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Sentencia No.

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MINISTRO REDACTOR: DOCTOR JORGE O. CHEDIAK GONZLEZ

Montevideo, veintids de febrero de dos mil trece VISTOS: Para caratulados: M. L., J.. F. sentencia F., O. estos autos -

DENUNCIA

EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS 1, 2 Y 3 DE LA LEY NRO. 18.831, IUE 2109971/2011. RESULTANDO: 1) En autos sustanciados ante

el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno, comparecieron los Coroneles R. R. S. S. y M. C., promoviendo por va de excepcin la declaracin de inconstitucionalidad 18.831, y en de lo sus dispuesto artculos en 1, 2 la y Ley 3 No. (fs.

especial

464/470 vto.). En apoyo de su pretensin declarativa desarrollan argumentos que pueden resumirse en lo siguiente: legitimacin activa, sostienen En que cuanto han a la la

solicitado

clausura y archivo de estas actuaciones en mrito a que ha operado la prescripcin del supuesto delito que se investiga. Por Decreto No. 1110/2012, de fecha 31 de 1

mayo de 2012, se deneg la solicitud, basndose entre otros fundamentos, en lo dispuesto por la Ley No.

18.831. Por ello, es de toda evidencia que la entrada en vigor de la Ley No. 18.831 ha habilitado la iniciacin (o la reanudacin o prosecucin, segn sea el caso) de estos procedimientos presumariales, en los que han sido citados en calidad de indagados. Ello conlleva la

posibilidad de ser eventualmente procesados y condenados por el delito que en estos obrados se investiga. En que es innegable que ostentan consecuencia, la titularidad afirman de un

inters directo, personal y legtimo, que les habilita para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas. - Con relacin al artculo 1 de la Ley No. 18.831, surge evidente que, dados sus efectos retroactivos, tcita de el la mismo Ley va ms all de una slo

derogacin

No. 15.848,

que

operara hacia el futuro, determinando la anulacin de la Ley de Caducidad. - El artculo 2 de la Ley impugnada, dispuso -en el ao 2011- que se borren los efectos producidos durante ms de veinticinco aos por los plazos procesales y de prescripcin o caducidad en los procesos sustanciados respecto de los delitos

comprendidos en la Ley No. 15.848. Traducido ello a un 2

lenguaje fcil, se dispone que los plazos vencidos no vencieron (fs. 465). - Por el artculo 3 de la Ley atacada se le da efecto tambin retroactivo a la imprescriptibilidad de los delitos referidos. Los ilcitos comprendidos

en la Ley de Caducidad no son, en su gran mayora, delitos de lesa humanidad. - La Ley No. 18.831, por disponer sobre materia penal con carcter retroactivo, colide con el segundo inciso del artculo 10 de la

Carta, el cual al consagrar el principio de libertad veda implcitamente la retroactividad de la ley penal, por ser sta frontalmente contraria al accionar libre de los seres humanos. La irretroactividad de

la ley penal, en tanto garantiza que no se sancionen como ilcitas y delictivas conductas que al tiempo de su comisin eran lcitas, constituye un derecho inherente a la personalidad humana, amparado por el artculo 72 de la Constitucin, que tambin resulta vulnerado por la Ley No. 18.831. cuestionadas son Las normas con el legales derecho

inconciliables

constitucional a la seguridad jurdica, reconocido por el artculo 7 de la Carta. 3

Desconocen el derecho a la seguridad penal jurdica las leyes un retroactivas en materia rango

porque

lesionan

derecho

adquirido

de

constitucional. Conforme al artculo 10 de la Lex Magna las conductas que eran lcitas al tiempo de su comisin u omisin no podrn transformarse en ilcitas y punibles por aplicacin de leyes que proyectan sus efectos hacia el pasado. Es lo que ocurre,

evidentemente, con el artculo 3 de la Ley No. 18.831. Este al declarar que los delitos comprendidos en la Ley de Caducidad, cometidos todos ellos antes del 1 de marzo de 1985, son crmenes de lesa humanidad, trae como consecuencia su imprescriptibilidad, proyecta hacia el pasado, retroactivamente, los efectos de los artculos 7 y 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional,

aprobado por la Ley No. 17.510, de fecha 27 de junio de 2002, as como los de los artculos 7 y 19 a 25 de nuestra Ley No. 18.026, de fecha 25 de setiembre de 2006. La Ley cuestionada,

sobre todo en su artculo 1, colide frontalmente con lo establecido en el segundo inciso del artculo 82 de la Constitucin e indirectamente con los artculos 4 y 79 (inciso segundo), as como con el principio de que el ejercicio 4 directo de la soberana en los casos

establecidos por el artculo 82 slo compete al Cuerpo Electoral. Cuando una ley es sometida a referndum -como lo fue la Ley No. 15.848 el 16 de abril de 1989- la competencia para mantenerla o no en vigencia se traslada al Cuerpo Electoral, el cual, en ejercicio directo de la soberana, decide si la confirma o la revoca. - En la especie, quienes por su condicin de militares o policas en actividad antes del 1 de marzo de 1985 podan ser imputados de los delitos comprendidos en el artculo 1 de la Ley No. 15.848, tenan un derecho adquirido a no ser juzgados por su supuesta autora, en virtud de haber caducado, por imperio legal, la pretensin punitiva del Estado respecto de los mismos. Y adems, eran titulares

de otros dos derechos adquiridos: el de que los plazos procesales computaran y de de prescripcin con de las dichos leyes delitos vigentes se al

conformidad

tiempo de la comisin de los hechos y el que esos mismos delitos no fueran considerados crmenes imprescriptibles de lesa humanidad, por la elemental razn de que al tiempo de su comisin es decir, antes del 1 de marzo de 1985- en nuestro Derecho positivo no existan delitos imprescriptibles ni crmenes de lesa humanidad. 5

En definitiva, solicitaron se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto por los artculos 1, 2 y 3 de la Ley No. 18.831 y su

inaplicabilidad a los comparecientes. 2) 1236/2012, del 18/VI/2012, Por el Sr. Providencia Juez Letrado No. de

Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno dispuso la elevacin de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 471). 3) de julio de 2012, la Por Auto No. 1603, del 23 resolvi conferir

Corporacin

traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal que interviene en la causa. Fecho, otorgar vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 475). 4) Nacional en lo de Penal la de El 6to. Sr. Turno Fiscal (en de Letrado de

calidad

subrogante

Fiscala

Letrada

2do. Turno),

evacuando el traslado conferido y por los fundamentos que expres en fs. 481/507 vto. requiri se rechace el planteamiento de la Defensa en cuanto solicit se

declare inconstitucional la Ley No. 18.831, por falta de legitimacin de los recurrentes, sin perjuicio de

entender que la referida norma resulta inaplicable al caso de autos. 5) El Sr. Fiscal de Corte se

pronunci en Dictamen No. 3028/12, entendiendo que ... 6

no corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de las disposiciones legales cuestionadas por ser inaplicables al caso, salvo mejor opinin de la

Corporacin (fs. 511 a 535). 6) Por Interlocutoria No.

1859, del 17 de agosto de 2012, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 537). CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de

Justicia, por mayora, har lugar, parcialmente, a la excepcin opuesta y y en por su ende 2 mrito declarar a Ley los No.

inconstitucionales, excepcionantes, 18.831, los

inaplicables y 3 de la la

artculos por

desestimando

unanimidad

pretensin

declarativa movilizada respecto del artculo 1 de dicha Ley, sin especial condenacin procesal. II) La legitimacin activa de

los promotores ser el primer punto a analizar. Tal como expres la

Corporacin en Sentencia No. 229/2003, ... antes del ingreso al mrito de la cuestin que se somete a

consideracin de un rgano jurisdiccional, es preciso determinar la idoneidad de quienes actan, en cuanto a poder pretender aquello que solicitan. Por cierto, no se trata de 7

la mera legitimatio ad causam, que consiste en la terminologa de ilustrado procesalista, ... en la

probable titularidad de los intereses especficos del proceso, sino, o la sea, que su l mismo llama legitimacin

sustancial,

...

efectiva

titularidad...

(Dante Barrios De Angelis, Introduccin al Proceso, Ed. 1980; adems en El Proceso Civil, T. 1, pg. 70). Dicho de otro modo: si realmente, luego de sustanciado el proceso, quienes concretainvocaron de tal calidad, la estn en

situacin reclamada.

peticionar

actuacin

Ya

que

esta

legitimacin

as entendida ya se le llame legitimacin sustancial, legitimacin en la causa o aun mismo, legitimatio ad causam-, es un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda, necesario e imprescindible para que haya un proceso, no ya vlido pero s eficaz. Segn lo ensea la mejor doctrina Resulta evidente de lo expuesto, que la legitimacin en la causa (como el llamado por algunos inters sustancial para obrar) no es un presupuesto

procesal, porque lejos de referirse al procedimiento o al vlido ejercicio de la accin, contempla la relacin sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado proceso. y Se el inters de sustancial discutido en el o

trata

presupuestos

materiales

sustanciales para la sentencia de fondo (Hernando Devis 8

Echanda, Teora general del proceso, T. 1, pg. 291; Cf. Enrique Vescovi, Derecho Procesal Civil, T. II, pg. 316) (Sent. No. 335/97). () De acuerdo con la regla contenida en el art. 258 de la Constitucin y reiterada en el art. 509 C.G.P.-, estn legitimados para promover la declaracin de inconstitucionalidad de una Ley, todos aqullos que se consideren lesionados ... en su inters directo, personal y legtimo. La titularidad efectiva de dicho inters por los promotores de la declaracin de inconstitucionalidad, disposicin presupuesto y su real afectacin resulta, sentencia por la

legislativa de la

impugnada, de una

pues, eficaz

obtencin

sobre el mrito de lo pretendido (Cf. Vescovi, Enrique, en Cuadernos de Derecho Procesal, T. 1, 1973, pg.

123). Ingresando al estudio del subexamine, en primer lugar, corresponde reparar en la situacin de que la excepcin de inconstitucionalidad fue propuesta en un proceso penal en etapa presumarial. Como Fiscal de Corte ... lo la seala el Sr. de

excepcin

inconstitucionalidad fue promovida en sede de presumario y los impugnantes poseen la calidad de indagados, tal como lo sostienen en sus respectivos escritos como 9

sustento de la legitimacin activa invocada (fs. 513 vto.). En la situacin de autos, resulta enteramente trasladable lo expresado por la

Corporacin en Sentencia No. 365/2009: La declaracin de

inconstitucionalidad por va de excepcin en la etapa del presumario. La Corte ha entendido que la inconstitucionalidad de una norma no puede discutirse en la etapa del presumario, debido a que, evidentemente, an no se ha formulado juicio alguno acerca de la

probable participacin del indagado en los hechos con apariencia delictiva denunciados. As, pues, la Corporacin seal: En funcin de ello, y teniendo en cuenta que el enjuiciamiento disposiciones penal cuya resulta una de eventualidad, inaplicabilidad las se

declaracin

peticiona no resultan de ineludible aplicacin al caso de autos, lo que conlleva a su declaracin de

inadmisibilidad, en tanto el planteamiento se hace valer para la eventualidad de que se entienda aplicable al caso la norma legal impugnada (cf. Sentencias Nos.

842/2006, 1085/2006 y 2856/2007, entre otras). A diferencia de lo

resuelto por la Corte en dichas ocasiones, la aplicacin 10

de la norma impugnada es absolutamente cierta, puesto que buena parte de la operativa de la Ley ya se

cumpli.... Corresponde ... la prescripcin el mismo, del o delito...se an, recordar que por la

caracteriza extinguir

extinguir

mejor

por

responsabilidad en abstracto. Es un instituto de orden pblico, que puede declararse de oficio aun cuando el reo no lo hubiere opuesto expresamente (art. 124); por ende es irrenunciable de la causa y puede oponerse Bengoa, en cualquier Penal

momento

(Bayardo

Derecho

Uruguayo, Tomo III, 1963, pg. 267). En el caso, los

excepcionantes reclamaron la clausura y archivo de las actuaciones en virtud de entender que respecto de los hechos de autos oper la prescripcin el da 28 de

octubre de 2011 (fs. 391/392). Ante ello, el Sr. Juez

Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno, por Resolucin No. 1110, del 31 de mayo de 2012,

dispuso: Denegar la solicitud de fs 392... (fs. 414). Siendo referirse, cabe concluir que la como viene a de la

aplicacin

situacin de los excepcionantes de la norma impugnada es absolutamente cierta, puesto que en mrito a ella se les deneg la clausura de los procedimientos, afectndose 11

as su inters directo, personal y legtimo, lo que les habilita a la promocin de la pretensin declarativa en estudio. Por desarrollarse, ostentan en cabe la concluir causa la que lo los que viene de

excepcionantes activa

legitimacin

imprescindible para el ingreso al estudio del mrito de la cuestin. III) El sostiene que ... en el Sr. Fiscal de de Corte no son

proceso

autos

aplicables las normas cuya inaplicabilidad se pretende por parte de es los impugnantes..., la sino que de la lo que

corresponde

cumplir

sentencia

Corte

Interamericana de Derechos Humanos del 24 de febrero de 2011, dictada en el caso Gelman versus Uruguay... (fs. 516). III.a.En concepto de los

Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux y Chediak, corresponde recordar que, en el ao 1985, la Repblica Oriental del Uruguay ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita sobre en la Conferencia Humanos

Especializada

Interamericana

Derechos

celebrada en San Jos, Costa Rica, entre los das 7 y 22 de noviembre de 1969. El instrumento de ratificacin, de fecha 26 de marzo de 1985, fue depositado el 19 de abril de 1985 en la Secretara General de la Organizacin de 12

Estados Americanos. El gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay declar que reconoce la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido Humanos y de la Corte los Interamericana casos de la de Derechos a la bajo

sobre o

todos

relativos Convencin,

interpretacin

aplicacin

condicin de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido en sus artculos 45 prrafo 3, y 62, prrafo 2. Por lo que viene de

expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho rgano

internacional, cuya jurisdiccin y competencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay, en el momento del depsito del instrumento de ratificacin de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que en observancia de su obligacin

internacional- nuestro pas, como Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte. Ahora bien, sin desconocer la indudable interrelacin del derecho de interno los y el

denominado

derecho

internacional

derechos

humanos y la necesidad de buscar caminos adecuados para su complementariedad, siempre en su todos articulacin los pasesy la efectividad ineludible 13

suponen

aplicacin de normas de su orden interno. Es preciso sealar, ante todo, que ninguna disposicin de la CADH establece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artculo 68.1 CADH, que establece que [l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisin de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes, no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolucin de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un deber de derecho de internacional los rganos Malarino, de seguir del Acerca la

jurisprudencia interamericano.

sistema de la

Ezequiel

pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los rganos interamericanos de proteccin de Derechos

Humanos para los Tribunales Nacionales, publicado en Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung, pgs. 427 a 428. Adems, corresponde tener

presente que ... la Corte IDH afirm la existencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir internos 14 su a jurisprudencia travs de la al resolver del los pleitos de

doctrina

control

convencionalidad.

Como

es

conocido,

esta

doctrina

establece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurdico con la CADH, y que al realizar este examen deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin Interamericana, Americana. determinacin De de que del mismo ha hecho de la la Corte

intrprete este la

ltima

Convencin para de la una

modo,

parmetro

convencionalidad

disposicin del derecho interno no sera solo la CADH, sino tambin la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin del control de convencionalidad embargo, se la doctrina a una

enfrenta

objecin de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lgicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentacin presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. En otras palabras, slo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (tambin aquella que estableci el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una peticin de principio es necesario encontrar razones independientes 15

a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia. Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razn. Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque ella es intrprete

ltima de la Convencin Americana. Sin embargo, este es un argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema

interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: artculo 67 CADH) no apoya la conclusin de que las autoridades locales estn obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos

internos. En verdad, este argumento slo dice que la Corte IDH tendr la ltima palabra en relacin con la interpretacin de la CADH en los procesos

interamericanos. Ni siquiera es idneo para fundar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos pues interamericanos cuestin es e de (esto la de es, para la de de Com. la la Un

IDH),

la

obligatoriedad la de cuestin una

jurisprudencia definitividad

diferente

irrevocabilidad

decisin.

tribunal de ltima instancia tiene ciertamente la ltima palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otros

tribunales. Para que esto sea as el sistema debe contar 16

con

una

regla

adicional

que

establezca

el

carcter

vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere) y esta Por regla eso, no mal existe puede en el sistema una

interamericano.

derivarse

obligacin de seguir la jurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un caso, Ezequiel Malarino, Ob. cit., pgs. 428 y 429. Conforme lo que viene de sealarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ... las convenciones internacionales de derechos humanos se

integran a la Carta por la va del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la

comunidad internacional reconoce en tales pactos..., corresponde sealar que nuestro ordenamiento

constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades judiciales de la Repblica Oriental del

Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los rganos interamericanos. Y a la hora de invocarse en el presente de la proceso sentencia de inconstitucionalidad referida, la no

ejecucin

internacional

puede soslayarse la regla constitucional cuyo celo es obligacin principal de los Magistrados patrios y

conforme a la cual Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la ms pequea agresin contra los 17

derechos de las personas, as como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca (Artculo 23 de la Carta). En encontramos ante un proceso de el caso, nos

inconstitucionalidad

promovido por va de excepcin, respecto del cual su resolucin compete, en forma originaria y exclusiva, a la Suprema Corte de Justicia. sta slo puede expedirse -conforme sus facultadespronuncindose sobre la

conformidad o no de la norma en cuestin con las reglas y principios constitucionalmente consagrados. nicamente en ese marco corresponde emitir pronunciamiento a la Corporacin en esta causa, teniendo presente que La aceptacin de la en competencia relacin de con los los rganos procesos

interamericanos

interamericanos no altera la asignacin de competencias judiciales establecida de en la de Constitucin, los jueces ni la

independencia

criterio

nacionales

garantizada en ella, Ob. Cit., pg. 433. Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no consigue alterar los parmetros preceptivos sobre los cuales corresponde

resolver la cuestin de inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la Carta). A esto corresponde aadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura y 18

amparados por la Ley de Caducidad, no se cre ninguna prescripcin especial, sino que, simplemente, regan los mismos delito, trminos por lo la de las extintivos que, en que la para cualquier no sera la cuanto otro de

especie, por en

aplicacin

condena Derechos leyes de

impuesta Humanos

Corte a la

Interamericana remocin de

prescripcin

establecidas

especialmente para esos casos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza. Abundando en el tema,

reiteran, en el caso a estudio la cuestin a resolver dice relacin exclusivamente- con la comprobacin o no de la adecuacin de la norma legal a los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional. Y

slo al rgano jerarca del Poder Judicial es a quien corresponde efectuar ese juicio de comprobacin. En la situacin de autos, conforme lo plantea el Sr. Fiscal de Corte con muy respetables argumentos, correspondera esclarecer si la primaca de un fallo internacional alcanza a la propia Constitucin, al punto de impedir la puesta en

funcionamiento en este caso del derecho de todos los ciudadanos pronuncie de sobre solicitar la a la Corporacin constitucional que de se una

regularidad

determinada norma que les afecta. Si la respuesta fuera afirmativa, el pronunciamiento de la Corte 19

Interamericana

de

Derechos

Humanos

adquirira

rango

superior la Carta (derivando en su desconocimiento), lo que es a todas luces inadmisible. Viene al caso sealar que el imperio del texto constitucional deriva de la

decisin del constituyente que los poderes constituidos no pueden ignorar o refutar. Y dejar de lado el control de constitucionalidad incoado por los indagados en la presente causa, sera precisamente eso, olvidar o

colocar en un segundo plano la Constitucin Nacional. Como de la Corte Suprema de sostuvo de el la Ministro Repblica

Justicia

Argentina, Dr. Carlos S. Fayt: ... el deber positivo de garantizar derechos cada humanos vez mejor y con ms eficacia no los

(desarrollo

progresivo),

puede

derivarse de consideraciones genricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripcin de la accin penal pueden

extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias como las que presenta el sub lite (discordia extendida Enrique en Causa Lautaro No. s/ 259, caso

Arancibia

Clavel,

homicidio

calificado y asociacin ilcita y otros). Como se puede apreciar, el caso en estudio de la no trata de la aplicacin ni de de la su

Sentencia 20

Corte

Interamericana

desconocimiento, sino de efectuar por la Suprema Corte de Justicia el control de constitucionalidad impetrado, conforme las reglas establecidas en la Carta, cuestin irrenunciable conforme lo establece nuestra Carta Magna. En definitiva, si bien

est fuera de toda discusin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intrprete ltima de la

Convencin Americana de Derechos Humanos naturalmente en el mbito de sus competenciastampoco puede

desconocerse que la intrprete ltima de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia. Adems, para los Sres.

Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux, es necesario hacer referencia al control de convencionalidad ya que la ley cuya del inconstitucionalidad fallo Gelman se reclama es

consecuencia

-especialmente

prrafo

224- y en tal sentido se ajusta a la interpretacin del Pacto de San Jos que hace la CIDH. Segn la CIDH los rganos del Estado, a todo nivel, estn en la obligacin de ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas y la Convencin Americana, no slo del Tratado, sino de la interpretacin que de l hace la Corte Interamericana. Las Cortes Supremas y 21

Tribunales Constitucionales tampoco estn exentas de ese control de convencionalidad, pues para ellas no

alcanzara con limitarse a confrontar la norma interna con el texto constitucional sino analizar si adems es o no convencional (Caso Boyce y otros con Barbados,

20.11.2007, serie C 169). No obstante de la

comunicacin del fallo prevista en el artculo 63 de la CADH, no se deduce fuerza obligatoria para los dems Estados no partes del proceso, ni que el Pacto hubiera concebido un sistema jurisprudencial fuente de derecho, a pesar de la importancia de los fallos en el

reconocimiento, promocin e impacto sobre una cultura de los derechos humanos. Como Seala Sages ... el taln de Aquiles es de la que doctrina un Estado del control es, de en

convencionalidad

(esto

particular sus jueces) o, en trminos generales, todos los Estados adscriptos al sistema verse interamericano por de una

derechos

humanos,

pueden

vinculados

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vertida en un procedimiento en que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron odos. Es decir que resultan encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de vista, omisin que no coincidira mucho con 22

las reglas habituales del debido proceso (Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en El Estado de Derecho hoy en Amrica Latina, KAS pgs. 21-29). La interpretacin de la

CADH que hace la Corte no est exenta de dificultades. Si sustancialmente no se

perciben dificultades en la integracin de las normas contempladas interno, a en la CADH procesal al y ordenamiento de jurdico puede

nivel

garantas

discutirse si los fallos y opiniones de la CIDH son aptos para crear situaciones de excepcin directamente aplicables por los tribunales uruguayos: la garanta

derivada del principio de legalidad y la interdiccin de la retroactividad de la norma sancionadora no favorable, al igual que la proteccin de la confianza o seguridad jurdica contemplados en el estado Constitucional de

Derecho, en el propio texto y espritu de la Carta, se opone a interpretaciones extensivas. Con preguntarse si las dificultades lo en el que anlisis cabe de

convencionalidad en relacin al fallo del caso Gelman y la Ley No. 18.831, no derivan bsicamente de las

interpretaciones del Pacto que hace la CIDH, y no de su contenido sustancial. Por ello, Conectado con 23

lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convencin Americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, segn la doctrina del

margen de apreciacin nacional. Tal contemplacin, que evita autismos normativos o 'internacionalismos

salvajes' (como alguna vez se los denomin) afianza, en vez de debilitar, la solidez y eficacia del Pacto de San Jos de Costa y Rica Control (Sages, de Obligaciones en

internacionales

Convencionalidad,

Estudios Constitucionales, Ao 8, No. 1, 2010, pgs. 117136). III.b.Compartiendo lo

precedentemente expresado, el Sr. Ministro Dr. Chalar destaca tambin que el Estado, como miembro de la

comunidad internacional, reconoce la jurisdiccin de los Tribunales Internacionales, de y entre y ellos, la Corte Penal

Internacional

Justicia

la

Corte

Internacional, y asimismo, aunque no provengan de un tribunal, las decisiones del Comit de Derechos Humanos, en lo que refiere al sistema universal de proteccin de los Derechos Humanos. Que igualmente, el Estado reconoce las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sistema Interamericano. Que asimismo, reconoce los principios imperativos de derecho internacional, pacta 24

sunt servanda y bona fide, y los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados y 68 de la Convencin y Americana que sobre Derechos a Humanos. dar de fiel los

Tratados

principios a las

obligan

cumplimiento tribunales humanos.

disposiciones en

emanadas de

internacionales

materia

derechos

Ello

impone,

pues,

contina el Dr. Chalar, adems de la plena observancia de las normas de y la principios relativos el a Derechos de la

Fundamentales

Constitucin,

respeto

normativa que, precisamente y para empezar, se invoca por fundamento de la referida sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (i.a., Carta de la OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), en pie de igualdad con de la necesaria aplicacin del de las

normas

protectoras

Derechos

Humanos

sistema

universal del cual el Uruguay es igualmente parte (lo que, por lo dems, se establece en el art. 29 de la Convencin). Por lo que, entonces, concluye, obviamente, nunca cabra soslayar principios constitucionales de

garanta de Derechos Humanos o Fundamentales, del propio Estado que acepta como la jurisdiccin los que de la Corte los

Interamericana,

tampoco

imponen

referidos sistemas americano y universal de proteccin de esos derechos. 25

En otras palabras, para el Sr. Ministro: nada puede justificar que el Estado -parte de dichos sistemas- deba o pueda llevar a cabo acciones que sean contrarias a los Derechos Humanos reconocidos a los individuos por su legislacin interna, tanto como por la normativa con fuente en tales sistemas. No existe pretexto que justifique ignorar la normativa tutelar de derechos fundamentales. Y esto, seala (tal como se hiciera antes), es especialmente insoslayable para los rganos jurisdiccionales nacionales que deben

garantizar la plena vigencia de los llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales (art. 23 de la

Constitucin). Punto que reviste importancia a la luz de conclusiones referencia de el la Sr. sentencia Fiscal de de la CIDH a que hace la

Corte,

tales

como

contenida en su prrafo 254, en cuanto all se expresa: En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna norma anloga, como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, non bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad sea aplicada. Consecuencia cuya lectura

inmediatamente conduce a repasar las normas de la propia Convencin consagra Americana como sobre Derechos de Humanos, la que la el

garanta de la ley

tales (art.

Derechos 9); que

irretroactividad 26

penal

inculpado absuelto por una sentencia firme (i.e., cosa juzgada) no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (non bis in idem, art. 8 num. 4); la prohibicin a los Estados partes de desconocer el

principio de no retroactividad de la ley penal, y esto hasta en las llamadas situaciones de excepcin que

impliquen suspensin de ciertas garantas (art. 27 num. 2). Como tambin, ineludiblemente, las normas de

interpretacin de la Convencin de su art. 29: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser

interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de

los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) ejercicio de cualquier derecho limitar o el goce que y

libertad

pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de

gobierno, y d) excluir o limitar el 27

efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos

internacionales de la misma naturaleza. Y ello sin olvidar,

todava, lo impuesto, sin restricciones, en el art. 1 de la Convencin: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su

jurisdiccin, sin discriminacin alguna.... Agrega el Dr. Chalar que la Corte Interamericana carece de competencia penal,

como lo estableci con memorable integracin en el caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, hacindolo de

acuerdo con ilustrada doctrina de derecho internacional. Lo que viene al caso por cuanto en el fallo que invoca el Sr. Fiscal de Corte, la Corte Interamericana incursionara en lo que constituye materia propia de los tribunales penales y no de los tribunales de Derechos Humanos. Tanto como es de mencionar la existencia de una extensa normativa del sistema

universal que obliga al Estado uruguayo. Porque en efecto, nuestro Estado como parte del sistema universal de proteccin de los Derechos Humanos, ratific los Pactos de Derechos 28

Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Polticos por que Ley N a 13.751, y su Protocolo de

Facultativo

habilita

presentar

denuncias

violaciones de Derechos Humanos contenidos en el Pacto ante el rgano de contralor de cumplimiento del mismo (Comit de Derechos Humanos de la ONU). Uruguay tambin es parte

de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y del Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional). Y en tal sentido, cabe

destacar diversas normas del Pacto de Derechos Civiles y Polticos: el art. 2 (obligacin de respetar y

garantizar los derechos reconocidos en el Pacto a todos los individuos que se encuentren en su territorio), el art. 5 (ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender acciones o realizar actos encaminados a la destruccin de

cualquiera de los derechos y libertados reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la

prevista en l), el art. 14.7 (nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas), el art. 15 (nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el 29

derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello) y el art. 4 que, aun en situaciones o estados de excepcin, que pongan en peligro la vida de la nacin, no autoriza a suspender las disposiciones del art. 15. Tambin ha de consignarse que el Estado de se comprometi a cumplir por el con Comit los de

mecanismos

contralor

impuestos

Derechos Humanos de la ONU como lo son la presentacin de informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de ellos derechos que y la recepcin que de sus denuncias derechos de y

particulares

consideren

libertades han sido violados. Tambin del Estatuto de Roma que creara Uruguay la es parte Penal

Corte

Internacional que establece en su art. 20 que: nadie ser procesado por la Corte en razn de conductas

constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado. A su vez el art. 22.2 dispone que La

definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no 30 se har extensiva por analoga. En caso de

ambigedad, ser interpretada en favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. Y el art. 24 del mismo Estatuto establece la irretroactividad ratione personae al afirmar que: Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. De

modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la condena. Por cuyas razones, el Sr. Ministro Dr. Chalar estima -sin dejar de coincidir con las razones de expuestas ellasantes la por la mayora, del Sr. y sin

perjuicio

que

opinin

Fiscal

todava podra haberse contemplado de haber demostrado que los artculos impugnados por inconstitucionalidad se ajustan a la normativa de fuente nacional e

internacional que se viene de examinar; pero que esa demostracin no se hizo ni se propuso, ni resulta de lo actuado en autos. IV) Previo al ingreso al

mrito de la cuestin en examen, corresponde establecer lo siguiente. IV.a.Con respecto a si las

leyes de prescripcin de los delitos constituyen normas procesales o normas sustantivas, Bayardo Bengoa reconoce 31

que ha llegado a discutirse en el plano doctrinario si la prescripcin constituye una ley de forma o una ley de fondo. El citado autor explica que esta problemtica ya fue resuelta por Carrara, para quien la prescripcin entraa una disposicin de fondo. El Maestro italiano sostiene que si la ley antigua es la ms favorable, la nueva ley es irretroactiva; mientras que si, por el contrario, la ms favorable es la nueva ley, sta se aplica a los hechos anteriores a su vigencia. El -en trminos el compartiblesproblema, que mismo autor entiende Penal que

nuestro con el

Cdigo criterio

resuelve

acorde

consigna en la norma de reenvo del art. 16: las leyes de prescripcin siguen las reglas del artculo

anterior. Y el art. 15 inc. 1 del C.P. expresa, con total claridad, que: Cuando las leyes penales

configuran nuevos delitos, o establecen una pena ms severa, no se aplican a los hechos cometidos con

anterioridad a su vigencia. Con ello, se consagr la prevalencia de la ley prescriptiva ms favorable al reo (cf. Bayardo Bengoa, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, JVS, Montevideo, 1962, pg. 144). En definitiva, corresponde tener presente que instituto de la prescripcin ingresa sin duda alguna en el concepto de ley penal desde que 32

sta

comprende del

no

slo y la

el

precepto,

la

sancin, todo

la el

nocin

delito

culpabilidad,

sino

complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva. IV.b.ya ha tenido la oportunidad Por otra parte y como de expresar este Alto

Cuerpo, los delitos cometidos durante la dictadura no constituyen delitos de lesa humanidad (cf. Sentencias Nos. 887 y 1.501/2011 de la Suprema Corte de Justicia). Los hechos denunciados en el subexamine habran ocurrido durante el perodo de 1972 a 1 de marzo de 1985 (cfme. fs. 171). Respecto de los

denominados crmenes de lesa humanidad, corresponde sealar la evolucin legislativa de dicha tipificacin en nuestro pas: (a) Por Ley N 17.347

(promulgada el 13/VI/2001), fue aprobada la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes General de de Lesa las Humanidad, Naciones adoptada el en 26 la de

Asamblea

Unidas,

noviembre de 1968. (b) Mediante la Ley N

17.510 se aprob el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma, Repblica Italiana, el 17 de julio de 1998 y suscrito el 19 de diciembre de 33

2000. Esta Ley fue promulgada el 27 de junio de 2002 y publicada en el Diario Oficial el 8 de julio del mismo ao. (c) promulgada el da La Ley N 18.026,

25 de setiembre de 2006, establece en

su Ttulo II una serie de crmenes considerados de Lesa Humanidad artculo 7. Conforme a lo que viene de researse, la aprobacin e incorporacin a nuestro y consagra su imprescriptibilidad en el

derecho interno de los denominados Crmenes de Lesa Humanidad se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos de la presente causa, por lo que las reglas que establecen al su imprescriptibilidad lite pues ello no pueden ser y

aplicadas

sub

significa,

lisa

llanamente, conferir a dichas normas penales carcter retroactivo, lesionndose as normas y principios

constitucionales como se referir. Sobre el tema, corresponde recordar lo expresado por la Suprema Corte de Justicia en sentencia N 1.501/2011: Por ltimo, en cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Pblico, referido en lo sustancial al error padecido en la calificacin delictual tipificar 34 en los que habra incurrido el Tribunal, Homicidio al muy

hechos

punitivos

como

especialmente agravado, cuando hubiera debido aplicar la figura de la Desaparicin Forzada, no resulta

recepcionable. La Corte, coincidiendo con el Tribunal entiende que la figura no resulta aplicable, en virtud que el delito de Desaparicin Forzada, fue creado por el artculo 21 de la Ley No. 18.026, de fecha 25 de setiembre de 2006, es decir que al no existir la norma al momento de ejecutarse los hechos a juzgar, no corresponde su aplicacin en forma retroactiva, pues

ello resultara en franca vulneracin a lo dispuesto en el art. 15 inc. 1 del Cdigo Penal y a los pilares bsicos en que se fundan los principios que rigen el Derecho Penal. En la medida que ello,

constituye un requisito inherente a la prohibicin penal derivada del artculo 15 inc. l. del Cdigo Penal, que est especialmente consagrado por una norma de derecho internacional, como lo es el Pacto de San Jos de Costa Rica, que es ley nacional (Ley No. 15.737) y que

literalmente expresa que: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de 35

una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. En doctrina se ha

expresado que: ...la irretroactividad de la Ley penal es un principio liberal o garanta implcita en el art. 72 de la Constitucin Vigente, que deriva, adems,

indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de la Carta. Asimismo, est ntimamente vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y tambin comprendido en el art. 72 de la Constitucin principios Vigente... generales de (Alberto derecho Ramn en la REAL, "Los

Constitucin

Uruguaya", Montevideo, 1965, pg. 53). En igual sentido opinan

JIMNEZ de ASA y JESCHECK. Dice el primero que la no retroactividad de la Ley primitiva y la extra actividad de la Ley ms favorable es mxima de Derecho

Constitucional, que se deduce de la regla unnimemente reconocida de que los hombres deben ser juzgados y

condenados por "Ley anterior a su perpetracin" (Cf. "La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal", Ed.

Hermes, 1954, pg. 165). Jescheck, por su parte, expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho es el de que las normas que regulan un supuesto de hecho, no pueden luego modificarse en perjuicio de la situacin 36 jurdica del ciudadano pues, adems, el

delincuente,

slo

puede

motivarse

por

el

mandato

normativo cuando ste est configurado como Ley en el momento de la comisin del hecho. Por eso entiende que lo decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurdica (...Tratado de Derecho Penal. Parte General", Ed. BOSCH, Barcelona, vol. 1, pg. 184) (Sent. No. 70/97). V) inconstitucionalidad del Respecto artculo 1 de de la la invocada Ley N

18.831, en concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Chediak, Prez Manrique y Chalar aunque por diversos fundamentosno le asiste razn a los

excepcionantes. En este orden, los

indagados sostienen que la norma cuestionada colide frontalmente con el segundo inciso del artculo 82 de la Constitucin e indirectamente con su artculo 4 y con su artculo 79 (inciso segundo), as como con el

principio de que el ejercicio directo de la soberana, en los casos al establecidos por el artculo 466). 82 solo que

compete

Cuerpo

Electoral

(fs.

Agregan

cuando una ley es sometida a referndum -como lo fue la Ley 15.848 el 16 de abril de 1989-, la competencia para mantenerla Electoral, o el no en cual, vigencia en se traslada al Cuerpo de la

ejercicio

directo

soberana, decide si la confirma o la revoca. 37

En lo que dice relacin a la alegada inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N 18.831, entienden los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux que como se sostuvo en la referida

Sentencia de la Corporacin N 1.501/2011, la Ley N 15.848 no consagr una amnista, por lo que los delitos comprendidos en su artculo primero no dejaron de

existir, sino que se elimin la posibilidad de accionar para su persecucin por parte del Ministerio Pblico. Por lo tanto la norma contenida en el artculo 1 de la Ley N 18.831 no implic innovacin penal retroactiva alguna. A su vez, el artculo 1 de la Ley N 15.848 fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de

Justicia mediante Sentencia N 365/2009, por lo que la norma en estudio viene a regular la situacin,

adecundola a los preceptos constitucionales, segn lo dispuesto en el fallo de la Corporacin. A su criterio por delitos comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 15.848, como se expresa en el artculo 1 de la Ley N 18.831, a qu quiso hacer referencia el legislador patrio?. De la lectura de la norma en cuestin de se los estara cuales indicando se que los la delitos

respecto

restituye

pretensin

punitiva son los comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 15.848, sin que necesariamente hubiera implicado 38

decisin del Poder Ejecutivo conforme al artculo 3 de la Ley N 15.848, sino atender a la naturaleza de los delitos y a la calidad de la persona autora. Por tanto, la norma de la Ley N 18.831 se aplica a todos aquellos casos en los que se investiga la existencia de delitos cometidos en oportunidad del terrorismo de Estado, sin distinguir si los indagados fueron o no excluidos por el Poder

Ejecutivo del beneficio consagrado por el artculo 1 de la Ley N 15.848, en virtud del artculo 3 de ese mismo cuerpo legal. En Ministro electoral Dr. de Chediak, la el criterio por del el Sr. cuerpo una su se

ejercicio de

posibilidad no

referndum que la en Ley

sobre de

determinada desestimacin

norma (como

supone

caso

ocurri

con

15.848)

confiera a la Ley cuestionada un valor tal que escape a las posibilidades derogatorias que la Carta confiere del Poder Legislativo, pues ello no emerge de ninguna norma constitucional. Por su parte, en concepto del Sr. Ministro la Dr. Prez Manrique de corresponde de Ley

desestimar

solicitud del

declaracin 1 de la

inconstitucionalidad

artculo

cuestionada, por las razones que expone en la discordia extendida en la presente decisin. 39

En Seor Ministro Dr. Chalar,

cambio, que

entiende constatada

el la

inconstitucionalidad de los artculos 2 y 3 de la Ley 18.831, y la consiguiente ausencia de un presupuesto para el ejercicio y progreso de la accin penal, ello agota el inters del actor, excluyendo su legitimacin para reclamar un pronunciamiento respecto del artculo 1. VI) A juicio de los Sres.

Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Chediak y Chalar, los arts. 2 y 3 los de la Ley N de 18.831 vulneran e

flagrantemente

principios

legalidad

irretroactividad de la ley penal ms gravosa, por las razones que se expresan a continuacin. Dichas normas disponen: Artculo 2: No se

computar plazo alguno, procesal, de prescripcin o de caducidad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere el Artculo 1 de esta ley. Artculo que, los delitos son a que refieren de lesa 3: los Declrase artculos de

anteriores,

crmenes

humanidad

conformidad con los tratados internacionales de los que la Repblica es parte. El 40 principio de

irretroactividad de la ley penal ms gravosa deriva de los principios de libertad y legalidad, que no es otra cosa que la expresin del viejo proloquio latino nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege y emana del art. 10 inc. 2 de la Constitucin de la Repblica, segn el cual Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. No es posible castigar a nadie por la comisin de un hecho que, al momento de su realizacin, no est previsto en la ley penal como

delito, ni siquiera aunque sea similar o aproximado a la conducta sancionada. Este principio se

complementa con el de reserva, reconocido en el artculo 10 inciso 1 de nuestra Carta, que reza: Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Cairoli ensea que Anselmo Von Feuerbach fundador de la ciencia penal en Alemania afirm el principio de legalidad como un freno para el arbitrio del Juez. Ya en la Carta Magna de

1215 aparece este principio en el artculo 43 original y en el Captulo XXXI de la modificacin, segn el cual: 41

Ningn hombre libre ser detenido o en forma alguna destruido, ni procederemos sino por el en contra de l ni de lo sus

condenaremos,

juzgamiento

legal

pares, o por la ley del pas. Tambin fue consagrado en las Constituciones de Virginia y Maryland en 1776 y en la norteamericana de 1787. Asimismo, fue reconocido

en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia revolucionaria de 1789. A su vez, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la Asamblea diciembre General de de las Naciones Unidas este el 10 de

1948,

tambin

consagr

importante

principio en su artculo 11, que dispone: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho nacional o internacional. Pero la doctrina del Siglo XIX ubica incluso antes los orgenes del principio de irretroactividad de la ley penal. En este sentido, puede

citarse la opinin del profesor italiano Luigi Olivi, que sita la fuente de dicho principio en el derecho natural, independientemente de cualquier texto

legislativo. 42

Segn los tiempos de Constantino y

este

autor, ya

desde estaba

Ulpiano

consagrado el principio de irretroactividad. Adems, Derecho Cannico reconoci, desde seala muy que el este

antiguo,

principio. De tal forma, indica que surge consagrado en un escrito emanado del pontfice Gregorio III del ao 593, el cual reza: Quoties novum quid statuit, ita solet futuris formam imponere ut dispendiis praeterita non commendet: ne detrimentum ante prohibitionem possint ignorantes sustinere. Ms tarde, Graziano, en su decreto Poena adjunto criminis al ex Corpus tempore iuris legis canonici, est, quae escribe: crimen incurrere, quod eos postmodum dignum est

inhibuit, nec ante legem ulla rei damnatio est, sed ex lege. El citado profesor

italiano tambin hace referencia a la consagracin del principio en estudio en las legislaciones modernas. De esta forma, menciona que surge de la Declaracin de los Derechos del Hombre francesa, cuyo artculo 8 estatuye: La loi ne doit tablir que des peines strictement et videntment ncessaires. Nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurment au dlit. A su vez, el artculo 8 de la Constitucin del 43

24 de junio de 1793 precepta: Leffet rtroactif donn la loi serait un crime. En la Constitucin de la Repblica francesa de 5 de Fructidor del Ao III, el art. 14 establece: Aucune loi, ni criminelle, ni

civile, ne peut avoir deffet rtroactif. Asimismo, Olivi cita, en

Italia, al Cdigo Penal sardo del 20 de noviembre de 1859, cuyo artculo 3 establece: Se la pena che era imposta dalla legge al tempo del commesso reato e quella stabilita dalla legge posteriore fossero diverse fra

loro sar sempre applicata la pena pi mite. Del artculo 6 del Cdigo Toscano de mismo 1853 modo, dispone: el Ai

delitti avvenuti ma non giudicati prima del giorno dal quale avr piena esecuzione il Codice penale saranno applicate sieno pi le pene miti prescritte di quelle dal medesimo, ognorach leggi

stabilite

dalle

anteriori. Y, mencionando al Cdigo

Penal italiano vigente en 1888, el referido autor dice que su artculo 2 reza: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo e, e se una vi legge sia posteriore, condanna, non ne

costituisca cessano

reato;

stata

lesecuzione

gli

effetti

penali

(Olivi,

Luigi, Reati e pene in ordine al tempo, en Completo Trattato Teorico e Pratico di Diritto Penale secondo il 44

Codice Unico del Regno d Italia, obra dirigida por Pietro Cogliolo, Vol. I, Parte II, Miln, 1888, pgs. 483 a 491). En normas reconocen o consagran suma, el todas principio estas de

irretroactividad de la ley penal ms gravosa, que se encuentra nsito en en el el bien artculo entendido 72 de de que nuestra es una

Constitucin,

garanta implcita e inherente a la personalidad humana o derivada de la forma republicana de gobierno. No solo supone una

garanta para el sujeto sometido al proceso penal, sino que es una garanta de todas las personas que respetan la ley, asegurndolas contra cualquier actuacin

arbitraria de la ley penal. El apotegma tiene un valor absoluto y es un factor directriz para el legislador y un programa que se impone a s mismo; es un imperativo que no admite desviacin ni derogaciones y que

representa una conquista de la conciencia jurdica, que obedece a exigencias de justicia y que solo ha sido negado por regmenes totalitarios (cf. Cairoli, Milton, El Derecho Penal penales, uruguayo Tomo y I, las 1 nuevas tendencias F.C.U.,

dogmtico

edicin,

Montevideo, febrero de 2000, pgs. 52 y 53). En esta misma lnea de 45

pensamiento,

se

inscribe

la

doctrina

francesa,

entre

cuyos ms conspicuos representantes se ubican Garraud, Garon y Jze, para quienes la regla nullum crimen no puede sufrir ninguna excepcin, ya que constituye el principio ms slido sobre el que se basa la libertad civil, as como el fundamento de la paz pblica. Como fundamento de este principio, estos autores destacan que la ley ha de proclamar de antemano aquello que ordena o prohbe, acuerdo de con forma la que el de individuo que todo pueda lo que actuar no de

regla

est

expresamente prohibido est permitido y, por lo tanto, pueda gozar de la libertad y de la seguridad jurdica (citados por Eliseu Frgols i Brines, El principio de Irretroactividad y la Sucesin de Leyes Penales. Una perspectiva desde el derecho comparado, Prlogo de

Javier Boix Reig (Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valencia), Editorial Jurdica

Continental, pg. 41). Y, en el mbito americano, es necesario de tener especialmente de en la cuenta ley que penal este ms

principio

irretroactividad

gravosa est consagrado a texto expreso en el Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 7.2 precepta: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o 46

por las leyes dictadas conforme a ellas. Por consiguiente, una ley que prevea un aumento del trmino de prescripcin o, lisa y llanamente, la declaracin de imprescriptibilidad de cualquier delito no puede regir para situaciones

ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia, so riesgo de vulnerar ostensiblemente un principio tan caro para cualquier Estado de Derecho que se digne de ser tal. El principio de legalidad es grantico: nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale: y esta es la base No del Derecho la Penal

garantizador

garantista.

admite

aplicacin

retroactiva de ninguna norma penal, salvo el principio de benignidad y, adems, expresamente consagrado en el Cdigo Penal. Por irretroactividad de la ley lo penal, tanto, constituye la un

requisito inherente a la prohibicin penal derivada del artculo 15 inc. 1 del Cdigo Penal, que como se dijoest especialmente consagrado por una norma de derecho internacional, como lo es el Pacto de San Jos de Costa Rica, que es Ley nacional (N 15.737). Como seala el profesor

espaol Santiago Mir Puig: Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibicin de retroactividad de 47

las

leyes

que

castigan

nuevos

delitos

gravan

su

puncin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que acta si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de proteccin de la

seguridad jurdica (Bases Constitucionales el Derecho Penal, Ed. Iustel, 2011, pg. 73). Asimismo, como lo expresa el catedrtico de Filosofa del Derecho espaol Luis Prieto Sanchs: Consecuencia lgica del principio de legalidad en sentido amplio es la prohibicin de

retroactividad de las leyes penales o sancionadoras, que recogen los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitucin, entre otras cosas porque los tipos penales perderan toda su funcin preventiva y con ello su legitimidad si fuesen aplicados a hechos ya cometidos en el momento de su promulgacin. La garanta de la legalidad debe decir, pues, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, dado que antes de la existencia de la ley propiamente ninguna conducta puede considerarse delictiva (Garantismo y

Derecho Penal Ed. Iustel 2011, pg. 103). En definitiva, los

artculos 2 y 3 de la Ley N 18.831, al establecer el primero que no se computarn plazos de prescripcin ya transcurridos y el segundo al disponer, en forma

retroactiva, que a la naturaleza original del tipo penal 48

se

adicionar

el

carcter

de como

crmenes

de

lesa su

humanidad,

provocando

consecuencia

imposibilidad de extincin, vulneran ostensiblemente el principio gravosa de y irretroactividad con ello los de la ley penal y ms

principios

reglas

constitucionales recogidos en los artculos 10 y 72 de la Constitucin Nacional, todo lo cual determina el

amparo de la pretensin declarativa movilizada respecto de dichas normas. Por los fundamentos

expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: HACIENDO LUGAR, PARCIALMENTE, A LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA Y, EN SU MERITO, DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y, POR ENDE,

INAPLICABLES A LOS EXCEPCIONANTES LOS ARTICULOS 2 Y 3 DE LA LEY No. 18.831. DESESTIMANDO NAMIENTO EN LO DEMAS. SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL. LIBRESE MENSAJE AL PODER EL EXCEPCIO-

LEGISLATIVO Y OPORTUNAMENTE, DEVULVANSE LOS AUTOS.

DR. JORGE RUIBAL PINO


PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

49

DR. JORGE T. LARRIEUX RODRGUEZ


MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE O. CHEDIAK GONZLEZ


MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JULIO CSAR CHALAR


MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DISCORDE DESESTIMO EL EXCEPCIONAMIENTO DE


DR. RICARDO C. PREZ MANRIQUE
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

INCONSTITUCIONALIDAD INTRODUCIDO.

I)

Previamente, en cuanto al

pronunciamiento con relacin a la legitimacin de los indagados en autos, al haberse ejercitado el planteo de inconstitucionalidad en la etapa presumarial, en la que aun no se ha formulado juicio alguno sobre la probable participacin de los denunciados en hechos con

apariencia delictiva, coincido con lo expuesto por la mayora. Comparto, al efecto la

posicin amplia desarrollada por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen cuando seala que a partir de la reforma del art. 113 del C.P.P., el indagado tiene un inters 50

con

las

caractersticas el recurso,

exigidas el cual

por

la

Carta la

para norma

movilizar

segn

constitucional puede, por va de excepcin, oponerse en cualquier procedimiento judicial (art. 258.2

Constitucin). Como se seala a fs. 515 vto. si toda persona indagada tiene derecho a ser

defendida desde el primer momento y la actuacin del Defensor da la pauta de la existencia de actividad

procesal, en una etapa de instruccin la presumarialque es el inicio del procedimiento penal, lo que permite entender que los indagados poseen legitimacin activa para el planteamiento de la cuestin constitucional que invocan. II) Ingresando al mrito, en

posicin coincidente a la postulada por el Sr. Fiscal de Corte se entiende que no corresponde a la Corporacin ingresar al anlisis de la declaracin de

inconstitucionalidad peticionada por los excepcionantes en la medida que no se trata de disposiciones que

resulten de aplicacin al caso concreto. Como se seala

acertadamente por el Sr. Fiscal de Corte a fs. 529 vto. a partir de la resea de las actuaciones la solucin desestimatoria se impone. Es de advertir, teniendo 51

en

cuenta

el

contenido como

del la

dictamen decisin

Fiscal del

en

el

presumario,

as

Magistrado

actuante, que la referida norma no fue aplicada en autos ni invocada por parte de ambos. Antes bien, los

fundamentos del Ministerio Pblico estn enderezados a pedir el procesamiento por delitos de lesa humanidad y no refiere a la ley cuya declaracin de inaplicabilidad se promueve. Dicha mencionada 413 norma en solamente aparece realizada no es de

tangencialmente por el a

transcripcin tanto,

quo a fs.

vto., por

aplicacin al caso de autos. III) Corresponde tener presente que en nuestro sistema de contralor constitucional el efecto de inaplicacin de la ley al caso concreto es el que se produce en todos los sistemas difusos, en los cuales, cualquier juez, en ocasin de aplicar la ley, decide si sta es o no legtima, especificndose en cuanto al mbito de actuacin del rgano constitucional: En esencia la actividad consiste en resolver un

conflicto de normas que se plantea generalmente- con motivo de la aplicacin de las mismas a un determinado caso concreto. El conflicto de normas es por esencia un conflicto lgico jurdico, y la

resolucin a efectos de determinar cul de dichas normas 52

se aplicar a la situacin particular, es justamente la normal actividad jurisdiccional (cf. Vescovi, Enrique El proceso de Inconstitucionalidad de la Ley, pgs. 63 y ss.) El citado autor tambin

releva como requisito de contenido la relacin con la causa principal (pertinencia Es o relevancia) que si se en los

siguientes

trminos:

natural

pretende

obtener un pronunciamiento que valdr para el caso que se est controvirtiendo ante el Juez, el mismo tenga que tener una relacin directa con la causa en cuestin. Si fuera ajeno a la misma, carecera de razn plantearla en el juicio principal. La doctrina y la jurisprudencia se muestran exigentes reclamando que la quaestio

planteada deba ser un antecedente lgico y necesario para la resolucin del Juez. Es imprescindible que

exista una conexin indispensable entre la ley impugnada y la cuestin en discusin (pertinencia) (ob. cit. pg. 161). En Snchez Oribe Carnelli, indica: citando Nuestro la el mismo del no sentido, Dr. es Berro de

posicin Instituto

Inconstitucionalidad de las Leyes, sino de Inaplicacin de Leyes por razn de constitucionalidad, que no es la misma cosa. No se trata de juzgar una Ley con el padrn de la Constitucin por una Corte. Esto, en cuanto 53

interpretacin de la Carta, slo puede hacerlo el Poder Legislativo. Y podra hacerlo una Corte Constitucional, con decisin de fuerza invalidante...Se trata, s, de la propia funcin jurisdiccional. Decir o declarar el

derecho con motivo de una contienda jurdica ya sometida o que puede ser sometida a resolucin de los Jueces, aunque nada ms que sobre un aspecto de la cuestin: aquel de la eficacia relativa para ese caso contencioso de una Ley o disposicin para su legal que en inevitablemente razn de su

aparece colisin

indicada con

decisin texto

determinado (cf. de

por

principio Carnelli: de actos

constitucional Declaracin

Lorenzo

Snchez

inconstitucionalidad

legislativos, pgs. 112 y ss.). Siguiendo igual rumbo, la doctrina ha indicado que debe tratarse de una aplicacin ineludible (o inexcusable) de la norma legal al caso concreto. IV) La solucin postulada

determina que no corresponda ingresar al mrito de la cuestin respecto deducida importara puesto un que un pronunciamiento o al

juicio

genrico

abstracto,

contra lo que imponen los arts. 259 de la Carta y 508 C.G.P., que indican su procedencia ...Siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de

ley... (cf. Sentencia No. 179/2006 de la Corte). 54

Este

Tribunal

sostuvo

en

Sentencia No. 24/99, citando fallos anteriores que: ... la Corte se halla facultada para declarar si una ley es o no constitucional; su examen entonces debe

constreirse a la norma y determinar si la misma colide o no con textos o principios superiores que emanan de la Constitucin...Los criterio son fundamentos en en que de se la apoya Corte; este la

claros

opinin

declaracin acerca de la constitucionalidad de una ley slo es pertinente si sta es de aplicacin necesaria e ineludible en un caso concreto...; por el contrario a la Corte en la materia genricas le y est emitir vedado efectuar sobre

declaraciones

opiniones

cuestiones abstractas de derecho.... En funcin de ello

corresponde concluir que al no haber sido aplicada la Ley No. 18.831 al caso de autos, se impone el rechazo de la declaracin de inconstitucionalidad ejercitada. El art. 1 de la Ley No. 18.831 que deroga la Ley No. 15.858 no es de aplicacin al caso de autos jams amparado en la ley derogada, por eso rechazo la pretensin de quienes dedujeron excepcin de inconstitucionalidad. V) norma impugnada, en cuanto Se cuestiona en autos la declara el carcter de

delitos de lesa humanidad de los previstos en la Ley No. 55

15.848 y las consecuencias de tal afirmacin respecto del cmputo de los plazos de prescripcin de la accin penal, lo que comprende eventuales agravios

constitucionales derivados de los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831. En Sentencia No. 365/2009 la Corte afirm en trminos que se comparten, al

declararse inconstitucional la Ley No. 15.848: ... excluyeron del aparato las normas del atacadas Estado a

sancionatorio

sujetos que, para ello, no necesitaron ser juzgados por el Poder de gobierno que tiene a su cargo la funcin soberana de aplicar las penas. En definitiva, las normas atacadas excluyeron de la rbita del Poder Judicial el juzgamiento de conductas con apariencia delictiva, lo cual transgredi el principio de separacin de poderes y afect muy seriamente las garantas que el ordenamiento constitucional puso en manos de aqul. A continuacin y respecto de las denominadas leyes de amnista o de perdn se afirm: Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal 56 de limitar la proteccin jurdica de los

derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de

constituyente. Por el contrario, la regulacin actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado. Como seala Nogueira, en

la medida en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberana o

potestad estatal, no pudiendo invocarse esta ltima para justificar su vulneracin o para impedir su proteccin internacional, no pudiendo invocarse el principio de no intervencin instituciones, establecidas asegurar la cuando los por la se ponen en y ejercicio las las

mecanismos comunidad y

garantas para

internacional el

proteccin

garantizar

ejercicio

efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad (citado por Martn Risso Ferrand, ob. cit., pgs. 114 y 115). En este sentido, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los

Tratados precepta que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como 57

justificacin del incumplimiento de un tratado. La Corte concluye luego de analizar jurisprudencia de orden internacional -Corte Interamericana- y nacional que: A modo de sntesis, la

ilegitimidad de una Ley de amnista dictada en beneficio de funcionarios militares y policiales que cometieron delitos de esta naturaleza, gozando de impunidad durante regmenes de facto, ha sido declarada por rganos

jurisdiccionales, tanto de la comunidad internacional como de los Estados que pasaron por procesos similares al vivido por el Uruguay por la en la misma con poca. la Tales

pronunciamientos,

similitud

cuestin

analizada y por la relevancia que han tenido, no podran soslayarse en el examen de constitucionalidad de la Ley No. 15.848 y han sido tenidos en cuenta por la

Corporacin para dictar el presente fallo. La norma impugnada, Ley

No. 18.831 restablece la pretensin punitiva del Estado en su artculo 1, declara que los plazos de prescripcin o de caducidad no se computarn entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley (art. 2) y declara que los hechos comprendidos en la Ley No. 15.848 constituyen delitos de lesa humanidad (art. 3). Entiende que 58 de esta forma el Estado el legislador, cumple con

Nacional

sentencia de la Corte Americana en el denominado caso Gelman, dejando sin efecto la Ley No. 15.848. Destaco que esta Corte en su argumentacin al declarar la inconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 y segn transcripcin que se

realizara, en definitiva afirm la ilegitimidad de las leyes de amnista o de perdn, en lnea coincidente con la Corte Interamericana y otros Tribunales

Constitucionales del continente. La lnea argumental

desarrollada es coincidente con la de la CIDH, ms all de que a criterio de este Ministro, en el caso de autos la sentencia del caso Gelman no tiene incidencia. Adems el art. 68.1 de la Convencin Americana, relativo a la obligatoriedad de los fallos de esa Corte Interamericana afirma: Los Estados Partes de la Convencin se comprometen a cumplir la decisin en todo caso en sean partes (Ochs Olazbal, El fallo de la Corte Interamericana La Ley de Derechos Ao IV Humanos N 7, Gelman con

Uruguay, Blengio

Uruguay, Corte

julio 2011; de Derechos

Valds,

Interamericana

Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, Revista de Derecho Pblico, Ferrand, F.C.U., Montevideo, de las ao 2011, N de 39; la Risso Corte

Cumplimiento

sentencias

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Newsletter, 59

El Derecho Digital Uruguayo). Corresponde sealar que

cuando Uruguay ratific por Ley No. 15.737 la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Poder Ejecutivo de la poca ejercido por el presidente Dr. Julio M.

Sanguinetti y el Ministro de Relaciones Exterior Cr. Enrique Iglesias la en acto voluntario, de la CIDH y acept de la

indefinidamente

jurisdiccin

Comisin Interamericana. La inequvoca y permanente conducta internacional del Estado Uruguayo ha sido de respeto y respaldo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La situacin jurdica variacin debera de darse tal en

necesariamente

conjunto con la denuncia del Tratado. De entenderse que la norma establecida en el Artculo 3 de la Ley No. 18.831 al establecer: Declrase que, los delitos a que refieren los artculos anteriores, son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la Repblica que los es parte, consagra como en la principio Ley No.

general

delitos

contemplados

15.848, derogada, constituyen casos de delitos de lesa humanidad, a mi criterio no constituye modificacin del rgimen jurdico vigente en la Repblica. Pues tales 60

delitos ya integraban el orden jurdico vigente en el pas. Con la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, ante las atrocidades cometidas por Alemania y Japn, la respuesta fue la creacin de Tribunales Internacionales para juzgar tales conductas y as nacieron los Tribunales de Nuremberg y de Tokio. El se constituy con la Tribunal de Nuremberg por su

competencia

determinada

estatuto en el cual se reconoci la existencia como parte del jus cogens internacional de conductas

delictivas inaceptables para la humanidad. El Estatuto del referido

Tribunal Militar, en su art. 6 establece: a. CRIMENES CONTRA LA

PAZ: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresin, o una guerra que constituya una violacin de Tratados, acuerdos o garantas

internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr alguno de los objetivos

anteriormente indicados. b. CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o uso de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportacin para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin 61

civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes de pblicos ciudades o o privados, pueblos, o la la destruccin devastacin sin no

sentido

justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crmenes. c. HUMANIDAD: A saber, el CRIMENES la CONTRA LA

asesinato, y otros

exterminacin, inhumanos

esclavizacin,

deportacin

actos

cometidos contra la poblacin civil antes de la guerra o durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del tribunal o en relacin con los mismos, constituyan o no una vulneracin de la

legislacin interna del pas donde se perpetraron. El Tribunal de Nuremberg

se constituy por Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado. En el Art. II c se consider que los crmenes contra la humanidad eran las atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados al asesinato, la exterminio, sometimiento a esclavitud, deportacin, encarcelamiento, tortura, violacin y otros actos inhumanos cometidos

contra una poblacin civil, o la persecucin poltica, racial o religiosa, del pas en violacin los o no a las leyes sido

nacionales 62

donde

mismos

hubieren

perpetrados.

En

consecuencia

se

suprimi

la

hasta

entonces necesaria vinculacin de los crmenes de lesa humanidad del literal c) con los crmenes de guerra de los literales a) y b). Uruguay por decreto de 12 de noviembre de 1945 publicado en el Registro Nacional de Leyes y Decretos, pgs. 1025 y ss. estableci su adhesin trminos: Que corresponde que el al acuerdo de Londres en los siguientes

Uruguay, como pas beligerante y miembro de las Naciones Unidas preste su adhesin y coadyuve en los planes

adoptados, planes que, en materia de crmenes de guerra se hallan tambin aconsejado por el Comit Jurdico

Interamericano de Rio de Janeiro del 30 de julio de 1945. En funcin de lo cual el Presidente de la Repblica decret la autorizacin al Embajador en el Reino Unido para que transmita al

Gobierno de Gran Bretaa e Irlanda del Norte la adhesin del Gobierno del Uruguay al Acuerdo suscripto en Londres el 8 de agosto de 1945, que dispuso la creacin de un Tribunal Militar Internacional destinado al

enjuiciamiento y castigo de los principales crmenes de guerra del Eje europeo. Por este acto soberano, 63

nuestro pas reconoci no solamente la competencia de este Tribunal, sino la existencia de los delitos que comprende su Estatuto. Por definicin los delitos comprendidos en el Estatuto no admiten la exculpatoria de la obediencia debida y son imprescriptibles. En principios Uruguay adhiri a la aplicacin Convencin de tales la

sobre

Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, por Ley No. 17.347, del 19 de junio de 2011. El art. 1 establece la

imprescriptibilidad cualquiera sea el tiempo en que se hayan cometido de, entre otros los crmenes de lesa humanidad. Uruguay, situacin de obligacin se encuentra respecto en del

internacional

cumplimiento del Estatuto del Tribunal de Nuremberg al haber adherido especialmente aceptando su competencia. Por definicin, se repite, estos delitos son imprescriptibles por constituir el jus cogens internacional. en La Convencin tiene de imprescriptiefectos

bilidad,

consecuencia

tambin

declarativos de obligaciones preexistentes y no puede alegarse su inaplicacin por la fecha en que el Estado uruguayo la ratificara. 64

Tan es as que al aprobar la Convencin que los declar lo que imprescriptibles, hace es ratificar la el

comunidad

internacional

principio de imprescriptibilidad en funcin del carcter de jus cogens de los delitos de lesa humanidad. Refuerza tal carcter al

referir que son tales delitos cualquiera sea el tiempo en que sean cometidos con lo que se confirma que ms all de la fecha de su comisin, deben ser perseguidos penalmente. La interpretacin pro

homine de tal norma permite a concluir que la Convencin tiene por finalidad reconocer una situacin jurdica que se define por la carencia de tiempos que los vuelvan no perseguibles penalmente. Ello es as por la naturaleza de estas conductas y porque es la Humanidad, la afectada en ltima instancia por estos delitos. Pero recepcin este tipo de crmenes en adems nuestros tiene propio

Derecho Constitucional, toda vez que la Constitucin de la Repblica establece en su artculo Art. 239 que a la Suprema Corte de Justicia corresponde: Juzgar...sobre contra Derecho de Gentes... (Nal. 1). Confiere a la ley la delitos

potestad de regular los aspectos procesales referidos a 65

la

competencia

originaria

establecida

en

el

primer

inciso del numeral. Ese supranacional Internacional aplicacin en est de el los reconocido Derechos de orden por el que jurdico Derecho regula penal su de

Humanos la

plano

represin

determinadas conductas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Ley No. 13.751: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o

internacional... Nada de lo dispuesto en

este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, generales fueran del delictivos segn los la principios comunidad

derecho

reconocidos

por

internacional. La Convencin Americana de Derechos legalidad Humanos, y de en su Artculo 9 Principio al de

retroactividad-,

refiere

derecho

aplicable, excediendo el nivel de la ley interna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse 66

no fueran delictivas segn el derecho aplicable. En art. 7 del Convenio Europeo el de mismo sentido el

Derechos

Humanos

establece que no hay pena sin ley: 1. condenado por una accin o una Nadie omisin podr que, en ser el

momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio o la condena de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, generales constitua del derecho delito segn los las principios naciones

reconocido

por

civilizadas. La Convencin de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, ampara la existencia de este orden normativo en su art. 53: Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de 67

Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que

tenga el mismo carcter. La Derechos Humanos en el caso Corte Europea de de los

denominado

Guardianes del muro, es decir los crmenes cometidos por los guardias del denominando Muro de Berln en la ex RDA que estaban mandatados para extinguir si era necesario a quien quisiera cruzar la frontera, entendi que: una prctica estatal como la poltica de polica de frontera de la RDA, que viola flagrantemente los derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida, valor supremo en la no jerarqua puede internacional cubierta de por los la

derechos

humanos,

estar

proteccin del art. 7 de la Convencin. Dicha prctica que vaci de contenido la legislacin sobre la cual se supona estaba basada, y que fue impuesta a todos los rganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descrita como derecho, en el sentido del art. 7 de la Convencin. En consecuencia tales

actos quedan encartados en el concepto de crmenes de lesa humanidad. Norma general de jus

cogens internacional, aplicable por todos los Estados, 68

ms all de su codificacin a travs del Estatuto de Roma. El efecto de ste es aadir certeza y taxatividad a algo preexistente. Las acciones delictivas de autos por su gravedad y excepcionalidad, resultan de un contexto derechos, en el cual el la violacin y denegatoria para de

fueron

medio

elegido

obtener

determinados objetivos polticos, se hizo sistemtica la prctica del terrorismo de Estado. El por Ley No. 18.596: el quebrantamiento del Estado de Derecho que a impidiera las o el ejercicio en de derechos a los Estado ha reconocido

fundamentales Derechos

personas, a las en

violacin del

Humanos

normas el

Derecho

Internacional

Humanitario,

perodo

comprendido

desde el 27 de junio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1985 (art. 1). Por la misma Ley se ha

reconocido la responsabilidad del Estado uruguayo en la realizacin desaparicin de prcticas y sistemticas sin de tortura, del

forzada

prisin

intervencin

Poder Judicial, homicidios, aniquilacin de personas en su integridad psicofsica, exilio poltico o destierro de la vida social, en el perodo comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26 de junio de 1973, marcado 69

por la aplicacin sistemtica de las Medidas Prontas de Seguridad e inspirado en el marco ideolgico de la

Doctrina de la Seguridad Nacional (art. 2). Las conductas sealadas

constituyen delitos de lesa humanidad, por su gravedad, sistematicidad y generalidad de su reiteracin. En aplicacin de la

interpretacin pro homine de los DDHH conforme el bloque de constitucionalidad, cuya aplicacin es imperativa

para todos los rganos jurisdiccionales, como afirmara esta Corte en Sabalsagaray, es perfectamente compatible con la Constitucin la admisin de un orden normativo comprendido por un nico bloque de constitucionalidad cuyo contenido fuera descrito en aquel pronunciamiento. Es menester interpretar y aplicar dicho orden jurdico por los Jueces Nacionales, sin violentar la Constitucin de la Repblica ni los tratados de DDHH. Como se sealara al

analizar el fallo de la Corte Suprema de Justicia en Arancibia Clavel en el que se decide acerca de la aplicacin del principio de imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad: ... esos actos ya eran

imprescriptibles para el derecho internacional, puesto que si bien la aprobacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los 70

Crmenes de Lesa Humanidad se produjo con posterioridad a esos hechos, dicho instrumento slo afirma la

imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (jus cogens), en funcin del

derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibicin de

irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los y

hechos

(cfme.

Derechos Luis

Humanos: y

Justicia Alfredo

reparacin.

Ricardo

Lorenzetti

Jorge

Kraut, pgs. 138 a 139). Dichas obligan al Estado, al a sus de normas generales y a sus en

instituciones Derechos

ciudadanos

respeto

los

Humanos,

definitiva han contribuido a desarrollar el principio ya establecido en el art. 239 Nral. 1 de la Constitucin. El efecto del fallo en el presente, objeciones ser de la declaracin de que no existen en lo la que

constitucionalidad del proceso, sin

para

avanzar de

sustanciacin

perjuicio

corresponda decidir sobre el fondo de la cuestin en las instancias procesales oportunas. En definitiva, rechazo la excepcin de inconstitucionalidad respecto de los

artculos 2 y 3 de la Ley No. 18.831. 71

Primero aplican en el caso de autos.

porque

no

se

Segundo porque no resultan inconstitucionales porque no constituyen innovacin en el ordenamiento jurdico internacional, en la medida

que, como lo ha sostenido la Corporacin en anteriores oportunidades, los Tratados de Derecho Internacional

aplicables consagran determinados principios que hacen a la proteccin de los Derechos jurdica Uruguay en Humanos con en su

integralidad, constitucional

situacin para el

raigambre de lo

virtud

establecido en el art. 239 Nral. 1 de la Constitucin de la Repblica. Tercero, porque adems el artculo 3 admite interpretacin conforme a la

Constitucin, los delitos del art. 1 son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados

internacionales en que la Repblica es parte. Corresponde al intrprete

y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los hechos investigados integran el elenco del art. 3, de los delitos de lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la Repblica. No todos los delitos

comprendidos en la Ley No. 15.848 son de lesa humanidad, pero algunos s lo son y ello ser determinado por el 72

tribunal conductas

de

mrito,

que

deber

calificar en el

si

las Penal

delictivas

tipificadas

Cdigo

cometidas en el marco de la accin del terrorismo de Estado constituyen o no crmenes de lesa humanidad.

DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO


SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

73