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Gustavo Tepedino Luiz Edson Fachin

[organizadores]

DIALOGOS SOBRE DIREITO CIVIL

Volume II

BPDEA

RENOVAR
Rio de Janeiro Sao Paulo Recife

Araelleha pars a Nag. dos Moos Editodals e &Wm's


RtSPEITE 0 A1.11- 011

NAO

FAcA COPIA

2008

111121=2121111

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2008 by Livraria Editora Renovar Ltda. Conselho Editorial: Arnaldo Lopes SUssekind Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tacito (in memoriam) Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) Ricardo Lobo Torres Ricardo Pereira Lira Revisoo Tipogrcifica: Maria de Fatima Cavalcanti Capa: Sheila Neves Editoracao Eletronica: TopTextos Edicoes Graficas Ltda.

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CIP-Brasil. Catalogacdo-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. D217 Dialogos sobre direito civil volume II / Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (organizadores). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 698p. ; 23cm.
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Inclui bibliografia. ISBN 978857147-648-6 1. Direito civil Brasil. I. Titulo. CDD 346.81015
Proibida a reproducAo (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil

Obra realizada no ambito de Projeto de Cooperacao Interinstitucional do Programa Nacional de Cooperacao Academica PROCAD mantido pela CAPES, desenvolvido nos Programas de PosGraduacao das Faculdades de Direito da Universidade Federal do Parana (UFPR) e da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Printed in Brazil

Problematizando a eficacia dos direitos fundamentais nas relack5es entre particulares: ainda e sempre sobre a constitucionalizacao do Direito Civil
Melina Girardi Fachin Umberto Paulini

1. Introducao A transmutacao do papel da ordem constitucional em nosso tempo deu vazdo ao que se convencionou denominar de constitucionalizaccio do direito privado. De fato, conforme aponta Konrad Hesse, em conhecida licao, "a constituicao nao mais apenas a ordem juridico-fundamental do Estado, tornando-se a ordem juridico-fundamental da sociedade"' Corn isso, romperam-se as cercas dicotomicas dos espacos juridicos. Nao se sustenta mais, ao menos de modo preciso, a
1 HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1992. p. 16. A Constituicao passou a ser, nas palavras de Bilbao Ubillos, "la parte general del ordenamiento juridico". In: BILBAO UBILLOS, J. M.?En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? SARLET, I. W. Constituicao, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 304.
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distincao2 entre o jardim e a praca, no dizer de Nelson Saldanha3 . Nao ha mais fronteira aguda que aparte os ramos, ate entao tao autonomos e destacados, do direito constitucional e do direito privado este tradicional imperio dos individuos, aquele do Estado. Nesse sentido, adverte Alexandre Pasqualini:
Individuo e sociedade: tais sao os dois principais angulos da geografia humana. Esse dois angulos sao, ao mesmo tempo, as suas duas necessidades (ananke). Uma nao existe sem a outra. Mas ha duas guerras nestas duas fronteiras: a guerra da opressao, que e a preponderancia do Estado sobre o individuo; a guerra do individualismo, que a supremacia do individuo sobre o Estado. Dois excessos de urn imico erro: falta de identidade moral entre ambos. 4

E nesse paradoxal terreno que abrolha a problematica da


aplicacao dos direitos fundamentais as relacoes particulares. A vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais bem demonstra a falacia da dicotomia antagonica vez que direito civil e direito constitucional, Estado e sociedade, somam-se em direcao a etica una que a defesa material da dignidade da pessoa humana. Em outras palavras, "publico e privado sao, na unidade teleologica dos interesses universalizaveis, uma mesma e unica reali"Nadie en su sano juicio puede pretender la desaparicion de la frontera 2 entre las dos esferas, la publica y la privada, porque la invasion de la sociedad por el Estado, la abolicion de la esfera privada, es justamente el rasgo mas caracteristico de urn regimen totalitario. Pero no puede negarse que esa frontera se ha ido difuminando, es cada vez menos nitida." In: BILBAO UBILLOS, J. M. ZEn que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? SARLET, I. W. Constituicao, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 305. SALDANHA, N. 0 Jardim e a Praca. Sao Paulo: Edusp, 2003. 3 PASQUALINI, A. 0 Public e o Privado. In: SARLET, I. W. (org). 0 4 Direito Publico em Tempos de crise estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 36.
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dade, nascida dos mesmos principios e votada aos mesmos fins: urn a vida do outro." 5 Na lick) de Bilbao Ubillos, a unidade em tomb do principio da dignidade da pessoa humana, materialmente compreendido, e benefica, pois "tiende a superar el tradicional aislamiento de la Constituicion del resto del ordenamiento, tiene una gran transcendencia en la medida en que impide que el Derecho Constitucional y el Derecho Privado puedan concebirse como compartimientos estancos, como mundos separados, que discurren en paralelo y estan gobernados por logicas radicalmente diferentes" 6. Mudou o direito civil, no qual a autonomia da vontade nao mais dogma e condicao de validade. Mudou o direito constitucional e sua otica exclusivamente defensiva em face das ingerencias estatais. Ganharam, com isso, as duas searas, enriquecendo em problematizacao e complexidade. Nesse sentido o trabalho singra itinerario que principia por demarcar a arquitetura do problema aqui trazido. A seguir, tratar-se-a das questoes terminologicas atinentes ao tema que nao ficam relegadas ao academicismo inocuo produzindo efeitos e diferencas praticas. Exposto isso, adentrar-se-d propriamente aos modos de vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais expostos pela doutrina civislistica-constitucional contemporanea. Fixadas as premissas, demonstrar-se-d a imperatividade da coexistencia harmonica dos diversos modos de incidencia dos direitos fundamentais nas relacoes interprivadas, abrindo-se, destarte, a pluralidade. Para alem disso, identificar-se-d, no seio da uniao da teoria civilistica corn a teoria constitucional, o principio fundamento da dignidade da pessoa humana como base e escopo dos modos plurais de incidencia dos direitos fundamentais nas relacoes privadas.
5 Id. 6 BILBAO UBILLOS, J. M. LEn que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? SARLET, I. W. Constituicao, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 304.

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Por fim, buscou-se, de modo prospectivo, problematizar, luz das premissas fixadas e da teoria constitucional, o principio da autonomia privada, inserindo-a como parte integrante e nao elemento alheio ao projeto constitucional. 0 objetivo deste exame a problematizar a incidencia dos direitos fundamentais nas relagoes interprivadas sem minimizer suas questoes que nao se satisfazem em respostas lineares.
2. Arquitetura do Problema

lick) luminosa da sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmacao hist6rica dos direitos humanos. 9

E justamente alp& o segundo pos-guerra, tendo em vista o rompimento fatico ocorrido com os direitos humanos, que a insergao e contextualizagdo dos direitos fundamentais nas cartas constitucionais ganham destaque. De acordo com Flavia Piovesan 7, o period da segunda grande guerra mundial, suas causas e conseqiiencias, representaram o rompimento fatico corn relacao aos direitos humanos. 8 Destarte, durante o pos-guerra comega a se delinear uma perspectiva (esperanca) de reconstrugdo destes. Nesse sentido expoe Fabio Konder Comparato:
Apos tres lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados corn o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra epoca da historia, o valor supremo da dignidade humana. 0 sofrimento como matriz da compreensao do mundo e dos homens, segundo a
PIOVESAN, F.; VIEIRA, R. S. A forca normativa dos principios constitucionais fundamentais: a dignidade da pessoa humana. In: PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. Sao Paulo: Max Limonad, 2003. Hannah Arendt mostra, neste diapasao, que a ideia dos direitos humanos 8 (e, conseqiientemente, da dignidade da pessoa humana) foi tao profundamente negada durante o period da segunda guerra que as proprias vitimas perderam boa parte da compreensao destes. Relata, assim, pratica corriqueira nos guetos judaicos em que haviam trocas de judeus mais destacados ou influentes por judeus ordinarios, cria-se, assim, uma hierarquia axiologica intersubjetiva (ARENDT, H. Eichmann em Jerusalem: um retrato sob a banalidade do mal. Sao Paulo: Cia das Letras, 1999).
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E esta conjuntura que fornece o alicerce fatico, no ambito do direito constitucional, para a consolidacao da forca normativa da Constituicao e a conseqiiente forca expansivam dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais tendem a expandir-se e rechear impetuosamente todos os rincoes do ordenamento juridic, arrostando os quadrilateros tradicionais de sua compreensdo positiva. Nesse sentido, fala-se na eficacia irradiante dos direitos fundamentais firmada pelo Tribunal Federal Constitucional Alemao no celebre caso LUth. A expansao dos direitos fundamentais , em realidade, conseqiiencia natural da superagdo do modelo liberal do Estado de Direito no qual os direitos fundamentais eram direitos de defesa em face do inimigo publico", o ente estatal. Sendo a Carta Constitucional a fonte normativa de todo ordenamento, todo ele e afetado pelas disposigoes constitucionais, e consequentemente, pelos direitos fundamentais. Nas palavras de Ingo Sarlet: "os direitos fundamentais, na qualidade de principios constitucionais e por forga do postulado da unidade do ordenamento juridic, aplicam-se relativamente a toda ordem juridica"u. Restou, assim, suplantada a visa. classica liberal e individual que reduzia os direitos fundamentais as relagoes entre indiviCOMPARATO, F. K. Afirmacao Histerica dos Direitos Humanos, p. 54. 10 Expressao utilizada por BILBAO UBILLOS. In: ZEn que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? SARLET, I. W. Constituicao, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 304. VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Os Direitos Fundamentais e a Constituicdo Portuguesa de 1976, p. 273-274. 12 SARLET, I. W. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideracaes em tomb da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 119.
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duos e Estado. Destarte, abre-se o rol dos destinatarios dos direitos fundamentais haja vista que e "patente que os individuos nao estao isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais burguesas"". Destarte, cabe-nos responder "sob que pressupostos urn comportamento lesivo da esfera juriclica de uma pessoa pode ser apreciado segundo os padr6es negativos dos direitos fundamentais constitucionalmente positivados?" 14 Ou ainda, nas claras palavras de Robert Alexy, trazidas por Ingo Sarlet: "sao dois os principais aspectos a serem enfrentados: como e em que medida (isto e, qual o alcance) se da a vinculacao, o primeiro sendo um problema de construcao, e o segundo, urn problema de colisao"". Estas questoes possuem urn relevante destaque na medida em que a vinculacao das relacoes inter privatos aos direitos fundamentais envolvem em seus dois polos titulares de direitos fundamentais o que ja nao ocorria corn o modelo tradicional do individuo vs. Estado. Cumpre advertir que nao estamos a tratar daquelas situacoes que envolvem os ditos poderes privados16. Nesses casos, de disparidade substancial entre as partes, nao nos resta duvidas que o modo de incidencia dos direitos fundamentais nessas relacoes privadas sui generis e analogo aquele quando envolvido o Poder Public. Por nos, Ingo Sarlet: "em se tratando de uma relacao entre urn particular e um detentor de poder social, isto e, uma relacao
VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Op. cit., p. 240. PEREIRA, J. R. G. Apontamentos sobre a Aplicagdo das Normas de Direito Fundamental nas Relacoes entre Particulares. In: BARROSO, L. R. (coord.). A Nova Interpretacao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 141. 15 SARLET, I. W. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideracoes em tomb da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 117. 16 "El derecho privado conoce tambien el fenomeno de la autoridad, del poder, como capacidad de determinar o condicionar juridicamente o de facto las decisiones de otros". In: BILBAO UBILLOS, J. M. Op. cit., p. 301.
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caracterizada pela desigualdade, estar-se-ia em face de uma configuracao similar que se estabelece entre os particulares e o Estado" 17 . Restam claros os salutares efeitos do dialogo e abertura do direito civil-constitucional haja vista que os dois arcos dessa relacao, em que pese nao podem flechar de morte a especificidade que cada campo possui em si mesmo, expandem o discurso juridic de tal modo que o renova substancialmente, inaugurando fronteiras antes impossiveis para os signos e significados que o direito apreende, nao raro, de modo insipid e inodoro.
3. Aspectos Terminologicos A discussao dos aspectos terminologicos que envolvem a vinculacao dos particulares nab e tema relegado ao piano abstrato, vez que demonstra, desde ja pela opcao do nomos utilizado, ate que ponto, e de que modo, podem os particulares, em relacao com seus pares, recorrer aos direitos fundamentais. A primeira formula linguistica" pela qual surgiu a questa() foi, na teoria alema, a Drittwirkung, ou ainda, eficacia perante terceiros na palavra de Ipsen. Em que pese o pioneirismo, tal expressao foi afastada haja vista que induziria a uma ideia equivocada, pois, em primeiro lugar, trata-se de um segundo nivel eficacial em contraposicao ao primeiro, vertical, em relacao ao ente estatal. E, em segundo lugar, a ideia de terceiros "pressupoe que as pessoas vinculadas nao seriam originariamente destinatarios dos direitos" 19.

17 SARLET, I. W. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideracoes em tomb da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 114. 18 "Corn efeito, embora a construgah norte-americana da state action doctrine tome questionavel o pioneirismo invocado pela dogmatica germanica, o fato e que esta conferiu ao tema densidade e originalidade Impares(...)". In: PEREIRA, J. R. G. Op. cit., p. 134. 19 PEREIRA, J. R. G. Op. cit., p. 135.

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zontal em contraposicao aquela precipua em face do Estado.

E a partir dal que se convencionou a expressao

eficacia hori-

4. Modos de Vinculacao dos Particulares aos Direitos Fundamentais Dentre as diversas doutrinas que advogam a incidencia dos direitos fundamentais, verificamos que, no geral, estas convergem para dois modos de vinculacao dos direitos fundamentais as relacoes entre particulares: direto/imediato e indireto/mediato. 4.1. Eficacia Mediata ou Indireta: Parte do pressuposto da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais, todavia, estes nao incidem de modo direito. A operatividade dos direitos fundamentais depende da me.dindo do legislador. Vale dizer que "a dimensao valorativa dos direitos nao acarreta sua incidencia direta nas relacoes privadas, mas apenas implica a necessidade de que sejam levados em conta pelo Estado na criacao legislativa ou na interpretacao do direito privado"". A necessaria recepcdo das normas jusfundamentais para sua incidencia nas relacoes privadas, feita pelo legislador ou pelo juiz. Esta ultima , pelo orgao julgador, vista ainda corn ressalvas por parte da doutrina alema, haja vista que cria incertezas no mecanismo de subsuncao. 0 precursor dessa ordem de ideias foi Gunther Durig para quem "o reconhecimento de uma eficacia direta no ambito das relacoes entre particulares acabaria por gerar uma estatiznao do Direito Privado e um virtual esvaziamento da autonomia privada" 24. Ainda hodiernamente a doutrina que congrega o maior numero de adeptos tendo prevalecido nos julgados do Tribunal Constitucional Alemao desde o julgamento do caso Liith. 4.2. Eficacia Imediata e Direta: a doutrina idealizada por Hans Carl Nipperdey assevera que os direitos fundamentais sao valores aplicaveis a toda ordem juridica, ingerindo diretamente
PEREIRA, J. R. G. Op. cit., p. 161. Apud: SARLET, I. W. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideracties em tomb da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 123.
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Todavia esta tambern nao esta imune a criticas vez que partindo da premissa da horizontalidade, igualdade entre os sujeitos, ignora as relacoes entre particulares nas quais em um dos polos encontra se um detentor de poder social. Emergem, entao, expressoes como eficacia privada e eficacia horizontal dos direitos fundamentais no direito privado que sao desde ja muito amplas e englobam nao apenas os particulares mas tambern o legislador e o aplicador da norma. Por todo o exposto, a formula eficacia (aqui compreendida como a capacidade de os direitos fundamentais gerarem os efeitos juridicos que the sao inerentes) dos direitos fundamentais nas relacoes entre particulares, colhidas da doutrina alienfgena 2 e patria21 , parece-nos a melhor saida. Expostas essas considernOes ater-nos-emos, a seguir, aos modos de eficacia dos direitos fundamentais nas relacoes entre particulares. Em que pese nao ser objeto do presente estudo, haja vista delimitnao de acordo com a metodologia, cumpre advertir ainda subsistirem vozes doutrinarias, felizmente cada vez mais isoladas, acerca da nao vinculacao dos particulares as normas de direitos fundamentais com base no fato de que "a atuacao dos particulares no exercicio da autonomia privada e sempre produto de uma autorizacao estatal, sendo que as ofensas aos direitos fundamentais sempre oriundas do Estado, ja que a este incumbe o dever precipuo de proteger os direitos fundamentais"".
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BILBAO UBILLOS, J. M.; PEREZ LUNO, A. E. SARLET, I. W.; PEREIRA, J. R. G. 22 SARLET, I. W. Direitos Fundamentais e IJireito Privado: algumas consideragoes em tomb da vinculagdo dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 133. No sentido de negacdo da propria relevancia da discussio em tomb da eficacia mediata ou imediata, ver: teoria da convergencia estadista (Alemanha) e teoria da state action (Estados Unidos).

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nas relacoes juridico-privadas posto que "nao se poderia aceitar que o Direito Privado venha formar uma especie de gueto margem da Constituicao". Sobre o tema ensina a doutrina:
"la teoria de la eficacia inmediata implica que, corn normativa legal de desarollo o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como razon primaria y justificadora (no necesariamente la unica) de uma determinada decision. Es decir, no como 'regla hermeneutica, sino (como) norma de comportamiento apta para incidir tambien em el contenido de las relaciones entre particulares'(Perlingieri).'

Para esta segunda teoria, "os argumentos esgrimidos pelos adeptos da eficacia indireta dos direitos fundamentais nas relacoes privadas sao atenuacoes daqueles defendidos pelos que negam qualquer tipo de incidencia destes direitos sobre os particulares"". Da analise desses modos de eficacia, emerge desde ja posicao que nao pode ser aceita: a habitual contraposicao entre a vinculacao direta e indireta como se fossem conceitos excludentes". Nas palavras do professor espanhol Bilbao Ubillos: "admitir la posibilidad de una vigencia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos en determinados supuestos, no significa negar o subestimar el efecto de irradiacion de esos derechos a traves de la ley. Ambas modalidades son perfectamente compatibles"". A existencia de comando ordinario que reforce o mandato constitucional nao nega, ao reves, consolida a principiologia fundamental e sua eficacia nas relacoes particulares. Contudo, a ausencia de lei infraconstitucional nao pode obstar a realizacao da Constituicao, pois esta, como aduz Bockenforde, "nao pode

depender de uma configuracao infraconstitucional suficiente do ordenamento juriclico privado"". Nessa singra, a aplicabilidade mediata nao nega, mas sim, reforca a possibilidade da eficacia direta dos particulares aos direitos fundamentais. E na dimensao complementar que devem ser miradas. Insuficientes, pois, a pretensao de completude dos modos insulares. Um direito que dependa da atuacao do legislador ordinario nao pode ser considerado fundamental haja vista que a caracteristica destes e justamente a indisponibilidade. Aqueles que defendem, em nome do principio da seguranca jurldica, a necessidade da mediacao seja pelo legislador, seja pelo juiz acabam por negar a eficacia irradiante dos direitos fundamentais, expressa no art. 5, paragrafo 1 da CF/88, e a propria forca normativa do texto constitucional. "A concepcdo de que os direitos fundamentais incidem diretamente nas relacoes privadas e uma conseqiiencia natural e logica da adocao de urn modelo hermeneutico comprometido com o carater normativo da constituicao" 30, alerta-nos Jane Reis Gonsalves Pereira. Ver os direitos fundamentais como meros parametros interpretativos a serem mediados nas relacoes entre particulares ficar aquem do programa constitucional de emancipacao e concretizacao dos direitos fundamentais. Lancamos aqui indagacao deveras pertinente de Bilbao Ubillos:
"Z. Por que no asumir como inevitable en um ordenamiento presidido por una Constituicion normativa y marcado por la vis expansiva de los derechos fundamentales esa dosis de inseguridad, de imprevisibilidad? La logica de los derechos fundamentales conduce indefectiblemente a esse escenario". 31
BOCKENFORDE, E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden, 1993. Apud: BILBAO UBILLOS, J. M. Ibid., p. 310. 30 PEREIRA, J. R. G. Op. cit., p. 185. 31 Ibid., p. 311.
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BILBAO UBILLOS, J. M. Op. cit., p. 316-317. 26 SARMENTO, D. p. 212. 27 BILBAO UBILLOS, J. M. Op. cit., p. 317. 28 Id.
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Todavia, arremata o autor que isso "no conduce necesariamente al caos" 32 . Existem limites, inclusive constitucionalmente reconhecidos, nessa eficacia frente aos particulares. A existencia de limites quer dizer o reconhecimento de que nenhum direito, sobretudo aqueles na forma de principios, se imp& de forma absoluta e intransigente nenhuma novidade mesmo para a dogrnatica tradicional. Alias, "o carater relativo e limitado dos direitos fundamentais decorre da propria nocao de unidade da Constituicao, e da conseqiiente necessidade de coordenacao e harmonizacao dos valores constitucionalmente protegidos" 33 . Assim, para encontrar o ponto de equillbrio desse limite que se buscam criterios de mediacao, ou melhor, de ponderacao 34 entrosdifuamnsrelcotpaius que mostrard o alcance da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais em cada caso concreto." A eficacia dos direitos fundamentos nas relacoes entre particulares depende, portanto, de um juizo de ponderacao dos valores, constitucionalmente garantidos, envolvidos. "0 desafio que se coloca para a teoria constitucional e estabelecer criterios especificos para esse tipo de ponderacao" 36 ja que o agente violador tambem titular em si de direitos fundamentais.
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E nesse influxo que o principio da dignidade da pessoa humans podera ser tornado como baliza ponderatoria da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais.
5. Urn Novo Rumo para a Controversia: Aceitacao de Modos Plurais de Incidencia dos Direitos Fundamentais nas Relacoes Interprivadas

Id. PEREIRA, J. R. G. Op. cit., p. 186. "A ponderacao de valores e a tecnica pela qual o interprete procura lidar corn valores constitucionais que se encontrem em linha de colisao. Como nao existe urn criterio abstrato que imponha a supremacia de urn sobre o outro, deve-se, a vista do caso concreto, fazer concessaes reciprocas, de modo a produzir urn resultado socialmente desejave1(....)". BARROSO, L. R. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 68. 35 Nesse sentido fala Juan Maria Bilbao Ubillos em uma eficacia atenuada. Ao nosso ver, respeitosamente, a tratativa nao parece correta uma vez que a incidencia ou dos principios fundamentais nas relacoes entre particulares, independente de seu alcance, ja demonstra a concretizacao do comando constitucional. Nao atenua, mas sim, reforca a vinculacao. 36 PEREIRA, J. R. G. Id.
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Como dito anteriormente, o grande problema dos modelos tradicionais de aplicacao dos direitos fundamentais nas relacoes entre particulares diz respeito a sua pretensao de completude, pois todos eles pretendem dar uma resposta completa e satisfat6ria para urn fenomeno multifacetado. Por isso mesmo, a discussao sempre pecou por assumir urn pressuposto falso, que aquele de que uma das teorias, isoladamente considerada, seria capaz de oferecer a resposta correta ao problema abordado. E o proximo passo dado pela doutrina na tentativa de cornpreender melhor a problematica da eficacia dos direitos fundamentais na ordem juridico-privada esta ligado a aceitacao de que, conforme as circunstancias do caso concreto e da natureza do direito fundamental em questa, solucoes diferenciadas poderao de ser tomadas. Nesse sentido, nao seria possivel deixar de fazer mericao metodica proposta por Canotilho que, em face da variedade de situacOes que podem surgir, bem como da pluralidade de func6es exercidas pelos direitos fundamentais, apresenta cinco grupos ou constelacoes de configuracoes juridicas em que as normas jusfundamentais fazem-se presentes na esfera privada. 37 Estuda-se, desse modo, a amplitude e a intensidade da vinculacao interprivada aos direitos fundamentais em cinco grandes categorias, consoante a proposta do referido autor: 5. 1 . Eficacia consagrada na Constituicao: primeiramente, tern-se os casos em que as normas consagradoras de direitos
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituicfio, 7a ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1.289.
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fundamentais, elas proprias, estabelecem a eficacia desses direitos na ordem juridico-privada. Consequentemente, a eficacia imediata, podendo os particulares, nas suas relacoes corn outros sujeitos privados, apelar imediatamente para as normas constitucionais que, de forma expressa, vinculam os atos desses entes aos direitos fundamentais." Em que pese o jurista lusitano ofereca destaque as normas de expressa eficacia nas relacoes interprivadas, acredita-se que possa enquadrar-se nessa categoria os direitos fundamentais que, em principio, nao fariam sentido caso nao fossem oponiveis aos particulares: assim, o direito a indenizacao por dano moral, a liberdade de expressao e o direito de resposta, o sigilo da correspondencia e das comunicacOes, etc." Sem margem para grandes discussoes, a eficacia seria direita e imediata em tais situacoes. 5.2. Eficacia atraves da mediacao do legislador: o segundo grupo diz respeito a eficacia horizontal atraves da mediacao do legislador no ambito da ordem juridico-privada. Como ensina Clemerson Merlin Cleve, uma das caracteristicas do constitucionalismo contemporaneo e a heterovinculaceio: "a Constituicao vincula todos os Poderes, inclusive o Legislativo". 4 E a distincao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo imp& reconhecer que as normas constitucionais e, dentre elas, os direitos fundamentais nao estao a livre disposicao do legislador. Nessa modalidade de eficacia, o legislador ordinario, ao regular normas de direito privado, atua de forma vinculada aos
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direitos fundamentais. Diz-se, por essa razdo, que se esta diante da problematica atinente a vinculacao das entidades publicas em especial, do Poder Legislativo, que na ocasido da edicao das normas que passardo a regular a seara privada devera ater-se as disposicoes jusfundamentais. Aqui, o legislador privado rid() podera violar o principio da igualdade (visto sob a forma de igualdade na lei), exceto quando houver fundamento material para o tratamento discriminatorio. 4 ' 5.3. Eficacia mediada pelo magistrado: em urn terceiro momento, tern-se a eficacia horizontal imediata combinada corn o poder de mediacao do juiz. Nessas hipoteses, parte-se da premissa de que os Tribunais exercem uma importante funcao na busca de uma solucao justa para os casos de conflito envolvendo posicoes fundamentais. Como decorrencia direta do principio da supremacia da Constituicao 42, os magistrados devem interpretar as normas de direito privado em conformidade corn os direitos fundamentais, bem como, se for o caso, declarar a inconstitucionalidade da lei violadora das disposicoes fundamentais. Abre-se, igualmente, urn espaco para aplicacao dos direitos fundamentais nas relacoes interprivadas atraves das clausulas gerais ou, na acepcdo de Karl Larenz, pautas de valoracao que carecem de preenchimento valorativo: ordem publica, boa fe, abuso de direito, funcao social, etc. 43 Alias, o Codigo Civil de 2002, em seu artigo 2.035, paragrafo unico dispoe expressamente que: "nenhuma convened prevalecera se contrariar
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CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teo-

preceitos de ordem publica tais como os estabelecidos por este


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ria..., p. 1.290.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideracaes em tomb da vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. . A Constituicao Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 115-116. 40 CLEVE, Clemerson Merlin. A fiscalizacao abstrata da constitucionalidade. 2' ed. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 319. Vale lembrar que o tema da vinculacao do legislador foi objeto da tese de doutorado do proprio Canotilho: CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Constituicao Dirigente e Vinculacao do Legislador: contributo para a compreensao das normas constitucionais programaticas. 2a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
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CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teo-

ria..., p. 1291.

Consoante Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA a supremacia ou preeminencia da Constituicao representa "por urn lado, que ela nao pode ser subordinada a nenhum outro parametro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hao de conformar-se corn ela" (CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituicao. Coimbra; Coimbra, 1991, p. 45). 43 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciencia do Direito. 4'. ed. Trad: Jose Lamarego. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 2005, p. 311.
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C6digo para assegikar a funcao social da propriedade e dos contratos".

Cumpre ainda ressaltar que o Professor de Coimbra entende que se encaixa tambern nessa configuracao juridica a protecao dos particulares pelo juiz atraves de normas defensoras dos bens juridicos absolutos, como vida e liberdade. 44 5.4. Eficacia perante os "poderes privados": nesse quarto grupo coloca-se a delicada questa dos chamados "poderes privados". Parte-se da premissa muitas vezes, base da propria origem da problematica em torno da eficacia interprivada dos direitos fundamentais de que new a somente o Estado que pode ameacar os direitos fundamentais, mas tambern outros particulares, nas relacoes privadas travadas entre si. 45 No fundo, a discussao envolve o tema geral do dominio de certos "grupos socais" que, em razdo do capital financeiro que ostentam, podem alcancar urn tal nivel de poder que lhes permite influir diretamente nas decisoes tomadas pelos individuos. 46

ParCnotilh,pecdsrtofunameidv, nessas hipoteses, atuar em grau maxim, nao apenas como direito subjetivo, mas na sua feicao de protecao objetiva. 47 Verificada
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria..., p. 1292. 45 Seguindo esta linha de raciocfnio, afirma SARLET: "(...) ha muito se percebeu que o Estado nunca foi (e cada vez menos o e) o rink e maior inimigo das liberdades e dos direitos fundamentais em geral. Que tal dimensao assume particular relevancia em tempos de globalizacao economica, privatizacoes, incremento assustador dos nlveis de exclusdo e, alem disso, aumento do poder exercido pelas grandes corporacoes, internas e transnacionais (por vezes, corn faturamento e patrimonio e, portanto, poder economics, maior que o de muitos Estados), embora nao se constitua em objeto desta investigacao, nao poderia passar desapercebido" (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituicao Federal de 1988. 3a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 112). 46 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacao do Direito: os direitos fundamentais nas relagoes entre particulares. Sao Paulo: Malheiros, 2005, p. 52. 47 CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria..., p. 1.293.
44

a situacao de desigualdade entre as partes, os direitos fundamentais cumprem uma funcao objetiva de protecao, como valores da ordem juridica como urn todo. 5.5. Espaco de liberdade do individuo: por derradeiro, afirma o publicista lusitano urn limite a eficacia horizontal. Trata-se do que ele mesmo denomina de "nficleo irredutivel da autonomiapessoal", esfera na qual pode-se dizer nao implicar a eficacia imediata dos direitos fundamentais proibir-se aos cidadaos aquilo que tambern vedado ao Estado. Como exemplos, cita o referido autor o caso de um pai que favorece urn filho e desfavorece outro por meio da cessao da quota-parte disponivel da sua heranca, ou o locador que promove acao de despejo por falta de pagamento em relacao a urn inquilino, porem simplesmente abdica dense direito em relacao a outro inquilino, pelo fato de compartilhar suas conviccoes politicas. 48 Nesse ponto, o raciocinio de Canotilho deve ser encarado corn reservas. E que, como sera analisado mais adiante, o resguardo constitucional a liberdade do individuo nao significa exatamente que este disponha de um "nude() irredutivel da autonomia pessoal", o que transpassa uma falsa ideia de que existe urn centro de liberdade alheio aos demais direitos fundamentais. E, consoante o magisterio de Gustavo Tepedino, "nao ha situacao juridica subjetiva que nao esteja comprometida corn a realizacao do programa constitucional". 49
6. Abertura do Sistema Privatistico aos Direitos Fundamentais, em Especial por Meio da Clausula Geral de Tutela da Pessoa Humana A metodologia plural de vinculacao dos particulares aos di-

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria..., p. 1.294. 49 TEPEDINO, Gustavo. A incorporagdo dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficacia nas relacaes jurldicas privadas. Revista Juridica. Ano 54, n 341, marco de 2006, p. 16.
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reitos fundamentais por meio de um sistema que visualize caracteristicas peculiares de determinadas situagoes representa urn avango ern relacao a tradicional discussao da eficacia mediataiirriediata. Caminha-se em diregao ao reconhecimento de que os direitos fundamentais, em certos casos, set" o passiveis de aplicavil o direta nas relagoes privadas, o que, de urn modo geral, decorre da aceitagdo de que as normas constitucionais nao sao apenas programas de agao, corn valor exclusivamente politico ou moral. Todavia, nao possivel estabelecer urn ponto a partir do qual cessa a eficacia da Constituiccio. Como adverte Daniel Sarmento, o efeito de irradiagao dos direitos fundamentais torna-os vetores exegeticos de todas as normas que compoem o ordenamento juridico". 50 Assim, ao aplicar as normas infraconstitucionais nas relagoes entre particulares, o Poder Judiciario deve mirar os valores constitucionais, que tern sua viga-mestra nos direitos fundamentais. Caso resulte impossivel a compatibilizagdo da normativa ordinaria corn as disposigoes jusfundamentais, o caso sera de declaracao de inconstitucionalidade, prevalecendo o estabelecido pela Constituigao, norma que representa o centro e o ponto mais alto do sistema. Ate mesmo a discussao das clausulas gerais de direito privado como "porta de entrada" das disposigoes jusfundamentais deve ser redimensionada. E que nem sempre a protegao de urn direito fundamental pode ser realizada a partir de uma clausula geral, revelando-se preferivel a aplicagdo direta da Constituigdo. 51 Alias, a distorgao das clausulas gerais por meio de uma
"

aplicagao descomprometida, sem criterios materiais, apenas corn fungao ad argumentandum, leva ao seu descredito." Opgao mais consentanea estaria atrelada ao preenchimento das clausulas gerais corn parametros objetivos, afastando o temor, sempre presente para os aficionados a seguranga juridica, da discricionariedade judicial. Contudo, permanece a questao: se Karl Larenz estava certo e a aplicagao das clausulas gerais nao e uma atividade irracional, mas urn "pensamento orientado a valores"" , de onde extrair tais valores e criterios? Ora, a resposta estd na propria Constituicao. E o Texto Maior o ponto firme de aplicagao das clausulas gerais, base na qual devem ser buscados valores, criterios e parametros. E impossivel afastar o papel da Constituigao na aplicagao das clausulas gerais. Nao ha como aceitar a afirmagao e Pietro Perlingeri ja demonstrou isso corn maestria de que os enunciados normativos ordinarios assumem autonomamente significado e fundamento como expressao de urn sistema completo e totalmente fechado. 54A estrutura dogmatica que dominou as grandes codificagoes europeias, estabelecendo a summa diviso entre o direito public (regulado pela Constituigao) e o direito privado (orientado pelo Codex, a Constituigao dos particulares para os velhos cultores do direito civil) nao mais se sustenta. Portanto, a relacao direta entre o interprete e a norma constitucional tenta evitar o fracionamento do sistema, insistindo na unidade do ordenamento" e na supremacia da Constituigao. 0
cao ordinaria e jurisdicao constitucional, na medida em que toda disputa privada poderia, em tese, dar ensejo a urn incidente de constitucionalidade" (PEREIRA, J. R. G. Apontamentos sobre a Aplicacao das Normas de Direito Fundamental nas Relacoes entre Particulares. In: BARROSO, L. R. (coord.). A Nova Interpretacfio Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 183-184). 52 SCHREIBER, Anderson. Funcao Social da Propriedade na Pratica Jurisprudencial Brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil. V. 06 (abril/junho 2001) Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 166. 53 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 311. 54 PERLINGERI, Pietro. Norme costituzionali e rapporti di diritto civile. In.: Scoule, tendenze e metodi: problemi di diritto civile. Napoles: ESI, 1989, p. 112. 55 0 principio da unidade do ordenamento, segundo a professora Maria
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50 SARMENTO, Daniel. A vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In.: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretacao constitucional: ponderacao, direitos fundamentais e relaceles privadas. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 266. 51 Nao possivel esquecer que a mediacao pelos conceitos privados esta, muitas vezes, associada a urn problema processual, que nao tem qualquer relevancia para o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. E que, "nos paises que adotam sistemas concentrados de controle de constitucionalidade, a possibilidade de invocar os direitos fundamentais em litigios civis acarreta urn desequilibrio na distribuicao de competencias entre jurisdi-

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que importa nao tanto estabelecer se a aplicaca o da norma

constitucional aos casos concretos se da por via direta ou indireta (distincao muitas vezes impossIvel), mas sim, e isso a absolutamente fundamental, confirmar sua fowl e eficcicia. 56

E, ao contrario do movimento codificador que tinha como valor necessario a realizacao da pessoa em seus aspectos patrimoniais, o constitucionalismo social, abragado pela Constituigao Cidada de 1988, acentua a raiz antropocentrica do ordenamento juridico. 0 patrimonio assume papel de coadjuvante, num fen& meno que se denominou de repersonalizacao. Com a materializagao dos sujeitos de direito que nao sao mais apenas os titulares de bens a restauragdo da primazia da pessoa humana nas relagoes civis passa a ser a condigao primeira de adequagao do direito privado aos fundamentos constitucionais. 57 Esse urn dos motivos pelos quais deve se ter cuidado ao afirmar urn "nucleo irredutivel de autonomia pessoal". E que, ao se admitir a restricao dos direitos fundamentais, sob o argumento de que, caso contrario, estar-se-ia incorrendo num verdadeiro confisco do nude() substancial da autonomia privada, corre-se o risco de asseverar, por vias adversas, que a autonomia privada
deve ser garantida as custas do desrespeito aoprincipio da dignidade da pessoa humana.

tarios), o elemento "justificador" do tratamento desigual fosse modificado e deslocado para aquele contra o qual a acao de despejo foi proposta, poder-se-ia colocar a seguinte situaga.o: ambos os locatarios estao devendo alugueis e o locador resolve promover a agdo de despejo contra urn deles, por ter descoberto que este locatario e portador do HIV (ou SIDA). 58 Ern urn caso como esse, dificilmente seria possivel aceitar a corregao juridica da discriminagdo corn base no respeito a urn "nude() irredutivel de autonomia pessoal". Isso porque a intensidade da discriminacao representa uma clara violacao ao principio da dignidade da pessoa humana." Em sentido diverso, a repersonalizagao do direito privado impOe protegao ampla a pessoa humana, reconhecendo que nao se trata de uma nocao cons-

truida pelo ordenamento, mas, ao contrario, que e por ele recebida. 0 direito, por sua vez, recebe esse dado corn toda carga valorativa de que e dotado, nao podendo diminuir ou represar tal valor. 6
RIBEIRO, Joaquim de Souza. Constitucionalizacao do Direito Civil. In.: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXIV. Imprensa da Universidade de Coimbra: Coimbra, 1998, p. 729755. Ver tambem: SILVA, Virgilio Afonso da. Op. cit., p. 165. 59 Sobre a impossibilidade de que o exercicio da autonomia privada esteja orientado a violacao do principio da dignidade da pessoa humana, cumpre recorrer as palavras de Paulo Mota Pinto: "0 espago de liberdade assegurado, mesmo em face do principio da igualdade, pelo principio da autonomia privada, tern, porem, os seus limites na exigencia do respeito pela dignidade da pessoa humana (mais do que na circunstancia de se estar a exercer uma posicao de 'poder privado', 'poder economico' ou 'poder social'). Sera, assim, ilicito o conteudo de urn negOcio ou uma recusa de contratar, se envolver infracao ao principio da negacao de discriminacao, por exemplo, em razao de origem etnica ou da `rata', ou em razdo do sexo" (PINTO, Paulo Mota. Autonomia privada e discriminacao: algumas notas. In.: SARLET, Ingo Wolgang (coord.). A Constituicao Concretizada. 2' ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 385). 60 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos de personalidade. In.: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repen. sand os fundamentos do direito civil contemporfineo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 44. Impossivel, outrossim, deixar de reproduzir a valiosa lick dos professores Jose Lamartine Oliveria e Francisco Muniz: "Em uma
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Basta modificar ligeiramente os exemplos utilizados por Canotilho ao longo de sua exposigao para perceber o que se quer inferir. Se, no ultimo exemplo dado pelo constitucionalista lusitano (rentincia ao direito de despejo contra apenas um dos locaCelina Bodin de MORAES, "e caracteristica essencial (rectius, logica) da estrutura e da funcao do sistema juridic. Ela decorre da existencia (pressuposta) da norma fundamental (Grundnorm), fator determinador da validade de toda a ordem juridica, e abrange a intolerabilidade de antinomias entre as multiplas proposicoes normativas (constituindo-se, assim, em urn sistema)" (TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de urn direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, Imobiliario, Agrario e Empresarial, n. 65, jul.-set. 1993, p. 24). 56 PERLINGERI, Pietro. Norme costituzionali e rapporti..., p. 134. 57 LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizacao do Direito Civil. Revista de Informacao Legislativa. Brasilia, n 141. jan./mar. 1999, p. 103.
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potencializador da aplicaceio dos direitos fundamentais nas relafoes entre particulares. Identificado na significativa formula de

tindo em nosso sistema constitucional "guetos", submetidos a parametros proprios de validade. A clausula geral de tutela da pessoa humana, atuando corn fundamento direto e constitucional no principio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da CF), a urn elemento

o principio da dignidade da pessoa humana deve estar presente em todos os momentos da atividade economica 62, inexis-

Dal falar-se numa clausula geral de tutela da pessoa humana, eis que sua protecao nao pode estar submetida a uma taxonomic prefixada. Segundo o magisterio de Pietro Perlingieri, "e de maxima importancia constatar que a pessoa nao se realiza atraves de urn unico esquema de situacao subjetiva, mas corn uma complexidade de situagoes (...)". 61 Tal constatacao permite afirmar que

Haverkate como "ponto de Arquimedes do Estado Constitucional"3 , o principio da dignidade da pessoa humana atua como elemento estruturante e informador do sistema de direitos e garantias fundamentais. 64 E, quando o interesse em jogo se revela nitidamente existencial, maior sera o papel de tais garantias, tendo vazdo na esfera privada por meio da clausula geral de tutela da pessoa humana, com funcao de reprimir as crescentes atividades que desconsideram o valor do individuo.
7. Por uma Releitura da Autonomia Privada a Luz da Legalidade Constitucional

civil constitucional. Traducao de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 155. 62 Sobre o assunto, conferir: TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tecnica legislativa na parte geral do Codigo Civil de 2002. In.: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo codigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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231). 61 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introducao ao direito

visa positivista, normativista, formalista, da pessoa e da propria ordem juridica, ao contrario, termina-se por reduzir a nocao de pessoa a urn centro de imputagdo de direitos e deveres, e a atribuir-se urn sentido identico as nocoes de pessoa e de sujeito de direitos. Em uma visa personalista, o ordenamento juridic, ao construir, dentro do sistema, a nocao de personalidade, assume uma nocao pre-normativa, a nocao de pessoa humana, faz de tal nocao uma flock aceita pela ordem aceitacan da realidade externa corn que aceita e assume a qualidade de objetos, de coisas, que tem uma arvore ou urn animal. E que, no caso do ser humano, o dado preexiste a ordem legislada nao e urn dado apenas ontologico, que radique no piano do ser; ele tambem axiologico. E ser e valor estao intimamente ligados, em sintese eis que o valor esti, no caso, inserido no ser. 0 homem vale, tern a exceptional e primacial dignidade de que estamos a falar, porque e. E inconcebivel que um ser humano seja sem valer" (OLIVEIRA, Jose Lamartine Correa e Muniz, Francisco Jose Ferreira. 0 estado do direito e os direitos de personalidade. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 19, 1978-1980, p.

Por derradeiro, nao seria possivel encerrar esse ensaio sem tecer algumas consideracoes sobre a ideia de autonomia privada. E que, a despeito da existencia de uma preocupacao tecnica que suscitou o debate entre os modos de vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais (eficacia mediata/imediata), a discussao sempre ocultou urn forte vies ideologico. Portanto, atentar a grande preocupacao dos pensadores em geral ao tratar da eficacia interprivada dos direitos fundamentais oferece urn caminho interessante para responder melhor a questa posta em discussao. Assim, nao foram poucos os que advertiram, como o proprio Konrad Hesse, para o perigo de uma "colonizacao do direito privado" , sustentando que a aplicacao irrestrita dos direitos fundamentais nas relacoes entre particulares poderia colocar em
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana..., p. 77. "Se, por urn lado, consideramos que ha como discutir especialmente

na nossa ordem constitucional positiva a afirmagao de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, da qual seriam concretizacoes, constata-se, de outra parte, que os direitos e garantias fundamentais podem em principio e ainda que de modo e intensidade variaveis ser reconduzidos de alguma forma a nocao de dignidade da pessoa humana, ja que todos remontam a ideia de protecao e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas" (SARLET, Dignidade da pessoa humana..., p. 78-79).
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risco urn "nude irredutivel" da autonomia privada. Em sintese, argumenta-se que o constante recurso aos direitos fundamentais traria urn "inchaco" indesejavel para esse espaco de auto-regulamentaccio dos interesses privados , encerrando por afeta lo ern sua substancia. 65 Contudo, fato e que hodiernamente a autonomia privada
-

nao possui as mesmas feicoes que the eram atribuidas ate o seculo

que a segunda e acentuada por urn carater objetivo, concreto e rea1. 69 Por encontrar-se presente tanto em relacoes patrimoniais como extrapatrimoniais, a autonomia da vontade deve ser entendida como uma das formas pelas quais se manifesta a autonomia privada, qual seja, a liberdade negocial.7 A autonomia privada, portanto, corresponde ao poder de

XIX. Tida como pedra angular do sistema civilistico, a autonomia privada jamais esteve desligada de um contexto economicopolitico proprio. 66 Alias, sua trajetoria historica e cheia de percalcos e desencontros, desde o feudalismo, passando por uma ulterior rend liberal, ate o momento ern que deixou de estar tag ligada a liberdade individual para se aproximar do postulado de seguranca do comercio juridic e, por fim, sob a egide do normativismo positivista. 67 Nesse transcurso historic, a autonomia privada foi alvo de progressiva objetivacao. 68 Dal a separacao entre autonomia da vontade e autonomia privada, bem exposta a partir da diferenciacao estabelecida por Francisco Amaral, que ao se referir primeira destaca uma conotacao subjetiva e psicologica, ao passo
HESSE, Konrad. Apud CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Civilizacao do Direito Constitucional ou constitucionalizacao do Direito Civil? a eficacia dos direitos fundamentais na ordem jurfclico-civil no contexto do direito pos-moderno. GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 113. 66 FACHIN, Luiz Edson. Novo conceito de ato e negOcio juridic. Curitiba: EDUCA, 1988, p. 58. 67 Para uma analise historica mais densa, conferir: NALIN, Paulo. A autonomia privada na legalidade constitucional. In.: NALIN, Paulo (coord.). Contrato & Sociedade, vol. II, a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Jurua Editora, 2006, p. 23-27. 68 Segundo Paulo Nalin: "nota-se a passagem da subjetividade para a objetividade da autonomia privada, verificada em nosso Codigo Civil, alem de outros dispositivos, por forca dos arts. 112 e 113, em comparacao corn o revogado art. 85 do Codigo Civil (1916)" (NALIN, Paulo. Idem, ibidem, p. 216). Na otica do professor o novo Codigo Civil conjuga a intencao das partes na interpretacao das declaracoes de vontade corn a boa-fe e os usos do lugar de sua celebracao, o que nao ocorria na codificacao anterior.
65

cao

auto - regulaccio dos interesses particulares que cumpre corn a fun-

de modelacao da vida social!' E o poder que os sujeitos

juridico-privados tern de exercer posicoes ativas reconhecidas pela ordem juridica, correspondendo esse conceito ao sentido etimologico da expressao (resultante de auto +nomos)." Tal poder de autodeterminacao e autovinculacao e extraido, no sistema constitucional brasileiro, do direito geral de liberdade (art. 5, caput), do principio da legalidade (ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sena em virtude de lei art. 5, II), do livre exercicio de qualquer trabalho ou profissao (art. 5, inc. XIII), do direito de propriedade (art. 5, XXII) e assim por diante. Mas, ao regular suas esferas juridico-privadas, os particulares de modo algum criam leis ou normas juridicas, agem, pelo contrario, dentro de uma moldura a qual o direito
empresta validade. 73

Sem embargo, imperioso ressaltar que na Lei Fundamental de 1988 a tutela constitucional da autonomia privada deve ser extraida a partir da consagracao do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Trata-se, ao final, de uma questa() tarnben' vinculada aos direitos personalissimos, pois ao aceitar esse
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introducao. 4a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 335-336). 70 FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 56. 71 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3a ed. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 90. 72 PINTO, Paulo Mota. Op. cit., p. 378. Para Francisco Amaral, "a autonomia privada e o poder que os particulares tern de regular, pelo exercicio de sua propria vontade, as relacoes de que participam, estabelecendo-lhes o contetido e a respectiva disciplina juridica" (AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 335). 73 FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 56.
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espaco de liberdade, o ordenamento reconhece que o convicio social o refugio da espontaneidade, das idiossincrasias pessoais, da liberdade (acima de tudo) emocional. 74 Em apenas uma frase, nao epossivel dissociar pessoa e autonomia privada, como bem anota Paulo Nalin:
A pessoa e a autonomia privada sao temas afins, em que pese nao mais ser sustentavel uma autonomia privada que se funda no individualismo. A autonomia privada esti socialmente funcionalizada, e, por consequencia, seus institutor derivados favorecem a pessoa, numa otica relacional. 75

Dessa forma, a ideia de autonomia privada remete a discussao sobre a liberdade positiva entendida, nas palavras do saudoso professor Orlando de Carvalho, como o "direito de conformar o mundo e conformar-se a si proprio". 76 Ao lado do conceito de liberdade negativa, concebida como ausencia de obstaculos externos, foi paulatinamente reconhecida a ideia de liberdade positiva, que concebe a manifestagio das pessoas como elemento de um projeto coletivo, partindo do pressuposto de que o individuo depende da comunidade, mas a comunidade tambern depende do desenvolvimento da personalidade dos individuos (da criacao de autenticas identidades) para o seu caminhar. 77 Por isso mesmo, ainda que nao se confunda com a "liberdade geral da pessoa" ou "liberdade geral de acao", a autonomia privada e uma dimensao importante destes fenomenos e suscita uma
PINTO, Paulo Mota. Op. cit., p. 383. NALIN, Paulo. Op. cit., p. 43. CARVALHO, Orlando de. Teoria geral do direito civil. Sumarios desenvolvidos para use dos alunos do 2 ano (l a turma) do curso juridic de Coimbra, ano 1980/81. Apud: PINTO, Paulo Mota. Autonomia privada e discriminacao: algumas notas. In.: SARLET, Ingo Wolgang (coord.). A Constituicao Concretizada. 2' ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 385). 77 PEREIRA, Jane Reis Gonsalves. Interpretacao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuicao para o estudo das restrigoes aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos principios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 163-165.
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analise conjunta neste campo de estudo. Assim, cumpre ressaltar que a "liberdade geral de acao" e o cerne de uma grande controversia na doutrina alema entre duas teorias: a teoria interna (ou concepcdo estrita) dos limites dos direitos fundamentais, na qual os contornos do direito de liberdade ja vem preestabelecidos na Constituicao, e a teoria externa (ou concepcdo ampla) dos limites dos direitos fundamentais, em que a liberdade natural ou de fato conta corn urn respaldo juridic generico." Para a teoria interna dos limites dos direitos fundamentais nao existem colisoes entre direitos ou ponderacao de bens, eis que o processo hermeneutic, atraves da analise do ambito e do programa normativos, e capaz de identificar todo o conteudo constitucional dos direitos fundamentais, restando tao-somente verificar sua adequacao a questa. de fato. J a teoria dos limites externos dos direitos fundamentais pressupoe duas categorias: (i) primeiro, o direito em si, que nao esta restringido e, segundo, o que sobra quando se colocam as restricoes, mais especificamente, os limites externos que decorrem da conciliacao do direito protegido prima facie corn outros bens constitucionalmente albergados, momento no qual entraria ern cena a ponderacao de bens. 79 Todavia, a autonomia privada nao se encaixa perfeitamente em nenhuma das duas correntes. Nao poderia jamais ser tomada como liberdade de fato, pois, como diria Antonio Menezes Cordeiro, compreende "urn espaco de liberdade jurfgena"8 corn inumeras restricoes internas: em alguns neg6cios juridicos nao se permite a formacao de determinado conteudo, ern outros, obriga-se a utilizacao de formas tipicas, e, ern outros mais, exige-se uma capacidade ad hoc para os contratantes. 8' Mas isso
PEREIRA, Jane Reis Gonsalves. Interpretacfio constitucional.., p. 163PEREIRA, Jane Reis Gonsalves. Interpretacao constitucional.., p. 140-

78 79

169. 152.

80 CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugues, Parte Geral, Tomo I. 2a ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 218. 81 FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 61. Tambern a este respeito, faz-se mister tomar como referencia os ensinamentos de Gustavo Tepedino, Heloi-

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nizacao dos contratos leva a mitigacao do peso da liberdade negocial. E que, muitas vezes, ha urn espaco exiguo e, em

nao e tudo, nas relacoes de consumo e dificil aceitar que o fornecedor possa ate mesmo recusar-se a contratar, bem como, em varias situacoes, cogita-se de uma obrigacao de contratar por imposicao dos bons costumes: afinal, ate que ponto pode urn medico, sem motivos fundados, recusar-se a atender urn enfermo? 82 De outra parte, nao ha como olvidar o fato de que a pradro-

seu pai, num momento de dificuldade financeira, junto a instituicao bancaria. A fiadora sequer possuia formacao profissional e para saldar o emprestimo contraido teria de suportar uma asfixia econornica pelo resto de sua vida. 84 A queixa a Corte Constitucional Alema obteve sucesso e destacou-se na fundamentacao do acordao a premissa de que o contrato foi celebrado
nao em funcao de uma livre manifestacao de vontade da requerente, mas sim como meio de formalizar a heterodeterminacao a que estava sujeita. 85 Tudo isso evidencia que a autonomia privada nao subsiste como urn "espaco em branco" deixado a atuacao da liberdade individual. Esta-se, agora, diante de urn institute preenchido pelos valores constitucionais, que apenas recebe tutela na medida

alguns casos, nenhum espaco para o exercicio da liberdade de discutir e determinar o conteudo e os efeitos do contrato. Nessas hipoteses, a liberdade negocial reduz-se a escolha entre contratar e nao contratar, situacao agravada (ainda mais) nos casos de monopolios e oligopolies economicos, em que ate mesmo a liberdade de escolher corn quern contratar resta prejudicada. 83 Dai a necessidade de verificar-se, no caso concreto, a existencia de uma manifestacao livre de vontade como reflexo do reconhecimento de urn espaco essencial ao desenvolvimento da personalidade humana. Sob esse prisma, Joaquim de Souza Ribeiro faz mencao a urn julgado do Tribunal Constitucional Alemao, no qual estava em questao a validade de fianca prestada por uma filha de 21 anos como garantia de divida contraida por
sa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes: "A autonomia privada ja foi concebida como urn verdadeiro espago em branco conferido pela lei para que os particulares o preencham na medida em que exergam suas atividades juridicas. (...) Contudo, o conceito de autonomia privada vem sendo reformulado pela doutrina contemporinea. Nao mais se deve entender que os valores constitucionais criam limites externos a autonomia privada, mas, antes, informam seu nucleic, funcional. A autonomia privada nao consiste, definitivamente, em urn 'espago em branco' deixado a atuagao da liberdade individual, mas, ao contrario, apenas recebe tutela na medida em que se conforme aos valores constitucionais" (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa, Maria Celina Bodin de Moraes. Codigo Civil interpretado conforme a Constituicao da RepUblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 211). 82 GRAU, Eros Roberto. A ordem economica na constituicao de 1988: interpretagao e critica. 8' ed. Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 87. 83 STEINMETZ, Wilson. A vinculacao dos particulares a direitos fundamentais. Sao Paulo: Malheiros, 2004, p. 195.
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ern que se conforme a eles. Entretanto, isso nao significa que a ponderacao, no caso concreto, nao seja possivel. Mesmo dentro de sua configuracao constitucional, ja inseridos num ordenamento complexo e plural, os direitos fundamentais tendem a colisao. Por certo, nao sao normas absolutas e necessitam de harmonizacao corn outros valores e bens protegidos pela ordem juridica. A questa() fundamental, no entanto, consiste em perceber que ao se colocar o debate entre a consideracao da liberdade como urn fenomeno social, recepcionado pelo direito e limitado externamente, ou como urn dado estritamente juridic, encerra-se por cair num falso dilema. Nao ha como levar em conta
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RIBEIRO, Joaquim de Souza. Constitucionalizagao do Direito Civil. In.:

Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol.

LXXIV. Imprensa da Universidade de Coimbra: Coimbra, 1998, p. 749750. 85 Comentando a decisao, Joaquim de Souza RIBEIRO assevera que naquele caso especifico: "(...) a liberdade contratual nao e contraposta a qualquer outro especifico direito de liberdade corn ela colidente, mas ao principio da autodeterminagao que a fundamenta. E este principio que obriga a indagar, quando o conteirdo normalmente gravoso para uma das partes, se ele resulta de uma decisao verdadeiramente livre. Quando assim nao e, o contrato instrumentalizado como meio de heterodeterminagao, o que, contrariando o sentido de seu reconhecimento normativo, obsta a sua eficacia vinculativa" (RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 750).
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para a resolucao dos casos concretos uma liberdade pre-juridica, inata, assim como nao e factivel apenas remete-la abstratamente a urn conjunto de leis. A realidade juridica nao a somente a
descricao de atos exteriores, mas a valoracil o a partir de conceitos morais, sociais, histOricos que se incorporam ao direito e integram a qualificacao juridica dos atos corn base num ordenamento unitcirio e complexo. 86

E a partir desse raciocinio que se chega a conclusao (importantissima) de que, ao tocar os velhos institutos do Direito Civil, a Carta Constitucional (apice desse sistema envolto ern complexidade e unidade) nao lhes provoca uma alteracao quantitativa, sufocando a vida privada e as relacoes civis, mas, ao reves, lhes proporciona uma alteracao qualitativa. Como adverte Gustavo Tepedino, sem reduzir o espaco da autonomia privada, a Constituicao the atribui novas feicoes, revitalizando-a mediante uma nova tabua axiologica comprometida corn a construcao de uma sociedade justa e solidaria. 87 Nesse contexto, cumpre ao jurista nao mais defender urn nude irredutivel da autonomia privada o que implicaria em afirmar que existem espacos dentro da autonomia privada imunes ao projeto constitucional estando ao seu alcance uma tarefa mais digna que consiste em redesenhar o proprio conteudo da autonomia privada a luz da legalidade constitucional, sob a premissa de que os valores constitucionais nao criam limites externos a autonomia privada, mas, antes, informam seu nucleic. funcional. 88
8. Breves Notas Conclusivas

Percorrido o singelo caminho proposto ao presente trabalho


NALIN, Paulo. Op. cit., p. 27-28. TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relacoes de Direito Civil na experiencia brasileira. In.: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 42. 88 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodologicas para a Constitucionalizacdo do Direito Civil. In.: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
86 87

impende findar. Encontramo-nos em urn paradoxo onde o concluir ganha sabor de comeco. Eis al a principal conclusao desse parco artigo: no relacionamento complexo do direito civil e do direito constitucional sempre hora de (re)comecar, assim que nao existem pontos finais. 0 que subsiste ao lado dos diversos, e salutares, pontos de interrogacao que brotam no caminhar academico cientifico, sao reticencias de urn relacionamento que se descortina diuturnamente consoante os ventos das relacoes sociais. Assim que, para prosseguir em frente na discussao da incidencia dos direitos fundamentais nas relacoes interprivadas, recolhendo os melhores frutos da doutrina, o trabalho aponta para tres indicativos principais que servem de bussola diante do porvir incerto: 0 primeiro deles que nao existe caminho unico para a incidencia dos direitos fundamentais nas relacoes interprivadas. Ha uma pluralidade de modos que, consoante o desenho e as vicissitudes do caso concreto, sera() conjuntamente trazidos a baila. A contraposicao de maneiras nao antagonicas de incidencia apenas serve aqueles que nao possuem interesse numa real interpenetracao do direito civil a legalidade constitucional. A segunda premissa guia e o papel central que a dignidade da pessoa humana ocupa nessa constante travessia. 0 principio baldrame da dignidade da pessoa humana, na qualidade de nude informador do sistema de direitos e garantias fundamentais, aglutina o direito civil e o direito constitucional, potencializando a aplicacao dos direitos fundamentais nas relacoes interprivadas. Por fim, a derradeira reminiscencia toca ao principio da autonomia privada. Faz-se mister a releitura do dogma privado da autonomia a luz da legalidade constitucional. Nao ha espaco privado a latere do texto constitucional. 0 dorninio e o mesmo, a soberania concreta da dignidade da pessoa humana, e e nesse influxo que a autonomia privada se faz, forma e funcao, no texto constitucional.
9. Rol Bibliografico Fundamental

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