RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Situacin anterior a la CPR80, visin jurisprudencial En el derecho pblico hay ciertos temas que

de tanto en tanto toman cierta relevancia, y la responsabilidad ha sido tema porque se han conjugado dos cosas: -intervencin estatal -prdida de inmunidad por parte del estado. Hace 50 aos era ilgico sostener que la administracin poda responder por actos ilcitos. El Estado era puro poder pblico. Desde mediados de los 50 en el derecho europeo continental, se consolid la herencia de la teora francesa del s. XIX y era que la responsabilidad extracontractual del Estado tenia un estatuto distinto al que regulaba las relaciones entre privados. Una de las primeras razones era que el sistema del Cdigo Civil estaba construdo sobre la base del dolo y la culpa. El segundo argumento era que el Estado ejerca poder pblico y al ejercerlo no se poda pretender que actos de beneficio colectivo generaran daos. Se sostena que las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos era una relacin desigual, en cambio la regulada por el derecho civil era equivalente. Un tercer argumento que se escucha con regularidad es sostener que la responsabilidad del Estado es un instrumento de bienestar social, en otros trminos, un mecanismo de ese bienestar. La responsabilidad extracontractual no es una responsabilidad civil, sino que es una responsabilidad constitucional. En lo nico que se traduce es en indemnizacin. Se sabe que hay una conclusin terminal de un caso de responsabilidad: la indemnizacin, que representa la reparacin. Al Estado no se le condena penal, disciplinaria o administrativamente. Son responsabilidades personales. La responsabilidad del Estado es una responsabilidad reparatoria, pero que tiene un elemento comn, es institucional. Si es institucional, en principio, debiera ser indiferente el comportamiento del funcionario. La discusin de la responsabilidad en el derecho chileno, est en el tema de la culpa o dolo. Este elemento ha implicado afectar dos elementos mas: la causalidad y el hecho, vinculado a la funcin de indemnizar. Antes de la CPR80 pasan varias cosas. La doctrina nacional sostiene que para hablar de responsabilidad del Estado en el sistema constitucional chileno, desde el origen de la repblica se deben distinguir 3 etapas: -aquella que corresponde a la aplicacin exclusiva del CC, desde su dictacin hasta el ao 1976 1

-etapa compuesta por la dictacin de la ley de municipalidades de 1976 que consagr por primera vez en Chile las faltas de servicio -dictacin de la CPR80, que marca otra etapa en el anlisis, particularmente la interpretacin del art. 38 Podra haber un cuarto, con la dictacin de la LOCBGAE, en sus arts. 4 y 42 (actual 44). Hay que reconocer una etapa de falta de regulacin en un primer perodo. Permite explicar porque el debate de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene importancia despus del 80 y no antes. Sin embargo, se puede, investigando la etapa anterior a la CPR80, encontrar antecedentes. El marco normativo era el Cdigo Civil, sin embargo, existieron algunas leyes especiales (Ferrocarriles y Aduanas) que establecieron reglas de responsabilidad muy concretas sin acudir al CC. Ferrocarriles da una de las primeras normas de responsabilidad objetiva en general sobre los riesgos del transporte, y aduanas sobre el mantenimiento de las mercancias. En general, los casos de responsabilidad dados en este perodo se resolvan de conformidad las reglas del CC. Se puede distinguir en esta etapa dos grandes momentos: 1-1890 hasta 1938, donde se ven sentencias muy relevantes donde pese a existir el CC, los tribunales resuelven en conformidad al os criterios de derecho pblico 2-despus de 1938, que coincide con el conflicto del contencioso, se tiene una autolimitacin de los tribunales porque vuelven en la distincin de actos de gestin y actos de autoridad. CRITERIOS DE DERECHO PBLICO Se podra afirmar hoy que la responsabilidad del Estado nace con criterios de derecho pblico y no a la inversa, porque las primeras sentencias que se conocen en la teora general del derecho pblico estn vinculadas efectivamente a ellas. Esta etapa nace a principios del S. XX, hasta el ao '38. balos v. Fisco: El primer juicio que hace la CS en esta sentencia es calificar la medida como necesaria. Era necesario eliminar los sandiales, y la segunda afirmacin es que esa medida es necesaria para resguardar la vida de los habitantes de la repblica, pero lo que hace la corte en ese momento es preguntarse si es legtimo sostener que balos sufra todo el perjuicio a consecuencia de esta medida, y la corte dice que no, porque la 2

medida adoptada tiene beneficio para la comunidad entera, por lo que resulta lgico que balos sufra todo el gravamen de esa medida. balos v. Fisco es la primera sentencia que en Chile se pronuncia sobre la igualdad ante las cargas pblicas. La corte no cuestiona la legalidad del acto, el acto es lcito, es necesario, pero no es legtimo que balos sufra el perjuicio de la medida. El razonamiento de la corte es muy progresista segn Cordero. Resuelve un problema de responsabilidad aplicando en conjunto normas del CC, y derechamente la forma de conceptualizacin del derecho de propiedad. Aos despus, Morn v. Fisco, a consecuencia de la revolucin del '91, es un caso donde se demanda al Fisco a consecuencia de la ocupacin de su hogar por milicos en plena convulsin social de la poca, y en verdad, lo importante de esta sentencia es que si bien no establece la regla de la responsabilidad extracontractual del Estado, dice que el Fisco puede ser responsable cuando ejecuta sus actividades en el poder pblico. El problema es que estos milicos estaban actuando como sujetos individualmente considerados. La importancia es que reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado, pero la caracterstica central es que seala la imputabilidad. Tiempo despus aparece la sentencia de la sociedad Fuschs y Plath v. Fisco. La Corte dice que el Estado tiene distintas formas de actuar frente a un hecho. El estado no puede actuar por el primer medio que tenga a su alcance. La defensa fiscal dice que era necesario arrojar lquidos sobre el barco para evitar la apropiacin de los huelguistas. La corte dice que la autoridad administrativa no ha comprobado que la medida adoptada era idnea efectivamente para el fin que se persegua. Si lo que quera evitar la polica era la apropiacin, lo que le exige la corte a la autoridad policial es que compruebe que ese era el nico medio posible para evitar la apropiacin. Esta sentencia utiliza un criterio de imputabilidad de responsabilidad muy interesante, que es la desproporcionalidad de la medida. Este caso se puede trasladar al ejemplo del paco que lanza una lacrimgena en una marcha, sin autorizacin. Esta situacin consagra la prohibicin de exceso como un ttulo de imputabilidad de responsabilidad. Al utilizar la desproporcionalidad de la medida, lo ubica en el art. 2314 CC. Lapostol v. Fisco. La CS utiliza la constitucin para decir que nadie puede ser privado de lo suyo. La medida de la administracin es legtima para garantizar la salubridad pblica, pero la actividad de Lapostol es legtima tambin, entonces la CS 3

dice que, al igual que en balos, hay un beneficio para la comunidad, entonces surge la obligacin de indemnizar para el Fisco. Si se pudiera hacer una primera conclusin de esta etapa, la jurisprudencia dise 4 grandes conceptos sobre los cuales estableci frmulas de responsabilidad extracontractual del Estado: -igualdad ante las cargas pblicas -imputabilidad al rgano -proporcionalidad de la medida -indemnidad del patrimonio La jurisprudencia resolvi problemas de responsabilidad con el marco normativo que tena (CC y CPR) y dio soluciones a intervenciones ilegtimas, mas no cuestion la licitud de muchos de sus actos. La jurisprudencia, a partir del ao '38 va a tener una regresin muy fuerte. Los tribunales en adelante tratan de resolver problemas de responsabilidad reinventando la aplicacin del CC, i.e., entrando a cuestionarse que el CC pueda ser aplicable al Estado, bajo el argumento de que el CC lo que regula es relaciones entre privados y a estas personas jurdicas estatales no es posible atribuirle ni dolo ni culpa. La primera sentencia relevante de 1938 es Mario Granja v. Fisco. La CS dice que el paco es personal y directamente responsable, porque el 2314 del CC lo que establece es la responsabilidad a quien acta con dolo o culpa, y en este caso, quien actu de esta manera es el paco. En otros trminos, el agente es el nico sujeto que puede actuar con ese tipo de motivacin, y no el Estado, y da una segunda razn diciendo que tampoco se aplica el 2320 del CC, por la circunstancia que esas normas no se aplican a Estado. Esa norma mira solo al inters entre particulares Rettig v. Fisco. Hay que distinguir si el Estado acta como poder pblico o como autoridad, y distingue entre actos de autoridad y actos de gestin, distincin muy francesa, y que tena como antecedente la dogmtica alemana del Fisco. En este caso, en verdad, la CS dice que la empresa de agua potable es una actividad empresarial, por lo tanto es un acto de gestin, y s se aplica el 2320. Aqueveque v. Fisco es curiosa. La CS en este caso vuelve a hacer la distincin entre actos de gestin y acto de autoridad. Es una sentencia radical. Dice que hay acto de gestin donde hay compromisos patrimoniales del Estado, y el acto de autoridad es 4

aquel donde el Estado ejerce poder pblico. Cuando hay actos de poder pblico, el Estado es irresponsable, porque el CC no dispone esa responsabilidad. Arcayaga v. Municipalidad de Valparaso. Vuelve sobre la lgica de la imputabilidad del CC, pero aqu hay una situacin curiosa, porque Arcayaga asume que el CC se aplica, porque quien esta involucrado es una corporacin, el municipio, por lo que hay 2320. Hay responsabilidad negligente aplicable directamente al municipio. La CS trata de asumir que este sujeto municipio es un sujeto cualquiera al que se le aplica al CC. Pia v. Fisco. La Corte calific el hecho como acto de gestin. El mantenimiento de los ascensores no forma parte del poder pblico, sino que de las actividades de gestin, compromiso patrimonial del Estado. En esta etapa se tiene un jurisprudencia que hay zonas de inmunidad del poder. El Estado no es responsable al ejercer poder pblico, el nico momento que lo es, es cuando acta como particular. Es lo que pas con el contencioso indirecto. Antes del 38 no se cuestiona la aplicacin del CC, no es un elemento de anlisis relevante. Becker v. Fisco. No se consider un acto de autoridad, por lo que el Estado es responsable. Se dice que esta sentencia es un tercer gnero de jurisprudencia, porque es un invento, que acota el acto de autoridad, que ocurrir exclusivamente donde la autoridad acte ajustada a la regla. Se concluye de esta etapa varias cosas: son juicios de parmetro de comportamiento de la administracin, cada vez que es responsable, hay un juicio de su comportamiento. Se puede decir que la jurisprudencia es vacilante, que no respet su precedente, que tiene problemas ideolgicos para enfrentar la responsabilidad. Cuando el Estado acta lcitamente no es responsable. A finales de los '60 se tiene que la CPR25 da una jurisprudencia que es reticente a aceptar su responsabilidad. La autoridad administrativa comenz a intervenir en muchas reas. La forma en que enfrent la CPR80 el problema de la responsabilidad y la competencia tena que ver con una cuestin prctica. La justificacin de la construccin de la CPR80 fue evitar la incompetencia, en la tesis de la Comisin Ortzar.

La interpretacin de la CPR80 en los conflictos que se han suscitado en torno a ella han influenciado con muchsima seguridad todo el fenmeno de responsabilidad extracontractual. En el derecho pblico se ha hecho uso y abuso de la CPR. Hay algunas vertientes acadmicas en que todo se resuelve por la CPR. Para ubicarse en este debate, hay que recopilar algunas cuestiones. Se sabe que hasta antes del 75 el derecho chileno incurri en la base del CC y que por lo tanto, al amparo de esas normas, la jurisprudencia tuvo dos grandes bloques jurisprudenciales: hasta 1938 los criterios de derecho pblico, y despus de 1938, la CS hace una ficcin de distinguir dos mundos, autoridad y gestin, realizados por una finalidad que era establecer un rea de responsabilidad solo ah donde el Estado actuaba como un particular cualquiera. Esa jurisprudencia permiti una verdadera irresponsabilidad estatal. Un segundo criterio es que en 1976 se dicta la Ley de Municipalidades que incorpora por primera vez una norma legal que incorpora causales tradicionalmente vinculadas al derecho pblico en materia de responsabilidad. La CPR80 tiene un periodo intermedio que va desde la dcada de los 70 hasta 1980, con las actas constitucionales. Conviven en este periodo un sistema constitucional basado en actas constitucionales, instrumentos de cierta jerarqua constitucional pero transitorios, y luego, la vigencia de la CPR80 donde son claves muchas normas, particularmente el art. 38 inc. 2. Hay un cuarto elemento en este anlisis, que es la dictacin en 1986 de LOCBGAE. El DL 1289 de 1976 es la primera norma que en derecho pblico chileno estableci reglas de responsabilidad extracontractual con un contenido muy particular, que dispona de clusulas especficamente vinculadas a la regulacin pblica. En nuestra facultad se marca el debate. Pierry escribi sobre como resolver el problema de la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno. Pedro Pierry antes de esta ley dice que el CC es aplicable igualmente a la administracin del Estado por algunos motivos: 1-porque el CC tambin se aplica a los casos de responsabilidad de personas jurdicas, y ocupando este argumento del art. 39 CPP es posible imputar voluntad a esa persona jurdica. 6

2-el concepto culpa desde Josserrand en adelante evolucion hacia un concepto normativo. La teora de la culpa supone parmetros de comportamiento normativos (e.g. el buen padre de familia). 3-la falta de servicio, el incumplimiento de las obligaciones del servicio para con sus prestaciones es equivalente a la culpa civil. Pierry dice esto porque la responsabilidad en el derecho francs se llama faute de service, que es igual a culpa entre nosotros, por lo que ocupa esa relacin. Antes de esta ley, el CC cumple con los presupuestos normativos del derecho civil, por lo tanto es aplicable. Su tesis es que es una responsabilidad subjetiva, porque requiere un criterio: la culpa. Por lo tanto se aplica todo el CC. La Ley de Municipalidades estableci causales de responsabilidad y eso permiti decir a Domingo Hernndez, que escribi en nuestra facultad, que esta norma consagra por primera vez causales de derecho pblico en materia de responsabilidad, distintas a aquellas invocadas pro el CC, y Hernndez sostiene que esta norma asimila para el derecho chileno la falta deservicio francesa, porque la tradicin y la herencia del derecho francs desde 1872 tiene implicancia en 2 sentencias: -arret blanco -arret pelletier Blanco, en la tesis del CDE francs es que el Estado puede ser responsable, y es responsable cuando acta como poder pblico. Blanco se cita porque la responsabilidad del Estado se regula por normas de derecho pblico, no por el CC. Blanco hace un quiebre. Pelletier hace un quiebre tambin. Resuelve que el Estado es responsable, pero dice por qu, y lo es por falta de servicio, para oponerlo a la falta personal del funcionario. La falta de servicio se traduce ac en 3 cosas: -cuando el servicio no se presta -cuando se presta mal -cuando se presta tardamente. Hubo una parte que no se consider en la Ley de Municipalidades, que es el cumplimiento tardo, por eso la norma nunca habl de falta deservicio sino de causales. Tiene una importancia gravitante, porque permiti a Hernndez decir que la falta de servicio en esa ley era responsabilidad objetiva, porque prescinda de culpa. En funcin de esto, en 1981 se dicta Eliana Tirado v. Municipalidad de La Reina. La defensa fiscal 7

se amparo en el CC. La CS sostiene que la Ley de Municipalidades consagr un modelo de responsabilidad objetiva y estableci este sistema porque prescindi del comportamiento o de las conductas de aquellos que llevaron a que la sealizacin no estuviera en ese lugar. La CS dice que la obligacin de esa sealizacin es de la municipalidad, porque no funcion como deba hacerlo, y entonces la CS dice que es un caso de responsabilidad objetiva, vinculada a la ocurrencia de un hecho daoso. Soto escribi un comentario a esa sentencia, acordando en que es un caso de responsabilidad objetiva. As nacen 3 grandes visiones en materia de responsabilidad, desde el punto de vista acadmico: -responsabilidad objetiva absoluta -responsabilidad subjetiva -responsabilidad objetiva relativa. Tesis de la responsabilidad objetiva absoluta. En la opinin de Cordero, hasta mediados de los 90 fue la doctrina ms influyente en el derecho chileno en materia de responsabilidad extracontractual. La opinin siempre fue que los nicos competentes para conocer controversias entre el Estado y los particulares son los tribunales ordinarios, y esto tiene un impacto muy relevante. En esta tesis, hasta antes de las actas constitucionales el Estado tenia poderes exorbitantes y espacios de irresponsabilidad. A la administracin hay que dejarla sometida a los controles jurisdiccionales, y eso implica el recurso de proteccin. La tesis natural y obvia de una posicin semejante es que el Estado debe ser responsable en plenitud. El principal argumento de esta posicin es que es una responsabilidad constitucional y no civil. Se parece a la nulidad de derecho pblico. El primer argumento dice que el problema de la responsabilidad ya est resuelto en el derecho antiguo porque los romanos, de una manera muy sabia (sic) sostuvieron que la indemnizacin provena de la obligacin de reparar, por el concepto de la iniuria romana. La ley aquiliana puso el nfasis no en el comportamiento de quien realiza el hecho, sino que cuando se produce un dao se produce un rompimiento de la paz social, y por lo que existe una obligacin de reparar. La perturbacin a un sujeto individual da derecho a indemnizacin por esa perturbacin individual. Se asimil a la antijuridicidad del dao, y es cuando la vctima no tiene el deber de soportar el dao. 8

Este argumento es falso, segn Cordero, porque no da cuenta de toda la informacin. el sistema de derecho de daos hoy no tiene nada que ver con el modelo romano de responsabilidad; la indemnizacin del derecho romano, es un mecanismo de compensacin privada del perjuicio con fines sancionatorios. El pago de la indemnizacin es un talin econmico, y que buscaba evitar la autotutela. Entonces, no es cierto que la iniuria es igual a la antijuridicidad. En esta visin, la responsabilidad extracontractual del Estado es una responsabilidad de carcter constitucional no civil, sometida a normas de derecho pblico, con un criterio de responsabilidad objetiva. Restitucin. Soto se remonta al derecho romano. La tesis que l utiliza es que en el derecho romano las formas de responsabilidad se dedican a compensar a las vctimas. Segn Cordero, hay un error terico, porque no muestra toda la informacin, porque los modelos de responsabilidad extracontractual que se conocen hoy son muy distintos a los que se conocen el derecho romano, porque de antiguo el sistema jurdico se construy sobre la tesis que la indemnizacin era un talin econmico, su objetivo no era resolver las compensaciones, sino que evitar la venganza por mano propia. La teora de la restitucin tiene explicacin exclusivamente no en el mbito de la responsabilidad civil, sino en los mbitos de convivencia social, en la persecucin de ilcitos cometidos en contra de las personas. El segundo argumento que dio esta posicin que es evidente que el Estado debe responder porque la CPR define al Estado como repblica. El hecho que sea una repblica significa que no existen sujetos irresponsables. Si en una repblica todos son responsables, el Estado es responsable frente a los ciudadanos cuando existe una lesin, bajo la tesis que aqu nadie puede ser privado de lo suyo, por la tesis de la restitucin. Esto implica que si Chile es una repblica y las autoridades pblicas son responsables, el CC no se aplica a esas autoridades, porque el CC no regula las autoridades gubernamentales, que lo hace la CPR. Este argumento es muy importante porque dice que el CC solo regula relaciones entre privados. Es objetable este argumento porque nadie ha discutido que el Estado deba ser responsable. No tiene sentido justificar la responsabilidad del Estado y sus autoridades porque es un supuesto elemental del Estado de Derecho, lo que es inadmisible es que existan irresponsabilidades. La gran conquista del Estado Liberal fue el sometimiento de la 9

autoridad pblica a la CPR y la ley. Decir que una autoridad es responsable, es lo mismo que decir que est sometida al principio de legalidad. Sin embargo, ese argumento est construido con una finalidad, sostener la idea de que la autoridad debe indemnizar a las vctimas en el entendido que nadie puede ser privado de lo suyo. Los marcos conceptuales sobre los que se construye esta visin son el art. 6 y 7, art. 1 inc. 4 y art. 5 inc. 2. El art. 19 no. 24 establece expresamente en su inciso 3 que no se pude privar la propiedad. Esto permite construir la teora general que nadie puede ser privado de los suyo. Martnez Estay dice que: -la nica forma de privar el derecho es con la expropiacin -que lmite y restriccin es materia de reserva de ley -todo dao es una lesin Implica que cuando el Estado acta y crea esa lesin, provoca una carga desigual. Cuando la administracin pblica interviene y lesiona, priva de un derecho, y por lo tanto esa privacin solo es posible que sea realizada por los criterios garantizados por la CPR. Este hecho se compensa con la teora de la igualdad ante las cargas pblicas en el entendido que el Estado no puede imponer cargas que afecten esos contenidos de igualdad. Es un argumento consagrado tambin durante el Estado Liberal, tambin en la Declaracin Francesa, pero su objetivo era la exencin tributaria del Estado. Su objetivo era frenar el cobro injusto que hacia el Estado. La teora de la privacin existe en el derecho patrimonial. Se legitima solo cuando hay indemnizacin. La forma de ver esta constitucin terica, tiene que ver con un fenmeno de ver la responsabilidad extracontractual bajo el prisma de la privacin singular de derechos. El argumento del 19 no. 24 calza perfectamente con esa visin. Tiene algn sentido con la teora de la restitucin y la teora de la justicia. La igualdad ante las cargas pblicas tiene que ver con los principios del hombre y el ciudadano. La caracterstica central se encontraba en evitar la potestad tributaria del Estado, por eso el 19 no. 20 est bajo ese modelo de garantas. Desde mediados de los 50, en el derecho comparado y en el modelo nacional se utiliz la igualdad ante las cargas pblicas como un argumento a ttulo de responsabilidad extracontractual. Busca 10

garantizar que las decisiones singulares de la administracin y de la legislacin o que pudieren afectar a un sujeto deban ser compensadas. Por eso tiene sentido ese elemento de anlisis, por que la decisin imputable a la igualdad es siempre un acto singular. Lo que es lesivo par la CPR en ese modelo no es que se soporten las cargas, sino que esa carga imponga esa singularidad, quebrantando la singularidad. De ah que la igualdad ante las cargas responde ante esta tesis. Se parece al 19 no. 24 en que el 24 est estructurado sobre la base de derechos, obligaciones y privaciones. La teora liberal mas tradicional, aquella bajo la cual se explic el CC, entendi el derecho de propiedad como el derecho a una sola cara: el derecho a adquirir bienes y su uso y abuso. El constitucionalismo de posguerra, especialmente la CPR alemana, transform el derecho de propiedad en un derecho de doble cara, que tambin incorpora obligaciones y lmites. Esa arbitrariedad tiene cierta lgica. La CPR castiga la privacin singular, en la idea de que nadie puede ser privado de lo suyo. En la expropiacin hay privacin de derechos, se afecta singularmente, se acta dentro del marco admisible constitucional, se acta en beneficio del inters general, pero se produce un dao. El dao es querido por el Estado. Toda la teora de la escuela de la responsabilidad objetiva absoluta se basa en un modelo de esta naturaleza, y cualquiera privacin singular es igual a responsabilidad. Es una responsabilidad constitucional porque no se le aplica las reglas del CC, porque las reglas del CC estn hechas para aplicarse entre privados. Cuando hay un conflicto de daos, no es la ley civil la que se plica, sino la CPR. Soto sostiene que la palabra lesin es igual al dao que sufre una persona y que no tiene el deber legal de soportarlo, y por lo tanto la lesin, dir Fiamma, es la estructura sobre a cual descansa la accin constitucional de responsabilidad que legitima a cualquier persona a exigirle a un tribunal una reparacin cuando se produce una lesin. La lesin es el perjuicio que una persona no se encuentra en el deber de soportar. Significa que el art. 38 inc. 2 esta construido desde la perspectiva de la vctima, y no desde la perspectiva del daador, de modo tal que lo que importa es si la vctima sufre una lesin. Si se produce hay responsabilidad. El concepto lesin es el argumento de la responsabilidad objetiva del Estado. Fiamma termina diciendo que el 38 inc. 2 no es una accin contenciosa administrativa, porque este artculo solo est destinado a la reparacin. La accin de nulidad est en el 19 no. 3 segn Fiamma, aqu solo est la 11

accin de responsabilidad, mirado desde la perspectiva de la vctima, y lo que la gatilla es la lesin. Este modelo se asemeja ms al modelo espaol que al francs, porque el art. 106. 2. de la CPR espaola establece la responsabilidad del Estado por lesin. El francs se caracteriza por la falta de servicio, y la CPR no utiliza esa expresin, sino la lesin. Responde al argumento de los derechos anteriores al Estado. Tesis de la Responsabilidad subjetiva. Corresponde a la tesis establecida por el Consejo de Defensa del Estado (CDE), a travs de Pierry, Quintanilla, Rioseco, Barros, Letelier, entre otros. Se caracteriza porque la doctrina ms influyente es la contraria naciendo como un enfrentamiento a ella, y se van a encontrar a menudo en los debates judiciales. Su punto clave es la visin del fenmeno de la falta de servicio. La constitucin no ha establecido ningn sistema de responsabilidad. Sostienen que el articulo 38 inc 2 no establece nada ms que un mecanismo de legitimacin pasiva para recurrir en contra del Estado, no hay nada que permita concluir que el artculo se redacto con la finalidad de crear un sistema de responsabilidad, sino que se trato de emular el art. 87 de la constitucin de 1925. El art. 38 otorga entonces el derecho a recurrir y en la versin original se daba el derecho de reclamar a los tribunales contencioso administrativos por lo que el 38 nunca ha estado contemplado como un sistema de responsabilidad. La palabra lesin solo es igual al dao y esto constituye el derecho a recurrir (Quintanilla) y se afirma que el CC los ocupa como sinnimos. Por ende el art. 38 solo consistira en el requisito para poder accionar. En la existencia de una lesin no habra mas que un requisito de la accin. Si la constitucin no establece un sistema de responsabilidad entonces la debe establecer el legislador. Si la responsabilidad es de carcter objetivo va a ser considerado solo para el caso concreto que se aplicar. Los que hablan de responsabilidad estricta lo hacen para no referirse a la responsabilidad objetiva. En este caso el riesgo supone una actividad anormal, la cual genera daos y quien realiza esa actividad riesgosa obtiene un beneficio, pero la actividad riesgosa es aceptada socialmente. Esto determina la conclusin que quien estima la responsabilidad por actividad riesgosa es el legislador. Por lo que la Constitucin no estableci un modelo de responsabilidad. Porque la responsabilidad objetiva la establece el legislador expresamente (ej. Ley sobre responsabilidad nuclear). 12

Si el legislados es quien tiene establecida la responsabilidad esta se encuentra en el art. 44 de la LOCMUN, y por lo tanto debemos volver al sistema de falta de servicio. Por falta nos referimos a culpa. Las personas jurdicas tambin responden por culpa. Si la falta de servicio esta establecida objetivamente en este art. La responsabilidad del Estado consiste entonces en un sistema de responsabilidad subjetiva partiendo de la responsabilidad subjetiva. En materia de prescripcin, por lo tanto se deben aplicar las reglas de CC. Desde finales de los 90 frente a la insistencia del CDE la jurisprudencia de la Corte cambi de carcter especialmente en los casos de DDHH. Para ellos falta de Servicio es equivalente a culpa. Barros dice que la culpa del CC es un carcter o mejor dicho una categora normativa porque parte de estndares, la culpa seria objetivable entonces porque se basa en un parmetro normativo. Actualmente todava discutimos la naturaleza de la responsabilidad. Segn barros en la responsabilidad estricta no hay dolo ni culpa. Cuando se habla de culpa se habla de culpa objetiva porque no se mide el comportamiento volitivo del individuo sino que un parmetro de comportamiento. Segn ctedra la distincin entre responsabilidad objetiva y subjetiva no tiene relevancia prctica La debilidad de esta doctrina se manifiesta en lo siguiente: - no explica porque el art. 38 establece una regla de responsabilidad para los funcionarios en el caso que sea solo legitimacin subjetiva. - La falta de servicio solo se aplica a los que estn contemplados en el titulo. II LOCBAE y no explica que reglas de responsabilidad pueden ser aplicadas a ellos. Si la teora fuera coherente deben ser aplicables a toda la administracin. - El articulo 4 establece un principio de responsabilidad por los rganos del Estado, este servira para resolver la responsabilidad por riesgo, pero esto no tiene sentido porque el riesgo lo define el mismo legislador. - Desprende de toda obligacin el juez para responder el problema de responsabilidad porque los parmetros se establecen sin su intervencin. Tesis de la responsabilidad objetiva relativa. 13

Pantoja establece que los art. 4 y 44 son aplicacin del art. 38inc 2 que es una garantia patrimonial de los ciudadanos frente a la actuacin del Estado, da derecho para recurrir en contra del Estado para pedir una indemnizacin. Esta influenciado por la teora espaola. El art. 38 sera entonces de cobertura, habra una garanta de indemnidad de los patrimonios. Reconocen en el art. 4, 44 LOCBGAE a la regulacin del sistema de responsabilidad pero esta sera de carcter objetivo porque la falta de servicio llega a prescindir del dolo y la culpa que son de carcter objetivo. Lpez Sta. Mara establece que es una responsabilidad objetiva porque se evala el comportamiento del estado por el resultado y no solo por la ausencia de dolo y culpa. Se mide la responsabilidad por la consecuencia de la actividad estatal. La jurisprudencia judicial 81 ha calificado a la falta de servicio como responsabilidad objetiva para prescindir de los criterios de imputacin subjetiva del CC. Criticas: - La responsabilidad solo se producira cuando hay violacin del patrimonio y por lo tanto el nico bien susceptible de ser protegido es la propiedad. - Tampoco resuelve el problema del Titulo. II de la LOCBAE. - Suponen que la falta de servicio es solo en los 3 casos clsicos lo que no se concilia con la definicin legal - Afirmar que hay responsabilidad objetiva porque se prescinde dolo o culpa. Conclusin En nuestra doctrina siempre se prescinde de la evolucin del derecho de daos. La primera visin es importante porque es la que se ha elaborado mas y la que ha tenido mayor influencia y frente a la cual se ha reaccionado, por lo que en cierta forma ha determinado la discusin. Jurisprudencia de amparo de la Constitucin de 1980 Se va a estudiar mayoritariamente la jurisprudencia de la Corte Suprema. Es difcil hacer recuento de la jurisprudencia, porque los tribunales en Chile no estn obligados a publicar todos sus fallos, por lo que depender del editor. La jurisprudencia en materia de resp. extracontractual no responde a criterios unvocos, lo que puede tener variadas complicaciones. 14

Dentro de este perodo se pueden encontrar 3 grandes vertientes: a) Sentencias con criterios de Derecho Pblico: en virtud de ello los tribunales resuelven casos de resp. Aplicando la Constitucin o la LOCBGAE, aplicando criterios de imputacin de derecho pblico. b) Sentencias que resuelven exclusivamente con criterios de derecho privado, que utilizan solo criterios de derecho civil (especialmente en casos penales) 81 ... La corte vuelve a utilizar una distincin de la dcada... entre actos de gestin y actos de autoridad. Durante los 90 se vuelve sobre criterios del dolo y la culpa. La Suprema... el efecto restringido de las sentencias. c) Con criterios de integracin: se aplican normas del Derecho Pblico y del Derecho Civil, sin hacer ninguna especie de distincin o exclusin entre ambas. La disparidad de criterios tiene que ver con el razonamiento del caso. La sentencias ms conocidas son las primeras, porque en ellas generalmente se invoca la teora de la responsabilidad objetiva absoluta. Fundamento de la responsabilidad. Hay tres sentencias que son bsicas porque fundan la responsabilidad expresamente. - i. Snchez Vilches: no es posible afirmar que en un sistema jurdico se establezcan mrgenes de excepcin de responsabilidad. - ii. Domic Bezic con Fisco (2002): se dio a conocer a principios del 2003. l fue detenido el 11/9/79 y ejecutado, la familia demand acorde a la Constitucin y la LOCBGAE. En ambas instancias (La Serena) acogieron la demanda de responsabilidad. La principal defensa del Estado era la prescripcin. En la Casacin la Suprema hace un extenso anlisis en la casacin y en el reemplazo. No se puede concebir un Estado si que este sea responsable por sus actos (elemento consustancial del Estado de derecho, que puede ser sometido a l ley). El Estado es responsable por su propia naturaleza. Sin embargo, se revoc la sentencia porque se aplic la prescripcin (no importaba que la responsabilidad estuviere en alguna norma especfica). - Iii. Playas. DS norma reglamentaria que estableca la regulacin para acceder a las playas. El Tribunal Constitucional sostuvo que la Constitucin garantizaba a los ciudadanos su derecho de propiedad y esto puede ser privado por ley expropiatoria. Existe una regla de igualdad ante las cargas pblicas y el paso de servidumbre otorgaba 15

beneficios... la constitucin tiene una estructura lgica que permite concebir que nadie puede ser privado de lo suyo (Galletu). Si a estas personas no se les indemniza el decreto es inconstitucional (resp. ..., EE.UU.), esto recoge plenamente la tesis de la responsabilidad objetiva absoluta. - Galletu: hay un caso de ... de la sociedad que puede ser limitada por la funcin total. Es socialmente aceptable? Segn la Corte NO porque hay reglas de responsabilidad comp. Principio inmanente de la Constitucin cuando a alguien se le priva de lo suyo, por razones de equidad hay que indemnizar a la sociedad Galletu. Lo que hay en estos criterios es que el fundamento de la responsabilidad es que no hay Estado de Derecho sin que la Adm. Pblica pueda ser responsable. Esto es lo que viene a definir al Estado. No sera posible admitir, entonces, espacios de inmunidad con lo que se entierra la distincin entre actos de gestin y actos de autoridad (que luego se van a desenterrar para hablar de los efectos de la nulidad de derecho pblico). El segundo fundamento que se utiliza y con mucha frecuencia es el sacrificio especial: ii. Hexagn con Fisco. Se produjo un sacrificio especial por la mala o negligente actuacin del Sii iii. Quintan ... y Rodrguez: fiebre aftosa. nica medida sanitaria posible. Nadie puede ser privado de los suyo, el derecho de propiedad que esa persona tena sobre los bienes. Lo que haba existido en todos estos caos era que las medidas del Esto eran legtimas (playas, Galletu), pero con la condicin de la indemnizacin. En verdad lo que aqu hay son casos de cuasi expropiacin, que es un despojo consciente que realiza el Estado en pos del bien pblico previo plazo de la indemnizacin ...en conclusin este argumento se atuvo bajo este ttulo dentro de la doctrina alemana. Si se aceptara la indemnizacin toda la medida tendra un carcter inconstitucional. Este argumento se utiliza normalmente cuando hay actividad legal en contraposicin a los derechos. La segunda tendencia jurisprudencial tiene que ver con la objetivizacin de la resp. Basndose en el Art. 38 (lesin). o I. Baltra con Fisco: hay una lesin de derechos (regulacin de vehculos). o Beraud con fisco: corte resuelve que hay una lesin que no tiene porque soportar y que el Art. 38 es objetivo, aunque si hay una mala praxis mdica, pero esto no se 16

resuelve. La Corte utiliza como argumento prioritario el Art. 38 y establece la responsabilidad del rgano. o Salas Salazar con Servicio de salud metropolitano norte: se asemeja porque hay negligencia mdica y se utiliz el mismo argumento de Beraud. o Cartero prado con fisco (quiebre): se establece que no hay resp. Porque no hubo dolo o culpa de los agentes administrativos. (es el mismo caso que Baltra y Snchez Vilches, exige acreditar dolo). Reinterpretacin de la corte suprema a. Domic Bezic: se trata de un caso de DD.HH., por lo que es sensible. La corte establece todos los criterios para establecer la resp., sin embargo se sostiene que el Art. 38 inc. 2 no establecer un modelo de resp. Y corresponde que este sea realizado por el legislador. El38 inc. 2 no es necesario que haya resp. Objetiva porque all se pide norma expresa (trnsito). El hecho de que ... ... que no se establezcan regla de prescripcin no significa que no sean prescriptibles en virtud de la seguridad jurdica. b. De all en adelante se ha ido revocando indemnizaciones en los casos de Derecho Humanos. Se revierte su forma histrica de ... juicios de responsabilidad. a. Figueroa Gallardo: haba responsabilidad porque se haba producido el dao en ejercicio de sus funciones. El Art. 38 no habla de resp. El Estado ser responsable por falta e servicio y rechaza la demanda por falta de servicio y desecha la demanda por falta de prueba. c.Patosi abrano: vuelve a rechazar por las mismas razones y por la prescripcin. Este criterio se ha ido cambiando con cierta uniformidad. Jurisprudencia bajo la constitucin del 80. Cuales eran los supuestos iniciales en la clase anterior, hechos ms importantes para la doctrina: 1- Jurisprudencia dismil y que tiene quizs un problema en el inicio de suspensin. Ha existido jurisprudencia con muchsima discrepancia, se han dictado sentencias con criterios de derecho publico, de derecho privado basado en el cdigo civil y derecho mixto que aplican criterios de derecho pblico pero que a su vez utilizan como argumento tambin el cdigo civil. 17

2- Citamos la sentencia Snchez Michea que la importancia que tiene es que es un caso de nulidad de derecho pblico conjuntamente con responsabilidad. Lo que hablamos tambin fueron los parmetros elementales que se somete la actividad administrativa, legalidad una finalidad publica. Hemos dicho tambin que hay dos sentencias adicionales Domic Bezic, caso de derecho humanos que tiene una conclusin bastante nefasta pero que en trminos de cmo razona judicialmente la corte, pero esta su importancia en que la Corte Suprema sostiene en que si hay una cosa objetivamente relevante es que el estado es responsable por la naturaleza de tal o sea es un supuesto elemental del estado de derecho. Luego tenemos la sentencia Playas que es la nica sentencia del TC donde hay pronunciamiento en materia de responsabilidad que un poco recoge la doctrina Galletue Dijimos tambin que la CS, el profesor dira que hasta mediados de los 90 utilizo independiente de los casos como argumento central en su jurisprudencia el hecho de que nadie puede ser privado de lo suyo, bajo la lgica del 19 N 24 y ah esta Galletue, Hexagon Playas, Rodrguez Guaita y todos los Quintana con SAG, todos aquellos casos en que estaba comprometido el Servicio Agrcola y Ganadero. Y nosotros analizamos los supuestos de esas sentencias, cada una diciendo, miren, salvo Hexagon de estas sentencias que utilizan explcitamente este argumento los dems son en verdad claramente casos de sacrificio especial donde estamos en presencia de ttulos de intervencin cuasi expropiatoria. Entonces hemos dicho, mire, hay que tener cuidado con este argumento. 3 - El tercer supuesto que nosotros estudiamos en la clase anterior con la jurisprudencia, fue aquella que nos deca mire, tenemos un panorama que en general ha buscado sealar que la responsabilidad extracontractual del estado es objetiva y es objetiva por mandato constitucional y esta es la tendencia de la jurisprudencia hasta finales de los 90. Citamos Baltra, Rodrguez Guaita, Quintana, casos de negligencia mdica, pero hay dos sentencias interesantes para tener claro este punto: Beraud con Fisco: Hay que tener mucho cuidado con esta, es un caso de negligencia mdica, en contra de un ministro de la CS por una operacin indebida de caderas, siendo un caso normal de entrega de prestaciones mdicas por parte de la administracin, lo que utiliza la sentencia Beraud con Fisco como argumento central es 18

el Art. 38 Inc. 2 de la Constitucin Poltica, es ms, ese artculo, expresamente, a juicio de la CS, lo que establece como fundamento de la responsabilidad la tesis de la lesin y entonces volvemos sobre este argumento que ya se haba sostenido en la doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta de que el Art. 38 Inc. 2 al contener la palabra lesin lo que en verdad estableca era la idea de que nadie puede ser privado de lo suyo, de que la lesin es una accin antijurdica que no se esta en el deber de soportar, un poco utilizando los criterios que haban utilizado los profesores Eduardo Soto, Gustavo Fiamma y decamos claramente que hay una inconsistencia argumentativa en esa sentencia por que siendo claramente una sentencia que tiene condena en juicio penal que igualmente condena al Fisco, que hay un funcionamiento normal, pudiendo argumentar de otra manera la Corte termina asilndose en el 38 Inc 2. Citamos Cantero,de 1999 un poco para que tengan claro que muchsimas veces dependiendo de ciertas circunstancias la Corte resuelve situaciones semejante de forma diametralmente distintas. La gracia de Cantero es que es lo mismo que le haba pasado a Snchez Michea, a Baltra es decir requisamiento despus del 73 a consecuencia de la supresin de los partidos polticos, en las otras sentencias declaran la nulidad pero tambin la responsabilidad del Estado, en Cantero declara la nulidad pero sin responsabilidad por que aqu no se ha comprobado ni dolo ni culpa en consecuencia no es posible establecer ninguna responsabilidad. Entonces lo que quiero decir es que hay una evolucin en relacin a estas materias pero que a veces tiene ciertas excepciones. Lo que al profesor le interesa que tengamos claro es que hasta finales del ao 99, sentencias ms sentencias menos, la jurisprudencia tena un criterio relativamente uniforme en la manera de enfrentar el fenmeno de la responsabilidad pero, ciertamente, nosotros dijimos, mire, hay evidencia y esa evidencia existe que es la jurisprudencia que nosotros estamos citando que la CS desde finales de los 90 vari el eje de su argumentacin, y lo que hizo la CS fue reinterpretar la manera en que la Constitucin Poltica regula el fenmeno de la Responsabilidad, en que sentido, la CS viene sosteniendo en sus ltimas sentencias (2000 en adelante) que la Constitucin Poltica no dispone de ningn sistema de responsabilidad, en otros trminos en particular, el Art. 38 sostiene la CS no tiene ningn modelo por lo tanto mal se puede hablar de un fenmeno de responsabilidad objetiva. Lo segundo que ha dicho la CS es que la Responsabilidad Objetiva solo existe en aquellos casos en que el legislador expresamente lo estableca, ya citamos como argumento la ley de Seguridad Nuclear, la 19

ley de Proteccin Agrcola, y esto es coherente con todo el giro que ha tenido la jurisprudencia de la CS en otras materias vinculadas con la nulidad de derecho pblico donde ha admitido el tema de la prescriptibilidad en otros trminos que es posible aplicar el CC a asuntos de nulidad de derecho pblico y a asuntos tambin de responsabilidad. Aqu citamos dos sentencias que son las importantes; Figueroa Gallardo caso dramtico de la direccin de vialidad en que lo que sucedi es que al vehculo se le pincha la rueda y el jefe le dice que baje a cambiar la rueda y la persona va a cambiar la rueda y en ese momento explota la rueda y lo golpea causndole la muerte. El caso ms emblemtico es el caso de Domic Bezic que un poco marca la pauta de la jurisprudencia de la CS en materia de responsabilidad por casos de DDHH. En este caso la persona haba sido detenida, tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones de la Serena haban establecido la responsabilidad del estado, este tiene un argumento muy extenso pero la idea central es que el Estado es por naturaleza responsable. El segundo dice que la Constitucin Poltica en su Art. 38 Inc. 2 no dispone de ningn sistema de responsabilidad y en tercer lugar dice que aqu estamos en presencia de una situacin que es posible de aplicar las reglas de prescripcin del CC y en consecuencia desecha la demanda, es un caso dramtico por lo que significo ya que en casos anteriores la CS estableci la responsabilidad y sin aplicar el CC. Con esto quiero decir que la Jurisprudencia a partir del 2000 ha variado sus trminos, no ha utilizado el Art. 38 Inc. 2 La CS ha establecido que es posible aplicar en materia de responsabilidad las reglas del CC y ha dicho expresamente que mientras no exista regla de responsabilidad objetiva, en principio desecha la tesis. Esto es importante por lo que ocurre hoy en da, la prensa despus de Domic Bezic ha venido estableciendo una tesis, por ejemplo hay tres sentencias posteriores una es la de Santa Cruz con Fisco caso de agosto de 2003, caso de Chamorro en ambos casos la discusin ha estado centrada en la convencin de Ginebra en donde la corte ha revocado las sentencias otorgadas por responsabilidad. La corte adems ha dicho que cuando hay fondos indemnizables, como en el caso de las victimas de DDHH,, cuando la ley dispone de fondos indemnizables por ejemplo 20

pensiones para los familiares de las victimas, lo que ha dicho la corte es que no hay demanda de perjuicios En resumen hay una variacin en la jurisprudencia desde el ao 2000 en la CS. Sin embargo hay un cuarto aspecto que es relevante que conozcamos en materia de jurisprudencia que es el tema de la falta de servicio, lo cierto es que aun bajo el criterio anterior de la CS, la CS ha aceptado juicios de responsabilidad por falta de servicio de entes del Estado, pero hoy, despus de este cambio, la idea central vuelve como la falta de servicio como titulo de imputabilidad de la administracin, pese a todas las crticas que le hemos hecho en la parte anterior, y esto tiene que ver con varias cosas, en primer lugar con el concepto, es cierto, y esto es una explicacin bastante decimonnica, que la jurisprudencia haba definido y la doctrina, la falta de servicio cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardo. Sin embargo la jurisprudencia viene precisando muchos elementos de la falta de servicio y supera la definicin tradicional, falta de servicio es un mal funcionamiento del servicio, apunta a los resultados de la actividad y a lo que se espera de esa actividad. La falta de servicio es una simplificacin de la realidad, la ley utiliza el concepto de falta de servicio para indicar que el estado debe actuar conforme a ciertos parmetros exigibles a l. Riesgo desproporcionado, lo que quiere decir es que la hiptesis de funcionamiento anormal del estado, hiptesis de funcionamiento irregular de la administracin que no caben en las categoras clsicas que siempre se han enseado. El mal funcionamiento lo contrasto a un funcionamiento debido, lo que se hace en estos juicios es contrastar la situacin conforme a un modelo. Si se adiciona esto lo que sucede es que los estndares de control se amplan. Figueroa Gallardo: es un caso dramtico por que finalmente la corte desecha la demanda, y bajo el argumento que utiliza es bastante perverso, lo que dice es que no estaba cumpliendo funciones de la actividad estatal. Lo que dice ac es que la falta de servicio es tambin una falta annima por que es independiente de si el funcionario actu bien o mal, el problema con esto es que lo que hace es que la carga de la prueba se la traspasa al demandante y lo que dice es que no se ha probado la falta se servicio entonces desecha fundamentalmente este tema de responsabilidad por la va de la falta de prueba. 21

Pavez Jara: chico que esta disfrutando de la piscina municipal y se resbala golpendose la cabeza, y cae al agua y se ahoga. No haba salvavidas en ese momento y lo que hace la sentencia es rechazar la demanda, en el entendido que de verdad la piscina municipal como actividad tiene riesgos, es importante el hecho de que el chico se resbale hasta ah no existe incumplimiento del Estado por que hay un standard de exigibilidad de la administracin, en otros trminos, si se cumplieron los estndares mnimos y desecha la idea de que el salvavidas no estaba en el entendido que el salvavidas estaba pero circunstancialmente en ese momento no estaba. Entonces lo que hace la corte es entrar en un anlisis ms detenido de las condiciones de las prestaciones de la administracin y asume entonces que la formula en que el Estado tiene que reprochar a la administracin en su comportamiento tiene que ver tambin con los estndares. La teora ms tradicional en materia de responsabilidad por falta de servicios viene desde antiguo sosteniendo que la falta de servicio es responsabilidad objetiva. Qu significa que sea responsabilidad objetiva? (esto ya lo conocemos desde Tirados con Municipalidad de la Reina) la idea central es que la falta de servicio fue construida de antiguo como una cuestin vinculada al incumplimiento de ciertas obligaciones. Se dice que en la historia fidedigna de la antigua ley de municipalidades quedo constancia que estas causales por falta de servicio son casos tpicos de responsabilidad objetiva en el entendido que no se exige ni dolo ni culpa por quien cometi el dao, en otros trminos estamos en presencia de que la Jurisprudencia particularmente en el caso de las municipalidades sistemticamente ha venido sosteniendo que la responsabilidad del estado proviene de hechos de esta naturaleza, la falta de servicio es igual a responsabilidad objetiva por una sencillsima razn, no se exige ms que el incumplimiento de obligaciones legales para poder establecer la responsabilidad. Sentencia Casas Saudon manejando, hay una mala sealizacin y la persona muere, este es un caso tpico de responsabilidad, trabajos en vas pblicas sin sealizacin, esto supone entonces que el seor va conduciendo y la zona esta mal sealizada y por eso se estrella. La jurisprudencia ha dicho, utilizando este criterio, que hay obligaciones legales de la municipalidad y en este caso es mantener de manera adecuada esta sealizacin de modo tal que si el hecho se ocasiona por la mala sealizacin lo que hace la corte es contrastar la obligacin legal de la sealizacin con la sealizacin existente. En este caso lo que habla es que hay responsabilidad por falta de servicio 22

por mala organizacin ya no solo tiene que ver con que el servicio se preste ineficientemente sino tambin cuando se organizan mal, cuando hay una organizacin indebida y esto tiene importancia por que la Jurisprudencia ha extendido este ttulo de responsabilidad tambin ha aquellos casos en que se realizan obra pblicas en los caminos de la ciudad, por ejemplo cuando se hacen hoyos en la vereda y no estn sealizados, lo que ha dicho la corte en esos casos es que an siendo obligacin de la empresa la sealizacin el resguardo de la sealizacin debida es mutua u por lo tanto si se ocasiona un accidente a consecuencia de una indebida sealizacin o derechamente si la sealizacin no existe el estado es responsable, el problema ah ser un problema de prueba y de causalidad, que es la sealizacin debida, la corte ha dicho que colocar tres palos en una valla que se pueda ver a larga distancia es una sealizacin debida. Lo importante es este caso es que la falta de sealizacin o la mala utilizacin genera daos. Este caso es el ms tpico en casos de responsabilidad. Soto Carcamo: en un temporal las personas sufren una inundacin en sus casas, y esto paso por una mala pavimentacin, aqu la corte habla de un caso de incumplimiento de obligaciones. En resumen lo que se quiere decir es que la corte ha utilizado el incumplimiento de obligaciones legales, el mero incumplimiento de obligaciones legales, la verificacin de que la obra se encuentre bien terminada como ttulo suficiente de imputabilidad por falta de servicio. Esto supone un cambio sustantivo de ver la forma de responsabilidad. Casos mayoritarios de responsabilidad extracontractual en estas materias: ciertamente los de municipalidades. Caso de Puelma Acorssi este es un caso muy interesante, aqu lo que sucedi es que las antiguas cajas de previsin cerraron y mucha gente quedo con ttulos para poder rescatar sus dineros sin embargo en los traslados que se hicieron de estos muchos no fueron reconocidos. Lo que la corte sostiene es que el incumplimiento de reconocer esos ttulos por parte de la administracin acarreaba responsabilidad, teniendo el derecho a la obtencin de los dineros por el cierre de las cajas de previsin social y no reconociendo los titulo y luego tardar tanto tiempo en el reconocimiento lo que establece la corte en este caso es que hay un incumplimiento de una obligacin legal de reconocimiento. 23

En resumen para la jurisprudencia la responsabilidad por falta de servicio por regla general es responsabilidad objetiva. Que la responsabilidad se mide por los efectos, por los resultados. Son responsabilidades annimas. La jurisprudencia ha ido utilizando estos criterios y ha contrastado la ley, la obligacin normativa como el parmetro de medicin de los comportamientos debidos del estado y que por lo tanto no necesariamente hay falta de servicio cuando el servicio no se presta, se presta mal o tardamente. Caso concesin: la concesin es la entrega de una actividad pblica a un particular. Cuando se otorga la concesin y se permite que un particular realice la actividad en principio se esta diciendo que se deben al usuario dar ciertas prestaciones bsicas, cuando se incumple el concesionario bajo qu reglas responde? Bajo las reglas del CC o bajo las reglas de la prestacin de servicios pblicos. La Doctrina dice que cuando se concesiona tambin la calidad por lo que los criterios pueden ser aplicados a la concesin. Hablar de responsabilidad extracontractual en derecho administrativo es distinto que hablar de derecho publico por la teora del acto administrativo, la diferencia esta dada en que para hablar de responsabilidad usted siempre supone algo y es que el Estado con los particulares tienen una permanente ficcin, no se puede estudiar un caso de responsabilidad sin saber que lo que se tiene es un caso de ficcin de derechos. Por lo tanto hablar de responsabilidad por falta de servicio como titulo de imputabilidad tiene que ver con una simplificacin de la realidad depender del rgano estatal al que se le haga exigible la condicin. Ej. Superintendencia de Valores, tiene una regulacin estatal propia, cmo mido su actividad? La mido igual que un hospital? En resumen hablar de falta de servicio como una simplificacin de la realidad tiene que ver con que hay supuestos de regulacin atenidos a las funciones estatales que desempeen por que si yo entendiera que solo tiene que ver con actividad prestacional la super de valores nunca tendra responsabilidad.

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Para hablar de casos de responsabilidad uno tiene que entender tambin como ha cambiado el estado, es Estado dejo de ser prestador directo, dejo de tener empresas, en consecuencia cuando la jurisprudencia utiliza el argumento incumplimiento de obligaciones legales como fundamento de responsabilidad, es decir si el argumento central de la corte para poder configurar un caso de falta de servicio es el resultado de una actividad daosa consecuencia de una obligacin legal, como falta de sealizacin, el problema aqu es que no existe sealizacin, falta de regulacin, ese es un caso expreso pero cual es la obligacin exigible a la super de valores, salvaguardar el mercado, esto es una comparacin extrema, no tener sealizacin o no tener regulacin pero en los modelos interventores deberan ser relativamente equivalentes. Por eso se habla de que cuando se utiliza el procedimiento administrativo implica un aumento en los estndares de control. Hay veces en que es Estado puede decidir actuar o no actuar, es discrecional, hay muchas veces en que el estado genera expectativa en los ciudadanos, muchas veces las personas deciden actuar en algunas actividades por las seales que esta otorgando el Estado. Si usted permite comportamientos oportunistas en la administracin lo que se hace es romper la condicin de estabilidad permanente, muchas veces el Estado puede tener comportamientos oportunistas y lo que pasa es que a veces generan daos esto debe soportarlo un ciudadano?. Por eso cuando habla de que la falta de servicio es una simplificacin de la realidad en teora un caso de regulacin deficiente que irroga recursos a sujetos determinados puede implicar un caso de responsabilidad. En resumen el futuro de la responsabilidad extracontractual en este aspecto tiene que ver con la licitud o ilicitud de las prestaciones o con la legalidad o ilegalidad de los comportamientos estatales sino esencialmente con las conductas que yo le puedo exigir al estado. Caso Jordania: persona que va por la carretera y se desprenden rocas, la corte dice que esto es un caso fortuito y que las rocas caen de repente, se desecha la demanda, pero es cuestionable por que el estado debera fiscalizar en forma adecuada estas prestaciones (Esta causa se encuentra actualmente en casacin). 25

Falta personal Buena parte de la discusin planteada sobre los criterios de responsabilidad tuvo su origen en una distincin del sistema francs que descans sobre la distincin entre falta personal y falta de servicio. Existan algunos casos en que la administracin pblica deba tener ciertos lmites, particularmente en el hecho que el hecho antijurdico lo que gatilla es el dao que previene de un funcionario claramente identificado. La falta personal es interesante por un hecho: hasta donde se extiende la responsabilidad del Estado y dnde comienza la responsabilidad personal del Estado. El Estado es responsable de cualquier conducta de sus funcionarios las 24 hrs. del da? tiene que ver con los lmites de responsabilidad. La jurisprudencia en general resuelve los casos de responsabilidad sosteniendo que es indiferente si se conoca el nombre del funcionario, llevando a la conclusin que la falta de servicio es una imputabilidad annima: no se conoce la identidad del sujeto. Al ciudadano le es indiferente quin fue. Hay 3 sentencias ilustrativas: -Sagredo y Top Collins: dos funcionarios de Carabineros que como consecuencia de sus funciones cometieron delitos de violacin y homicidio, ltimos condenados a muerte en Chile. Se demand finalmente al Estado, pero la sentencia resuelve rechazar la demanda de perjuicios en contra del Estado por una circunstancia, que los delitos cometidos por estos funcionarios fueron realizado en horas de actividad que no correspondan a sus servicios. El caso de los sicpatas de Via lleva a la Corte a rechazar la demanda porque fueron cometidos fuera de la jornada de trabajo y no corresponda a sus labores habituales de empleado pblico, atribuibles a ellos. Esta cuestin es ms compleja si se considera que aos despus, en 1994 se dict el fallo degollados en Chile, que tambin tiene que ver con imputabilidad por falta personal. El CDE sostuvo que la organizacin que cometi los homicidios en contra de los tres profesores comunistas haba sido una asociacin ilcita, y que haba sido realizado a ttulo personal, por lo que no se poda atribuir responsabilidad al Estado, y que claramente estaba identificada la responsabilidad individual. El fallo de primera instancia, que qued confirmado, sostiene que los homicidios solo se pudieron cometer a consecuencia de la utilizacin de bienes del Estado. El secuestro se produjo con vehculos fiscales, la observacin de la operacin estuvo realizada por un helicptero de Carabineros, fueron llevados a una comisara. Todo el ter lgico llev a que cometieron 26

el hecho al amparo de la funcin pblica. El Estado hizo lo contrario a su razn de ser: proteger la vida de los ciudadanos. -Gmez Segovia contra Fisco: un Carabinero de guardia entra a la sala de armas, saca una subametralladora UZI y se coloca a disparar en la calle, con la suerte que va circulando un vehculo de locomocin colectiva y es muerto el pasajero. El Carabinero utiliza un arma de servicio durante su jornada de trabajo y da muerte a una persona. La Corte dice que hay un ter lgico, porque estaba haciendo guardia. Aqu hay un caso de responsabilidad del Estado pero hace responsable al Estado por el 2317 del CC. Una cuestin incomprensible. El problema subyaciente en Gmez Segovia, y por el cual terminan condenando al Estado, es porque el Estado permiti que un funcionario loco estuviera desempeando una funcin riesgosa por esencia. Es un caso que puede ser resuelto por la teora del riesgo creado. -Beltrn Fernndez se emborracha y utiliza su arma de servicio, de franco, y en una disputa mata a un tipo. La Corte rechaza demanda en el entendido de que el se encontraba fuera de su jornada de trabajo, por lo tanto no estaba desempeando una funcin pblica. Es cierto que Carabineros dispone de armas a sus funcionarios y que existe un reglamento para su utilizacin pero el Carabinero es el que dispone si la utiliza o no. La jurisprudencia comprada si condena al Estado en casos como este. El tribunal supremo espaol sostiene que el polica de franco puede cometer ese hecho porque el Estado le proporciona esa arma. Cuando el Estado dispone de instrucciones y elementos a sus funcionarias que gatilla riesgos a los ciudadanos, el estado debe ser responsable. La responsabilidad de un buen estado sicolgico de los funcionarios que realizan actividades riesgosas es del Estado. En muchas ocasiones, lo que el Estado genera son armas humanas, como policas y FFAA. El Estado no puede oponerse en la falta personal para no responder cuando el hecho generador del dao no se pudo ocasionar sin haber tenido acceso a esos medios. Prescripcin Sistemticamente durante los 80 los tribunales declararon que la accin de responsabilidad est en el art. 38 de la CPR. Esa jurisprudencia mayoritaria se basa en 27

la teora de la responsabilidad objetiva absoluta. Esa jurisprudencia tambin sostuvo que la accin de responsabilidad del Estado era imprescriptible. Los estatutos constitucionales de acciones en contra del Estado son imprescriptibles. Llev a las clsicas sentencia Hexagn, Galletu y Yez. El argumento central que corresponda a una responsabilidad constitucional y no una responsabilidad civil, y que las reglas civiles solo se aplica a las relaciones entre privados y no al Estado. Las reglas del CC no eran aplicables en materia de responsabilidad y que ni siquiera la LOCBGAE dispona de reglas. La jurisprudencia desech la prescripcin en estos argumentos. Sin embargo, desde finales de los 90, la CS viene sosteniendo que s hay responsabilidad. El sistema de responsabilidad objetiva solo existe cuando la ley lo establece. Es imposible sostener que las acciones contra el Estado no prescriban por dos fundamentos: 1- porque es evidente que las acciones en el tiempo prescriben. Son muchos los casos en que acciones contra el Estado prescriben 2-la prescripcin es necesaria en un estado de derecho. La prescripcin otorga seguridad jurdica. No existiendo reglas de prescripcin especial, no tiene por qu omitirse las normas supletorias del CC, y que al ser supletorias corresponde la aplicacin del 2232, y el plazo se contabiliza desde la perpetracin del acto, y eso implica un cambio de visin muy fuerte en la CS, y esto termina en Pisani (mayo 2003). Pisani es un caso de desaparicin forzosa de personas, donde la Corte habla de secuestro permanente, donde la CS establece que el Estado se ha negado a entregar el paradero de sus familiares. La Corte utiliza el mismo argumento de Domic Bezic. Considera que el plazo de prescripcin se contabiliza desde la desaparicin. Sostiene que las vctimas de las violaciones de DDHH tuvieron derecho a indemnizacin, destinados a una pensin permanente. La CS sostiene que desde el momento en que el Estado otorg eso fondos, implcitamente estableci el monto de las indemnizaciones, por lo tanto, al tener derecho a esos fondos, el Estado estableci reglas de indemnizacin que no se pueden pretender por otra va. Eso es liquidar el argumento de que solo es posible indemnizar en el evento de que no existan ese tipo de clusulas, lo que es un absurdo. Es una tasacin del fondo indemnizable. Es un problema de inconsistencia en Pisani. 28

En Bolona se resuelve bajo el mismo criterio -hay prescripcin -hay fondo de indemnizacin (ley 19234 ). La CS durante los 90 admiti la compatibilidad en juicios civiles y fondos indemnizables, como se dio en casos con el SAG (fiebre aftosa). La jurisprudencia del CS y los tribunales en general no tienen criterios uniformes. Sera mucha pretensin que tenga precedente en materia de responsabilidad. Tienen precedente en el corto plazo. No obstante no existir ese criterio uniforme, se puede hablar de etapas, o de jurisprudencia prevalescente. Sin perjuicio de eso, tambin es cierto que prcticamente todos los casos dan cuenta, independiente de los argumentos de la doctrina, son problemas de falta de servicio, salvo Galletu y Rodrguez v. SAG, que son de cuasiexpropiacin. En los dems, siempre se esta resolviendo problemas de falta de servicio. En Hexagn, por ms que se hable de la responsabilidad objetiva, se est resolviendo un problema de idoneidad del SII. El juez siempre, en todos estos casos, hizo una evaluacin previa de las funciones. La jurisprudencia clsica, an la mas ortodoxa, e.g., Galletu, Hexagn, siempre aplic el CC, y a lo menos siempre lo aplic cuando defini los montos indemnizables, porque decidi indemnizar de conformidad a los criterios del CC. Fundamentos tradicionales sobres los cuales ha descansado el fenmeno de responsabilidad, en toda la literatura administrativa, la doctrina enfoca estos temas de responsabilidad en el principio de legalidad. En la jurisprudencia actual se encuentran fundamentos similares. La explicacin tradicional que se hace en el derecho administrativo es conservadora desde la perspectiva de que se opone la legalidad a derechos naturales. Encontrar fundamentos a la responsabilidad en la legalidad o en estas visiones tradicionales supone estados irresponsables en el Estado, pero resulta incoherente. La responsabilidad del Estado es un elemento consustancial el fenmeno del Estado derecho y al amparo de garantas. Justifica la explicacin de la teora del control judicial como mecanismo de legitimacin judicial. 29

La pregunta que hay que resolver es que significa ser responsable, y dentro de un marco general que limita la responsabilidad. En principio se debiera estar de acuerdo que cuando una persona sufre un dao la primera pregunta que hay que resolver es que si tiene que soportar ese dao o no, cualquiera sea este. En la vida cotidiana, cualquiera de nosotros frente al Estado estamos sujetos a una serie de daos y perjuicios de los cuales nadie responde y hay que soportar, como ocurre con los impuestos. El fenmeno del derecho de daos es bastante ms cotidiano de lo que se cree, entonces la primera interrogante es si se debe soportar ese dao. Si se resuelve que no hay que soportarlo, la pregunta a continuacin es cmo se obtiene compensacin. En verdad se podra acudir a dos respuestas: 1-por un aporte o compensacin social (acudir a fondos de apoyo) 2-otorgar una legitimacin subjetiva para reclamar compensacin por el dao que se sufre. Al menos despus de todo lo visto, no existe ni en un principio de legalidad absoluto ni en un derecho natural absoluto previo que no es posible afectar, resulta medianamente aceptable que un sistema de responsabilidad aplicable al Estado es la frmula en que una sociedad decide distribuir los riesgos al interior de ella, en que decide cules son los daos que pueden ocasionar algunos sujetos legtimamente y cules otros no tiene que soportar. Supuesto adems que las sociedades contemporneas son sociedades de fricciones, probablemente hoy ms que nunca. Las relaciones de vecindad no son hoy equivalentes a aquellas que corresponden a 50 aos atrs en cualquier sistema jurdico, por lo tanto, la responsabilidad distribuye infortunio, distribuye males. La diferencia de la responsabilidad como institucin jurdica de otras que se pudieron haber estudiado, como la teora del acto administrativo, abstracta, intemporal, la diferencia entre eso y la responsabilidad tiene que ver con que la responsabilidad supone una friccin de potestades, derechos o situaciones jurdicas distintas. Cada vez que se hable de responsabilidad, siempre hay que tener en cuenta que hay un mal que est disputando su distribucin entre la vctima y el sujeto daador. Una sociedad no puede pretender que en ella no se produzcan perjuicios. Es idealmente posible, aceptable, suponer que no se ocasionen accidentes al interior del sistema jurdico, pero es tan utpico que supone cierta ingenuidad jurdica. Tampoco se 30

condice mucho con la realidad. Las explicaciones tradicionales de la responsabilidad no sirven para explicar la responsabilidad hoy. Por eso, adems, que en nuestra opinin el eje central sobre el cual debe descansar la responsabilidad es sobre la distribucin de infortunios. Pueden haber distintas frmulas de distribucin, pero lo que nunca debe dejar de considerar es que hay un tercero que siempre resolver este problema, y es el juez. Supone la intervencin activa de la justicia. Hay un sujeto que evala ese mecanismo de distribucin de infortunios. La explicacin tradicional de la responsabilidad civil es que hay un dao y una reparacin. La responsabilidad civil est medida por el efecto. En todas las reglas de responsabilidad hay un mecanismo de distribucin. Siempre tradicionalmente se ha sostenido que la responsabilidad civil tiene una finalidad nica, que es compensar. En nuestra opinin, la responsabilidad para el Estado tiene funciones que son un poco mas sustantivas. Hay un sector de la doctrina en Chile que descart la lgica que este fuera un sistema de responsabilidad civil, y que es un fenmeno de la responsabilidad constitucional porque su fenmeno est en la CPR, pero es dbil. Hoy existe consenso que a lo menos 4 son las funciones de cualquier modelo de responsabilidad: -funcin compensatoria -funcin preventiva -funcin de control -funcin delimitadora. Hay acuerdo de que la principal funcin del derecho de daos es compensar los perjuicios que se ocasionen. Lo que se utiliza es el sistema de responsabilidad civil como un mecanismo de compensacin de perjuicios sufridos a consecuencia de la actividad de algn sujeto, y en eso todos estn de acuerdo, tanto en el derecho continental como anglosaxn, y eso en general tiene cierta convencin aceptable: si el Estado produce daos a una persona y es condenado, el mecanismo es la indemnizacin, i.e., la funcin tradicional de derecho de daos y la responsabilidad es que el Estado debe responder pecuniariamente de los daos que ocasionan. En verdad existen otras razones para justificar la funcin del derecho de daos y es la funcin preventiva. Un sistema de responsabilidad opera como un mecanismo de prevencin en la medida que supone un comportamiento razonable del sujeto que acta y que puede ocasionar el dao, es decir, quien sabe que est sujeto a un sistema 31

de responsabilidad sabe por anticipado que determinados comportamientos pueden ocasionar una reaccin, pero prevencin no necesariamente significa retribucin, no implica que el sistema de responsabilidad de compensacin de daos sea un mecanismo sancionatorio, a lo menos, no entre nosotros, tiene por objeto sancionar. Esto es particularmente interesante desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho. Desde esta perspectiva hay sujetos que pueden decidir actuar o no, pero antes de ocasionar el dao el derecho de daos debe establecer que ciertos comportamientos llevarn al dao. El supuesto elemental para tomar esa decisin razonable es la regla del costo. Si el costo de evitar el dao es mayor al dao efectivamente ocasionado, ciertamente el sujeto producir el dao. A este esquema se enfrenta un sujeto cuando tiene la decisin de intervenir. En un sistema de responsabilidad lo que hace es influir sobre la decisin del sujeto, opera como un mecanismo de pre-saber qu determinados comportamientos van a llevar a responsabilidad- Debiera suponer razonablemente que al sujeto no le interesa. Esta vinculada con la funcin de control, porque el sistema de responsabilidad supone un control sobre la actividad desde dos puntos de vista: del punto de vista de algunas actividades y del punto de vista de la evaluacin que realiza el juez. La distincin entre responsabilidad objetiva y subjetiva no tiene ningn sentido, en teora se ha justificado en la evolucin del riesgo, pero tambin se sostiene que los sistemas de responsabilidad subjetivos son eficientes. Depende si estn impuestos sobre la vctima o sobre el daador. Si fueran sobre este ltimo, seran eficientes, pero no si fuera sobre la vctima. Un sistema de responsabilidad depende en la eficiencia esperada como mecanismo de compensacin de daos. Es el juez el que gatilla el control. Cuando un juez tiene que resolver un caso de responsabilidad, la conclusiones que se ha llegado es que el juez conforma un panorama jurdico y de conformidad a l evala el comportamiento. Cuando el juez resuelve un caso de responsabilidad controla la idoneidad de esa actividad y eso es relevante en la responsabilidad extracontractual del Estado. Cuando condena al Estado lo que est haciendo es calificando inadecuadamente su comportamiento. En cuanto a la funcin de delimitacin, los sistemas de responsabilidad deben servir tambin para delimitar, si la responsabilidad lo que establece es como se distribuyen estos infortunios, el modelo de responsabilidad al interior de un sistema jurdico permite distinguir qu es lo que puede dar origen a responsabilidad. Significa 32

que el sistema de responsabilidad debe suponer saber cundo el Estado puede ser responsable o no. Un caso de responsabilidad extracontractual no es resuelto por medio de convenciones por varias razones: porque hay indisponibilidad por parte de la administracin, salvo cuando interviene el CDE y acuerda la transaccin, pero hay casos emblemticos como Hernndez en que el CDE se opuso a cualquier mecanismo de solucin de controversia. En casos de DDHH el CDE niega sistemticamente el hecho. Siempre dan cuenta de una friccin de derechos y potestades, no hay soluciones amistosas en la responsabilidad del Estado LESIN El concepto de lesin est vinculado en el derecho chileno al fenmeno de el dao antijurdico. Cuando se vio la teora de la responsabilidad objetiva absoluta, se dijo que la responsabilidad extracontractual del Estado parte de esa visin y para la jurisprudencia se fundaba en la norma del art. 38 inc. 2. Fundaba la idea de que cualquier persona lesionada en sus derechos poda recurrir a tribunales. La literatura chilena dijo que ese concepto de lesin supone un dao antijurdico, y significa que es un dao que no tiene la obligacin de soportar, y por lo tanto Fiamma , Soto, etc, sostuvieron que esa regla implica que es indiferente el comportamiento lcito o ilcito de la administracin, y eso se vincula con la idea que de que nadie poda ser privado de lo suyo, de las cargas pblicas, etc. Hay una afirmacin compleja, y es que el derecho privado tuvo un desarrollo distinto, porque a lo menos resultaba bastante aventurado tratar de dar un contenido de lesin que la CPR no defina. Llev a tratar de mostrar que el modelo espaol del concepto lesin en responsabilidad fue el mas influyente, construido desde la ley de expropiaciones forzosas. En 1954 en Espaa se dict esta ley a consecuencia de un problema que se haba suscitado desde los 40 en adelante y que tena que ver con la titularidad del Estado para quedar con bienes de privados, y se dict esta ley, sin embargo, esa ley contuvo una norma que fue el art.121, a ttulo de nada, de un contexto distinto. El autor de esta norma era un joven abogado que ms tarde se transform en el mas influyente profesor de derecho administrativo en Espaa: Garca Enterra. Este con Jess Gonzlez Prez concluyeron que la finalidad esta norma estaba destinada a garantizar un modelo de proteccin integral del patrimonio, es decir, el 33

objetivo de esta ley siempre fue garantizar la proteccin del patrimonio frente a la intervencin de la administracin, y mirado desde esa perspectiva, la regla de responsabilidad en esta ley tena sentido, en la medida que lo que se busca proteger es el patrimonio. Lo que hizo el derecho espaol fue transportar el concepto lesin del derecho alemn y que haba nacido en el derecho civil alemn y que luego fue traslado a ley fundamental de Bonn (art. 19.4). El derecho alemn construy toda la teora de la lesin sobre la base que haban algunos derechos absolutos que no importaba como se interviniera y que el Estado deba garantizar de manera permanente, como la vida. Signific que ese sector de la doctrina dijera que algunos de esos casos traan apareados la proteccin integral del derecho. Garca Enterra cuando escribi el libro despus de esta ley, dijo qu se entenda por lesin, tomando el concepto del derecho alemn: es todo dao que una persona no est en la obligacin jurdica de soportar. A continuacin, la doctrina dice que como el Estado debe responder por el funcionamiento normal y anormal, entonces la lesin tiene que ver con la antijuridicidad del dao y no con la ilicitud del comportamiento. Aos despus, en 1957, se dict la ley de rgimen jurdico administrativo (LRJAE) que contuvo en su art. 40 un contenido semejante al de la LEF de 1954. Esta ley, que es como nuestra LOCBGAE, fue sustituida en 1992, pero previamente la CPR de 1978 dispuso varias normas y lo que hizo fue disponer en el art. 106.2 que los particulares tenan derecho, de conformidad con la ley, a ser indemnizados por cualquier lesin que sufran en sus bienes y derechos. Hasta 1958 la regla de responsabilidad sistemticamente se remiti y siempre descans sobre el concepto lesin de derechos. La interpretacin original de Garca Enterra fue la interpretacin mas influyente porque fue asumida como una especie de revelacin, y entonces toda la doctrina dijo que por lesin se entiende todo dao antijurdico que una persona no est en la obligacin de soportar. Si se analiza, la mayora de la doctrina espaola estuvo de acuerdo, pero tuvo un disidente, Fernando Garrido Falla. La doctrina estuvo muy de acuerdo que el sistema que naci con la LEF era un sistema de garantas mas que de responsabilidad, de derechos permanentes, y se garantizaba la indemnidad del patrimonio. Lo que se hizo desde la dcada del 50 fue ampliar la cobertura del Estado Bienestar donde se desarroll la teora de la responsabilidad, convirtindose en un sistema de garantas permanentes. Esto llev a tal extremo que durante los 90 se 34

desbandaron los lmites razonables de la responsabilidad, y se haba transformado en una especie de seguro social. En 1992 se dict la LRJAE y dispuso una regla uniforme semejante a las anteriores, pero su importancia radica en que defini lo que era lesin indemnizable. Lo nico que hizo fue recoger la tradicin de la doctrina y la jurisprudencia. En 1999 se dict una ley modificatoria que estableci una regla de exclusin de responsabilidad y excluy los riesgos del desarrollo, que nacen inevitablemente a consecuencia de la tecnologa. Esto fue a consecuencia de los exmenes de sida. Muchas sentencias condenaron al Estado por no establecer los plasmas con hepatitis c y sida. Gener que una parte de la doctrina dijera que fue una involucin del sistema de responsabilidad. Todas estas reglas las repiti la teora de la responsabilidad objetiva absoluta en Chile desde la CPR80. El art. 38 se construy sobre la base del concepto de lesin. La visin tradicional la vincul a antijuridicidad del dao, y por lo tanto nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria (Beraud, Hexagn, Galletu) se abanicaron con el concepto de lesin. Pero aun aceptando ese argumento, no es admisible porque ciertamente el concepto de lesin tanto en el diccionario como en el lenguaje jurdico es equivalente a dao, aun en la teora de la responsabilidad objetiva absoluta es igual a dao. Si estamos de acuerdo que es dao, lo que hay que preguntar es quin decide quien soporta ese dao. El dao antijurdico es el que una persona no est en la obligacin jurdica de soportar. La pregunta ahora es cuando se est en la obligacin jurdica de soportarlo. El 2314 responde a esa pregunta, porque se puede exigir responsabilidad. Esa respuesta la da la ley. El dao que se indemniza es siempre antijurdico. El concepto de lesin utilizado por la doctrina genera la responsabilidad del Estado siempre que se produca cuando una persona no est en la obligacin jurdica de soportar el dao. Si esto es as, de dnde viene esto. La denominacin lesin tiene su origen en Espaa con la LEF de 1950, cuyo autor es Garca Enterra. Esa ley tuvo distintas variaciones. El concepto de lesin no es originario del derecho espaol, sino que del derecho alemn. Esa norma se tradujo en la ley de 1957 que estuvo vigente por 35 aos, sin embargo la jurisprudencia evolucion en trminos amplios, y era casi un principio de fe la responsabilidad por 35

lesin del Estado. Esto llev a la conclusin del 78 al reconocimiento constitucional del tema de la responsabilidad. En 1992 se estableci expresamente un regla semejante, salvo que se dijo que para efectos de la responsabilidad se entenda como lesin indemnizable el dao que aquella persona no tena la obligacin de soportar de conformidad a la ley. Esto implic numerables cambios y conceptualizaciones en varias sentencias, y gatill una reaccin de la doctrina del derecho civil con Pantalen. En verdad, si aun se acepta este fundamento de lesin, que el sistema constitucional establece un sistema de lesin vinculada al mbito jurdico, lo que no resuelve el concepto de lesin es cundo se est en la obligacin jurdica de soportar el dao. En verdad, este argumento no sirve. De conformidad al 2314 CC, una persona no tiene la obligacin jurdica de soportar el dao cuando quien comete el dao acta con dolo o culpa. El dao antijurdico lo nico que dice es una obviedad, es que los sistemas de responsabilidad son sistemas de distribucin de infortunios en una sociedad. S es posible sostener que hay un nico fundamento de la responsabilidad, que tiene su ubicacin en un sistema de responsabilidad objetiva, por: -se dijo inicialmente, o al menos ese es el argumento de la teora de la justicia en materia de responsabilidad, que la responsabilidad tiene su origen en el derecho romano, en la teora de la restitucin, aquella idea que trae la ley aquiliana. Es la tesis que sigue Soto. Ese sistema descansa sobre la idea de que era indiferente el comportamiento de quin produce el dao, y gatilla un mecanismo de restitucin. Lo importante era el dao, no el comportamiento. Es un argumento insuficiente, porque adolece de parcialidad de la informacin. Es cierto que el derecho romano consagr un mecanismo de compensacin basado en la teora de la restitucin, basado en un mecanismo del talin. Se buscaba establecer un talin econmico para evitar la venganza personal. El sistema reconoci la posibilidad que el daador compensara. Es lo que el derecho despus va a denominar la accin penal privada, y por lo tanto su objetivo no estaba destinado a la reparacin, como dijo la doctrina. El derecho romano no conoci un sistema de daos como el que se encuentra hoy en los estados constitucionales. Por eso tiene lgica la restitucin mirado desde el punto de vista de la justicia, pero no desde la consideracin de un sistema de responsabilidad extracontractual. 36

-toda la teora de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo chileno y comparado, descans sobre la base de un sistema de responsabilidad basado en la teora del riesgo, tema que se vio en derecho civil. Los modelos de responsabilidad objetiva, estricta, son consecuencias de la revolucin industrial. El positivismo jurdico de principios del siglo XX, as como la expansin del Estado Bienestar, y por otro lado, las consecuencias de la tecnologa llevaron a la teora jurdica a sostener que los medios de responsabilidad que descansaron sobre la motivacin individual eran insuficientes para explicar los daos consecuencia de la actividad industrial, y esto tena importancia al leer a Len Duguit. Sostiene que el industrialismo genera desigualdades internas en los sistemas jurdicos entre aquel que maneja esa tecnologa y obtiene provecho de ella, como aquel que participa de ese proceso y que desconoce los riesgos. Esto permiti a la doctrina sostener que haban actividades riesgosas que implicaban provechos personales pero beneficios colectivos, pero no obstante eso, generaban daos. Y entonces no bastaban lo comportamientos individuales, tena que valorizarse el riesgo que generaba esa actividad, y eso dio origen a los primeros modelos de responsabilidad objetiva, que en Chile se manifest en Ferrocarriles, aunque algunos dicen que fue primero en la seguridad social con los accidentes de trabajo. La figura de la responsabilidad objetiva tiene su origen en la teora del riesgo. Permiti a Duguit que se justificara la responsabilidad objetiva como un mecanismo de correccin de diferencias. Que se pudiera realizar esa actividad valorada socialmente. No exista capacidad para controlar esas actividades riesgosas. Duguit dir entonces que el fundamento de la responsabilidad del Estado solo puede ser responsabilidad de Estado, porque el Estado solo genera riesgos sino que debe estar preocupado de la solidaridad social presente en estos hechos daosos. Requisitos: -que la actividad sea fuente de peligro, riesgosa. -que socialmente sean tolerables. que se adoptan socialmente como ilcitas. -que esa actividad implique un provecho personal para quien lo realiza, es decir, exista un beneficio (teora del riesgo provecho). -porque al establecer un mecanismo de responsabilidad objetiva implcitamente se dispone un control sobre esa actividad. 37

Esas actividades peligrosas generan riesgos. Buena parte de la teora de los riesgos tiene su origen la primera parte del siglo XX, en el Estado Bienestar. Hay un Estado proveedor de servicios. Hay una conciencia jurdica muy potente hacia eso roles protagnicos del Estado. En ese contexto, un modelo de responsabilidad objetiva total tiene lgica, a lo menos en ese contexto. Con esa visin, se adopta que el Estado deba responder por sus actividades con cierta regularidad. De esa conceptualizacin a hoy, el derecho administrativo ha cambiado sustantivamente. Las condiciones de la sociedad cambian tambin. Hace 50 aos era importante discutir sobre la responsabilidad en materia nuclear, pero hoy es ms importante hablar de productos defectuosos. Hoy existe consenso que los sistemas jurdicos administran con cierta regularidad actividades riesgosas. Las libertades pblicas estn hoy amenazadas por el riesgo de la "seguridad". Esta es una sociedad de riesgos. El riesgo se transform en una actividad cotidiana. Hace 50 aos la administracin pblica hacia de todo, ahora se ha privatizado el Estado. La principal crtica de la teora del riesgo, si hay un nico sistema de responsabilidad, es que no todas las actividades estatales son riesgosas. Si se quisiera fundamentar la responsabilidad en esta teora, se puede afirmar que el Estado tiene un provecho de estas actividades, pero resulta insostenible porque el sistema estatal no est destinado para privilegiar intereses propios, sino colectivos. El fundamento de la administracin pblica, en esta lgica, esta destinado a garantizar derechos de terceros y no tener beneficios personales. Si se toma en estricto rigor el anlisis econmico del derecho, se est promoviendo que la actividad tenga un riesgo menor. Si no se tiene un sistema de responsabilidad amplio, esa actividad debiera generarse con mayor regularidad. Los sistemas de responsabilidad objetivo toleran esa actividad pero no estn dispuestos a que sean cotidianas, el problema es que la actividad administrativa es cotidiana Este supuesto tradicional, en la prevencin como fundamento nico, no es ciertamente un modelo que otorgue privilegios de ninguna naturaleza. No le da garanta que los daos no se van a ocasionar, ni tampoco que siempre se va a recibir la indemnizacin. Disponer de 2 grandes modelos va a ser insuficiente en uno u otro caso. No tiene importancia esta distincin entre uno y otro sistema si es que no hay un ttulo de 38

imputabilidad, porque aun en el caso de la responsabilidad estricta se necesita un ttulo de imputabilidad, y responde a la pregunta por qu hay que responder, y la respuesta no la da la causalidad, que solo resuelve el vnculo entre el hecho y el dao, pero no a la interrogante por qu se debe responder. Esto tiene por efecto tambin que la igualdad ante las cargas pblicas no tiene mucho asidero como fundamento nico de responsabilidad, porque la razn que se ha utilizado para hacer responsable al Estado por igualdad ante las cargas pblicas, porque supone la violacin de un equilibrio de equivalencias entre todos los sujetos, entonces el Estado es responsable por una privacin singular, que se legitima por la indemnizacin. En la igualdad ante las cargas pblicas se violenta esa equivalencia entre los ciudadanos a cambio de una intervencin que el sistema jurdico legitima. Es un buen fundamento pero para ttulos de intervencin cuasiexpropiatorios. Pero tampoco sirve como un fundamento nico de responsabilidad. Parece que el art. 38 inc. 2 establece la garanta institucional del sistema de responsabilidad. No establece un modelo de responsabilidad, pero si establece reglas bsicas y elementales de garanta institucional a las cuales el legislador se debe sujetar para establecer sistemas de responsabilidad. El art. 38 no es accin contencioso administrativa, sino un sistema de garantas de responsabilidad extracontractual de la administracin. Hemos analizado los modelos de Responsabilidad Extracontractual del Estado bajo la CPR de 1980. Hemos analizado bsicamente 3 modelos de responsabilidad y hemos llegado al eje argumental de este curso, que es el concepto de lesin. En la ltima clase, nos referimos a por qu un modelo de resp. Extracontractual del E no puede estar basado en un nico supuesto de resp. Objetiva, y hemos hablado del modelo de riesgo; de la igualdad ante las cargas pblicas y hemos dicho que no tiene mucho sentido distinguir entre resp. Obj. Y subj. Es un tema ya superado. Lo que uno debe preguntarse entonces es cmo se lee el Art. 38 inc. 2 de la CPR: I.-Debe tener una lectura relativamente razonable. Debemos despejar de quin es competencia los modelos de responsabilidad en la CPR, y es bueno saberlo, ya que, o lo resuelve completamente la CPR o completamente la ley, segn hemos visto, y en esto hay 2 ideas centrales: 39

1. -No hay duda que la CPR establece regulacin normativas bsicas, fundamentales y esenciales, pero no son autoabastecibles, y lo que hace la CPR es remitir a la ley los mecanismos de regulacin. Si uno analiza el 6 y 7 de la CPR, se dice que en ellos est la norma de legalidad y la norma de constitucionalidad (y en ellas descansa el E de D, aunque nos parezca malo.) El Art.. 6 establece un sistema de subordinacin normativa de todo el sistema jurdico, no slo del E, sino tambin de los ciudadanos. Lo que hace es legitimar un ordenamiento jurdico por derivacin, vale decir, la nica forma en que sean vlidas las normas jurdicas es que estn legitimadas por contrastacin con la CPR, y el comportamiento contrario a ello genera sanciones y responsabilidades. El 7, marco en el cual se habla de los rganos del E, vale decir, cualquier entidad pblica creada por el sistema constitucional o por la ley, y que ejerce poder pblico: Poder judicial, Legislativo, Administracin pblica, Trib. Constitucional, entre otros. El inc. 2 del Art. 7 es importante porque establece los niveles mximos de intervenciones, los 2 mundos del sistema jurdico: el E por un lado, y las personas que ejercen derechos, por el otro. Los arts. 6 y 7 son marcos normativos genricos del sistema constitucional chileno, y si hablamos de nulidad de D pblico, debiramos afirmar que la nulidad procesal tambin estara en el 7, lo que es inconsistente. Lo que hacen el 6 y 7 inciso final es remitir a la ley la regulacin de los sistemas de responsabilidad en un sistema constitucional, y ah vuelve a obtenerse sanciones y responsabilidades personales u objetivas, es decir, o afectan a los sujetos o afectan a los actos. 2. - Un segundo argumento que es relevante en esta materia es que cuando la CPR ha establecido sistemas de responsabilidad constitucional, los regula completamente; por ejemplo, el Art. 19 N7 letra i), que establece la responsabilidad del E juez, es un sistema de responsabilidad constitucional autoabstecible, todo est en la CPR. Lo mismo sucede con el 32 N22, el 36 de responsabilidad de Ministros; el 49 N1, que establece el juicio poltico; el 76, referido a los jueces. Estos artculos constitucionales regulan sistemas constitucionales, y lo hacen completamente. Por lo tanto, ni la CPR ha regulado completamente un modelo de responsabilidad extracontractual del E, ni tampoco puede negarse la posibilidad de que la ley lo haya hecho o lo haga. Con respecto a esto: el propio Trib. Constitucional acept la 40

constitucionalidad de la LOCBGAE, en la que hay 2 artculos relevantes: el 4 y el 44. Esta ley se dicta en funcin del Art. 38 inc. 2, es decir, hay un mandato explcito de la CPR. Como ya sabemos, las LOC se regulan por el principio de la competencia, no de la jerarqua; regulan instituciones fundamentales, por lo que estn vinculadas a instituciones estatales en su mayora. No hay rgano del E, salvo el CNTV y las empresas del E, que no se regulen por LOC. Esto es importante porque el ao 1986, el Trib. Constitucional control obligatoriamente la LOCBGAE, en sus arts. 4 y 44, que establecan responsabilidad en trminos generales y por falta de servicio. No las objet por inconstitucionalidad, por lo tanto, esto supone que hay sobre estas leyes el llamado Principio de Constitucionalidad de las leyes, lo que quiere decir que todo sistema jurdico descansa en que todas las normas dictadas por autoridades pblicas son legtimamente vlidas, gozan de estabilidad. La presuncin de constitucionalidad de la ley da estabilidad al sistema normativo. El Trib. Cal. acept estas normas, por lo que acept que en virtud del Art. 38, la ley puede regular en cierto modo los sistemas de responsabilidad. Despus de todo lo dicho, pareciera ser fcil afirmar que los sistemas de responsabilidad debieran ser regulados por el legislador, pero NO es as, porque: el 38 inc.2 tiene un sentido, ya que para la Teora de la Resp. Obj. Absoluta, ste era la fuente de la resp. del E, basado en el concepto de lesin; en cambio, para la Teora de la Resp. Subj., el Art. 38 inc. 2 establece nada ms que una accin contenciosoadministrativa, que nada tiene que ver con un sistema de resp. El 38 inc. 2 tiene caractersticas especiales que relativizan ambas posiciones (resp. obj. Y subj.)Al respecto, podemos hacer 2 afirmaciones: 1. - La primera afirmacin dice relacin con que el Art. 38 inc. 2 es una GARANTA INSTITUCIONAL, es decir: algunas regulaciones de carcter constitucional que limitan las libertades y facultades del legislador, de modo tal que ste no tiene libre configuracin de esa institucin y debe respetar los supuestos elementales o materiales que regulan o garantizan la misma. ( Esto viene de Alemania, con respecto a la antigua discusin que se tena con respecto a la autonoma de las Municipalidades. Ya que se reconoca la autonoma a estas instituciones, no poda obligrselas con respecto a un gobierno o eje central, por lo tanto, haban limitaciones al legislador para la regulacin de estos organismos. Luego, con la Ley Fundamental de Bonn, se aplic a las garantas de derechos, para hacer vlido su ejercicio y que al ejercerlo, el sistema 41

jurdico nos est garantizando algo ms, por ejemplo. Libertad de expresin = E democrtico). En consecuencia, ya que el legislador no puede regular cualquier sistema de resp., se establece el Art. 38 inc. 2 como una garanta institucional en torno al sistema de responsabilidad. El 38 inc. 2, como GARANTA INSTITUCIONAL, supone que tiene un contenido indisponible, que est constituido por los siguientes elementos: A.- LESIN (dao). B.- PERSONA (cualquier sujeto tiene legitimacin para actuar) C.- Necesitamos una ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN: lo que en la Teora de la actividad se refiere a acciones u omisiones de la Administracin; por lo tanto, toda actividad es responsable. D.- Que sea IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIN DEL E (y a sus organismos y Municipalidades): esto quiere decir que NO HAY SUJETOS IRRESPONSABLES. E.- Se deben LESIONAR DERECHOS, entendindolos como intereses legtimos. Este concepto de derechos se iguala a zonas de inters protegidas por el ordenamiento jurdico. Esto arranca del Art. 19 N4 de la Ley de Bonn, referido a la tutela judicial y a la posibilidad de indemnizar por las lesiones causadas a estos derechos. F.- Es una RESPONSABILIDAD DIRECTA, ya que, como se lee en la parte final del inciso 2 del 38, a las personas les es indiferente la actuacin del funcionario (sin perjuicio de...). Hay responsabilidad directa porque responde la Administracin. En conclusin, el 38 inc. 2 no establece un sistema de responsabilidad, pero tampoco establece una accin contencioso- administrativa, sino que lo que establece es un modelo de garantas institucionales, un sistema de contenido sustantivo indisponible para el E. Un ejemplo de esto es lo que ocurre en la Ley de firma electrnica, en las que se establece un eximente de responsabilidad del E a todo evento por los daos que ocasione un certificador. El 38 inc. 2 prohbe eximir con anterioridad la responsabilidad del E con respecto a sus actuaciones. La importancia del 38 inc. 2, como garanta institucional, es que en caso que no haya legislacin de responsabilidad con respecto a una institucin, podemos recurrir al 38 inc. 2 (debe haber lesin, resultado). 2.- La segunda afirmacin o argumento referido al tema proviene del Anlisis econmico del D. Esta teora nos sirve para refutar la Teora de la resp. obj. Absoluta. 42

El anlisis econmico del D supone que en mercados perfectos (que se supone que es lo correcto), en que existe igualdad de informacin y no hay posiciones prevalentes, el Mercado resuelve adecuadamente la asignacin de recursos, trayendo como consecuencia directa de esta asignacin un resultado de eficiencia. Se supone que esto es lo correcto, pero esto es un modelo, y la literatura de anlisis ec. Del D an no conoce mercados perfectos, por eso es que el E debe otorgar modelos de funcionamiento, de asignacin eficiente (es por eso que tenemos, por ejemplo, legislacin antimonopolio = DL 211). Sin embargo, las actividades al interior del sistema jurdico generan efectos no queridos, los que llamamos externalidades (ya sea que produzcan efectos positivos o negativos), y uno las internaliza como costos de funcionamiento. La conclusin es que cuando hay problemas, el sistema jurdico interviene, como en el Teorema de Coase: cuando los costos de transaccin son = a 0 y se sabe cules son los efectos de la misma, y el afectado y quien genera la actividad, pueden llegar a un acuerdo, resolviendo a travs de una transaccin, genera mayor eficiencia (en esto se ha basado la teora de la intervencin judicial). Todo esto porque los modelos de responsabilidad tratan de resolver estas controversias y de asignar la responsabilidad a quien resulte ms eficiente, por lo que, para el anlisis ec., las personas se comportan de manera razonable(esto es un supuesto). Los criterios de culpa estn determinados por una indicacin de diligencia o no diligencia (no atiende a factores sicolgicos para determinar la culpa), vale decir, la culpa es un indicativo para un actuar razonable. C (menor que) P x D = querido. Los sistemas de Resp. obj., para el anlisis ec. Del D, tienen sentido cuando las sociedades deciden controlar ciertas actividades. Conclusin: el anlisis ec. Dice que los modelos de resp. son ms o menos eficientes, dependiendo de las actividades que se quiera regular. Esto se relaciona con la Resp. del E en que: a) No tiene sentido un sistema de resp. obj. Absoluta, porque no tiene el efecto de disminuir la actividad del E, porque esta se va incrementando, ya que para eso est hecho el E, para actuar conforme a las peticiones que los ciudadanos le hagan. 43 se es responsable por el dao que genera un efecto social no

b) Se genera inseguridad e incertidumbre, incerteza, porque habra muchas demandas. Esto porque se generan expectativas con un efecto inverso y un costo infinito. c) Adems, si el E es responsable siempre, no existe ningn incentivo para actuar bien, le es indiferente. d) Hay una paradoja para el funcionamiento de la Administracin, ya que sta no disminuye su actuar, ni tampoco se le puede fiscalizar correctamente, vale decir, no tiene sentido distinguir entre resp. obj. Y subj., ya que la pregunta es porqu alguien debe ser responsable, y esto no vendr dado por la culpa o por el sistema de responsabilidad, sino de otro parmetro normativo. Es razonable que no existan actividades estatales completas sujetas a un modelo nico de responsabilidad, como en el 19 N7 letra i, referido al error judicial. Este modelo supuestamente autoabastecible, es insostenible, por la irregularidad del comportamiento del poder judicial. Conclusin: cuando se gatillan sistemas de responsabilidad extremadamente restringidos, tambin se genera ineficiencia de los sistemas. * Cmo resolvemos el problema ayer planteado Ayer tratamos de despejar la incgnita sobre cmo resolveramos el art. 38 inc. 2 en relacin con su explicacin. Han existido dos conceptualizaciones en la Jurisp. la doctrina. Llegamos a la conclusin que el art. 38 es una garanta institucional, lo que implica esencialmente una regulacin constitucional, que si bien no es completa, pone lmites a la libertad del legislador, con relacin a: - Los sujetos - El contenido de la lesin indemnizable - La actividad de los rganos - A qu rganos afecta - La resp. Directa Dijimos que tampoco el argumento del anlisis eco del D le da fundamento a la resp. obj. Como nico argumento de resp. Dos precisiones: - No hay un nico modelo de responsabilidad que satisfaga todas las posibilidades, porque el modelo de resp. obj. Absoluta, lo que hace es generar ciertas ineficiencias. - El modelo de resp. obj. Es tambin insuficiente. 44

El art. 38 no establece un modelo de resp., pero tampoco establece slo una accin contencioso adm. Hemos dicho que establece una garanta institucional, es decir, hay ciertos lmites para el legislador. Luego tenemos la regulacin legal de la resp. del E; la LOCBGAE, que tiene reglas de resp. en sus arts. 4 y 42 (ex 44). Haciendo un paralelo entre ambos tenemos que: El art. 4 establece que el E es resp. por los daos que ocasione un funcionario en ejercicio de sus funciones. La caracterstica es que est en el Ttulo I, que tiene como elemento esencial, hablar de Adm. Pblica en un sentido amplio. El art. 42 est en el Titulo II, aplicable slo a algunos organismos: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Serv. Pblicos. A diferencia del art. 1, este habla de un ttulo de imputabilidad especfico: La falta de servicio. En otros trminos el art. 42 responde a la pregunta de cundo el E es imputable, y dice que lo es por falta de servicio. Asumimos que todos sabemos qu es falta de servicios y que el art.4 y el 42 se les aplica a rganos diferentes. El art. 4 est en Ttulo I, aplicable a la Adm. Pb. En un sentido amplio: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, los Servicios Pb., la Contralora, el Bco. central, las FF.AA., las Municipalidades y las empresas del E. En cambio el art, 42 est en el Titulo II aplicable a la adm. Del E en su sentido restringido: Ministerios, Intendencias y Gobernaciones. No hay normas en la ley de bases sobre resp., en consecuencia, tenemos esencialmente conflictos resueltos por un tribunal, sin ninguna norma procesal especial, excepto aquellas que provienen de los juicios de Hacienda, pero de dudosa aplicacin en muchos casos. El tribunal siempre debe resolver el caso por el ppio. De inexcusabilidad (art. 73 CPR), el CPC dice que cuando no hay norma expresa el juez puede acudir a la equidad. Tenemos as una mquina de moler carne a la que entran conflictos, que necesariamente deben ser resueltos, pero esta mquina est incompleta (gran metfora, Neruda es una alpargata al lado de Cordero); tenemos as el 38 inc 2 que establece una garanta institucional, tenemos una ley que no resuelve, porque adems de tener disparidad de organismos, no resuelve normativamente la controversia, porque ni el art. 4 ni el 44resulve cuestiones tales como: - dao indemnizable 45

- prescripcin - tipos de indemnizacin - etc. Como est incompleta, la Jurisprudencia ha tenido dos formas de resolver esto: Aplica el 38 solamente asumiendo que hay un sistema de resp. completo y por lo tanto un modelo de resp. constitucional y no civil; y otras veces ha dicho que se debe complementar con la LOCBGAE, y a falta de disposicin en ella hay que ir al CC (sentencias: Fernndez; Domic Bezic; Figueroa Gallardo, todas post ao 2000). Todo lo que hemos discutido en ppio. est reducido a un problema que debe ser resuelto; un sistema jurdico que debe responder, pero que est incompleto. Entonces la pregunta es qu hacemos con esta legislacin, sabiendo que el juez va resolver, dando por supuesto que no es un sistema de resp. objetiva ni subjetiva: La falta de servicio no est definida en la LOCBGAE, lo ha hecho la Jurisprudencia de muy variadas formas: - la tradicional del s XIX: cuando el servicio no se presta, cuando se presta tardamente o en forma deficiente. - La falta de servicio es por resultado. - Que se mida por algn parmetro Por ello no es cierto la definicin del s XIX, porque no est definido en la ley (no hay que olvidar la LOC de Municipalidades donde s est definido, pero slo para ellas y no para el resto de los rganos de la administracin), la definicin tradicional es de 1872, muy superada. Ms all de las diferencias estamos de acuerdo en que la falta de servicio

representa un funcionamiento anormal. Est claro que la falta de servicio es una simplificacin de la realidad, porque es una causal jurdica en la que pueden caber muchos hechos. El problema es dnde yo mido esas realidades y el segundo punto es sacarse de la cabeza que este es un problema de legalidad. Porque Cmo determinar el funcionamiento normal o anormal del E? ( pregunta a la clase)respuestas: - Expectativas del ciudadano - Eficiencia - Provocar dao - Ilegalidad 46

- Arbitrariedad - Se aleja de sus fines - Proporcionalidad Veamos cmo reducir estas sensaciones, cmo se mide la act. Estatal?: Lo primero que se mira es la Ley, si tiene o no atribuciones para actuar, competencias. Cuando otorga competencias otorga dos caras dela misma moneda: Potestades y obligaciones. Hasta ac vemos slo una evaluacin esttica. Cuando el E se pone en movimiento no slo se le exige que cumpla la ley. Por ejemplo: tiene el poder y el deber actuar en salud pblica y en resguardar el orden pb., entonces la pregunta es si puede actuar con cualquier intervencin y a cualquier costo. Lo que uno ve es si tiene o no atribucin y la mayora de las veces o s encontramos con que la facultad est entregada genricamente o poco especfica. Lo que quiere decir es: para poder decir que una autoridad pblica debe actuar con proporcionalidad, que tiene que actuar sin arbitrariedad y que cumplir las expectativas y la eficiencia, lo que est ud. Pidiendo es que cumpla ms all dela competencia por la que ha sido habilitado, en otras palabras, si ud. Tiene una facultad y obligacin de garantizar el Orden Pblico. la garanta de OP, de qu forma tiene que ser? El primer parmetro para saber si una Autoridad pblica acta regularmente es si cumple con su obligacin legal. Pero la pregunta es se satisface slo con eso?. O sea a la obligacin legal se le agrega que sta se cumpla en forma ADECUADA y esto tiene que ver con que el E es responsable por comportamientos anormales, no adecuados, no esperados, no exigidos. La cuestin est en si es ms que una obligacin legal, cunto ms es?, la respuesta es: el ESTNDAR, parmetro normativo. El punto es cmo satisfacer el estndar: - Catastro completo y absoluto de las obligaciones de la Administracin para el servicio en particular (aproximado al ppio. de la tipicidad) - Obligaciones y deberes construidos jurdicamente. Pero ms general o ms preciso, el estndar tiene un elemento esencial: La competencia que nace de la ley. El supuesto a partir del cual se construye el estndar es el deber legal, de la obligacin que establece la ley 8asistencia mdica, que es una obligacin de medios, por ejemplo, etc.). 47

Cuando el problema no es de legalidad, sino ms all de la legalidad, se demanda al E sobre al base del estndar que se cree adecuado. Adems podemos construir el estndar con las prohibiciones, con la posicin del ciudadano(ej.: no es o mismo atender en un servicio de salud pblico a una anciana de 90 aos, que a un mozo de 18) en determinadas actividades estatales (como institucionalidad para los jvenes, para el adulto mayor, para la mujer, etc.) stos no son los requisitos de un estndar, slo quiero decir que a lo menos el estndar debe considerar esos puntos, adems de TODO aquello nos sirva para construir un estndar que creemos aplicable. Los jueces inconcientemente construyen estndares al fallar, por ej.: Hernndez con Servicio de salud de Concepcin; la seora sufre una infeccin intra hospitalaria, la defensa fiscal es: que aqu haba una obligacin de medios, que era prestarle asistencia, pro no era garantizarle que saliera del hospital sin ninguna infeccin (grande CDE!!). La Corte dice que las obligaciones legales deben adems ser cumplidas en forma Adecuada, o sea, si se obliga a una prestacin mdica no es cualquiera, sino aquella que se encuentra dentro de ciertos estndares. An en los casos de resp. objetiva absoluta siempre lo que la evidencia demuestra es que el juez construye un estndar ms all de las obligaciones legales. El estndar se construye idealmente o en forma real? (ideal como deber ser y real como ser). En el caso de Hernndez con serv. De salud de concepcin, si se estructura un estndar real, el E no sera responsable porque tiene pocos recursos, porque los pacientes estn en camillas en los pasillos, porque gotean las caeras, etc. Pero eso es insostenible, porque si el estndar es un parmetro, es algo esperado. Adems el estndar lo determinan las expectativas, materializadas en leyes que contienen las obligaciones. El modelo ideal, no es lo que nos gustara tener, no se trata del modelo de los pases nrdicos de salud, sino de aquello establecido por el legislador dentro de las obligaciones legales del servicio, fijado por la ley. En las sentencia que veremos la principal causa de la falta de servicio es el incumplimiento de deberes legales, en los casos de falta de sealizacin vial establecida legalmente, porque si hubiere sealizacin el que asume la responsabilidad es quien se va de copas y choca. Luego de determinado el estndar lo que hay que dilucidar es si le es imputable al E el dao. No como causalidad, porque sta lo nico que responde es que el dao 48

tiene su origen en un hecho, pero no porque debe ser responsable, o porque un sujeto determinado debe ser responsable, y quien responde esto es un ttulo de imputacin, que no es la motivacin individual, sino un elemento normativo. Ej.: Un agente encubierto compra droga a las 8 de la noche en u barrio residencial, llegan los carros, comienza una balacera y muere un padre que pasaba con su hijo por el lugar. En rigor hay cumplimiento del deber legal, pero hay un funcionamiento anormal, porque esa actividad puso a un ciudadano en un riesgo ms all de lo razonable. Si este operativo hubiese sido en un sitio eriazo y muere un polica, el E no es responsable porque el polica es parte de la estructura de riesgo, y para compensar la estructura de riesgos tiene un sistema de asistencia para su labor. En el concepto de anormalidad cabe desde la ilegalidad hasta el riesgo creado. Porque al construir el estndar no se estableci un parmetro fijo, sino un criterio de actividad. Crticas a este modelo de responsabilidad: - Es muy amplio - El E' puede responder por cualquier cosa. En verdad al E no se le hace responsable de cualquier cosa, sino solo de lo que cabe en su estructura de competencias. El beneficio de la vctima en este sistema, esta en que la responsabilidad es directa y que su nica obligacin es construir el estndar. El art. 38 es una garanta institucional, y se tiene una LOCBGAE, que depende del art. 4 y art. 42, aplicable a organismos distintos. Los problemas de responsabilidad siempre deben ser resueltos ante un tribunal de justicia, donde el juez tiene la CPR y el COT con el principio de la inexcusabilidad. El hecho que no exista norma no es suficiente para no resolver la controversia. El art. 4 da una regla de principios: el estado ser responsable por los daos que ocasione en el ejercicio de sus funciones, y el art. 42 dice que es responsable por falta de servicio. No hay reglas procesales ni sustantivas. La LOCBGAE no dice cul es el dao indemnizable, por lo tanto se aplican los criterios de dao indemnizable del CC. Tampoco hay reglas de prescripcin, y en esta materia han habido dos periodos, uno que aplica prescripcin y otro que no. Todo esto es una mquina incompleta. El resultado es la condena por indemnizacin. Ese resultado tiene distintos fundamentos. La falta de servicio no esta definida en la ley, entonces la primera afirmacin es que la falta de servicio es una certificacin de la realidad, es una causal 49

con innumerables contenidos. En el s. XIX se aplic lo dicho por el arret Pelletier. Supuestos vinculados a la teora del servicio pblico que explic el derecho administrativo por ms de un siglo. Es una explicacin del s. XIX porque el estado ahora no es un prestador de servicios directos. En torno a la falta de servicio naci un concepto que es aplicable al estado cuando hay un funcionamiento irregular o anormal no necesariamente ilcito. Implic varias causales, por ejemplo, si bien la igualdad ante las cargas pblicas era un criterio que se poda utilizar, la administracin tambin poda discriminar, como cuando a las mujeres se le exiga un examen mdico que certificara que no estn embarazadas para entrar a la administracin. Ah no discriminaba la ley, sino que la propia administracin. Muchos de esos criterios fueron asimilados a la falta de servicio, vinculados a conductas que realizaba el estado. Se habla de igualdades de trato. Otra categora utilizada fue la del riesgo creado, porque en el derecho civil sirvi como fundamento de la responsabilidad objetiva hace ms de 60 aos, y muchos se han quedado en esta explicacin. El riesgo por anticipado es muchas veces imposible de prever. No tiene una explicacin en la responsabilidad objetiva y se traslad a la falta de servicio. La falta de servicio da cuenta de la anormalidad, y por eso muchos han tratado de explicar esto en la va del efecto, resultado. En el art. 4 no hay un ttulo de imputabilidad. Domic Bezic marca un quiebre en la jurisprudencia. No resulta razonable decir que en la falta de servicio hay un ttulo de imputabilidad y en el art. 4 no se construye la anormalidad como un criterio de imputabilidad, porque tradicionalmente la responsabilidad objetiva fue explicada bajo el prisma de que hay un hecho y un resultado. La causalidad resulta un problema de hecho, no resuelve el problema de quien es responsable, sobre todo en casos en que el legislador no define quien es responsable, o a lo menos tiene congruencia de sujetos. El juez siempre en los casos de responsabilidad lo que hace intuitivamente es crear un parmetro al cual contrasta la intervencin del estado (estndar). Ese estndar puede ser normativo o real. El ejemplo es el del hospital pblico: no hay plata para comprar insumos, por lo que habr una mala atencin. Se compara con un estndar real, la posibilidad real de estar en un pas pobre, o medirse con el estndar normativo en el sentido que se mide en funcin de parmetros establecidos por la ley. El estndar normativo no es el estndar de los servicios hospitalarios de los pases nrdicos. El 50

estndar normativo es el que se compara con el sistema que el legislador decidi. El legislador no puede ser impune a las ofertas que le realice a sus ciudadanos. Riesgo: est vinculado a un dao. Un segundo elemento es la probabilidad que la actividad ocasione el dao. Otro elemento es que se conozca la informacin que esa actividad es riesgosa. Hay actividades que se definen como riesgosas, pero la pregunta es si todo puede ser calificado como jurdicamente relevante. El riesgo se puede determinar por 3 vas distintas: -riesgo objetivo: es de la probabilidad, se construye a partir de informacin. Est vinculado a la actividad que est dentro de mrgenes de probabilidad. -riesgo subjetivo: est vinculado a la posicin que cada uno tenga. El riesgo no est dado por la actividad, sino por la posicin que cada uno maneje. -riesgo sicolgico: objetivamente o subjetivamente el riesgo podra ser el mismo, pero para uno hay riesgo que se puede estar dispuesto a asumir o no. Es la aversin al riesgo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COMO LEGISLADOR Uno de los supuestos elementales en que ha descansado el estado constitucional es la ley, como instrumento de reforma social. Despus de la revolucin francesa y despus del advenimiento de los estados modernos, la ley se transform en el principal instrumento de administracin y la generacin parlamentaria significaba o daba cuenta del principal instrumento de garanta de los derechos de las personas. As, en el derecho penal, Beccharia escribe sobre que el estado absoluto construy su modelo normativo sobre la voluntad del rey, y ahora es la voluntad de la ley. Tiene influencia porque todo el sistema constitucional descansa sobre la desconfianza de los jueces. Se consider al poder judicial como frmula de ejecucin de la ley en otra forma. La ley se transforma en la principal manifestacin del poder, todo se hace en nombre de la ley. La voluntad privada se equipar a la ley. La ley se transforma en el eje angular del estado. Los profesores del derecho pblico del s. XIX dijeron que la ley se impone a todos por sobre todos, porque representa la voluntad colectiva. La administracin del estado no puede hacer nada si no tiene una ley expresa y explcita que autorice su actuacin. Sin embargo, no va a pasar mucho tiempo en que ley deja de ser un instrumento de regulacin ciudadana. La ley tiene el poder global 51

dentro de esa sociedad. Se suele ensear errneamente que la soberana representa que no tiene nada ni al lado sobre l. A principios del s. XX, Kelsen comienza a generar la tesis de un control sobre la ley que se llama tribunal constitucional. El nacimiento de estos tribunales es el inicio del fin de la soberana y de la ley como instrumento de representacin de la soberana. Existe un segundo impacto que se genera sobre la ley, y es que empieza a perder protagonismo normativo. Lo que hace el sistema jurdico y el estado desde el estado liberal, da cuenta de la expansin del estado bienestar. El legislador no puede suponer todos los elementos que se da en la sociedad, y deja muchas tareas a la administracin. Comienza a perder su poder normativo, pero tiene otro efecto, y que es dramtico en el caso chileno, y es que los modelos constitucionales empiezan a darle nfasis al presidencialismo. Despus de la WWII se modelaron sistemas polticos en la base de la figura del presidente. La constitucin francesa del 58 limit la competencia legislativa a materias esenciales, y las otras se las entreg al jefe de estado. Ese sistema es de la combinacin: dominio legal mximo y potestad reglamentaria. Es el modelo que acompa a la CPR80. Si bien as se dise el sistema francs, se hizo sobre la base de un sistema semipresidencial. En Chile no se dio con ese modelo. El presidencialismo chileno es aumentado. La nica diferencia entre un presidente y un rey es la corona (sic). El PDR tiene poder reglamentario no sometido a la aprobacin de nadie. La potestad reglamentaria autnoma es discrecional. El PDR en Chile es colegiado y as, aun existe la legislatura ordinaria y extraordinaria. La iniciativa exclusiva del PDR son muchas, y son en materia de gastos principalmente. En Chile no solo tiene una administracin pblica potente sino que adems desplaza al parlamento. A Cordero le parece dramtico. La mayora de las leyes en Chile tienen su origen en un mensaje (82%). El 18% restante son de iniciativa parlamentaria, dividido en: 60% de esas leyes son de monumentos y nacionalidad, y el otro 40% se refiere a modificaciones penales. El parlamento perdi protagonismo. Hoy es mas importante una ordenanza municipal que la ley, porque tienen mayor participacin social que la ley. El protagonismo de la ley no es el mismo que hace 50 aos. La ley se entenda como poder soberano en el s. XIX. La evolucin de la responsabilidad extracontractual de la administracin en el estado bienestar se construy sobre la base de la hiptesis de la solidaridad y del riesgo y sobre la base del sacrificio especial. Deba existir 52

igualdad antes las garantas pblicas. La ms importante sentencia es el arret Flaurette de 1938. Produca sucedneos de leche. Debido a una crisis de la agricultura se gatill tal presin que prohibi los sucedneos de la leche. El CDE concedi la indemnizacin sobre la base del hecho que ac exista un sacrificio especial. Es un buen ejemplo, porque era una sociedad que era la nica dedicada a este tipo de actividades (pastelera). Era fcil identificar el sacrificio. Esta sentencia dio origen a los dos argumentos principales sobre las que se construy la responsabilidad del estado, y acab con la soberana de la ley. Los criterios tradicionales sobre los que se construy la teora de la responsabilidad del estado legislador son semejantes a los cuales sobre los cuales se construy la teora del estado administracin : igualdad ante las cargas pblicas y sacrificio especial. En el caso del legislador tena una precisin ms concreta porque era tradicional a lo menos un supuesto del estado legislador: la expropiacin. El problema del estado legislador se gatill en aquellas medidas adoptadas por el legislador que alteraran las cargas pblicas. Existe una cultura de divinidad de la ley. Se supone que el legislador tiene una cierta libertad, ciertos mrgenes de discrecionalidad. La CPR otorga libertad al legislador, pero no tiene cualquier libertad. La constitucin dispone de una serie de garantas que limitan los poderes del legislador. La igualdad ante las cargas pblicas no da respuesta al caso en que legislador realice las cosas mal. Cuando lo hace mal, eso se llama inconstitucionalidad. El punto es resolver el tema del control de constitucionalidad. Se busca que la ley est conforme a la constitucin. La constitucin no es maletn de gato Flix (sic), dispone de ciertos mrgenes de discrecionalidad, pero da libertad plena. El problema es quien realiza el control de constitucionalidad. Hay 2 problemas: 1-Un TC que no se pronuncie sobre ley vigente, por lo tanto ese control no sirve. Lo hace antes de su entrada en vigencia. 2-La Corte Suprema a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pero resuelve el caso concreto. Es discriminatorio. De un tiempo a esta parte, el derecho administrativo ha tenido una fuerte corriente que ha comenzado a utilizar un criterio propio de la Unin Europea, a consecuencia que a inicio de los 70 el TC alemn establece ciertas reglas de 53

responsabilidad para el estado provenientes de regulaciones indiferentes si son de ley o reglamento y el supuesto central de ella estaba en el hecho que muchsimas veces el estado tomaba decisiones normativas en base o sobre cuestiones en que los ciudadanos haban tomado decisiones. Claramente este caso no tendra importancia si se aplicara ley de efecto retroactivo, pero el problema es que afectaba expectativas futuras. Se consider que haba directiva que afectaban marcos regulatorios previos en virtud de los cuales los ciudadanos haban tomado decisiones y afectaban decisiones tomadas de buena fe. La confianza legtima est basada en 2 elementos en la relacin estado-ciudadanos: buena fe y seguridad jurdica. Las regulaciones normativas no se mantienen estables. Supone estabilidad con ciertas reglas de lealtad. Su primer requisito es que existan esperanzas fundadas. No es expectativa subjetiva, es generada por el estado Que esa conducta previa generan una expectativa que es concreta e idnea. Sin embargo, hay un comportamiento por parte del estado que es absolutamente contradictorio con la expectativa general. Esos elementos deben causar perjuicio. Esto tiene que ver con el hecho que el estado no puede andar ofertando cualquier cosa, porque los mecanismos de oferta estn centrados en los elementos normativos que se utilizan. Lo que busca el principio de la confianza legtima es evitar comportamientos oportunistas del estado. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COMO JUEZ La justicia es un bien pblico, y el hecho que lo sea tiene una importancia tremenda. Hay actividades socialmente valoradas y en general los privados no estn en condiciones de darla. Implica que el estado debe financiar la justicia. La justicia es una funcin estatal relevante y que clsicamente se estudia desde el advenimiento del estado liberal. No necesariamente impone un monopolio de algn rgano del estado. No solo es el poder judicial que provee justicia. Hay una serie de organismos administrativos que ejercen jurisdiccin. En un sistema democrtico imponen al juez como sujeto que garantiza derechos. En un estado democrtico la justicia impartida por jueces supone un sistema de 54

garantas al interior del ordenamiento jurdico, pero esa funcin tiene mucho sentido no solo cuando se discute problemas entre el estado y los ciudadanos sino tambin cuando se discute entre privados. Hoy es difcil sostener que la conflictividad de derechos fundamentales se de solo entre el estado y sus ciudadanos. El sistema judicial se organiza como un servicio pblico. Es una funcin estatal sometida a constitucionalidad. En el sistema europeo continental esta confirmacin orgnica del poder judicial dio origen a la teora del servicio pblico judicial. Esa categora terica fue desplazada por la figura descentralizada del juez. La responsabilidad del estado juez es responsabilidad del estado. El COT y el CP son bastante drsticos con la figura individual del juez. Supone entonces que el sistema siempre ha sido construido histricamente sobre la responsabilidad personal del juez y es probable que en derecho procesal muchos justifiquen que los casos de responsabilidad del Poder Judicial tienen que ser limitados, porque el juez resuelve situaciones conflictivas y supone muchos errores o defectos que la evidencia lo pone de manifiesto en los recursos. Los recursos enmiendan situaciones de error de la actividad judicial. Ms de alguno siempre sostiene que al juez le es legtimo equivocarse, pero no puede llegar al dolo, por lo que existe la prevaricacin. Esta forma de ver al juez no es tan distinta en la que se ve al legislador a principios del s. XX. En el derecho francs se consagra por primera vez un mecanismo de compensacin pecuniaria a consecuencia de errores crasos cometidos por la administracin. La CPR25 en el art. 20 constituy un gran avance porque reconoca la posibilidad que el juez pudiera cometer un error que ocasionare un dao, que la funcin judicial realizara actos y daos que a los sujetos les eran irreparables. Esencialmente hay 3 ideas centrales sobre las que descans el art. 20: 1-Que la actividad judicial puede cometer daos, no hay inmunidad del Poder Judicial. 2-Que el mbito donde es probable, sino con certeza, mas dramtico que ese error o esa conducta produzca daos es en materia penal. 3-La idea de poder indemnizar en trminos amplios, es decir, la mayor cantidad de daos posibles. El gran defecto el art. 20 es que condicionaba el derecho a la indemnizacin a la forma que determinaba la ley, ley que nunca se dict. Por lo tanto, la tesis tradicional indicaba que haba un derecho garantizado pero imposible aplicar. 55

Esta experiencia sirvi a la CENC para precisar el sistema de responsabilidad por error judicial en Chile, y lo hizo usando los mismos supuestos de la CPR25. En primer lugar, la aspiracin es a indemnizar las vctimas del error judicial, no a la vctima del Poder Judicial. En segundo lugar, esta responsabilidad debe existir solo en aquellas reas donde los perjuicios son francamente irreparables y eso se puede dar en materia penal. Se redujo solo a materias penales. El tercer elemento es que expresamente se excluy a los detenidos, en trminos tales que si bien puede haber responsabilidad del estado por error judicial, este error judicial solo se puede extender hasta la condena o procesamiento, mas no la detencin, porque es una medida que puede estar dentro del contexto de la investigacin, de modo tal que como el sistema supone una lesin de derechos permanentes, lo nico que se quiere amparar es la decisin y no las medidas destinadas a tomar a esa decisin. La idea de que el sistema judicial deba responder est hecho sobre el supuesto de la vulnerabilidad de quien toma la decisin, limitado a materias penales. Esa vulnerabilidad la CPR la califica. Los constituyentes buscaron limitar la responsabilidad del estado juez a diferencia de la CPR25. La CPR80 condicion la indemnizacin a 2 supuestos: 1-Que fuere injustificadamente errores o arbitrariedades. Que fuera un error craso o un capricho. 2-El dao ms relevante es el dao moral. As la CPR establece un sistema constitucional de responsabilidad. El sistema de responsabilidad del estado juez qued solo sometido a las reglas de la CPR y no de las leyes. Con eso se correga el error de la CPR25. El art. 19 no.7 letra i qued redactado en la manera que se conoce hasta hoy. La solicitud de responsabilidad por error judicial no es mucha entre nosotros. No hay ms de 30 en la vigencia de la CPR80. Lo primero que hay que decir es que hay 2 procedimientos en la responsabilidad del juez, uno requisito del otro. El primer procedimiento es la solicitud de declaracin ante la CS. Se pide que la resolucin que conden o someti a proceso sea declarada injustificadamente errnea o arbitraria. La CS solo realiza la declaracin de calificacin del ttulo de imputabilidad. 56

El segundo procedimiento solo se gatilla si la CS realiz esa declaracin. Determinando que la resolucin es injustificadamente errnea o arbitraria, el segundo procedimiento ser el juicio de indemnizacin y ese juicio se lleva por un juez ordinario en un procedimiento sumario donde solo se discute el monto de la indemnizacin, porque la CS ya habilito al juicio de indemnizacin. El tribunal no tiene competencia para recalificar los hechos. Lo nico que se discute ante el juez ordinario es el monto de la indemnizacin. El primer elemento es que solo procede en juicios penales no contravencionales. El segundo supuesto es que exista condena o procesamiento previo. En tercer lugar es que exista absolucin o sobreseimiento. En seguida, el requisito esencial es que la decisin que conden sea de naturaleza injustificadamente errnea o arbitraria. Aqu es donde la CS se pronuncia, y es por esta causal por la que rechaza. Tiene que ver con errores manifiestos, con antecedentes tan evidentes que una persona normal no hubiera tomado esa decisin. El reproche proviene del comportamiento del juez, porque l toma la decisin. En casos como el de la Calchona y Olea Gaona, la Corte rechaz la indemnizacin judicial. Olea Gaona fue procesado a consecuencia del asesinato de Jaime Guzmn, la evidencia fue un mapa hecho a mano del campus oriente de la UC que estaba en la casa de Olea Gaona. Despus se comprob que esa hoja la hizo Investigaciones. Ese error es justificado, porque no provino de su decisin como juez. En el caso de la Calchona es ms dramtico porque hay 2 elementos comprometidos: investigacin judicial y defensa del abogado. 3 gallos en la 7ma regin son condenados por la muerte y violacin de una menor de edad. El supuesto central para condenar fueron sus propias declaraciones y supuestas pruebas que entreg la polica. La CS desech esos antecedentes porque se acredit que esas declaraciones se obtuvieron bajo apremios ilegtimos. La CS dijo que la decisin del juez fue adoptada en virtud de los antecedentes dados por la polica, de modo que hay un error inducido al juez, por lo que no hay error injustificado ni arbitrariedad. Hay un plazo de 6 meses para la presentacin a la CS desde la absolucin o sobreseimiento. Ac se demanda al Fisco, porque patrimonialmente ni el Poder Judicial ni el Congreso tiene patrimonio, y lo tiene el Fisco, defendido por el CDE. 57

Problemas pendientes Este sistema tiene una explicacin en el origen del s. XX. Responda a la lgica que el servicio de justicia representaba un poder pblico al que se le atribuye responsabilidad por errores crasos. Despus de un siglo de discusin es poco razonable esta discusin, que fue reducida a materias penales. Se reduce los espacios de intervencin del juez penal pero ampla otros. La actividad judicial es una funcin pblica. El art. 19 no. 3 CPR80 o el sistema de proteccin de garantas en tratado internacionales supone que la actividad judicial debe implicar un comportamiento adecuado, y uno de esos supuestos es lo que el sistema comparado denomina tutela judicial efectiva. Se recurre al tribunal para amparar un sistema de garantas, pero no es indefinida en el tiempo. Un recurso de amparo, por ejemplo, se interpone porque hoy ocurri el hecho. El tiempo se transforma en un mecanismo de medicin del estndar judicial. Por eso que en sistemas comparados la responsabilidad del estado juez se ha ampliado a otras categoras de procedimiento. La Corte Interamericana de DDHH viene sistemticamente acogiendo acciones en contra de los estados a consecuencia de dilaciones injustificadas en el tiempo. As ocurri en el caso matanza de nios de la calle, en Guatemala, asesinados por militares. El juicio dur mucho tiempo y finalmente se obtuvo prescripcin. La Corte Interamericana dijo que se lesion la tutela judicial. Se conden a Guatemala al pago de indemnizaciones. El tribunal europeo de DDHH ha tenido que ver en la mayor parte de sus casos en el tiempo de la tutela judicial. El problema es mayor con el ingreso de la reforma procesal penal. Supone en primer lugar cambio de funciones, que tiene importancia, porque estn radicadas en la CPR. El juez ya no investiga. Ya no se da el supuesto del procesamiento, aunque se asimila al auto de apertura o la formalizacin de la investigacin. El supuesto central de la responsabilidad por error judicial tiene un protagonista: el juez, pero ahora es el juez y el fiscal. Los supuestos constitucionales no se compadecen con la reforma. Otro problema es la regulacin constitucional de la responsabilidad del MP. Se busc un mecanismo legal de responsabilidad del MP. La LOCMP, art. 5 dice que el estado ser responsable por las conductas errneas o arbitrarias del MP. Es el mismo criterio que ha adoptado la CS. La funcin del fiscal es administrativa, por ms organismo autnomo que sea. 58