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LINDEMNITE DE LAGENT DANS LE CONTRAT DAGENCE INTERNATIONALE ;

Limportance de la loi applicable et du tribunal comptent

TABLE DES MATIRES


INTRODUCTION TITRE 1 : LA DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE CHAPITRE 1 : Les conventions applicables : Les divergences de solutions Section 1 : La convention de Rome du 19 juin 1980 Section 2 : La convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats dintermdiaires et la reprsentation I. champs dapplication II. Le contenu Section 3 : des solutions divergentes CHAPITRE 2 : attnuations Section 1 : des situations rares Section 2 : larticle 4.5 de la convention de Rome Section 3 : les dispositions impratives dans ces deux conventions TITRE 2 : LE DROIT A INDEMNITE DE LAGENT CHAPITRE 1 : le caractre de loi de police communautaire de lindemnit de lagent Section 1 : Larrt de la CJCE du 9 novembre 2000 ; laffaire Ingmar GB Ltd contre Eaton Leonard Technologies Inc I. Rappel des faits : II. La dcision de la Cour Section 2 : La position de la jurisprudence franaise Section 3 : Lapplicabilit des lois de police CHAPITRE 2 : Limportance du tribunal comptent Section 1 : Dans les contrats entre parties tablies sur le territoire de lUnion Europenne Section 2 : Dans les contrats dagence entre une partie tablie en Europe et une partie tablie dans un pays tiers I. le choix des tribunaux comptents par les parties II. labsence de choix TITRE 3 : LE CALCUL DE LINDEMNITE Section 1 : le montant de lindemnit en droit franais avant la directive europenne Section 2 : loption de la directive europenne Section 3 : consquence sur les contrats internationaux I. Une clause du contrat II. Le choix dune loi neutre TITRE 4 : LINDEMNITE DE LAGENT DEVANT LE TRIBUNAL ARBITRAL Section 1 : lapplication des dispositions impratives par les arbitres internationaux Section 2 : La rfrence la lex mercatoria CONCLUSION

INTRODUCTION Le contrat dagence est un contrat de distribution. Mais il existe de nombreuses formes de distribution et les distributeurs nont pas tous le mme statut ; certains sont des revendeurs juridiquement indpendants (concessionnaires, franchiss, distributeurs slectifs, licencis exclusifs), dautres sont des intermdiaires (agents commerciaux, courtiers, commissionnaires) et dautres enfin ont le statut de salaris (VRP). En France, les professions dagents commerciaux et de VRP sont tellement rglementes quelles nont plus leur place dans le droit commun tant et si bien quon nen trouve plus que quelques traces dans les ouvrages sur le droit de la distribution. Lagence commerciale fait lobjet de rglementations lgales depuis 1958 . En revanche, dans dautres pays, les choses taient bien diffrentes avant 1986 ; certains tels que les pays de Common law nencadraient pas la profession lgalement. Or, le recours frquent au contrat dagence, notamment au niveau international, ajout labsence de rgles pour certains Etats et aux divergences entre les lgislations des Etats ayant lgifr en la matire a contraint la Communaut europenne intervenir. Cest dans ce contexte quest ne la directive n86-653 du 18 dcembre 1986 transpose en droit franais par la loi n91-593 du 25 juin 1991. Cette directive rpond une double proccupation : - harmoniser les lgislations nationales - assurer la protection des agents commerciaux Lindemnisation de lagent fait partie de ces dispositions protectrices. Il sagit de la caractristique juridique essentielle du contrat dagence dans la mesure o aucun autre contrat de distribution mis part le contrat de VRP ne prvoit une indemnisation pour cessation du contrat. En effet, la fin du contrat dagence, la part de march, cre ou entretenue et fidlise par lagent qui agit au nom et pour le compte du commettant, reste au commettant. Conscients de cette ralit conomique, chaque Etat qui avait lgifr en la matire avant lavnement de la directive europenne avait prvu cette indemnisation. Depuis lentre en vigueur de la directive de 1986, chaque Etat membre de lUnion Europenne dispose dsormais de dispositions lgales rglementant le statut dagent commercial. Lindemnit tant prvue par la directive, elle est dsormais reconnue en cas de cessation du contrat dans chaque Etat europen. Nanmoins, la directive na fait quharmoniser le droit de lagence commerciale et ne la pas unifi. Chaque Etat ayant sa propre conception du contrat dagence, les diffrentes lois de transposition sont empruntes de la tradition de chaque Etat en la matire. Notamment, sagissant du montant de lindemnit octroye lagent en fin de contrat, des divergences perdurent entre Etats membres. Par ailleurs, si le principe de lindemnit est aujourdhui acquis sur le territoire de lUnion Europenne, ce nest pas le cas partout dans le Monde ; les Etats-Unis, titre dexemple, ne connaissent pas de telles dispositions protectrices de lagent commercial.
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Loctroi de lindemnit de lagent commercial est une problmatique trs intressante en droit international priv car elle runit tous les aspects de la matire. Le choix de la loi applicable a son importance, mais celui du tribunal comptent galement car il semble que les dispositions concernant lindemnit de lagent commercial soient des lois de police. Labsence de certitude sur ce dernier point est issue du fait que cest la Cour de justice des Communauts Europennes (CJCE) qui a affirm que les dispositions de la directive europenne de 1986 relatives lindemnit sont des lois de police applicable sur le territoire europen. Or, ldiction de lois de police a toujours t considre comme lexercice de la souverainet dun Etat. Ce sont les Etats qui tablissent quelles rgles constituent des lois de police sur leur territoire.

1 Dcret du 23 dcembre 1958

Lobjectif de ce dveloppement tant dtre le plus pratique possible, nous envisagerons toutes les situations internationales concernant le droit et le calcul de lindemnit de lagent. Dans cette optique, nous tudierons tout dabord le droit applicable un contrat international dagence (titre 1), puis nous verrons les consquences du droit applicable sur le droit indemnit de lagent (titre 2) et sur le calcul de cette indemnit (titre 3). Nous donnerons enfin un aperu du sort de lindemnit devant le tribunal arbitral (titre 4).

Guillaume ARMAND

Bndict VIDAL Associ Grant

TITRE 1 : LA DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE

Ds 1910, la Cour de Cassation dans larrt American Trading Co. , a fix un principe selon lequel la loi applicable au contrat est la loi dautonomie, c'est--dire la loi choisie par les parties. La seule limite ce libralisme tait lexigence du rattachement du contrat une loi tatique (arrt des 3 Messageries maritimes, du 21 juin 1950 ) aujourdhui trs discut en raison de lessor de la lex mercatoria. Toujours daprs larrt American Trading Co., en cas dabsence de choix par les parties, le juge devait rechercher, daprs le contenu du contrat et les circonstances de la cause, celle qui exprimait le mieux la localisation objective du contrat. En consquence, mme si aucune clause de droit applicable ne figure au contrat, il convient de rattacher ce contrat au droit dun Etat. Pour ce faire, les juges du For appliquent leurs rgles de droit international priv (DIP). Pour faire face aux diffrences entre les rgles de DIP des diffrents Etats, plusieurs conventions sur la dtermination de la loi applicable une situation juridique donnes sont entres en vigueur notamment au niveau europen. Deux conventions sur la loi applicable ont vocation sappliquer en matire dagence commerciale (chapitre 1). Nous verrons que ces deux conventions peuvent apporter des solutions opposes sur la loi applicable certains contrats dagence, mais que ces divergences doivent tre relativises (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : Les conventions applicables : Les divergences de solutions


Les deux conventions ayant vocation sappliquer sont la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, et la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats dintermdiaires et la reprsentation. La convention de Rome est une convention europenne gnrale . La convention de La Haye est une convention spciale car uniquement applicable aux contrats dintermdiaires. La France est signataire de ces deux conventions. En vertu du principe de spcialit, la convention de La Haye lemporte sur celle de Rome pour rsoudre un conflit de loi en matire dagence commerciale. Ds lors les juges franais nappliqueront jamais la convention de Rome pour dterminer la loi applicable un contrat dagence.

Section 1 : La convention de Rome du 19 juin 1980 La convention de Rome de 1980 sur la loi applicables aux obligations contractuelles a opr une codification internationale du droit international priv. Comme pour tout contrat, elle a vocation sappliquer aux contrats internationaux dagence commerciale. La convention de Rome pose pour principe, en son article 3.1, la libert de choix des parties : Le contrat est rgi par la loi choisie par les parties . En labsence de choix de la loi applicable au contrat, il faut se rfrer larticle 4 de la Convention. Larticle 4.1 nonce : le contrat est rgi par la loi avec laquelle il prsente les liens les plus troits ; et larticle 4.2 tablit une prsomption selon laquelle : il est prsum que le contrat prsente les liens les plus

2Cass. Civ. 5 dcembre 1910, JDI 1912, 1156 3 Rev. crit. 1950. 609 ; Attendu que, si tout contrat international est ncessairement rattach la loi dun Etat

troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle ou, sil sagit dune socit, association ou personne morale, son administration centrale . La prestation caractristique est dfinie comme celle qui a pour contrepartie largent. Dans un contrat dagence, la partie qui fournit la prestation caractristique est par consquent lagent. Ainsi, imaginons un contrat conclu entre un commettant franais et un agent allemand devant sexcuter en France. Lagent allemand fournit la prestation caractristique ; par consquent, la loi applicable au contrat est, en labsence de choix des parties et en application des articles 4.1 et 4.2 de la convention de Rome, la loi allemande. Mais, cette prsomption tablie par larticle 4.2 de la convention de Rome nest quune prsomption simple. En effet, daprs larticle 4.5 de cette mme convention, cette prsomption est carte lorsquil rsulte de lensemble des circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays . Ds lors si on reprend lexemple voqu ci-dessus, on peut penser que dans pareil cas, les tribunaux comptents dclareront la loi franaise applicable puisque le commettant est franais et surtout le contrat doit tre excut en France.

Section 2 : La convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats dintermdiaires et la reprsentation I. champs dapplication
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Cette convention est entre en vigueur le 1 octobre au Pays-Bas.

mai 1992 en France, en Argentine et au Portugal, et le 1

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Si le juge dun de ces quatre Etats est saisi dun contrat dagence conclu postrieurement la date dentre en vigueur de cette convention, il est tenu dappliquer les rgles de conflit de loi y figurant. Comme la convention de Rome, la convention de La Haye est une convention dite universelle, c'est--dire applicable sans conditions de rciprocit, mme si elle conduit appliquer la loi dun Etat non contractant.

II.

Le contenu

Comme la Convention de Rome, la Convention de La Haye tablit pour principe lautonomie de la volont en son article 5 : La loi interne choisie par les parties rgit le rapport de reprsentation entre le reprsent et lintermdiaire .

Larticle 6 nonce les rattachements subsidiaires du contrat en labsence de choix des parties sur la loi applicable au contrat : la loi applicable est la loi interne de lEtat dans lequel, au moment de la formation du rapport de reprsentation, lintermdiaire a son tablissement professionnel ou, dfaut, sa rsidence habituelle. Toutefois la loi interne de lEtat dans lequel lintermdiaire doit exercer titre principal son activit est applicable, si le reprsent a son tablissement professionnel ou, dfaut, sa rsidence habituelle dans cet Etat .

Reprenons lexemple vis ci-dessus entre un commettant franais et un agent allemand sexcutant en France. Si on applique la Convention de La Haye (encore faut il que les tribunaux franais soient saisis,

lAllemagne ntant pas partie la Convention de La Haye), la loi applicable sera la loi franaise en application de larticle 6.2 (loi du lieu dexcution si le commettant a son tablissement dans ce pays). En revanche, si le contrat devait tre excut en Allemagne, on appliquerait larticle 6.1 (loi du lieu o lagent a sa rsidence) et la loi applicable serait la loi allemande.

Section 3 : des solutions divergentes Dans lexemple choisi ci-dessus (contrat entre un commettant franais et un agent allemand sexcutant en France), lapplication de lune ou lautre de ces conventions conduirait apparemment des solutions divergentes. Comme lont fait chaque auteur ayant envisag cette problmatique , la meilleure faon dexpliciter les divergences de solutions entre ces deux conventions est de dresser un tableau rcapitulatif :
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Etablissement du commettant France Etats-Unis France Etats-Unis France Etats-Unis

Etablissement de lagent Etats-Unis France Etats-Unis Etats-Unis France France

Lieu dexcution du contrat France France Etats-Unis France Etats-Unis Etats-Unis

Convention de La Haye Art 6.2 loi franaise Art 6.2 loi franaise Art 6.2 loi californienne Art 6.2 loi californienne Art 6.2 loi franaise Art 6.2 loi californienne

Convention de Rome Art. 4.2 loi californienne Art. 4.2 loi franaise Art. 4.2 loi californienne Art. 4.2 loi californienne Art. 4.2 loi franaise Art. 4.2 loi franaise

Il ressort de ce tableau que les rgles de conflit de loi en droit international priv ne sont pas vritablement unifies en matire dagence commerciale internationale. Force est de constater que les dispositions de la convention de La Haye apparaissent moins protectrices que celles de la convention de Rome. En effet, dans le dernier cas, si lagent, tabli en France, est mandat par un commettant amricain pour excuter le contrat aux Etats-Unis, il ne pourra se voir octroyer une indemnit en fin de contrat puisque la convention de La Haye rendrait la loi californienne applicable cette situation.

4 J.M. LELOUP agents commerciaux, statuts juridiques, stratgies professionnelles , p.310 et C.DILOY le contrat international dagence , p.275.

CHAPITRE 2 : attnuations

Section 1 : des situations rares Les deux situations (ci-dessus soulignes) dans lesquelles lapplication de lune ou lautre de ces conventions donnerait des solutions divergentes apparaissent trs rares. Il sagit en effet de contrats dagence dans lequel le commettant tabli dans un pays A choisi un agent membre tabli dans un pays B pour excuter le contrat dans le pays A. La situation semble ds lors peu probable au vu du but poursuivi par les commettants lors de la conclusion de contrats dagence ; les entreprises mandatent gnralement des agents afin de conqurir des marchs dans des pays trangers. Ils choisissent par consquent des agents ayant une connaissance de ce march, et donc le plus souvent la nationalit, ou du moins la culture du territoire dans lequel ils doivent excuter leur contrat. Si un commettant franais souhaite mandater en agent pour excuter une mission en France, pourquoi irait-il le chercher en Irlande ?

Section 2 : larticle 4.5 de la convention de Rome Le tableau ci-dessus a t dress sous rserve de lapplication de larticle 4.5 de la convention de Rome. Or il existe dans la jurisprudence franaise une tradition selon laquelle une place importante est laisse au critre du lieu dexcution du contrat au niveau international. Ainsi, dans une affaire de 1980, soit bien avant lentre en vigueur de ces deux conventions, la Cour de Cassation a fait application de ce critre du lieu 5 dexcution . Il sagissait dun contrat entre un commettant belge et un agent franais exerant en France qui ne prvoyait pas de clause delectio juris. Le commettant met fin au contrat et lagent demande le versement dune indemnit compensatrice du prjudice subi. La Cour dappel de Douai fait droit cette demande. La Cour de Cassation confirme cet arrt estimant que les parties avaient entendu soumettre leur contrat la loi franaise en raison du lieu de conclusion mais surtout du lieu dexcution de celui-ci. Comme nous lavons vu, larticle 4.5 de la Convention de Rome carte la prsomption de larticle 4.2 selon laquelle le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle, lorsquil rsulte de lensemble des circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays. Or, au vu de limportance donne au critre du lieu dexcution du contrat au niveau international, il semble probable que les juridictions fassent souvent application de cet article 4.5 de la Convention de Rome face un litige relatif un contrat dagence ce qui aurait pour consquence de mettre fin aux divergences de solutions entre les conventions de Rome et La Haye.

Toutefois, il ne sagit l que dune supposition et le juge reste seul matre de lapplication de larticle 4.2 ou 4.5 de la Convention de Rome. Lincertitude quant la solution reste donc de rigueur. Par ailleurs le critre du lieu dexcution nest pas toujours infaillible ; il devient notamment inutile lorsque le contrat est excut dans plusieurs pays diffrents ce qui est frquent en matire internationale.

Section 3 : les dispositions impratives dans ces deux conventions Comme il sera dtaill ci-dessous, le droit indemnit de lagent commercial est une loi de police sur le territoire de lUnion europenne. Les lois de police sont des normes faisant obstacle lautonomie de la volont. Il sagit en effet de dispositions impratives qui doivent tre appliques par le juge franais si la relation juridique concerne le territoire franais, et ce mme si ladite relation est rgie, par une loi trangre.

5 Cass.civ, 25 mars 1980, Mercator Press, RCDIP, 1980, p.576.

Or, les deux conventions sus vises, dans des articles pour le moins similaires , prvoient que les lois de police du For doivent tre appliques par le juge du For. Ainsi, les lois de police franaises sappliqueront chaque fois que le contrat sera excut en France. En consquence, si nous reprenons le premier cas figurant dans le tableau ci-dessus dpeint, savoir un contrat entre un commettant franais et un agent amricain devant sexcuter en France, quand bien mme la loi applicable serait la loi californienne en vertu des dispositions de la Convention de La Haye, le juge franais pourra tout de mme accorder lindemnit lagent en application de cette convention qui prvoit lapplication des lois de police du For.

En conclusion, nous pouvons dire quun agent europen mandat par un commettant tabli hors Union Europenne pour excuter une mission au sein de lUnion europenne, a tout intrt, lors de la ngociation du contrat se proccuper de la dtermination du tribunal comptent plutt que de la loi applicable. En raison de ce caractre de loi de police, un tribunal europen fera toujours droit sa demande dindemnisation de fin de contrat que celle-ci soit prvue au contrat ou non, et mme si la loi applicable en vertu dune clause du contrat ou en application des rgles de DIP ne prvoit pas une quelconque indemnit. Notons par ailleurs, que lindemnisation de lagent nest pas la seule disposition de la directive tre considre comme une loi de police. Il sagit en fait de toutes les dispositions protectrices de lagent commercial : commission de lagent, pravis de rupture et indemnisation. Cependant, un problme demeure ; celui de la reconnaissance des dcisions trangres dans chaque pays. Une dcision franaise condamnant un commettant amricain payer une indemnit de cessation de contrat un agent franais sur le fondement du caractre de loi de police peut elle tre rendue excutoire aux EtatsUnis ? Le principe tant que chaque Etat dtermine librement quelles sont les conditions requises pour quune dcision trangre puisse produire des effets dans son ordre juridique, rien nest moins sur.

6 article 7.2 de la convention de Rome et article 16 de la convention de La Haye

TITRE 2 : LE DROIT A INDEMNITE DE LAGENT

En vertu du principe dautonomie de la volont, le juge doit se conformer au choix des parties et appliquer la loi dfinie par ces dernires pour rgir leur contrat, et en cas dabsence de droit applicable au contrat, rechercher la loi applicable selon ses rgles de DIP. Toutefois, en prsence de lois de police applicables au litige, le juge doit les appliquer, et ce mme si la loi applicable nest pas la loi du For. Sur le territoire europen, la rglementation de lagent commercial est issue de la directive du Conseil n86/653 du 18 dcembre 1986. Tous les Etats membres depuis 2004 ont, depuis 1995, transpos dans leur droit interne cette directive europenne. En rgle gnrale, ldiction de loi de police est rserve au Etats. Mais pour la premire fois, cest la Cour de Justice des Communauts Europennes (CJCE) qui semble avoir proclam le droit indemnit de lagent commercial loi de police communautaire (Chapitre 1). En consquence, dans certains contrats, la clause de droit applicable sera beaucoup moins importante que la clause de comptence juridictionnelle (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : le caractre de loi de police communautaire de lindemnit de lagent

Section 1 : Larrt de la CJCE du 9 novembre 2000 ; laffaire Ingmar GB Ltd contre Eaton Leonard Technologies Inc I. Rappel des faits Dans cette affaire, une socit anglaise, agent commercial depuis prs dune dizaine dannes dune socit de droit californien pour les territoires britanniques et irlandais, avait engag, en raison de la rsiliation du contrat, une action en vue dobtenir le paiement dune commission et dune indemnisation sur la base de la lgislation britannique (issue de la transposition de la directive 86/653). A cette demande forme devant la Court of Appeal anglaise, la socit amricaine opposait la clause de droit applicable du contrat. En effet, ce contrat tait rgi par le droit californien qui ne prvoit pas de protection de lagent commercial et donc pas dindemnisation de fin de contrat. La Court of Appeal dcidait de surseoir statuer et de poser la Cour de justice des Communauts europennes la question de savoir si la protection prvue par la directive tait applicable en lespce. II. La dcision de la Cour 1. Une dcision fonde sur les objectifs du droit communautaire de lagent commercial Comme nous lavons dj voqu auparavant, le droit communautaire de lagent commercial a pour objectif de garantir une protection harmonise de lagent commercial. La protection prvue par la directive constitue une harmonisation minimale imprative. Cette protection simpose non seulement aux Etats membres qui ne peuvent prvoir quune protection plus renforce, mais elle lie galement les parties qui ne peuvent y droger. En effet, le point 21 de larrt nonce que larticle 17 fait obligation aux Etats membres de mettre en place un mcanisme de ddommagement de l:agent commercial aprs la cessation du contrat , et le point 22 que les parties ne peuvent y droger au dtriment de lagent commercial avant lchance du contrat . Le point 24 de larrt tablit que cette dcision est fonde sur les objectifs du droit communautaire et particulirement la libert dtablissement et le jeu dune concurrence non fausse puisque lobservation desdites dispositions sur le territoire de la communaut apparat, de ce fait, ncessaire pour la ralisation de ces objectifs du trait .

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2. Une dcision fonde sur le caractre ncessaire de lapplication du droit communautaire de lagent commercial Comme nous lavons prcis au chapitre prliminaire, les contrats internationaux dagence commerciale, comme tout contrat international, sont en principe soumis la loi choisie par les parties en vertu du principe dautonomie de la volont. Pourtant, la Cour rejette ce principe dans cet arrt concernant lapplication de la directive 86/653 et plus particulirement de ses articles 17 19. En effet, la clause de droit californien figurant dans le contrat liant INGMAR la socit EATON LEAONARD TECHNOLOIGIE INC. est carte par la Cour qui estime au point 25 essentiel pour lordre juridique communautaire quun commettant tabli dans un pays tiers, dont lagent commercial exerce son activit lintrieur de la Communaut, ne puisse luder ces dispositions par le simple jeu dune clause de choix de loi . Ds lors, pour les besoins de la ralisation des objectifs du droit communautaire, associe au caractre essentiel de lapplication des dispositions protectrices de la directive, la Cour juge que ces dispositions trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la Communaut, notamment lorsque lagent commercial exerce son activit sur le territoire dun Etat membre, quelle que soit la loi laquelle les parties ont entendu soumettre leur contrat (point 25). Si le terme de loi de police nest pas employ par la Cour, on en retrouve une parfaite dfinition.

Section 2 : La position de la jurisprudence franaise La Cour de Cassation franaise, saisie pratiquement en mme temps dune espce trs proche de celle de 7 larrt INGMAR , a rendu une dcision surprenante, prenant le contre-pied de larrt de la CJCE. Dans cette espce, une socit de droit amricain, par un contrat de 1989 que lune de ses clauses soumettait lEtat de New York, avait institu une socit Allium, tablie en France, pour exercer les fonctions dagent commercial en Europe et en Isral. En juillet 1993, le contrat est rsili par la socit Groupe Inter Parfums, socit franaise qui vient dacqurir la licence mondiale prcdemment dtenue par Alfin Inc. La socit Allium SA saisit les tribunaux afin de se voir octroyer lindemnisation de fin de contrat estimant selon le moyen du pourvoi que les disposition de larticle 12 de la loi du 25 juin 1991 aux termes duquel, en cas de cessation de ses relations avec le mandant lagent commercial a droit une indemnit compensatrice en rparation du prjudice subi et larticle 16 de la mme loi, qui rpute non crite toute clause drogeant aux dispositions de larticle 12, sont immdiatement applicables dans lordre international titre de lois de police aux agents exerants leurs activits en France ; quil sensuit que ces dispositions doivent recevoir application nonobstant les stipulations contraires du contrat international ou de la loi choisie par les parties pour rgir leur convention . Malgr cette argumentation apparemment pleine de sens, la Cour de Cassation rejeta le pourvoi de la socit Allium en jugeant que la loi du 25 juin 1991, codifie dans les articles L.134-1 et suivants du Code er de commerce, loi protectrice dordre public interne, applicable tous les contrats en cours la date du 1 janvier 1994, nest pas une loi de police applicable dans lordre international . Par cet arrt, la Cour fait passer le principe dautonomie de la volont, exacerb au niveau international, devant les dispositions protectrice de lagent commercial, et en mconnaissance de la position de la CJCE. Cest en raison de ce caractre protecteur de la loi de 1991 que Ludovic BERNARDEAU, dans son commentaire de cet arrt, estime la solution surprenante. En effet, cest en raison de la finalit protectrice de 8 la loi du 10 janvier 1978 que la Cour de Cassation avait jug le 19 octobre 1999 que la loi de 1978 sur la protection du consommateur en matire de crdit la consommation, loi protectrice dordre public interne, constitue une loi de police dans lordre international. Cette dcision est dautant plus surprenante que larticle 16 de la loi de 1991 quest rpute non crite toute clause ou convention contraire aux dispositions de larticle 12 , larticle 12 prvoyant lindemnisation de lagent commercial. Cest cette disposition qui avait amen C. FERRY considrer que lindemnisation

7 Cass.Com.28 novembre 2000, Alliume SA/Alfin Inc et Groupe inter parfums, JCP E 14 juin 2001 n24, p.997. 8 Cass.Civ 1re, 19 octobre 1999, JDI 2000 p.328.

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de lagent ainsi que toutes les dispositions protectrices dont larticle 16 prvoit la nullit des clauses ou 9 conventions contraires sont des lois de police .

Aucune dcision ntant intervenue depuis, on est en droit de se demander quelle est la situation actuelle concernant le droit indemnit dun agent exerant en France dans les contrats internationaux. Jean Marie 10 LELOUP qualifie cet arrt daccident , et indique que sauf sexposer une action en manquement, la France ne pourra que reconnatre lautorit du droit communautaire et le caractre de loi de police communautaire aux dispositions impratives des lois de transposition de la directive dont fait partie le droit indemnit de fin de contrat. Toutefois, lorsque la Cour de Cassation a rendu cette dcision, elle ignorait la solution retenue par la CJCE. En consquence, ds quun litige le permettra, elle pourrait procder un revirement pour adopter une position conforme celle de la CJCE. En ce sens, le rapport annuel de la Cour de Cassation de lanne 2000 prcise que larrt du 28 novembre 2000, conforme aux principes applicables en droit franais, est 11 remis en cause par un arrt de la CJCE rendu le 9 novembre 2000 .

Section 3 : Lapplicabilit des lois de polices En admettant que le droit indemnit de lagent soit une loi de police au niveau communautaire, il faut cependant dterminer galement quels contrats elle a vocation sappliquer. La CJCE a en effet jug que le droit indemnit trouve application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la Communaut, notamment lorsque lagent commercial exerce son activit sur le territoire dun Etat membre, quelle que soit la loi laquelle les parties ont entendu soumettre leur contrat . Sil est clair la lecture de larrt que lindemnit sapplique si lagent excute le contrat sur le territoire de lUnion Europenne, quen est-il dune situation dans laquelle lagent franais, tabli en France, doit excuter son contrat hors du territoire de lUnion Europenne ? La situation prsente-elle des liens suffisamment troits avec la Communaut ? La CJCE a donn une dfinition selon laquelle constituent des lois de police et de sret les dispositions nationales dont lobservation a t juge cruciale pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique de lEtat membre concern au point den imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou tout rapport juridique localis dans celui-ci . En dautres termes, une rgle imprative du for sapplique une situation dont la loi applicable nest pas celle du for si ladite rgle est dapplication ncessaire pour que le but recherch soit atteint. Le but de la directive tant la protection de lagent commercial sur le territoire europen, on peut penser que les dispositions impratives de cette directive ont vocation sappliquer ds lors que lagent est europen ou domicili en Europe. En revanche, il est plus difficile de dterminer si ces dispositions seraient appliques si seul le commettant est europen ou domicili en Europe, ou encore si le seul lien avec lUnion Europenne est le lieu de conclusion du contrat. Notons que cette condition de liens troits est apprcie de manire 13 trs gnreuse par les tribunaux franais. La Cour de Cassation a ainsi eu loccasion de considrer quun contrat de vente entre deux socits trangres en vue de lachat dun navire destin dvelopper une industrie moderne de pche dans les mers de Core prsentait des liens suffisamment troits avec la France en ce que le navire tait immatricul en France pour que le contrat puisse tre annul en application dune loi de police franaise.
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Quoi quil en soit, les lois de police trangres ntant pratiquement jamais appliques, si le contrat dagence prsente un lien avec lUnion Europenne, cest le choix du tribunal comptent qui sera prpondrant quant au sort du droit indemnit de lagent.

9 C.FERRY, contrat dagent commercial et lois de police, JDI 1993, 299. 10 Agents commerciaux, d. Delmas, p.306. 11 Rapp.C.cass 2000, jurisprudence de la Cour, p.368. 12 CJCE, 23 nov. 1999, Arblade : Rev. Crit. DIP 2000, p.710 13 Cass. com. 14 jan.2004, N 00-17.978

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CHAPITRE 2 : Limportance du tribunal comptent Dans laffaire INGMAR contre EATON LEAONARD TECHNOLOIGIE INC, les juridictions comptentes taient, en vertu du contrat dagence, les juridictions anglaises. Celles-ci ont donc, face aux difficults dinterprtation de la directive, saisi la Cour de justice des Communauts Europennes dune question prjudicielle afin de savoir si les articles 17 et 18 taient applicables malgr la clause de loi applicable en faveur du droit de lEtat de Californie. Mais il est vident que si ces dispositions de la directive ont pu trouver sappliquer cette espce, cest en raison de la comptence des tribunaux anglais. En effet, si les juridictions comptentes avaient t, en vertu du contrat, les Cours californiennes, celles-ci nauraient bien entendu pas fait application de la directive europenne. Ds lors, outre la clause de droit applicable, la clause de comptence juridictionnelle est elle aussi un enjeu majeur lors de la ngociation de contrats internationaux dagence.

Section 1 : Dans les contrats entre parties tablies sur le territoire de lUnion Europenne Consquence directe de la directive, le choix du tribunal comptent na, en pareil cas, aucune importance du moins quant au droit indemnit de lagent commercial. En effet, nous avons vu plusieurs reprises que la directive a pour but dharmoniser le droit des agents commerciaux sur le territoire de lUnion Europenne. Ds lors, si certaines liberts sont laisses, le principe de lindemnit est quant lui tabli et il ne peut y tre drog. En consquence, si lagent et le commettant sont tout deux tablis sur le territoire de lUnion europenne, ils choisiront probablement comme loi applicable leur contrat lune de leurs deux lois. La loi applicable sera donc une loi europenne et tous les Etats ayant transpos la directive, la cessation du contrat entre de telles parties entranera obligatoirement le versement dune indemnit au profit de lagent.

Section 2 : Dans les contrats dagence entre une partie tablie en Europe et une partie tablie dans un pays tiers I. le choix des tribunaux comptents par les parties

Reprenons les donnes de larrt INGMAR ; une socit anglaise, agent commercial dune socit de droit californien pour les territoires anglais et britanniques, dont le contrat prvoit une clause de droit applicable en faveur du droit californien. Imaginons que le contrat prvoit galement que les juridictions comptentes soient les juridictions californiennes. Nous lavons vu, malgr la position de la Cour de Cassation franaise, il semble tabli que le principe de lindemnit de lagent commercial soit une loi de police dans lordre juridique europen. Ds lors, conformment la dfinition des lois de police elle est applicable lorsque le contrat prsente un lien troit avec le territoire de lEtat dont la loi de police est issue. Le contrat tant excut en Grande Bretagne, elle devrait trouver sappliquer. Comme nous le verrons, les conventions europennes sur la loi applicable notamment la convention de Rome de 1980 rservent lapplication des lois de police trangres. Mais lvidence les Etats-Unis ne sont pas lis par les conventions europennes, et, notre connaissance, par aucune autre convention prvoyant lapplication de lois de police trangres. Ds lors, si les juridictions comptentes avaient t les juridictions californiennes, il apparat politiquement vident que ces dernires nauraient pas appliqu larticle 17 de la directive europenne et ce malgr son caractre de loi de police europenne. Lagent naurait donc pas eu droit son indemnit.

II. labsence de choix Comme pour la problmatique de la loi applicable, en labsence de choix des juridictions comptentes, les juridictions du For dsignent, en fonction de leurs rgles de DIP, le tribunal territorialement comptent.

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Daprs les rgles du DIP franais, le choix de la juridiction comptente dpend de la localisation du dfendeur au procs ; sil est tabli dans un pays hors Union Europenne, le droit commun sera applicable et sil est tabli dans un Etat membre, cest le droit europen, savoir le rglement 44/2001 du 22 dcembre 2001 qui sera applicable. Concernant la problmatique de lindemnit, le demandeur au procs est en gnral lagent commercial. Reprenons les donnes de larrt INGMAR exception faite que dans cet exemple, lagent est franais et doit excuter son contrat en France. Le commettant californien met fin au contrat et lagent saisi les juridictions franaises afin de se voir attribuer une indemnisation pour cessation du contrat. La loi applicable ce contrat est la loi californienne mais aucune clause attributive de juridiction nest prvue. Lagent peut-il obtenir une quelconque indemnisation ? Le droit indemnit tant une loi de police europenne, la rponse cette question dpend intgralement de la juridiction comptente. Nous lavons vu, le rglement europen du 22 dcembre 2001 ne peut sappliquer puisque le dfendeur est amricain. Il faut donc sen remettre au droit commun franais. Le droit commun franais de la comptence internationale des tribunaux fixe pour principe lextension des rgles de comptences territoriales lordre international. Or, larticle 42 du code de procdure civile prvoit qu dfaut de rgles contraires, le tribunal territorialement comptent est celui o se trouve le domicile du dfendeur. De surcrot, il existe des rgles exorbitantes de comptence internationale des tribunaux franais fondes historiquement sur la nationalit 14 franaise de lun ou lautre des plaideurs. Selon ces rgles issues des articles 14 et 15 du code civil , un franais peut toujours attraire un tranger devant les juridictions franaises et inversement. Ces articles 14 et 15 sont des rgles de comptence subsidiaires et ne peuvent donc tre invoques que dans la mesure o les tribunaux franais ne peuvent tre rendus comptents daprs les autres rgles de comptence. Il nen demeure pas moins quun agent franais pourra, en invoquant larticle 14 du Code civil, toujours assigner son commettant tabli hors Union europenne devant les juridictions franaises.

En conclusion, limportance du choix de la loi applicable concernant loctroi de lindemnit de fin de contrat lagent commercial qui excute ses prestations dans un pays de lUnion Europenne peut apparaitre limite. Elle lest lvidence dans des contrats entre parties ressortissantes de lUnion Europenne, mais, en raison du caractre de loi de police de cette indemnit en Europe, elle lest aussi dans des contrats passs avec des pays tiers. En effet, lindemnisation sera toujours accorde sur le territoire europen si le contrat prsente un lien troit avec la Communaut, notamment lorsque lagent commercial exerce son activit sur le territoire dun Etat membre. En revanche, le choix de la loi applicable conserve son importance concernant le montant de lindemnit que lagent percevra.

14 Larticle 14 prvoit le cas du franais demandeur et larticle 15 celui du franais dfendeur.

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TITRE 3 : Le calcul de lindemnit

Section 1 : le montant de lindemnit en droit franais avant la directive europenne Le dcret du 23 dcembre 1958 en son article 3 prvoyait au profit de lagent une indemnit compensatrice du prjudice subi . La loi de 1991 a conserv cette disposition puisque larticle L.134-12 er alina 1 du Code de commerce nonce en cas de cessation de ses relations avec le mandant, lagent commercial a droit une indemnit compensatrice en rparation du prjudice subi . Ce systme de rparation a en outre t jug par la Cour de Cassation comme ayant un caractre dordre public, de sorte quest frapp de nullit toute clause qui viendrait limiter les droits de lagent percevoir une 15 indemnit rparant lintgralit du prjudice subi par lui du seul fait de la cessation du contrat . Depuis lentre en vigueur du dcret du 23 dcembre 1958, et avant mme la reconnaissance lgale de lagent commercial, une constante jurisprudentielle sest installe tablissant le montant de lindemnit de cessation du contrat la valeur de deux annes de commissions brutes calcules sur la moyenne des 16 commissions perues pendant les trois dernires annes dactivit de lagent . Bien que trs courant ce montant nest toutefois pas une rgle et les juges du fonds ont toute latitude pour accorder une indemnit 17 18 suprieure, gale par exemple au montant de trois annes de commissions , ou au contraire plus faible . Pour fixer cette indemnit, les tribunaux tiennent compte de critres tels que la dure des rapports contractuels, la ncessit de ddommager un sous agent, la disparition davantages accessoires au contrat dagence

Section 2 : loption de la directive europenne Le montant de lindemnit de lagent est une parfaite illustration du fait que la directive du Conseil de 1986 avait pour objectif lharmonisation des lgislations sur lagence commerciale. Elle offre en effet une option 19 entre deux rgimes dindemnisation et donc deux faons de calculer le montant de lindemnit de lagent en cas de cessation du contrat. Larticle 17.2, dinspiration allemande, nonce : a) Lagent commercial a droit une indemnit si, et dans la mesure o : - il a apport de nouveaux clients au commettant ou dvelopp sensiblement les oprations avec les clients existants et le commettant a encore des avantages substantiels rsultant des oprations avec ces clients, et - le paiement de cette indemnit est quitable, compte tenu de toutes les circonstances, notamment des commissions que lagent commercial perd et qui rsultent des oprations avec ces 20 clients . Pour les Etats choisissant ce fondement lindemnit, larticle 17.2 b) prvoit que le montant de cette indemnit ne pourra pas excder une anne de rmunration calcule sur la moyenne des 5 dernires annes (ou si le contrat na pas dur 5 ans, sur la moyenne de la dure du contrat). Larticle 17.3 est quant lui inspir de la tradition franaise puisquil prvoit que lagent commercial a droit la rparation du prjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant . Ds lors,

15 Cass. com., 17 juin 2003, n01-11.300 16 CA Paris, 6 nov.1975, D.1976, 344 CA Paris, 25 sept. 1984, Gaz. Pal. 1985 I, somm. 98. 17 Cass.com, 22 dc. 1969, CA Paris, 5 juill. 1975. 18 Un an de commission : CA Paris, 5e ch., 2 juin 1987 Juris-Data n1987-025614, CA Paris, 5e ch., 25 fv. 1988, Juris-Data n1988-020561. 19 Article 17.2 et 17.3 de la directive du Conseil 20 voir 1e partie ; Cest grce cette conception de lindemnit que des distributeurs intgrs peuvent se voir octroyer une telle indemnit dans la majorit des Etats

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lorsque lindemnit a pour fondement larticle 17.3, elle nest pas conditionne et aucune limitation nest prvue quant son montant. Le lgislateur franais a bien entendu retenu ce rgime dindemnisation si bien que la loi de transposition de 1991 reprend tout simplement les termes du dcret du 23 dcembre 1958 ; larticle L.134-12 nonce en effet en cas de cessation de ses relations avec le mandant, lagent commercial a droit une indemnit compensatrice en rparation du prjudice subi . Tout naturellement, la jurisprudence antrieure fixant en gnral le montant de lindemnit deux annes de 21 commissions brutes sest donc maintenue . Cette mthode de calcul a par ailleurs t valid au niveau europen puisque la Commission europenne tablie dans son rapport sur lapplication de larticle 17 rendu en 1996, conformment aux dispositions de 22 larticle 17.6 : Les jugements rendus en Allemagne et en France tmoignent dune continuit par rapport la jurisprudence existant dans ces pays En ce qui concerne loption rparation du prjudice subi , elle, na manifestement soulev aucun problme dinterprtation en France, o la jurisprudence prexistante a continu tre applique. Comme ctait le cas auparavant, la rparation est calcule conformment aux principes tablis par la jurisprudence, car ni lancienne loi, ni la nouvelle loi ne spcifie la mthode de calcul. Dans la grande majorit des cas, elle est fixe un montant reprsentant deux annes de commission brutes [] Cette somme est devenue la mthode calcul traditionnel comme le confirme les dcisions des tribunaux appliquant la nouvelle loi .

Section 3 : consquence sur les contrats internationaux Nous lavons vu, la France a bien entendu retranscrit dans sa loi de transposition larticle 17.3 de la directive. Suivant la mme logique, lAllemagne a quant elle retranscrit larticle 17.2 de cette mme directive. Concernant les autres Etats membres, ils ont opts pour lune ou lautre des deux mthodes dindemnisation. Plus ennuyeux, ces divergences relatives lindemnit de rupture se sont augmentes dune problmatique laquelle les rdacteurs de la directive navaient pas pens. Certains Etats europens nont en effet opt pour aucune de ces deux options, retranscrivant dans leur droit interne les deux mcanismes. Tel est le cas du Royaume Unis et de lEspagne. Le systme dindemnisation de larticle 17.3 est nettement plus favorable lagent commercial dans la mesure o il nest pas conditionn par lapport de nouveaux clients ou le dveloppement des oprations avec les clients existants et que, sur ce fondement, les juges franais fixent en gnral lindemnit deux annes de commissions brutes. Par consquent il est intressant pour des commettants, notamment franais, signant des contrats dagence internationaux de tenter de limiter le montant de lindemnit en faisant en sorte que les dispositions de larticle 17.2 soient applicables. Pour ce faire, deux mcanismes, tout deux fonds sur le principe de lautonomie de la volont, nous semblent envisageables : fixer directement dans le contrat le montant de lindemnit une anne de commissions (I), ou faire le choix dune loi interne ayant transpos larticle 17.2, mme si celle si ne prsente aucun lien avec le contrat (II).

21 CA Caen, 10 sept. 1998, Brcc c/ Bouvet, RG 9604212 Cass.Com, 24 mai 2005, n 04-10-324, CA Dijon, 1re ch. 2me section, 16 juin 1994, RG 590/93. 22 La commission soumet au Conseil, dans un dlai de huit ans compter de la notification de la prsente directive, un rapport consacr la mise en uvre du prsent article et lui soumet, le cas chant, des propositions de modification .

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I.

Une clause du contrat

Le juge europen saisi dune demande dindemnisation de lagent en raison de la cessation de son contrat devra, bien que le principe de lindemnit soit tabli, chercher quelle est la loi applicable afin de dterminer de quelle manire doit tre calcule cette indemnit. Pierre Alfredo la parfaitement montr dans son article 23 contrat dagence franco-espagnol . Il prend en effet comme exemple un contrat dagence entre une socit espagnole, mandant, et une socit franaise, agent, pour une reprsentation sur le territoire de la France mtropolitaine. Ce contrat prvoit une clause donnant comptence aux dispositions applicables dans lUnion europenne , et une autre limitant le montant de lindemnit de rupture une anne de commission. Pierre ALFREDO rappelle tout dabord que lapplication de la directive suppose ncessairement le relais dune loi nationale dans la mesure o celle-ci na pas unifi le droit, en particulier concernant le calcul de lindemnit. En application des rgles de DIP, la loi applicable ce contrat est la loi franaise. Il en conclut que nonobstant la clause la limitant une anne de commissions, lagent apparat en consquence en droit dexiger une indemnit de deux ans de commissions brutes en paiement du droit la rparation du prjudice que lui cause la cessation de ses relations avec le commettant, conformment la coutume jurisprudentielle franaise, reconnue dordre public . Dans cet exemple, le montant de lindemnit fix dans le contrat est certes conforme la directive europenne mais pas la loi applicable au contrat. Ds lors, comme le montre Pierre Alfredo, la limitation une anne de commission de lindemnit ne saurait tre accepte ds lors quelle est contraire la loi du contrat. Pour que cette clause eut t valable, il aurait fallu que la loi applicable ce contrat, quelle soit choisie par les parties ou dtermine par convention, soit une loi qui valide la limitation de lindemnit de lagent commercial une anne de commission. Ainsi, si la loi espagnole avait t applicable, cette limitation aurait t valable puisque le droit espagnol na pas opr de choix entre les deux mthodes de calcul fixes par la directive europenne.

En revanche, si les deux parties au contrat sont ressortissantes dEtats ayant opt pour le systme dindemnisation de larticle 17.3, la seule solution pour que lindemnit de lagent soit conditionne ou limite une anne de commission est de faire le choix de la loi dun Etat ayant transpos larticle 17.2, donc la loi dun Etat nayant aucun lien avec le contrat en cause.

II.

Le choix dune loi neutre

Une loi est dite neutre lorsquelle ne prsente aucun lien avec le contrat. Les parties un contrat international ont souvent recours une loi neutre afin de soustraire leur contrat aux dispositions dun des deux Etats dont les parties sont ressortissantes. En matire dagence commerciale, les parties un contrat pourraient, par le choix dune loi neutre, limiter ou conditionner lindemnit de lagent commercial. En effet, si deux parties un contrat dagence sont ressortissantes dEtats europens ayant transpos dans leur loi interne larticle 17.3 de la directive et choisissent pour loi applicable leur contrat la loi allemande, lindemnit sera de fait soumise larticle 17.2 de la directive. Dans certains Etats, le problme ne se pose pas, le choix dune loi neutre tant interdit. Cest notamment le cas dans les systmes de Common Law. Mais, en matire internationale, le principe de lautonomie de la volont est prdominant. Ds lors, la jurisprudence franaise semble navoir jamais corrig le choix dune loi dnue de lien objectif avec le contrat, et la convention de Rome ne formule pas lexigence que la loi choisie prsente un lien quelconque avec le contrat.

23 JCP E. n48, 29 novembre 2007, 2465.

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Toutefois, il semble que la seule limite lautonomie de la volont en matire internationale soit les dispositions internationalement impratives des Etats en cause. Or, si le principe du droit indemnit de lagent est une disposition imprative sur le territoire europen, son mode de calcul ne lest pas. La Cour de Cassation a certes reconnu que le systme dindemnisation tait dordre public mais na pas parl dordre public international . Les deux concepts sont bien diffrents. En effet, lordre public interne est constitu par lensemble des rgles de droit impratives, alors que lordre public international a un domaine beaucoup plus restreint ; toutes les rgles de lordre public interne ne font pas partie de lordre public international, seulement celles qui expriment des principes tellement fondamentaux que le juge franais est oblig de les respecter mme face une situation internationale soumise une loi trangre. Si ladite loi trangre heurte une des rgles dordre public international, il pourra carter son application. Nous lavons vu, la CJCE et une grande partie de la doctrine considre larticle 17 de la directive de 1986 comme une loi de police applicable sur le territoire de lUnion Europenne. Mais larticle 17 prvoit lui-mme deux rgimes dindemnisation. La jurisprudence a certes jug que le rgime choisi par la France dans sa loi de 1991 tait dordre public et que les parties un contrat dagence ne pouvaient y droger, mais il sagissait chaque fois de contrats franais ne comportant aucun lment dextranit. Certains auteurs ont avanc une autre limite au choix dune loi neutre, savoir la fraude la loi. Ce mcanisme permet aux contractants dluder des dispositions impratives des lois objectivement concernes par les relations. La fraude la loi consiste en effet, pour un individu connaissant la rgle de conflit qui dterminera la comptence lgislative, manuvrer de faon lui faire dsigner lordre juridique dont les rgles favorisent son projet : par exemple, en changeant de nationalit ou de domicile ou en dplaant un meuble selon la rgle de conflit. Mais la sanction de la fraude est difficile mettre en uvre en matire contractuelle car y fait dfaut llment matriel de la fraude constitue par la manipulation de llment de rattachement de la rgle de conflit. Il semblerait donc que le choix dune loi neutre comme la loi allemande un contrat dagence international ne prsentant aucun lien avec lAllemagne soit parfaitement valable conformment au principe dautonomie de la volont. Le choix dune telle loi permettra un commettant ressortissant dun Etat ayant transpos larticle 17.3 de la directive et contractant avec un agent ressortissant dun Etat ayant aussi transpos larticle 17.3 de la directive, de conditionner et limiter lindemnit de lagent commercial conformment cette mme directive.

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TITRE 4 : LINDEMNITE DE LAGENT DEVANT LE TRIBUNAL ARBITRAL

En matire internationale, et plus particulirement en matire commerciale internationale, larbitrage est devenu le mode quasi habituel de rglement des litiges. Ce mode de rglement des litiges prsente des avantages prcieux pour les parties un contrat international ; la procdure est en gnral plus rapide, les arbitres sont choisis par les parties et la publicit des dbats est carte. Face au recours frquent larbitrage, les Etats ont souhait faciliter lexcution des sentences arbitrales. 138 Etats ont donc ratifi la convention de New York du 10 juin 1958 qui prvoit dans quelles conditions une sentence rendue dans un Etat signataire peut produire des effets dans un autre Etat signataire. Les arbitres ne rendent pas leurs dcisions au nom dun Etat, chappant ainsi lemprise des droits nationaux. Dans cette optique, on peut se demander si les arbitres sont ou non tenus dappliquer les dispositions impratives des Etats ayant un lien avec le litige (section 1), ce qui concernant lindemnit de lagent a, nous lavons vu, une importance capitale. Par ailleurs, contrairement aux juges tatiques, les arbitres ne sont pas obligs de rattacher le litige la loi dun Etat en labsence de choix par les parties de la loi applicable. Ils peuvent se rfrer la lex mercatoria (section 2). Quand est-il de lindemnit en pareil cas ? Section 1 : lapplication des dispositions impratives par les arbitres internationaux Comme nous lavons voqu ci-dessus, larbitre international est priv de For. On peut donc se demander sil peut appliquer les lois de police de tel ou tel Etat dans la mesure o elles lui sont toutes trangres. Mais dans la pratique, le juge arbitral devra tenir compte des lois de police sil veut voir sa sentence excute dans les Etats intresss. La mission des arbitres apparat sur ce point identique celle des juridictions tatiques ; dans un premier temps, il devra identifier les lois de police a priori applicables au contrat puis dcider celles qui seront effectivement applicables. Mais dans la mesure o les arbitres nont pas de For, daprs quelles rgles identifient ils les lois de polices susceptibles de sappliquer un contrat ? La pratique montre que les arbitres se rfrent parfois la convention de Rome pour identifier les lois de police applicables. Ainsi, larticle 7 de cette convention nonce quil pourra tre donn effet aux dispositions impratives de la loi dau autre pays avec lequel le contrat prsente un lien troit . Mais le plus souvent, les arbitres adoptent une position pragmatique sans rfrence aucune rgle de DIP. Ainsi, si la loi de police appartient lordre juridique de la lex contractus, les arbitres lappliqueront A cet gard, on peut estimer que les lois de police des Etats sur le territoire desquels le contrat est excut ont 24 toujours un titre lgitime sappliquer .

Section 2 : La rfrence la lex mercatoria En labsence de choix du droit applicable au contrat par les parties, les arbitres disposent dune libert beaucoup plus importante que les juges tatiques pour dterminer quelle est la loi applicable au litige. Nayant pas de For, ils ne sont pas tenus dappliquer les rgles de DIP de lun quelconque des Etats ayant un lien avec le litige ou de lEtat du lieu de larbitrage. Ainsi, on reconnat aux arbitres le pouvoir de se rfrer la lex mercatoria. La Cour de Cassation, dans les 25 26 clbres affaires Fougerolles et Valenciana , a reconnu ce pouvoir aux arbitres mme lorsque ceux-ci se

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Y.Derain, chronique des sentences arbitrales, JDI 1997, 1037 25 Cass. 9 dc.1981, JDI 1982, p.931 26 Cass.22 oct.1992, JDI 1992, p.177

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doivent de statuer en droit et non en amiable compositeur. Saisie dans ces deux affaires de recours contre des sentences arbitrales, la Cour de Cassation dclare quen se rfrant aux principes gnraux et obligations gnralement applicables dans le commerce international, les arbitres nont fait que se conformer lobligation quils avaient de se conformer laccord conclu . Le contenu de cette lex mercatoria a fait lobjet de nombreux dbats doctrinaux quil ne nous apparat pas ncessaire de retranscrire, mais en rsum, on considre quil sagit des rgles et usages du commerce international. La bonne foi y joue galement un rle trs important. La problmatique essentielle est donc de savoir si la rfrence la lex mercatoria permet dobtenir lindemnisation de fin de contrat ; autrement dit, de dterminer si lindemnit de lagent commercial est considre comme un usage du commerce international. Dans une sentence rendue le 26 octobre 1979 , les arbitres ont tranch en ce sens. Il sagissait dun litige concernant le refus de paiement de commissions par la socit franaise NORSOLOR, mandant, la socit turque PABALK, mandataire, pour des ventes ralises en Turquie, ainsi que la rupture du contrat linitiative de la socit NORSOLOR. Ce contrat ne comportait aucune indication quant la loi applicable au litige mais prvoyait en revanche une clause compromissoire renvoyant larbitrage de la CCI Le tribunal arbitral sigeant Viennes condamna la socit NORSOLOR payer son mandataire des commissions ainsi quune indemnit au titre du prjudice subi pour rupture du contrat. Le tribunal avait dcid de rendre cette sentence en cartant toute rfrence une lgislation spcifique, et en appliquant la lex mercatoria internationale et plus prcisment le principe de bonne foi inspirant cette dernire, estimant quaucune loi nationale ne simposait rellement dans cette affaire. Lexequatur de cette sentence ft accord par ordonnance du tribunal de grande instance de Paris le 5 fvrier 1980. Il est intressant de noter que les arbitres ont implicitement considr que lindemnisation de lagent commercial faisait partie des usages du commerce international et ce dans une sentence antrieure lentre en vigueur de la directive europenne de 1986. En effet, comme nous lavons voqu, bon nombre dEtats europens ne connaissaient pas de dispositions protectrices de lagent commercial.
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Il faut tout de mme noter que lobligation faite au mandant dindemniser lagent commercial ne figure dans aucun texte de codification de la lex mercatoria tels que les principes UNIDROIT. Ds lors, il serait prsomptueux de croire que chaque tribunal arbitral ferait droit une telle demande. En effet, certains Etats noffrent pas de telles dispositions protectrices aux agents commerciaux, et dans cette optique, il nous semble que la nationalit des arbitres ainsi que le lieu de larbitrage peuvent avoir, en pareil cas, une importance non ngligeable sur loctroi dune indemnit de cessation de contrat en application de la lex mercatoria.

27 Sentence CCI n3131, Rev.Arb. 1993, p.525

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CONCLUSION : tableau rcapitulatif des diffrentes situations

Principe de lindemnit

Montant de lindemnit Si le contrat a un lien avec un Etat ayant transpos lart. 17.2 de la directive, choisir la loi de cet Etat permet de conditionner et limiter lindemnit

Contrat entre un agent europen et un commettant europen

Lagent aura toujours droit une indemnit de fin de contrat

Si le contrat ne prsente des liens quavec des Etats ayant transpos lart. 17.3, il est possible de choisir une loi neutre comme la loi allemande pour conditionner et limiter le montant de lindemnit. Si le contrat est excut sur le territoire de lUE et que les tribunaux comptents sont des tribunaux europens, lagent aura droit son indemnit Contrat entre un agent tabli dans un Etat europen et un commettant ressortissant dun Etat nayant pas de dispositions protectrices de lagent Si le contrat est excut hors UE et que les tribunaux comptents sont europens, lagent aura probablement droit son indemnit (la rsidence en Europe de lagent semble tre un lien suffisamment troit avec le contrat pour que la loi de police sapplique) Si les tribunaux comptents ne sont pas europens, lagent naura probablement pas droit son indemnit Si le contrat est excut sur le territoire de lUE et que les tribunaux comptents sont des tribunaux europens, lagent aura droit son indemnit Si le contrat est excut hors UE et que les tribunaux comptents sont europens, lagent aura droit son indemnit si les juges estiment que le lieu de rsidence du commettant est un lien suffisamment troit pour que la loi de police sapplique Si les tribunaux comptents ne sont pas europens, lagent naura probablement pas droit son indemnit Tout dpend de la loi applicable au contrat : Si cest la loi de lEtat du commettant (europen), tout dpend si cet Etat a transpos lart.17.2 ou 17.3 Si cest la loi de lautre Etat, le mode de calcul du montant de lindemnit dpend de lEtat dont les tribunaux sont saisis Tout dpend de la loi applicable au contrat : Si cest la loi de lEtat de lagent (europen), tout dpend si cet Etat a transpos lart.17.2 ou 17.3 Si cest la loi de lautre Etat, le mode de calcul du montant de lindemnit dpend de lEtat dont les tribunaux sont saisis

Contrat entre un commettant tabli dans un Etat europen et un agent ressortissant dun Etat nayant pas de dispositions protectrices de lagent

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BIBLIOGRAPHIE OUVRAGES GENERAUX ET SPECIAUX : Jean Marie LELOUP, Agents commerciaux, statut juridique et stratgies professionnelles, d Delmas. Christel DILOY, le contrat international dagence, LGDJ Pierre ARHEL ; La pratique des accords de distribution, d.2000 EFE. Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit International Priv, 8 dition, Montchrestien. LAMY Droit Economique 2008, Distribution, concurrence, consommation, 4021 s. Dictionnaire permanent de droit europen des affaires, p.272 s. (directives) p. 421 s. (agents commerciaux). C.BLUMAN et L.DUBUIS, Droit institutionnel de lUnion Europenne P.MALAURIE L.AYNES, Les contrats spciaux, 3 dition, Defresnois, p.269 s. M.BEHAR-TOUCHAIS et G.VIRASSAMY, Trait des contrats, les contrats de distribution, LGDJ ARTICLES : JCP Contrats Distribution : Fasc. 3510 : Agents commerciaux - Fin du contrat d'agence M.MALAURIE-VIGNAL, Prcisions sur le contrat dagence commerciale, contrats concurrence consommation n10, octobre 2007, comm.234 JM LELOUP, la directive europenne sur les agents commerciaux , JCP E. 1987, n 15024. C.FERRY, contrat dagent commercial et lois de police, JDI 1993, 299. P.ALFREDO, Contrat dAgence franco-espagnol, JCP E. n48, 29 novembre 2007, 2465
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