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VII LAS FUENTES DEL DERECHO Vicente Villavicencio TESIS 7 LAS FUENTES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO. CONCEPT0. CLASIFICACION: LA LEY, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA .LA DOCTRINA. LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE LAS LEYES. LA NORMA JURDICA( aspecto objetivo ) y LA RELACIN JURDICA ( aspecto subjetivo).

LAS FUENTES DEL DERECHO CONCEPT0 Introduccin El Derecho es ordenacin de la conducta humana hacia el bien del hombre y la sociedad 1 y tiene como fin principal la aplicacin de la justicia en el caso concreto y la defensa de los intereses de la vida social. El derecho es la solucin de casos singulares, esa es la idea de un derecho vivo, profundamente vinculado a la idea de justicia. Por ello Recasens Siches ha expresado que el derecho ha salido de las profundidades de la vida social. Y quien sino la persona como ser relacionado es la que por su perturbacin ontolgica crea los conflictos que se presentan en la vida social, familiar, econmica, poltica, que ameritan soluciones justas.2 El derecho debe restablecer as los derechos y los deberes, los mandatos y prohibiciones que al transgredirse requieren soluciones justas de los problemas que se presentan en la realidad histrica y fija los criterios para resolver por la va de la conciliacin o la fuerza de la sancin los supuestos de hecho que se presentan a los diversos actores de la vida en sociedad. Existen en el mundo moderno medios alternativos de solucin de conflictos, como el arbitraje u otros que se aplican en la prctica, por convenios entre las partes que tiene planteados conflictos de intereses. El secreto del derecho como medio de reparacin es que se constituye en el instrumento para lograr el que a cada quin se le d lo suyo, lo que le corresponde. Los campos de batalla es este aspecto son muy diversos desde la negativa al ejercicio de los derechos constitucionales hasta el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales para un trabajador. La palabra fuente es el sitio donde brota el agua. En Derecho: fuentes del derecho es el acto, el rgano, el fenmeno donde brota el derecho. Seala Recasens Siches: ...buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho. Concepto Bobbio citado por Aguil Regla define las fuentes del derecho como los hechos y los actos jurdicos cuyo resultado es la creacin de normas jurdicas, por los diferentes rganos del estado que tienen asignada poder normativo, de conformidad con el principio de la legalidad. Tambin los particulares en los convenios que regulan sus deberes y derechos establecen condiciones y requisitos jurdicos que se constituyen en ley entre las partes para su cumplimiento.3
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OLASO LUIS MARIA, Introduccin al Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, 1998, Caracas, Venezuela, pagina 68. Hay una dignidad moral que depende del uso de la libertad que cada quien haga y una dignidad ontologica innata que ni se obtiene ni se pierde obrando cabe ser buena o mala persona en sentido moral, pero siempre sobre la base de que se es persona..enriquecido o empobrecido-por la adicin o sustraccin del valor propio de una conducta que reafirma-o desmiente con el obrar lo que por naturaleza se es el respeto a la persona y a su libertad debe caracterizar el trato humano. El riesgo del mal uso de la libertad tiene su base en las tendencias e inclinaciones de la persona. . una visin lcida, realista del hombre y de la historia no puede dejar de descubrir la alienacin, no puede ocultarse el hecho de que existe una ruptura de las relaciones: del hombre consigo mismo, con los otros, con Dios. Ahora bien, puesto que el hombre es por excelencia el ser-en-relacin, una ruptura semejante llega hasta las races, repercute en todo ( repasar tesis 1 razonabilidad del pecado original ) 3 Leer el artculo 1159 del Cdigo Civil.

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Pero es la persona como ser en relacin, con su moralidad, socialidad juridicidad y politicidad la que va creando desde las profundidades de la vida social la necesidad de las regulaciones legales, la descripcin de las meras hiptesis, que pueden o no darse en la realidad y los efectos jurdicos que se le atribuyen. Asimismo hay otros acontecimientos con consecuencia jurdica que se generan con independencia de la voluntad de la persona, como el nacimiento y la muerte. CLASIFICACION: LA LEY, JURISPRUDENCIA .LA DOCTRINA. Introduccin. En este aspecto sealaremos la clasificacin de las fuentes en primer lugar y luego los cuatro tipo de fuentes tradicionales que se distinguen en los diversos sistemas jurdicos con el objetivo de precisar el alcance de las diversas nociones que enriquecen lo que se ha entendido en la doctrina como definiciones de las fuentes , precisando el tema de las fuentes prximas, que conforman en nuestro concepto un solo bloque conceptual con las fuentes intermedias y ltimas. Los autores han clasificado las fuentes del derecho as: Fuentes prximas. Fuentes intermedias. Fuente ltima. Clasificacin: Fuentes prximas: Dentro del Estado y la sociedad son los modos de manifestacin de la voluntad jurdica predominante en un pueblo. Es el concepto tcnico-jurdico que alude a la creacin de la norma por una autoridad reconocida por el Derecho positivo mediante un procedimiento sealado en la legislacin constitucional. Es en los Poderes Pblicos de donde surgen las normas jurdicas: Asamblea constituyente: Procedimiento. Constitucin: Procedimiento Leyes: Asamblea Nacional Decretos- leyes, reglamentos, resoluciones, instrucciones: Poder Ejecutivo, Poder Estatal, Poder Municipal. Sentencia: Poder Judicial. Leer el procedimiento de formacin de la ley y elaborar un esquema de los poderes pblicos en Venezuela de acuerdo a la CRBV.4 Fuentes intermedias: Estn en la misma naturaleza humana, ms all del Estado y de la sociedad, la cual es esencialmente humana y social, basada en el orden universal de las cosas traducido a nuestra conciencia racional de la idea de orden y de justicia. La persona es fundamentalmente por su naturaleza efusiva, tiene intimidad pero se manifiesta, se da y acepta lo que le dan o entregan los dems.5 Se puede as dar algo constructivo o destructivo, el bien o el mal. El hecho de que en todos los pueblos existe el derecho como fenmeno social demuestra que brota de la misma naturaleza humana, donde hay sociedad hay derecho. Como dice Del Vecchio: Hay una fuente de la fuente de derecho, y es el espritu humano y su propia y esencial naturaleza; pues de ningn modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el Derecho. LA COSTUMBRE, LA

Leer los artculos 16 al 18; artculos 136 al 298 y los artculos 204 al 215 el procedimiento de formacin de las leyes.

Pasiones: El trmino pasiones pertenece al patrimonio del pensamiento cristiano. Los sentimientos o pasiones designan las emociones o impulsos de la sensibilidad que inclinan a obrar o a no obrar en razn de lo que es sentido o imaginado como bueno o como malo...las emociones y los sentimientos pueden ser asumidos en las virtudes o pervertidos en los vicios...ejemplos eminentes de pasiones son el amor y el odio, el deseo y el temor, la alegra, la tristeza y la ira (Catecismo de la Iglesia Catlica 1763-1775).

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En el trasfondo de las fuentes intermedias esta la persona individual y social y la tica. Sin embargo algunas notas sobre la tica6 Pero esta materia se estudiara como ms detalle en la filosofa del derecho. Fuente ltima: Finalmente para la filosofa trascendente, la fuente ltima del Derecho se encuentra en el Ser Supremo creador del orden universal y que imprime la nocin del orden y de la justicia en la conciencia de los hombres. En el estudio de la ley como fuente de derecho se citarn un somero anlisis de las leyes divinas y humanas. La materia las fuentes intermedias y la fuente ltima toca su estudio a la filosofa del derecho y en cuanto a las fuentes prximas es decir a las fuentes de derecho positivo objetivo se estudia este ao. Pero las tres clases de fuentes lejos de excluirse se complementan, el ideal es que las normas jurdicas no se aparten de las exigencias naturales de la persona como ser relacionado, su dignidad y libertad.7 Solo estudiaremos pues las fuentes prximas. Fuentes prximas: El estudio de las fuentes prximas, comprende los cuatro tipos de fuentes fundamentales en derecho que son las siguientes: 1) La ley. 2) La costumbre. 3) La jurisprudencia.4) La doctrina que se denomina elaboracin racional del derecho. La ley El primer aspecto a sealar en materia de ley esta constituida por las diversas regulaciones que se dictan para establecer los derechos y los deberes, los mandatos y prohibiciones en una sociedad. Basados en el respeto a la dignidad de la persona y su libertad, a la naturaleza de las cosas y la cultura de cada pueblo, la poltica debe en ejercicio del poder desde la razn purificada por la tica y la virtud de la prudencia, teniendo en cuenta principios universales inmutables, elaborar y aprobar las leyes con respeto a la justicia, sin que prive el inters o la preponderancia del poder.8 La ley constituye la fuente del Derecho y de Justicia. La causa esencial de la cual nace la ley esta centrada en las facultades superiores de la persona: inteligencia y voluntad, que dicta regulaciones en los diferentes mbitos sociales. Es natural la necesidad de regulacin, de orden, de reglas de conducta en la comunidad en la cual se encuentren personas, que crean desequilibrios en las relaciones interpersonales que ameritan la aplicacin de la Justicia. Existe una raz de legalidad en las realidades de la persona en su moralidad, socialidad, juridicidad y politicidad. Adems de la necesidad por ley natural de dictar reglas que regulen sus diversas relaciones y de una autoridad que las defina y decida los conflictos de intereses de los miembros de la sociedad. Desde un estado hasta un municipio, junta de copropietarios, club, fundaciones, asociaciones En el plano social la ley humana es necesaria para el orden, el ejercicio de la libertad y la instauracin de la justicia. Si la aplicacin de la leyes fallan se irrespeta la dignidad humana, la libertad y la justicia. Fueron tres realidades las que influyeron en el predominio de la ley como fuente del derecho... el ... nacimiento del Estado Moderno; las ideas racionalistas de la ilustracin y la consagracin de los derechos individuales por el liberalismo...9 En este sentido es oportuno citar- nuevamente- al Papa Benedicto XVI en su carta encclica Dios es Amor publicada el 25 de diciembre de 2005 al referir que la justicia es el objeto y, por tanto, tambin la medida intrnseca de toda poltica. La poltica es ms que una simple tcnica para determinar los ordenamientos pblicos: su origen y su meta estn precisamente en la justicia, y sta es de naturaleza tica. As pues, el Estado se encuentra inevitablemente de hecho ante la cuestin de cmo realizar la justicia aqu y ahora. Pero esta pregunta presupone otra ms radical: qu es la justicia? ste es un problema que concierne a la razn prctica; pero para llevar a cabo rectamente su funcin, la razn ha de purificarse constantemente, porque su ceguera tica, que deriva de la preponderancia del inters y del poder que la deslumbra, es un peligro que nunca se puede descartar totalmente...10.
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Leer anexo 1

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Repasar los conceptos y alcances de la justicia distributiva, paginas 19,20 y 21 de la tesis 6 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL, Introduccin al Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, 2007, tercera edicin, Tomo II Caracas, Venezuela, pagina 150. 10 PAPA BENEDICTO XVI, Encclica Dios Es Amor, diciembre 2006, ediciones trpode, Caracas Venezuela, pagina 39

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El orden justo de la sociedad y del Estado es una tarea principal de la poltica. Un Estado que no se rigiera segn la justicia se reducira a una gran banda de ladrones dijo una vez San Agustn: Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia (De Civitate Dei, IV, 4: CCL 47,102). 11 De seguidas estudiaremos el concepto de ley y sus diversas clases. Concepto y clases de ley12 Estudiaremos la definicin propuesta por Santo Toms de ley Ordenacin de la razn, dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Un anlisis de esta definicin es el siguiente: Ordenacin La expresin ordenacin es concretar preceptos a travs del mandar, prevenir, disponer distribuir, clasificar; en sntesis formular en preceptos, mandatos, criterios con el uso de la razn, con entendimiento, conocimiento, prudencia, discernimiento reflexin y juicio, que dispongan de las normas jurdicas que regulen la conducta de quienes forman parte de la organizacin social. En sntesis ordenacin es establecer los deberes y derechos de las personas en su vida de relacin, los mandatos y las prohibiciones y constituir un sistema de sanciones, en caso de incumplimientos. La ordenacin de los actos humanos se hace en un universo que en cuanto a la persona le caracteriza por la libertad. No tiene como en las leyes fsicas la patentizacin de un orden de hechos. Las leyes referidas al hombre, son tambin una ordenacin de carcter necesario13, pero del libre acatamiento de los derechos y deberes. Ello se traduce en que la racionalidad de la ley describe y delimita el modo de obrar bueno y se diferencia del malo14. Describen el deber que es el fundamento de la Justicia, para la aplicacin en el derecho y crea un sistema de sanciones para quienes no hagan la libre observancia de sus mandatos. Es en este orden de ideas los dos principios bsicos del orden moral, haz el bien y evita el mal y del orden jurdico, da a cada quien lo suyo. ... Expresa Cicern: veo que sta fue la enseanza de los ms sabios: que la ley no ha sido excogitada por el ingenio humano, ni es algo pronunciado por los pueblos, sino algo eterno que rige a todo el mundo con la sabidura del mandar y del prohibir. Razn El vocablo razn, concebida como la facultad de entender es uno de los instrumentos de la persona como ser compuesto de espritu y materia para concebir desde los principios bsicos del orden moral y del orden jurdico el arte de construir nuestra vida en sociedad, la propia y la de los dems o bien construimos o la perjudicamos y se engarzan todo un sistema de ilcitos y sanciones en las diversas ramas del derecho . La razn es una facultad del alma humana arraigada en el cuerpo que tiene como condicionamientos el conocimiento sensitivo para dar nacimiento al conocimiento intelectual. Y tiene como vinculo indestructible la bsqueda de la verdad. Seala Santo Toms, De Veritate, q 15, alc, que El entendimiento se refiere al conocimiento simple y absoluto, pues decimos que alguien entiende cuando por as decir, lee la verdad interiormente en la esencia de la cosa y de las personas. En cambio, la razn se refiere al discurso por el que el alma humana llega al
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PAPA BENEDICTO XVI, Encclica Dios Es Amor, paginas 38 y 40. Es de resaltar otra indicacin respecto del amor que en este mismo capitulo sobre la justicia hace la Encclica: El segundo aspecto es que el amor-caritas siempre ser necesario, incluso en la sociedad ms justa. No hay orden estatal, por justo que sea, que haga superfluo el servicio del amor... siempre habr sufrimiento que necesite consuelo y ayuda. Siempre habr soledad... El Estado que quiere proveer a todo, que absorbe todo en s mismo, se convierte en definitiva en una instancia burocrtica que no puede asegurar lo ms esencial que el hombre afligido cualquier ser humano necesita: una entraable atencin personal. Lo que hace falta no es un Estado que regule y domine todo, sino que generosamente reconozca y apoye, de acuerdo con el principio de subsidiaridad las iniciativas que surgen de las diversas fuerza sociales y que unen la espontaneidad con la cercana a los hombres necesitados de auxilio 12 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL op. cit. Estudiar y leer la etimologa y acepciones y definiciones de la ley en Tomo II, pagina 130, 131,132, edicin 2007
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GMEZ PREZ RAFAEL , Deontologa jurdica, pagina 19. FLIX SAUR JOSE MARIA, La moral cristiana, ediciones Ayse, 1998, Caracas, Venezuela.

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conocimiento de una cosa partiendo del conocimiento de la otra. Se expresa que inteligencia es conocimiento inmediato y directo de una cosa y razn entendimiento en cuanto conoce discursivamente, de forma mediata en indirecta, es decir cuando pasa de una verdad a otra utilizando la lgica y la experiencia15. La ordenacin de la razn es regular las relaciones de las personas en el espacio y en tiempo dirigida a la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica .Es requisito general de cualquier ley que al ser dictada de acuerdo a la ordenacin de la razn sea dirigida a buscar y lograr estos fines del derecho en el plano social como la realizacin del bien propio de todos los hombres que la componen16. Promulgacin de la Ley por aquel que tiene a su cuidado la comunidad: Leyes divinas y leyes humanas. La ley es promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; en el plano temporal ... es la autoridad poltica en la sociedad civil17.La promulgacin es esencial para tener conocimiento, nocin, juicio, prudencia de la aplicacin de las normas de la ley. En el mbito constitucional se encuentran las normas de la formacin de las leyes y el procedimiento que debe cumplirse para su publicacin en Gaceta Oficial, fecha en la cual adquiere vigencia, salvo que tenga una vacatio legis ( vacacin legal) y se fije otro tiempo para que sea aplicable. Con el tema de la promulgacin y publicacin se conecta una ficcin legal prevista en el Cdigo Civil en su artculo 2. El mismo seala que La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimientoen el caso de las leyes humanas que de de seguidas veremos. Clases de leyes: Se clasifican en leyes divinas y leyes humanasEntre las leyes divinas se encuentran las siguientes: -Ley Eterna: Es el plan de la divina sabidura que conduce el universo a su fin. Santo Toms de Aquino escribe: Plan de la sabidura divina que es la directriz de todas las acciones y movimientos que se dan en lo creado; se realiza de modo necesario en las criaturas no dotadas de razn; en las criaturas racionales se ha de cumplir de forma consciente y libre. En ese sentido la ley eterna es la primera y gran ley moral18. -Ley Natural: Santo Toms la define: Participacin de la ley eterna en criatura racional y libre. La ley natural es una ley moral y por tanto ofrecida a la libertad, es universal e inmutable., que ya hemos estudiado. La ley natural es una ley moral y por tanto ofrecida a la libertad; el incumplimiento de la ley natural es una afirmacin de esa misma ley, de modo semejante a como la hipocresa es un homenaje que el vicio rinde a la virtud EI primer principio de la ley natural es hacer el bien y evitar el mal, en esto todos estamos de acuerdo, en lo que quizs haya disensiones es en lo que se considera bueno o malo -Ley Divino-Positiva: Ordenacin promulgada en la revelacin sobrenatural, solo se entiende a partir de la fe sobrenatural, es decir, del asentimiento del hombre a las verdades reveladas por Dios 19. Segn Santo Toms era necesario que el hombre pudiera conocer sin ningn gnero de duda lo que tiene que hacer y lo que tiene que evitar. En todas las religiones existen paneles de aviso. Existen constantes ticas fundamentales que recorren las grandes religiones y la historia espiritual de la humanidad matar a una persona inocente, por la razn que sea, es algo que cualquier ser humano, sino esta completamente depravado, reconoce en su interior como malo.20 Son evidencias que el Dios Creador del Cielo y de la Tierra ha mostrado para ser entendidas y aceptadas de manera libre- he aqu donde radica la complejidad del problema- por los hombres. La creacin deja traslucir sus indicaciones para la persona y los pueblos. En el caso de los diez
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EDICIONES RIALP, diccionario, tomo 19, 1981, Madrid, Espaa, pagina 688.

GMEZ PREZ RAFAEL op. cit pagina 20. GMEZ PREZ RAFAEL op. cit pagina 20Ibdem. 18 GMEZ PREZ RAFAEL op. cit pagina 23. 19 GMEZ PREZ RAFAEL op. cit pagina 22. 20 RATZINGER JOSEPH, Dios y el mundo, editorial sudamericana, Buenos Aires, Argentina, 2005, pagina 131.

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mandamientos esta claro el camino que Dios ha marcado a los hombres, para la religin cristiana. Se resumen en el Amor a Dios los tres primeros y al prjimo los otros siete. Entre las leyes humanas se hallan: -Ley Civil: Elaborada y promulgada por la autoridad poltica de acuerdo a los procedimientos pautados en la legislacin constitucional. -Ley Eclesistica: Elaborada y promulgada por la autoridad eclesistica, que se denomina Derecho Cannico, el cual forma parte del pensum de la carrera de derecho en la Universidad. Caracteres de la ley: 1) Generalidad y abstraccin: Las leyes se dictan para la colectividad y quedan sometidos a ella todos los que tengan domicilio, residencia o morada dentro del territorio de un Estado. Es decir estn sometidos a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hiptesis de la misma21 2) Permanencia Las leyes solo pueden derogarse por otras leyes, solo pueden extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitucin o en las leyes...pero las leyes no deberan durar ms de lo que persiste la situacin o situaciones para que fueron dictadas; as tenemos, por ejemplo, la clusula rebus sic stantibus, que subordina la validez de los contratos o tratados internacionales a la permanencia de las circunstancias que lo originaron22. 3) Legitimidad formal: En el Estado moderno existen una serie de rganos distintos a los tradicionales de la primigenia divisin de poderes de Montesquieu, legislativo, ejecutivo y judicial que gozan de acuerdo a sus atribuciones y competencias, en fundamento al principio de la legalidad, de poder normativo. Pero es necesario apuntar que desde el punto de vista formal es solo la ley en sentido estricto la dictada por el Poder Legislativo23 En la doctrina se estudian algunos principios generales aplicables a las leyes, tales como: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, la ley no tiene efecto retroactivo, la renuncia de las leyes en general no surte efectos, la autoridad de la ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentran en la Repblica.24 En el campo de las leyes que regulan la sociedad existe una jerarqua que debe tener como esencia la persona como su esencia y razn de ser. Los pueblos democrticos colocan en el centro de las leyes a la legislacin constitucional que debe contener todo el proyecto de la Nacin y las reglas de juego de la convivencia social y las formulas para dirimir los conflictos de intereses de los diversos grupos sociales. La constitucin es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin poltica del Estado, la competencia de los diversos poderes y los derechos concedidos al status de las personas (Constitucin en sentido material)25 y continua con instrumentos legales con contenido de diversa jerarqua que regulan todos los aspectos de la vida social, de acuerdo al poder normativo y competencia del rgano que la dicta. La ley en un sentido amplio comprende los siguientes actos: constitucin, decretos leyes, reglamentos. Pero en un sentido restringido la ley esta definida en la CRBV ( artculo 202) como el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador el cual tiene un proceso de elaboracin: iniciativa ( (CRBV 204 y 281, numeral 7); discusin y sancin ( CRBV 207); promulgacin ( acto por el cual el jefe del Estado
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OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL, opt. cit, pagina 133. Leer los artculos 27 al 36 del Cdigo Civil. OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASA Op. cit. pagina 133-134 23 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. cit. 133- 134 leer los caracteres internos de la ley referidos a su legitimidad basada en criterios morales y justos. En este texto se seala que la ley debe ser honesta, justa, posible, adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo, clara, provechosa. 24 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASA Op. cit. pagina 135-138. Leerlo y resumirlo. 25 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASA Op. cit. pagina 139. Leerlos y resumirlos

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atestigua la existencia de una ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir) y publicacin que es la notificacin solemne de la ley a los sbditos al publicarse en Gaceta Oficial con el cmplase ( artculo 215 CRBV). De seguidas los conceptos sobre Constitucin, Decretos Leyes y Reglamentos. Constitucin: Es el documento dotado de especial solemnidad, garanta y estabilidad que contiene las normas referentes a las estructuras fundamentales del Estado y proclama los derechos ciudadanos. La CRBV de 1999 tiene dos partes: la dogmtica: que declara los derechos y deberes ciudadanos (titulo III artculo 19135) y la orgnica que organiza la estructura de nuestra repblica. 26 En el Estado los diferentes rganos de su estructura tiene poder normativo respetando sus atribuciones y competencias de acuerdo a la Constitucin y las leyes y al principio de la legalidad. El Poder Ejecutivo por ejemplo aplicando la Constitucin de manera directa puede dictar decretos leyes basados en la legislacin constitucional con habilitacin que le otorga el Poder Legislativo. (CRBV 203, 236 numeral 8) y tambin puede dictar, sin habilitacin del poder legislativo decretos en caso de que declare un estado de excepcin y decrete la restriccin de las garantas constitucionales (artculo 326 numeral 7). En esta modalidad existen los decretos leyes de los gobiernos de hecho, que son los que se forman con ocasin de revoluciones o golpes de estado en que no desaparece por agresin o no existe el poder legislativo. Tambin el Ejecutivo esta autorizado a dictar reglamentos sin alterar el espritu, propsito y razn de la ley. El reglamento es la norma jurdica de carcter general dictada por la Administracin Pblica , para su aplicacin a todos los sujetos de derecho y en todos los casos que caigan dentro de sus supuestos de hecho.27 La costumbre Definiciones: Se distinguen tres conceptos: La clsica: Es el consentimiento tcito del pueblo inveterado por un largo uso. La analtica: Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.La sinttica: Es la norma creada e impuesta por el uso social.28 Clases: La doctrina distingue tres clases de costumbres: conforme a la ley ( secundum legen); al margen de la ley ( praeter legem) y contra la ley ( contra legem). 29 En esta materia se debe estudiar el valor de la costumbre como fuente de derecho en los sistemas jurdicos anglosajn y europeo continental30 y en las diversas ramas del derecho. En el derecho pblico se detalla de seguidas en el derecho internacional pblico, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal y derecho procesal. En el derecho privado el valor de la costumbre en el derecho civil y mercantil. Por ejemplo en el derecho internacional pblico que rige las relaciones de los diversos Estados que esta en transformacin permanente en las diversas reglas escritas rige la costumbre como prctica general aceptada como fuente principal junto con los Tratados (artculo 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). En el derecho constitucional en los pases de constitucin escrita la costumbre no es fuente directa de derecho y en los pases que no tiene constitucin escrita como Inglaterra la costumbre es fuente de derecho en
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OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASA Op. Cit. pagina 139 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASA Op. Cit. pagina 145. Leer las clases de reglamentos. 28 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 156. Leer en este texto los elementos de la costumbre, su materia y objeto. 29 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 168. Leer y resumir los conceptos. 30 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 174 y 178.Leer y resumir.

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el conjunto de usos y costumbres. En nuestro pas rige el rgimen de constitucin escrita, aunque la costumbre puede significar una alteracin del sentido de un precepto constitucional que se produce sin modificar su texto .31. En materia de derecho administrativo la costumbre como precedente judicial es de gran valor para la accin de las autoridades administrativas hasta el punto de formar parte de la legalidad administrativa 32 (artculo 11 de la ley orgnica de procedimientos administrativos). En materia penal rige el principio de que nadie puede ser castigado sino hay una ley escrita, previa y cierta que describa el delito y la pena. Por tanto es muy claro que no existe posibilidad alguna que se le de a la costumbre el carcter de dispositivo legal que tipifique un delito y seale una pena. En esta materia hay que sealar como excepcin el derecho penal internacional, donde la costumbre es fuente de derecho y en la historia se ha podido castigar hechos no descritos de manera previa, aplicndola como fuente en base a la analoga. Los juristas de Nuremberg declararon que el derecho internacional escapa a este principio de los cdigos penales nacionales, pues ese derecho se basa en usos y costumbres. Las infracciones no pueden ser descritas con antelacin. Para qu tipo de actos pueden ser calificados como infraccin, es preciso referirse al hbito jurdico o a las infracciones previstas en las convenciones internacionales que establecen el derecho basado en la costumbre. 33 En materia de derecho procesal no tiene valor la costumbre, salvo en los mbitos indgenas (CRBV 260). En la materia de derecho privado en Venezuela la costumbre no es fuente directa de la ley, el cdigo civil venezolano la excluye en su artculo 4 distinguindose diversos supuestos de acuerdo a la clase de costumbre.34 En el derecho mercantil en base a que el trfico mercantil se regulo en sus orgenes por los usos mercantiles se ha aceptado como fuente de derecho- supletoria- si la costumbre es uniforme , publica y generalmente ejecutada en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarn prudencialmente los jueces de comercio. El derecho mercantil tiene como principios la celeridad, la seguridad y la confianza. Las personas crean unas reglas activas, dinmicas, rpidas en sus transacciones comerciales siendo un derecho de ejecucin expedita. Este aspecto ha adquirido ms importancia ahora que existen tecnologas y telecomunicaciones. Los negocios han adquirido un carcter internacional en los diversos mercados las operaciones de compra y venta a travs de internet han fracturado todas las fronteras y por ende en el plano jurdico el concepto de soberana esta sometido a interferencias que hace ms cada da del la tierra una aldea. La jurisprudencia En la Instituta del Seor Justiniano en su titulo I de la justicia y el derecho seala: 1. Justicia es al constante y firme voluntad que da cada uno su derecho. 2: Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de los justo y de lo injusto.35
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OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 175 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 175

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Al terminar la segunda guerra mundial naci la necesidad de juzgar a las personas que haban cometido actos contra la humanidad , pero no exista un instrumento legal penal que describiera tales conductas, que adems se caracterizaron por la crueldad y la maldad de una cpula de mando que no se mancho las manos de sangre, pero que planifico y orden ejecutar masacres colectivas de personas de nacionalidad juda, gitanos y ancianos en un nmero incalculable, se dice que cinco millones. Solo existan los tratados internacionales y las costumbres propias del derecho internacional pblico... Los acusados no podan pretender ignorar el carcter ilegal de sus acciones. Y concluyeron que, incluso si el tribunal violaba el principio de no retroactividad de las leyes penales, estara justificado por el estado de necesidad, lo cual vena a decir que ciertos crmenes son demasiados monstruosos como para no estar perseguidos por el derecho de costumbre o el derecho natural, a falta de ser expressis verbis por el derecho internacional convencional. Este razonamiento conducente a la incriminacin no puede proceder ms que por analoga, argumento Robert H. Jackson representante del Presidente Harry Truman de los Estados Unidos quien resuma as en su informe: Nos proponemos castigar los actos que han sido considerados como crmenes desde la poca de Can y se hallan designados como tales en todos los cdigos civilizados. Esta limitacin por la tica del principio de la legalidad consagraba el derecho natural como un derecho supralegal, un derecho de la razn. 34 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 175-176
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PIO XII en un discurso en el I Congreso de la Unin de Juristas Catlicos Italianos el 6 de noviembre de 1949 en documentos jurdicos, pginas 297-300, sealaba que el abogado no est llamado por su profesin a dedicarse a la especulacin teolgica para conocer el objeto de su estudio pero sino sabe levantarse a la visin de la realidad suma y trascendente, de cuya voluntad deriva el orden del universo visible y de aquella pequea parte de ste que es el gnero humano con sus leyes inmanentes y moralmente necesarias, le ser imposible ver en toda su admirable unidad y en sus ms ntimas profundidades espirituales la trama de las relaciones sociales, a las que el derecho preside y sus normas reguladoras...Cicern seala que la naturaleza o la esencia del derecho no puede derivarse sino de la naturaleza misma del hombre; y como por otra parte, esa naturaleza no puede ser conocida, ni siquiera aproximadamente, en su perfeccin, dignidad y elevacin y en los fines que gobiernan y subordinan as las acciones, sin la conexin ontolgica por la cual esta ligada a la causa trascendente es evidente que al jurista no le ser posible adquirir un sano concepto del Derecho, ni conseguir una

Ser justo significa dar a cada uno cuanto le es debido. Esto se refiere a los bienes temporales de naturaleza material. El ejemplo mejor puede ser aqu la retribucin del trabajo o el llamado derecho al fruto del propio trabajo y de la tierra propia. Pero al hombre se le debe tambin la reputacin, el respeto, la consideracin, la fama que se ha merecido. Cuanto ms conocemos al hombre ms se nos revela su personalidad, su carcter, su inteligencia y su corazn. Y tanto mas caemos en la cuenta- y debemos caer en la cuenta-del criterio con que debemos medirlo y que significa ser justos con l. Por todo ello es necesario estar profundizando continuamente en el conocimiento de la justicia. No es sta una ciencia terica. Es virtud, es capacidad del espritu humano, de la voluntad humana e, incluso del corazn. Adems, es necesario orar para ser justos y saber ser justos.36 El estudio de la jurisprudencia lo hemos iniciado con los conceptos del Emperador Justiniano y con una frase sobre la justicia de Juan Pablo II. La razn de ello es que la ciencia jurdica debe verse bajo la perspectiva de la justicia y no en una configuracin solo poltica, sin que ambas se excluyan. Lo esencial en materia de derecho es dar a su titular lo suyo, su derecho, lo que le corresponde. La solucin de los conflictos intersubjetivos es la bveda de la clave del sistema legal y lo que conduce a ello es la jurisprudencia que nace en las sentencias de los jueces en cada caso en concreto. La jurisprudencia es la prudencia del derecho no es otra cosa que la prudencia de lo justo, pues derecho, lo justo y lo suyo son sinnimos... la perspectiva del jurista es la perspectiva de la justicia, de lo justo; en otras palabras, es la perspectiva de la accin justa. Se trata de decir, de declarar lo que se debe hacer para dar a cada uno su derecho en el caso concreto, en la relacin jurdica particular de que se trata. La prudencia y la justicia son dos virtudes que se han estudiado por los filsofos griegos y la filosofa de la edad media. La prudencia es el juicio prctico que nos dice en cada caso lo que conviene hacer o dejar de hacer, la que nos ensea los medios que conducen al fin que pretendemos, la que nos indica cuando y como debemos obrar. La prudencia lleva de la mano a las dems virtudes para que consigan su finalidad y en materia legal para los abogados, jueces y legisladores especialmente se cohesiona con la justicia.37 Estos aspectos comprenden tanto la elaboracin de las constituciones y las leyes, que es una funcin de la poltica y de los polticos 38, as como la solucin de los jueces que crea de manera especifica la jurisprudencia de los casos concretos donde hay conflictos de intereses, en que los abogados reclaman el derecho y la justicia. En esta lucha por el derecho de donde depende muchas veces la existencia material y
ordenacin sistemtica de ste, si no es renunciando a ver al hombre y a las cosas humanas fuera de la luz que emana de la divinidad para iluminarle el camino fatigoso de sus investigaciones. Entre otras orientaciones formativas en este sentido el Papa indica: 1) La mirada del jurista digno de este nombre se cierne sobre un horizonte amplsimo, cuya extensin y variedad estn significadas por las mismas realidades a las que debe dirigir su atencin. 2)Tiene que conocer ante todo, las cosas divinas, divinarum rerum notitia, no slo porque en la vida humana social la religin debe ocupar el primer puesto y dirigir la conducta prctica del creyente, a la que tambin el derecho deber dictar sus normas; no solo porque algunas de las principales instituciones como la del matrimonio, tienen un carcter sagrado que el derecho no puede ignorar; sino sobre todo porque sin este conocimiento superior de las cosas divinas el panorama humana que es el segundo y ms inmediato objeto, humanarum rerum notitia, sobre el cual debe posarse la mente del jurista, quedara privado de aquel fundamento que supera todas las vicisitudes humanas en el tiempo y en el espacio y reposa en lo absoluto, en Dios. 3)El error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en la pretensin de querer construir el sistema de derechos humanos y la teora general del derecho considerando la naturaleza del hombre como un ente que existe por s mismo, carente de toda referencia necesaria a un Ser superior, de cuya voluntad creadora y ordenadora dependa en la esencia y en la accin. 4) La cosas divinas y humanas, que segn la definicin de Ulpiano, forman el objeto ms general de la jurisprudencia , estn tan ntimamente unidas , que no se puede ignorar las primeras sin perder al mismo tiempo la exacta valoracin de las segundas. 36 JUAN PABLO II , discurso en la audiencia general 8 de noviembre 1978 en Juan Pablo II, enseanza al pueblo de Dios, Madrid 1979,pp.43 46 37 Un poema de Anacreonte dice que los Dioses repartieron dones en la creacin y al hombre le cayo por suerte algo muy diferente a los animales: la prudencia Pero es un regalo que exige ser conquistado. Un obsequio difcil de poseer, porque el gobierno ms difcil es el gobierno de uno mismo. Supone colocar y mantener a la razn en el vrtice de una pirmide, donde se amontonan las libertades , los deberes, las responsabilidades, los sentimientos, los gustos,, las afinidades, las manas, las rarezas, las aficiones: una especie de circo ingobernable Cita del texto de Jos Ramn Ayllon. En el caso de los abogados que se dedican a la poltica. Estos abogados estn vistos con simpata por Azorin, de la generacin literaria del 98 en Espaa, quien refiere que la presencia de los abogados en poltica dominan han de dominar, dominarn porque el poltico como el abogado es un hombre de accin. Tanto unos como otros son organizadores de hechos y constructores de tesis con el propsito de lograr adhesiones para las soluciones propugnadas. El poltico mantiene puntos de vista sobre el conflicto general y su cliente genrico es el pueblo en sus diversas manifestaciones sociales. De otra parte el abogado aborda conflictos particulares que surgen con motivo de la aplicacin del derecho y trata de alcanzar soluciones para los mismos .Ambos arbitran soluciones en las diversas concepciones de lo que se entiende por Justicia en el plano individual y social.
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moral de los que se encuentran metidos en el conflicto de intereses, la abogaca es la disciplina de la libertad dentro del orden. Los conflictos entre lo real y lo ideal, entre la libertad y la autoridad, entre el individuo y el poder, constituyen el tema de cada da. En medio de esos conflictos cada vez ms dramticos, el abogado no es una hoja en la tempestad. Por el contrario, desde la autoridad que crea el derecho o desde la defensa que pugna por su justa aplicacin, el abogado es quien desata muchas veces rfagas de la tempestad y puede contenerlas39. La jurisprudencia se debe centrar en la aplicacin de la justicia en el caso concreto. Se podra definir como el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas con ocasin de los juicios sometidos a su resolucin, las cuales, an no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del rgano del que emanan40 En esta materia solo una observacin que veremos en el tema de la interpretacin e integracin y es el valor de la jurisprudencia en Venezuela de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las interpretaciones en materia de principios y normas constitucionales, su contenido y alcance las cuales son de carcter vinculantes para las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems Tribunales de la Repblica41 En razn de que la jurisprudencia emana de la solucin de los conflictos de los particulares entre si o con el Estado por el Poder Judicial se hace necesario citar tres conceptos que ustedes estudiaron tesis5 y que vern en la materia de Derecho Procesal: jurisdiccin, accin y proceso.42 La doctrina Es el conjunto de estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente especficamente de sistematizar sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas sealando reglas para su aplicacin, ya para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de poltica legislativa Asimismo se deben estudiar los conceptos de aforismo y equidad.43 Los principios generales del derecho Esta materia se estudiara en el tema de la interpretacin e integracin.

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COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Proceso Civil, editorial Bde F, Montevideo-Buenos Aires, cuarta edicin, 2005, pagina 16-17 40 OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 183 41 .CRBV, artculo 335.
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La jurisdiccin es la prerrogativa, autoridad o poder deber y funcin de determinados rganos pblicos, especialmente del poder judicial, que de acuerdo al principio de la legalidad tienen la funcin de resolver en los diferentes mbitos del Derecho conflictos de intereses, teniendo por norte la verdad y administrando la justicia en el caso concreto. Es lo que se expresa bajo la denominacin latina imperuim, que permite excluir de la jurisdiccin muchas actuaciones de los jueces y administradores. La jurisdiccin es la funcin pblica, realizada por rganos competentes del estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual , por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin Eduardo Couture distingue tres elementos de la funcin jurisdiccional: 1)La forma o elementos externos del acto jurisdiccional, se entiende la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley. 2)El contenido se considera la existencia de un conflicto , controversia o diferendo de relevancia jurdica que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdiccin, mediante una decisin que pasa en cosa juzgada y la coercibilidad o ejecucin de las sentencias.3)La funcin se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y los dems valores jurdicos, mediante la aplicacin , eventualmente coercible del derecho. Es esencial en la actividad del Estado el ejercicio de la jurisdiccin. Se trata de dirimir conflictos y decidir controversias. El hacerse justicia por si mismo esta prohibido. De all la razn de ser de que privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurdico les ha investido del derecho de accin y al Estado del deber de jurisdiccin. La funcin jurisdiccional en su eficacia es, pues un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez es un medio de acceso a los valores que son, sos s, los que merecen la tutela del Estado ( COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Proceso Civil pagina 34 ) La Accin: Es el derecho subjetivo pblico de pedir la intervencin del rgano jurisdiccional para resolver la controversia que se plantea en la demanda, mediante la declaracin de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto ( PESCI FELTRI MARIO , teora general del proceso, editorial jurdica venezolana, segunda edicin 2003) Esta accin requiere: 1) La existencia de un rgano pblico que pertenezca al poder judicial o jurisdiccional, que sea competente para pronunciarse sobre la controversia planteada. 2) Legitimacin procesal para ser parte en juicio. 3) Acto procesal constitutivo de la relacin procesal formalmente vlida. 4) El inters procesal. El proceso es un cmulo de actos, una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisin . La simple secuencia no es proceso, sino procedimiento, la idea de proceso es teleolgica, lo que lo caracteriza en su fin la : decisin ( COUTURE EDUARDO, op. cit. pagina 99 ) OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL op. cit. pagina 184 a 202 leer y resumir conceptos.
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OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL op. cit. pagina 216. Leer y resumir el valor de la doctrina como fuente de derecho, los conceptos de aforismo y equidad 216-228

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Otras fuentes del derecho En esta materia se puede sealar que de acuerdo al principio de la legalidad dentro del Poder Pblico tienen poder normativo una serie de entes pblicos nacionales, estadales y municipales, siempre que se respeten las normas de carcter constitucional y legal a la cual se encuentra sometidos en sus objetivos y fines. Cada uno de estos rganos dentro de los lmites de su competencia puede promulgar normas jurdicas. Se pueden mencionar los Estados, Municipios, los Institutos Autnomos como entes descentralizados que puede dictar normas en el marco de su competencia. En materia del derecho del trabajo todo los aspectos de contratacin colectiva que se acuerdan con las empresas pblicas o privadas, los cuales son ley entre las partes. En efecto en los contratos colectivos en cuanto a las condiciones de trabajo constituyen un acuerdo obligatorio entre patronos y trabajadores. Igualmente las normas jurdicas individualizadas reconocidas por la doctrina como fuente de derecho entre las que se encuentran las sentencias judiciales, los negocios jurdicos de los particulares y los actos administrativos.44 La Estructura Jerrquica de las Leyes Es de sealar en primer lugar acorde con lo que hemos expuesto en tesis anteriores que la dignidad de la persona, su libertad, sus derechos humanos, son la razn y ser del derecho. El principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana.45 Ello se hace necesario sealarlo. Porque la alambicada conformacin de la Constitucin como ley de leyes, sus diferentes planos, no pueden justificar una aplicacin normativa del Derecho a las situaciones de hecho de la realidad social, poltica o econmica, sin tener en cuenta su finalidad principal, cual es la solucin justa de los conflictos de intereses que se presenten en la realidad histrica. La dimensin justa cimentada en los valores superiores de la persona debe estar siempre presente sin restar importancia a la dimensin normativa, que estructura, organiza y especifica los derechos y d los deberes correlativos. Nuestra CRBV seala en su artculo 2 que Venezuela es un Estado democrtico y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin , la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico y entre los fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad. En cuanto a la dimensin normativa el orden jurdico esta constituido por normas de distinto rango, entre otras, constitucionales, legales, reglamentarias. La constitucin define las atribuciones y competencias del Poder Pblico y a ellos deben sujetarse en su ejercicio quien ejerce la autoridad en el gobierno. Dicha enunciacin es conocida en los sistemas jurdicos bajo la denominacin del principio de la legalidad. Adems en la constitucin se seala los deberes, derechos y garantas de los ciudadanos. El principio de la legalidad constitucional es una forma de explicar la teora de la jerarqua de las leyes, que pauta la prelacin de las normas constitucionales en su aplicacin a todo el ordenamiento jurdico. La base de la teora de las nulidades por inconstitucionalidad o de ilegalidad tiene su esencia en esta armona del sistema jurdico como slido pilar. En el primer plano de la legalidad estn la constitucin, las leyes orgnicas y las leyes ordinarias. En el segundo plano de la legalidad esta constituido por los reglamentos y las normas generales de carcter administrativo. En el tercer plano de la legalidad esta conformado por los actos individuales como las sentencias, los negocios jurdicos y los actos administrativos. De esta manera las leyes dictadas son en ejecucin de las normas de la constitucin. As la ejecucin de la legislacin se subdivide en Justicia y Administracin ejercidas por el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo que deben realizarse como ejecucin inmediata de la constitucin. Este enmaraado concepto que parece aislado conforma el cuerpo de las leyes en su ms amplio sentido, constitucin, legislacin y administracin. Pero el espritu que da vida y existencia a su aplicacin a las situaciones de hecho es la persona como razn y ser del derecho y la justicia como clave de la bveda del ordenamiento jurdico. El Poder Judicial encarnado en todos los jueces en el encargado de aplicar la justicia en base al derecho y la verdad, en los casos concretos. El poder ejecutivo en su actuacin administrativa esta sometido al principio de la legalidad administrativa como secuela del principio de la legalidad constitucional. La legalidad administrativa significa que todos los actos de la administracin han de ser cumplidos o realizados
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OLASO LUIS MARIA- JESS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 229 a 232. Leer y resumir conceptos de los aspectos indicados. CATECISMO DE LA IGLESIA CATOLICA, ediciones trpode , Caracas, 1998. nmero 1881

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dentro de las normas jurdicas preestablecidas y a las que ella misma ha dictado, todo conforme a la legislacin y a la constitucin. En el orden jurdico constituido por normas de distinto rango cada una depende de las otras lo cual permite una ordenacin escalonada, que se denomina la pirmide jurdica sealada antes. Por ejemplo: La Constitucin seala el derecho al trabajo. Primer plano. La Ley Orgnica del Trabajo dicta las normas que definen el contrato de trabajo tanto individual como colectivo y otras normas jurdicas en relacin con el trabajo, salario , prestaciones sociales, antigedad, cesanta, trabajo domestico. Primer plano. Se dicta un reglamento de la ley orgnica del trabajo por el poder ejecutivo que desarrolla y amplia muchos aspectos de dicha ley sin desvirtuar su espritu, propsito o razn. Tercer plano. Existe adems un contrato colectivo de la empresa con sus trabajadores. Tercer plano Ms abajo en la jerarqua de las normas existe un obrero que en el caso concreto trabaja en una fbrica y es despedido. El despido justificado e injustificado y el pago de prestaciones sociales a este trabajador hay que aplicarle los derechos que le corresponden de acuerdo a la Ley Orgnica del Trabajo. Es decir toda la normativa citada en los tres planos de la legalidad: constitucin, derecho al trabajo; definicin de contrato de trabajo y su contrato de trabajo en la fabrica X. De esta manera tambin se dispone cuales son los deberes del patrono con respecto a este trabajador. Pero el patrono no le paga las prestaciones y el obrero tiene que demandar en los tribunales y despus de un juicio se emite una sentencia condenando al patrono a pagar las prestaciones sociales. Tercer plano. De esta forma cada norma esta condicionada por otra u otras superiores de las que constituye un acto de aplicacin y a su vez cada norma es condicionante de las normas de inferior rango, las cuales deben aplicarse con total armona desde la constitucin que consagra el derecho al trabajo, hasta la sentencia del Tribunal del trabajo en todos y cada uno de los planos citados antes El orden jurdico es una larga jerarqua de preceptos, cada uno de los cuales desempea un papel doble: en relacin con los que estn subordinados tiene carcter normativo (es condicionante); en relacin con los superiores es un acto de aplicacin (es condicionado). Cada norma recibe su validez formal de otra norma situada en plano superior por la cual esta condicionada: Los Reglamentos, por ejemplo, se fundamentan en las leyes, que estn situadas en un plano superior de legalidad. Las leyes se fundamentan en la Constitucin que es la norma suprema o fundante de todo el ordenamiento jurdico positivo. Para concluir una pregunta. Si la Constitucin es la norma superior en que se funda? La respuesta es mltiple y depende de la filosofa de las diversas escuelas jurdicas, subjetivas, objetivas y mixtas, que ya estudiamos en el tema del derecho natural y derecho positivo. El basamento para nuestro concepto es el derecho natural y sus exigencias bsicas basadas en la dignidad de la persona, su libertad y su condicin de ser relacionado perturbado.46 Dentro del esquema del tema nos corresponde dar unos lineamientos bsicos de dos nociones esenciales: La norma jurdica y la relacin jurdica, objeto de los dos temas siguientes. La norma jurdica es el ncleo fundamental del Derecho considerado en su aspecto objetivo y la relacin jurdica constituye el elemento ms importante desde el punto de vista subjetivo.

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Repaso del tema 4 en los aspectos Concepto y caractersticas del derecho natural. Concepto y caractersticas del derecho positivo. Complementacin del derecho positivo y el derecho natural. Los derechos humanos.

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ANEXO 1. La persona es un ser libre tico. Por naturaleza cada persona esta por dentro determinada por las realidades ticas fundamentales47.La reflexin tica acompa siempre al saber humano. La Filosofa se dedic al estudio de la conducta moral del hombre. Scrates en el Dilogo a Critias, afirma que la tica es la ciencia de las ciencias. La razn es obvia: segn Scrates, la decadencia que padeca Grecia en su tiempo provena de la crisis de la vida moral de los atenienses. Mas tarde Aristteles escribi que la persona humana se distingue del animal porque conduce su vida moralmente El hombre es un animal tico 48. En esta materia hay que diferenciar entre tica Filosfica y Teologa Moral. La primera deduce y argumenta a favor de la vida moral slo desde la razn. La segunda si bien deduce desde la razn sin embargo asume los valores ticos y argumenta a partir de la revelacin, de los datos que le ofrecen la Biblia y los Evangelios, especialmente la vida y enseanzas de Jess49.Otra diferencia es respecto a fin. La tica Filosfica propone al hombre a travs de su actuacin tica, que se perfeccione como persona y sea feliz en la tierra. La Teologa Moral persigue la perfeccin sobrenatural, pues considera que el cristiano es Hijo de Dios por la Gracia, que es el efecto del Amor de Dios
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GMEZ PREZ RAFAEL, Problemas Morales de la existencia humana editorial quinto centenario c. a. leer en las pp. 27-29 Las tres realidades ticas fundamentales son:1) La realidad de la conciencia , componente natural de toda persona. Es una realidad de experiencia. Todos los hombres juzgan, cuando actan, si estn obrando bien o mal. La conciencia es, pues, una forma de conocimiento tpicamente humana: de conocimiento intelectual. La conciencia es un juicio de la inteligencia de carcter prctico que aplica los primeros principios a los actos concretos.2)La determinacin de la moralidad de los actos humanos mira a su objeto, fin y circunstancia. El objeto es aquella realidad perseguida por el acto, la materia del acto. El fin es la intencin que mueve al agente a realizar el acto. Las circunstancias son diversos factores o modificaciones que afectan al acto humano. Para que un acto sea bueno ha de ser bueno el objeto, las circunstancias y el fin. Un acto es malo si es malo cualquiera de los tres elementos: el objeto, las circunstancias y el fin.3)La ley moral. Es el cdigo de moralidad objetiva. Para los no creyentes la ley moral natural, resumida en los primeros principios entre los que se destaca para todo hombre haz el bien y evita el mal. Para los creyentes los mandamientos y las bienaventuranzas como indicaciones normativas para la vida moral. Es necesario un cdigo de moralidad objetivo, una ley que indica al hombre de manera natural o revelada cuando un acto humano es bueno por su objeto, fin y circunstancia. Hay actos humanos como robar, matar, violar, difamar que todo hombre dotado de inteligencia y de voluntad libre considera malos. Como hay actos humanos como amar, perdonar, tolerar, servir, que se consideran buenos. Anlisis de casos: Analice y reflexione este caso: Jim Jones era dirigente de una secta religiosa en los Estados Unidos. Su fanatismo hizo que lo persiguieran las autoridades y se traslado a Guyana en Sur Amrica. Se crea con la verdad absoluta y sostena que era el camino para la salvacin. Su capacidad de sugestin y conviccin fue de tal extremo que llevo a todos sus copartidarios al convencimiento de que haba que marcharse de este mundo al cielo por la va de un suicidio colectivo que se ejecuto en Guyana. Su poder de convencimiento era impresionante. Fascinaba a sus seguidores quienes le entregaron su persona y patrimonio. Cmo calificara estos actos humanos de Jones y sus seguidores. Se puede ser sincero y actuar errneamente de acuerdo al objeto del acto?. Es buena la va del suicidio colectivo por el solo hecho de que el sentimiento de las personas que lo realizaron, lo hayan aprobado? Lo que hicieron estas personas es bueno o malo independientemente de sus personales intenciones? Analice y delibere este caso: Charles Manson que tomaba una droga llamada LSD se crucificaba delante de sus seguidores y sostena que estaba haciendo el trabajo de Dios; tena un poder de sugestin impresionante y convenci a un grupo de jvenes desorientados de clase media, sin afecto y formacin familiar sin principios, sin carcter que deban seguir sus indicaciones para librar al mundo de una serie de personas que le hacan dao con su conducta. Les manifestaba: tu sientes que estas haciendo lo correcto es bueno hazlo. Ordeno matar a una artista y a los dueos de un supermercado; los jvenes los descuartizaron en sus casas. Sus ordenes estaban llenas de argumentaciones y razones convincentes. Como se califica sus acciones . El que me parezca que es bueno, por qu lo sienta ser suficiente para que la accin se califique de buena? 48 FERNNDEZ AURELIO ,Moral Fundamental, ediciones vrtice, Caracas, Venezuela 2003 pgina 25. 49 FERNNDEZ op. cit. pagina 25.

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a los hombres. De esta manera trata de orientarle a conseguir no slo la felicidad temporal como la tica, sino que pretende que alcance la bienaventuranza de la vida eterna50. En esta materia no haremos un anlisis de la moral evanglica y de la religin, aunque es preciso sealar algunos conceptos.Los trminos tica y Moral tiene el mismo origen etimolgico: tica deriva del griego ethos y significa costumbre mientras que moral deriva del latn mos que tambin significa costumbre. Por consiguiente, ambos trminos tienen la misma significacin semntica. No obstante con el tiempo el termino tica design la ciencia filosfica, mientras que Moral se reservaba para las ticas de origen religioso51. La ley moral natural esta en el hombre inscrita en su corazn y en su mente. La persona descubre en su interior una voz por estar dotada de inteligencia, voluntad y libertad que le indica que no todo lo que se puede fsicamente hacer (por ejemplo quitar la vida a este otro hombre) se debe hacer. Cosas que se pueden hacer fsicamente no se pueden hacer moralmente52. La moral natural parte de unas reglas objetivas genricas: haz el bien y evita el mal; no hagas a otro lo que no quisieras que te hiciesen a ti; nunca esta permitido hacer el mal para obtener un bien; todo cunto queris que os hagan los hombres hacdselo tambin vosotros. La persona es un ...animal tico..., un ente corpreo espiritual, inteligente, con voluntad libre y responsable, con afectividad, emociones y sentimientos. La persona como ser relacionado es necesario reflexionarlo para captar con especial particularidad el sistema de normas que regulan sus actividades sociales en el Derecho. El hombre cuando en sus relaciones sociales que es el campo de actuacin del Derecho acta externamente construye o destruye creando, bien o mal, orden o desorden en las relaciones entre los miembros de la sociedad y organiza o desorganiza el orden real existente. El juicio de valor desde la recta razn debe tratar de comprender qu es lo justo, el derecho en s mismo conforme a la dignidad humana, su libertad. Las normas jurdicas deben reflejar lo justo por naturaleza para cada pueblo, con arreglo a su idiosincrasia , peculiaridad, tradicin, cultura, conforme a principios de orden universal. Aun para los no creyentes la ley moral es una gua, un faro en todos los lugares, para distinguir lo constructivo de aquello que es destructivo para el hombre 53 tanto en el plano nacional como internacional. Los pueblos, juristas, polticos, legisladores, sociedad civil, organismos internacionales con criterios de lo justo en relacin con las reglas ticas violadas deben disponer la descripcin en supuestos de hecho y la asignacin de consecuencias jurdicas, con sanciones y reparaciones, de todos aquellos hechos , que atentan contra la dignidad humana, la libertad y la justicia, la solidaridad, la verdad, el pluralismo y todos los valores superiores de la persona y de la sociedad. La elaboracin y la estructuracin del derecho no es inmediatamente un problema teolgico, sino un problema de la recta ratio, de la recta razn. Esta recta razn debe tratar de discernir (ms all de las opiniones de moda y de las corrientes de pensamiento de moda) qu es lo justo, el derecho en s mismo, lo que es conforme a la exigencia interna del ser humano de todos los lugares, y que lo distingue de aquello que es destructivo para el hombre.54 El acto humano interno y externo, su objeto, fin y circunstancia proyecta para al derecho cuando violenta el valor justicia, la necesidad de regularlo. El acto humano externo comprende dos aspectos. Tales son la dimensin subjetiva y objetiva de la accin. La dimensin subjetiva esta dentro de la persona en su intimidad. La dimensin objetiva se refleja en la realidad y es la que es objeto principal, de manera principal, de todos los supuestos de hecho y de las consecuencias jurdicas. En la dimensin subjetiva yo actu al igual que el yo quiero de la voluntad, supone un sujeto que ejerce la accin pero que, al mismo tiempo, es modificado por ella porque la accin, al fin y al cabo, nunca se separa de la persona. No existe el construir, sino alguien que construye, ni el correr , sino alguien que corre y que al construir y al correr se cansa, se fatiga, se fortalece o se perfecciona 55, no existe el contrato sino alguien que contrata, no existe el acto administrativo sino los funcionarios del poder ejecutivo
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FERNNDEZ op. cit. pagina 26. FERNNDEZ op. cit. pagina 32. 52 GOMEZ PREZ , opt. cit. pagina 32.
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Palabras de agradecimiento pronunciadas por el Cardenal Joseph Ratzinger - Prefecto de la Congregacin para la Doctrina de la Fe. Cardenal Ratzinger el 10 de Noviembre de 1999 sobre la Crisis del Derecho ,con ocasin de serle conferido el grado de doctor honoris causa en derecho por la Facultad de Derecho de la universidad italiana LUMSA.

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que lo dictan, no existe la ley sino los legisladores que la estudian sancionan y promulgan, no constael delito sino alguien que lo comete. En la dimensin objetiva se encuentra que el yo quiero y yo actu ...causa la accin ...la produzco... la genero . Me acompaa inseparablemente pero no se identifica conmigo. Bajo este aspecto, la accin aparece como un producto, como un hecho objetivable . Un hecho es un trozo de historia 56, una realidad distinta a mi ser y precisamente, por eso, con la capacidad de interferir y modificar el mundo en el que surge57. Como expresivos de la dimensin objetiva en el mundo de las relaciones de las personas en sus diversos escenarios de la vida social, poltica o econmica generan diversas regulaciones como por ejemplo la compra-venta entre dos particulares de un objeto mueble ( un celular ) o de un bien inmueble ( un apartamento) o por incumplimiento de una normas dictadas por el Estado, una sancin de multa o una discusin o aprobacin de una ley publicada en Gaceta Oficial, o unas lesiones personales causadas en ria. Es decir en el plano legal un contrato, un delito o un acto administrativo. Ustedes estudiaran el contrato en sus elementos esenciales (objeto, consentimiento y causa) pero su validez jurdica queda cuestionado y puede ser objeto de nulidad si el objeto es ilcito, inmoral, asimismo si hay vicios del consentimiento, error, dolo o violencia. Si alguien lo obligan con amenaza de muerte a firmar un contrato esta violencia vicia el consentimiento, porque no es un acto libre. Si alguien le falsean la realidad y lo hacen incurrir en error se vicia el consentimiento. Asimismo aprendern las nociones del delito y vern su vnculo con el mal y el castigo aplicable a quienes lesionen derechos humanos como la vida, la libertad, el patrimonio. Igualmente los actos administrativos dictados por los rganos del Estado pueden estar afectados de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad por haber sido prescritos de manera arbitraria e incumpliendo los requisitos de forma y de fondo y violentando el principio de discrecionalidad y normas derechos o garantas de carcter constitucional. En resumen la dimensin subjetiva se inserta en el campo de la moral, de la religin de la tica y la dimensin objetiva en el derecho, ntimamente vinculada a cada persona que como ser relacionado, con los dems objetiviza en la realidad de los mbitos sociales, hechos que son regulados por las normas jurdicas. Ambas estn estrechamente vinculadas.

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BURGOS JUAN MANUEL, Antropologa, una gua para la existencia, ediciones palabra, 2003, Madrid , Espaa pagina 224. 56 CARNELUTTI FRANCESCO, las miserias del proceso penal paginas 45 y 46 respecto al hecho objetivable, significa un hecho es un trozo de historia ...de camino que se ha hecho...pequea historia, la historia de los individuos...el delito es un trozo de camino del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas... las pruebas sirven ... para reconstruir la historia... un trabajo de habilidad y de paciencia, sobre todo en el cual colaboran la polica , el ministerio pblico 57 BURGOS JUAN MANUEL, op. cit., pagina 223 y 224.

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