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N" 5 Mai 2010

DROIT SOCIAL

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La place des partenaires sociaux dans l'laboration des rformes

IL - La mise en oeuvre de l'article L. difficults et perspectives


(Table ronde n 2)

1 :

Les avis du Conseil d'tat sur la loi de 2007 et sur son application
par Yannick MOREAU

Prsidente de la section sociale du Conseil d'tat

Je ferai ce qu'un prsident de table ronde ne fait en principe pas et qui est de prendre quelques minutes pour vous rappeler les positions prises par le Conseil d'tat sur la loi durdialogue social et sur son applica^ tion. Vous ne nous en voudrez pas car il fallait bien que ceci soit, de toute faon, expos. Je mentionne quelques minutes parce que l'essen tiel des informations figure dans votre dossier (1). Je dis rappeler parce que le dossier reprend les rap ports d'activit (2) dj publis ainsi que des extraits du rapport annuel consacr au Contrat, mode d'action publique et de production de normes publi en 2008.
I.

a, en outre, eu pour effet de dtourner l'attention d'autres questions trs importantes comme celles des conditions d'adoption de la norme ngocie, de sa maintenance rde sa qualit de rdaction^Pas tendre avec la norme ngocie, le Conseil d'tat? Aussi exi geant qu' l'gard des autres sources de normes, d'autres passages du rapport le montreraient aisment, qui n'ont pas t reproduits ici.

Mais d'autres passages du rapport montrent aussi toute l'importance attache au dialogue social et la ngociation, qu'il s'agisse de normes nationales inter professionnelles ou d'autres niveaux. L'intervention du vice-prsident est la traduction de cette conviction.

UN MOMENT DE RFLEXION SUR LA LOI ET LE CONTRAT EN DROIT DU TRAVAIL: LE RAPPORT DE 2008

Commenons par le rapport de 2008, en vous ren voyant la page 38 du dossier qui vous a t remis.
1. Le Conseil d'tat donne, dans ce rapport, un point de vue naturellement discutable mais clair. Le Conseil ne pense pas que l'instauration d'un domaine rserv aux partenaires sociaux puisse s'inscrire, a fortiori durablement, dans le paysage juridique franais. TJ fau drait l'vidence une rforme de la Constitution et celle-ci a peu de chances d'tre vote. Et l'inscription durable supposerait que les majorits politiques succes sives acceptent d'tre empches d'agir dfaut d'ac cord social. Telle n'est pas la conception de la dmocra tie qui prvaut en France. Et le rapport souligne, sans complaisance, que la question de la rpartition du champ normatif entre lgislateur et partenaires sociaux

Jean-Marc Sauv en a donn les raisons auxquelles il faut ajouter l'inquitude que le Conseil d'tat manifeste avec constance, et notamment dans son rapport de 2006 Scurit juridique et complexit du droit , sur les consquences de la profusion normative qu'il a constate
dans de nombreux domaines. Les textes issus d'accords ayant une plus grande stabilit, il est normal que le Conseil manifeste son intrt pour cette source de droit.

Et si le Conseil n'est pas ignorant de l'existence d'une tradition dans toutes les familles politiques, d'alterner loge du dialogue social et marginalisation de celui-ci (dossier p. 39), de l'ambigut relle qui existe trop sou vent dans les alternances d'autoritarisme et d'encense ments du dialogue social, il est galement bien plac pour voir ce qu'apporte la construction du droit l'as sociation plus ou moins forte des partenaires sociaux.
2. Tout ceci explique que la loi sur les pouvoirs du Par lement ou du Gouvernement de 2007, ds lors qu'elle chappait aux deux prils constitutionnels de l'empite-

(2)

(1)

Dossier consultable en ligne sur: http://www.conseil-etat.fr/ cde/fr/colloques/la-place-des-partenaires-sociaux-danslelaboration-des-reformes.html

Le rapport du Conseil d'tat comporte deux parties. L'une est consacre un rapport thmatique. L'autre reprend des donnes quantitatives sur l'activit des sections et retrace les principales dcisions contentieuses ainsi que les princi paux avis des sections administratives.

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ment et de la non-normativit, voie intressante.

paru au Conseil une

Au moment o le projet de loi a t examin par le Conseil d'tat, ce sont ces questions de constitutionnalit qui ont t les plus attentivement examines. Comme il est de tradition, ont galement t tudies au moment de cet examen les questions de clart et d'application pratique mais non l'opportunit. La rdaction mme du projet du Conseil d'tat a fait l'ob jet de soins trs attentifs. Mais de tout cela, le rapport d'activit des formations administratives pour 2008 ne fait pas mention. Comme si, au moment de rdiger les deux parties du rapport, la partie sur les considrations gnrales avait absorb les dveloppements sur l'exa men, pourtant trs attentif de la loi elle-mme.
II.

dcider autrement, mais il faudrait alors se poser beau coup de questions notamment de cohrence des proc dures. Il est trs clair que cette ventualit n'a pas t examine au cours de la phase pralable la saisine du Conseil d'tat et qu'elle a t carte par le Parlement. Il en va de mme pour les dispositions fiscales.
En revanche, le champ de la loi est trs vaste et toutes les lois interprofessionnelles examines ces der nires annes sont bien dans le champ de l'article L. 1, comme le mentionne le rapport pour 2009 cit page 40 du dossier. Le Gouvernement, pour tous ces textes, a engag effectivement le processus prvu l'article L. 1 du Code du travail.
En ce qui concerne des dispositions relatives notam ment l'intressement et la participation, les forma tions consultatives n'ont admis qu'elles n'aient pas donn lieu la procdure de l'article L. 1 que parce qu'elles ne constituaient pas, par leur caractre trs limit dans le temps, une rforme au sens de L. 1. Le Conseil d'tat ne s'est en revanche pas fond sur le fait que ces questions n'avaient jamais donn lieu une ngociation nationale interprofessionnelle: il suffit donc, pour que des dispositions relvent de l'article L. 1, que ces dispositions puissent relever de cette ngociation.
2. Un travail touchant des questions sensibles un moment o le droit tait en formation

UN TRAVAIL D'INTERPRTATION

LARGEMENT ENGAG
1.

Un travail important

Il faut en venir ces austres et peu connus rapports d'activit du Conseil d'tat. Comme on le sait, les avis des sections administratives ne sont pas publics. Ils sont rendus au Gouvernement qui peut en faire tat. Les fuites proprement parler sont d'ailleurs trs rares.
Sauf opposition, trs rare, du secrtariat gnral du Gouvernement, le Conseil d'tat rend publiques dans ses rapports d'activit annuels les principales positions qu'il a t amen prendre au cours de l'examen des projets de lois et de dcrets.
Sur la loi de 2007, le sens des positions prises est exprim dans les rapports d'activit de 2008 et 2009. Ne sont mentionns que des projets de lois pour la rai son simple que, pour ces deux annes, aucun dcret soumis l'examen du Conseil d'tat n'a paru porter sur des rformes susceptibles d'entrer dans le champ de l'article L. 1 du Code du travail. Les avis dont il sera rendu compte dans le rapport 2010 portent sur plu sieurs projets de dcret qui n'ont pas paru entrer dans le champ de la procdure prvue par l'article L. 1, mais ce rapport est en cours de prparation.
Beaucoup de questions sur le champ d'application de 1 se trouvent tranches aujourd'hui, en ce qui concerne les formations consultatives, alors que la rponse, qui semble souvent assez simple aujourd'hui, nous paraissait plus incertaine lorsque les questions taient beaucoup plus nombreuses que les rponses. Les rponses les plus importantes portent sur le champ d'application.

La sensibilit du sujet pour le Gouvernement, que nous avons sentie, venait de ce qu'il devait, dans chaque matire et pour des dispositions d'importance trs varie, faire des choix sans^ jurisprudence tablie et alors^que le degr de rflexion des ministres impliqus pouvait tre trs variable.
La direction gnrale du travail avait t implique dans la prparation de la loi. Pour certains membres des cabinets, pour d'autres administrations, la dcouverte des contraintes de la loi a t plus dstabilisante. La loi

l'article L.

heurte une tradition administrative plus habitue la pratique classique des consultations obligatoires ou encore au dialogue social informel, bien que souvent trs complexe, qu' une procdure assez dveloppe comme la procdure de l'article L. 1. Le souhait d'agir vite pouvait davantage tre contrecarr pour des rformes d'impor tance moyenne que pour les grandes rformes auxquelles la loi a t applique aprs l'lection prsidentielle.
La part d'incertitude sur le champ de la loi, sur les formes respecter pour la proposition de ngocier a certains moments cr une gne dans les administrations ou les cabinets chargs de prparer des rformes.

Sans aucune surprise, est hors du champ d'application une rforme qui n'est pas inierpmfessionnelle. Tel est le cas de la rforme instaurant une obligation de concerta tion avant une grve dans les transports terrestres.

Il me semble aujourd'hui que du ct des administra tions sont dissipes non pas toutes les questions mais cette part trop importante des interrogations qui sont la source d'un certain malaise.
Cette vue plutt optimiste ne prend en compte que le chemin parcouru.

N'est galement pas dans le champ, une rforme qui porte sur une matire qui concerne la Scurit sociale mme si elle a aussi un impact en droit du travail. La solution n'est pas immdiatement vidente. Elle ressort pourtant trs clairement des travaux et dbats prpara toires, au cours desquels M. Larcher a exclu l'ensemble du champ de la Scurit sociale de la loi. Elle ressort d'ailleurs galement de l'ensemble de la prparation de la loi qui n'a pas impliqu le ministre charg de la Scurit sociale. Il faut ajouter que l'adoption des normes de Scurit sociale est soumise un corps de rgles relatives notamment la concertation qui est sans lien avec la loi de 2007. On pourrait peut-tre en

Elle n'est videmment pas une prise de position sur tel ou tel texte, qui ne serait nullement dans notre rle aujourd'hui. Elle n'est pas davantage une ngation des interrogations sur le droulement de la procdure avant la saisine du Parlement et aprs sa saisine. Elle est sim plement l'expression de la manire dont le Conseil d'tat en formation administrative conoit de jouer dans cette affaire: faire respecter l'engagement pris par le lgislateur de manire raisonnable comme dans l'es prit d'une loi qui s'est voulue raisonne C

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