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DERECHO PENAL SUPERIOR

Prof. Rigoberto Arellan TEORA DOGMATICA DEL DELITO Principios que rigen la teora del delito:

Es necesario abordar como punto previo al estudio de la TEORA DOGMATICA DEL DELITO, el anlisis de ciertos principios que se le podra designar como Fundamentales, los cuales dan contenido: 1. A los elementos del hecho punible. 2. Se presentan como limitaciones al poder punitivo del Estado. Estos llamados Principios Fundamentales de la teora del delito, se consideran como los marcos generales de cada uno de los elementos del delito (precisamente de all que se tengan como fundamentales),pero adems son barreras que contienen la fuerza penal y que por tanto protegen a los ciudadanos, en relacin a esto existe un aforismo que dice nos protegemos con el Derecho Penal ,por tanto y cuanto, si uno de ellos es infringido, no podr ser exigido la responsabilidad penal del individuo, toda vez que sera injusto y contrario a toda tica y derecho, castigar a una persona si no se cumplen estos principios, lo cual quiere decir que esa persona no debe ser sancionada y cualquier intento de hacerlo tendr que ser tomado como invalido e ilegitimo. De esta forma, tales principios se constituyen en verdaderas garantas para el ciudadano frente al ius puniendi Estatal, adems de ayudar a la sistemtica de la teora del delito, puesto que se anuncia en forma implicativa (no hay A sin B), como veremos al estudiar cada principio en particular.

1. EL PRINCIPIO DEL ACTO. Nullun crimen,nulla poena sine actione. No hay delito, no hay pena sin accin ;de conformidad con este principio tambin llamado, principio de la objetividad material del hecho punible, que se identifica con el elemento o carcter del delito ACCION, es necesario que la persona cuya responsabilidad penal se exija, haya exteriorizado un comportamiento exterior, una accin. En este sentido, no puede ser considerado como delito, los meros pensamientos; es decir, los pensamientos no merecen ser penados: cogitatationes poenam memo patitur, pueto que los pensamientos se encuentran todava en la esfera interna del individuo y por lo tanto aun no transciende al mundo exterior. De la misma manera, tampoco puede considerarse delito la cualidad personal de un individuo, como ocurri por ejemplo con los considerados vagos y maleantes, a quienes se castigaba por lo que eran y no por lo que hacan, adems de ser una ley discriminatoria y que se declaro posteriormente inconstitucional, Ley de vagos y maleantes. Por otro lado ,cabe destacar que este principio del acto, esta vinculado con otro principio del Derecho Penal de gran importancia, que es el Principio De

Lesividad, que lo veremos mas adelante, puesto que no es posible concebir que se lesionen bienes jurdicos por medio del solo pensamiento o personalidad, sino que ello puede ocurrir nicamente a travs del comportamiento exteriorizados por el individuo y se dice nullun iniurua sine actione (no hay injuria u ofensa sin accin), conforme al cual ningn dao por grave que sea , puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una accin y es por ello que los delitos no pueden consistir en actitudes o estados de nimos interiores, y ni siquiera genricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas,materiales,fsicas o externas, es decir empricamente observables,descroptibles exactamentes,en cuanto tales por la ley penal(Teoria del garantismo penal) Derecho y razn por Ferrajoli,Luigi Efectivamente pretender que el Derecho Penal pueda castigar los pensamientos o la forma de ser las personas se traduce en un verdadero atentado a la dignidad humana y al libertad de conciencia, valores que en el momento actual son irrenunciables y cuya proteccin se encuentra proclamada por el ordenamiento jurdico venezolano, como se desprende de lo consagrado en los artculos 2,3 y 61 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; aun mas, se ofrece proteccin al libre expresin del pensamiento(art.75),asi como a la libertad de religin y culto(art.59).Art.61Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y amanifestarla,salvo que su prctica afecte su personalidad o constituya un delito.
2. El PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD.

Nullun crimen,nulla poena sine lege Este principio constituye la columna vertebral del Derecho Penal, y uno de los logros ms importantes para el mismo, por cuanto representa una barrera infranqueable para la potestad punitiva del Estado, que en ocasiones pretende ser ejercida contra el ciudadano de manera arbitraria. Se encuentra consagrado en el artculo 1 de nuestro Codigo Orgnico Procesal Penal y goza jerarqua constitucional, al encontrarse previsto en el articulo 49 numeral 6 de nuestra Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Se ha querido de denominar de legalidad y tipicidad a este principio por cuanto esta haciendo referencia al mismo, especialmente en el mbito de la tipificacin o descripcin de los hechos punibles en la ley penal, por lo que la vinculacin con la tipicidad resulta evidente. Asi,pues ,de conformidad con el principio de la legalidad o tipicidad, para que una conducta sea considerada como punible es ineludiblemente necesario que la misma se encuentre descrita, acuada o en trminos tcnico-jurdicos ,tipificado como delito en la ley penal, de esta forma solo la ley y nada mas que la ley puede crear delitos y asignar una pena; aunque no suficiente (por cuanto hay otros elementos que tambin deben configurarse) es necesario que la conducta desplegada por la persona se encuentre tipificada, para que pueda hablarse de la existencia de un delito. Landecho Velasco y Molina Blasques, en su obra Derecho Penal Espaol, parte general destaca lo siguiente:
el origen del principio de legalidad est en el anhelo de seguridad jurdica que se ha dado en todos los pueblos, especialmente en la materia penal; ya que esta la potestad mas peligrosa en manos de un Estado absoluto ponindose de relieve as que la tipificacin de delitos es lo que permite al ciudadano saber con exactitud qu conductas son consideradas delictivas y en consecuencia estn sujetos a una pena.

En este orden de ideas, puede afirmarse que segn el principio de legalidad penal, todo lo que no est prohibido, est permitido; a diferencia de lo que ocurre con el principio de Legalidad en el Derecho Administrativo, segn el cual para la administracin pblica, todo lo que no est permitido est prohibido. Este principio de legalidad, est consagrado en el numeral 6, del artculo 49 constitucional, el cual expresa que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no estuvieren pre-escrita como delitos, faltas o infracciones en la ley preexistente. Del principio de legalidad se desprenden varias exigencias, que de no cumplirse una de ellas, conlleva a que no pueda hablase de delito; tales exigencias son las siguientes: 1. No puede haber delito sino hay accin.nullum crime, nulla poena sine actione. El principio del acto o de materialidad se puede colegir al principio de Legalidad puesto que ninguna persona puede ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes prexistentes; eso implica que solo puede sancionarse o castigarse los actos u omisiones de los individuos que tengan relevancia para el Derecho Penal. 2. Que se trate de una Ley Previa (Lex Proevia). Es necesario que la accin u omisin realizada por el sujeto est previamente descrita en la Ley Penal como delito, con lo cual sera violatorio de este principio el castigo de un hecho EX POST FACTO, esto es, que despus de cometido hoya ha sido acuado en la Ley Penal como delito puesto que ello conllevara la incertidumbre del actuar humano, pues un hecho que hoy no es delito, maana podra serlo y por tanto se podra castigar a la persona que lo realizo confiado en que su actuar estaba permitido por el ordenamiento jurdico: Esta exigencia suele identificarse con la denominada IRRETROACTIVIDAD de las leyes penales, conforme a la cual no puede aplicarse la Ley Penal retroactivamente, o sea, a los hechos que fueron cometidos antes de su entrada en vigencia. Esta prohibicin de irretroactividad de la Ley se encuentra prevista en el artculo 24 de la C.B.R.V, el que adems especifica que la aplicacin retroactiva solo puede aplicarse cuando imponga una menor pena, es decir, se establece el principio de la FAVORABILIDAD en cuanto a la pena. Ninguna disposicin legislativa tendr efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarn en cuanto beneficie al reo, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron, es decir, se establece el principio de FAVORABILIDAD en cuanto a la validez temporal de las leyes.. Haciendo un anlisis jurdico, apartndonos de la retroactividad de la Ley, refirindome al artculo 24 de la Constitucin en relacin a los establecido en el artculo 2 del Cdigo penal Venezolano quiero aclararles algo, jurdicamente hablando el monto de la pena, no es lo que favorece o no al reo, puede que en alguna ocasin, una pena mayor a mi me favorece ms que una menor, el ejemplo ms claro esta cuando hablamos de PRESIDIO y de PRISIN, porque si yo tengo una pena de PRESIDIO de 10 aos y una de PRISION de 12 aos..cual pena es mayor? La de PRISION, pero una de las penas accesorias, para el PRESIDIO es la Interdiccin Civil, en la que no puede realizar acto de disposicin de la propiedad, y si yo soy una persona que vive de negocios y me dicen que me van a condenar a 10 aos de PRESIDIO, significa que ya no podr realizar ningn negocio, pero se me ponen 12 aos de PRISION, en la que yo puedo disponer de todos mis bienes Cul de las 2 penas me favorece? Entonces ms me favorece la contenida en el artculo 2 del Cdigo Penal Venezolano, que establece Las leyes penales tienen efecto retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo no estuviere cumpliendo la condena; esto es para ilustrarles un poco, que el monto de la pena, no es lo que determina si favorece o no al reo. Por otra parte, esto est relacionado con la prohibicin de dictar Leyes AD HOC que limitan al legislador penal pues como seala JESCHECK, HANSHEINRICH en su obra TRATADO DE DERECHO PENAL fcilmente puede estar influenciados por la conmocin que produce un delito concreto y que la mayora de las veces analizados con el distanciamiento temporal, suficiente se muestran como excesivamente claras por lo que su admisin representa un verdadero peligro para el ciudadano.

En conclusin, pues, al respecto de la exigencia de una Ley Previa, debe afirmarse que resulta ilgico al sancionar una persona por un hecho que cuando fue cometido no acarreaba sancin alguna, por lo que dicha persona actuaba conforme a derecho.

Principio de Reserva:
Es igualmente necesario para hablar de TIPICIDAD y obviamente de delito, que el hecho est descrito en una ley penal escrita. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEX SCRIPTA de acuerdo a esta exigencia, es necesario que los delitos y las penas sean previstos en una Ley Penal en sentido formal, es decir que un texto legal dictado por el Poder Legislativo, y que adems como se ha visto anteriormente, esto tiene dos consecuencias de suma importancia; la Primera es que solo el Poder Legislativo, de conformidad con el procedimiento de formacin de las Leyes Orgnicas previstas en la Constitucin puede crear delitos y asignar penas, por lo que ellos no puede hacerse a travs de un reglamento y mucho menos a travs de resoluciones ni ordenes del Poder Ejecutivo. La Segunda consecuencia que puede derivarse de la exigencia de Ley Escrita es la prohibicin de fundamentar o agravar las penas por DERECHO CONSETUDINARIO, esto es a travs de la costumbre, como sucede en otros sectores o campos jurdicos, en lo que la costumbre efectivamente aparece como fuente del derecho, por ejemplo en el Derecho Mercantil, ni la analoga, no sirven para crear delitos, est prohibido. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEX STRICTA Est proscrita en el Derecho Penal, pero cuando profundizamos nosotros conseguimos lo siguiente, tenemos: 1. LA ANALOGIA BONAN PARTE (para favorecer) y LA ANALOGIA MALAN PARTE (para perjudicar); entonces si se permite la analoga para favorecer a la persona, nunca para perjudicar.Que significa?... que yo por analoga, no puedo crear delitos ni poner penas, no estoy favoreciendo a nadie, lo que estoy es perjudicando, pero hasta el propio Cdigo Penal venezolano, tiene analoga bonan parte; si nosotros vemos el artculo 74, en las atenuantes genricas, ordinal 4 que dice: cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, all usted busca cualquier cosa que aminore la gravedad del hecho, como por ejemplo la edad, no tener antecedentes penales, etc. Para que?... por analoga buscar bajar la pena pero nunca para desfavorecerlo o perjudicarlo, igualmente lo vemos en las jurisprudencias como fuentes en el Derecho Penal Venezolano. 3. PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y ANTIJURICIDAD Otro principio fundamental de la Teora del Delito es aquel que puede ser identificado con la Antijuridicidad, segn el cual es necesario que la conducta desplegada por la persona se traduzca en una lesin (o una posible lesin a la que tcnicamente se ha denominado puesta en peligro) NULLUN CRIMEN, NULLA POENA SINE INIURIA, no hay delito, ni hay pena si no hay bien jurdico lesionado, Principio de Bien Jurdico. En efecto, para que haya un delito (y su consecuencia jurdica que es la pena o la medida de seguridad), necesariamente tiene que haberse producido el menoscabo de un bien jurdico o inters tutelado por la Ley Penal, o cuando menos su puesta en peligro; el Derecho Penal tiene como sus principales funciones la proteccin subsidiaria y fracmentaria de bienes jurdicos frente a los ataques que atenten contra los mismos, toda vez que el legislador penal realiza una valoracin de los bienes o intereses ms importantes para el mantenimiento de la convivencia social, y que se encuentran recogidos por la constitucin, a los fines de ofrecerle proteccin a travs del sistema penal, precisamente por la importancia que tienen los mismos.

4 PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLUN CRIMEN, NULLA POENA SINE CULPA segn el cual no puede haber delito ni pena si la conducta delictiva no puede serle personalmente imputada a un individuo. De esta manera, este principio se identifica con la necesidad de que la persona haya tenido la posibilidad de atender al llamado de la norma penal, por lo que de ser as, habr cometido un acto delictivo pudiendo haberse motivado por el mensaje normativo y orientado su actuacin en consecuencia de manera lcita y no delictiva. Al Derecho Penal le interesa no nicamente el aspecto externo de un delito sino tambin al aspecto interno, la vinculacin subjetiva con el hecho de la persona que lo realiz, para de esta forma determinar si le es o no imputable personalmente, pues a nadie puede castigarse sino poda siquiera dejarse motivar por la indicacin de la norma; por ejemplo, no se verifica la culpabilidad cuando la persona acta encontrndose en un Estado de Necesidad inculpable, por ejemplo, necesita salvar su vida y la nica forma de hacerlo es dando muerte a otra persona. Roxin Claus, en su obra La parte General del Derecho Penal Sustantivo ha sostenido el estado requiere de los ciudadanos un comportamiento conforme a derecho y en los casos normales, pero no puede exigir comportamientos heroicos en situaciones excepcionales, un castigo en tales casos tendra poco sentido. Tambin debe sealarse que el Principio de Culpabilidad ciertamente se encuentra vinculado con el Principio de Legalidad toda vez que se requiere que la persona sepa que es lo que est prohibido y que es lo que est permitido, para que de esta manera acomodar su actuacin a Derecho y tener as la posibilidad de actuar de una forma u otra. En este sentido, sino se exigiese el principio de culpabilidad para castigar a la persona, se estara tomando a sta como medio y no como un fin en s misma, con lo cual se estara lesionando gravemente su dignidad humana. De esto se desprende de que los delitos y las penas no pueden ser fundamentados en una responsabilidad objetiva, de tal manera que por ejemplo, no puede ser castigado quien conduciendo su vehculo, pierde los frenos y atropella un peatn, ya que la prdida de los frenos no depende de la persona, salvo que ello fuere previsible (imprudencia) o se deba a falta de mantenimiento del vehculo (negligencia); en este sentido, la imputacin objetiva, que estudiaremos ms adelante, debe entenderse estrechamente vinculada con el principio de culpabilidad, de aqu podemos concluir que solo pueda castigarse a la persona por daos a los bienes jurdicos que le sean imputable, nunca por la mera produccin de resultados o lesiones no imputables de dichos bienes. Tampoco puede admitirse en el estudio actual del Derecho Penal, la responsabilidad derivada de un mero VERSARI IN RE ILLICITA, la cual implica que todos aquellos efectos o resultados delictivos de una determinada conducta ilcita serian imputables a la persona, aunque no los haya querido ni previsto en modo alguno. Un ejemplo de VERSARI IN RE ILLICITA sera el imponer un castigo por todas las consecuencias de obrar ilcito de una determinada persona, a se llamar A, quien con la intencin de matar a otra, a quien llamaremos B, dispara su arma de fuego contra sta en una terraza, con la mala suerte que cae finalmente encima de un peatn, a quien llamaremos C, solo podra ser imputado A si se admitiese el VERSARI IN RE ILLICITA, toda vez que el mismo era ciertamente imprevisible, ms si se respeta el principio de culpabilidad, no podra afirmarse que A haya cometido el delito el delito de homicidio respecto a C.