pour la dtermination du capital social. De ce fait dailleurs, lapport en industrie est prohib dans les SA et, jusqu trs rcemment, il ltait encore, sauf exception (au profit de lapporteur dun fonds commercial ou artisanal ou de son conjoint), dans les SARL. Pour ces dernires notamment, larticle 184 de la loi NRE vient de lever linterdiction. Le domaine dlection de lapport en industrie est, donc, dsormais plus large, et ne se limite plus, comme il ltait traditionnellement, aux socits civiles professionnelles, aux socits de personnes et aux socits en participation

ou cres de fait (collaboration professionnelle de la concubine ou de lpoux). Lapport en industrie donne droit (mme sil ne rentre pas dans la composition du capital social dont les parts sociales ou les actions reprsentent une fraction) lattribution de parts (en industrie) qui permettent de participer aux rsultats de la socit selon les modalits statutaires. Mais, aux termes de larticle 1844-1 du Code civil, la part de lapporteur en industrie dans le bnfice est gale, sauf clause de rpartition diffrente, la part de lapporteur en numraire ou en nature qui a le moins apport. En outre, le caractre intuitu person attach aux parts en industrie les rend incessibles ou intransmissibles. Et si, pour une raison quelconque, lapporteur quitte la socit, son apport va devenir caduc et il aura alors droit une indemnit correspondant la liquidation de ses droits envers le groupement. Section 2 La participation aux rsultats de la socit Paragraphe I Lobjet de la participation Il y a un aspect actif, savoir la vocation aux bnfices ou aux conomies, et un aspect passif, en loccurrence la contribution aux pertes. A La vocation aux bnfices ou aux conomies Depuis que, par une rcriture de larticle 1832 du Code civil, la loi du 4 janvier 1978 dfinit la socit non seulement par rfrence la notion de bnfices mais aussi par rapport au concept dconomie, il est devenu plus difficile de distinguer la socit dautres groupements de personnes comme lassociation ou le GIE (voir supra). Toujours est-il quun groupement qui ne poursuivrait ni le partage dun bnfice ni la ralisation dune conomie serait susceptible dtre annul sil prenait la forme dune socit (art.1844-10 C. civil), notamment dune socit en nom collectif. B La contribution aux pertes La contribution aux pertes est la quote-part qui incombe normalement chaque associ dans le montant des dficits sociaux. Elle nexiste que si le capital social est entam, notamment lorsquau moment de la liquidation de la socit, lactif savre insuffisant pour dsintresser les cranciers. Dans ce cas de figure, la contribution en question se ralise par le fait que les associs ne rcupreront pas leurs apports. Parce que la contribution aux pertes concerne exclusivement les rapports des associs entre eux, elle se distingue de lobligation aux dettes qui ne concerne que les rapports des associs avec les tiers (cranciers sociaux) et qui dtermine la mesure dans laquelle ces derniers peuvent poursuivre un associ en paiement des sommes qui leur sont dues par la socit. Cette obligation aux dettes dpend directement de la forme de la socit. Sil sagit dune socit de personnes comme une SNC, les associs sont indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. En revanche, dans les socits risque limit comme les SARL et les socits par actions, les cranciers sociaux ne peuvent obliger un associ leur payer ce que leur doit la socit (cet associ ntant responsable qu concurrence de son apport). Paragraphe 2 Les modalits de la participation La vocation aux bnfices, aux conomies et aux pertes doit exister lgard de tous les associs, mais il nest pas indispensable quelle soit la mme pour tous. Mais face aux abus que peut gnrer un tel libralisme, le lgislateur a prvu un arsenal de lutte contre les clauses lonines. A Le principe dgalit et les limites tolres En cas de silence des statuts sur les modalits de la participation, larticle 1844-1 du Code civil prvoit que la part des associs dans les bnfices et les pertes est proportionnelle leurs apports (rgle dquivalence). Cette rgle ntant toutefois pas dordre public, les statuts peuvent se prononcer et se prononcent gnralement sur les modalits de la participation aux rsultats

sociaux. Lgalit est, ordinairement, respecte, la part de chaque associ dans les bnfices ou les pertes tant alors proportionnelle son apport. Frquente, cette rpartition galitaire nest pas nanmoins systmatique. Une ingalit de traitement est parfois institue, soit parce que les statuts ont prvu un partage strictement galitaire des rsultats malgr des apports ingaux, soit parce que, linverse, les statuts ont prvu un partage ingalitaire nonobstant des apports gaux. Il est aussi possible, dans les socits anonymes, de crer des actions privilgies. La plus courante dentre elles est sans doute laction dividendes prioritaires sans droit de vote. Cette formule permet dattirer les pargnants qui se moquent de participer la prise des dcisions collectives, mais qui souhaitent seulement placer profitablement leurs revenus. B Lingalit prohibe: linterdiction des clauses lonines Il sagit des clauses privant un ou plusieurs associs de toute vocation aux bnfices ou des clauses exonrant un ou plusieurs associs de toute contribution aux pertes. Etant donn leur gravit voire leur caractre inique, larticle 1844-1 du C. civil les rpute non crites (nullit partielle, qui naffecte pas la socit mme si les clauses ignores ont t lune des conditions dterminantes de la constitution du groupement). En pratique, des clauses aussi radicales, aussi choquantes, se rencontrent rarement. Les parties ont plutt tendance stipuler des techniques plus raffines mais non moins attentatoires au caractre normalement alatoire du contrat de socit qui est un contrat risques. Par exemple, lhypothse se rencontre souvent dun associ qui sengage acheter ultrieurement un autre ses droits sociaux moyennant un prix minimum. De sorte que si, entre-temps, la socit fait des pertes et que le prix convenu savre suprieur la valeur relle des droits sociaux, le cdant sera, en pratique, dispens de participer aux pertes. Il aura, par cette technique, courtcircuit ou contourn le caractre normalement alatoire du contrat de socit par la stipulation dun minimum garanti. Faudrait-il, ds lors, annuler une telle clause comme lonine ou, au contraire, considrer quelle chappe linterdiction qui ne concernerait que les conventions strictement relatives la participation aux rsultats? Une divergence de jurisprudence a pu exister en la matire au sein mme de la Cour de Cassation entre la 1re chambre civile (hostile de telles clauses) et la chambre commerciale (jugeant que linterdiction ne vaut que pour les clauses statutaires de participation). Mais il semble aujourdhui que la jurisprudence de la chambre commerciale lait dfinitivement emport: par consquent, la prohibition des clauses lonines ne sapplique quaux conventions relatives la rpartition des rsultats ; en revanche, elle ne concerne pas les clauses figurant dans les conventions qui ont pour seul objet dassurer, moyennant un prix librement convenu, une transmission de droits sociaux, mme si ces conventions sont conclues entre associs. Le domaine de linterdiction nest donc pas absolu. Du reste, rien ne soppose ce quun associ renonce totalement son droit de participer la rpartition des bnfices dun exercice coul (cest l une forme licite dabandon de crance). En outre, linterdiction des clauses lonines ne sapplique pas si la convention de rpartition intervient aprs la dissolution de la socit. CONCLUSION DU TITRE Il apparat que le caractre volontaire de la socit la rattache la catgorie des actes juridiques (contrats en principe, actes unilatraux exceptionnellement). Quant au caractre intress, il en dcoule que lacte de socit doit demeurer, en principe du moins, un acte alatoire, un acte risques, tant avec des possibilits de gain que des ventualits de perte. Souvenons-nous que le mot socit, outre lacte constitutif du groupement, sert aussi dsigner la personne morale ne de cette expression de la volont (cest lobjet du titre 2 que nous allons immdiatement aborder).

TITRE II DE LA PERSONNALIT MORALE DE LA SOCIT Bien quelle soit une fiction, la personnalit morale fait de la socit une personne juridique autonome distincte la fois des personnes physiques ou morales qui la composent ou qui la dirigent. Son existence est un des intrts principaux de la forme socitaire, mais il nen est pas un lment constitutif puisquil existe des socits sans personnalit morale en loccurrence la socit en participation et la socit cre de fait. ? La socit en participation nexiste que danse les rapports entre associs qui se sont regroups volontairement dans une socit pour accomplir certaines oprations. Cette socit est gnralement occulte. Nanmoins, sa rvlation ou sa connaissance ne constituent plus des obstacles son existence (avant la loi du 4 janvier 1978, la socit en participation dcouverte tait traite comme une socit de fait). Lintrt de crer une socit en participation, qui est sans personnalit morale et, donc, sans les attributs de celle-ci que nous verrons plus bas, rside, dans sa simplicit, sa discrtion ainsi que sa flexibilit ou souplesse. On y recourt notamment en matire de coopration inter-entreprises, pour la gestion de biens indivis ou pour financer certaines oprations risque. Le grant de la socit en participation agit en son nom propre et il est alors seul oblig par les actes accomplis. En rgle ordinaire, les autres associs sont hors de porte des cranciers, sauf dans trois cas numrs par larticle 1872-1 du Code civil: lorsque la socit a t rvle aux tiers avec laccord de tous les associs; lorsque lun des associs, par son immixtion dans la gestion, a laiss croire au cocontractant quil entendait sengager son gard; lorsque lengagement a tourn au profit de lun des associs. Selon son objet, la socit en participation sera civile ou commerciale. La qualification retenue est dune grande utilit pour dterminer les causes de dissolution de la socit en participation: celles de la SNC si la socit est commerciale et celles de la socit civile si la socit est civile. ? Autre hypothse de socit sans personnalit morale, la socit cre de fait qui est une socit qui signore: sans respecter les conditions de forme requises pour la cration dune socit, des personnes se comportent nanmoins comme de vritables associs mme si elles nen ont pas pleine conscience. Remarque: la socit de fait est une ralit toute diffrente: on entend par l la socit avorte, cest--dire celle qui, au dpart, a t immatricule mais qui, larrive, a t annule. Le domaine dlection des socits cres de fait se situe dans les relations familiales, principalement lorsquil y a collaboration pour une activit professionnelle entre des poux ou des concubins. Lexistence de la socit cre de fait ne sera, en gnral, invoque quau moment de la sparation pour obtenir une ventuelle reprise des apports ou la participation aux bnfices. Avec ces deux illustrations, on voit bien que la personnalit morale nest pas un lment constitutif de la socit. Elle peut nanmoins tre considre comme un des critres de classification des socits (division entre, dune part, celles qui en sont dotes et, dautre part, celles qui en sont dnues). Au sein des socits dotes de la personnalit morale, celle-ci est susceptible de degrs et son intensit influe directement sur la fonction dcran ou de bouclier joue par la personne morale. Dans certaines socits dites risque limit, principalement dans les SA et les SARL, la personnalit morale place les associs hors datteinte des cranciers sociaux. Il en va diffremment dans les socits dites risque illimit, cest--dire celles dans lesquelles les associs ont la qualit de commerant (associs dune SNC ou commandits dune socit en commandite). Ceux-ci

sont, en effet, solidairement et indfiniment tenus du passif social. Autant dire, en conclusion de ces remarques liminaires, que la personnalit morale constitue un lment dont lexistence ou la porte seront dterminantes pour dfinir les rgimes applicables telle ou telle socit.

CHAPITRE I DE LATTRIBUTION DE LA PERSONNALITE MORALE Quant la naissance de la personnalit morale, deux conceptions essentielles se sont heurtes. Dun ct, la thorie de la ralit en vertu de laquelle il est lgitime de reconnatre lexistence dun groupement ds lors quil a un intrt collectif distinct de celui de ses membres et possde une certaine organisation. Dun autre ct, se situe la thorie de la fiction daprs laquelle la personnalit morale ne peut exister que si elle est reconnue par le lgislateur. Cest cette dernire conception qui la emport en droit des socits (et des associations), larticle 1842 Code civil disposant que les socits () jouissent de la personnalit morale compter de leur immatriculation. Quand on sait que limmatriculation nest pas une simple inscription sur un registre, mais bien loccasion dun examen de conformit de la socit, on ne peut vraiment feindre dignorer que la naissance de la personne morale dpend du lgislateur. Section 1 Limmatriculation La socit ne jouit de la personnalit juridique qu partir de son immatriculation au RCS, laquelle ne peut avoir lieu quaprs des formalits pralables. Remarque. Les socits civiles constitues avant lentre en vigueur de la loi du 4 janvier 1978 bnficiaient dun rgime drogatoire leur permettant de jouir de la personnalit morale sans tre immatricules au RCS. Mais, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, ces socits ont perdu ce bnfice et doivent avoir procd leur immatriculation avant le 1er novembre 2002 selon des modalits prcises par un dcret du 7 aot 2002. Sagissant de celles qui nauraient pas procd cette formalit dans le dlai prvu, une rponse ministrielle de Garde des Sceaux (RM n 9579, JO, Q, 3 mars 2003, p. 1644), tout en cartant tout report dchance, indique: - dabord, quil en est rsult pour ces socits la perte de leur personnalit morale (pour devenir, selon une thse conteste par certains auteurs, des socits en participation) avec, partant, le transfert de leur patrimoine vers les associs (dans le mme sens, CA Dijon, 18 mars 2003, Droit des socits 2003, n 123, obs. Lucas); - ensuite, que les associs peuvent toujours, malgr lexpiration du dlai lgal, procder limmatriculation afin de confrer la personnalit morale la socit, mais, dans ce cas, limmatriculation impliquera un nouveau transfert de patrimoine des associs vers la socit (avec notamment des consquences fiscales). Paragraphe 1 Les formalits pralables limmatriculation Limmatriculation proprement dit ne peut se faire quaprs la rdaction et la signature des statuts ainsi que la ralisation des apports. A La formalisation des statuts Les statuts matrialisent la socit en tant quacte juridique. Ils sont ncessairement crits (article 1835 Code civil), mais ce formalisme ne constitue quune condition de preuve ainsi quun pralable limmatriculation (en labsence dcrit, la socit nest pas nulle mais ne pourrait valoir que comme socit en

participation ou socit cre de fait). Lcrit peut tre un simple acte sous seing priv voire un acte notari, cette dernire forme tant dailleurs exige lorsque les statuts constatent, par exemple, lapport dun immeuble. Quant leur contenu, les statuts doivent tre signs, et cest compter de cette date que nat le contrat de socit avec les consquences qui en rsultent, notamment du point de vue des apports (mais la personnalit juridique reste acqurir). Remarque: les statuts peuvent tre complts par un acte annexe, habituellement appel rglement intrieur dont lobjet peut varier. Il peut, par exemple, servir clarifier telle ou telle clause des statuts; le rglement intrieur conforme lordre public ainsi quaux statuts a force obligatoire entre les associs, mais reste inopposable aux tiers sauf sil est prouv quils en ont eu connaissance. Lopposabilit nest pas automatique parce quil ny a pas de publicit lgale dun tel document. La loi NRE du 15 mai 2001 consacre une reconnaissance lgale de lexistence du rglement intrieur dans son article 109 (art. L. 225-37, al. 3, C. commerce) relatif la possibilit pour les administrateurs de SA de participer aux runions par des moyens de visioconfrence (v. infra). B La ralisation des apports En signant les statuts, les associs se sont engags apporter la socit un bien ou leur industrie (voir supra). Ils ont ds lors le devoir de librer ces apports une date et daprs des modalits variables en fonction du type de socit. Mais, en raison du fait que limmatriculation na pas encore eu lieu, lapport en proprit ne pourra pas produire tous ses effets avant lacquisition de la personnalit morale (rappelons que le transfert de la proprit et des risques est, en principe, subordonn limmatriculation). Quant aux apports en numraire, ils sont, avant limmatriculation, bloqus sur un compte bancaire au nom de la socit en formation. Ils ne deviennent disponibles que par lexcution des formalits dimmatriculation. Une fois les statuts formaliss et les apports librs, on peut passer limmatriculation proprement dite. Paragraphe 2 Limmatriculation proprement dite A- Limmatriculation effective Le dossier dimmatriculation doit comporter, peine dirrecevabilit, certains documents dont les statuts ainsi que les actes portant dsignation des organes de direction et de contrle. La procdure suivre pour limmatriculation a t rforme. Aujourdhui, il faut obligatoirement sadresser au Centre des formalits des entreprises (CFE) auprs duquel il sera souscrit une dclaration unique qui signalera lexistence de la socit aux diffrents services concerns. Cette dclaration accompagne des pices justificatives est adresse par le CFE, aprs un contrle purement formel, dans les 24 heures au tribunal de commerce qui va procder limmatriculation. (Remarque: la liasse unique autrement dit la dclaration unique plus les pices justificatives est aussi adresse lINSEE pour inscription sur le rpertoire national des entreprises et attribution dun numro SIREN; ladministration fiscale ainsi quaux organismes sociaux comme lURSSAF, les caisses de retraite, les ASSEDIC). Le greffier du tribunal de commerce, aprs un contrle formel, procde limmatriculation de la socit au registre du commerce et des socits. Sauf difficult particulire, limmatriculation doit se faire dans le dlai franc dun jour ouvrable aprs rception de la demande (article 16 du dcret n 98-550 du 2 juillet 1998). Pass ce dlai, limmatriculation est rpute acquise. Mais le greffier peut rendre une dcision motive de refus, auquel cas le demandeur peut saisir le juge commis la surveillance du registre (dcret du 10 avril 1995). Limmatriculation se matrialise par loctroi dun numro qui indique la fois le lieu dimmatriculation et la catgorie juridique de la socit. Dans les huit jours de limmatriculation, une publicit en est faite part le greffier au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales). Le dclarant reoit alors le rcpiss K bis quivalent de la carte didentit par les personnes morales.

Notons que, depuis la loi pour linitiative conomique (loi Dutheil, du nom du secrtaire dEtat aux PME) du 1er aot 2003, limmatriculation en ligne est possible. B- Le rcpiss de cration dentreprise Dans lobjectif de permettre un dmarrage rapide de lactivit malgr les lenteurs inhrentes la procdure de dlivrance de lextrait K bis (carte didentit de la socit), la loi du 1er aot 2003 a mis en place le rcpiss de cration dentreprise (RCE). Celui-ci permet daccomplir les dmarches administratives ncessaires linstallation de la socit et, par ailleurs, de retirer les fonds provenant de la libration des parts sociales avant mme limmatriculation de la SARL. Aux termes du nouvel article L. 123-9-1 du Code de commerce, le RCE pourra tre dlivr, non seulement par le greffier du tribunal de commerce charg de la tenue du RCS aux personnes assujetties limmatriculation ce registre, mais aussi par les CFE. Le RCE comprend les principales caractristiques de la socit en cration, dont le numro didentification unique. En tout tat de cause, la dlivrance du RCE suppose que le dossier dimmatriculation dpos soit complet. Elle ne prjuge pas de limmatriculation et, pour ne pas induire en erreur les tiers sur ce point, le rcpiss portera obligatoirement la mention en attente dimmatriculation. Il est valable 15 (quinze) jours, priode cense couvrir le dlai de vrification au terme duquel lextrait dimmatriculation dfinitif sera remis au crateur de socit. Section 2 Les consquences juridiques de limmatriculation: le sort des actes passs pendant la priode de gestation de la socit La constitution dune socit peut schelonner sur une priode plus ou moins longue de formation. Or, pendant ce temps, les fondateurs peuvent tre conduits accomplir des actes au nom et pour le compte de la socit en formation: conclusion dun bail pour les locaux, signature doption, embauche de personnel, ouverture dun compte bancaire, ouverture dune bote postale, ouverture dune ligne tlphonique, achat de matriel, etc. Il arrive mme que lactivit sociale commence avant toute immatriculation. Mais tant donn que la socit nexiste pas encore en tant que personne juridique, elle ne pourrait tre engage par ces actes. Que dcider alors? Aux termes de larticle 5, alina 2, de la loi de 1966 (actuel art. L. 210-6 du C. commerce), les personnes qui ont agi au nom de la socit en formation avant quelle ait acquis la jouissance de la personnalit morale sont tenues solidairement et indfiniment des actes ainsi accomplis moins que la socit, aprs avoir t rgulirement constitue et immatricule, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors rputs avoir t souscrits ds lorigine par la socit. Lauteur des engagements apparat donc comme un dbiteur conditionnel jusqu leur reprise par la socit. Il devient mme dbiteur pur et simple si la reprise nintervient pas. En tout tat de cause, la personne qui accomplit les actes doit toujours prciser quelle le fait au nom et pour le compte dune socit en formation. A dfaut, elle restera personnellement tenue mme si la socit reprend lengagement. La reprise des engagements nintervient que lorsque la socit a acquis la personnalit morale. Un tat de ces actes prcisant les obligations qui en dcoulent est prsent aux associs et annex aux statuts dont la signature emportera reprise automatique compter de limmatriculation. Cette automaticit suppose nanmoins quil y ait eu procuration spciale (mandat exprs) pour contracter au nom de la socit en gestation. A noter nanmoins quune dcision spciale prise la majorit des associs peut toujours, postrieurement limmatriculation, comporter reprise des actes quel que soit le moment o ils sont intervenus. La reprise des engagements par la socit fait que ceux-ci seront rputs avoir t conclus ds lorigine par elle (rtroactivit). Il y a donc un changement du dbiteur qui nest pas toujours favorable au crancier qui perd ainsi lengagement indfini et solidaire de lauteur de lacte pour celui qui peut tre limit de la socit ( risque limit). Cest dailleurs pour cette raison quil est frquemment requis de la personne qui passe lacte de se porter caution. Ds lors, la reprise de lengagement va certes la librer en tant que dbiteur principal, mais elle restera oblige en qualit de garant (caution).

Conclusion Lattribution de la personnalit morale lie limmatriculation marque, en dfinitive, la naissance juridique de la socit et permet alors de la doter dattributs qualifis dattributs de la personnalit morale.

CHAPITRE 2 LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITE MORALE Les attributs de la personnalit morale oprent un rapprochement entre les socits et les personnes physiques. Ainsi, la socit, comme tout individu, dispose dun patrimoine qui est distinct de celui des associs. Remarque: le patrimoine social ne doit pas tre confondu avec le capital social qui ne reprsente que le montant des apports faits par les associs lors de la constitution de socit. Pendant la vie sociale, ce capital social peut tre augment, soit par de nouveaux apports, soit par incorporation des bnfices non distribus. Il peut aussi tre diminu au cours de la vie sociale par des reprises dapports notamment. Toutes ces modifications apportes ventuellement au capital constituent des modifications statutaires soumises au respect de multiples formalits. Ds lors, on peut dire que le capital social a une relative stabilit. Il se distingue du patrimoine social, mouvant et variable par dfinition: il se compose de tous les droits et obligations de la socit, ceux-ci tant fluctuants en fonction des activits de la socit ainsi que de leur caractre excdentaire ou dficitaire. Patrimoine social et capital social ne concident quau moment de la cration de la socit. Ces prcisions faites, notons que les cranciers sociaux ont comme gage le patrimoine social et, dans les socits risque illimit comme les socits civiles, les socits commerciales de personnes (SNC ou SCS) ou les socits sans personnalit morale (socits en participation et socits cres de fait), ils peuvent galement se payer sur le patrimoine personnel des associs. Les attributs de la personnalit morale ont trait, essentiellement lindividualisation de la socit (Section 1) ainsi qu sa responsabilit (Section 2). Section 1 Lindividualisation de la socit Divers lments concourent cette individualisation, commencer par la dnomination sociale. Paragraphe 1 La dnomination ou appellation sociale Toute socit dote de la personnalit morale doit avoir un nom prcis dans les statuts (article 1835 C. civ.). En principe, les associs peuvent le choisir

librement. Il peut ainsi tre une simple dnomination de fantaisie, tre tir de lobjet de la socit ou comporter le nom dun ou de plusieurs associs. Aux fins de renseignement des tiers, lappellation sociale doit toujours tre suivie ou prcde de lindication de la forme de la socit avec, en plus, celle du montant du capital social sagissant des SA et des SARL. Le principe de libert de choix de la dnomination sociale trouve nanmoins des limites tires tant du droit civil que du droit commercial. Il y a ainsi interdiction de choisir plusieurs noms pour une seule et mme socit. De mme, sont interdites les dnominations contraires lordre public et aux bonnes murs (par exemple, larticle 20 de la loi du 23 juillet 1987 prohibe lutilisation du terme fondation sous peine damende pour tout groupement nayant pas le statut de fondation reconnue dutilit publique; comme autre exemple, notons que larticle 28-II de la loi du 5 juillet 1996 proscrit lemploi du mot solde ou ses drivs dans les dnominations sociales). Sont aussi interdites les appellations comportant un risque de confusion ou datteinte aux droits des tiers, en particulier en ce qui concerne les marques ou les sigles. Lorsque la dnomination sociale comporte le nom dun associ, la socit peut, en rgle ordinaire, employer ce nom mme sil est aussi celui dun concurrent ou dune autre socit non concurrente. Cela dit, certaines restrictions existent. En effet, le principe est dabord mis lcart sil savre que lassoci qui a donn son nom la socit nest quun simple prte-nom, notamment parce quil ne participe que faiblement dans le capital et dans lactivit de la socit. Le principe est encore cart en cas de fraude ou lorsquil y a des risques de confusion avec un homonyme de renomme qui utilise dj son nom dans des activits identiques ou similaires celles de la socit. En cas de retrait de lassoci qui a donn son patronyme la socit, ce associ ne pourra pas, sauf convention contraire, exiger la modification de lappellation sociale car le nom utilis est devenu un signe distinctif de la personne morale et un objet de proprit incorporelle, en raison de son insertion dans les statuts. La dnomination sociale peut changer au cours de la vie de la personne morale, condition quil y ait modification des statuts (daprs des conditions qui varient selon le type de socit) et accomplissement des diverses formalits lgales de publicit (insertion dans un JAL; dpt au greffe du tribunal de deux exemplaires de la dcision des associs et des statuts mis jour; inscription modificative au RCS; insertion au BODACC). Par. 2- Le sige social Chaque socit doit avoir un sige social mentionn dans les statuts. Il correspond lendroit o se trouve la direction effective de la socit, l o celle-ci a son centre dactivit juridique. Plus concrtement, le sige social doit tre situ au lieu o fonctionnent les organes de direction et les principaux services administratifs. Ainsi, il ne concide pas ncessairement avec le lieu dexploitation. Lorsque le sige social a t fix fictivement en un lieu diffrent de celui de la direction effective, les juridictions disposent dun pouvoir pour dterminer le sige rel. Quant aux tiers, ils pourront se prvaloir, selon leur intrt, du sige apparent ou du sige effectif (alors que la socit ne peut se prvaloir contre eux du sige fictif ni leur opposer le sige rel sils entendent sen tenir au sige statutaire). Un transfert de sige social est possible mais il doit tre ralis selon les conditions prvues par la loi pour toute modification statutaire (comptence de lassemble gnrale extraordinaire, statuant la majorit qualifie voire lunanimit si le changement de sige social entrane un changement de nationalit). Par. 3- La nationalit de la socit En principe, la nationalit se dtermine par application du critre du sige social. Cependant, dans des circonstances exceptionnelles et pour certains secteurs conomiques sensibles (banque, transport, armement, presse, etc.), le critre retenu est celui du contrle qui tient compte de la nationalit des associs ou des dirigeants de la socit. La dtermination de la nationalit nobit donc pas des rgles uniformes. Si, en gnral, la loi applicable est celle du sige social, on retient le critre du

contrle lorsquil sagit de prciser la vocation de la socit jouir de certains droits (ces choix ne sont toutefois pas rigides). Le changement de nationalit ncessite une dcision prise lunanimit des associs (y compris si ce changement est la consquence dun changement de sige social). Par. 4- Le caractre civil ou commercial de la socit La qualit civile ou commerciale dune socit constitue un lment essentiel qui peut tre dcel partir de deux critres: dune part, la forme de la socit (cas des SNC, SCS, SARL et des socits par actions) et, dautre part, lobjet social qui est un critre rsiduel puisquil concerne seulement les socits en participation, les socits cres de fait et les GIE. Quand elle est commerciale, la socit est soumise aux mmes obligations et jouit des mmes droits que les commerants personnes physiques. Section 2- La responsabilit de la socit Bien que la personnalit morale soit en toutes hypothses une donne abstraite ou artificielle, lactivit dune socit prise en tant que telle peut crer des dommages pour autrui. Il est ds lors admis depuis longtemps que les rgles de la responsabilit civile lui sont applicables. Le principe dune responsabilit pnale existe aujourdhui, mais il est assez rcent. Par. 1- La responsabilit civile La responsabilit civile dune socit peut tre engage tant sur le plan contractuel que sur le plan dlictuel si les conditions respectives en sont runies. Laction peut tre dirige directement contre la personne morale sans quil soit ncessaire de mettre pralablement en cause le dirigeant ou le prpos la source du prjudice. Cela dit, la responsabilit de la personne morale peut tre combine avec celle de ses organes, ce qui permettra ainsi la victime dobtenir une rparation in solidum (cest--dire que la victime pourra choisir, selon sa commodit, de poursuivre tous les coresponsables ou lun deux seulement et pour le tout; cela dit, il ne sera gure question de cumuler les rparations; le coresponsable condamn une rparation intgrale disposera par la suite dune action rcursoire pour obtenir des autres leur part contributive). Par. 2- La responsabilit pnale Traditionnellement, la solution tait celle de lirresponsabilit pnale des personnes morales, parce que lon considrait que lon ne pouvait ni leur imputer une volont dlictueuse (lment psychologique ou moral de linfraction), ni les emprisonner. Cette dialectique est aujourdhui abandonne et cela depuis lentre en vigueur du nouveau Code pnal. En effet, aux termes de larticle L. 121-2 du Code prcit, les personnes morales, lexclusion de lEtat, sont responsables pnalement (...), dans les cas prvus par la loi ou le rglement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants (...). La responsabilit pnale des personnes morales nexclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits. Remarque 1. On remarquera facilement que cette responsabilit est aujourdhui encore spciale, cest--dire quelle ne peut tre mise en uvre que dans les cas prvus par un texte lgal ou rglementaire. Il peut sagir dinfractions contre les personnes (homicides et violences involontaires par exemple), contre les biens (vols et escroqueries par exemple) ou contre la Nation. La liste prvue par les textes est trs longue, mais ny figurent pas, lheure actuelle, labus de biens sociaux, la distribution de dividendes fictifs, la prsentation de comptes infidles qui ne peuvent, par consquent, tre reprochs une personne morale. NOTA: Nanmoins, la loi Perben II du 9 mars 2004 pose, compter du 31 dcembre 2005, le principe de gnralit de la responsabilit pnale des personnes morales en supprimant lexigence dun texte spcial (selon larticle 207 IV : Les termes et dans les cas prvus par la loi ou le rglement sont supprims compter du 31 dcembre

2005). Ainsi, les personnes morales (sauf lEtat) pourront tre dclares responsables pour tous les types dinfractions, en particulier les infractions pnales du droit des socits telles que labus de biens sociaux, la distribution de dividendes fictifs, la prsentation de comptes infidles qui ne concernent, pour le moment, que les personnes physiques. Remarque 2. On remarquera aussi que seul lEtat chappe cette responsabilit, toutes les autres personnes morales (sauf les collectivits territoriales dans lexercice dactivits relevant de leurs prrogatives de puissance publique) tant concernes, commencer par les socits, mme publiques. A la responsabilit pnale prvue par le NCP, il faut ajouter celles qui taient dj mentionnes dans des textes spciaux comme la loi du 25 janvier 1985 sur les procdures collectives (banqueroute) ou lordonnance du 1er dcembre 1986 sur la libert des prix et de la concurrence (tous ces textes sont aujourdhui codifis). Le principe de la responsabilit pnale admis, il demeure que la fiction de la personnalit morale fait que cest son reprsentant qui sera appel comparatre s qualits. En outre, les peines applicables auront besoin dtre adaptes. Lemprisonnement est inconcevable mais le juge pourra, dans les cas les plus graves,ordonner la dissolution de la socit. La sanction habituelle est lamende avec un maximum fix au quintuple de celui encouru par les personnes physiques. Comme ces dernires toutefois, les personnes morales sont titulaires dun casier judiciaire et peuvent, elles aussi, bnficier de procdures de rhabilitation. Conclusion gnrale de la 1re partie Il va sans dire que les rgles communes aux diffrents types de socits ne se limitent pas celles que nous avons examines. Beaucoup dautres dispositions, non moins importantes, ont t volontairement passes sous silence, limitation de volume horaire oblige. Il convient nanmoins de noter quau-del des rgles de formation de la socit que nous avons voques (sans insister sur toutes), le droit commun des socits sintresse aussi la vie des socits (rgles relatives aux acteurs, dirigeants comme associs; rgles relatives aux rsultats sociaux; rgles relatives aux crises juridiques, financires et politiques qui peuvent traverser la socit...). Le droit commun sintresse enfin aux mutations des socits (transformation, dissolution...). Faute dautre choix, nous nous contenterons de survoler certaines de ces rgles travers ltude de ce quil est convenu dappeler le droit spcial des socits, notamment commerciales.

DEUXIME PARTIE- LES SOCITS COMMERCIALES Par le terme socits commerciales, sont vises les socits commerciales par la forme numres par larticle 1er de la loi de 1966 (article L. 210-1 Code de commerce). Une premire classification y est trs souvent opre entre, dune part, les socits risque limit et, dautre part, les socits risque illimit. Mais on peut aussi faire une distinction au sein de ces socits en fonction de limportance qui est accorde la personne des associs.

Ainsi, il apparat que les socits en nom collectif et en commandite simple sont fortement marques dintuitus person et, de ce fait, qualifies de socits de personnes. Solution diffrente pour les socits par actions, les SA surtout, qui permettent avant tout de runir une masse de capitaux et, notamment, de drainer les parts de particuliers sans que soit prise en compte leur qualit. Entre ces deux types de structures (pures socits de personnes et pures socits de capitaux), se situent les SARL dans lesquelles la personne des associs revt une importance non ngligeable, mais qui offrent les mmes avantages que les socits de capitaux en ce qui concerne les risques encourus. Titre 1 Les socits de personnes Titre 2 Les socits de capitaux

TITRE I LES SOCITS DE PERSONNES Outre leur caractre intuitu personae, ces socits sont aussi et surtout marques par les risques patrimoniaux encourus par les associs. On en recense deux types: les socits en nom collectif (SNC) et les socits en commandite simple (SCS) qui font lobjet dune rglementation particulire.

CHAPITRE I LA SOCIT EN NOM COLLECTIF La SNC, la premire des socits commerciales par la forme vises par larticle L. 210-1 du Code de commerce, se dfinit comme la socit dans laquelle tous les associs ont la qualit de commerant et rpondent indfiniment et solidairement du passif social. Ce type de socit semble tre le plus ancien et fut pendant assez longtemps considr comme larchtype de la socit, sans doute en raison de la simplicit attache son fonctionnement. Sa rglementation figure aujourdhui dans les articles L. 221-1 et suivants du Code du commerce (anciens articles 10 22 de la loi de 1966) ainsi que dans les articles 6 16 du dcret du 23 mars 1967 (sous rserve de larticle 13-1 qui constitue lactuel article L. 232-21 du Code du commerce, le dcret de 1967 na pas encore t codifi). La SNC apparat comme la socit commerciale dans laquelle le summum de lintuitus person est atteint. La qualit de commerant des associs fait que les risques encourus sont illimits et que, par consquent lintgralit de leur patrimoine pourrait tre engage par les cranciers sociaux. Sans oublier les difficults attaches aux oprations de cession des parts, il faut ajouter que le redressement ou la liquidation judiciaires du groupement stend automatiquement aux associs. Une autre faiblesse de la SNC pourrait tre trouve dans son rgime fiscal qui peut tre pnalisant, tant donn que limposition des bnfices se fait directement dans la tranche dimpt sur le revenu laquelle lassoci est soumis. Malgr ces inconvnients, tout nest pas sombre dans la SNC. Son premier avantage rside certainement dans sa simplicit aussi bien en ce qui concerne sa constitution que son fonctionnement. Flexibilit qui la rend adapte une exploitation de taille modeste. Un autre point fort rside dans sa stabilit illustre par lencadrement trs strict de la rvocation des grants ainsi que des cessions de droits sociaux. Un autre avantage serait li sa discrtion, la SNC ntant pas astreinte dposer ses comptes au greffe du tribunal de commerce, sauf si tous ses associs sont des socits risque limit (pour des soucis de transparence, les articles 44-1 et 293 du dcret du 23 mars 1967 oblige les personnes morales publier annuellement ltat de leur fortune. Cette exigence vaut pour les socits par actions, les SARL ainsi que pour les socits de personnes dont tous les associs sont des socits risque limit [par exemple, SNC dont tous les associs sont des SARL ou des SA]. Les autres socits de personnes chappent lobligation de publicit de leurs rsultats financiers [par exemple, SNC dont tous les associs ne sont pas des socits risque limit]). Enfin, on peut faire remarquer que malgr laspect un peu pnalisant dont on a dj parl (voir supra), le rgime fiscal de la SNC figure dans lensemble parmi ses vertus. Elle chappe, en effet, limpt sur les socits. Ce sont les associs qui payent limpt raison de la part des bnfices qui leur est dvolu, de sorte quen cas de rsultats dficitaires de la socit, chaque associ pourra imputer sur ses revenus imposables sa quote-part des pertes de la socit. A ce titre, lon constate que la SNC est devenue un merveilleux instrument de dfiscalisation, cest--dire une faon () de payer moins dimpt. Cela dit, depuis que le lgislateur fiscal a prohib limputation des BIC non professionnels sur le revenu global, cet attrait est devenu beaucoup moins reluisant. Toujours est-il que la SNC reste une formule frquemment choisie comme forme dexploitation pour les personnes physiques, notamment pour les socits entre membres dune mme famille ainsi que dans le milieu de la pharmacie. Elle constitue aussi une voie trs prise par les groupes de socits qui adoptent souvent le vtement juridique de la SNC pour leurs filiales, cela dans le but dimputer sur les rsultats

de la socit mre les pertes de la filiale ( la diffrence des socits soumises limpt sur les socits, la SNC bnficie de la transparence fiscale qui permet ainsi de faire remonter les dficits sociaux jusquaux associs). Section 1 La constitution de la SNC Certaines rgles originales sont imposes sous peine de sanctions. Paragraphe 1 Les rgles de constitution A Les conditions de fond 1) Les associs Au minimum, ils sont au nombre de deux mais il nexiste pas de plafond (maximum). Ils peuvent tre des personnes physiques ou morales et, depuis la loi du 23 dcembre 1985, deux poux peuvent faire partie dune mme SNC. Les rgles concernant la capacit des associs sont dictes par la qualit de commerant quils obtiennent ds leur entre dans la socit. Sont ainsi exclus les incapables (voir supra). Les associs trangers doivent, sauf dispense, tre titulaires dune carte de commerant tranger. Enfin, les rgles dinterdiction et dincompatibilit du droit commercial doivent tre respectes (sur toutes ces rgles, voir supra). 2) Les apports et le capital social Toutes les formes dapports du droit des socits peuvent tre faites dans la SNC. Mais lintervention dun commissaire aux apports nest pas ncessaire pour les apports en nature. Concernant le capital social, le rgime est celui de la libert. Il nexiste aucune rgle contraignante en la matire: pas de montant minimum, pas de dlai pour la libration du capital souscrit Cette absence de contrainte tient au fait que le capital social ne constitue pas le seul gage des cranciers (il semble mme quune SNC pourrait tre cre au capital dun franc). 3) Lobjet social Si, en rgle ordinaire, la SNC peut exercer nimporte quelle activit, quelle soit civile ou commerciale (la socit tant, de toute faon, toujours commerciale du fait de sa forme), certaines activits lui sont exceptionnellement interdites: il sagit des assurances et des professions librales rglementes (mdecins, avocats, par exemple). Lobjet social doit en tout tat de cause tre licite et dtermin dans les statuts. Cette dlimitation est dailleurs cruciale, car les dirigeants nengagent la socit (et par consquent les associs personnellement) que par les actes entrant dans lobjet social. B Les conditions de forme et de publicit 1) Les statuts Les statuts doivent tre passs par crit (acte sous seing priv ou acte authentique), tre signs par les associs et contenir certaines mentions obligatoires: la forme juridique adapte, en loccurrence une SNC; la dure de la socit qui ne peut excder 99 ans et qui court compter de limmatriculation au RCS; la dnomination sociale; le sige social; lobjet social et le montant du capital social. Bien que la loi nen parle pas expressment, il semble nanmoins quil faille imprativement mentionner lidentit des associs. Facultativement, les statuts peuvent prvoir les rgles concernant la grance(dsignation,pouvoirs), le mode de consultation des associs, les causes de dissolution, etc. 2) Les formalits

Les statuts de la SNC doivent tre enregistrs au service des impts. Il faut ensuite procder aux formalits de publicit suivantes: - insertion dans un journal dannonces lgales du lieu du sige social; - dpt au greffe du tribunal de commerce du lieu du sige social de deux exemplaires des statuts et de lacte de nomination du ou des grants (lorsque ceux-ci nont pas t dsigns dans les statuts); - immatriculation au RCS ( noter que les associs, bien qutant commerants, nont pas besoin de simmatriculer individuellement); - enfin, insertion au BODACC la diligence du greffier. Les rgles de constitution, quelles soient de fond ou de forme, sont juridiquement sanctionnes. Paragraphe 2 Les sanctions des rgles de constitution La socit tant un acte juridique, la sanction des irrgularits affectant sa constitution se traduit par une action en nullit. Mais les causes et les effets de cette sanction sont limits en raison de sa gravit. A Laction en nullit 1) Les causes de nullit Deux textes ce propos. Dabord larticle 1844-10 du Code civil, texte applicable toutes les socits, dispose que la nullit de la socit ne peut rsulter que de la violation des articles 1832 et 1833 du mme Code ou de lune des causes de nullit des contrats en gnral. Quant larticle L. 235-1, al 1er, du Code du commerce (ancien article 360, al 1er, de la loi de 1966), il nonce que la nullit dune socit commerciale ne peut rsulter que dune disposition spciale expresse ou de celles qui rgissent la nullit des contrats. Les causes de nullit de la SNC peuvent ainsi tre rparties en 3 groupes: - Dfaut daccomplissement des formalits de publicit. Cette cause de nullit est propre aux SNC et aux SCS (art. L. 235-2), mais le tribunal a la facult de ne pas prononcer la nullit encourue, si aucune fraude nest releve (article L. 235-2, in fine). Il y a aussi un possibilit de rgularisation de cette situation. - Causes de nullit fondes sur le rgime gnral des contrats, en loccurrence sur la violation des dispositions relatives lobjet, la cause, la capacit ou au consentement. La spcificit de la SNC rside dans le fait que la nullit peut tre prononce pour dfaut ou vice du consentement ou incapacit dun ou de plusieurs associs ( la diffrence de ce qui se passe, en principe, pour les SARL et les socits par actions). - Causes de nullit fondes sur le rgime spcial des socits: absence de pluralit dassocis; dfaut dapports; absence de participation aux rsultats ou absence daffectio societatis; objet illicite ou absence dintrt commun des associs. La nullit serait encourue par une socit fictive ou par une socit constitue frauduleusement lorsque la fraude est commune toutes les associs fondateurs. 2) Les titulaires de laction en nullit Lorsque la nullit protge un intrt particulier, seule la personne vise peut agir. Dans les autres cas, la nullit peut tre demande par tout intress, savoir les dirigeants, les associs et mme les tiers (cranciers sociaux ou personnels). 3) La prescription de laction en nullit Le rgime est dsormais unifi et les actions en nullit se prescrivent par 3 ans compter du jour o la nullit est encourue (article L. 235-9 C. commerce). 4) La rgularisation de la nullit

Les rgles gouvernant laction en nullit sont conues trs restrictivement par le lgislateur afin de rduire les risques dannulation. Cet objectif est lorigine des dispositions facilitant la rgularisation des socits entaches dirrgularits. En effet, toutes les causes de nullit, lexception de lobjet illicite, peuvent tre couvertes par la rgularisation et le tribunal peut doffice accorder un dlai pour y procder. Cette rgularisation est notamment facilite en cas de vice du consentement ou dincapacit car lassoci lorigine de cette nullit peut tre mis en demeure dagir en nullit ou de rgulariser sa situation. En outre, les autres associs peuvent proposer au juge le rachat des droits sociaux lui appartenant. La mme tendance se constate pour le dfaut de publicit qui est cause de nullit des SNC. Toute personne intresse peut mettre la socit en demeure de procder aux formalits, ce qui lui donne alors 30 jours pour agir. Et si, malgr cela, les formalits ne sont toujours pas accomplies, tout intress peut demander au prsident du tribunal de commerce la dsignation dun mandataire qui procdera la publicit (procdure de rfr). Enfin, notons que laction en nullit de la socit est teinte lorsque la cause de nullit a disparu au jour o le tribunal statue. B Les effets de la nullit Lorsque la rgularisation na pas pu avoir lieu, la nullit sera prononce et produira des effets originaux par rapport au droit commun des nullits. En effet, aux termes de larticle 1845-15 C. civil, la nullit nest pas rtroactive. Pour le pass, la socit aura donc fonctionn comme une socit de fait, cest--dire une socit rate quil faut liquider. Les tiers ayant trait avec la socit sont protgs puisque larticle 1844-16 du Code prcit dispose que ni la socit, ni les associs ne peuvent se prvaloir dune nullit lgard des tiers de bonne foi (sauf si la nullit rsulte dun vice du consentement ou dune incapacit). La nullit peut entraner la responsabilit civile de ceux qui elle est imputable envers les autres associs et les tiers. Toutefois, en labsence de prcision lgale, cette responsabilit nest pas solidaire. Section 2 La structure de la SNC La structure de la SNC obit un dcoupage tripartite: - les organes de direction, savoir le ou les grants; - les associs runis en assemble gnrale; - les organes de contrle, en loccurrence le commissariat aux comptes. A noter que cette structure est la mme dans toutes les socits. Paragraphe 1 La grance de la SNC Le lgislateur se montre trs souple concernant le statut du grant (dsignation et rvocation). En revanche, lencadrement lgal devient plus strict sagissant de ses pouvoirs ainsi que de sa responsabilit. A Le statut du grant Le grant est lorgane par lequel la socit agit et sexprime. Il est dot de pouvoirs de gestion interne et externe et il a le pouvoir dengager la socit vis-vis des tiers. 1) La nomination Larticle L. 221-3 (article 12 de loi 1966) laisse une grande libert aux associs pour la dsignation de la grance. Elle peut ainsi tre dsigne dans les statuts (grance statutaire) ou par un acte spar (grance non statutaire). Si rien nest prvu dans les statuts, la dsignation par un acte spar ncessite lunanimit des associs. Les associs peuvent galement choisir le nombre des grants (un ou plusieurs). En cas de silence des statuts, tous les associs seront grants.

La qualit du ou des grants est indiffrente. Ce peut tre un associ ou un tiers, une personne physique ou une personne morale (dans ce dernier cas, ce sont les dirigeants de la personne morale grante qui supportent les obligations et les responsabilits lies cette fonction). Le grant peut tre franais ou tranger (dans cette dernire hypothse, la carte de commerant aujourdhui remplace par une autorisation prfectorale - est exige si la socit exerce une activit professionnelle). La nomination de la grance doit tre publie dans un journal dannonces lgales (JAL) et faire lobjet dun enregistrement au RCS. 2) La cessation des fonctions La dure des fonctions du ou des grants est normalement prvue par les statuts ou dans lacte spar de nomination. En cas de silence sur ce point, les grants peuvent rester en place tant que dure la socit. Divers vnements peuvent tre la source dune cessation des fonctions : - terme fix aux fonctions; - survenance dune incapacit; - dmission; - rvocation. Les modalits de rvocation sont ordinairement prvues dans les statuts. En labsence de prcisions sur ce point, larticle L. 221-12 du Code du commerce (article 18 de la loi 1966) distingue 4 hypothses: - 1re hypothse: si tous les associs sont grants: La rvocation de lun deux doit tre dcide lunanimit des autres associs. Sauf clause des statuts ou dcision des associs prise lunanimit (au cours de lassemble gnrale qui dcide de la rvocation), cette rvocation entrane la dissolution de la socit. En tout tat de cause, le grant rvoqu pourra alors dcider de se retirer de la socit en exigeant le remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur sera dtermine conformment larticle 1843-4 du Code civil (toute clause contraire serait rpute non crite). - 2e hypothse: si la socit a un ou plusieurs grants statutaires et associs: La rvocation doit intervenir lunanimit des autres associs, grants ou non (mmes rgles que supra). - 3e hypothse: si la socit a un ou plusieurs grants non statutaires associs: Les modalits de la rvocation (de chacun deux) peuvent tre dtermines dans les statuts. Sinon, lunanimit des associs est requise. Bien entendu, dans ce cas de figure, la rvocation nentranera pas la dissolution. - 4e et dernire hypothse: si la socit a un grant non associ: Quil soit statutaire ou non statutaire, il peut tre rvoqu selon les rgles prvues dans les statuts. Si rien nest dit, la majorit des associs peuvent le renvoyer (il semble que la majorit requise est la majorit par tte ou non la majorit par capital). En tout tat de cause, quelle que soit lhypothse dans laquelle lon se place, si la rvocation est dcide par les associs sans juste motif, le grant aura droit des dommages intrts. Rappelons, pour clore cette question, que les associs peuvent, malgr le silence de la loi de 1966, demander la rvocation judiciaire du grant pour motif lgitime. B Attributions de la grance Les pouvoirs de la grance sont limits par ceux accords aux autres organes de la socit, notamment lassemble gnrale dans la SNC. 1) Pouvoirs vis--vis des associs: critre de lintrt social Il appartient normalement aux associs de dterminer librement dans les statuts les attributions du ou des grants. Sinon, la loi fixe les rgles applicables, lesquelles varient suivant quil y a un ou plusieurs grants.

- 1re hypothse: en prsence dun grant unique Le lgislateur prcise quil peut accomplir tous les actes de gestion dans lintrt de la socit. Lintrt social qui est distinct de lobjet social constitue un intrt suprieur qui domine celui personnel du dirigeant. Un acte nest conforme lintrt social que lorsquil prsente pour la socit une utilit et une opportunit. Les actes de gestion comprennent non seulement des actes dadministration, mais encore des actes de disposition dans la mesure ou ceux-ci concernent lexploitation de lentreprise. A noter toutefois quil est usuel de prvoir dans les statuts que la conclusion dactes dune certaine gravit ncessiterait une autorisation pralable de la collectivit des associs (assemble gnrale). - 2e hypothse: en cas de pluralit de grants Les statuts peuvent rpartir les tches en fonction de leurs comptences respectives ou organiser un conseil de grance. Dans le silence des statuts, chacun des grants peut faire les actes de gestion dans lintrt de la socit. Mais les autres grants pourront sopposer un acte avant sa conclusion (ce qui constitue une sorte de droit de veto reconnu chaque grant). Les litiges qui pourraient en natre devront alors tre rgls par lassemble gnrale voire par le tribunal comptent. 2) Pouvoirs vis--vis des tiers: critre de lobjet social Dans un souci de protection des tiers, la loi dclare que la socit est engage par tous les actes entrant dans lobjet social et que les clauses statutaires qui drogeraient cette rgle seront inopposables aux tiers (art. L. 221-5, al. 1er et 3, du Code de commerce). Si le grant accomplit un acte hors de lobjet social, la socit nest pas engage et, par consquent, les tiers pourront seulement agir contre le dirigeant titre personnel. En revanche, si lacte accompli entre bien dans lobjet social, les tiers sont couverts quand bien mme lacte en question ne serait pas conforme lintrt social (parce quinutile ou inopportun). Mais dans cette hypothse singulire, la responsabilit du grant sera engage vis--vis des associs. C- La responsabilit de la grance ? La responsabilit civile La responsabilit civile des grants de SNC na pas spcialement t prvue par la loi de 1966. Les rgles sont alors celles de la responsabilit dlictuelle rgie par les articles 1382 et 1383 du Code civil ainsi que celles fondes sur le droit commun prvu pour toutes les socits. Ainsi, par application gnralise de larticle 1850 du Code civil, le grant est responsable individuellement, envers la socit et envers les tiers, soit des infractions aux lois et rglements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans la gestion. Laction sociale (cest--dire au nom et pour le compte de la socit) peut tre intente par le nouveau reprsentant de la socit. Depuis une loi du 5 janvier 1988, elle peut aussi tre exerce par un ou plusieurs associs (on parle daction ut singuli). En outre, lassoci qui a subi un prjudice personnel et distinct peut intenter une action propre. Etant entendu quen cas de pluralit de grants, chacun rpond de ses fautes personnelles. Mais une faute commune peut entraner la responsabilit de tous les grants. ? Les responsabilits fiscale et pnale Outre la responsabilit civile, les grants de SNC encourent galement une responsabilit fiscale lorsquils font obstacle au recouvrement de limpt et une responsabilit pnale fonde sur les rgles du droit commun (mais les dlits spcifiques dabus de biens sociaux et de prsentation de comptes infidles ne peuvent

tre invoqus que dans les SARL et les socits par actions). Par. 2- Les associs En rgle gnrale le statut des associs diffre selon le type de socit. Il existe nanmoins une rgle commune, savoir que les engagements dun associ ne peuvent tre augments sans son consentement. A- Les droits des associs de SNC 1) Les droits pcuniaires Il sagit de la participation aux rsultats sociaux dans les proportions et conditions prvues par les statuts. La distribution des dividendes peut tre intgrale dans les SNC ds linstant quil nexiste pas dobligation de constituer une rserve lgale. Au plan fiscal, les associs sont imposs sur la quote-part de bnfices qui leur revient mme sils ne les ont pas effectivement perus (parce que lassemble gnrale aurait dcid de les mettre en rserve facultative). Symtriquement, ils peuvent dduire les pertes mme sils ny ont pas contribu. 2) Les droits politiques ? Il y a, dabord, un droit linformation dont la porte est la mesure de la responsabilit illimite des associs. La loi prvoit trois prrogatives minimales que les statuts peuvent amna ger: - les associs ont le droit de consulter au sige social tous les documents sociaux deux fois par an; - ils ont aussi le droit de poser, deux fois par an, des questions crites au grant qui doit y rpondre selon la mme forme ; - ils ont, enfin, le droit dobtenir, dans les 15 jours qui prcdent lassemble gnrale annuelle, les comptes sociaux, le rapport de gestion de la grance, le rapport ventuel du commissaire aux comptes, le texte des rsolutions. Dans ce mme dlai, linventaire est tenu la disposition des associs au sige social ( noter que linventaire constitue un tat numratif et estimatif des lments dactif et de passif de la socit). ? Le second droit politique fondamental des associs consiste en un droit de vote. Sauf stipulations contraires des statuts, chaque associ dispose dune seule voix et les dcisions sont prises lunanimit. La rigueur attache cette dernire exigence fait quil conviendra gnralement de moduler les majorits requises (encore que la rgle de lunanimit est incontournable, parce que dordre public, en ce qui concerne la rvocation du grant statutaire associ). Dans le silence de la loi, les statuts organisent librement le mode de consultation des associs. Ceux-ci se runissent au moins une fois par an pour approuver les comptes sociaux, mais ils peuvent se rencontrer plus souvent pour prendre dautres dcisions. Au terme de chaque runion, un procs-verbal des dcisions prises est dress, sign par tous les associs prsents et retranscrit sur un registre spcial cot et paraph (cest--dire dont les pages sont numrotes et tamponnes par le greffe du tribunal). B- Les obligations des associs Il y a dabord, bien entendu, lobligation de librer les apports. Mais il y a surtout, dans les SNC, lobligation indfinie et solidaire au passif social. Cette obligation tant lgale, aucune clause statutaire ne pourrait en dispenser un associ. Etant indfinie, chaque associ est tenu de la totalit des dettes sociales. Etant solidaire, il ny a pas de contrainte pour le crancier de diviser son recours. Rappelons que cette obligation indfinie et solidaire ne vaut que pour les dettes sociales contractes par la grance dans les limites de lobjet social. En outre, le paiement ne peut tre demand aux associs quaprs une mise en demeure de la socit reste vaine pendant huit jours. Notons enfin que lorsquun associ entre dans la socit pendant la vie sociale (en se portant cessionnaire de parts), il est en principe tenu de lensemble du passif

social, mme du passif antrieur. Cette rgle trs rigoureuse conduit trs souvent pour ne pas dire systmatiquement lacqureur de parts de SNC stipuler une clause de garantie de passif qui limitera sa responsabilit aux dettes connues au moment de la cession. Dans lhypothse inverse o un associ quitte la socit, celui-ci ne sera tenu que du passif antrieur son dpart, le point de rfrence tant linscription modificative au RCS. C- Les assembles gnrales Cest la collectivit des associs qui peut prendre des dcisions dpassant les pouvoirs de la grance. Les statuts peuvent prvoir les rgles gouvernant le fonctionnement de lassemble gnrale, mais, en cas de silence, il sera fait application des rgles lgales. 1) Laccs aux assembles gnrales Seuls les associs ont accs aux assembles gnrales. Les statuts peuvent prvoir des rgles de reprsentation et, sauf clause contraire, le reprsentant ne peut tre quun associ. Laccs aux assembles gnrales na dintrt que parce que cest le moyen de mettre en uvre le droit de vote (sur lequel, voir supra). 2) La tenue des assembles gnrales Les assembles gnrales sont gnralement convoques par la grance, tant entendu que chaque associ peut demander la runion dune assemble gnrale dans les SNC. La convocation doit mentionner lordre du jour de lassemble gnrale et, quand on statue sur les comptes sociaux, lon doit respecter un dlai de convocation de 15 jours (cest le seul cas o il y a un dlai impos). La runion est dirige par le ou les grants et seules les questions lordre du jour peuvent tre discutes, sauf si tous les associs sont prsents. La tenue dune assemble gnrale nest requise imprativement par la loi que pour lapprobation des comptes ou lorsquun associ lexige. Dans les autres cas, il est possible de se contenter dune consultation crite des associs. Les dlibrations des associs, rappelons-le, doivent tre constates dans des procsverbaux signs par eux et retranscrits sur un registre spcial cot et paraph. Par. 3- Les organes de contrle La loi du 1er mars 1984 relative la prvention des difficults des entreprises (dont les articles 27 et suivants constituent dsormais les articles L. 612-1 et suivants du Code de commerce) a tendu le champ dapplication du commissariat aux comptes (dsignation dun commissaire aux comptes et dun supplant) aux SNC lorsquelles dpassent deux des trois seuils suivants (art. 33 du dcret du 1er mars 1985, modifi, sagissant de ladaptation leuro, par le dcret du 27 avril 2001): - 1 550 000 de total de bilan (10 millions de francs anciennement); - 3 100 000 de chiffre daffaires hors taxes (20 millions de francs anciennement); - 50 salaris. En de de ces seuils, la dsignation dun commissaire aux comptes et dun supplant est facultative. La mission essentielle du commissaire aux comptes consiste en un contrle comptable, financier et juridique. Cela se traduit par la certification de comptes, savoir lattestation de leur rgularit et de leur sincrit. Au-del de sa mission de contrle, il joue un rle primordial lorsque la socit rencontre des difficults financires puisquil est lune des personnes pouvant dclencher la procdure dalerte. Celle-ci a pour fonction premire dattirer lattention des dirigeants sur la situation inquitante de la socit. Dans ce cadre, le commissaire aux comptes agit lorsquil dcle des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation. Les dirigeants alerts doivent alors lui rpondre en prcisant les solutions quils comptent mettre en uvre. Sinon, le commissaire aux comptes devra informer la collectivit des associs (assemble gnrale) pour quelle prenne les mesures de redressement adquates.

Notons, pour terminer, que le commissaire aux comptes est choisi par les associs pour six exercices. Ses fonctions prennent fin aprs la runion de lassemble gnrale ayant statu sur les comptes du sixime exercice (art. L. 225-229, al. 1er, C. comm.). Section 3- La vie de la SNC Par. 1- Lapprobation des comptes Dans les six mois qui suivent la clture de lexercice social, lassemble des associs doit tre runie pour procder lapprobation des comptes (lexercice social est un dcoupage de la vie sociale qui couvre, trs souvent, lanne civile, mais cette concidence nest pas obligatoire). Lors de cette runion, le grant doit prsenter un rapport de gestion, linventaire et les comptes annuels qui auront t pralablement communiqus aux associs et au commissaire aux comptes sil en existe un. Ce dernier fera alors un rapport. Lassemble gnrale statue lunanimit sauf disposition statutaire contraire. Si la socit ralise des bnfices, les associs dcideront de leur affectation selon deux possibilits: - mettre les bnfices en distribution, cest--dire quils seront verss aux associs sous forme de dividendes ou en paiement dans un dlai maximal de 9 mois aprs lassemble; - mettre les bnfices en rserve, cest--dire quils seront laisss la disposition de la socit. Si, au contraire, la socit fait des pertes, elles feront lobjet dun traitement comptable, cest--dire quelles seront inscrites en report au passif du bilan, et devront ainsi tre soldes par les bnfices venir (au sens de larticle 1832, al. 3, du Code civil, la contribution juridique effective aux pertes ne joue, en principe, qu la dissolution de la socit au moment de sa liquidation). Par. 2- Le changement dassocis Les parts sociales de SNC ne peuvent tre reprsentes par des titres ngociables et il est interdit une telle forme de socit de faire publiquement appel lpargne. A- Les conditions de la cession ou de la transmission des parts sociales 1) La cession entre vifs Larticle L. 221-13 du Code commerce (ancien art. 19 de la loi de 1966) prvoit que les parts sociales de SNC ne peuvent tre cdes quavec le consentement unanime (agrment) des associs et que toute clause contraire est rpute non crite. Cette rgle imprative sapplique pour tous les types de cession entre vifs et quelle que soit la qualit de tiers ou dassoci du cessionnaire. En outre, il nexiste pas dobligation pour les associs de racheter les parts de celui qui veut se retirer de la socit. Et les statuts ne peuvent gure mentionner une clause ayant un tel objet. Autant dire, alors, que si la cession nest pas autorise lunanimit des associs, lassoci qui ne souhaite plus le rester va, nonobstant ses vux, rester prisonnier de la socit ( moins de provoquer sa dissolution). Cette rigidit fait que les associs de SNC ont parfois recours la convention dite de croupier. Cest une convention normalement secrte qui marque un accord entre un associ et un tiers et qui prvoit le partage des rsultats financiers (et non politiques) de la socit. En rgle ordinaire, elle produirait ses effets, mais seulement inter partes et non lgard de la socit ou des tiers. Il sagit en tous les cas dune pratique dangereuse car lorsque les droits du croupier (tiers) sont plus importants que ceux de lassoci, on qualifierait la convention (de croupier) de cession prohibe (il en va ainsi, de manire gnrale, lorsque la convention sert voiler une fraude). Mais lorsque la cession est autorise, le cessionnaire ainsi investi de la qualit dassoci prend la place du cdant dans la SNC. Ce dernier demeurera nanmoins responsable du passif exigible au jour de son dpart, mais non de celui qui apparatrait ultrieurement ce dpart. A linverse, le nouvel associ est, de plano

juris, tenu de lensemble du passif, mme de celui existant antrieurement la date de cession des parts. Do lintrt pour lui de se faire consentir une clause de garantie de passif qui le couvrirait contre toute apparition imprvue de dettes. Notons, enfin, que pour que la cession soit opposable erga omnes, cest--dire pleinement opposable tous (socit, tiers, fisc), diverses formalits doivent tre accomplies (voir infra, en B). 2) La transmission pour cause de mort Aux termes de larticle L. 221-15 du Code commerce (art. 21 de la loi de 1966), la SNC prend fin par le dcs dun des associs. Mais cette rgle nest pas dordre public et, partant, les statuts peuvent prvoir une continuation de lactivit et ses modalits. Diverses hypothses sont alors envisages par le texte prcit, notamment: - la continuation avec les seuls associs survivants; - la continuation avec tous les hritiers; - la continuation avec certains hritiers dsigns (ceux qui sont exclus seront alors indemniss); - la continuation avec le conjoint survivant. Notons que dans les cas o la continuation ne se fait pas avec les seuls associs survivants (1re hypothse), il serait prudent dinsrer dans les statuts une procdure dagrment devant permettre la socit de se prononcer, in concreto, sur chaque situation. Pour terminer, signalons que si lassoci prdcd laisse des hritiers mineurs, ces derniers ne sauraient assurer la continuation, faute de capacit commerciale. La SNC devra alors tre dissoute, moins quelle ne soit transforme, dans le dlai dun an compter du dcs, en socit en commandite dans laquelle le ou les hritiers mineurs seront commanditaires. B- Les formalits conscutives la cession Pour que la cession soit pleinement opposable tous (socit, tiers, fisc), nombre de dmarches formelles devront tre accomplies: - lopposabilit la socit ncessite que la cession lui soit notifie, soit par dpt de loriginal de lacte au sige social, soit par lune des formes prvues larticle 1690 du Code civil ( savoir, une signification faite au dbiteur par acte dhuissier ou acceptation de celui-ci dans un acte authentique); - lopposabilit aux tiers implique, notamment, une modification des mentions portes au RCS (ce qui est une consquence logique de la modification des statuts); - lopposabilit ladministration fiscale passe par lenregistrement de lacte avec paiement dun droit de 4,80% la charge du cessionnaire. Par. 3- La modification des statuts Aux termes de larticle L. 221-6 du Code de commerce (art. 15 de la loi de 1966), la dcision de modification des statuts doit, dans le silence de ces statuts, tre prise lunanimit des associs. Cette modification est indispensable dans certains cas: - changement de la dnomination sociale ou de lobjet social; - modification du capital social; - transformation de la SNC en une autre forme de socit. Cette transformation peut tre volontaire, mais elle peut aussi tre force, sous peine de dissolution de la socit, lorsquun associ dcde en laissant des hritiers mineurs (voir supra). Quand elle a lieu, la transformation fait lobjet de formalits similaires celles de la constitution (voir supra), cela dans le dessein daviser les tiers de la nouvelle forme de la socit (en gnral, cette nouvelle stature sera celle dune socit risque limit sans obligation indfinie et solidaire des associs au passif social). Ds la dcision de transformation, les rgles juridiques propres la nouvelle socit sont applicables aux associs. En revanche, les cranciers dont les droits sont ns avant la transformation du groupement restent protgs puisque, vis--vis deux, la responsabilit personnelle, indfinie et

solidaire des associs survit la mutation. Il y a galement un maintien des srets. La seule incidence fiscale de la transformation est lie au passage ventuel dune socit soumise limpt sur le revenu (cas de la SNC) une socit assujettie limpt sur les socits (SARL ou socits par actions).

Section 4- La dissolution de la SNC Par. 1- Les causes de dissolution A- Les causes gnrales (ou communes toutes les socits) Ces causes de dissolution sont numres larticle 1844-7 du Code civil. Certaines oprent de plein droit, alors que dautres sont provoques. 1) Les dissolutions automatiques ou de plein droit ? Larrive du terme Lorsque la dure statutaire est coule (maximum de 99 ans), la socit est automatiquement dissoute moins que les associs dcident prventivement sa prorogation. Cette dcision doit tre prise, sauf disposition contraire des statuts, lunanimit des associs de SNC (consults un an avant larrive du terme). ? La ralisation ou lextinction de lobjet social. La ralisation de lobjet social se produit lorsque le programme dactivits que staient assign les associs est atteint. Quant lextinction de lobjet social, elle suppose une impossibilit ou chec dfinitif dans la mise en uvre de cet objet (qui ne peut plus tre atteint). ? Lannulation de lacte de socit. ? Une cause de dissolution de plano juris prvue (facultativement) dans les statuts. Les statuts peuvent, par exemple, avoir nonc que laccumulation de rsultats dficitaires entranera systmatiquement ou automatiquement la dissolution de la socit. ? La liquidation judiciaire de la socit. ? La runion des droits en une seule main. A noter toutefois que mme si cette cause de dissolution pour unipersonnalit du groupement est cense tre gnrale, elle est exceptionnellement carte en prsence dune SARL qui devient une EURL ou en prsence dune SAS qui devient une SASU. Mme solution lorsque la situation (runion des droits en une seule main) est rgularise dans le dlai dun an (cf. art. 1844-5 C. civ.). 2) Les dissolutions provoques ? La dissolution anticipe par dcision des associs. Le consentement unanime est requis, sauf disposition contraire des statuts. Cela dit, lorsque la dcision est prise seulement la majorit, elle pourrait tre attaque si elle porte dommage la socit ou aux associs minoritaires. ? La dissolution judiciaire pour justes motifs. Larticle 1844-7 du Code civil prvoit cette possibilit et donne deux exemples non exhaustifs de justes motifs: dune part, linexcution de ses obligations par un des associs et, dautre part, la msentente ou msintelligence entre associs paralysant le bon fonctionnement de la socit. Ce dernier motif est assez souvent invoqu, mais les tribunaux se montrent gnralement rticents le dclarer bien fond. Aussi, sattachent-ils relever quil y a rellement paralysie du fonctionnement de la socit et que le demandeur nest pas lui-mme la source du trouble quil invoque. Cela, sans prjudice des tentatives de dissipation ou de rglement des crises interassocis par la nomination dun administrateur provisoire charg dassurer, pour un temps limit, la gestion de la socit. Mais dans lhypothse o aucune solution positive nest envisageable, cest--dire lorsque le tribunal constate que toute affectio societatis a disparu entre associs, il devra prononcer la dissolution de la socit. B- Les causes de dissolution propres la SNC

Ces causes sont lies au caractre intuitu personae trs marqu dans ce type de socit. Pour lessentiel, elles sont au nombre de deux: - le dcs dun des associs (voir supra); - la rvocation dun des grants lorsque tous les associs sont grants ou la rvocation de lunique grant statutaire associ. Ces vnements entranent la dissolution de plein droit de la SNC, sauf disposition contraire des statuts ou dcision unanime des associs (dans le dernier cas). La SNC est galement dissoute lorsquune mesure dinterdiction dexercer une profession commerciale (par exemple, faillite personnelle ou interdiction de grer) ou une mesure dincapacit est prononce lgard dun associ. Mais, l aussi, les statuts ou une dcision unanime des autres associs peuvent sauver la socit de la dissolution, lassoci qui se retrouve ainsi exclu tant indemnis de la valeur de ses droits (valeur dtermine conformment aux dispositions de larticle 1843-4 du Code civil). Par. 2- Les effets de la dissolution La dissolution entrane immdiatement la liquidation de la socit en question. Mais elle ne sera opposable aux tiers quaprs laccomplissement de diverses mesures de publicit (insertion dans un journal dannonces lgales; dpt au greffe du tribunal de commerce des actes ou des procs-verbaux portant dcision de dissolution et dsignation du ou des liquidateurs; inscription modificative au RCS; insertion au BODACC). Les tiers seront plus directement aviss par la mention obligatoire sur lensemble des documents de la socit de son tat de liquidation et du nom du liquidateur. A- La liquidation de la socit dissoute La liquidation correspond lensemble des oprations qui ont pour objet de rgler le passif et de cder des actifs en vue soit de partager lactif net, soit de dterminer la part de chaque associ dans le passif. 1) Le statut de la socit en liquidation La socit en maintenue que juridique, il reste le gage liquidation conserve sa personnalit morale, mais celle-ci nest pour les besoins de la liquidation. De cette survie de la personnalit dcoule, pour la socit, une conservation de son patrimoine propre qui des cranciers.

2) Les modalits de la liquidation La liquidation est mene par un ou plusieurs liquidateurs dsigns conformment aux statuts ou par une dcision unanime des associs de SNC. Le liquidateur peut tre lancien dirigeant, un associ voire un tiers. Sa mission ne peut excder trois ans compter de la date de sa dsignation. Mais, sur justification de sa diligence, le renouvellement de son mandat est possible. La nomination du liquidateur a, entre autres, pour effet de mettre fin aux fonctions des organes de gestion car il devient le seul habilit reprsenter la socit. Les fonctions confies lgalement au liquidateur impliquent diverses tches, en loccurrence: - dresser un inventaire de lactif et du passif; - rcuprer les crances sociales contre les tiers et contre les associs; - raliser lactif, cest--dire vendre les biens sociaux. Pour viter les oprations douteuses, la loi a pos certaines bornes pour ces oprations de cession. En particulier, elles ne peuvent avoir lieu au bnfice de proches du liquidateur ou de personnes qui ont antrieurement dirig ou contrl la socit; - payer les cranciers sociaux. Traditionnellement, ce paiement se fait au prix de la course. La liquidation peut dboucher sur une procdure collective lorsque le liquidateur ralise quil ne peut pas faire face au passif exigible (et exig selon un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 avril 1998) avec lactif disponible.

Dans lexercice de sa mission, le liquidateur est soumis au contrle des associs quil doit runir frquemment pour les informer de ses diligences et des oprations quil ralise. Il rpond de ses fautes et sa responsabilit peut tre engage tant par la socit que, par exemple, par un crancier (responsabilit civile mais encore pnale ou fiscale). 3) La clture de la liquidation Cest lassemble gnrale qui est investie du pouvoir de clturer la liquidation, de statuer sur les comptes dfin itifs, de donner quitus au liquidateur de sa gestion et de mettre fin ses fonctions. Ds cet instant-l, la socit perd sa personnalit morale et de nouvelles formalits de publicit doivent alors tre ralises (dpt au greffe du tribunal de commerce des comptes dfinitifs; insertion dans un journal dannonces lgales; radiation du RCS; insertion au BODACC). B- Le partage Larticle 1844-9, alina 2, du Code civil dispose que les rgles relatives au partage des successions sont applicables en matire de droit des socits. La personnalit morale de la socit ayant vcu, les associs deviennent propritaires indivis des biens sociaux. ? Lorsquil subsiste des fonds aprs paiement des cranciers, les associs reoivent le montant nominal de leurs droits sociaux. Mais ils peuvent bnficier dune reprise en nature si les biens quils avaient apports se retrouvent en nature dans la socit. Les associs se partagent, le cas chant, le boni de liquidation (cest-dire le solde disponible une fois que les associs auront rcupr le montant de leur mise initiale), proportionnellement leurs droits (rgle dquivalence), sauf disposition contraire des statuts. ? Dans le cas o le passif na pas t apur par la procdure de liquidation, les associs contribueront aux pertes en ne rcuprant pas leurs apports (alors quau cours de la vie sociale les pertes font seulement lobjet dun traitement comptable, elles font ici lobjet dun traitement juridique). Toutefois, le statut des associs de SNC (commerants personnellement, indfiniment et solidairement tenus du passif social) les conduira payer les cranciers sociaux qui conservent dans tous les cas, pendant 5 ans, le droit dagir contre les associs si lactif a t partag alors quils nont pas t tous dsintresss. Conclusion Malgr le rle royal accord aux statuts (et, partant, la volont des associs), la SNC constitue, pour les associs, un groupement grands risques. Elle ne doit, ds lors, tre prconise que dans les situations trs stables: lorsquil existe une confiance absolue ou presque entre les associs et que les activits sociales ne sont pas particulirement risques. Passons maintenant ltude rapide dune autre forme de socit de personnes, en loccurrence la socit en commandite simple (SCS).

CHAPITRE 2- LA SOCIT EN COMMANDITE SIMPLE

Parce que les rgles applicables la socit en commandite simple sont, pour lessentiel, trs proches voire analogues celles rgissant la SNC, cette tude sera des plus sommaires. On verra, dabord, les caractristiques de la SCS, puis ses rgles de fonctionnement. Section 1- Les caractristiques de la socit en commandite simple Comme la SNC, la socit en commandite simple est une socit commerciale par la forme et elle est aussi fonde sur lintuitus personae. La personnalit de chaque associ y joue un rle dterminant et tous les niveaux (constitution, fonctionnement, dissolution). Mais la caractristique essentielle propre ce type de socit rside dans la dualit de statuts applicables aux associs qui la composent. On a, dabord, les associs commandits qui ont un statut qui est quivalent celui des associs de SNC (commerants tenus personnellement, indfiniment et solidairement du passif social). On a, ensuite, les associs commanditaires dont le statut est quivalent celui dassocis dont la responsabilit est limite (associs de SARL ou actionnaires). Avec cette distinction, la socit en commandite simple prsente lintrt majeur de permettre la runion dentrepreneurs prts prendre des risques et dinvestisseurs qui se comporteront comme de simples bailleurs de fonds. Certains inconvnients existent toutefois, notamment la grande rigueur attache au statut des commandits ou la complexit fiscale en particulier lie la dualit des statuts applicables. A cela sajoute le fait que lintuitus personae rend difficiles les cessions de parts sociales. Concernant les rgles applicables, retenons que, de manire gnrale, ce sont celles de la SNC sauf disposition contraire. Du reste, en pratique, la plupart des socits en commandite simple sont le rsultat de transformation de SNC afin de pouvoir intgrer des associs mineurs (hritiers dun associ prdcd). Section 2- Le fonctionnement de la socit en commandite simple La structure de la socit en commandite simple est semblable celle de la SNC. Par. 1- La grance La grance doit tre ncessairement confie un associ commandit ou un tiers, et les rgles applicables seront alors celles de la SNC (voir supra). Larticle L. 222-6 du Code de commerce (ancien art. 28 de la loi de 1966) fait interdiction lassoci commanditaire de raliser des actes de gestion externe, mme en vertu dune procuration. La violation de cette prescription lgale est sanctionne par la responsabilit solidaire du commanditaire avec les commandits pour les actes quil a passs voire pour tous les engagements sociaux si l'immixtion dans la gestion est frquente. Par. 2- Les associs Les assembles dassocis obissent globalement aux mmes rgles que celles de la SNC. Toutefois, la dualit des statuts permet dassouplir les rgles dadoption des dcisions de modification des statuts. Ainsi, si le consentement unanime des commandits est requis, la majorit en nombre et en capital des commanditaires suffit. Cette dualit exerce galement une influence sur les rgles de cession et de transmission des parts sociales. Ces oprations seront plus faciles raliser par les associs commanditaires que pour les associs commandits pour lesquels les rgles sont trs proches de celles applicables aux associs de SNC.

TTRE II- LA SOCIT RESPONSABILIT LIMITE Les structures socitaires qui permettent aux associs de bnficier dune responsabilit limite leurs apports sont particulirement attirantes pour la mise en place dune activit conomique. Le succs de la SARL a t immdiat ds sa cration par une loi du 7 mars 1925. Les avantages de ce type de socit ont conduit son essor (en termes dimportance pratique, les SARL reprsentent environ trois-quarts des socits immatricules et 80% des socits commerciales). Ces avantages, notamment par rapport lentreprise individuelle, ont aussi, hlas, conduit parfois des constructions assez artificielles, beaucoup de socits responsabilit limite cachant en fait lactivit dentrepreneurs individuels soucieux de protger leur patrimoine. Cette ralit dnonce avec rcurrence a entran la raction du lgislateur qui, par une loi du 11 juillet 1985 a cr lentreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL). Cette SARL unipersonnelle devrait tre un moyen dviter les socits de faade, mais le statut, notamment social, rserv lassoci unique sest rvl un obstacle son rayonnement. Toujours est-il que la SARL, lune des socits commerciales par la forme vises par larticle L.210-1, al. 2, du Code de commerce, connat aujourdhui deux variantes: - la SARL stricto sensu qui est pluripersonnelle, - la SARL unipersonnelle usuellement dnomme EURL La rglementation est contenue dans les articles 34 69 de la loi de 1966 (actuels art. L 223-1 L. 223-43 du Code de commerce), sans oublier les articles 20 50 du dcret de 1967.

CHAPITRE 1 - LA SARL PROPREMENT DITE (PLURIPERSONNELLE) La SARL est la socit institue par () plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports (art L. 223-1 du Code de commerce). Le premier trait distinctif de cette socit rside donc dans la limitation des risques pris par les associs. A cela sajoute un autre critre, savoir la division du capital social en parts sociales (et non en actions) qui, en principe, ne sont pas librement cessibles. Ces deux critres distinctifs rvlent trs nettement la nature hybride ou mixte de la SARL qui, en effet, constitue une structure mi-chemin entre la socit de personnes et la socit de capitaux. Cette nature originale permet aux associs dchapper la qualit de commerant et la responsabilit indfinie qui en dcoule, mais leur permet aussi de bnficier de linfluence de lintuitus personae qui vitera lentre dans le groupement de personnes indsirables. Ces caractristiques font de la SARL la formule recommander pour lexploitation des petites et moyennes entreprises, notamment lorsquelles sont familiales. Plusieurs avantages sont attachs cette forme de socit, en particulier le fait quelle ne demande pas, pour sa constitution, des capitaux importants et quelle peut tre cre avec seulement deux associs (alors que la constitution dune SA sans appel public lpargne ncessitera la runion de 7 actionnaires au moins et un capital social

minimal de 37 000 compter du 1er janvier 2002). Quelques faiblesses sont toutefois signaler. Par exemple, limpossibilit de faire publiquement appel lpargne (mais, depuis lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004, linterdiction gnrale dmettre des valeurs mobilires a disparu puisque les Sarl ont dsormais le droit dmettre, sous certaines conditions, des obligations) ainsi que la limitation du nombre dassocis 100 (depuis lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004) au maximum peuvent tre un frein au dveloppement de la SARL. Du reste, ces obstacles motivent parfois la transformation de la SARL en socit par actions. Toutes ces prcisions faites, il faudrait y ajouter que le caractre mixte de la SARL tend incontestablement sattnuer sous linfluence de divers facteurs. Dune part, les diffrentes rformes successives du droit des socits ont ralis un rapprochement notable du rgime des SARL de celui des SA ne faisant pas appel publiquement lpargne. Il y a eu, en effet, une accentuation du formalisme en ce qui concerne les rgles de cration et de fonctionnement des SARL. Le recul de la flexibilit initiale tant guid par un souci de protection tant des associs euxmmes que des tiers. Comme exemple de cette tendance la multiplication de contraintes, on peut relever laccroissement du droit dinformation et dintervention des associs, lextension du champ dintervention du commissariat aux comptes aux SARL ou encore le dveloppement des mesures de publicit lattention des tiers. En second lieu, le mouvement dattnuation du caractre hybride de la SARL se manifeste en sens inverse par un rapprochement avec les socits de personnes. On constate ainsi dabord, un recul croissant de la responsabilit limite des dirigeants de SARL, cela sous linfluence de deux phnomnes: le droit des procdures collectives et la pratique bancaire quasi systmatique consistant nassurer de crdits la socit quaprs avoir obtenu le cautionnement du dirigeant. En outre, on peut constater que le statut social du grant majoritaire de SARL ne le place gure dans une situation plus favorable que celle du grant de SNC puisquon lui refuse la qualit de salari (remarque: le grant non majoritaire peut, lui, cumuler ses activits de grant avec celles de salari). Pour terminer, soulignons que le rapprochement avec les socits de personnes est manifeste dans le cas des SARL composes exclusivement des membres dune mme famille, lesquelles peuvent opter pour le rgime de limpt sur le revenu quivalant celui des SNC. Section 1- La constitution de la SARL. Par. 1- La rgle de constitution. A- Les conditions de fond. 1) Les associs. Ils nont pas la qualit de commerant, de sorte quun mineur mme non mancip ou un majeur incapable peuvent parfaitement entrer dans ce type de socit sans rserve de rgles de reprsentation. Les associs de SARL peuvent aussi tre des personnes morales. A noter galement que la qualit dassoci peut tre revendique pour la moiti des parts sociales par le conjoint de celui qui a fait un apport de biens appartenant la communaut. Il faut, dans ce cas de figure, que linformation du conjoint soit mentionne dans lacte dapport. Soulignons, enfin, qutant pluripersonnelle, la SARL stricto sensu comporte au moins deux associs. Ds lors, lorsque toutes les parts se retrouvent en une seule main au cours de la vie sociale, la socit nest pas dissoute mais devient une EURL. Au-del du minimum exig, la SARL se singularise par lexistence dun nombre maximal dassocis: cent depuis lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 (cinquante auparavant). En cas de dpassement du plafond lgal, la socit devra, dans un dlai dun an (deux ans avant lordonnance de 2004), se transformer en une autre forme de socit (SA ou, depuis lordonnance de 2004, autre forme socitaire comme une SAS) sous peine de dissolution automatique ( moins que le nombre des associs ne soit ramen 100 au maximum).

2) Le capital social

Une loi du 1er mars 1984 avait port 50.000 francs (7500 partir du 1er janvier 2002) le capital minimum des SARL avec quelques exceptions nanmoins (ainsi 300 seulement pour les socits de presse). Mais depuis la rcente loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, il nexiste plus de minimum impos si ce nest dun euro. Le capital social peut donc dsormais, pour les socits cres aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle, tre fix librement ( 1 symbolique par exemple). Depuis 1994, le montant des parts sociales est librement dtermin. La loi du 1er aot 2003 na rien chang ce propos, mais le fait quil nexiste plus de capital social minimum impos fait que la valeur des parts sociales peut tre trs faible voire drisoire. Avec la loi NRE du 15 mai 2001 (art 124), lart. L. 227-7, al. 2, du Code de commerce dispose que le cas chant, les statuts dterminent les modalits selon lesquelles peuvent tre souscrites des parts sociales en industrie. Cette loi est venue abroger linterdiction de principe de tels apports (sous rserve des exceptions qui taient prvues, sous certaines conditions, au bnfice de lapporteur en nature ou de son conjoint). Rappelons que cette prohibition sexpliquait par le fait que le capital social pour la formation duquel ne sont pas pris en compte les apports en industrie constitue le seul gage des cranciers. Les apports en nature doivent tre librs intgralement. Conscient des risques de survaluation de la valeur des biens apports, le lgislateur a tendu aux SARL la procdure dvaluation par un commissaire aux apports qui est un commissaire aux comptes ou un expert (art. L. 223-9 du Code de commerce). Cependant, les associs peuvent dcider unanimement de ne pas y recourir, ds lors quaucun apport en nature natteint une valeur excdant 7500 et que la valeur de lensemble des apports en nature ne dpasse pas la moiti du capital social. Dans cette hypothse o il ny a pas eu dvaluation par un commissaire, les associs sont solidairement responsables lgard des tiers, pendant 5 ans, de la valeur statutairement attribue aux apports en nature. Alors que le texte, dans sa rdaction initiale disposait que les apports en numraire (comme ceux en nature) doivent tre librs en totalit ds la constitution de la socit, la loi NRE a boulevers cette rgle traditionnelle. En effet, aux termes du nouvel article L. 223-7, al. 1er, du Code de commerce, les parts reprsentant des apports en numraire doivent tre librs dau moins un cinquime de leur montant. La libration du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur dcision du grant, dans un dlai qui ne peut excder cinq ans compter de limmatriculation de la socit au registre du commerce et des socits. Le texte ajoute que, toutefois, le capital social doit (en tout tat de cause) tre intgralement libr avant toute souscription de nouvelles parts sociales librer en numraire, peine de nullit de lopration. Avec cette rforme, on constate une attnuation de la rigueur qui tait, du point de vue de la quotit et du dlai de la libration du capital, propre aux SARL (il y a aujourdhui un certain rapprochement certes loin dtre parfait avec les socits de personnes ou les SA). En tout tat de cause, lart L. 223-7, dernier alina dispose que les fonds provenant de la libration des parts sociales sont dposs dans les conditions et dlais dtermins par dcret en Conseil dEtat. Cest ainsi quen vertu de lart 22 du dcret du 23 mars 1967, ces fonds sont disposs dans les 8 jours de leur rception la caisse des dpts et consignations, chez un notaire ou un tablissement de crdit. Dpt fait pour le compte de la socit en formation par les personnes qui ont reu les sommes en question, lesquelles ne seront alors dbloques que lors de limmatriculation. Notons, nanmoins, que larticle L. 223-8, al. 2, prvoit des possibilits, tendues par lordonnance de 2004, pour les apporteurs de demander le retrait des fonds provenant de la libration de leurs parts sociales si la socit nest pas immatricule dans le dlai de six mois compter du premier dpt de fonds (citer texte). 3) Lobjet social. En principe, une SARL peut exercer nimporte quelle activitconomique. Certaines restrictions existent nanmoins, comme pour les assurances ou les bureaux de tabacs (pour ces derniers, le seul cadre possible demeure lentreprise individuelle ou la SNC). Mais les professions librales peuvent opter pour un genre particulier de SARL, en loccurrence la socit dexercice libral responsabilit limite (SELARL).

B- Les conditions de forme. 1) Les statuts. Les statuts sont toujours crits. Lacte peut tre sous seing priv mais lacte notari est obligatoire lorsquil y a apport dun immeuble et recommand pour les socits entre poux. Quant leur contenu, les statuts doivent mentionner, outre les lments requis dans tous les types de socits, la rpartition des parts sociales entre les associs, leur libration et le dpt des fonds correspondant aux apports en numraire. 2) Les formalits de publicit. Elles sont les mmes: extrait dans un journal dannonces lgales, enregistrement dans un service des impts, dpt du dossier de constitution au CFE pour limmatriculation au RCS, insertion au BODACC. La loi de fvrier 1994 a supprim la dclaration de conformit. Par 2- Les sanctions des rgles de constitution. A- Les causes de nullit La loi ne prvoit aucune cause spcifique de nullit de la SARL. Ce sont donc les rgles du Code civil relatives la nullit des contrats en gnral et des contrats de socit en particulier qui sappliquent. A noter nanmoins que, par drogation au droit commun, la nullit dune SARL (comme dune socit par actions) ne peut rsulter ni dun vice du consentement, ni dune incapacit, moins que celle-ci natteigne lensemble des associs fondateurs sans oublier la possibilit de rgularisation (cf. supra, SNC). B- Les effets de la nullit La nullit de la SARL entrane la responsabilit des grants et des associs qui elle est imputable, ceci lgard des autres associ et des tiers. Section 2- La structure de la SARL Par 1- La grance A- Les statuts de la grance 1) Le statut juridique ? Quant sa dsignation, la loi exige que le grant soit une personne physique. Il suffit quelle ait la capacit civile (puisquil nest pas commerant), mais il ne doit pas tout de mme tre frapp dune interdiction dexercer une activit commerciale. Pour le reste, il appartient aux statuts de fixer les rgles et conditions exiges de la grance: nombre, ge, diplmes, etc. Le grant peut tre choisi parmi les associs ou les tiers. Dans le silence des statuts, il est nomm pour la dure de la socit. Cette nomination a lieu, concernant le ou les premiers grants, dans les statuts ou dans un acte spar. En cours de vie sociale, la nomination est faite en assemble ou loccasion dune consultation crite. Cette dsignation dun nouveau grant donne lieu des mesures de publicit, notamment au RCS, laquelle publicit entrane, lorsquelle est rgulirement accomplie, la purge des vices qui pouvaient entacher la nomination. Soulignons, pour clore les rgles de dsignation, que les fonctions de grant non majoritaire peuvent tre cumules avec un contrat de travail sous certaines conditions: le travail doit tre effectif; les fonctions techniques exerces en qualit de salaridoivent tre distinctes de celles de direction; en qualit de salari, le grant doit tre dans un tat de subordination vis--vis de la socit (cette dernire condition explique que la qualit de salari soit refuse par les

juridictions civiles au grant majoritaire. Mais le Conseil d'Etat a admis en juin 1990 quun grant majoritaire puisse tre, au plan fiscal, considr comme un salari lorsquil y a ralit des fonctions exerces). ? Quant la cessation de ses fonctions, elle peut trouver sa source dans larrive du terme (dure de la socit sauf clause statutaire contraire), dans lempchement personnel du grant (survenance dune incapacit, dune interdiction de grer, dune faillite personnelle, etc.), dans sa dmission ou dans sa rvocation. La dmission est normalement libre et na pas alors tre justifie, mais elle peut entraner des dommages-intrts si elle cause un prjudice la socit. Sagissant de la rvocation, elle peut tre dcide, dabord, par les associs eux-mmes. Avant lordonnance du 25 mars 2004, la rvocation des grants supposait la majorit absolue (plus de la moiti des parts sociales), selon une rgle rgle d'ordre public laquelle aucune drogation (aggravante ou adoucissante) ntait possible. De mme, il tait exclu toute possibilit de prvoir une majorit relative (calcule sur lensemble des votes mis, quel que soit le nombre de participants) sur seconde convocation. Depuis lordonnance prcite, les conditions de rvocation du grant ont t allges: la rvocation (comme la nomination) pourra dsormais tre dcide la majorit relative des votes mis sur deuxime convocation, les status pouvant toutefois, dornavant, renforcer la majorit requise (art. L. 223-25 du Code de commerce). Le grant ntant pas rvocable ad nutum (mme si cest un mandataire), il aura droit des dommages-intrts si la rvocation est dcide sans justes motifs (aucune modification en 2004). Outre la rvocation par les associs eux-mmes, il y a la rvocation judiciaire qui peut tre prononce pour cause lgitime la demande de tout associ quel que soit le nombre de ses parts. Cette voie judiciaire tait, avant la rforme de 2004, la seule vritable procdure permettant de mettre fin au mandat du grant associ majoritaire ou galitaire (NB: cette voie existe aussi pour les SCA et les socits civiles). Pour terminer, soulignons que la cessation des fonctions du grant, quelle quen soit la cause, doit faire lobjet de mesures de publicit. Cette cessation ne dispense pas nanmoins le grant de devoir prsenter un rapport de gestion lors de lassemble gnrale qui approuve les comptes de lexercice au cours duquel la cessation a eu lieu. 2) Le statut social et fiscal La loi de 1966 ne fournit aucune indication quant la rmunration du grant. En rgle ordinaire, les fonctions sont rmunres mme si la gratuit nest pas exclue. Le montant de la rmunration peut tre dtermin par les statuts mais cette voie prsente linconvnient de ncessiter une modification des statuts pour chaque adaptation de la rmunration. Une solution plus simple consiste alors confier cette tche lassemble gnrale. ? Grant rmunr. Depuis la loi de finances pour 1997 (loi du 30 dcembre 1996), la rmunration des grants, quils soient majoritaires ou minoritaires, est soumise au rgime fiscal des salaris. Ils bnficient tous des avantages (plafonns) emprunts un tel rgime: dduction forfaitaire pour frais professionnels de 10% et abattement spcial de 20%. On remarquera que lon ne fait plus le dpart entre grants majoritaires et grants minoritaires (avant 1997, les premiers taient soumis au rgime fiscal des activits non salaries). La distinction demeure nanmoins pour dterminer le rgime social applicable. Les grants majoritaires sont du point de vue de la scurit sociale soumis au rgime des travailleurs indpendants ou des employeurs (rgime spcial dallocations familiales, dassurance vieillesse et dassurance maladie) Quant aux grants minoritaires, ils sont, eux, soumis au rgime de la Scurit sociale et, le cas chant, au rgime complmentaire de retraite des cadres, dans la mesure o ils peroivent une rmunration. Cette dernire ventualit ne constitue toutefois quune exception lgale au principe selon lequel les grants, en tant que tels, ne sont pas des salaris et, par consquent, ne peuvent pas profiter des faveurs rserves aux salaris (conventions collectives, assurance chmage, etc.). Dernire remarque: mme sils restent exclus du rgime gnral de la Scurit sociale, les grants majoritaires nen bnficient pas moins des mmes avantages ds lors

quils acceptent de payer des cotisations suffisantes. ? Grant non rmunr. Le grant majoritaire non rmunr est soumis au rgime social des non-salaris: les cotisations sont calcules sur des bases minimales forfaitaires. Quant aux grants minoritaires, galitaires ou non associs, ils ne relvent daucun rgime obligatoire de protection sociale (ils ne sont soumis, en effet, au rgime gnral des salaris que sils peroivent une rmunration). Cette situation sexplique, semble-t-il, par le fait que les grants en cause sont gnralement dj couverts socialement, soit comme salaris de la SARL, soit comme dirigeants rmunrs dune autre socit. Labsence de protection supplmentaire serait donc un moyen dviter un cumul de cotisations. B- Les attributions de la grance. Le grant est lorgane essentiel de la SARL puisquil constitue le seul organe de direction. Cest un mandataire qui reprsente la socit auprs des tiers. 1) Rapports avec les associs Le texte lgal applicable en la matire tant suppltif, les statuts peuvent dfinir prcisment les attributions de la grance. Il est ainsi frquemment prvu une limitation des pouvoirs du grant, notamment lexigence dune autorisation unanime des associs pour les actes les plus importants. A titre de sanction, le grant qui ne respecterait pas ces prescriptions statutaires encourt une rvocation pour juste motif. Les statuts peuvent aussi organiser une grance collective et fixer les modalits de son fonctionnement. Dans le silence des statuts, le grant ou chacun des grants en cas de grance collective peut accomplir tous les actes de gestion dans lintrt de la socit. Mais il existe un droit dopposition en cas de grance collective avant que lacte ne soit pass. Du reste, il y a un devoir de surveillance lgard des cogrants, devoir dont linobservation peut tre une cause de responsabilit. 2) Rapports avec les tiers Aux termes de lart. L. 223-18, al. 5, du Code de commerce (art. 49 de la loi de 1966), le grant est investi de pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit. Il passe les contrats, initie les procs, recrute et licencie les employs, etc. Le grant a, en effet, lgard des tiers toutes les prrogatives ou presque. Des limites rsident cependant dans les pouvoirs propres reconnus la collectivit des associs. En revanche, les limitations statutaires sont inopposables aux tiers quand bien mme ils en auraient connaissance (autrement dit, il serait inutile de sinterroger sur leur bonne ou mauvaise foi). En outre, laction du grant nest pas limite, lgard des tiers, par lobjet social (diffrence avec la SNC). Que lacte participe ou non de cet objet social, la socit est engage. Il nen va diffremment que lorsque la socit tablit que le tiers savait que lobjet social tait dpass ou quil ne pouvait lignorer compte tenu des circonstances. Ce qui constitue, apparemment, une hypothse dcole. Notons, enfin, que lopposition qui peut exister dans la grance collective nest pas non plus opposable aux tiers moins quil soit tabli quils en ont eu connaissance. Si le tiers est de mauvaise foi, cest--dire lorsquil passe lacte malgr lopposition connue de lui, il ne pourra gure exiger de la socit son excution. C- La responsabilit du grant. Elle obit aux rgles classiques mais elle peut tre renforce en cas de procdure collective. Il existe aussi une responsabilit fiscale qui permet de rendre le ou les grants responsables solidairement avec la socit du paiement des impts lorsquils en ont empch le recouvrement. 1) La responsabilit civile

Selon lart. L. 223-22 ,al. 1er, du Code de commerce (art 52 L. 66), les grants sont responsables individuellement ou solidairement envers la socit ou envers les tiers soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux SARL, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Exemples dinfractions aux dispositions applicables aux SARL: inobservation des formalits lors de la modification des statuts ou encore irrgularit dans la convocation des associs aux assembles gnrales. Exemples de violation des statuts: dpassement de lobjet social ou dpassement des pouvoirs statutaires Exemples de faute de gestion: imprudence, ngligences, manuvres frauduleuses En tous les cas, laction sociale peut tre exerce par un ou plusieurs associs lorsquil sagit de rparer le dommage caus la socit. La responsabilit du grant peut aussi tre engage par toute personne (associ ou tiers) pouvant justifier dun prjudice personnel (on parle daction individuelle). Quoi quil en soit, la socit doit tre mise en cause par lintermdiaire de ses reprsentants (fiction de la personne morale oblige). Notons que laction sociale est dordre public et que, par consquent, toute clause statutaire qui linterdirait ou la limiterait sera rpute non crite. De mme, une dcision de la collectivit des associs (assemble gnrale) ne saurait avoir pour effet dteindre cette action; autrement dit, le quitus donn au grant serait sans effet. Soulignons, pour terminer, que laction en responsabilit contre le grant, quelle soit individuelle ou sociale, se prescrit par trois ans compter du fait dommageable ou de sa rvlation si le fait a t dissimul. Nanmoins, si le fait en question constitue un crime, le dlai de prescription sera port dix ans. 2) La responsabilit pnale Outre la responsabilit pnale applicable tous les dirigeants de socit en gnral, les grants de SARL encourent une responsabilit pnale particulire au titre de leur gestion. Selon lart. L. 241-3 du Code de commerce (art. 425, L. 66), seront punis de cinq ans demprisonnement et/ou dune amende de 2.500.000 francs les grants coupables dabus de biens sociaux, de distribution de dividendes fictifs, de prsentation de comptes sociaux ne rvlant pas la situation relle de la socit,etc. 3) La responsabilit en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la socit Lcran et la protection de la responsabilit limite doivent tre carts lorsque, en cas douverture dune procdure collective lencontre de la socit, on se rend compte quun certain nombre dagissements du grant ont contribu aggraver la situation financire du groupement. Les grants peuvent ainsi tre tenus de contribuer au rglement du passif social en cas de faute de gestion ayant concouru linsuffisance dactif (action en comblement du passif ou en comblement dinsuffisance dactif). Le tribunal de commerce peut galement ouvrir une procdure de redressement judiciaire lencontre du grant qui aura notamment dispos des biens sociaux, qui aura poursuivi abusivement dans son intrt propre une exploitation dficitaire ou lorsquil y aura absence ou irrgularit de la comptabilit. Dans cette hypothse, le passif de la SARL peut galement tre mis la charge du grant en plus de son passif personnel. On parle daction en extension de procdure. Enfin, les grants fautifs peuvent tre soumis certaines interdictions ou dchances, notamment celle de diriger, de grer, dadministrer ou de contrler une entreprise. Par. 2- Les associs de SARL A- Les obligations des associs Les obligations sont ici bien moindres que celles imposes aux associs de SNC. En effet, nayant pas la qualit de commerant, les associs de SARL ne sont, par consquent, tenus du passif social qu concurrence de leurs apports. Toutefois, ils

peuvent tre tenus au-del de ce montant, en particulier sils se sont comports comme des grants de fait (alors que la socit fait lobjet dune procdure collective) ou sils ont cautionn une ou plusieurs dettes sociales. Comme autres obligations, il y a celles relatives la libration des apports (voir supra, les rgles actuelles issues de la loi NRE). Une ventuelle obligation de nonconcurrence pourrait tre prvue statutairement, surtout sil y a eu apport dun fonds de commerce. Pour terminer, soulignons que les associs pourraient tre tenus de restituer des dividendes fictifs perus et que leur responsabilit pnale pourrait tre engage dans certains cas (fausse dclaration dans les statuts, attribution frauduleuse un apport en nature dune valeur suprieure sa valeur relle). B- Les droits des associs 1) Les droits pcuniaires sont ceux de tout associ et sont rgis par les rgles de rpartition des rsultats (voir supra) 2) Les associs jouissent, en outre, de droits politiques, savoir un droit dintervention dans la vie sociale qui est rglement par la loi mais qui peut tre dvelopp par les statuts. ? A tout moment, les associs peuvent consulter au sige social les principaux documents sociaux des trois derniers exercices (comptes annuels; rapports soumis aux assembles; procs-verbaux des assembles). ? Dans les quinze jours qui prcdent toute consultation, certains documents doivent tre envoys aux associs (textes des rsolutions; rapports du grant et, le cas chant, du commissaire aux comptes). ? Dans les quinze jours qui prcdent lassemble gnrale annuelle, des documents (comptes annuels; texte des rsolutions; le cas chant, rapport du commissaire aux comptes) sont obligatoirement envoys aux associs et, avant lexpiration de ce dlai, lordonnance de 2004 prcise quaucune assemble gnrale ne peut se tenir (sous peine de nullit des dlibrations et de sanctions pnales encourues par le grant). ? A compter de cet envoi, les associs ont le droit de poser des questions crites au grant qui doit y rpondre lors de lassemble gnrale. ? Des droits spcifiques ont galement t prvus lorsque des difficults surgissent durant la vie sociale. A ce titre, un droit dalerte est reconnu tout associ non grant qui peut ainsi, deux fois par exercice, poser par crit des questions au grant sur tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Depuis 1984, la loi permet aussi un ou plusieurs associs, ds lors quils reprsentent au moins le dixime du capital social, de demander en justice la dsignation dun expert (de gestion) charg de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Toutefois, cette procdure ne peut tre fonde que sur des faits prcis et suppose lexistence de prsomptions dirrgularits. La mission du technicien ainsi dsign est dtermine strictement par le juge et est cantonne aux oprations faites par le grant. ? Pour terminer ltude des droits politiques, soulignons que lassoci a le droit de participer aux assembles gnrales: chaque associ dispose dun nombre de voix gal celui des parts sociales quil dtient. Il sagit l dune rgle dordre public, la proportionnalit tant incontournable: il nest, par consquent, pas possible de crer des parts sociales droit de vote double ou, en sens contraire, des parts sociales sans droit de vote. Lassoci peut aussi, toujours au titre de ses droits dintervention dans la vie sociale, exercer certaines actions en justice. 3) Les associs disposent enfin de droits dits patrimoniaux comme la possibilit, sous certaines conditions (voir infra), de cder leurs parts sociales ou les donner en gage (nantissement). C- Les assembles dassocis La runion dune assemble gnrale nest pas toujours ncessaire car les statuts peuvent prvoir que les dcisions seront prises par voie de consultations crites. En outre, la loi de 1994 permet que les dcisions puissent tre prises par un acte sous seing priv ou notari sign par tous les associs. Malgr ce libralisme, la runion dune assemble gnrale simpose nanmoins dans

deux cas: dabord, pour lapprobation des comptes annuels et, ensuite, lorsque la runion a t demande soit par un ou plusieurs associs dtenant, au moins, la moiti des parts sociales, soit par un ou plusieurs associs reprsentant, au minimum, le quart en nombre des associs et dtenant en mme temps le quart des parts sociales. Lorsquelle est runie, lassemble gnrale obit certaines rgles. 1) Laccs lassemble Tout associ, quelle que soit la fraction du capital quil possde, a le droit daccder lassemble (disposition dordre public). Lassoci peut toujours se faire reprsenter par son conjoint ou par un autre associ, sauf lorsque la socit ne comprend que deux associs, a fortiori sils sont maris. A noter aussi que la reprsentation par un tiers nest possible que si elle a t statutairement prvue. Chaque associ dispose dun nombre de voix gal celui des parts sociales quil possde (rgle dordre public dj nonce supra). 2) La tenue de lassemble La convocation des assembles gnrales est faite par le grant quinze jours au moins avant la date de runion. La carence de celui-ci peut entraner une convocation par le commissaire aux comptes ou par un mandataire dsign en justice (par la voie du rfr) la demande de tout associ. Ces rgles de convocation doivent tre respectes sous peine de nullit de lassemble moins que tous les associs naient t prsents ou reprsents. La convocation doit, en tout tat de cause, indiquer lordre du jour de lassemble, lequel doit tre scrupuleusement respect. Les dlibrations des associs sont constates dans un procs-verbal sign par tous et retranscrit sur le registre des assembles gnrales. Par. 3- Les organes de contrle Depuis la loi du 1er mars 1984, le critre pour la nomination dun commissaire aux comptes est le suivant: la SARL est tenue de dsigner un commissaire au moins (et autant de supplants quil y a de titulaires) si, la clture dun exercice, deux au moins des trois seuils suivants sont dpasss - 3 100 000 de chiffre daffaires hors taxe; - 1 550 000 de total de bilan; - 50 salaris comme nombre moyen demploys. En dehors de ces seuils, la socit nest plus oblige de nommer un commissaire aux comptes. Cela dit, mme dans cette hypothse, la dsignation peut tre impose en rfr par ordonnance du prsident du tribunal de commerce la demande dun ou de plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital social. Sous cette rserve, la nomination constitue une dcision collective ordinaire: elle requiert la majorit des parts sociales sur premire consultation, une majorit simple ensuite, sauf clause statutaire contraire. Les associs dsignent au moins un commissaire titulaire et un commissaire supplant. Etant entendu que les rgles de nomination font lobjet de diverses sanctions tant civiles (nullit des assembles) que pnales (visant le grant fautif). La mission du commissaire aux comptes nomm pour six exercices est avant tout de faire un contrle comptable, financier et juridique (certification de comptes). Il joue un rle dans la procdure dalerte lorsquil dcle des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation. Il avertit le grant en lui demandant ce quil compte faire pour redresser la situation. A dfaut de rponse ou en cas de rponse insatisfaisante, le commissaire devra avertir la collectivit des associs (voir supra). Section 3- La vie de la SARL Dans les SARL, la loi instaure diffrents rgimes entre les dcisions qualifies dordinaires et celles qualifies dextraordinaires, ces dernires ncessitant une modification des statuts.

Par. 1- Les dcisions collectives ordinaires Les dcisions collectives ordinaires peuvent tre adoptes par un ou plusieurs associs reprsentant plus de la moiti des parts sociales. Mais si cette majorit nest pas atteinte lors de la premire assemble gnrale (premire consultation), une seconde peut avoir lieu et elle statuera alors la majorit simple ou relative des votes mis. Ces rgles sont toutefois suppltives, car les statuts peuvent toujours prvoir une majorit plus leve. Ce qui permet de protger les associs, notamment lorsque lun deux dispose lui seul de plus de la moiti des parts. Deux oprations entrent dans les dcisions ordinaires: lapprobation des comptes et lautorisation de certaines conventions. A- Lapprobation annuelle des comptes sociaux Chaque anne, les associs doivent imprativement tre runis dans les six mois de la clture de lexercice social pour statuer sur les comptes sociaux. Lors de cette assemble gnrale, aprs avoir pris connaissance du rapport de gestion du grant et, le cas chant, de celui du commissaire aux comptes, les associs dcideront, aprs approbation des comptes de laffectation du rsultat de lexercice coul. Deux cas de figure: rsultat bnficiaire ou rsultat dficitaire. 1) En prsence dun rsultat bnficiaire Diffrentes solutions sont envisageables. Les bnfices servent avant tout apurer les pertes antrieures qui auront t ventuellement mises en report nouveau (traitement comptable). En outre, les SARL tant lgalement tenues de constituer une rserve lgale, 5% des bnfices doivent y tre affects tant que cette rserve natteint pas le dixime du capital social (rgle et seuils valables aussi pour toutes les socits par actions). Cette rserve lgale accrot le gage des cranciers et elle est indisponible. Les statuts peuvent imposer de doter une rserve statutaire dont la fonction est de combler dventuelles pertes. Une fois toutes ces obligations lgales ou statutaires satisfaites, les associs sont libres de dcider, pour les sommes qui restent, une distribution de dividendes ou bien la constitution dune rserve facultative. Soulignons que la distribution de dividendes peut porter non seulement sur les sommes restantes de lexercice bnficiaire, mais encore sur des sommes antrieurement et facultativement mises en rserve (exclusion faite des rserves lgales ou statutaires). La dcision relative la distribution ou non des dividendes donne souvent lieu une leve de bouclier entre les associs, les minoritaires voulant toucher des dividendes alors que les associs dirigeants prfreront mettre les sommes en rserve. Cela donne lieu des passes darmes, les minoritaires allguant frquemment un abus de droit des majoritaires. Toutefois, les tribunaux semblent trs rticents condamner cette pratique au motif quil existe toujours un intrt virtuel pour la socit constituer des rserves. Pour obtenir gain de cause, les minoritaires doivent prouver que la mise en rserve est contraire lintrt social et a pour objet, en ralit, de favoriser les majoritaires. 2) En cas de pertes Les pertes font lobjet dun traitement comptablecar elles sont seulement portes au passif du bilan en report nouveau ngatif (ce qui traduit une baisse des capitaux propres). Cependant, une accumulation des dficits peut conduire ce que les capitaux propres (cest--dire le patrimoine social) deviennent infrieurs la moiti du capital social. Cette situation tant juge alarmante pour la socit, le lgislateur a instaur une procdure particulire (art. L. 223-42 C. com.). Dans les quatre mois qui suivent lapprobation des comptes faisant apparatre ces pertes, les associs doivent se prononcer sur une ventuelle dissolution de la socit. Sils dcident de continuer lactivit, ils devront alors ultrieurement, soit rduire le capital social, soit reconstituer les capitaux propres concurrence dune valeur au moins gale la moiti du capital social.

Pour terminer, soulignons que, quel que soit le caractre bnficiaire ou dficitaire des rsultats, dans le mois suivant lapprobation des comptes, ceux-ci accompagns du rapport de gestion et, le cas chant, de celui du commissaire aux comptes ainsi que de la rsolution daffectation des rsultats doivent tre dposs au greffe du tribunal de commerce (obligation lgale de publicit des comptes). Tout intress pourra ainsi en obtenir communication. B- Lapprobation des conventions En matire de socits, il existe toujours un risque que les associs majoritaires ou les dirigeants profitent de leur situation de force pour imposer la socit des oprations qui ne sont pas toujours profitables celle-ci. Conscient de la plausibilit de ce risque dabus, le lgislateur a mis en place une procdure dapprobation sagissant de certaines conventions passes entre, dune part, les associs ou le grant et, dautre part, la SARL (art. L. 223-19 C. com. ou art. 50 de la loi de 1966). 1) Le domaine dapplication du contrle ? Conventions interdites. Sous peine de nullit du contrat considr, la loi interdit aux associs personnes physiques et au grant : - de se servir de leur position pour contracter un emprunt auprs de la socit; - de se faire consentir un dcouvert; - de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements personnels au prs de tiers. ? Conventions libres. La procdure dapprobation nest pas applicable aux conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales. On entend par oprations courantes celles qui sont habituellement effectues par la socit dans le cadre de ses activits. Elles sont conclues des conditions normales lorsquelles sont conformes aux conditions usuellement pratiques dans la socit ainsi que dans les socits du mme secteur dactivits. ? Conventions rglementes. En dehors des oprations interdites et des conventions libres, toutes les autres sont rglementes, cest--dire quelles sont soumises la procdure dapprobation par lassemble gnrale (voir infra). On peut demble se demander si la rmunration du grant pour ses fonctions de direction constitue une convention rglemente. Il est dabord possible de considrer que cette rmunration a un caractre conventionnel, ce qui, par consquent, rendrait applicable la procdure dapprobation. Mais il est galement possible dadmettre que cette rmunration prsente un caractre institutionnel, ce qui dsactiverait le dispositif dapprobation. Dans un arrt rendu en 1989, la Cour de cassation a sembl avoir opt pour cette dernire analyse, la rmunration du grant ne constituant donc pas une convention rglemente. Il nempche quil est toujours opportun de soumettre cette rmunration la procdure dapprobation, avec comme consquence logique lexclusion du grant du vote. 2) La procdure dapprobation Il y a une distinction suivant la qualit de la personne intresse par la convention. Sil sagit dun grant non associ et que la socit nest pas dote dun commissaire aux comptes, lapprobation (cense intervenir a posteriori) se transforme en autorisation pralable parce quelle doit intervenir avant la conclusion de la convention (a priori). En dehors de ce cas particulier, il y a approbation au sens entier du mot car le contrle est ralis a posteriori par lassemble gnrale, cest--dire aprs la passation de la convention. Plus prcisment, la procdure se droule de la manire suivante: - sil existe un commissaire aux comptes, il prsente un rapport sur les conventions rglementes lors de lassemble gnrale annuelle, rapport spcial dans lequel il numre les conventions ainsi que leur contenu (conditions). A dfaut de commissaire aux comptes, il revient au grant la tche dtablir ce rapport spcial mme si cest

lui qui est concern par la convention en cause. - le rapport dress est ensuite soumis lapprobation de la collectivit des associs (assemble gnrale) qui statue aux conditions ordinaires de majorit (majorit des parts sociales sur premire consultation, majorit simple ou relative ensuite, sauf disposition contraire des statuts). Bien logiquement, lassoci ou le grant concern ne peut pas prendre part au vote et ses parts sociales ne sont pas non plus prises en compte pour le calcul de la majorit. Lapprobation irrgulire de la convention, du fait de la participation au vote de lassoci ou du grant intress, entrane les mmes consquences que le refus dapprobation. Consquencesqui sont les suivantes. Les conventions non approuves ou qui lont t irrgulirement ne sont pas nulles, mais leurs effets prjudiciables la socit seront, le cas chant, mis la charge de lassoci cocontractant (une indemnit sera verse la socit). Laction en responsabilit se prescrit par trois ans compter de la conclusion de la convention ou de sa rvlation (le dlai passe toutefois dix ans en prsence dun crime). Malgr le principe de validit des conventions non approuves, il convient de relever que la Cour de cassation a nanmoins jug que la convention passe entre la SARL et lassoci majoritaire pourrait tre annule pour abus de majorit. Par. 2- Les dcisions extraordinaires La part dintuitus personae qui marque la SARL conduit faire entrer dans les dcisions extraordinaires les changements dassocis et la modification des statuts. ? La rgle gnrale. En principe, les dcisions extraordinaires doivent tre prises par les associs reprsentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Les statuts ne peuvent pas renforcer cette exigence en prvoyant une majorit plus leve, et toute clause en ce sens sera rpute non crite (art. L. 223-60, al. 2, C. com.). Toujours est-il quavec la rgle gnrale ainsi pose (trois-quarts au moins des parts sociales), un associ dtenant un quart plus une des parts sociales pourrait empcher toute modification des statuts: il dispose, en effet, de ce que lon appelle la minorit de blocage. Toutefois, ce droit ne pourrait tre exerc de manire abusive. ? Les exceptions. La rgle de principe souffre des exceptions lgales que lon peut classer en trois catgories: - cas dans lesquels lunanimit des associs est requise (par exemple, pour le changement de nationalit de la socit, pour laugmentation des engagements des associs); - cas dans lesquels une majorit en nombre est requise en plus de la majorit des trois-quarts des parts sociales (par exemple, pour lagrment dun tiers cessionnaire de parts sociales, pour le nantissement des parts sociales); - cas dans lequel la majorit des parts sociales suffit (ainsi pour laugmentation de capital par incorporation de rserves ou de bnfices). - avant lordonnance du 25 mars 2004, la modification des statuts rendue ncessaire par la dsignation dun nouveau grant supposait la majorit qualifie (trois-quarts des parts sociales). Dsormais, cette modification peut tre dcide dans les mmes conditions de dsignation dun grant (voir supra: majorit absolue - plus de la moiti des parts sociales - sur premire convocation ou majorit relative - calcule sur lensemble des votes mis, quel que soit le nombre de participants - sur seconde convocation), sans quil soit ncessaire de recourir la majorit des trois-quarts). Ces gnralits exposes, voyons de plus prs les dcisions extraordinaires ou, du moins, les principales dentre elles. A- Les changements dassocis (cession de parts sociales) VOIR lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 1) Le mode de cession des parts sociales ? Formalisme. Ntant pas des valeurs mobilires qui se transmettent en tant que titres dmatrialiss selon les modes simplifis du virement de compte compte, les parts sociales ne sont cessibles qu la manire des crances, do les rgles suivantes:

- la cession doit toujours tre constate par crit, du moins au titre de la preuve (en effet, lcrit est exig ad probationem, et non ad validitatem ou ad substantiam). - certaines formalits doivent tre respectes pour lopposabilit de lacte de cession la socit et aux tiers. Pour la socit, cest soit la procdure de larticle 1690 du Code civil (signification la socit par acte dhuissier ou acceptation de celle-ci par acte authentique), soit le dpt de loriginal de lacte de cession au sige social (mode moins lourd et peu onreux). Quant aux tiers, cest la publicit au RCS qui leur rendra lacte de vente opposable. - la cession doit enfin tre enregistre, cette formalit fiscale entranant la perception dun droit de 4,80% la charge du cessionnaire. ? Effets. La cession des droits sociaux produit les effets dune vente avec applicabilit des mmes garanties lgales (garantie dviction, garantie des vices cachs). A cela sajoutent, assez souvent, des garanties conventionnelles de passif (voir supra). ? Nature civile ou commerciale. Alors quil sagit normalement dune opration de nature civile, la cession devient commerciale si elle confre au cessionnaire le contrle de la socit. 2) La ncessit dun agrment En fonction de la qualit du cessionnaire des parts sociales, lexigence dun agrment est absolue ou, au contraire, inexistante ou relative. Toujours est-il quune telle exigence rvle la part dintuitus personae qui caractrise la SARL. ? Premire hypothse: cession un tiers. Lagrment du nouvel associ par les autres est ncessaire et doit tre donn une double majorit: la majorit en nombre des associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales (avant lordonnance de 2004, il fallait la majorit en nombre des associs reprsentant au moins les troisquarts des parts sociales), mais les statuts peuvent prvoir une majorit plus forte. La procdure est la suivante: - le projet de cession doit tre notifi par lassoci dsirant cder ses parts la socit et chacun des autres associs (par lettre recommande) afin dobtenir leur agrment. - dans un dlai de huit jours, le grant doit alors runir lassemble des associs ou procder, si les statuts le permettent, une consultation crite; - la dcision prise est ensuite notifie au cdant. Deux cas de figure peuvent se prsenter: Lorsque le cessionnaire obtient la double majorit, il devient alors nouvel associ. Si la socit ne fait pas connatre sa dcision dans un dlai de trois mois compter de la dernire notification, la cession est alors considre comme autorise tacitement. Lorsque le cessionnaire nobtient pas la majorit requise, il ne peut tre intgr dans la socit. Mais, dans cette hypothse, la loi a prvu que lassoci dsirant cder ses parts ne doit pas tre prisonnier de celles-ci et quil pourra, par consquent, obliger la socit acqurir elle-mme ou faire acqurir les titres dans un dlai de trois mois compter du refus dagrment (ce dlai pouvant tre allong jusqu six mois par dcision du tribunal de commerce la demande du grant: depuis lordonnance de 2004, plus rien ninterdit que le dlai puisse tre prolong plusieurs fois dans cette limite). Toutefois, il faut souligner que cette obligation de rachat nexiste que si le cdant dtient ses parts depuis au moins deux ans. En dautres termes, en cas de refus dagrment, un associ ne peut se retirer de la socit quaprs y avoir t pendant deux ans au moins. Sous cette rserve, le refus dagrment oblige la socit racheter ou faire racheter les titres (tant entendu que le candidat-cdant peut nanmoins exercer son droit de repentir et renoncer la vente aprs le refus dagrment). Si la socit rachte elle-mme les parts, elle doit alors procder une rduction de capital quivalant la valeur nominale desdites parts. En tout tat de cause, sil y a dsaccord sur le prix de cession, celui-ci peut tre fix par expert selon les modalits prvues par larticle 1843-4 du Code civil ( ce propos, lordonnance de 2004 prvoit dsormais que les frais de lexpertise sont la charge de la socit). Initialement, il tait admis en jurisprudence et en doctrine que le cdant (ou le cessionnaire) pouvait renoncer la cession (exercer un droit de

repentir) si le prix arbitr ne lui convenait pas. Mais la Cour de cassation tait revenue sur cette conception en jugeant que le recours lexpert rend immdiatement parfaite la vente de sorte que les parties ne peuvent plus se rtracter sous prtexte que le prix fix ne leur convient pas. Lordonnance de 2004 revient sur cette jurisprudence puisque, dans ce cas, elle autorise dsormais le cdant renoncer la cession: c'est--dire que la fixation du prix des parts par un expert ninterdit plus au cdant de renoncer la cession, notamment si le prix fix lui parat insuffisant (daucuns pensent que le cdant pourrait, avec la nouvelle rdaction, exercer son droit de repentir ds le refus de lagrment et, par consquent, avant lintervention de lexpert). Pour terminer sur cette premire hypothse, soulignons que si dans un dlai de trois mois (voire de six en cas de prorogation) aucune dcision nest adopte, lassoci cdant pourra raliser lopration initialement prvue (cest--dire avec le tiers non agr). ? Deuxime hypothse: cession un associ. Ce type de cession ne portant pas atteinte au caractre intuitu personae de la SARL, la loi ne lui apporte aucune restriction. Toutefois, les statuts peuvent, afin dviter les changements de majorit ou les prises de contrle, instaurer une procdure dagrment avec, le cas chant, une majorit plus rduite ou des dlais plus courts (art. L. 223-16 C. com.). ? Troisime hypothse: cession au profit dun membre de la famille du cdant. Les conditions sont quivalentes celles de la cession entre associs (voir supra). En rgle ordinaire, les parts sont librement cessibles (entre vifs) ou transmissibles ( cause de mort) au sein de la famille du cdant (sur la libert de transmission en cas de dcs, voir nanmoins infra les limites apportes par lordonnance de 2004). Nanmoins, pour sauvegarder lintimit sociale ou pour barrer laccs de la socit un hritier indsirable pour une quelconque raison, les statuts peuvent instaurer une procdure dagrment mais, depuis lordonnance de 2004, cet agrment ne pourra intervenir que dans les conditions prvues larticle L. 223-14, relatif aux cessions des tiers: la majorit en nombre des associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales (alors que, auparavant, lagrment tait impos dans les conditions que les statuts prvoient: il tait ainsi possible de prvoir des conditions de dlai et de majorit plus souples, un renforcement tant impossible, que celles prvues en cas de cession un tiers). Par ailleurs, les statuts peuvent, depuis 2004, carter la transmission des droits sociaux aux hritiers (ab intestat) et prvoir que la socit continuera avec les associs survivants ou avec le conjoint survivant, ou avec un ou plusieurs hritiers, ou avec toute autre personne dsigne par les statuts ou, si ceux-ci lautorisent, par voie testamentaire (lgataire). B- Les modifications statutaires Sauf exception lgale, les modifications statutaires sont dcides par les associs reprsentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Les statuts ne peuvent pas aggraver ces conditions de majorit, toute clause exigeant une majorit plus leve tant rpute non crite (art. L. 223-30, al. 2, C. com.). 1) Le changement dobjet, de dnomination ou de sige de la socit Hormis la rgle de la majorit qualifie (trois-quarts au moins des parts sociales), aucune particularit nest souligner. Notons que, depuis lordonnance du 25 mars 2004, il a t tendu aux Sarl la procdure simplifie de dplacement du sige social, dans le mme dpartement ou dans un dpartement limitrophe, existant pour les SA (art. L. 225-36 C. com.). 2) La modification du capital social La modification peut se faire la hausse ou la baisse. ? Augmentation de capital. Elle peut se raliser selon divers procds: apports en numraire; compensation avec une crance liquide et exigible sur la socit; apports en nature; incorporation de rserves ou de bnfices. Sauf dans cette dernire

hypothse o la dcision peut tre adopte par les associs reprsentant la moiti des parts sociales, les autres formes daugmentation de capital obissent la rgle classique de la majorit des trois-quarts au moins des parts sociales. A cela sajoute le fait que dans le cas o les parts cres lors de laugmentation de capital doivent tre souscrites par un tiers, la procdure d'agrment simpose dans les mmes conditions que si leur entre dans la socit rsultait dune cession de parts (double majorit en nombre des associs reprsentant trois-quarts au moins des parts sociales). ? Rduction de capital. Elle peut tre volontaire ou, diffremment, tre commande par lexistence de pertes ou par le rachat par la socit elle-mme des parts sociales dun associ (en cas de refus dagrment dun tiers cessionnaire). Mais lorsque lopration nest pas motive par des pertes, les cranciers antrieurs la dcision de rduction peuvent y faire opposition dans un dlai dun mois compter du dpt au greffe du tribunal de cette dcision. Le tribunal pourra alors, soit rejeter lopposition, soit ordonner le paiement des crances en question, soit prescrire la constitution de srets au profit des cranciers. Trois procds de rduction du capital soffrent la SARL: rduction de la valeur nominale des parts; diminution du nombre de parts; achat de parts sociales par le grant pour les annuler. Initialement, vu que le capital social dune SARL ne pouvait tre infrieur 7500 , la rduction du capital en de de ce minimum lgal ntait possible que lorsquelle tait faite sous la condition suspensive, soit dune augmentation ayant pour effet de porter le capital au plancher lgal, soit la transformation de la SARL en une autre forme de socit (SNC ou SCS). Cette rgle tait sanctionne, en cas dinobservation, non par la nullit de la rduction de capital, mais par la possibilit offerte tout intress de demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la socit. Avec la loi pour linitiative conomique du 1er aot 2003, la suppression du capital social minimum impos a pour consquence logique la suppression de toute obligation de retour au niveau statutairement fix en cas de rduction du capital. 3) La transformation de la SARL La SARL peut tre transforme en tout autre type de socit, mais sous des conditions variables selon la nouvelle forme de socit adopte. ? Transformation en SNC, en socit en commandite ou en socit civile. Une telle mutation est possible, mais elle suppose une dcision unanime des associs tant donn quelle entrane une augmentation de leurs engagements (on passe, en effet, dune socit risque limit une socit risque illimit). Sil y a transformation en une socit en commandite, cest seulement le consentement unanime des futurs commandits qui est requis ? Transformation en SA. Cest le cas de figure le plus frquent et cette transformation ncessite une dcision de la collectivit des associs prise la majorit des trois-quarts des parts sociales (en assemble ou par consultation crite). Nanmoins, cette rgle de majorit qualifie est exceptionnellement carte lorsque les capitaux figurant au dernier bilan excdent 750 000 (cinq millions de francs): en effet, dans cette hypothse, la seule majorit des parts sociales suffit. Cette drogation qui gnre une discrimination entre petites et grandes SARL sexplique, cela va sans dire, par le souci dassouplir la mutation en SA des SARL de grande envergure. Les rgles applicables la transformation de la SARL en SA ont t progressivement rendues plus flexibles, notamment par les lois du 5 janvier 1983 et du 11 fvrier 1994. Cette opration seffectue dsormais sous le contrle dun commissaire (aux comptes) ad hoc charg dtablir un rapport sur la situation de la socit, sur la valeur des biens composant lactif social et sur les avantages particuliers qui peuvent tre accords aux associs. Il est vident que les statuts de la SARL doivent tre adapts la lgislation propre aux SA: en particulier, le capital social devra tre dau moins 37.000 (250 000 francs) et les actionnaires au nombre minimal de sept.

Section 4- La dissolution de la SARL Les causes gnrales de dissolution (dj nonces lors de lexamen de la SNC) sont applicables la SARL: - arrive du terme; - ralisation ou extinction de lobjet; - annulation de la socit; - dcision des associs; - dissolution judiciaire. A cela, sajoutent des causes de dissolution propres la SARL: - nombre dassocis suprieur cinquante sans quil y ait eu rgularisation dans un dlai de deux ans; - en cas de pertes rduisant les capitaux propres moins de la moiti du capital social, et ce malgr la suppression rcente du capital social minimum par la loi du 1er aot 2003 (voir art. L. 223-42 du Code de commerce). En revanche, et malgr le caractre intuitu personae de la SARL, celle-ci ne peut tre dissoute du fait des vnements frappant les associs (dcs, incapacit ou faillite personnelle), sauf si les statuts en ont dispos autrement. A noter aussi que depuis 1985, la SARL nest gure dissoute lorsque toutes les parts se trouvent runies en une seule main (mutation en EURL). Concernant, le cas chant, la procdure de liquidation, elle, est quivalente celle de la SNC que nous avons dj vue: liquidation suivie de partage (voir supra). Conclusion La SARL, tout comme la SNC, est marque par la libert qui est laisse le plus souvent aux associs de prvoir les modalits de fonctionnement de la socit. En effet, sauf quelques dispositions impratives, les associs ont la possibilit dadopter dans les statuts les rgles les mieux adaptes la situation de la socit. Le grief essentiel frquemment retenu contre cette forme de socit rside dans la diffrence des statuts entre les catgories de grant. Du point de vue fiscal, ce reproche na plus de raison dtre depuis que la loi de finances pour 1997 (loi du 30 dcembre 1996) a log la mme enseigne grants majoritaires et grants minoritaires rmunrs. La diversit demeure toutefois, notamment au regard du droit de la scurit sociale. Aprs la SARL pluripersonnelle (ou stricto sensu), examinons maintenant, plus brivement, la SARL unipersonnelle ou entreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL).

CHAPITRE 2- LA SARL UNIPERSONNELLE OU ENTREPRISE UNIPERSONNELLE RESPONSABILIT LIMITE Linstauration de lEURL a t faite, en France, par la loi du 11 juillet 1985 dont lobjectif principal tait dviter les SARL de faade (activit dune seule personne qui recourt des prte-noms). Cette rforme a t le fruit dune assez longue rflexion et elle a permis doprer un choix entre les diffrentes formules proposes pour lexercice dune activit conomique par une seule personne tout en protgeant son patrimoine.

La premire solution envisageable consistait dans la cration dun patrimoine daffectation qui permettait de cloisonner les biens pour en affecter seulement une partie lactivit conomique. La structure serait donc reste celle dune entreprise individuelle avec toutefois une limitation des risques aux biens affects. Cette voie fut carte par le lgislateur parce quelle apportait une exception srieuse la rgle de lunit du patrimoine qui constitue le fondement du systme patrimonial franais. Ainsi, et malgr les avances indirectes de la formule du patrimoine daffectation, le lgislateur de 1985 lui a prfr celle de la socit unipersonnelle. Cette rforme a boulevers les principes traditionnels du droit des socits et conduit une rcriture de larticle 1832 du Code civil. Elle ne constitue toutefois pas une rvolution singulire, car lEURL tait dj connue en Allemagne notamment et reprise dans une directive europenne du 21 dcembre 1989. La seule spcificit de lEURL par rapport la SARL classique rside dans son caractre unipersonnel. Par consquent, elle est soumise toutes les rgles applicables la SARL, sous rserve bien entendu des amnagements ncessits par la prsence dun seul associ. Mais le fait que lEURL ne constitue pas une vritable nouvelle forme de socit nempche pas quelle prsente des avantages et des inconvnients qui lui sont propres. Les faiblesses majeures rsident dans le statut social accord lassoci unique (en principe, le mme que celui de lentrepreneur individuel, en loccurrence le rgime des travailleurs non salaris). Le statut social de lEURL nest pas uniformis, car il diffre selon que lassoci unique est une personne physique ou une personne morale. Dans le premier cas, lEURL est soumise au rgime fiscal des socits de personnes, savoir que les bnfices sociaux sont directement imposables au titre de limpt sur le revenu entre les mains de lassoci unique. Dans la seconde hypothse, lEURL est imprativement soumise limpt sur les socits. Dautres inconvnients non ngligeables existent. Ainsi, par exemple, la limitation de responsabilit de lassoci unique peut savrer chimrique dans plusieurs cas de figure: lorsquil a consenti des garanties personnelles des dettes sociales; lorsquil fait lobjet dune action en comblement de passif; lorsque la socit est dissoute car lassoci unique supportera alors lintgralit du passif social Malgr ces remarques plutt alarmistes, lEURL nen prsente pas moins certains avantages dont le principal est de limiter la responsabilit pcuniaire de lassoci unique au montant de ses apports (cette situation peut nanmoins tre bouleverse en raison de la pratique courante voire systmatique du cautionnement des dettes sociales ou en cas douverture dune procdure collective). Le dveloppement de la formule nest certes pas spectaculaire, mais il nest pas non plus insignifiant. Cela dit, lEURL emprunte, comme on la dj soulign, son rgime la SARL sous rserve de quelques adaptations rendues indispensables par lunipersonnalit. Lexpos de ce rgime sera assez bref, car lon se contentera, pour lessentiel, de prciser les particularits de ce type de socit. Section 1- La constitution de lEURL La cration de lEURL peut rsulter de diffrentes situations. En premier lieu, elle peut tre constitue ds lorigine, cest--dire ds le dbut de lactivit ou par transformation dune entreprise individuelle. Cela, de par la volont unilatrale dune personne physique ou morale. En second lieu, lEURL peut natre des changements intervenus dans une SARL, en loccurrence la runion en une seule main des parts sociales. Etant entendu que ce passage de la pluripersonnalit lunipersonnalit ou inversement nest entour par la loi daucune formalit particulire part celles prvues pour les cessions de parts sociales. Par. 1- Les conditions de fond A- Lassoci unique Lassoci unique peut tre une personne physique ou une personne morale. Il na pas la qualit de commerant et la capacit commerciale nest donc pas requise. Il peut sagir dun mineur ou dun majeur incapable, encore que, dans ces situations, la

grance devra ncessairement tre assure par un tiers jouissant de la capacit civile. Depuis la loi du 11 fvrier 1994, une mme personne physique peut crer plusieurs EURL, linterdiction initiale ayant t leve. Demeure nanmoins la prohibition pour une EURL dtre lassoci unique dune autre EURL. B- Les apports en capital Les rgles sont les mmes que celles applicables la SARL (voir supra). Par. 2- Les conditions de forme Ces conditions sont semblables celles de la SARL pluripersonnelle avec toutefois une particularit car la loi de 1966 na jamais repris le terme dEURL (tant donn que la loi de 1985 nest pas cense avoir cr une nouvelle forme de socit). De ce fait, la dnomination de lEURL doit tre prcde ou suivie immdiatement du sigle SARL ou des mots socit responsabilit limite ainsi que de lindication du montant du capital social (art. L. 223-1 C. com.). Autrement dit, sur les papiers commerciaux, on ne doit pas faire mention des mots entreprise unipersonnelle responsabilit limite ou des initiales EURL. Mais il ne sagit l que dune restriction mineure parce que lEURL fonctionne comme une SARL. Section 2- Le fonctionnement de lEURL Lexistence dun associ unique rend un peu artificielle lapplication du rgime de la SARL pluripersonnelle. Ce constat a amen le lgislateur assouplir certaines rgles de fonctionnement de lEURL. En revanche, concernant le contrle de lEURL, la rglementation est exactement la mme que pour la SARL (voir supra, dispositions relatives la dsignation dun commissaire aux comptes). Par. 1- Le grant La grance de lEURL peut tre assure par lassoci unique lui-mme mais elle peut aussi tre ralise par un ou plusieurs tiers (cette dernire solution simposant du reste lorsque lassoci unique est incapable ou constitue une personne morale). Les conditions de la nomination du grant, la dure de ses fonctions, la porte de ses attributions et les conditions de sa rmunration sont les mmes que dans les SARL pluripersonnelles. Quelques particularits nanmoins: dans le cas de lassoci grant, cette position fait obstacle sa rvocation et interdit une limitation des pouvoirs. En outre, laction sociale en responsabilit contre le grant prvue par larticle L. 223-22, al. 3, du Code de commerce (art. 52, al. 3, de la loi de 1966) se rvle inapplicable faute de demandeur utile (le grant nagirait pas contre lui-mme). Enfin, notons que la responsabilit du grant associ unique est accrue en cas douverture dune procdure collective. Cet vnement sera gnralement loccasion de sanctionner lirrespect de la sparation devant exister entre les affaires sociales et les affaires personnelles de lassoci grant. En effet, si celui-ci a dispos des biens sociaux comme des biens propres, il se verra tendre la procdure collective avec les consquences qui en dcoulent (le verrou de la limitation de responsabilit saute, sans prjudice de lventuel prononc de la faillite personnelle). Pour terminer, soulignons que le tiers grant est juridiquement un mandataire, mais, sur le plan fiscal, il est impos comme un salari. Par. 2- Lassemble unipersonnelle Lassoci unique se voit attribuer les pouvoirs qui, dans la SARL, sont confis lassemble gnrale. Les dcisions prises doivent tre, sous peine de nullit, transcrites sur un registre dassemble, et ces dcisions sont les mmes que dans la SARL traditionnelle (approbation des comptes sociaux; distribution des bnfices; modification des statuts). Les rgles peuvent tre sensiblement diffrentes selon que lassoci unique est ou non grant. Ainsi, par exemple, si la procdure dapprobation des conventions subsiste lorsque le grant est un tiers, son formalisme est supprim lorsque la convention

concerne lassoci. Notons que le dcs de lassoci unique ne met pas fin la socit, sauf clause contraire des statuts. Les parts sociales sont alors transmises aux hritiers, ce qui entrane la mutation de lEURL en SARL en cas de pluralit dayants cause. Section 3- La dissolution de lEURL Les causes de dissolution communes toutes les socits sont bien videmment applicables lEURL, sauf celles parmi ces causes qui impliquent une pluralit dassocis (ainsi, par exemple, de la dissolution pour msintelligence entre les associs). Cela tant, quelle soit volontaire ou judiciaire, la dissolution de lEURL nest pas suivie dune liquidation. Il y aura, en effet, transmission universelle du patrimoine lassoci unique, sauf la possibilit pour les cranciers sociaux de faire opposition la dissolution dans les trente jours de la publication de celle-ci. Mais larticle 103 de la loi NRE est venu ajouter larticle 1844-5 du Code civil un 4e alina par lequel, dsormais, les dispositions du 3e alina de ce texte (alina qui prvoit la transmission universelle du patrimoine social lassoci unique sous rserve de la facult dopposition des cranciers) sont dclares inapplicables aux socits dont lassoci unique est une personne physique. En dautres termes, il y aura lieu liquidation dans cette hypothse.

TITRE III- LES SOCITS DE CAPITAUX: LE CAS DE LA SOCIT ANONYME

Historique. Les socits anonymes trouvent leur origine dans les grandes compagnies qui pratiquaient le commerce international la fin de l'ancien rgime et exploitaient les possessions d'outre-mer. En 1807, la socit anonyme faisait l'objet d'une rglementation trs restrictive puisque sa constitution tait soumise autorisation pralable de l'Etat, ce qui pouvait prendre beaucoup de temps. Cette dfiance lgard dune telle formule de socit s'expliquait par les faibles garanties qu'elle accorde aux tiers puisque les associs ne sont pas indfiniment tenus du passif social. Le Code de commerce de 1807 leur prfrait alors les socits en commandite par actions o la prsence d'associs grants responsables indfiniment du passif social paraissait une garantie suffisante. En effet, la socit en commandite est marque par la prsence de deux catgories diffrentes d'associs: dune part, les associs commandits, responsables indfiniment du passif et, dautre part, les associs commanditaires, dont la responsabilit est limite aux apports. La rglementation drastique de la socit anonyme constituait un frein considrable au dveloppement de l'conomie, de sorte que, le 24 juillet 1867, le lgislateur supprima l'exigence de l'autorisation pralable tout en rglementant assez minutieusement la socit anonyme. La SA nallait videmment pas chapper la rforme opre par la loi du 24 juillet 1966 qui, essentiellement, va renforcer la protection des actionnaires et des tiers et modifier le mode de gestion de la socit anonyme en offrant aux associs le choix entre deux formules: celle avec conseil d'administration et celle, dinspiration allemande, avec directoire et conseil de surveillance. Ce dernier texte fut par la suite modifi plusieurs reprises, mais essentiellement sur des questions techniques, notamment pour intgrer en ce domaine des directives europennes. Les plus rcentes modifications sont celles apportes par la loi sur les

nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 2001 (rforme btie autour des trois axes essentiels suivants: la rgulation des pouvoirs des dirigeants, la transparence socitaire et les droits des actionnaires minoritaires) et la loi de scurit financire du 1er aot 2003 (qui fusionne notamment la COB et le CMF sous le nom dAutorit des Marchs financiers et modernise le contrle lgal des comptes, en renforant la surveillance et lindpendance des commissaires aux comptes). La SA constitue une socit commerciale (par la forme) risque limit puisque les associs nont pas la qualit de commerant et ne sont tenus que dans la limite de leurs apports. C'est aussi une socit de capitaux et, plus prcisment, une socit par actions puisque les associs dtiennent des titre s ngociables (valeurs mobilires qui, parce que fongibles, sont susceptibles dtre cotes en Bourse). Les SA sont six fois moins nombreuses que les SARL mme si elles ralisent un chiffre daffaires six fois suprieur. La rglementation de la SA sans doute la plus complexe de toutes se trouve aux articles L. 224-1 L. 225-257 du Code de commerce (art. 70 250 de la loi du 24 juillet 1966) et aux articles 54 201 du dcret du 23 mars 1967. A cela sajoutent la rglementation des valeurs mobilires par les articles L. 228-1 L. 228-97 du Code de commerce et les articles 204 242-7 du dcret de 1967). Nous nous contenterons de survoler assez succinctement, manque de temps oblige, ses conditions de constitution (chapitre 1) ainsi que sa structure ou mode fonctionnement (chapitre 2). Un chapitre 3 aurait d tre consacr la vie de la SA (fonctionnement des assembles; modifications du capital social; transformation; dissolution).

CHAPITRE 1- LA CONSTITUTION DE LA SOCIT ANONYME La constitution des SA obit des rgles diffrentes (quant la forme en tout cas) selon quelles se crent avec ou sans appel public l'pargne. Depuis une loi du 2 juillet 1998, la notion dappel public lpargne est dfinie selon deux critres alternatifs: soit par ladmission aux ngociations sur un march rglement dun instrument financier mentionn lart. 1er de la loi du 2 juillet 1996 (valeurs mobilires cotes en Bourse), soit par lmission ou la cession dinstruments financiers dans le public en ayant recours soit la publicit, soit au dmarchage, soit des tablissements de crdit ou des prestataires de services dinvestissement. La procdure de constitution de la SA est beaucoup plus complexe lorsquelle fait appel public lpargne, mais cette voie est aussi dapplication plus rare. Section 1- Les rgles de constitution Malgr les simplifications intervenues, les rgles de constitution de la SA demeurent les plus labores. Alors que les conditions de fond sont quelques nuances prs quivalentes quelle que soit la formule de SA retenue, les rgles de forme, elles, varient sensiblement selon que la socit fait ou non appel public lpargne. Par. 1- Les conditions de fond A- Les associs ou actionnaires

1) Le nombre des actionnaires La rgle ordinaire est que, dans la SA, les actionnaires doivent tre au moins au nombre de sept, mais aucun maximum nest prvu (article L. 225-1 du Code de commerce ou ancien art. 73 loi de 1966). Ce principe connat toutefois une exception. En effet, la loi du 31 dcembre 1990 qui a cr la socit dexercice libral (S.E.L.) prvoit que lorsquelle prend la forme de la SA (on parle alors de socit dexercice libral forme anonyme ou SELAFA), le nombre d'actionnaires est de trois. Si lors de la constitution de la SA, les associs ne sont pas au nombre de 7, la socit ne peut pas tre annule, car aucune disposition de la loi 1966 ne sanctionne l'inobservation de cette condition de fond par la nullit. La socit doit tre rgularise, par application de l'article L. 210-7, al. 2, du Code de commerce (art. 6, al. 2, de la loi 1966) selon lequel, tout intress peut demander en justice que soit ordonne, sous astreinte, la rgularisation de la constitution. En pratique, une telle irrgularit est difficilement concevable. Il est, en revanche, plus frquent que le nombre des actionnaires devienne, en cours de vie sociale, infrieur 7. Dans ce cas, selon l'article L. 225-247 du Code commerce (ancien art. 240 de la loi 1966), si pendant un dlai suprieur un an le nombre dassocis est infrieur sept, la dissolution peut tre demande par tout intress. Mais le tribunal peut alors accorder un dlai maximal de six mois pour la rgularisation. En outre, il ny a pas lieu dissolution si lorsque le tribunal statue sur le fond, la situation de le socit est redevenue normale. 2) La capacit des actionnaires Les actionnaires nayant pas la qualit de commerant (voir infra), aucune condition de capacit nest requise des personnes physiques pour entrer dans une SA, sous rserve toutefois des rgles de reprsentation lgale des incapables ou des incidences du droit des rgimes matrimoniaux (ainsi, par exemple, lapport en socit dun bien commun suppose le respect de certaines rgles dont certaines sont communes toutes les formes de socit, et sappliquent donc aux SA; ainsi, par exemple, lpoux qui dsirerait apporter un immeuble ou un fonds de commerce dpendant de la communaut devra obtenir laccord de son conjoint, en vertu de lart. 1424 du Code de commerce). Notons, au-del des actionnaires personnes physiques, que la SA peut comprendre parmi ses membres des personnes morales et, en particulier, dautres socits commerciales voire des personnes morales de droit public. (VOIR INFRA LES DROITS ET OBLIGATIONS DES ACTIONNAIRES) B- Le capital social Le montant du capital varie selon que la socit fait ou non appel public lpargne. Il doit, dans le premier cas, tre au minimum de 225 000 (1 500 000 francs) et, dans le second cas, de 37 000 (250 000 francs). Tout cela sous rserve des dispositions spcifiques fixant parfois des montants diffrents. Le capital social est divis en actions dont le montant nominal est, depuis 1988, fix librement par les statuts. Il doit tre souscrit en totalit lors de la constitution (avant la signature des statuts), mais la loi nimpose que la libration immdiate dau moins la moiti des apports en numraire, le solde devant alors ltre dans un dlai de cinq ans compter de limmatriculation sur simple demande des dirigeants. C- Les apports Selon le dernier alina (4) de l'article L. 225-3 du Code de commerce (art. 75 de la loi de 1966), les actions ne peuvent reprsenter des apports en industrie, cela du fait de la responsabilit limite des actionnaires. En revanche, les actionnaires peuvent faire des apports en numraire ou en nature. Les apports en numraire peuvent tre faits soit entre les mains des fondateurs agissant pour le compte de la socit en formation ( charge pour ceux-ci de les remettre un dpositaire dans les huit jours de la rception), soit directement

auprs du dpositaire (notaire, banque, Caisse des dpts et consignations). Les fonds dposs sont indisponibles jusqu limmatriculation de la socit. Quant aux apports en nature, ils doivent tre intgralement et immdiatement librs. En outre, la mfiance du lgislateur a conduit les soumettre ncessairement la procdure d'valuation par un ou plusieurs commissaires aux apports dsigns par dcision de justice, la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux (art. L. 225-8 du Code de commerce, ancien art. 80 loi de 1966). La mission du commissaire aux apports est d'valuer, sous sa responsabilit civile (fautes) voire pnale (en cas de majoration frauduleuse des apports), la valeur des apports en nature. Cela signifie quil doit rpondre du dommage que causerait une ventuelle survaluation ou sousvaluation fautive des apports. Il tablit un rapport qui n'est destin qu' clairer les actionnaires, ces derniers ntant pas tenus par l'estimation faite par le commissaire. Ils peuvent parfaitement retenir une valuation suprieure, avec les risques que c ela implique en cas de survaluation (sanctions pnales notamment). Quoi quil en soit, le rapport doit tre communiqu aux actionnaires avant la signature des statuts, laquelle signature vaudra approbation des apports. D- Lobjet social La SA est commerciale par sa forme, que son objet soit commercial ou civil. Celui-ci doit tre, comme pour toutes les socits, possible et licite. On relvera simplement que certaines activits sont interdites aux SA. Cest ainsi quune officine de pharmacie ne peut tre exploite sous forme socitaire que dans le cadre dune SNC, dune SARL ou dune EURL. Dautres, au contraire, doivent revtir ncessairement la forme de SA: cest le cas, par exemple, des socits immobilires dinvestissement. Par. 2- Les conditions de forme A- La procdure Elle diffre selon la forme de la SA. 1) La procdure dans les SA faisant appel public lpargne Dans les SA faisant appel public lpargne, la procdure est trs formaliste et peut durer plusieurs mois, ce qui rend plus rare cette forme de constitution. Il est ncessaire dtablir un projet de statuts (un exemplaire est dpos au greffe o il peut tre consult par les tiers qui peuvent en obtenir copie leurs frais) ainsi quune notice dinformation (destine renseigner les souscripteurs sur les principales caractristiques de la socit, elle est signe par les fondateurs et indiquant leur nom, prnom domicile et nationalit, leur sige social, leur forme ou leur dnomination s'il s'agit de personnes morales) qui sera publie au Bulletin des annonces lgales obligatoires (BALO). Une note dinformation ensuite rdige lattention du public est vise par lAutorit des Marchs Financiers (anciennement par la Commission des oprations de bourse ou COB). Les oprations de publicit peuvent alors commencer (annonces de presse, prospectus et circulaires qui reproduisent les indications du BALO dans lequel la notice dinformation a t publie). On en vient alors la phase de formation du capital social. Les apporteurs en numraire doivent signer eux-mmes des bulletins de souscription indiquant le nombre de titres souscrits. Une copie sur papier libre de ce bulletin obligatoire est remise au souscripteur. A lappui de sa souscription, le futur actionnaire doit librer la fraction du montant nominal des actions verser immdiatement, qui ne peut tre infrieure la moiti. Les souscriptions et les versements sont constats par un certificat du dpositaire (qui remplace la dclaration notarie), tabli sur prsentation des bulletins de souscription. Et lorsque lintgralit du capital est souscrite, une assemble gnrale constitutive doit tre runie. Aprs avoir constat que le capital a t intgralement souscrit et que les actions ont t libres du montant exigible (au minimum la moiti), cette assemble adoptera les statuts et nommera les organes de la socit (dirigeants et un ou plusieurs commissaires aux comptes).

2) La procdure dans les SA sans appel public lpargne Les formalits rencontres dans les SA faisant appel public lpargne ne sont pas ncessaires dans les SA classiques qui ne font pas appel public lpargne. Cela dit, quelquefois, les fondateurs de la socit, qui seront en principe les futurs actionnaires, signent un protocole daccord qui consigne leur engagement sur les points les plus importants que soulvent la cration et le fonctionnement ou structure de la socit. Ce protocole peut sanalyser en une promesse de socit gnratrice dune obligation de faire dont linexcution ne pourrait toutefois tre sanctionne que par des dommages-intrts. Dans lindiffrence de la loi, les besoins pratiques conduiront la rdaction dun projet de statuts, le plus souvent par un praticien. Sagissant de la formation du capital social, celui-ci, qui est au minimum de 37 000 , doit tre intgralement et inconditionnellement souscrit par un minimum de 7 personnes dont, au moins, une personne physique. Normalement, il ny a pas lieu dtablir des bulletins de souscription, lengagement des souscripteurs rsultant de la seule signature des statuts. Mais, en pratique, si la constitution de la socit risque de prendre du temps, il est habituel de faire signer un bulletin de souscription simplifi, contenant les clauses essentielles du projet de statuts et, ventuellement, un mandat pour la signature du pacte social. Les actions de numraire doivent tre libres, lors de la souscription, de la moiti au moins de leur valeur nominale. Les versements (en espces, chque ou virement) sont constats par un certificat du dpositaire tabli, au moment du dpt des fonds, sur prsentation de la liste des actionnaires mentionnant les sommes verses par chacun deux. Les fonds dposs sont indisponibles jusqu limmatriculation de la socit au RCS. Les apports en nature doivent tre intgralement et immdiatement librs. En outre, la mfiance du lgislateur a conduit les soumettre ncessairement la procdure d'valuation par un ou plusieurs commissaires aux apports dsigns par dcision de justice, la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux (voir supra). B- Les statuts Un choix soffre aux actionnaires entre les statuts simplifis (ou courts) ou dvelopps (ou longs). Les premiers mentionnent seulement les lments imprativement prvus pour la SA et se contentent ensuite de faire rfrence aux dispositions lgales. Dans la formule dveloppe, on rdige entirement les statuts en reprenant les indications lgales. Cette seconde formule prsente linconvnient majeur de ncessiter une modification des statuts chaque rforme des dispositions applicables. Quel que soit le choix opr, les statuts doivent toujours prciser, en plus des mentions classiques (forme, dnomination sociale, dure, objet social, sige social, montant du capital), lidentit des signataires, le nombre dactions mises et, facultativement, leur valeur nominale, les apports en nature, la composition et le fonctionnement des organes sociaux, et les rgles de partage des bnfices. Sont annexs aux statuts le rapport du commissaire aux apports en cas dapports en nature et ltat des actes accomplis pour le compte de la socit en formation, avec lindication, pour chacun deux, de lengagement qui en rsulte pour la socit. La signature des statuts, qui est ncessaire (en personne ou par mandataire justifiant dun pouvoir spcial), marque lengagement dfinitif des associs fondateurs. Cest cette date que la socit est rpute constitue, mais elle naura la personnalit morale qu compter de son immatriculation. Si la signature nintervient pas dans les six mois du dpt des fonds, les actionnaires fondateurs peuvent demander au prsident du tribunal lautorisation de rcuprer ces sommes (voir supra). C- Les formalits Ce sont les mmes que la socit fasse ou non appel lpargne: enregistrement au service des Impts, publicit dans un journal dannonces lgales, dpt du dossier au CFE pour immatriculation au RCS, insertion au BODACC.

Section 2- La sanction des rgles de constitution Par. 1- Les sanctions civiles La nullit de la SA peut tre encourue dans des conditions similaires celles imposes pour les autres socits (socits fictives ou frauduleuses, objet illicite), avec deux particularits toutefois. Dune part, les vices du consentement ou lincapacit nentranent la nullit dune SA que sils atteignent lensemble des associs fondateurs. Dautre part, la loi de 1966 na prvu aucun cas de nullit spcifique la SA, le non-respect des rgles propres celle-ci ne donnant lieu qu une dissolution (en labsence de rgularisation). Lorsque la nullit de la socit en prononce en raison dune faute (ngligence ou imprudence) des fondateurs (qui ont, par exemple, feint dignorer le caractre fictif des apports), ils engagent leur responsabilit civile (voire pnale). Par. 2- Les sanctions pnales La loi a prvu les infractions relatives la constitution des SA (art. L. 242-1 L. 242-5 du Code de commerce, anciens art. 432 436 loi de 1966). Selon les infractions commises, les sanctions retenues sont lemprisonnement et/ou lamende. Ces infractions consistent, notamment, en: missions irrgulires dactions; simulations relatives aux souscriptions; majoration frauduleuse des apports en nature. Conclusion Il y a une nette complexit des rgles de constitution des SA, mais cela na gure constitu un frein lessor dune formule socitaire que le Doyen Ripert a pu qualifier de merveilleux instrument du capitalisme moderne.

CHAPITRE 2- LA STRUCTURE DE LA SOCIT ANONYME La structure de la SA nest pas profondment diffrente de celle puisque lon retrouve les trois catgories dorganes classiques: gestion, lassemble gnrale des actionnaires et le commissaire prsence est obligatoire. La diffrence se situe alors au niveau des autres socits les organes de aux comptes dont la de lorganisation et

des missions confies ces organes qui sont soumis une rglementation plus complte qui rend le fonctionnement de la SA souvent trs formaliste. Section 1- Les organes de gestion Avant la loi de 1966, la SA comprenait un conseil d'administration et un prsident directeur gnral disposant d'un pouvoir autonome. Depuis, les fondateurs se sont vus offrir un choix entre deux formules en ce qui concerne la structure des organes de gestion qui vont assurer la direction de la socit: la forme classique ou moniste avec conseil dadministration, et la forme nouvelle ou dualiste avec directoire et conseil de surveillance (cette dernire structure est inspire du droit allemand, mais seules moins de 3 % des socits y auraient recours). Sous-section 1- La formule classique ou moniste: la SA avec conseil dadministration C'est celui de droit commun en ce sens quil s'applique sauf volont contraire des actionnaires. En ralit, cette structure cache divers organes dont les statuts et les pouvoirs ont t rcemment redfinis par la loi NRE du 15 mai 2001: dabord, le conseil dadministration, ensuite, son prsident et, enfin, le directeur gnral. Paragraphe 1- Le conseil dadministration A- Laccs au conseil dadministration 1) Les conditions de fond Le principe est que seuls les actionnaires peuvent accder aux fonctions d'administrateur, condition de possder un certain nombre d'actions de la socit dtermin par les statuts. Avant la loi NRE, ce nombre d'actions ne pouvait tre infrieur celui requis par les statuts pour ladmission aux assembles gnrales ordinaires. Dsormais, cette loi ayant supprim la facult statutaire dexiger la dtention dun nombre minimal dactions pour participer aux assembles gnrales, larticle L. 225-25 a t modifi. Ainsi, les statuts peuvent dsormais librement dterminer le nombre dactions que doit possder un actionnaire pour pouvoir devenir administrateur. Seule rserve, cette rgle de dtention dun nombre minimal dactions ne sapplique pas pour quun salari devienne administrateur (ou membre du conseil de surveillance) (art. L. 225-25, al. 3). Ladministrateur peut tre une personne physique ou une personne morale. Outre ces conditions gnrales, la loi prvoit deux limitations particulires quant aux conditions daccs au conseil (en effet, si seul un actionnaire peut tre nomm administrateur, tout actionnaire ne peut pas tre nomm administrateur). Larticle L. 225-19 C. com. pose d'abord une condition d'ge: sauf stipulations contraires des statuts, le nombre des administrateurs ayant dpass l'ge de 70 ans ne pourra tre suprieur au tiers des administrateurs en fonction (les dispositions statutaires contraires peuvent porter tant sur la limite d'ge que sur le pourcentage du conseil qui ne doit pas avoir dpass cette limite d'ge). La loi pose ensuite une rgle de limitation du nombre des mandats (article L. 225-21, rd. loi NRE, avec les claircissements et assouplissements apports par la loi Houillon du 29 octobre 2002 et la loi de scurit financire du 1er aot 2003): une mme personne physique ne peut exercer simultanment plus de 5 (et non plus 8) mandats dadministrateur (ou de membre du conseil de surveillance) de SA ayant leur sige social sur le territoire national (Remarque: la limitation du nombre de mandats nest pas applicable aux personnes morales). Pour terminer, notons que les statuts peuvent subordonner l'lection aux fonctions d'administrateur l'existence dautres qualits comme, par exemple, la possession de diplmes particuliers. 2) Les conditions de forme a) La dsignation des administrateurs Le conseil dadministration est un organe collgial compos de trois membres au moins

et le maximum est fix par les statuts dans la limite du plafond lgal qui est aujourdhui de 18 (24 avant la loi NRE, les conseils ayant jusquau 15 mai 2004 pour se conformer aux nouveaux plafonds). En cas de fusion, le maximum peut atteindre 24 (et non plus 30). Un tel encadrement du nombre des administrateurs sexplique par le fait quun caractre plthorique du conseil le rendrait moins dynamique (dans la prise des dcisions) et plus onreux (du fait de leur rmunration). Lors de la constitution de la socit, les premiers administrateurs sont dsigns, pour trois ans maximum, par l'assemble constitutive (si la SA fait appel publiquement l'pargne) ou par les statuts (si la socit ne fait pas appel public lpargne). Le point de dpart du dlai se situe au jour de l'immatriculation de la socit. Les administrateurs nomms au cours de la vie sociale le sont toujours par l'assemble gnrale ordinaire pour une dure fixe par les statuts mais qui ne peut dpasser six ans ( compter de leur acceptation). Toute nomination qui interviendrait dans des conditions diffrentes serait nulle. Les administrateurs sont rligibles sans limites, sauf stipulation contraire des statuts. La nomination peut exceptionnellement intervenir par cooptation lorsque le nombre des administrateurs est infrieur au minimum statutaire sans pour autant tre infrieur trois, ou que la vacance est due au dcs ou la dmission. Cette nomination est alors soumise ratification de la prochaine assemble gnrale ordinaire. b) La cessation des fonctions des administrateurs Les causes de cessation des fonctions sont diverses: - limite dge atteinte; - dcs; - arrive du terme du mandat ; - dissolution ou transformation de la socit; - dmission: ladministrateur peut dmissionner tout moment sans justification (l'assemble ne peut pas refuser cette dmission), mais il doit le faire sans intention de nuire la socit sous peine dengager sa responsabilit civile. A l'gard de la socit, l'administrateur se trouve libr de ces fonctions ds qu'il a notifi sa dmission la socit, mais la dcision n'est opposable aux tiers qu'aprs l'accomplissement des formalits de publicit. Il est relever que l'administrateur peut tre tenu de dmissionner lorsqu'il est frapp d'une incapacit ou d'une dchance incompatible avec l'exercice de sa fonction; - rvocation: les administrateurs peuvent tre rvoqus tout moment par l'assemble gnrale ordinaire, mme lorsque la question nest pas inscrite lordre du jour (la rvocation peut tre galement dcide par l'assemble gnrale extraordinaire, mais dans les conditions de quorum et de majorit prvues pour les AGO). Cette rgle lgale est dordre public et toute disposition contraire est rpute non crite. Il sagit donc dune rvocation ad nutum des administrateurs: pas dobligation de motiver la dcision; pas de pravis respecter; aucune indemnit nest due au rvoqu, sauf abus de droit (rvocation prcipite; rvocation entoure de circonstances injurieuses ou ayant un caractre vexatoire). B- Le statut des membres du conseil dadministration Les administrateurs sont tenus comme tout dirigeant de certaines obligations. Ils doivent exercer leur mission avec diligence et bonne foi. Ils doivent assister aux runions du conseil d'administration. Ils sont tenus galement au secret en ce qui concerne les informations confidentielles communiques comme telles par le prsident du conseil dadministration. Si la socit est cote en Bourse, ils doivent ne pas utiliser abusivement sur le march financier les informations particulires dont ils bnficient (pas de dlit diniti). En contrepartie, ils bnficient d'un vritable droit individuel l'information. Chaque administrateur doit, individuellement, recevoir les informations ncessaires laccomplissement de sa mission et peut, ds lors, se faire communiquer par le prsident tous les documents quil juge utiles. Ce droit, que le lgislateur n'avait pas initialement prvu, fut consacr par la jurisprudence (arrt Cointreau du 24 avril 1990) le sanctionnant, en cas de violation, par la nullit des dlibrations. La loi

NRE a consacr ce droit personnel dinformation, sans prciser sa sanction: le prsident ou le directeur gnral de la socit est tenu de communiquer chaque administrateur tous les documents et informations ncessaires laccomplissement de sa mission (art. L. 225-35, al. 3, C. com., rd. Loi de scurit financire du 1er aot 2003). La qualit d'administrateur fait aussi natre d'autres droits comme un droit la rmunration. a) La rmunration Si les fonctions d'administrateur sont recherches, c'est qu'elles sont exerces, titre onreux, sauf dans les petites S.A. familiales. Toutefois, la loi a voulu limiter la possibilit de rmunrer les possibilits de rmunration, puisque, selon l'article L. 225-44 C. com, les administrateurs ne peuvent recevoir de la socit aucune rmunration, permanente ou non, autre que celles prvues par des textes dtermins (articles L. 225-45, L. 225-46, L. 225-47 et L. 225-53). La rmunration est reprsente par des jetons de prsence, cest--dire une somme globale fixe chaque anne par lassemble gnrale, que le conseil rpartit librement entre ses membres sans avoir respecter le principe dgalit. (La prsence dans les conseils d'administration peut tre trs lucrative d'autant plus que la rmunration n'est pas, en labsence de prcisions statutaires, ncessairement subordonne une prsence effective tous les conseils). Les jetons de prsence ne constituent pas l'unique moyen de rmunration des administrateurs. En effet, sans prjudice des salaires perus par ceux qui cumulent leurs fonctions avec celles de salari, peuvent tre attribus (malgr les rserves du droit fiscal qui nadmet la dduction du rsultat imposable de la socit que les rmunrations correspondant un travail effectif et pas excessives eu gard limportance du service rendu) des rmunrations exceptionnelles (pour les missions ou les mandats confis des administrateurs) et des avantages pcuniaires indirects (logement ou voiture de fonctions, remboursement de frais de voyage ou de dplacement, complment de retraite, allocation de stocks options). Remarque propos de la publicit des rmunrations. Au rebours de la culture franaise attache au secret des rmunrations (et, sans doute, sous linfluence des fonds de pension anglo-saxons et de la corporate governance), les pouvoirs publics ont tabli, dans le cadre de la loi NRE, un dispositif de publicit des rmunrations: - Le rapport du CA lassemble gnrale annuelle doit rendre compte de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss, durant lexercice, chaque mandataire social. Il doit galement indiquer le montant des rmunrations et des avantages de toute nature que chacun des mandataires a reus durant lexercice de la part des socits contrles ou de la socit dans laquelle le mandat est exerc (art. L. 225-102-1 du Code de commerce). Mais aucune sanction particulire nest prvue en cas dabsence ou derreur dans les informations communiques. - Les actionnaires sont galement mieux informs sur les options de souscription ou dachat dactions consenties ou leves (stock-options). En effet, chaque anne, lassemble gnrale ordinaire doit tre informe, dans un rapport spcial tabli par le CA, des plans doptions mis en uvre. Le rapport concerne chacun des mandataires sociaux ayant bnfici de stock-options consentis par la socit et, ventuellement, par des socits lies celle-ci (art. L. 225-184 du Code de commerce). b) Le cumul avec un contrat de travail L'administrateur d'une socit anonyme peut-il tre en mme temps son salari ? La question est d'importance, car le cumul est avantageux pour l'administrateur qui obtient par cela un complment de rmunration et une protection sociale accrue. Cependant, libraliser le cumul est dangereux, car cela peut conduire la cration demplois fictifs sans ngliger le fait que le cumul aboutit soumettre une mme personne deux rgimes juridiques diffrents (en particulier, il y a complexit de la situation lorsque, par exemple, l'administrateur rvoqu pour faute demeure nanmoins salari de la socit). Deux principes de solution doivent tre distingus. Le principe de base est quun administrateur en fonction ne peut tre dsign en qualit de salari de la socit. Mme si aucune disposition de la loi le prcise expressment, la jurisprudence sanctionne l'interdiction par la nullit absolue. Une

fois celle-ci prononce, l'administrateur devrait restituer les salaires qu'il a perus. Il pourrait, en revanche, bnficier d'une indemnit compensatrice pour la priode pendant laquelle il a travaill. Le second principe est que la loi admet, sous certaines conditions, quun salari devienne administrateur de la socit qui lemploie sans perdre le bnfice de son contrat de travail. Il faut dabord, aux termes de l'article L. 225-22 du Code de commerce (ancien art. 93 de la loi de 1966), que le contrat de travail corresponde un emploi effectif distinct des fonctions dadministration. Ensuite, le nombre des administrateurs salaris doit tre infrieur ou gal au tiers des administrateurs en fonction. Toute nomination intervenue en violation de ces conditions est nulle, sans que cette nullit puisse entraner celle des dlibrations auxquelles a pris part ladministrateur irrgulirement nomm. Au cas o le contrat de travail serait modifi, il devrait tre soumis la procdure de contrle des articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce. Remarque: aujourdhui, se dveloppe une situation intermdiaire qui consiste dans la technique de suspension du contrat de travail qui permet de retrouver son emploi aprs cessation des fonctions dadministrateur. C- Le fonctionnement du conseil d'administration Bien que dpourvu de personnalit morale, le conseil d'administration est un organe collgial (et non une somme de grants), ce qui fait que toute action individuelle des administrateurs est, sauf mission spciale, interdite. Ainsi, son fonctionnement ncessite des runions et il est dot de prrogatives particulires. 1) La runion du conseil dadministration Les modalits et les frquences de convocation du conseil d'administration sont dtermines par les statuts. Lgalement, la runion du conseil nest prvue quune fois par an avant lassemble gnrale ordinaire appele statuer sur les comptes. Le pouvoir de convoquer le conseil appartient en principe au prsident qui en fixe l'ordre du jour. Toutefois, dfaut de runion depuis plus de deux mois, le tiers des administrateurs peut demander au prsident de procder la convocation sur un ordre du jour dtermin. Le directeur gnral peut aussi demander au prsident de convoquer le conseil sur un ordre du jour prcis, sans que le texte (art. L. 225-36-1, al. 3) ne fasse ici rfrence au dlai coul depuis le prcdent conseil. Mais dans tous les cas de figure, le prsident est li par les demandes qui lui sont adresses. Pour le reste, la loi prvoit un rgime assez strict concernant la participation aux sances du conseil (art. 83 89 du dcret de 1967): - rgles strictes de reprsentation: sauf clause statutaire contraire, un administrateur ne peut tre reprsent que par un autre administrateur; de plus, chaque administrateur ne peut disposer, au cours dune mme sance, que dune seule des procurations quil a reues de la part de ses collgues; - rgles de quorum: le CA ne peut dlibrer que si la moiti au moins de ses membres sont effectivement prsents, toute clause contraire tant rpute non crite; Nanmoins, la loi NRE du 15 mai 2001 (art. 109) dispose que, sauf disposition contraire des statuts, le rglement intrieur peut prvoir que sont rputs prsents pour le calcul du quorum et de la majorit les administrateurs qui participent la runion du conseil par des moyens de visioconfrence dont la nature et les conditions dapplication seront dtermines par dcret en Conseil dEtat; - registre de prsence; - registre des dlibrations; - un certain formalisme. Les dlibrations du CA sont constates sur des procs-verbaux tablis sur un registre spcial et faisant foi jusqu preuve du contraire. Toutes les personnes ayant assist aux runions du CA, y compris les dlgus du comit dentreprise, sont tenues la discrtion lgard des informations prsentant un caractre confidentiel et donnes comme telles par le prsident du conseil. Il ny a toutefois pas de sanctions pnales (puisquil ny a pas de violation dun secret professionnel), seule une action en responsabilit civile tant possible. Depuis la loi de scurit financire du 1er aot 2003, le prsident du conseil doit

dsormais rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion prsent lassemble gnrale, des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit. Ce rapport doit galement indiquer les ventuelles limitations que le conseil apporte aux pouvoirs du directeur gnral (art. L. 225-37, al. 6, du Code de commerce). Les irrgularits (pour violation dune disposition imprative, laquelle la jurisprudence ajoute la fraude ou labus de droit) sont sanctionnes par la nullit des dcisions (actes et dlibrations) prises par le CA. 2) Les prrogatives du conseil d'administration a) Les pouvoirs gnraux Les pouvoirs gnraux du conseil dadministration ont t redfinis par la loi NRE du 15 mai 2001. Auparavant, il tait investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit. Dsormais, il rsulte de larticle L. 225-35, al. 1er, du Code de commerce, quil dispose de trois missions distinctes: - pouvoir dorientation: il dtermine les orientations de lactivit de la socit et veille leur mise en uvre; - pouvoir dvocation: il se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent; - pouvoir de surveillance: il procde aux contrles et vrifications quil juge opportuns. b) Les pouvoirs spciaux Indpendamment de la mission dadministration, le conseil dispose dattributions spcifiques prcises: arrt des comptes annuels, convocations des assembles gnrales, prsentation du rapport annuel, autorisation des conventions rglementes, cooptation des administrateurs, nomination, rvocation et fixation de la rmunration du prsident et, le cas chant, du directeur gnral, rpartition des jetons de prsence, transfert du sige social. ) Cas particulier des cautions, avals et garanties Eu gard leur gravit pour le patrimoine social, les cautionnements, avals et garanties donns par des SA autres que celles exploitant des tablissements bancaires ou financiers font, en principe, lobjet dune autorisation du conseil dadministration dans les conditions dfinies aux articles 89 et 90 du dcret de 1967 (art. L. 225-35). De tels actes ne peuvent, compte tenu de leur dangerosit, tre passs sans autorisation par le prsident. La difficult du texte est d'en prciser le domaine. En effet, si le terme de cautionnement est clair et prcis, il n'en va pas tout fait de mme pour la notion de garantie, plus vague. La jurisprudence semble retenir une dfinition large de cette notion puisqu'elle applique le texte aux lettres d'intention (encore appeles lettres de confort ou de patronage) par lesquelles une socit, membre d'un groupe prend un engagement juridique de payer les dettes d'une autre socit, membre de ce groupe si cette dernire ne s'en acquitte pas. De la mme faon, a t considre comme une garantie au sens du texte, l'engagement pris par une socit de contre-garantir les engagements de caution d'une autre socit. ) Cas particulier des conventions rglementes Domaine quant aux personnes vises. Jusqu la loi NRE du 15 mai 2001, ntaient ici vises que les conventions entre la socit et ses administrateurs ou ses directeurs gnraux. Dsormais, larticle L. 225-38 est ainsi rdig: Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3, doit tre soumise lautorisation pralable du conseil

dadministration. Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectement intresse. Son galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise. Domaine quant aux conventions concernes. Comme pour la SARL et pour les mmes raisons, lon rencontre trois catgories de conventions. En premier lieu, sont interdits les emprunts, dcouverts, cautions, avals et garanties au profit de ladministrateur, sauf sil sagit dune personne morale. En deuxime lieu, sont libres les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales (art. L. 225-39). Cependant, depuis la loi NRE, ces conventions doivent tre communiques par lintress au prsident du conseil dadministration, sauf lorsque, en raison de leur objet ou de leurs implications financires, elles ne sont significatives pour aucune des parties (exception apporte par la loi de scurit financire du 1er aot 2003). Le prsident doit ensuite communiquer la liste et lobjet desdites conventions aux membres du conseil et aux commissaires aux comptes (art. L. 225-39, al. 2) et tenues la disposition de tout actionnaire qui peut en demander communication avec, en cas de refus, la possibilit de mettre en branle une procdure dinjonction de faire (art. L. 225-115). En troisime et dernier lieu, sont rglementes, toutes les autres conventions, cest-dire que leur conclusion ainsi que leur modification sont soumises la procdure trs formaliste prvue par les articles L. 225-40 et suiv. du Code de commerce. D- La responsabilit des membres du conseil dadministration Les administrateurs occupent une place centrale dans la SA. Ainsi, le lgislateur fait peser sur eux une assez lourde responsabilit civile ou pnale. 1) La responsabilit civile La responsabilit envers les tiers est exceptionnelle (dautant plus que la jurisprudence ne retient dsormais la responsabilit personnelle du dirigeant que sil a commis une faute sparable de ses fonctions, c'est--dire lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales) car, le plus souvent, cest la responsabilit de la socit qui sera mise en uvre puisque les administrateurs agissent en son nom et pour son compte. En revanche, leur responsabilit est le plus souvent engage envers la socit ou envers les actionnaires. Trois causes principales sont prvues par la loi dans larticle L. 225-251. Sont vises les infractions aux dispositions lgales et rglementaires applicables aux SA; la violation des statuts; les fautes de gestion. Cette responsabilit peut tre individuelle lorsquune faute prcise est reproche un administrateur dtermin. Le plus souvent, la responsabilit est solidaire, chaque administrateur tant oblig de rparer lentier prjudice. Laction en responsabilit peut tre exerce par la victime directe. Mais, le plus souvent, cest une action sociale qui est exerce soit par la socit (action ut universi), soit par un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins le 20e du capital social (action ut singuli). La responsabilit peut tre aggrave en cas douverture dune procdure collective, les dirigeants de droit ou de fait pouvant tre soumis une action en comblement dinsuffisance dactif encore dite en comblement de passif (elle suppose la preuve dune faute de gestion et dun lien de causalit entre cette faute et linsuffisance dactif). Le tribunal peut galement prononcer lextension de la procdure lgard des dirigeants ayant dispos des biens de la socit ou ayant poursuivi abusivement dans un intrt personnel une exploitation dficitaire. Enfin, les tribunaux peuvent prononcer des interdictions qui carteront les dirigeants de la direction, la gestion, le contrle ou ladministration de toute socit. Laction en responsabilit contre les administrateurs et le DG, quelle soit

individuelle ou sociale, se prescrit par trois ans ou, exceptionnellement dix ans sil y a eu crime. Le point de dpart est la date du fait dommageable ou, sil a t dissimul, de sa rvlation. 2) La responsabilit pnale Pour complter les rgles gnrales du droit pnal (rpression de lescroquerie, du faux et usage de faux, de labus de confiance), la loi de 1966 a, entre autres textes, prvu des infractions spcifiques au droit des socits. La loi NRE a opr une certaine dpnalisation en remplaant les infractions en question par des injonctions de faire prononces, sous astreinte, par le juge des rfrs lencontre des dirigeants ou du liquidateur (art. L. 238-1 du Code de commerce). La loi de scurit financire du 1er aot 2003 ainsi que lordonnance du 25 mars 2004 ont poursuivi ce mouvement de dpnalisation. Les infractions considres sont relatives la direction et ladministration des SA (art. L. 242-6 L. 242-8 du Code de commerce). Larticle L. 242-6 du Code de commerce vise ainsi labus des biens, du crdit, du pouvoir ou des voix de la socit. Labus de biens sociaux peut se caractriser soit par des actes de disposition, soit par des actes dadministration consistant utiliser dans son intrt exclusif et sans contrepartie des biens de la socit. Labus de crdit correspond lhypothse o le dirigeant fait garantir ses dettes par la socit. Lorsque le dirigeant commet un abus de pouvoir, il se sert en fait de ses prrogatives de gestion, dadministration ou de direction de la socit pour, par exemple, approuver une convention dfavorable. Labus de voix se ralise en cas de procuration donne par les actionnaires et se trouve caractris lorsquelles sont utilises des fins personnelles. Les conditions pour que cette infraction soit sanctionne (par des peines maximales demprisonnement de cinq ans et damende de 375 000 : un usage contraire lintrt social; un usage fait des fins personnelles et accompli de mauvaise foi. Larticle L. 242-6 vise encore la distribution de dividendes fictifs. Larticle L. 242-6 vise aussi la prsentation ou la publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidle. Cette infraction consiste fournir ou diffuser des comptes irrguliers ou qui ne sont pas sincres, cest--dire qui ne respectent pas les rgles comptables.La sanction ncessite la preuve de la mauvaise foi des dirigeants ainsi que la volont de dissimuler la vritable situation de la socit. Larticle L. 242-6 vise par ailleurs lusage par les dirigeants de leurs pouvoirs, contrairement lintrt social, des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement. Par. 2- Le prsident du conseil dadministration A- Le statut juridique Qualit, nomination. Le conseil d'administration lit, parmi ses membres, pour une dure statutaire qui ne peut excder celle de son mandat dadministrateur (toutefois, il peut tre rlu par ses pairs autant de fois qu'ils le souhaitent), un prsident qui est ncessairement une personne physique, peine de nullit de la dsignation (art. L. 225-47). La loi de 1966 interdisait toute personne d'exercer simultanment plus de deux mandats de prsident de SA ayant leur sige social en France mtropolitaine. Cette rgle, dont lobjectif tait surtout de s'assurer que le prsident exerce de faon effective ses prrogatives, a t abroge par la loi NRE du 15 mai 2001. Le prsident peut aussi cumuler ses fonctions prsidentielles avec celles de salari, dans la mesure o il peut le faire en tant qu'administrateur. La Cour de cassation a, plusieurs reprises, prcis qu'il n'y avait pas d'incompatibilit lgale entre les fonctions de salari et celles de prsident. Comme ladministrateur, le prsident du CA nest pas, ce titre, commerant, seule la socit ayant cette qualit. Toutefois, si la socit tombe sous le coup dune procdure collective, le prsident peut se voir appliquer titre personnel le dispositions relatives aux entreprises en difficult. Cessation des fonctions. Les fonctions de prsident prennent fin avec l'arrive de son

terme. Mais elles peuvent aussi ltre de faon anticipe. Ainsi, larticle L. 225-48 C. com. fixant 65 ans, dfaut de prcisions statutaires, la limite d'ge pour l'exercice des fonctions prsidentielles, le prsident est rput dmissionnaire d'office lorsqu'il atteint cette limite. La cessation anticipe des fonctions prsidentielles peut aussi tre volontaire, notamment par la dmission. De la mme faon, le prsident peut tre rvoqu par les membres du conseil tout moment. Le principe de rvocation ad nutum du prsident tant d'ordre public, toute clause contraire est rpute non crite. La rvocation abusive donne nanmoins lieu indemnisation. A noter aussi quun certain courant jurisprudentiel ne manifeste pas dhostilit la pratique, assez courante, des indemnits de dpart. Pouvoirs. Avant la loi NRE, le prsident du conseil tait lhomme fort de la SA puisquil assumait sous sa responsabilit la direction gnrale de la socit. Depuis cette rforme, il convient de faire le dpart entre deux situations. En tous les cas, le prsident dtient certains pouvoirs prcis dfinis par larticle L. 225-51. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte lassemble gnrale (depuis la loi de scurit financire du 1er aot 2003, le prsident du conseil doit dsormais rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion prsent lassemble gnrale, des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit). Il veille aussi au bon fonctionnement des organes sociaux et sassure, notamment, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Quant la direction gnrale de la socit, elle peut tre assume par le prsident du conseil dadministration, mais elle pourrait aussi ltre par une autre personne physique portant le titre de directeur gnral (voir infra). Cest le conseil dadministration qui choisit entre les deux formules, celle du ddoublement ou celle du cumul dans les conditions dfinies statutairement (art. L. 225-51-1). B- Le statut financier La prsidence est une fonction prise, non seulement pour le prestige, mais encore et surtout parce quelle est le plus souvent rmunre en tant que telle. Le principe et le montant de la rmunration du prsident sont arrts par le conseil dadministration dont la comptence, ici, est exclusive (art. L. 225-47). La rmunration, dont la dtermination chappe au domaine des conventions rglementes (puisquil ne sagit pas dune convention), peut tre fixe ou variable (proportionnelle au chiffre daffaires ou aux bnfices). Elle peut aussi comporter un intressement lvolution des affaires sociales, des stock-options (qui font aussi lobjet dune information des actionnaires), des avantages en nature (logement, voiture, complment de retraite) ou encore, sous certaines conditions, loctroi dun complment de retraite en fin de mandat. Parce quil revient au conseil de dterminer le montant de la rtribution, la jurisprudence en dduit (peut-tre tort) quil aurait le pouvoir de le modifier unilatralement, la hausse comme la baisse. Notons quune rmunration exorbitante ou disproportionne par rapport aux capacits financires de la socit pourrait tre pnalement qualifie dabus de biens sociaux, sans prjudice des ventuelles sanctions civiles (elle pourrait tre anantie si elle tmoigne d'un abus de pouvoir). Sur le plan fiscal, la situation du prsidente est avantageuse puisque la rmunration est soumise au rgime des traitements et salaires: il bnficie de la dduction forfaitaire de 10% et de labattement de 20%. Pour la socit, cette rmunration constitue en principe une charge dexploitation dductible. C- La responsabilit Le prsident tant ncessairement un administrateur, il encourt les mmes responsabilits que les autres membres du CA (voir supra). En sa qualit de prsident dissoci (sil nest pas PDG), il nest pas charg de la direction gnrale de la socit. En effet, depuis la loi NRE, cest dsormais le directeur gnral qui est en premire ligne avec, le cas chant, ses directeurs gnraux dlgus. La responsabilit civile du prsident peut tre recherche pour violation des

obligations particulires qui psent sur lui comme, par exemple, sil ne fournit pas aux administrateurs les informations ncessaires lexercice de leur mission. En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la socit, une action en comblement du passif est possible contre le prsident sil a commis une faute de gestion ayant contribu linsuffisance dactif. Si une infraction pnale est commise, la responsabilit pnale de la socit nexclut pas celle du prsident auteur ou complice des mmes faits. Sur le plan fiscal, le prsident peut tre condamn, comme tout dirigeant de droit ou de fait, au paiement des impts ou pnalits dus par la socit, lorsque, par manuvres frauduleuses ou par linobservation grave et rpte des obligations fiscales, il a rendu impossible leur recouvrement. Mais, puisque cest le DG qui est dsormais lhomme fort de la SA, cest sur celui-ci que psera cette responsabilit. Par. 3- Le directeur gnral Nomination. On a vu que la direction gnrale de la socit anonyme peut tre assure, au choix du conseil dadministration, soit par le prsident lui-mme (qui est alors prsident directeur gnral), soit par une autre personne physique portant le titre de directeur gnral. Attributions. En tout tat de cause, le directeur gnral (PDG ou DG distinct du prsident) est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit quil reprsente dans ses rapports avec les tiers (art. L. 22556). Il exerce ces pouvoirs dans les limites de lobjet social et de celles que la loi attribue expressment lassemble gnrale et au conseil dadministration. Les statuts ou, plus frquemment, une dcision du CA peuvent prvoir que, pour certains actes importants, le DG doit obtenir pralablement lautorisation du conseil. Ces clauses et dlibrations sont valables dans lordre interne, sauf si elles privent de substance les attributions du DG. Sous cette rserve, leur violation par le DG entrane la responsabilit de celui-ci vis--vis des actionnaires, mais la socit resterait tenue par les engagements souscrits. En effet, ces clauses et dlibrations sont inopposables aux tiers. Notons que depuis la loi de scurit financire du 1er aot 2003, le rapport du prsident sur les conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit doit dsormais indiquer les ventuelles limitations que le conseil apporte aux pouvoirs du directeur gnral (art. L. 225-37, al. 6, du Code de commerce). Principe de non-cumul de mandats. Aux termes de larticle L. 225-54-1, une personne physique ne peut exercer simultanment plus dun mandat de directeur gnral de SA ayant leur sige sur le territoire franais (cette limitation est pose parce que le DG doit tre oprationnel en permanence). En cas dinfraction, lintress doit se dmettre dans les trois mois et, dfaut, sera rput stre dmis (la loi NRE accordait un dlai de 18 mois jusquau 16 novembre 2002 pour mise en conformit, sous peine de dmission doffice de tous les mandats). Une exception est toutefois prvue pour la direction des filiales, cotes ou non, de la socit. Par ailleurs, comme deuxime exception, le directeur gnral dune socit peut exercer un deuxime mandat de DG dans une autre socit, condition quaucune de ces deux socits ne soit cote. Situation juridique. Le DG nest pas, ce titre, commerant, seule la socit ayant cette qualit. Seul le CA peut dterminer sa rmunration par une dlibration sur ses montant et ses modalits. Sur le plan fiscal et du point de vue des assurances sociales, il est assimil, comme le prsident du conseil, un salari (voir supra). Cumul avec un contrat de travail. Si le DG nest pas administrateur, il peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail srieux et effectif, ds lors que ce cumul na pas pour objet de faire chec au principe de libre rvocabilit ad nutum. Si le DG est administrateur, il ne peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail que dans les conditions de larticle L. 225-22 du Code de commerce: notamment, contrat de travail antrieur sa nomination comme administrateur et correspondant un travail effectif. Rvocation. La loi est muette sur la dure des fonctions du DG, celle-ci pouvant alors tre dtermine ou indtermine. Toujours est-il que le directeur gnral est rvocable tout moment par le conseil dadministration (art. L. 225-55), et toute convention restreignant cette facult est nulle. Nanmoins, une rvocation abusive, faite sans juste motif, serait gnratrice de dommages-intrts (mais la rvocabilit

ad nutum demeure lorsque le DG est un P-DG, c'est--dire lorsquil cumule ses fonctions avec celles de prsident du CA). Responsabilit. Depuis la loi NRE, le DG est responsable avec les administrateurs, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la socit ou envers les tiers. Sa responsabilit civile peut tre engage pour des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux SA, pour violation des statuts ou pour fautes de gestion. Le rgime de laction est le mme que celui applicable aux administrateurs (voir supra). Envers les tiers, suivant une jurisprudence datant de 1998, sa responsabilit personnelle ne peut tre retenue que sil a commis une faute sparable de ses fonctions, c'est--dire lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales. En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la socit, une action en comblement du passif est possible contre le DG sil a commis une faute de gestion ayant contribu linsuffisance dactif. Sa responsabilit pnale est analogue celle des administrateurs mais il peut sen exonrer en cas de dlgation rgulire de pouvoirs. Sur le plan fiscal, le DG peut tre condamn, comme tout dirigeant de droit ou de fait, au paiement des impts ou pnalits dus par la socit, lorsque, par manuvres frauduleuses ou par linobservation grave et rpte des obligations fiscales, il a rendu impossible leur recouvrement. Directeurs gnraux dlgus. Pour terminer, notons que la loi NRE du 15 mai 2001 a consacr les dlgations de pouvoirs en instituant les directeurs gnraux dlgus. Sur proposition du directeur gnral, les directeurs gnraux sont nomms par le conseil dadministration, dans un nombre fix par les statuts dans la limite de cinq. En accord avec le directeur gnral quils sont chargs dassister, le conseil dtermine ltendue et la dure de leurs pouvoirs (art. L. 225-56-II). Cela dit, ils disposent, vis--vis des tiers, des mmes pouvoirs que le directeur gnral (art. L. 225-56-II, al. 2). Pour le reste, les rgles applicables aux directeurs gnraux le sont aussi, selon leurs attributions, aux directeurs gnraux dlgus (art. L. 2481). Sous-section 2- Le rgime nouveau ou dualiste: la SA avec directoire et conseil de surveillance Nouveau dit-on parce que ce rgime constitue une innovation de la loi de 1966. Les socits directoire sont peu nombreuses en France, lchec relatif de la formule tant sans doute le rsultat de la conjonction de plusieurs formules. Le poids des habitudes d'abord, puisque cette formule, emprunte du droit allemand, n'avait pas de prcdent en France. A cela, il faut ajouter les faiblesses inhrentes au systme mme: la rpartition bicphale du pouvoir, entre un directoire charg de la direction des affaires et un conseil de surveillance charg, comme son nom l'indique, du contrle de l'activit du directoire, n'est gure attirante pour les dirigeants peu enclins partager leurs attributions. Malgr ces limites, ce type de structure sociale prsente d'indniables avantages, dont notamment la mise en place d'une direction collgiale permettant d'viter les risques de gestion autocratique. Un autre avantage de la formule rside dans le fait quelle permet d'intgrer parmi les dirigeants de la socit, des personnes comptentes non actionnaires. Par. 1- Le directoire A- Le statut des membres du directoire Les membres du directoire ne sont pas ncessairement des actionnaires. Le directoire comporte entre deux et cinq membres personnes physiques. Nanmoins, ce nombre peut aller jusqu sept lorsque les actions de la socit sont admises aux ngociations sur un march rglement. Il peut tre dun seul si le capital est infrieur 150 000 (on est alors en prsence dun directeur gnral unique). Les membres du directoire sont dsigns par le conseil de surveillance pour une dure fixe par les statuts, comprise entre deux et six ans; dans le silence des statuts, cette dure est fixe quatre ans. Une personne physique ne peut tre membre que dun seul directoire avec les mmes exceptions (deux) et selon le mme rgime que le directeur gnral (voir supra). Elle peut tre librement salarie la seule condition

quil sagisse dun emploi effectif distinct de la fonction directoriale. Depuis la loi NRE, les membres du directoire ou le directeur gnral unique peuvent tre rvoqus par lassemble gnrale ainsi que, si les statuts le prvoient, par le conseil de surveillance (avant la rforme, la rvocation tait prononce par lassemble gnrale sur proposition du conseil de surveillance, ce qui impliquait quelles fussent sur la mme longueur donde). Une rvocation sans juste motif donnerait lieu des dommages-intrts. Pour terminer, rappelons que les causes classiques de cessation des fonctions sont applicables ici (limite d'ge atteinte, dmission, parce que la socit dcide d'abandonner la forme du directoire pour revenir la structure traditionnelle). B- Les attributions du directoire Pouvoirs gnraux. Le directoire dirige la socit: cest le seul organe social habilit agir pour le compte de la socit. Cela dit,parmi les membres du directoire, on distingue entre deux catgories. Seuls disposent du pouvoir dengager la socit lgard des tiers (pouvoirs externes): le prsident du directoire et, le cas chant, un ou plusieurs membres du directoire (sans limitation lgale de nombre) ayant le titre de directeur gnral. Les autres membres simples du directoire qui ne sont ni prsident ni directeur directeurs gnraux sont dpourvus de pouvoir externe. Cest le conseil de surveillance qui dcerne et retire le titre et la fonction de prsident du directoire ou de directeur gnral. Pouvoirs spciaux. Le directoire reoit galement une partie des attributions du conseil dadministration dans la SA de type classique: tablissement des comptes, convocation de lassemble gnrale, fixation de son ordre du jour, rapports lattention des actionnaires Mode de fonctionnement. (partie rserve). Par. 2- Le conseil de surveillance Le conseil de surveillance prsente de nombreuses analogies avec le conseil dadministration pour ce qui concerne sa structure: composition, statut individuel de ses membres, conventions rglementes, membres lus par les salaris, capacit, limite dge, nombre de mandats, reprsentation des personnes morales, dure des fonctions, rvocation ad nutum par lassemble, responsabilits (mme si celles-ci seront moins gravement encourues, du fait de la diffrence des pouvoirs, encore que cette diffrence a t attnue par la loi NRE qui a redfini les pouvoirs du conseil dadministration). Malgr ces similitudes, les fonctions du conseil de surveillance demeurent toutefois diffrentes de celles du conseil dadministration. En effet, le conseil de surveillance exerce dabord le contrle permanent de la gestion de la socit. A cet effet, il reoit du directoire un rapport trimestriel et peut procder toute vrification quil estime utile ou opportune. En outre, il dispose de certaines prrogatives spciales (reconnues au conseil dadministration dans la SA de type classique): autorisation des conventions rglementes, autorisation des cautions, avals et garanties. Il partage avec le directoire le pouvoir de convoquer lassemble. Il prsente celle-ci ses observations sur les comptes annuels (arrts par le directoire) ainsi que sur le rapport du directoire aux actionnaires. Soulignons, pour terminer, quil nomme les membres du directoire. Section 2- Les actionnaires A la diffrence des associs de socits civiles et des socits commerciales risque illimit (SNC notamment), les actionnaires ne sont pas, en tant que tels, personnellement responsables des dettes sociales, puisquils nont pas la qualit de commerant. En effet, ils ne sont responsables qu concurrence de leurs apports. Cela dit, ils sont tenus dune obligation essentielle: faire des apports lors de la constitution de la SA ou lors de laugmentation de capital. En contrepartie, ils jouissent de droits divers, sous rserve des sanctions attaches au dfaut de libration des actions. Par. 1- Les droits politiques

Ce sont les prrogatives qui associent lactionnaire la vie sociale. Sont principalement viss le droit linformation et le droit de vote qui se compltent afin de permettre au titulaire de titres de se prononcer en connaissance de cause. A- Le droit de vote aux assembles Lun des droits essentiels des actionnaires est de participer au fonctionnement de la SA en votant aux assembles gnrales ordinaires et extraordinaires (sur le fonctionnement desquelles, voir chapitre ventuel relatif la vie de la SA). 1) Lexistence du droit et de la libert de vote Droit de vote. Le principe est que tout actionnaire peut participer aux dcisions collectives (art. 1844, al. 1er, du Code civil). Cela dit, lactionnaire peut tre priv de cette prrogative dans les cas prvus par la loi, notamment en prsence dactions dividende prioritaire (sans droit de vote). De mme, des drogations au principe peuvent tre prvues, sous certaines conditions, par voie statutaire (art. L. 225-125 du Code de commerce). En effet, les statuts peuvent imposer la possession dun minimum dactions pour participer aux assembles, sous les rserves suivantes: - lexigence ne vaut que pour les assembles ordinaires; - le minimum dactions exiges ne peut dpasser dix; plusieurs actionnaires peuvent se runir pour atteindre le minimum impos. Libert de vote. Au droit de vote, sajoute la libert du vote: des conventions de vote (souvent incluses dans un pacte dactionnaires) sont toutefois possibles (engagement de voter dans un certain sens ou ne pas participer au vote) condition de ne pas receler une volont de fraude. 2) Le nombre de voix: le principe de proportionnalit Il y a galit quant lexistence du droit de vote, cest--dire quil est, en principe, proportionnel la quotit du capital reprsente (valeur nominale des actions) et que chaque action donne droit au moins une voix (art. L. 225-122 du Code de commerce). Do la formule suivante: capital gal, vote gal. Cela dit, ce principe nest pas absolu, des drogations pouvant tre prvues, sous certaines conditions, par voie statutaire (art. L. 225-125 du Code de commerce). On trouve des exceptions dans les deux sens, certaines limitant le nombre de voix que peut dtenir un mme actionnaire, dautres doublant les voix attaches une mme action. - Limitation du nombre des voix. Dans lobjectif de protger les petits actionnaires, la loi autorise la limitation dans les statuts du nombre de voix dont peut disposer chaque actionnaire (art. L. 225-125). - Augmentation du nombre de voix: les actions droit de vote double. Pour rcompenser la fidlit, tout en protgeant la socit contre des agressions, un droit de vote double peut tre attribu par les statuts (ou par une AGE ultrieure) toutes les actions nominatives entirement libres, inscrites au nom dun mme titulaire depuis deux ans au moins (art. L. 225-123). B- Le droit linformation 1) Linformation permanente Linformation est dite permanente puisque lactionnaire peut, tout moment, consulter divers documents sociaux: inventaire, comptes annuels des trois derniers exercices, liste des administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance; rapports de gestion des organes sociaux tablis lors des trois derniers exercices, procs-verbaux et feuilles de prsence des assembles gnrales, etc. (cf. art. L. 225-115, rd. L. NRE). 2) Linformation occasionnelle

Linformation est dite occasionnelle puisquelle se fait par lexercice du droit de communication pralable de certains documents avant chaque assemble gnrale. Linformation occasionnelle se fait, en premier lieu, par la consultation au sige social divers documents (comptes annuels, rapports du conseil ou du commissaire aux comptes; projets de rsolution; liste des actionnaires, etc.). Linformation occasionnelle se fait, en deuxime lieu, par la rception domicile de divers documents (dans le cas dune assemble annuelle, figurent parmi les documents expdis, ceux consultables sur place, lexception de linventaire et de la liste des actionnaires), soit que lactionnaire en ait fait la demande, soit que la socit adresse des formules de vote par correspondance ou de procuration. Linformation occasionnelle peut se faire, en troisime lieu, par le biais des questions crites. En effet, ds quil est convoqu et jusqu louverture de lassemble gnrale, tout actionnaire peut poser aux dirigeants des questions crites se rapportant lordre du jour. Ces derniers sont alors tenus dy rpondre au cours des dbats, et leurs rponses sont portes sur le procs-verbal de lassemble. Par. 2- Les droits pcuniaires ou financiers: la participation au partage des bnfices A- Le droit aux dividendes Ce droit varie selon que lactionnaire possde des actions ordinaires, des actions privilgies ou des actions dividende prioritaire sans droit de vote. 1) Le droit aux dividendes attach aux actions ordinaires Le droit aux dividendes obit ici des rgles classiques qui prvoient les modalits de la mise en distribution et celles du paiement. a) Les rgles de distribution des dividendes Les dividendes correspondent la partie des bnfices que la socit dcide de mettre en distribution. Ces bnfices doivent exister et tre disponibles car, autrement, les dirigeants se rendraient coupables dune distribution de dividendes fictifs et les actionnaires seraient alors tenus de restituer les sommes verses. Lorsque les bnfices ne permettent pas dattribuer un dividende suffisant, il est possible dutiliser les rserves facultatives. Le montant du dividende est fix par lassembl gnrale ordinaire annuelle. Pour terminer, faisons remarquer que la clause statutaire qui interdirait toute distribution de dividendes ou celle qui imposerait le versement dun intrt mme en labsence de bnfices seraient rputes non crites. b) Les rgles de paiement des dividendes Les modalits de mise en paiement des dividendes vots par lassemble gnrale sont fixes par elle ou, dfaut, par le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas. Quoi quil en soit, le paiement doit avoir lieu dans dlai maximal de neuf mois aprs la clture de lexercice (sauf prolongation accorde par ordonnance du prsident du tribunal de commerce, statuant sur requte, la demande du conseil dadministration ou du directoire). Les dividendes non rclams pendant cinq ans sont prescrits, et bnficient alors, non la socit, mais lEtat et doivent tre verss lAdministration des domaines. Notons quil peut tre procd, sous certaines conditions, au versement dacomptes valoir sur les dividendes avant que les comptes de lexercice aient t approuvs par lassembl gnrale (art. L. 232-12). Par ailleurs, les statuts peuvent prvoir la facult pour lassemble gnrale daccorder chaque actionnaire, pour tout ou partie des dividendes mis en distribution, une option entre le paiement en numraire (voie ordinaire), le paiement en nature (on trouve ainsi, par exemple, des socits propritaires de vignobles qui distribuent des dividendes sous forme de bouteilles de vin) ou le paiement en actions (ce qui conduit une augmentation de capital proportionnellement aux actions ainsi mises).

2) Le droit aux dividendes attach aux actions privilgies Les actions privilgies octroient, comme leur nom lindique, des privilges leur titulaire et consacrent ainsi une rupture du principe dgalit (proportionnalit) entre actionnaires, rupture justifie toutefois par les impratifs de la vie sociale. La cration de ce type dactions est autorise lors de la constitution de la socit, mais la formule est le plus frquemment utilise pour assurer, en cours de vie sociale, le succs dune augmentation de capital. Les avantages ainsi consentis peuvent consister en une part suprieure dans les bnfices (dividende gonfl), un droit de priorit dans les bnfices (dividende prciputaire qui fait ainsi lobjet dun versement prioritaire), des dividendes cumulatifs(report du droit au dividende lanne suivante lorsquun exercice donn ne dgage pas un bnfice distribuable). 3) Les actions dividende prioritaire sans droit de vote Sous certaines conditions (art. L. 225-126 du Code de commerce), il est possible depuis 1978 de dgager des actions dividendes prioritaires sans droit de vote: en contrepartie de certains avantages financiers (dividendes prioritaires), lactionnaire privilgi, tout en conservant les autres prrogatives de titulaires de titres (droit linformation, par exemple), ne pourra pas assister aux assembles gnrales. La technique permet la socit de runir des fonds extrieurs sans quen rsulte un changement dans la rpartition des pouvoirs au sein du groupement; la formule est galement allchante pour les pargnants qui recherchent principalement un profit pcuniaire, tout en se moquant des aspects politiques. B- Le droit sur lactif social 1) Le droit aux rserves Les rserves constituent la graisse de la socit (Cozian et alii) destine pallier dventuelles difficults conomiques. Le lgislateur pose lobligation d pargner chaque anne 5% au moins des bnfices (diminus, le cas chant, des pertes antrieures) jusqu ce que la rserve ainsi constitue (appele rserve lgale) atteigne le seuil des 10% du capital social (art. L. 232-10 du Code de commerce). De mme, il rsulte quelquefois des pacte social lobligation pour les dirigeants de constituer une rserve statutaire (obligatoire) dun certain pourcentage du bnfice distribuable. Enfin, il arrive parfois que les dirigeants, au lieu de distribuer le solde, proposent spontanment aux assembles dalimenter des rserves facultatives. Ces diffrentes catgories de rserves (lgale, statutaire, facultatives) constituent des bnfices accumuls (non distribus) que les actionnaires ont vocation se partager la dissolution de la socit ou en cours de vie sociale. De la sorte, lorsque les bnfices ne permettent pas dattribuer un dividende suffisant, il est possible dutiliser les rserves facultatives (mais pas les rserves lgale ou statutaire) afin de complter la distribution. Notons, par ailleurs, que cest lexistence des rserves qui explique que les nouveaux actionnaires soient tenus de verser une prime dmission. En effet, lobjet de celleci tant de compenser les droits accords aux nouveaux actionnaires sur les rserves en cas daugmentation de capital. 2) Le droit au boni de liquidation Lorsque, aprs dissolution de la socit, les oprations de liquidation sont termines, que les dettes sociales ont t totalement payes, que les apports ont t rembourss (les associs ont reu le montant nominal de leurs droits sociaux), et quil subsiste encore des fonds, ceux-ci constituent le boni de liquidation. Les associs se le partagent proportionnellement leurs droits dans le capital (rgle dquivalence), sauf disposition contraire des statuts (reconnaissant, par exemple, une part plus importante et/ou une priorit aux titulaires de certaines catgories dactions). Par. 3- Le droit prfrentiel de souscription

Parce que la souscription des actions nouvelles est trs souvent une opration avantageuse, la loi accorde aux actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit prfrentiel la souscription des nouveaux titres de numraire mis pour raliser une augmentation de capital. Ce droit qui est ngociable dans les mmes conditions que laction elle-mme pendant la dure de la souscription est quasi absolu, puisquil ne peut tre cart que dans des conditions particulirement rigides en dehors desquelles toute clause contraire est rpute non crite. Par. 4- Les droits patrimoniaux (oprations sur actions) Les actions appartiennent la catgorie des biens et constituent ds lors un lment du patrimoine. A ce titre, elles sont susceptibles de faire lobjet de diffrentes oprations parmi lesquelles la cession et le nantissement (adde la transmission, le squestre, la pension, etc.). A- Le droit de cession des titres Puisque la ngociabilit de laction participe de lessence mme de la SA, tout actionnaire peut, en principe, librement cder ses actions quelles quelles soient. Cela dit, cette rgle ordinaire de libre cessibilit fait lobjet dexceptions lgales: ainsi, par exemple, sont temporairement inalinables les actions attribues aux salaris dans le cadre de la participation des travailleurs aux rsultats de lentreprise). En outre, le principe de libert peut faire lobjet dexceptions conventionnelles, par le biais des clauses dagrment (technique statutaire qui prvoit que la cession des actions ne sera possible quavec lagrment soit de lassemble gnrale, doit du conseil dadministration) ou des pactes de premption (technique par laquelle lon prvoit quun actionnaire ne pourra vendre ses actions un tiers avant de les avoir pralablement offertes aux autres membres de la socit). B- Le droit de nantissement des titres Parmi les droits patrimoniaux de lactionnaire, figure celui de pouvoir tirer crdit de ses titres. Il peut ainsi consentir, en respectant un certain formalisme, une sret relle sur les actions son crancier sous la forme dun nantissement, c'est-dire dune mise en gage. Ainsi, dfaut de paiement lchance, le crancier gagiste pourra procder la ralisation de sa sret selon deux modes: la vente judiciaire force des titres et lattribution judiciaire en paiement. Section 3- Les assembles gnrales dactionnaires Dans la structure de la SA conue comme une dmocratie, le pouvoir suprme appartient aux actionnaires runis en assemble gnrale. Nanmoins, cette affirmation idyllique doit tre nuance quelle que soit la taille de la socit. En effet, dans les petites SA familiales constitues pour des raisons fiscales et sociales, les pouvoirs de lassemble gnrale sont purement formels et ses dcisions se contentent en fait dentriner les agissements des dirigeants. La runion dune assemble y est mme assez souvent juge inutile et quelquefois remplace, mme si cest irrgulier, par une dlibration crite. Dans les grandes SA cotes qui comprennent des centaines de milliers voire des millions dactionnaires, lcrasante majorit de ces derniers sont davantage intresss par le rendement financier que par lexercice du pouvoir. Ainsi, les statistiques montrent que le taux de frquentation des assembles gnrales est assez faible (fort absentisme) et que la pratique des pouvoirs en blanc donns aux dirigeants est trs frquente. Ces prcisions faites, il reste que lassemble gnrale demeure le lieu dexercice du pouvoir suprme (Y. Guyon) et son contrle permet dassurer la direction de la SA. Les assembles gnrales doivent permettre en voix tous les actionnaires de sexprimer sur les oprations qui touchent la socit et dintervenir ainsi dans la vie de celle-ci. Il convient nanmoins de constater que ce principe dmocratique peut se rvler dune application dlicate en raison de lexistence dactionnaires majoritaires et dactionnaires minoritaires dont les intrts sont souvent antagoniques. Cette

rivalit peut donner lieu, de la part des intresss, des abus de majorit ou de minorit. Aprs dautres textes, la loi NRE du 15 mai 2001, essaye de dvelopper la participation des actionnaires aux assembles gnrales en leur en facilitant laccs, en permettant lutilisation des moyens modernes de communication, et en favorisant leur information afin quils puissent participer de faon claire la vie de la socit. Sous-section 1- L'assemble gnrale ordinaire Caractre obligatoire. Sous peine de sanction pnale (art. L. 242-10 du C. com.), lassemble gnrale ordinaire doit imprativement tre runie au moins une fois par an, dans les six mois de la clture de lexercice social, sous rserve de prolongation judiciaire de ce dlai (art. L. 225-100, al. 1er, du C. com.). La loi a rglement avec prcision les assembles gnrales ordinaires. S'agissant des assembles gnrales ordinaires, il faut pour en prciser le rgime rpondre plusieurs questions. Qui peut-y participer, quelle est sa comptence, quelle procdure suivre. Par. 1- La comptence de lassemble gnrale ordinaire Lassemble gnrale ordinaire a comptence pour toutes les dcisions qui nentranent pas une modification des statuts (art. L. 225-98, al. 1er, du C. com.). A- Lapprobation des comptes. Cest lassemble gnrale ordinaire qui doit statuer sur toues les questions relatives aux comptes annuels, en loccurrence les comptes sociaux et, le cas chant, les comptes consolids de lexercice coul aprs prsentation des rapports du conseil dadministration (ou du directoire) et des commissaires aux comptes. Aprs approbation des comptes (comptes sociaux et, depuis la loi NRE, des comptes consolids) et constatation de lexistence de sommes distribuables, lassemble gnrale ordinaire fixe les dividendes. B- Les dcisions relatives aux organes sociaux. Lassemble gnrale ordinaire nomme, remplace et, ventuellement, rvoque les administrateurs; elle ratifie la cooptation par le conseil de nouveaux administrateurs et fixe le montant des jetons de prsence allous au conseil. Ces attributions valent galement envers les membres du conseil de surveillance lorsque la SA est de type bicphale ou dual. Cest aussi lassemble gnrale ordinaire qui dsigne les commissaires aux comptes, mais la rvocation de ceux-ci ne peut intervenir que judiciairement. Enfin, mme si lassemble gnrale na pas vocation soccuper de la gestion courante de la socit (ce qui est du ressort des organes de direction), certaines drogations sont prvues par la loi: cest ainsi quelle doit prendre ou approuver certains actes que le conseil dadministration ou le directoire ne pourrait accomplir seul (par exemple, lmission dun emprunt obligataire, lachat en bourse par la socit de ses propres actions). Par. 2- Le fonctionnement de lassemble gnrale ordinaire A- Ladmission lassemble gnrale ordinaire 1) Les actionnaires. Plusieurs points sont souligner. Participation directe des actionnaires. Le principe est videmment que tout actionnaire ou tout titulaire de certificat de droit de vote peut participer aux dcisions collectives. Lassemble tant gnrale, tout actionnaire y a accs, quel que soit le nombre de ses actions. Depuis la loi NRE, les statuts ne peuvent plus

prvoir que la participation l'assemble gnrale sera subordonne la dtention d'un nombre minimum d'actions. Il sagit l dun droit essentiel protg civilement: toute clause statutaire limitant laccs aux assembles serait rpute non crite. A cette sanction civile, sajoute mme une protection pnale (art. L. 242-9-1 du C. com.). Peu importe aussi la nature des actions que les associs dtiennent (actions de capital, de jouissance ou de priorit). Si les actions sont en indivision, les copropritaires sont reprsents par lun deux ou par un mandataire unique, le droit de vote tant indivisible. Si laction est greve dusufruit, laccs lassemble gnrale ordinaire appartient en principe lusufruitier (cette disposition toutefois n'est pas d'ordre public). Au cas o des actions font lobjet dun gage, le dbiteur restant propritaire des titres a seul le droit de participer lassemble. Lorsquil y a des actions sous squestre parce que leur proprit est litigieuse, le point de savoir si le squestre a droit de vote est dlicat. Ces prcisions faites, laccs lassemble gnrale suppose toujours la justification de la qualit dactionnaire. Reprsentation des actionnaires. Le plus souvent, les actionnaires nassistent pas aux assembles. Pour ceux qui sont empchs, il importait dorganiser une possibilit de reprsentation. La loin a ainsi prvu que le droit pour tout actionnaire de se faire reprsenter par un mandataire quil connat aux assembles est dordre public. Mais lactionnaire ne peut se faire reprsenter que par un autre actionnaire, personne physique ou morale, ou par son conjoint, toute clause contraire tant rpute non crite. Le lgislateur sest oppos la prsence de personne spcialises dans la reprsentation des actionnaires, ne voulant pas faciliter laccs aux assembles dagitateurs ou de matres chanteurs. Mais, eu gard notamment ce qui se pratique ltranger, la loi NRE a amnag la reprsentation aux assembles des seuls non rsidents franais en permettant des intermdiaires de prendre part au vote pour le compte de ces actionnaires qui ont dpos leurs titres chez eux. Le dispositif, trs complexe, ne sapplique de surcrot que si les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement (art. L. 228-1 et suiv. du C. com.). Il est interdit de limiter le nombre de mandats dont peut disposer un mme actionnaire: les seules limites ne peuvent rsulter que des dispositions lgales ou statutaires fixant le nombre maximal des voix dont peut disposer une mme personne, tant en son nom personnel que comme mandataire. Remarquons que le mandat, qui peut tre impratif, est donn pour une seule assemble (il est cependant permis de donner mandat pour deux assembles, l'une ordinaire, l'autre extraordinaire, tenues le mme jour, ou dans un dlai de 15 jour; de plus le mandat pour une assemble peut galement servir pour les assembles successives, convoques avec le mme ordre du jour). Le mandat donn par l'actionnaire son reprsentant est rvocable ad nutum et la rvocation faite est opposable la socit ds sa notification (la rgle contraire au ad nutum porterait atteinte au principe de la libert de vote). Pouvoirs en blanc. Pour les actionnaires ne connaissant pas dautres actionnaires qui donner procuration, les socits ont instaur la pratique des pouvoirs en blanc (ou mandats en blanc) pour laquelle le dcret de 1967 a prvu un dispositif destin clairer les actionnaires. Cette pratique, qui est licite, donne au prsident de lassemble gnrale (prsident du CA ou du CS) un pouvoir considrable puisque cest lui qui dtient le droit de vote attach aux procurations. Le prsident mettra alors un vote favorable aux rsolutions proposes par le CA ou le directoire et un vote dfavorable tous les autres projets de rsolution. Autant dire que lactionnaire empch qui souhaite mettre un vote hostile aux projets des organes de direction doit soit trouver un mandataire dont il est sr quil votera en ce sens, soit utiliser le vote par correspondance. Vote par correspondance. Tout actionnaire peut voter par correspondance, quelle que soit la nature de lassemble gnrale. Cette rgle est dordre public, et les dispositions contraires des statuts sont ainsi rputes non crites. Le formulaire de vote par correspondance est adress tout actionnaire qui en fait la demande ou lui est remis, accompagn notamment du texte des rsolutions.

Vote distance. La loi NRE autorise dsormais les socits prvoir dans leurs statuts que les actionnaires pourront participer distance lassemble gnrale par visioconfrence ou par des moyens de tlcommunication, tels Internet, permettant leur identification. A la diffrence du vote par correspondance, ces procds ont lavantage de permettre aux actionnaires loigns de participer aux dbats et au vote. Le principe du contradictoire est ainsi respect et ces actionnaires sont videmment rputs prsents pour le calcul du quorum et de la majorit. 2) Les autres participants. Depuis la loi NRE, deux membres du comit dentreprise, dsigns par celui-ci, peuvent assister aux assembles gnrales. Les commissaires aux comptes doivent aussi tre convoqus toutes les assembles. Les reprsentants de la masse des obligataires ont accs aux assembles gnrales, mais sans voix dlibrative. Il en va de mme pour les reprsentants de la masse des porteurs de titres participatifs. Lorsquun actionnaire souhaite se faire accompagner par un huissier (par exemple pour faire constater une irrgularit), il doit en faire la demande en justice (lautorisation supposant des motifs graves intressant directement le fonctionnement de la socit). B- La convocation lassemble gnrale ordinaire Pour que l'assemble se runisse, il faut d'abord informer les actionnaires de la tenue de l'assemble. La premire tape est donc la convocation des actionnaires. La loi s'est proccupe de la convocation et en a dtaill de faon trs prcise le droulement et la procdure, tant en ce qui concerne l'identit de l'auteur de la convocation que des formalits de convocation ou de l'poque o la convocation doit tre envoye. 1) Les titulaires du droit de convocation En principe, la l'assemble gnrale des actionnaires est convoque par le conseil d'administration (cette comptence nest pas reconnue au prsident seul). Dans la SA de type dualiste, le droit de convocation est reconnu concurremment au directoire et au conseil de surveillance. Toutefois, la loi se mfie de l'inertie coupable ou de la ngligence dont peuvent faire preuve en ce domaine les dirigeants concerns. Elle reconnat donc, titre subsidiaire, le mme droit d'autres personnes. La convocation pourrait ainsi maner des commissaires aux comptes ou dun mandataire ad hoc (de justice) dsign par le prsident du tribunal de commerce, statuant en rfr (la demande de dsignation du mandataire est prsente au prsident du tribunal de commerce, statuant en rfr, soit en cas durgence par tout intress actionnaire ou crancier, soit par un ou plusieurs actionnaires runissant au moins le 5e du capital social, soit par une association d'actionnaires rpondant aux conditions fixes par l'article L. 225-120; depuis la loi NRE, la demande peut aussi maner du comit dentreprise; aprs une OPA ou d'change ou aprs une cession dun bloc de contrle, la demande peut aussi maner des liquidateurs ou encore des actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote). 2) Les formalits de convocation a) Les formalits prliminaires La convocation se prsente en la forme de lettres individuelles adresses chacun des associs. Mais la rception de cette lettre n'intervient qu' la fin d'un long processus. En effet, avant d'envoyer la lettre de convocation, l'auteur de la convocation doit accomplir certaines formalits. Il doit d'abord avertir les actionnaires par un avis de runion. A la vrit, cet avis n'est pas toujours obligatoire. Si la socit fait publiquement appel l'pargne, l'auteur de la convocation doit publier au B.A.L.O., 30 jours au moins avant la date de l'assemble, un avis qui contient obligatoirement certaines indications dont, en particulier, l'ordre du jour et les projets de rsolution qui seront prsents par le

CA ou le directoire. L'avis doit indiquer galement que les actionnaires, s'ils ont des projets de rsolution, doivent les dposer au moins dix jours avant l'assemble. Si la socit ne fait pas publiquement appel l'pargne, la procdure de l'avis n'est pas obligatoire. L'auteur de la convocation ne sera tenu d'adresser l'avis de runion qu'aux seuls actionnaires qui ont exprim le dsir d'tre prvenus l'avance de la runion des assembles, et ce 35 jours au moins avant la date de lassemble. b) Les formalits de convocation proprement dite Les rgles de convocation sont fixes par les articles 123 127 du dcret de 1967, exigences que les statuts ne pourraient que renforcer. Un avis de convocation (qui ressemble l'avis de runion, la diffrence qu'il est toujours obligatoire) doit tre insr dans un J.A.L. du sige social et faire galement l'objet, pour les socits faisant appel publiquement l'pargne, d'une publication au B.A.L.O. Ce n'est qu'ensuite que les lettres de convocation sont envoyes individuellement aux actionnaires titulaires de titres nominatifs, chacun des condivisaires si les actions sont en indivision et aux titulaires du droit de vote pour les actions greves dun usufruit. Les commissaires aux comptes doivent tre galement convoques par LRAR. La convocation aux assembles se fait ncessairement par crit. Avant 1966, il tait parfois possible d'admettre, dans les situations d'urgence, la rgularit d'une convocation purement verbale. Aujourd'hui, ce n'est plus le cas. Le dlai entre la convocation (soit la date de linsertion, soit celle de lenvoi des lettres lorsque toutes les actions sont nominatives) et la date de l'assemble doit tre au moins de 15 jours sur premire convocation et 6 jours sur convocation suivante. Lavis lettre de convocation doit contenir un certain nombre de prcisions et certaines sont particulirement essentielles. D'abord, celle-ci doit prciser le jour, lheure et le lieu de runion de l'assemble. Gnralement l'assemble se runit au sige social de la socit, mais un autre lieu peut tre choisi ds lors qu'il se trouve dans le mme dpartement que le sige social. Ensuite et surtout, la convocation doit prciser l'ordre du jour. Cette prcision est capitale car l'assemble ne peut pas dlibrer sur des questions qui ne figurent pas l'ordre du jour. La rigueur de cette rgle est cependant attnue par une exception et un temprament. D'abord, l'assemble peut, en toutes circonstances, rvoquer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance et procder leur remplacement (exception au principe). Ensuite, lassemble peut statuer sur des questions diverses qui n'taient pas inscrites l'ordre du jour mais cette facult est rduite, puisque selon l'article 123 du dcret de 1967, ces questions doivent tre de minime importance (temprament). Sanctions des rgles de convocation. La nullit nest obligatoire quen cas de violation des dispositions rgissant lordre du jour (toute dlibration sur une question qui ne figurait pas l'ordre du jour est automatiquement nulle, le juge n'ayant aucun pouvoir d'apprciation). Lorsque lassemble gnrale est irrgulirement convoque, elle peut tre annule. Toutefois, laction en nullit nest pas recevable lorsque tous les actionnaires taient prsents ou reprsents. De nombreuses sanctions pnales sont prvues, quelles concernent le dfaut de convocation de lassemble gnrale annuelle dans le dlai imparti, lentrave la participation des actionnaires lassemble ou le dfaut de renseignements devant figurer dans lavis de runion. C- Linformation des actionnaires L'information des actionnaires a t une des priorits de la loi de 1966, non seulement parce que la connaissance est en elle mme un pouvoir, mais aussi parce que l'information, par la transparence qu'elle suscite, est un moyen efficace de lutte contre les abus. 1) Le droit de communication pralable.

Sagissant en particulier de l'information de l'actionnaire qui assiste l'assemble, il faut indiquer que celle-ci se ralise pour l'essentiel pour la possibilit pour lui d'obtenir une communication pralable des documents sociaux les plus importants. Documents joints la formule de procuration. Ds linstant o la socit ou lun de ses mandataires (banquier, prestataire de services dinvestissement) adresse une formule de procuration des actionnaires, de nombreux documents doivent tre joints ainsi quune formule de demande denvoi de documents complmentaires. Documents envoys aux actionnaires sur leur demande. Lactionnaire peut, sans se dplacer, obtenir communication de certains documents sociaux, mais ce droit l'information n'existe que s'il en fait la demande. En effet, selon l'article 138 du dcret de 1967, compter de la convocation de l'assemble et jusqu'au 5e jour inclusivement avant la runion, tout actionnaire peut demander la socit de lui envoyer certains renseignements et documents sociaux. La socit est tenue de procder cet envoi avant la runion et ses frais et sous peine de sanctions pnales. Documents que les actionnaires peuvent consulter au sige social. Selon l'article 139 du dcret de 1967, compter de la convocation de l'assemble et au moins pendant le dlai de 15 jours qui prcde la date de la runion, tout actionnaire a le droit de prendre, au sige social ou au lieu de la direction administrative communication de certains documents sociaux, comme par exemple, l'inventaire des lments actifs et passif du patrimoine social, les rapports des commissaires aux comptes, etc. 2) Linformation permanente L'actionnaire dispose d'un droit permanent l'information car certains documents sociaux doivent tre tenus en permanence la disposition des actionnaires (ou de leurs mandataires) au sige social de la socit ou au lieu de la direction administrative: documents sociaux qui ont t tenus la disposition des actionnaires avant les assembles gnrales des trois derniers exercices; procs-verbaux et feuilles de prsence de ces assembles. Sauf en ce qui concerne linventaire, le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie. 3) Les sanctions du droit linformation de lactionnaire Si la socit refuse en totalit ou en partie la communication des documents quelle doit tenir la disposition de ses actionnaires pralablement lassemble gnrale ou de faon permanente, le prsident du tribunal de commerce statuant en rfr peut ordonner cette communication sous astreinte. Si l'actionnaire n'a pas reu l'information laquelle il avait droit avant la tenue de l'assemble, celle-ci peut-tre annule selon les dispositions du droit commun. Lactionnaire peut obtenir des dommages-intrts dans les conditions du droit commun. Remarque: La loi frappait de peine damende les dirigeants qui, mme de bonne foi, ne respectaient pas leur devoir dinformation. La loi NRE a remplac cette sanction pnale par un injonction de faire (communication sous astreinte vue supra). D- La tenue de lassemble gnrale ordinaire Toutes les assembles se runissent au sige social de la socit ou dfaut dans un autre lieu du dpartement. 1) Lorganisation A chaque assemble est tenue une feuille de prsence qui permet de vrifier la rgularit de l'assemble runie, qu'elle ne fasse foi que jusqu' preuve contraire. Celle-ci doit tre marge par les actionnaires prsents, les titulaires de certificats de droit de vote et les mandataires. Elle doit indiquer les nom, prnom et domicile ainsi que le nombre des actions et le nombre des voix de chaque actionnaire prsent, de chaque actionnaire reprsent et de chaque actionnaire ayant adress la

socit un formulaire de vote par correspondance. Le prsident du conseil d'administration ou du conseil de surveillance est le prsident de l'assemble ou, en son absence, toute autre personne dsigne par les statuts. A dfaut de prcisions, lassemble gnrale lit elle-mme son prsident. Le bureau de lassemble est compos du prsident de l'assemble et de deux scrutateurs, choisis parmi les actionnaires disposant du plus grand nombre de voix. Le rle du bureau est de veiller au bon droulement de lassemble. En particulier, il certifie lexactitude de la feuille de prsence et contrle le respect de la rglementation concernant les droits de vote. Il signe galement le procs-verbal de la sance. Le bureau de lassemble en dsigne le secrtaire qui, sauf disposition contraire des statuts, peut tre choisi en dehors des actionnaires (souvent un cadre de la socit). 2) Les dlibrations et le vote Une fois la feuille de prsence signe, il est possible de procder au vote sur les dlibrations l'ordre du jour. L'adoption en assemble gnrale des dlibrations figurant sur l'ordre du jour est subordonne au respect des rgles du quorum et de majorit. Quorum. Le quorum est sur premire convocation du quart des actions ayant droit de vote (ainsi, les actions de l'administrateur actionnaire ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum lorsque l'assemble se prononce sur ses conventions). Les actionnaires qui participent lassemble par visioconfrence ou par Internet, si les statuts les y autorisent, sont rputs prsents pour le calcul du quorum. Si le quorum n'est pas atteint, une seconde assemble doit tre tenue dans un dlai minimum de six jours, mais celle-ci n'est soumise aucune exigence de quorum. Majorit. La majorit requise pour l'adoption des dlibrations en assemble est la majorit des voix dont disposent les actionnaires prsents, reprsents, votant par correspondance ou distance. Puisque lon ne prend pas en compte les seules voix exprimes, les votes blancs ou nuls et les abstentions sont rputs exprimer un vote dfavorable. Procs-verbal. Une fois lordre du jour puis et les rsolutions soumises au vote des actionnaires, la sance est leve. Un procs-verbal de lassemble est alors dress et sign par les membres du bureau. Il doit contenir un rsum fidle et objectif des dbats, le texte des rsolutions soumises lassemble et le rsultat des votes. Les procs-verbaux doivent tre tablis sur un registre spcial tenu au sige de la socit. Les actionnaires ont, toute poque, le droit dobtenir communication des procs-verbaux des assembles tenues durant les trois derniers exercices. Ntant pas des actes authentiques, ils ne font foi que jusqu p reuve contraire. 3) Les sanctions des rgles de tenue de lassemble gnrale Domaine des nullits. Le lgislateur tant traditionnellement rticent pour admettre les nullits. Il nen reste pas moins que certaines ont t consacres. Lon sait que, selon larticle L. 225-104, al. 2, du Code de commerce, toute assemble irrgulirement convoque peut tre annule, mais laction en nullit nest pas recevable lorsque tous les actionnaires taient prsents ou reprsents. En outre, larticle L. 225-121 du Code de commerce prvoit certaines causes de nullit. - Sont obligatoirement annules les dlibrations prises par lassemble gnrale ordinaire en violation des dispositions sur la comptence, le quorum ou la majorit. La nullit simpose aussi dfaut de rapport du conseil dadministration (ou du directoire ou du conseil de surveillance), de rapport des commissaires aux comptes ou rgles relatives lordre du jour. Larticle L. 235-1, al. 2, du Code de commerce dispose que la nullit dactes ou dlibrations autres que ceux qui modifient les statuts, ne peut rsulter que de la violation dune disposition imprative de la prsente loi ou de celles qui rgissent les contrats (articles 1108 et suiv. du Code civil). A cela, il faut ajouter la nullit pour fraude ou pour abus de droit. La loi de scurit financire introduit un nouvel article L. 235-2-1 qui prvoit que, dsormais, sont nulles les dcisions prises en violation des dispositions rgissant les droits de vote attachs aux actions. Il sagit l dune nullit venue remplacer

les sanctions pnales antrieures encourues. Rgime des nullits. Lorsque la nullit tend protger un intrt particulier, il sagit dune nullit relative dont lexercice est rserv la personne ou au groupe de personnes dont la loi assure la protection. En revanche, lorsque la nullit tend sanctionner une rgle de porte gnrale, il sagit dune nullit absolue dont lexercice est ouvert tout intress. Cependant, ni la socit, ni les associs ne peuvent se prvaloir d'une nullit l'gard des tiers de bonne foi. Le dlai de prescription de laction est de trois ans compter du jour o la nullit est encourue. Toutes les nullits, lexception de celles fondes sur lillicit de lobjet social, peuvent tre couvertes. Si laction est recevable, tantt la loi oblige le juge prononcer la nullit (cf. art. L. 225-121, al. 1), tantt elle lui laisse la libert dapprcier lopportunit de prononcer la nullit (cf. art. L. 225-104, al. 2; art. L. 225-121, al. 2). Sous-section 2- Les assembles gnrales extraordinaires Par. 1- La comptence de lassemble gnrale extraordinaire A- La comptence exclusive en matire de modification des statuts Lassemble gnrale extraordinaire est seule habilite modifier les statutsdans toutes leurs dispositions; toute clause contraire est rpute non crite (art. L. 225-96, al. 1er, du Code de commerce). Autrement dit, elle a une comptence exclusive en matire de modification des statuts, ce qui constitue un pouvoir considrable. En effet, par ce pouvoir, lassemble gnrale extraordinaire peut reformater plus ou moins substantiellement les conditions du pacte social, notamment par des modifications de capital, un changement de lobjet social, une transformation de la socit, une dissolution anticipe Ce pouvoir est dautant plus important que la rgle qui le fonde est d'ordre public, c'est--dire quil est interdit de lui apporter des drogations. B- Les limites aux pouvoirs considrables de lassemble gnrale extraordinaire Les pouvoirs considrables de lassemble gnrale extraordinaire connat des limites, certaines dcoulant des principes gnraux et dautres de dispositions lgislatives expresses. Ainsi, la comptence de l'AGE est limite par les prrogatives reconnues aux autres organes de la socit, en loccurrence les organes de gestion (prsident, directeur gnral ou conseil dadministration, directoire ou conseil de surveillance) ou l'assemble gnrale ordinaire. En outre lassemble gnrale extraordinaire ne peut pas augmenter les engagements des actionnaires en prenant une dcisions qui entranerait une aggravation de la dette contracte par eux envers la socit ou envers les tiers. Ainsi, lassemble ne peut pas obliger les associs effectuer des apports supplmentaires ou dcider la transformation de la SA en SNC puisque, dans ce cas, les associs deviendraient tenus solidairement et indfiniment des dettes sociales. En revanche, lassemble peut prendre des dcisions qui entranent une atteinte certains droits des actionnaires: par exemple, introduction dune clause dagrment dans les statuts. Par ailleurs, lassemble gnrale, ft-elle extraordinaire, ne peut pas porter atteinte aux droits individuels des actionnaires. Ainsi, sous rserve des< exceptions strictement prvues par la loi, il ne lui est pas possible dexclure un actionnaire de la socit, de le priver de son droit de vote, de lui interdire de cder ses actions, de lempcher dagir en justice contre la socit. Notons aussi que lassemble gnrale extraordinaire ne peut changer la nationalit de la socit qu condition que le pays daccueil ait conclu avec la France une convention spciale permettant dacqurir sa nationalit et de transfrer le sige social sur son territoire, et conservant la socit sa personnalit juridique. Sinon, il faut une dcision prise lunanimit. Par. 2- Le fonctionnement de lassemble gnrale extraordinaire

Cas de convocation. Il n'y a pas d'obligation de runir l'assemble au moins une fois par an comme pour l'AGO. C'est parfaitement normal puisque la modification des statuts n'est pas une opration si courante qu'elle justifie une runion obligatoire annuelle. La convocation de l'assemble gnrale extraordinaire est cependant parfois obligatoire. Par exemple, selon l'article 1844-6 du Code civil, un an avant la date d'expiration de la socit, les associs doivent tre consults l'effet de dcider si la socit doit tre proroge. Autre exemple, cette fois-ci propre aux socits par actions, selon l'article 241 de la loi de 1966, si, du fait de pertes constates dans des documents comptables, les capitaux propres de la socit deviennent infrieurs la moiti du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon les cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparatre cette perte, de convoquer l'assemble gnrale extraordinaire, l'effet de dcider s'il y a lieu dissolution anticipe de la socit. On le voit, ce n'est que dans des hypothses particulires que la convocation de l'assemble gnrale extraordinaire est une obligation ; dans les autres cas, elle est exceptionnelle car subordonne la volont des dirigeants de modifier les statuts. A- Ladmission lAGE. Tout actionnaire (ou titulaire dun certificat de droit de vote) peut participer l'assemble gnrale extraordinaire, quel que soit le nombre de ses actions. La rgle est dordre public, c'est --dire que les statuts ne pourraient valablement exiger que les actionnaires soient titulaires dun nombre minimum dactions pour accder lassemble. B- Les rgles de quorum et de majorit Quorum. Le quorum est variable : en effet, l'assemble gnrale extraordinaire ne dlibre valablement que si les actionnaires prsents, reprsents ou votant distance possdent au moins, sur premire convocation, le tiers et, sur deuxime convocation, le quart des actions ayant droit de vote (art. L. 225-96, al. 2, C. com.). A dfaut datteindre le quorum (du quart), la deuxime assemble peut tre reporte une date ultrieure qui ne saurait excder deux mois, le quorum du quart tant toujours exig pour cette (deuxime) assemble proroge. Il y a ainsi un risque de blocage si ce quorum ne peut tre atteint. Majorit. Une fois le quorum atteint, l'assemble peut voter. En principe, elle statue la majorit des deux-tiers (2/3) des voix dont disposent les actionnaires (ou titulaires de certificats de droits de vote) prsents, reprsents ou votant distance (art. L. 225-96, al. 3). Ces dispositions sont d'ordre public (idem en ce qui concerne le quorum) et, de la sorte, ne peuvent souffrir aucune drogation. Toujours est-il que, du fait de cette rgle de majorit, lactionnaire ou le groupe dactionnaires qui dtient plus du tiers (33 %) des voix dans l'assemble pse lourd dans la socit puisquil dispose d'une minorit de blocage: toute modification des statuts supposera son accord (mais il nest pas labri dune action intente par les dirigeants pour abus de minorit). Si normalement la majorit est des deux tiers, la loi apporte des exceptions exhaustives cette rgle. Ainsi, pour les augmentations de capital par incorporation de rserves, bnfices ou primes dmission (qui sont de la comptence de lassemble gnrale extraordinaire puisquil y a modification des statuts), lon se contente du quorum et de la majorit des assembles gnrales ordinaires tant donn que laugmentation de capital se traduit par un simple jeu dcriture. Par ailleurs, lunanimit est exige en cas daugmentation de capital par lvation du montant nominal des actions, moins que laugmentation ne soit ralise par incorporation des rserves, bnfices ou primes dmission. Notons, enfin, que des rgles particulires de majorit sont prvues en cas de transformation de la SA en socit dun autre type. C- Les rgles de publicit des dcisions de lassemble extraordinaire

Puisquelles entranent une modification des statuts, les dcisions de lassemble gnrale extraordinaire doivent faite lobjet dune publicit pour tre opposables aux tiers. Le principe est celui du paralllisme des forme, c'est--dire que les modifications statutaires sont soumises aux mmes formalits de publicit que celles qui avaient t suivies lors de la constitution de la socit (voir supra). Lorsque la modification statutaire a une incidence financire (prorogation, transformation ou dissolution de la socit; modification du capital social), le procs-verbal de lassemble gnrale est soumis la formalit de lenregistrement dans le dlai dun mois (art. 635-1-5 du CGI). D- La nullit des dlibrations de lassemble extraordinaire Le domaine des nullits des dlibrations des assembles gnrales extraordinaires est trs proche de celui des nullits des assemble gnrale ordinaires. Cependant, le texte de rfrence est lalina 1er de larticle L. 235-1 (et non lalina 2) qui dispose que la nullit dune socit ou dun acte modifiant les statuts ne peut rsulter que dune disposition expresse du prsent livre ou de celles qui rgissent la nullit des contrats. Nest donc pas vise, comme dans lalina 2, la violation duns disposition imprative du prsent livre. Sous-section 3- Les autres assembles Par. 1- Lassemble mixte Pour viter des convocations et des runions rptition, la pratique (et non les textes) a mis en place la systme des assembles mixtes. Lassemble mixte est celle qui est runie pour se prononcer sur des rsolutions relevant pour partie de la comptence de lassemble ordinaire et pour partie de celle de lassemble extraordinaire: par exemple, approbation des comptes de lexercice coul, augmentation de capital. En labsence de rglementation dans les textes, il convient de respecter, selon le type de rsolution, les rgles des assembles ordinaires et celles des assembles extraordinaires. Par. 2- Les assembles spciales Les assembles spciales runissent les titulaires dactions dune catgorie dtermine (actions de priorit, actions amorties). Une assemble spciale doit tre tenue chaque fois que les dirigeants de la socit envisagent de rduire les droits des actionnaires de telle ou telle catgorie. La dcision de lassemble gnrale des actionnaires ne sera dfinitive quaprs approbation par lassemble gnrale spciale concerne. A dfaut, elle serait sans effet. Les rgles de quorum et de majorit des assembles spciales sont celles des assembles gnrales extraordinaires sauf sur un point: sur premire convocation, le quorum est de la moiti et non du tiers. Leur non-respect entranerait la nullit de la dcision. Section 4- Les organes de contrle Le contrle de l'administration par les dirigeants de la socit relve en principe des prrogatives des actionnaires. Cependant, en raison de la complexit des dcisions sociales ou le l'absentisme dont font souvent preuve les actionnaires, l'existence d'organes spcifiques de contrle est une ncessit. C'est la raison pour laquelle il existe un organe charg spcifiquement du contrle et de la certification des comptes sociaux, en loccurrence le commissaire aux comptes. Le contrle de l'administration sociale relve galement d'organes extrieurs la socit, comme, pour certaines S.A., lAMF (la C.O.B. anciennement). Sous-section 1-Le contrle des dirigeants sociaux par les commissaires aux comptes C'est une loi du 24 juillet 1867 qui, la premire, fit l'obligation aux socits par

actions de dsigner un ou plusieurs commissaires aux comptes, associs ou non. Cette obligation existe depuis et a mme t tendue car, aujourd'hui, la technique comptable est tellement complexe que seuls des spcialistes peuvent s'y retrouver. Le lgislateur est intervenu plusieurs reprises pour fortifier lindpendance et la comptence des commissaires aux comptes, en renforant les conditions d'accs la profession. La loi NRE du 15 mai 2001 est venue unifier le rgime de leur mission pour la soumettre aux mmes rgles quelle que soit la nature du groupement dans lequel ils interviennent. Dans un contexte mondial marqu par une volont de restaurer la confiance des marchs largement entame la suite des affaires Enron et Worldcom (2001-2002), la loi de scurit financire est nouvellement intervenue. Celle-ci, qui comporte un titre intitul Modernisation du contrle lgal des comptes et transparence, apporte dimportantes modifications lorganisation et au contrle de la profession de commissaires aux comptes (art. L. 821-1 et suiv. du Code de commerce) ainsi quau statut des professionnels (art. L. 821-1 et suiv. du Code de commerce). Par. 1- Le statut des commissaires aux comptes A- Nombre et incompatibilits La nomination d'un ou plusieurs commissaires aux comptes (qui sont rmunrs) est une obligation dans les socits anonymes. Elles doivent en avoir au moins deux lorsque, ayant des filiales ou des participations, elles sont astreintes publier des comptes consolids (article L. 225-228, al. 3, C. com.). Ajoutons quun commissaire supplant doit tre nomm par titulaire. Le choix du commissaire aux comptes est en principe libre. Bien que les commissaires soient inscrits sur des listes tablies par ressort de Cour d'appel, ils sont libres de pratiquer leur art sur tout le territoire national. La libert de choix est cependant limite par certaines prohibitions dictes. Ne peut tre nomm commissaire aux comptes que celui (personne physique ou socit) qui est inscrit sur une liste tablie cet effet (art. L. 822-1 du Code de commerce). Par ailleurs, pour assurer lindpendance des commissaires, le lgislateur tablit, sous peine de sanctions pnales (emprisonnement de six mois et 7500 damende) une liste dincompatibilits gnrales et spciales, lesquelles ont t rcemment dveloppes par la loi de scurit financire. B- Mode de dsignation Les premiers commissaires aux comptes (titulaires et supplants) sont dsigns par les statuts (avec des rgles particulires, renforces par la loi de scurit financire si la socit fait appel public l'pargne). Au cours de la vie sociale, les commissaires aux comptes sont nomms par l'assemble gnrale ordinaire sur la base dun projet de rsolution manant, selon le cas, du CA ou du CS (article L. 225-228, al. 1). Une fois que les commissaires aux comptes ont accept leurs fonctions, expressment ou tacitement, leur nomination (ou la cessation des fonctions) doit faire lobjet de mesures de publicit, en particulier dans un JAL, au greffe du tribunal de commerce et au RCS. Les commissaires aux comptes sont donc nomms par les associs. Cependant, parfois, le commissaire aux comptes est dsign par voie judiciaire. La voie judiciaire est ouverte selon la loi lorsque les assembles ont l'obligation de nommer un commissaire et omettent de le faire. Selon l'article L. 225-229, al. 3, C. com. : si l'assemble omet d'lire un commissaire, tout actionnaire peut demander en justice la dsignation d'un commissaire aux comptes, le prsident du conseil d'administration ou du directoire dment appel. Le lgislateur accorde une particulire importance au respect des conditions de nomination des experts-comptables puisque selon l'article L. 225-227 du Code de commerce, les dlibrations sociales prises dfaut de dsignation rgulire de commissaires ou sur le rapport de commissaires nomms ou rests en fonction contrairement aux dlibrations sociales sont nulles. Cependant, la nullit ne peut tre prononce si ces dlibrations sont expressment confirmes par une assemble gnrale ordinaire sur le rapport de commissaires rgulirement nomms. Des sanctions pnales frappent les dirigeants qui nauraient pas provoqu la

dsignation des commissaires ou ne les auraient pas convoqus aux assembles gnrales (art. L. 820-6 du Code de commerce) ainsi que les personnes qui auraient accept, exerc ou conserv les fonctions de commissaire malgr une incompatibilit (art. L. 820-6 du Code de commerce). C- Dure de la mission Les statuts ou la dcision qui nomme le commissaire aux comptes doit prciser la dure de sa mission. Les fondateurs ou les actionnaires n'ont pas en ce domaine une libert absolue. Au contraire, celle-ci est fixe par la loi, puisquelle est en principe de six exercices. Cela signifie que toute dcision contraire serait inefficace. L'assemble, lors de la survenance du terme de six annes a le choix entre le renouveler dans ses fonctions ou choisir son remplaant. Les commissaires aux comptes sont immdiatement et toujours rligibles. Mais, depuis la loi de scurit financire, lorsque le commissaire exerce ses fonctions dans une socit faisant appel public lpargne, il lui est interdit (ainsi quau membre signataire dune socit de commissaires) de certifier plus de six exercices conscutifs. D- Cessation des fonctions La mission du commissaire aux comptes peut prendre fin avant terme pour diverses raisons. Cet abrgement peut dabord trouver sa cause dans le dcs du commissaire aux comptes. Dans ce cas, c'est le supplant, obligatoirement nomm en mme temps que lui, qui prend sa place jusqu' l'expiration du mandat initial. La mission du commissaire aux comptes peut s'achever plus tt par l'expression de sa volont : il peut librement dmissionner, mme pour convenance personnelle. Il doit cependant informer toutes les personnes intresses de sa dcision de partir. La mission du commissaire aux comptes peut s'achever avant terme par la volont des actionnaires. Le commissaire aux comptes peut, en effet, faire l'objet d'une procdure de rcusation. La rcusation du commissaire aux comptes est une procdure de dfiance contre le commissaire aux comptes (auquel on reproche un manque de comptence ou dimpartialit). La demande doit tre dpose dans les trente jours de la nomination du commissaire aux comptes devant le tribunal de commerce statuant en la forme des rfrs. La demande doit maner imprativement d'un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5% du capital social (10% avant la loi NRE), dune association dactionnaires, du comit d'entreprise, du ministre public, de lAutorit des Marchs Financiers (cre par la loi de scurit financire du 1er aot 2003 qui, dans le souci de rendre notre dispositif de surveillance des marchs financiers plus efficace, a fusionn le Conseil des marchs financiers, le Conseil de discipline de la gestion financire et la Commission des oprations de bourse qui, anciennement, assurait le contrle) pour les socits faisant appel public l'pargne. Le tribunal ne peut faire droit la demande que si le demandeur tablit l'existence d'une juste motif. Le juste motif est apprci souverainement par les juges du fond. Il tient pour l'essentiel au pass du commissaire aux comptes, et non son activit prsente dans la socit. Selon les dcisions peu nombreuses rendues en ce domaine, la rcusation suppose que soient tablis des faits qui permettent de suspecter srieusement la comptence du commissaire aux comptes, son honorabilit, son impartialit ou son indpendance l'gard de la majorit qui l'a dsign. Il va sans dire que la procdure de rcusation ne peut tre exerce que contre les commissaires aux comptes nomms par les actionnaires et non contre ceux dsigns par le juge, car cette procdure serait un dsaveu. Si le tribunal fait droit la demande, la dcision de justice nomme un nouveau commissaires aux comptes qui demeurera en fonction jusqu' l'entre en fonction d'un nouveau commissaire. La mission du commissaire aux comptes peut galement s'achever avant terme mais pour des raisons qui tiennent cette fois davantage la mission qui lui a t confie qu'au doute sur ses qualits personnelles. Le commissaire aux comptes peut tre relev de ses fonctions (rvoqu), en cas de faute ou d'empchement avant l'expiration de sa mission. Le commissaire aux comptes ne peut pas tre relev de ses fonctions par les actionnaires. Il ne le peut que par l'autorit judiciaire statuant en la forme des rfrs, si les demandeurs (conseil dadministration ou directoire, assemble gnrale, un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5% du capital social, association dactionnaires, comit d'entreprise, ministre public, AMF pour les

socits faisant appel public l'pargne) tablissent l'existence d'une faute dans l'excution de sa mission. A la diffrence de la prcdente procdure, le relvement de fonctions peut jouer pour tous les commissaires aux comptes quel que soit leur mode de nomination (par les actionnaires ou par le juge). Par. 2- Les attributions des commissaires aux comptes A- La mission de contrle Le commissaire aux comptes n'est pas un mandataire des associs, c'est un vritable organe social de contrle de la situation financire et comptable de la socit, un organe supra-social de contrle. Sa mission principale est une mission de rvision comptable, c'est--dire de contrle et, sil y a lieu, de certification de la rgularit et de la sincrit ou fidlit des comptes sociaux (quil ne dresse pas). Il sagit ainsi dun simple rviseur, auditeur ou contrleur lgal des comptes et, dans ce cadre, il ne doit pas simmiscer dans la gestion de la socit. Le commissaire aux comptes doit procder tout au long de l'anne par sondages et chantillons un contrle des comptes sociaux. Ce contrle lui permet de se forger une opinion sur la rgularit, la sincrit et la fidlit de la comptabilit sociale (opinion qui sera exprime dans le rapport gnral qui sera adress aux actionnaires). Si ces exigences sont satisfaites, il procde alors leur certification. Dans le cas contraire, il met des rserves et peut mme aller jusqu refuser purement et simplement la certification. Mais, dans tous les cas, lassemble gnrale demeure libre dapprouver ou non les comptes. Pour lexercice de sa mission de contrle, le commissaire aux comptes dispose d'un certain nombre de prrogatives, en particulier dun droit d'investigation relativement tendu ainsi exprim par l'article L. 225-236 du Code de commerce: A toute poque de l'anne, les commissaires aux comptes, ensemble ou sparment, oprent toutes vrifications et tous contrles qu'ils jugent opportuns et peuvent se faire communiquer sur place toutes les pices qu'ils estiment utiles l'exercice de leur mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de procs-verbaux. Les commissaires aux comptes peuvent galement recueillir toutes informations utiles l'exercice de leur mission auprs des tiers qui ont accompli des oprations pour le compte de la socit. Toutefois, ce droit d'information ne peut s'tendre la communication des pices, contrats et documents quelconques dtenus par des tiers, moins qu'ils ne soient autoriss par une dcision de justice. Le secret professionnel ne peut tre oppos aux commissaires aux comptes, sauf par les auxiliaires de justice. B- La mission dinformation Une fois sa mission de rvision comptable effectue, le commissaire aux comptes doit informer la socit des rsultats de ces recherches. La loi met l'accent sur l'obligation d'information des commissaires aux comptes au profit des actionnaires. En dehors du rapport gnral dans lequel ils relatent leur mission de contrle des comptes, ils sont tenus d'informer les actionnaires sur certaines questions particulires en rdigeant l'occasion des rapports spciaux. Par exemple, le ou les commissaires aux comptes doivent prsenter ncessairement un rapport sur les conventions conclues directement entre la socit et l'un de ses dirigeants. Au-del des actionnaires, le commissaire aux comptes est tenu dun devoir dinformation vis--vis des dirigeants auxquels ils doivent faire part des irrgularits et inexactitudes constates. Il doit mme les alerter sur les faits relevs de nature compromettre la continuit de l'exploitation (si les dirigeants ne tiennent pas compte de l'alerte donn par les commissaires aux comptes ceux-ci tabliront un rapport spcial qu'ils communiqueront la socit). Notons, entre autres, que le commissaire aux comptes doit informer le procureur de la Rpublique des faits dlictueux dont il a eu connaissance dans le cadre de sa mission. C- La mission dalerte Le commissaire aux comptes doit, depuis la loi du 1er mars 1984 relative la

prvention des difficults des entreprises, alerter les dirigeants sociaux sur les faits relevs de nature compromettre la continuit de l'exploitation, c'est--dire lorsquil y a un risque srieux douverture dune procdure collective. Si les rponses satisfaisantes ne sont pas donnes, il tablit un rapport spcial la prochaine assemble gnrale, quil peut convoquer en cas durgence (art. L. 234-1 du Code de commerce). Par. 3- La responsabilit des commissaires aux comptes Les commissaires aux comptes sont civilement responsables, tant lgard de la socit que des tiers, des consquences dommageables des fautes et ngligences quils ont commises dans lexercice de leurs fonctions (responsabilit dlictuelle en labsence de relation contractuelle avec la socit comme avec les tiers). Ils sont galement responsables, sur le plan pnal, dun certain nombre dinfractions comme: dlit de non-rvlation de faits dlictueux (dans leur rapport lassemble gnrale ou au Procureur de la Rpublique) commis par les dirigeants, alors quils en ont eu connaissance; dlit de violation des rgles dindpendance et dincompatibilit; dlit de violation du secret professionnel; dlit de communication dinformations mensongres. Il existe aussi une responsabilit disciplinaire: toute infraction aux textes ou aux rgles professionnelles, toute ngligence grave ou tout fait contraire la probit ou lhonneur commis par un commissaire, mme ne se rattachant pas lexercice de sa profession, constitue une faute disciplinaire. Les sanctions disciplinaires peuvent aller de lavertissement la radiation. Elles sont prononces par la Commission rgionale dinscription constitue en chambre de discipline et sont susceptibles dappel devant le Haut conseil du commissariat aux comptes. Ajoutons, pour clore ltude, que si le commissaire aux comptes franchit la frontire qui spare le contrle de la gestion, il peut tre qualifi de dirigeant de fait avec les consquences que cela emporte sur sa responsabilit. Sous-section 2- Les autres organes de contrle de la gestion sociale Si on laisse de cot les missions conomiques du commissaire aux comptes (devoir dalerte), celui-ci est un organe social de contrle de la comptabilit sociale. D'autres organes ont pour fonction de contrler davantage la gestion conomique de la socit. Par. 1- Le comit dentreprise Le comit d'entreprise est une institution reprsentant le personnel salari. En effet, selon l'article L. 431-4 du Code du travail, le comit d'entreprise a pour objet d'assurer une expression collective des salaris, permettant la prise en compte permanente de leurs intrts dans les dcisions relatives la gestion et l'volution conomique et financires de l'entreprise, l'organisation du travail et aux techniques de production. Un comit d'entreprise doit tre constitu dans toutes les socits employant au moins 50 salaris. Dans les entreprises de moins de 50 salaris, un comit d'entreprise peut tre cr par accord ou convention collective. Mais, en l'absence de comit d'entreprise, des attributions conomiques analogues sont exerces par les dlgus du personnel. Au fil des rformes lgislatives (y compris la loi NRE), le comit d'entreprise (ou les dlgus du personnel) sest vu reconnatre des pouvoirs qui, lorigine, taient rservs lactionnaire: - droit de rcuser les commissaires aux comptes ou de demander leur rvocation, - droit de demander une expertise de gestion, - droit dalerte sil a connaissance de faites de nature affecter de manire proccupante la situation de lentreprise, - droit de demander, en cas durgence, la dsignation dun mandataire charg de convoquer lassemble gnrale, - droit de requrir (puisquil est prsent au conseil d'administration) linscription de projets de rsolution lordre du jour des assembles, etc.

Par. 2- LAutorit des marchs financiers (AMF) La loi de scurit financire du 1er aot 2003, dans le souci de rendre notre dispositif de surveillance des marchs financiers plus lisible et efficace, a fusionn sous le nom dAutorit des Marchs Financiers les trois autorits qui existaient jusqualors: le Conseil des marchs financiers, le Conseil de discipline de la gestion financire et la Commission des oprations de bourse (bien que sa mission ft avant tout de moraliser les marchs boursiers, la Commission des oprations de bourse (C.O.B.) tait aussi un organe de contrle du fonctionnement de certaines socits anonymes, les plus importantes, en loccurrence celles qui font appel public l'pargne; elle avait t cre par une ordonnance du 28 septembre 1967, texte souvent modifi et enrichi dans le sens d'une augmentation des pouvoirs de lorganisme (cf. art. L. 621-1 et s. du Code des marchs financiers). Nature. LAMF est une autorit publique indpendante, dote exceptionnellement de la personnalit juridique ( la diffrence de la dfunte COB). Missions. LAMF a une mission gnrale de protection des pargnants, mais ses attributions sont en ralit multiples. Elle est charge de veiller la protection de l'pargne investie en valeurs mobilires ou tous autres placements donnant lieu appel public l'pargne, l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs de valeurs mobilires. En outre, pour tenir compte de la mondialisation, elle doit apporter son concours la rgulation de ces marchs aux chelons europen et international. Elle assure galement le contrle de lactivit des analystes financiers. Organisation. Elle comprend un collge, une commission des sanctions et, sil y a lieu, des commissions spcialises et des commissions consultatives. Pouvoirs. LAMF constitue, en ce qui nous concerne, une autorit de contrle du fonctionnement des socits anonymes faisant appel public l'pargne. Pour raliser ses missions, lAMF dispose d'un certain nombre de prrogatives tant juridiques que matrielles. Sagissant des pouvoirs juridiques, notons, d'abord, que lAMF est une autorit administrative, dote de la personnalit morale, qui a le pouvoir de dire le droit puisqu'elle peut dicter les dispositions rglementaires, porte gnrale. Elle peut prendre galement des dcisions individuelles. Par exemple, toute socit qui fait appel public l'pargne pour mettre des valeurs mobilires doit au pralable publier un document destin l'information du public et portant sur l'organisation, la situation financire et l'volution de l'activit de la socit. Le projet de ce document est soumis au visa pralable de lAMF, qui indique les nonciations modifier ou les informations complmentaires donner. Pour raliser sa mission, lAMF dispose galement de pouvoirs matriels. Ainsi, elle est investie par la loi d'un pouvoir d'investigation. Elle peut demander au commissaire aux comptes de procder toutes vrifications qu'elle estime utile. Elle dispose galement d'enquteurs habilits qui peuvent se faire communiquer tous les documents utiles, entendre toutes personnes susceptibles de lui fournir des informations. Etant entendu que le secret professionnel ne peut pas tre oppos aux agents de lAMF. LAMF dispose galement d'un pouvoir d'injonction et de sanction pcuniaire considrable (bien qu'elle ne soit pas une juridiction) qui lui permet de veiller personnellement au respect de ses rglements. Remarque Adde le contrle qui peut tre fait par lexpert de gestion (qui ralise une mesure dinstruction sur une ou plusieurs oprations de gestion dtermines) ou par le ministre public dont le rle est sans cesse grandissant.

CHAPITRE 3- LA VIE DE LA SOCIETE ANONYME Section 1- Lapprobation des comptes et laffectation des rsultats Par. 1- Lapprobation des comptes Etablissement des comptes. La SA, comme tout commerant, doit tenir une comptabilit rgulire. Elle est donc tenue denregistrer chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de lentreprise, de contrler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, lexistence et la valeur des lments actifs et passifs du patrimoine social, et dtablir des comptes annuels la clture de lexercice au vu des enregistrements comptables et de linventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de rsultat et une annexe formant un tout indissociable. Les comptes doivent naturellement tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise sous peine de sanctions pnales envers les dirigeants (art. L. 123-14, L. 242-6-2, L. 242-30 C. com.). Procdure pralable la tenue de lassemble gnrale. Dans les 4 mois de la clture de lexercice, le CA (ou le directoire) doit se runir pour arrter les comptes de lexercice coul, les commissaires aux comptes ayant t convoqus. Le rapport de gestion est gnralement tabli lors de cette runion. Un mois au moins avant la convocation de lassemble gnrale, les comptes annuels et le rapport de gestion sont tenus la disposition des commissaires aux comptes, au sige social. Quinze jours avant la tenue de lassemble gnrale, tous les documents qui lui sont soumis doivent tre prts, notamment le rapport gnral et les rapports spciaux des commissaires aux comptes, afin de pouvoir tre communiqus aux actionnaires. Au rapport du CA (ou du directoire), doit tre obligatoirement joint un tableau faisant apparatre les rsultats de la socit au cours des cinq derniers exercices. Depuis la loi NRE, le rapport du CA (ou du directoire) doit galement rendre compte de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss chaque mandataire social par la socit et les socits quelle contrle. Le dfaut de rapport du CA (ou du directoire) devant lassemble gnrale ordinaire annuelle entranerait la nullit de lassemble et exposerait les dirigeants des sanctions pnales. Dlibration de lassemble gnrale ordinaire sur les comptes. Lassemble gnrale ordinaire annuelle doit tre runie dans les six mois de la clture de lexercice, sous rserve de prolongation de ce dlai par le prsident du tribunal de commerce statuant sur requte. A dfaut de runion, les dirigeants sexposeraient des sanctions pnales. Le rapport du CA (ou du directoire et du CS) est prsent lassemble. Les actionnaires entendent les rapports de commissaires aux comptes, le rapport gnral relatant lexercice de leur mission par les commissaires, et le rapport spcial traitant les conventions passes entre la socit et ses dirigeants. Ainsi claire, lassemble gnrale dlibre et statue sur les comptes sociaux et sur les comptes consolids. Le plus souvent, les comptes sont approuvs et quitus est donn aux dirigeants de leur gestion. Il faut ensuite procder laffectation des rsultats. Par. 2- Laffectation des rsultats A- Lhypothse dexistence de bnfices

Tous les bnfices raliss ne sont pas distribuables. Le bnfice distribuable est constitu par le bnfice de lexercice augment du report bnficiaire et, linverse, diminu des pertes antrieures ainsi que des sommes porter en rserves lgale ou statutaire. Une fois les dotations obligatoires faites, lassemble gnrale se trouve en face dun choix consistant mettre en rserve facultative tout ou partie des bnfices ou les distribuer sous forme de dividendes. B- Lhypothse dabsence de bnfices En labsence de bnfices distribuables tels que dfinis plus haut, aucun dividende ne peut tre allou aux actionnaires (sinon, il y aurait distribution de dividendes fictifs). Les pertes constates peuvent recevoir diffrentes affectations. Lassemble gnrale peut laisser subsister ces pertes dans le compte report nouveau ou les imputer sur les comptes de rserves, y compris la rserve lgale. En cas de perte de la moiti du capital social, une consultation des actionnaires est obligatoire afin que ceux-ci se prononcent sur la dissolution ventuelle de la socit. Section 2- Les modifications statutaires Les modifications statutaires peuvent porter sur tous les lments du pacte social (capital, objet, dnomination, nationalit, etc.). Dans tous les cas, elles ncessitent une assemble gnrale et laccomplissement de formalits de publicit. Sous-section 1- Les modifications du capital social Par. 1- L'augmentation de capital I- Gnralits A- Rle du capital social Le capital social ne joue pas le mme rle selon le type de socit : dans les socits de personne, le capital social ne joue gure de rle sinon de prciser la rpartition des droits pcuniaires des associs. Il en va autrement dans les socits par actions et particulirement dans les socits anonymes. Il joue pour ces dernires un triple rle. Il est bien sr le rvlateur des droits pcuniaires des actionnaires, mais il est aussi le droit de gage des cranciers et, surtout, un excellent moyen de financement. La pluralit des rles du capital n'est pas sans quelques contradictions. En effet, pour remplir convenablement les deux premiers rles, le capital social devrait tre stable ou intangible. En revanche, le capital social ne peut tre un moyen de financement de l'entreprise qu'il s'il peut tre modifi au gr des besoins financiers de la socit. Le principe de l'intangibilit du capital social a t en droit la rgle jusqu la loi de 1966. La loi de 1966 a assoupli la rigueur du principe, tout en cherchant protger les droits des actionnaires antrieurs la modification du capital social. B- Rgles communes toutes augmentations de capital L'augmentation de capital relve, comme toute modification des statuts, de la comptence exclusive des l'assemble gnrale extraordinaire des actionnaires. Lassemble gnrale peut fixer elle-mme les modalits de chacune des missions. Toutefois, celle-ci peut seulement, entre autres solutions, adopter le principe de laugmentation de capital et en dlguer la ralisation au conseil dadministration (ou au directoire). L'assemble gnrale extraordinaire se prononce sur laugmentation de capital sur la base dun rapport du conseil d'administration (ou du directoire) tabli par le ou les commissaires aux comptes. Ce rapport, qui a un but informatif destin clairer

l'actionnaire avant son vote, doit prciser les motifs de l'augmentation de capital et la marche des affaires sociales. La loi prcise galement les documents dont les actionnaires peuvent demander communication avant la tenue de l'assemble gnrale extraordinaire: rapport du conseil d'administration; rapport du commissaire aux comptes; document retraant la situation de la socit au cours de l'exercice coul; tableau des rsultats au cours des cinq derniers exercices coules. La loi sur lpargne salariale du 19 fvrier 2001 a prvu, en outre, que lors de toute dcision daugmentation de capital, lassemble gnrale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de rsolution tendant raliser une augmentation de capital rserve aux salaris (art. L. 225-129 VII, al. 1er, du C. com.). La rsolution doit tre propose lassemble, mais les actionnaires ne sont pas tenus de ladopter. II- Formes varies daugmentation de capital L'augmentation du capital social peut se raliser de diverses faons dont nous ne citerons que les principales. Elle peut tre la consquence de nouveaux apports. Elle peut trouver sa cause dans l'incorporation des rserves, mme sil n'y a pas l vritablement augmentation des capitaux propres de la socit. A- L'augmentation du capital par nouveaux apports L'augmentation de capital est une opration courante par laquelle la socit, pour des raisons diverses, cherche se procurer de l'argent frais. Le plus souvent l'augmentation des capitaux propres s'effectuera par la ralisation de nouveaux apports en numraire. Parfois, cependant, l'augmentation de capital est la consquence de la souscription d'un apport en nature. 1) L'augmentation de capital par nouveaux apports en numraire L'augmentation de capital en numraire est en thorie un mode simple de financement de l'entreprise : en contrepartie des sommes qu'il apporte la socit, l'apporteur reoit des titres de la socit. En pratique, l'augmentation de capital par numraire est une opration frquente, utilise de faon conjoncturelle, puisque son succs dpend de la valeur de la socit, voire de l'tat de la bourse. Les rdacteurs de la loi de 1966 avait soumis l'augmentation du capital par apport en numraire, des conditions assez strictes, ceci afin de protger les actionnaires dj prsents dans la socit. Afin de faciliter le financement de l'entreprise par le moyen de l'augmentation de capital, moins dangereux que l'emprunt pour la sant conomique de l'entreprise, les lois postrieures ont progressivement assoupli ces conditions. a) Les conditions Condition gnrale. Selon l'article L. 225-131, al. 1er, du Code de commerce, le capital doit tre intgralement libr avant toute mission d'action nouvelles librer en numraire, peine de nullit de l'opration et de sanctions pnales envers les dirigeants. La rgle se justifie d'elle mme : il est absurde de solliciter les tiers ou nouveau les actionnaires si la socit n'a pas pris la peine de demander l'excution des engagements dj souscrits. Cela signifie que tant qu'il n'y a pas eu effectivement perception des fonds apports, l'augmentation du capital n'est pas possible. Condition particulire. Par ailleurs, l'alina 2 du texte prcit prcise que l'augmentation du capital par appel public l'pargne ralise moins de deux aprs la constitution d'une socit, qui lors de sa cration ne faisait pas appel public l'pargne, doit tre prcde de la vrification de son actif et de son passif et, le cas chant, des avantages particuliers consentis (par le commissaire aux apports). Cette rgle se justifie d'une tout autre faon. Elle tend viter que les actionnaires tournent les rgles applicables aux socits faisant appel public l'pargne par ce procd. Pour prvenir l'ventuelle fraude qu'un tel procd pourrait masquer, la vrification s'effectue selon les mme modalits qu'en cas de constitution

d'une socit faisant appel public l'pargne (dsignation en justice d'un commissaire aux apports pour l'valuation des apports en nature ou des avantages particuliers, rapport de ce commissaire, runion d'une AGO). L'inobservation de ces conditions n'est pas sanctionne par la nullit de l'augmentation de capital puisqu'au texte ne le prvoit pas, mais les dirigeants pourraient engager leur responsabilit. Publicit. La ralisation de l'augmentation de capital doit tre prcde de quelques formalits de publicit afin que la dcision d'augmenter la dcision le capital soit connue des actionnaires et, ventuellement, de toutes les personnes intresses. Les socits qui ne font pas appel public l'pargne doivent adresser tous leurs actionnaires six jours au moins avant l'ouverture de la souscription, un avis par lettre recommande avec accus de rception qui dcrit les modalits de l'augmentation de capital. Si la socit fait appel public l'pargne, la procdure d'information est la mme si les actions sont nominatives. Si ses actions sont au porteur, la socit doit insrer un avis au BALO relatant galement les modalits de l'opration. Remarque: ces formalits deviennent inutiles et ne sont plus imposes lorsque lassemble gnrale a dcid de supprimer le droit prfrentiel de souscription (voir infra). b) Les primes dmission L'augmentation de capital s'effectue par la souscription d'actions nouvelles. La valeur des actions nouvellement mises est fixe par l'assemble ou par l'excutif social selon qu'il y a ou non dlgation. Cette opration est en elle-mme de nature restreindre les droits des actionnaires. En effet, les anciens actionnaires sont par toujours victimes de l'augmentation de capital puisque leur participation au capital social ainsi que leurs droits sur les rserves vont tre attnus par l'arrive de nouveaux actionnaires qui en sortent corrlativement bnficiaires. Pour galiser les droits des actionnaires anciens et ceux des nouveaux, le droit des socits compense lavantage consenti aux nouveaux qui acquirent des droits sur les rserves dj constitus ou sur les plus-values dactif apparentes ou latentes. Ainsi, la loi prvoit que les actions nouvelles reprsentatives dapports en numraire peuvent tre mises leur montant nominal major d'une prime d'mission. Toute libert nest pas laisse l'assemble dans la fixation du montant de cette prime: une augmentation de capital pourrait tre annule si la prime d'mission ntait pas justifie ni par lexistence de rserves ou de plus-values, ni par la situation de la socit. La prime dmission doit tre intgralement libre lors de la souscription, peine de sanctions pnales. Juridiquement, elle sanalyse comme un supplment dapport laiss la libre disposition de la socit. Gnralement, elle est inscrite un compte de rserve et lassemble pourra dcider de la rpartir entre les actionnaires. c) Le droit prfrentiel de souscription Justification et conscration. La prime d'mission n'est pas le seul procd permettant de sauvegarder les droits des actionnaires dj en place lors de laugmentation de capital. Il en existe une autre, bien plus importante, en loccurrence le droit prfrentiel de souscription (usuellement appel DPS) de l'actionnaire. Selon l'article L. 225-132, al. 1 et 2, C. com., les anciennes actions comportent un droit prfrentiel de souscription des actions nouvelles en cas daugmentation de capital. Autrement dit, les anciens actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des nouvelles actions en numraire mises pour raliser une augmentation de capital. Toute clause contraire est rpute non crite. Force du DPS et titulaires. Le DPS est d'ordre public, c'est un droit individuel de l'actionnaire qui ne peut ni tre rduit, ni tre supprim. La seule restriction pose par la loi est que le DPS est rserv aux actionnaires dont les actions ont t intgralement libres et aux titulaires de certificats dinvestissement (rgle logique puisque, comme nous lavons dj vu, cette libration est une condition mme de l'augmentation de capital en numraire).

Sous cette rserve, le droit prfrentiel de souscription peut tre exerc par tout actionnaire, mme si les actions qu'il dtient ne sont pas de la mme catgorie que les actions nouvellement mises. Ainsi, les titulaires d'actions dividendes prioritaires sans droit de vote bnficient dans les mmes conditions que les actionnaires ordinaires d'un droit prfrentiel de souscription. Toutefois, l'assemble gnrale extraordinaire peut dcider, aprs avis de l'assemble spciale, qu'ils auront un droit prfrentiel de souscription, dans les mmes conditions, de nouvelles actions dividendes prioritaires sans droit de vote qui sont mises dans la mme proportion. Dans ce cas, le droit de souscription ne s'exerce que sur ces actions. Cessibilit totale ou partielle du DPS. Le droit prfrentiel de souscription est un droit individuel de l'actionnaire, mais celui-ci nest pas tenu de lexercer personnellement. En effet, le bnficiaire du DPS peut le cder, en tout ou en partie. Le droit prfrentiel de souscription est ngociable dans la mesure o il est dtach dactions elles-mmes ngociables. Il en rsulte que si l'action est incessible en vertu de la loi, le droit prfrentiel de souscription n'est lui non plus pas cessible. Il en rsulte galement que la cession du droit de souscription est soumise la procdure d'agrment si une telle clause figurait dans les statuts dans les mmes conditions que l'action dont il est un attribut. Renonciation individuelle ou collective au DPS. Puisqu'il est toujours possible de renoncer un droit, mme d'ordre public, l'actionnaire peut individuellement renoncer son droit prfrentiel de souscription. L'actionnaire qui renonce ce droit doit en aviser la socit par lettre recommande. Les actionnaires peuvent renoncer sans indication du bnficiaire de leur renonciation. La renonciation au profit au profit d'une personne dtermine est en ralit une cession, puisque les droits de souscription seront transfrs la personne dsigne. La cession avec indication de bnficiaire n'est possible que si les actions ne sont pas inscrites sur une bourse de valeurs. Dans ce dernier cas, seule la renonciation sans indication du bnficiaire est possible. La loi prvoit aussi un rgime particulier de renonciation collective des actionnaires leur DPS, notamment pour permettre un oprateur financier ventuellement intress par une prise de participation de la raliser. Dcide par lassemble gnrale extraordinaire, cette renonciation engage tous les actionnaires, y compris ceux ventuellement opposants. Suppression du DPS. Le caractre d'ordre public du DPS devrait, en principe, en interdire la suppression. Cependant, cette rgle, serait, si elle tait absolue, contraignante particulirement pour certaines augmentations de capital. Aussi, la loi prvoit que l'assemble gnrale extraordinaire qui dcide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit prfrentiel de souscription pour la totalit de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de celle-ci. Elle statue, peine de nullit, sur le rapport du conseil d'administration (ou du directoire) et sur celui du commissaires aux comptes. Le rapport de l'organe excutif doit prciser le montant et les motifs de laugmentation de capital, ainsi que les raisons pour lesquelles la suppression du DPS est propose et les modalits dattribution des actions nouvelles. La suppression du droit prfrentiel de souscription devrait en thorie tre exceptionnelle et ne se concevoir que si l'intrt social le commande. Par exemple, cette suppression se justifie si un crancier important de la socit accepte de convertir sa crance en actions. Cette mesure favorable la socit ne doit pas tre remise en cause par le droit des actionnaires. Leur droit individuel est alors sacrifi sur l'autel de l'intrt social. Toutefois, dans la pratique, elle est assez courante, car le droit de souscription tant rglement, il fait natre des rigidits qui conduit les oprateurs financiers plaider pour sa disparition d'autant plus que ce droit n'existe pas dans toutes les lgislations trangres. La suppression du droit prfrentiel de souscription est en principe dcide au profit de personnes nommment dsignes. Si celles-ci sont actionnaires, elles ne peuvent, peine de nullit de l'opration, prendre part au vote. Le quorum et la majorit requis sont calculs aprs dduction des actions qu'elles possdent. La suppression du droit prfrentiel de souscription peut tre exceptionnellement

dcide sans indication du nom du bnficiaire. Cette possibilit n'est offerte qu'aux seules socits qui ralisent leur augmentation de capital en faisant appel public l'pargne, afin de faciliter le placement des actions mises auprs des investisseurs institutionnels. La suppression tant exceptionnelle, elle ne peut tre que limite dans le temps. En effet, l'mission d'actions nouvelles, lorsqu'il est dcid la suppression du droit prfrentiel de souscription, doit tre ralise dans un dlai de 2 ans compter de l'assemble gnrale qui l'a autorise. Lorsqu'elle n'a pas t ralise la date de l'assemble gnrale annuelle suivant la dcision, une assemble gnrale extraordinaire se prononce, sur rapport du conseil d'administration (ou du directoire) cas et sur le rapport spcial du commissaires aux comptes, sur le maintien de cette dcision. A dfaut, la premire dcision serait caduque. Incontestablement, l'volution est au libralisme, la loi ayant accru les possibilit de suppression ou de renonciation au droit prfrentiel de souscription. Mise en uvre du DPS. Le dlai accord aux actionnaires pour l'exercice du droit de souscription est fix par l'assemble ou par l'organe excutif. En tous les cas, il ne peut, en principe, tre infrieur 10 jours de bourse compter de louverture de la souscription, que la socit soit ou non cote. Le souscripteur d'actions en numraire doit verser au moins un quart de la valeur nominale augmente ventuellement de la prime d'mission, lors de la souscription. La libration du surplus doit intervenir, en une ou plusieurs fois, dans un dlai de cinq ans compter du jour o l'augmentation de capital est devenue dfinitive. L'augmentation de capital est ralise la date du certificat tabli par le dpositaire des fonds verss en excution de la souscription. Si l'augmentation de capital n'est pas ralise dans le dlai de 6 mois compter de l'ouverture de la souscription, tout souscripteur peut demander au prsident du tribunal de commerce la nomination d'un mandataire charg de retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs. L'augmentation de capital se fait en principe par versement de numraire, mais peut se raliser galement par la technique de la compensation. La ralisation de l'augmentation de capital, qu'elle se ralise par le versement de numraire ou par la technique de la compensation, doit faire l'objet de mesures de publicit. Dans le dlai d'un mois qui suit la ralisation dfinitive de l'augmentation de capital, il devra tre procd aux opration de publicit du droit commun. 2) L'augmentation de capital par nouveaux apports en nature Intrt. L'augmentation de capital par nouveaux apports en nature est une opration en pratique moins frquente que l'augmentation de capital par la souscription d'apports en numraire. Il ne sagit pas vritablement dun mode de financement pour la socit qui en use. Il sagit plutt pour la socit de satisfaire un vu, celui de faire entrer dans son patrimoine tel bien corporel ou incorporel, lapporteur devenant actionnaire. Conditions. L'augmentation de capital par nouveaux apports en nature fait l'objet d'une rglementation particulire, dont le point principal est l'intervention d'un commissaire aux apports. L'augmentation de capital par libration de nouveaux apports en nature ne suppose pas, et c'est une diffrence avec la rgle pose pour l'augmentation de capitaux par apports en numraire, que le capital ait t entirement libr. En effet, le bien dont la socit souhaite avoir la jouissance peut tre utile pour celle-ci, mme si les apports ne sont pas l ibrs. L'augmentation de capital par libration de nouveaux apports en nature ne suppose pas non plus le respect d'un droit prfrentiel de souscription. La raison en est vidente : si la socit souhaite pratiquer ce type particulier d'augmentation de capital, c'est qu'elle a besoin d'un bien particulier pour elle-mme. On ne voit pas alors ce qui pourrait justifier l'existence d'un tel droit de prfrence. En revanche, le mcanisme de la prime d'mission joue galement pour ce type particulier d'augmentation de capital. On parle alors de prime d'apport dont le rle est le mme.

Procdure. En pratique, la procdure d'augmentation de capital par libration de nouveaux apports en nature est trs simple. Une convention d'apports doit tre conclue entre la socit et l'apporteur en nature. Celle-ci doit prciser l'identit et la valeur des biens apporter. La convention est signe par le reprsentant de la socit et l'apporteur en nature sous la condition suspensive de sa ratification par l'assemble gnrale extraordinaire. Aprs la signature de la convention, le prsident du conseil d'administration ou du directoire demande au prsident du tribunal de commerce de dsigner un ou plusieurs commissaires aux apports choisis parmi les commissaires aux comptes ou experts inscrits prs la cour d'appel. Bien videmment, le commissaire aux comptes travaillant pour la socit ne peut pas tre nomm commissaire aux apports puisqu'il ne peut pas recevoir de rmunration supplmentaire de la part de la socit. Le commissaire aux apports apprcie sous sa responsabilit la valeur des apports en nature et rdige un rapport qui doit tre mis la disposition des actionnaires huit jours avant l'assemble gnrale extraordinaire. L'A.G.E. doit alors se prononcer sur l'apport, tant entendu que le nouvel apporteur en nature, s'il est associ, n'a pas le droit de prendre part au vote, et ses actions ne sont pas non plus prises en compte pour le calcul du quorum ou de la majorit. L'assemble gnrale extraordinaire doit d'abord adopter une rsolution sur la valeur de l'apport en nature. Les actionnaires ne sont pas lis par l'estimation faite par le ou les commissaires aux apports. Les actionnaires (assemble gnrale) peuvent retenir une valeur suprieure celle estime par le commissaire aux apport. Cette solution n'est pas sans danger puisque les dirigeants risquent de se voir pnalement reprocher davoir particip une majoration frauduleuse dapports. Sur le plan civil, la surestimation n'est pas sanctionne par la nullit de la convention d'apport, mais peut conduire, par application du droit commun de la responsabilit, l'allocation de dommages-intrts. L'assemble des actionnaires peut retenir une estimation infrieure celle du commissaire aux apports mais, dans ce cas, l'accord du ou des apporteurs en nature est indispensable l'excution du contrat. Une fois la convention approuve et avant mme la modification des statuts modifis, l'assemble prvoit l'mission par l'organe dirigeant des nouvelles actions. Les actions d'apports doivent tre intgralement librs ds leur mission. Cette rgle est assortie d'une sanction pnale visant le prsident, les administrateurs, les directeurs gnraux et les membres du directoire qui auront mis des actions d'apport sans que ceux-ci aient t intgralement librs avant l'inscription modificative des statuts. Pour conclure sur cette question, signalons que l'augmentation de capital peut prsenter un aspect mixte, c'est--dire se raliser la fois par apports en nature et par apports en numraire. Dans ce cas, l'augmentation de capital se fait soit par la runion de deux AGE successives, la premire dcidant le principe de l'augmentation de capital et la modification des statuts, la deuxime de l'valuation des apports, soit par la runion d'une seule assemble qui adoptera deux dlibrations spares. B- L'augmentation de capital par incorporation des rserves 1) Les intrts de capital par incorporation des rserves L'augmentation de capital par incorporation des rserves n'est pas un mode direct de financement de la socit qui y a recours. En effet, ce type d'augmentation de capital se distingue nettement de l'augmentation de capital par numraire puisqu'elle ne fait pas rentrer d'argent frais dans les comptes de la socit. L'augmentation de capital par incorporation de rserves ne modifie pas la surface financire de la socit. Elle n'est qu'un jeu d'criture, puisqu'elle consiste au fond virer sur le compte capital des sommes prleves sur un ou plusieurs comptes de rserves. Le but de l'opration est le renforcement du capital social. Ainsi, l'augmentation de capital par incorporation de rserves est un moyen indirect de financement pour la

socit, car l'augmentation de son capital social accrot son crdit auprs des bailleurs de fonds et augmente la confiance des cranciers en ses capacits de remboursement. Cette opration est d'ailleurs parfois exige par le bailleur de fonds comme pralable l'octroi d'un crdit. En effet, son principal avantage est de soustraire les sommes concernes une ventuelle distribution aux actionnaires. 2) Les conditions de capital par incorporation des rserves Les conditions de cette augmentation sont trs simples puisqu'il s'agit d'une simple opration comptable. La libration intgrale du capital souscrit n'est pas exige. Autre simplification : bien que supposant une modification des statuts, la loi prcise que l'assemble gnrale extraordinaire statue aux conditions de quorum et de majorit classiques. Cependant, cette augmentation de capital relve ncessairement de la comptence de l'assemble gnrale extraordinaire : les conditions de convocation et d'information pralable doivent tre respectes. Nanmoins, cette drogation aux rgles du quorum et de majorit des assembles gnrales extraordinaires n'est pas d'ordre public. Les statuts peuvent valablement prvoir une clause indiquant que cette augmentation s'effectuera selon les rgles communes toute assemble gnrale extraordinaire. 3) La ralisation de capital par incorporation des rserves La ralisation de l'augmentation de capital par incorporation de rserves est extrmement simple. Elle se ralise par un simple jeu d'critures, qui emporte une modification statutaire qui peut revtir deux aspects. L'augmentation de capital peut se traduire soit par l'augmentation de la valeur nominale des actions, soit par l'attribution gratuite aux associs d'un nombre dtermin d'actions nouvelles. L'attribution d'actions nouvelles se ralise en principe en proportion des droits des actionnaires dans le capital. Ce droit d'attribution est, en principe, un droit ngociable si les actions anciennes auxquelles il est attach sont elles-mmes ngociables, ou cessibles par les voies civiles si les actions ne sont pas ngociables. Les actions nouvelles attribues sont en principe de mme nature que les actions. S'il existe des actions dividende prioritaire sans droit de vote, lattribution gratuite dactions nouvelles sapplique aux titulaires de ces actions. Nanmoins, lassemble gnrale extraordinaire peut dcider, aprs avis de lassemble spciale de ces actionnaires, quils recevront, aux lieu et place dactions ordinaires, des actions dividende prioritaire sans droit de vote. Par. 2- La rduction du capital social A- Les motifs de la rduction du capital Une modification des statuts, consistant rduire le capital social, peut tre dcide par lAGE. 1) Rduction de capital motive par des pertes La rduction de capital intervient le plus souvent lorsque la socit a subi des pertes et que les rserves sont puises (les pertes comptables sont dabord imputes sur les rserves). Il sagit dune mesure dassainissement financier qui permet daligner le capital social sur lactif rel de la socit. La rduction peut faciliter la reprise de la distribution des dividendes lorsque la socit, aprs avoir accumul des pertes, recommence faire des bnfices. En effet, hors le cas de rduction du capital, aucune distribution de dividendes ne peut tre faite lorsque les capitaux propres sont infrieurs (ou deviendraient infrieurs la suite de cette distribution) au montant du capital augment des rserves lgale ou statutaire. La rduction de capital peut aussi tre le pralable lentre dans la socit dun nouvel actionnaire apportant de largent frais (pratique du coup daccordon). Enfin, dans le cas de perte de la moiti du capital social, la rduction de capital peut tre impose.

2) Rduction de capital non motive par des pertes La rduction de capital dans une socit prospre est plus rare, dautant plus quelle produit normalement de lourdes consquences fiscales. Elle pourrait nanmoins tre opportune lorsque le capital social est reconnu trop important par rapport au volume dactivit ou aux besoins de trsorerie. La rduction peut ainsi tre un moyen de dispenser les actionnaires de verser la partie non libre des actions quils ont souscrites. Elle peut aussi intervenir plus libralement dans le cadre dune opration de rachat par une socit de ses propres actions des fins de gestion financire. B- Les conditions de la rduction de capital Lassemble gnrale extraordinaire est seule comptente pour autoriser ou dcider la rduction du capital social. Mais elle peut dlguer au CA (ou au directoire) tous pouvoirs pour la raliser. Un rapport tabli par le commissaire aux comptes sur lopration envisage est communiqu aux actionnaires. Ce rapport fait connatre son apprciation sur les causes et les conditions de lopration pour que lassemble gnrale puisse se prononcer en toute connaissance de cause. En aucun cas, la rduction de capital ne peut porter atteinte lgalit des actionnaires. Concernant les cranciers sociaux qui voient leur gage diminuer, ils ne peuvent pas sopposer la rduction du capital pour cause de pertes puisque celle-ci constitue dans ce cas une mesure dassainissement financier. Par contre, si la rduction nest pas motive par des pertes, le reprsentant de la masse des obligataires et les cranciers, dont la crance est antrieure la date de dpt au greffe du procs-verbal de dlibration, peuvent former opposition la rduction dans un dlai de vingt jours suivant la date de ce dpt. Lopposition est porte devant le tribunal de commerce. Le tribunal peut alors soit rejeter lopposition, soit ordonner la constitution de garanties si la socit en offre et si elles sont juges suffisantes, soit ordonner le remboursement des crances. La rduction de capital par voie de remboursement aux actionnaires est interdite aux socits qui ont mis des valeurs donnant droit lattribution de titres reprsentatifs dune quotit du capital. Enfin, le capital social ne peut tre rduit au-dessous du minimum lgal que sous la condition suspensive dune augmentation ayant pour effet de porter le capital un montant au moins gal au minimum lgal (225 000 pour les SA faisant appel publiquement lpargne et 37 000 pour les autres), ou dune transformation de la SA en socit dune autre forme. C- La ralisation de laugmentation de capital La rduction du capital peut tre ralise soit par rduction de la valeur nominale des actions, soit par diminution de leur nombre. La rduction du nominal des actions nest possible que si celui-ci ne descend pas audessous du minimum statutaire, sauf le modifier. La diminution du nombre des actions a linconvnient dliminer de la socit les actionnaires qui ne possdent pas le nombre suffisant dactions anciennes pour obtenir une action nouvelle. Lobligation dacheter des actions pour rester dans la socit est incontestablement une augmentation des engagements des actionnaires, ce qui suppose normalement une dcision lunanimit. Nanmoins, cette modalit de rduction du capital est admise ds lors quelle est impose par les pertes. Le procs-verbal de la dcision prise en assemble gnrale de rduire le capital doit tre dpos dans le dlai dun mois au greffe du tribunal de commerce. Lorsque la rduction de capital est devenue dfinitive, elle fait lobjet des mesures de publicit habituelles en cas de modification des statuts, sous peine de sanctions pnales envers les dirigeants. Sous-section 2- La transformation de la socit anonyme Lhypothse dune transformation de la SA en une autre forme de socit est plutt rare, linverse tant plus usuel.

Par. 1- Les conditions de la transformation A- Les conditions communes pralables La SA doit avoir deux ans dexistence et avoir fait approuver les bilans de ses deux premiers exercices avant de pouvoir se transformer. La dcision de transformation ne peut tre prise par lassemble gnrale extraordinaire que sur rapport des commissaires aux comptes attestant que le montant des capitaux propres est au moins gal au montant du capital social. Si le capital est entam, il conviendra de procder une rduction de capital avant la transformation. Sil existe des obligataires, le projet de transformation doit tre soumis lapprobation de leur assemble gnrale. En cas de refus dapprobation, la socit ne pourrait passer outre quen offrant de rembourser les obligataires qui en feraient la demande. B- Les conditions particulires La transformation en SNC, qui peut intervenir tout moment, suppose lunanimit des actionnaires puisque ceux-xi vont alors tre tenus indfiniment et solidairement des dettes sociales (ce qui constitue une augmentation de leurs engagements). La transformation en SCS ou en SCA est dcide aux conditions de quorum et de majorit de lassemble gnrale extraordinaire, mais lon exige en outre laccord de tous les futurs associs commandits, qui deviennent indfiniment responsables. La transformation en SAS ne ncessite pas lintervention dun commissaire la transformation depuis que la loi NRE (art. L. 224-3, al. 1er, C. com.). La transformation en SARL est dcide dans les conditions prvues pour la modification des statuts des socits de cette forme, c'est--dire une majorit des trois quarts des actions. En outre, le nombre des associs ne doit pas dpasser 50 et lobjet social ne doit pas entrer dans la catgorie des activits interdites aux SARL. La transformation en socit civile, qui peut se justifier lorsque la socit, ayant cess toute activit commerciale, se borne grer un patrimoine, elle suppose laccord unanime de tous les actionnaires. Par. 2- Les effets de la transformation Le dcision de transformation est soumise des formalits de publicit comme toute modification statutaire. Elle ne devient opposable aux tiers quaprs achvement de ces formalits. La socit conserve sa personnalit morale, mais la transformation met fin aux pouvoirs des organes dadministration ou de surveillance (sil est dmontr que la transformation a eu pour seul but dvincer lun des dirigeants, celui-ci pourrait obtenir des dommages-intrts et mme lannulation de lopration abusive). Section 3- La dissolution de la socit anonyme Les causes gnrales de dissolution (dj nonces lors de lexamen de la SNC) sont applicables la SARL: - ralisation ou extinction du terme; - annulation de la socit; - dcision des associs; - dissolution judiciaire. A cela, sajoutent des causes de dissolution propres la SARL: - nombre dassocis suprieur cinquante sans quil y ait eu rgularisation dans un dlai de deux ans; - en cas de pertes rduisant les capitaux propres moins de la moiti du capital social, et ce malgr la suppression rcente du capital social minimum par la loi du 1er aot 2003 (voir art. L. 223-42 du Code de commerce). En revanche, et malgr le caractre intuitu personae de la SARL, celle-ci ne peut tre dissoute du fait des vnements frappant les associs (dcs, incapacit ou faillite

personnelle), sauf si les statuts en ont dispos autrement. A noter aussi que depuis 1985, la SARL nest gure dissoute lorsque toutes les parts se trouvent runies en une seule main (mutation en EURL). Concernant, le cas chant, la procdure de liquidation, elle, est quivalente celle de la SNC que nous avons dj vue: liquidation suivie de partage (voir supra).

La dissolution de la S.A. obit pour l'essentiel au droit commun de la dissolution. Les causes gnrales de dissolution (dj nonces lors de lexamen de la SNC et la SARL) sont applicables la SA: - arrive du terme ( moins que l'assemble gnrale extraordinaire ne dcide la prorogation de la socit); - ralisation ou extinction de lobjet; - annulation de la socit; - dcision des actionnaires; - dissolution judiciaire pour justes motifs. La dissolution de la socit anonyme peut tre galement la consquence de sanctions pnales. En effet, la dissolution de la personne est prvue par le nouveau code pnal pour quelques infractions punissables pour les personnes physiques, d'une peine d'emprisonnement suprieur cinq ans. Elle suppose que la personne morale ait t cre ou dtourne de son objet pour commettre l'infraction. La dissolution peut galement la consquence de la rduction du nombre des actionnaires en dessous de sept, du moins si la rgularisation n'a pas lieu temps. Enfin, il y a deux cas de dissolution propre la SA: il s'agit de la rduction du capital au dessous du minimum lgal et de la chute des capitaux propres de la socit un niveau infrieur la moiti du capital social. Addendum: conventions rglementes

1) Le domaine du contrle Selon l'article 101 de la loi de 1966, toute convention intervenant entre une socit et un de ses administrateurs ou directeurs gnraux est soumise la procdure de contrle. Il en est de mme des conventions auxquelles un administrateur ou un directeur gnral est indirectement intress ou dans laquelle il traite avec la socit par personne interpose. Ce texte doit tre coupl avec celui de l'article 143 qui reprend la mme disposition pour les S.A. directoire. Selon ce texte, toute convention intervenant entre une socit et l'un des membres du directoire et du conseil de surveillance de cette socit est soumise la procdure de contrle. Il en est de mme des conventions auxquelles l'une des personnes vises l'alina prcdent est indirectement intress ou dans laquelle il traite avec la socit par personne interpose. Les deux textes sont donc identiques ; ils permettent de prciser le domaine d'application quant aux personnes concernes et quant aux opration vises. -Le domaine d'application rationae personae du contrle Rationae personae, la procdure de contrle concerne les contrats conclus entre un dirigeant et sa socit anonyme. Par consquent, sont exclus du texte les contrats que le dirigeant ne conclut pas avec la socit (par exemple, cession d'une crance qu'un dirigeant possde sur sa socit). Par consquent, sont galement exclus les contrats qui ne sont pas conclus par un dirigeant. En effet, les articles 101 ou 143 visent essentiellement les organes de direction de la socit. Sont concerns les administrateurs, les directeurs gnraux, les membres du directoire et ceux du conseil de surveillance. Premire observation : la procdure de contrle ne joue que pour les contrats conclus entre la socit et un de ses dirigeants en fonction lors de la conclusion du contrat.

Si le contractant devient par la suite administrateur, le contrat, s'il n'est pas modifi, n'a pas tre soumis la procdure de contrle. Deuxime observation : Les textes ne visent pas directement l'administrateur dlgu, cette sorte de prsident par intrim, mais il est vident que les conventions qu'il passe avec la socit tombe sous le coup de l'article 101 de la loi de 1966. Troisime observation : Les deux textes concernent les dirigeants de droit (notion entendue largement puisque le conseil de surveillance est nous l'avons dit pour l'essentiel un organe de contrle). On peut penser que les conventions passes par les dirigeants de fait ne sont pas soumises la procdure. D'anciens arrts sont en ce sens. Quatrime observation : le domaine d'application de la procdure relative aux conventions rglementes diffre de celui de l'article 50 de la loi de 1966 applicables aux SARL puisque ce texte s'applique galement aux conventions conclues entre la socit et un associ. Ce n'est pas dire pourtant que seules les conventions passes par le dirigeants de la socit avec celle-ci sont rglementes. En effet, ce principe supporte trois sries d'exceptions. Premire exception : selon l'article 2 de l'article 101 et 143 de la loi de 1966, la procdure de contrle s'applique galement dans le cas o le dirigeant, sans tre partie au contrat, est indirectement intress par sa conclusion. Par exemple, selon la Cour d'appel de Paris, est indirectement intress le directeur gnral d'une socit se portant caution alors qu'il exerce galement les fonctions de prsident de la socit cautionne, dans la mesure o l'accroissement du soutien financier accord par la premire socit la seconde tait le moyen de conforter la tte de l'entreprise. Est donc indirectement intress le dirigeant qui, bien que non partie au contrat, tire de sa conclusion un intrt personnel, le plus souvent pcuniaire. Si l'existence de cet intrt particulier n'est pas constate, la procdure de contrle est inapplicable. Par exemple, pour la Cour de cassation, n'est pas indirectement intress le cadre salari d'une socit ayant conclu (la socit) une convention avec une autre socit dans laquelle il tait administrateur du moment qu'il n'a tir aucun profit personnel l'opration et qu'il ne dtenait pas dans la socit qu'il reprsentait des intrts suffisamment importants pour inflchir la conduite de cette socit dans ces relations avec celle dont il tait dirigeant. (Com. 4 octobre 1988, Bull. Joly p. 861). Deuxime exception : Selon l'article 101 et 143 de la loi de 1966, la procdure de contrle s'applique galement aux contrats passs par personnes interposes par le dirigeant avec la socit. La solution est proche de celle pose par la loi pour les SARL puisque entrent dans le domaine d'application de l'article 50, toutes les conventions intervenues directement ou indirectement par personnes interposes entre la socit et l'un de ses grants ou associs. Il appartiendra la socit d'tablir la simulation de personne. Cette interposition de personne dcoulera le plus souvent des liens personnels existant entre le dirigeant et le prte-nom. Troisime exception : Selon l'alina 3 de l'article 101 de la loi de 1966, sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenues entre une socit et une entreprise, si l'un des administrateurs ou directeurs gnraux de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de l'entreprise. Une disposition analogue est prvue l'article 143 de la loi de 1966. Premire observation sur ce texte : ce texte prcise la seule vritable exception au principe selon lequel seules les conventions passes entre un dirigeant et sa socit sont soumis au contrle des associs. En effet, dans les deux cas prcdents, le contrat en cause est en fait conclu avec le dirigeant mme si en droit il n'en est pas le signataire. Deuxime observation sur ce texte : Cette disposition est a peu prs similaire celle qui s'applique au SARL puisque dans ces socits, le droit de contrle des associs concerne galement les conventions passes avec une socit dont 1 associ indfiniment responsable, grant administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la SARL (article 50, al. 5 L. 66). Cette disposition tend le domaine d'application du contrle puisqu'il concernera les

conventions conclus entre deux socits qui ont les mmes dirigeants. Son domaine naturel d'lection sont les groupes de contrats. Attention, il ne faut pas en conclure que ce texte s'applique toujours en matire de groupe de socits. Il ne s'applique que si les socits ont en commun les mmes dirigeants. Le texte concernera, par exemple, les conventions de cautionnement passs entre deux socits ayant des dirigeants communs. Troisime observation sur ce texte : il vise les contrat conclu entre une socit et une entreprise. L'utilisation de ce terme, qui ne rpond aucune dfinition juridique prcise, permet l'application de ce texte au contrat conclu entre une socit et une association ayant une activit conomique, ds lors que les personnalit juridique ont en commun les mmes dirigeants. - Le domaine d'application rationae materiae de la procdure de contrle Le domaine d'application de l'article 101 est des plus larges. En principe toutes les conventions sont soumises la procdure de contrle. Il n'est donc pas possible d'en fixer une liste. Le domaine d'application rationae materiae peut tre fix par ses limites. Certaines conventions chappe en effet la procdure de contrle par les associs. On peut les classer en deux catgories. La premire embrasse tous les contrats qui, en raison, de leur frquence et de leur contenu, chappe tout contrle. Ce sont les conventions dites libres. D'autres, l'inverse, chappe la procdure de contrle, parce qu'elles prsentent pour la socit une grand danger. Ces conventions videmment ne sont pas libres ; elles sont au contraire interdites. Premire catgorie : Les conventions libres On retrouve ici des rgles identiques celles examines pour les SARL. D'abord, l'article 102 de la loi de 1966 prcise que les dispositions de l'article 101 ne s'appliquent pas aux conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales. En d'autres termes, la procdure de contrle n'a pas jouer lorsque la convention ne semble pas de nature heurter l'intrt social, malgr la qualit des parties l'acte, en raison de son objet. La rgle est identique celle de l'article 50-1 de la loi de 1966 applicables aux SARL. La dfinition des oprations courantes conclues des conditions normales ne prsente ici aucune particularit. Il s'agit des oprations effectues de manire habituelle par la socit dans le cadre de son activit et dont l'conomie est conforme aux contrats de mme type passs par des socits de mme nature. Par exemple, a t considr comme correspondant la dfinition de l'article 102 de la loi de 1966, le versement un salari, membre du directoire, des indemnits de licenciement prvues par son contrat de travail ou le prt consenti par une socit anonyme une association, ds lors que cette socit en accorde rgulirement. Ce texte ne soulve peu de difficults en jurisprudence. La seule difficult de ce texte est relative son application au groupe de socit. En effet, entre les membres du groupe sont passes de nombreuses conventions, facilits de paiement ou de trsoreries, accord portant sur la recherche ou par exemple l'exploitation en commun de brevet et marques etc. Certains auteurs et les professionnels souhaitent une application plus souple de l'article 102 aux relations entre socits du mme groupe. Cependant, il ne faut pas aller trop loin en ce sens car des abus sont tout fait envisageable dans les relations intergroupe. Deuxime groupe : les conventions interdites Certaines conventions en raison de leur dangerosit ne peuvent pas tre conclues. Cette rgle n'est pas propre aux S.A. Selon l'article 51 de la loi de 1966, il est interdit aux grants ou associs autres que les personnes morales de contracter sous quelques formes que ce soit, des emprunts auprs de la socit, et de faire consentir par elle un dcouvert ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux reprsentants lgaux des personnes morales associes. Une rgle similaire est pose par l'article 106 de la loi de 1966. Selon ce texte, A peine de nullit du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter sous quelques forme que ce soit, des emprunts auprs

de la socit, de se faire consentir par elle un dcouvert en compte courant ou autrement, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers. L'article 148 pose une rgle identique pour les socits directoire. La rgle est la mme que pour les SARL. Le texte de l'article 106 vise expressment les oprations d'emprunts, les dcouverts, les cautionnements. Celui-ci n'est pas exhaustif. En ralit, la rgle s'applique tout engagement pcuniaire profitant aux dirigeants de la socit anonyme. Rationae personae, la rgle s'applique d'abord aux contrats conclus au profit des dirigeants, personnes physiques ou morales. Elle s'applique galement au contrat qui bnficie au conjoint, ascendants et des descendants des personnes vises par l'article 106 ainsi qu' toutes personnes interposes. La rgle a donc en principe vocation s'appliquer toutes les fois qu'en dfinitive le contrat profitera au dirigeant. Comme pour les SARL, la rgle comprend deux exceptions : D'abord, la rgle ne joue pas lorsque le bnficiaire de l'emprunt ou du dcouvert est une personne morale. Cette restriction se justifie aisment. Elle permet en effet d'assurer au groupe de socit auquel appartiendrait ventuellement a SARL un financement interne. Ce n'est pas dire bien sur que de telles conventions seraient entirement libres ; elles peuvent naturellement soumises la procdure de contrle a posteriori que nous venons d'analyser, puisque de telles conventions ne portent manifestement pas sur des oprations courantes et conclues des conditions normales. Deuxime exception : la rgle de l'interdiction ne joue pas si la socit exploite un tablissement financier, cette interdiction ne s'applique pas aux oprations courantes de ce commerce conclues des conditions normales. En effet, dans ce cas, le contrat conclu par le reprsentant n'est pas anormal puisqu'il est identique celui que la socit passe avec les tiers. L'interdiction fulmine par l'article 102 de la loi de 1966 est sanctionne par la nullit absolue. Il en rsulte que celle-ci peut tre invoque non seulement par les associs, mais encore par les tiers qui ont un intrt lgitime l'action. Par application du droit commun, la nullit est opposable aux tiers de bonne foi. 2) La procdure de contrle La procdure de contrle est en ce domaine beaucoup plus complexe que celle existant dans les SARL. Dans les SARL, le contrle des associs est en principe un contrle a posteriori. Selon l'article 50, al. 1, le grant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, prsente l'assemble ou joint aux documents communiqus aux associs en cas de consultation crite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposs entre la socit et l'un de ses grants ou associs. Le grant ou l'associ intress la convention ne peut pas prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorit ou du quorum. La procdure en matire de SA est plus complexe : le contrle des associs sur les conventions de l'article 101 ne vient qu' la suite d'une procdure qui compte cinq tapes (avec le contrle des associs). Premire tape. : L'information du conseil d'administration Selon l'article 103 de la loi de 1966, l'administrateur ou le directeur gnral intress est tenu d'informer le conseil ds qu'il a connaissance d'une convention laquelle l'article 101 est applicable. Une rgle identique rsulte de l'article 145 de la loi de 1966 selon lequel, les membres du directoire ou du conseil de surveillance intress est tenu d'informer le conseil de surveillance ds qu'il a connaissance d'une convention laquelle l'article 143 est applicable. L'information du conseil d'administration ou de surveillance peut prendre n'importe quelle forme. Deuxime tape : l'autorisation pralable du conseil La convention en cause ne peut tre conclue qu'aprs l'autorisation du conseil. Cela signifie donc que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance vote

sur la convention que lui a signal la personne vise par l'article 101 ou 143. L'administrateur ou le directeur gnral comme le membre du conseil de surveillance ne peut pas prendre part au vote sur l'autorisation sollicite. Ce vote est extrmement important puisque selon l'article 105 de la loi de 1966, sans prjudice de la responsabilit de l'administrateur ou du directeur gnral intress, les conventions vises l'article 101 et conclus sans autorisation pralable du conseil d'administration peuvent tre annules si elles ont eu des consquences dommageables pour la socit. La nullit de la convention ne peut tre demande par la socit que si celle-ci prouve qu'elle a subi un prjudice. L'action en nullit se prescrit par trois ans, compter de la date de la convention. Toutefois si la convention a t dissimule, le point de dpart du dlai de prescription est reporte au jour o elle a t rvle. La rgle selon laquelle l'administrateur ne participe pas au vote sur la convention qu'il passe avec la socit n'est qu'une manifestation des principes de solution en cas de contrarit d'intrt. Elle soulve nanmoins des difficults particulires pour les SA diriges par des petits conseil d'administration. Imaginons un conseil de trois personnes. Deux conseillers sont partie une convention rglemente par l'article 101. Ils sont privs du droit de vote. L'administrateur unique peut-il autoriser cette convention alors que selon l'article 100 de la loi de 1966, le conseil d'administration ne dlibre valablement que si la moiti au moins de ses membres sont prsents et que cette rgle est d'ordre public ? Tout dpend en fait de savoir si les droits de vote des administrateurs intresss sont pris en compte dans le calcul du quorum et de la majorit puisqu'il faut tenir compte galement de l'article 100, al. 2, selon lequel les dcisions sont prises la majorit des membres prsents, moins que les statuts ne prvoient une majorit plus forte. Les auteurs qui se prononcent sur cette question estiment juste titre que malgr le silence de la loi, il n'y a pas tenir compte de ces administrateurs dans le calcul du quorum et de la majorit. Cette interprtation est approuver car elle peut se recommander d'un argument d'analogie - en effet, les droits de vote de l'intress actionnaire ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit lorsque l'assemble se prononce sur ces conventions - et de la simplicit. Cependant, cette solution ne permet pas de rsoudre la difficult que soulve une hypothse particulire, celle o tous les administrateurs du conseil sont directement ou indirectement intresss par la convention rglementes. Dans ce cas, il est vident que le conseil ne peut pas se prononcer. La loi n'a pas prvu ce cas spcial. On doit penser donc que la convention est nulle. Cependant, sans doute peut-on appliquer dans ce cas prcis la disposition de l'article 105, al. 3 selon laquelle, la nullit peut tre couverte par un vote l'assemble gnrale intervenant sur rapport spcial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure d'autorisation n'a pas t suivie. La Cour d'appel de Paris s'est prononce en ce sens (Paris, 21 janvier 1981, D. 1983 IR 69). En effet, et c'est la troisime tape de la procdure, les commissaires aux comptes doivent tre avertis. Troisime tape : l'avis aux commissaires aux comptes Selon l'article 103 de la loi de 1966, le prsident du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions rglementes. Une mme rgle est pose par l'article 145 de la loi de 1966 qui fait peser cette information sur le prsident du conseil de surveillance. Ce texte n'est pas particulier au SA. Je vous rappelle qu'une disposition identique est pose par la loi pour les SARL. En effet, selon l'article 50 de la loi de 1966, si un commissaire aux comptes a t nomm, le grant doit l'aviser des conventions rglementes. L'information doit tre donne dans un dlai d'un mois compte de la conclusion des conventions en cause. Cette information des commissaires aux comptes n'est pas gratuite ; elle a pour objet de permettre aux commissaires d'informer les assembles gnrales. Quatrime tape : L'information des assembles par le commissaire aux comptes.

Selon l'article 103, al. 3, les commissaires aux comptes prsentent sur ces conventions, un rapport spcial l'assemble. Ce rapport doit contenir toutes les informations ncessaires pour que les actionnaires puissent vote de faon claire. Il peut donc en annexe contenir un exemplaire des conventions en cause. Ce rapport doit tre prcis et objectif ; le commissaire aux comptes ne peut en effet s'riger en juge de l'opportunit de l'acte, puisqu'il lui est interdit de s'immiscer dans la gestion sociale. Cinquime tape : Le vote des assembles d'actionnaires. Les assembles d'actionnaires statue sur le rapport du commissaire aux comptes. Le texte est gnral, il en rsulte : D'abord que l'assemble peut statuer qu'aprs audition du commissaire aux comptes. Cela signifie que l'absence de rapport spcial du commissaire aux comptes entrane la nullit de l'assemble. Il en rsulte ensuite que l'assemble se prononce sur toutes les conventions qui ont fait l'objet d'un rapport spcial mme si le conseil d'administration ou de surveillance mis sur elles un vote dfavorable (article 105 de la loi de 1966). L'intress ne peut videmment pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit. L'interdiction de vote concerne galement les cas o l'administrateur est mandataire d'un ou plusieurs actionnaires. La dlibration serait entache de nullit si cette rgle n'tait pas respecte. Les actionnaires expriment donc un vote. Si l'assemble approuve la convention, celle-ci produit videmment ses effets l'gard des tiers. Cependant, par application des rgles de droit commun, elle peut tre annule si elle est entache de fraude. C'est la fraude manifeste lors de la conclusion du contrat qui est la seule cause possible d'annulation du contrat ; la fraude intervenant au cours du vote ne remet pas en cause la convention ; elle peut simplement conduire l'annulation de la dlibration sociale. De toute faon, si l'assemble n'approuve pas la convention, celle-ci produit quand mme ses effets l'gard des tiers. Hors le cas de fraude, la socit est engage par la convention. On pourrait s'tonner que procdure aussi lourde aboutisse un tel rsultat. En ralit, la solution est logique car l'assemble se prononce bien aprs la conclusion du contrat voire postrieurement son excution. La nullit de la convention ne constituerait pas une sanction adapte. Il ne faut pas oublier que la convention peut tre nulle si le vote dfavorable de l'assemble ne fait que confirmer celui du conseil comptent. L'intrt de la procdure est de permettre d'engager la responsabilit de la personne intresse par la convention. En effet, selon l'article 104, al. 2 de la loi de 1966, mme en l'absence de fraude, les consquences, prjudiciables la socit, des conventions dsapprouves peuvent tre mises la charge des administrateurs ou du directeur gnral intress, et ventuellement des autres membres du conseil d'administration. Ce texte est rapprocher de la solution de l'article 50 pour les SARL qui prcise que les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets, charge pour le grant, et s'il y a lieu, pour l'associ contractant, de supporter individuellement ou solidairement selon les cas, les consquences d'un acte prjudiciable la socit. Cette solution est de bon sens car elle conduit en fait par l'allocation de dommagesintrt une sorte de rquilibrage de la convention au profit de la socit. Capital minimumNombre dassocisResponsabilit des associsNature des droits sociauxDirection de la socitCommissaire aux comptes SNC aucunAu moins 2 commerantsIndfinie et solidaireParts socialesGrant(s) associ(s) ou nonObligatoire si 2 des 3 seuils suivants sont franchis: - Bilan > 1,555 M - CA > 3,1 M HT SCS aucunAu moins 1 commanditaire et 1 commandit, seul le commandit est commerantCommanditaire: limite aux apports.

Commandit: indfinie et solidaire Parts socialesGrant(s) choisi(s) parmi les commandits ou en dehors deux. Jamais un commanditaire Comme pour la SNC SARL 1 Au moins 2 et au plus 50. 1 pour une EURL Limite aux apportsParts socialesGrant(s) choisi(s) parmi les associs ou en dehors deux- Comme pour la SNC. - Nomination judiciaire sur demande dun associ reprsentant 1/10e du capital SA 37000 si pas appel public lpargne. 225000 si appel public lpargne. Au moins 7Limite aux apportsActions dont la valeur nominale est librement fixe par les statuts1- Avec CA: 3 18 administrateurs actionnaires; 1 prsident lu parmi eux + 1 DG. 2- Avec Directoire et Conseil de surveillance: - D: 2 5 (ou 7) membres actionnaires ou non (ou un DG unique); - CS: 3 18 membres actionnaires - 1 titulaire et 1 supplant - 2 titulaires et 2 supplants pour SA tablissant des comptes consolids. SCA Comme pour les SAAu moins 1 commandit commerant et au moins 3 commanditaires actionnairesCommanditaire: limite aux apports. Commandit: indfinie et solidaire Parts de commandite. Action valeur nominale id. SA - Grant(s) choisi(s) parmi les commandits ou en dehors deux. Jamais un commanditaire. - Conseil de surveillance dau moins 3 commanditaires. Comme pour les SA SAS 37000 1 ou plusieurs associsLimite aux apportsActions valeur nominale librement fixe par les statuts.- Prsident, personne physique ou morale. - Organes la libert des statuts. Comme pour les SA