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GEP Grupo de Estudos Preparatrios do Congresso de Direito Comercial

PRINCPIOS DO DIREITO COMERCIAL

So Paulo 2011

Organizadores:

Prof. Fbio Ulhoa Coelho Marcelo Guedes Nunes

Breve currculo dos autores: Fbio Ulhoa Coelho, Jurista e Professor Titular da PUC-SP. Andr Luiz Santa Cruz Ramos, Doutorando em Direito Empresarial pela PUC-SP, Procurador Federal em exerccio no CADE e Autor do livro Direito Empresarial Esquematizado urea Moscatini, Mestre em Direito Privado pela UNIMEP e Doutoranda em Direito Empresarial pela PUC-SP. Professora Universitria. Advogada. Daniel Shem Cheng Chen, Especialista em Direito Tributrio pelo IBET/SP e em Direito Empresarial pela PUC/SP. Atualmente mestrando em Direito Empresarial pela PUC/SP.

Fernando Melo da Silva, Advogado, Professor Universitrio, Mestre e Doutorando em Direito. Frederico Marcondes Stacchini, Possui especializao em Administrao de Empresas pela FGV-SP e Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em So Paulo. Herbert Morgenstern Kugler, Mestrando em Direito Comercial pela PUC-SP. Advogado em So Paulo Ivan Vitale Lorena Jr., Advogado. Coordenador da rea de Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito EPD. Mestre e Doutorando em Direito Comercial pela PUC-SP Jos Roberto Salvini, Especialista em Administrao de Empresas pela FGV e Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em So Paulo. Juliana Alves do Nascimento, Bacharel em Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2005), Mestranda em Direito Comercial, Pontficia Universidade Catlica de So Paulo. Associada de Motta, Fernandes Rocha - Advogados. Marcelo Guedes Nunes, Mestre e Doutorando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado em So Paulo. Marcelo Tourinho, Mestrando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Advogado no Rio de Janeiro. Pedro Henrique Laranjeira Barbosa, Especialista e Mestrando em Direito Comercial pela PUC/SP. Advogado em Curitiba/PR. 2

NDICE Princpios do direito comercial


Introduo por Fbio Ulhoa Coelho....................................................................................5 Parte I - Princpios gerais do direito comercial 1) Liberdade de iniciativa Juliana Alves do Nascimento..................................................................................7 2) Liberdade de competio Juliana Alves do Nascimento.................................................................................10 3) Funo social da empresa Marcelo Tourinho..................................................................................................12 Parte II Princpios do direito societrio 4) Liberdade de associao Andr Luiz Santa Cruz Ramos..............................................................................16 5) Autonomia patrimonial da pessoa jurdica e Limitao e subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais urea Moscatini....................................................................................................19 6) Princpio majoritrio e a Proteo do scio minoritrio Pedro H. Laranjeira Barbosa.................................................................................29 Parte III Princpios do direito cambirio 7) Cartularidade e Literalidade Daniel S. C. Chen..................................................................................................32 8) A Autonomia das obrigaes cambiais Daniel S. C. Chen..................................................................................................35 Parte IV Princpios do direito contratual dos empresrios 9) Autonomia da vontade Frederico M. Stacchini..........................................................................................37 10) Plena vinculao dos contratantes ao contrato Jos Roberto Salvini..............................................................................................41 11) Proteo do contratante economicamente mais fraco nas relaes contratuais assimtricas Herbert M. Kugler..................................................................................................45 12) Princpio do reconhecimento dos usos e costumes comerciais Marcelo Guedes Nunes..........................................................................................48

Parte V Princpios do direito falimentar 13) Inerncia do risco a qualquer atividade empresarial Fernando Melo da Silva.........................................................................................53 14) Impacto social da crise da empresa Marcelo Tourinho...................................................................................................58 15) Transparncia nas medidas de preveno e soluo da crise Andr Luiz S.C. Ramos..........................................................................................61 16) Tratamento paritrio dos credores Ivan Vitale Junior....................................................................................................65

Introduo Ideologia uma palavra normalmente associada a algo ruim. Muito em funo dos ecos da Guerra Fria, que marcou o enfrentamento dos Estados Unidos e da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas ao longo da segunda metade do sculo vinte, a palavra evoca uma vaga referncia a perversas manipulaes de conceitos no bojo de uma luta pelo poder. Desvestida, porm, desse seu contexto, ideologia surge como referncia a um conjunto de valores. No h vida em sociedade, sem que as pessoas incorporem, em razo de suas experincias nos ambientes familiar, escolar, laboral ou social, preceitos sobre o que certo e o que errado fazer. Os valores sintetizam regras de conduta e so cultivados e reafirmados tanto no plano verbal, como no do comportamento mais neste ultimo que naquele. O conjunto de valores geralmente nutridos e adotados como pertinentes por um grupo de pessoas ou classe social uma ideologia. Cada ramo do direito tem, neste sentido, sua ideologia, isto , um conjunto de valores que visa prestigiar, por meio de normas constitucionais, legais ou regulamentares. So normas de mbito muito largo, que se costumam chamar de princpios. Os princpios de uma disciplina jurdica formam sua ideologia. Nenhuma ideologia existe por si mesma. Para que exista, necessrio que os valores nela abrigados sejam vivenciados por um grupo expressivo de pessoas como pertinentes, corretos, justos, racionais, valiosos. Ideologias, assim, surgem e desaparecem em funo da dinmica das relaes sociais. Pode-se dizer, por exemplo, que a ideologia do fundamento divino do poder real, que vicejou largamente na Europa Medieval, no existe mais; desapareceu com a afirmao e disseminao da democracia como a forma mais adequada de organizao do Estado. Se um valor no reiterado, reforado, atualizado, no plano conceitual, ele deixa de ser, aos poucos, vivenciado. Os valores que compem a ideologia do direito comercial correm, hoje, o risco de desaparecerem, no emaranhado da complexa sociedade contempornea. Se no insistirmos que a proteo jurdica feita ao investimento aproveita no apenas o investidor, em seus interesses individuais, mas principalmente sociedade como um todo, aos poucos perder-se-, 5

no esprito dos juzes e outros membros da comunidade jurdica, os valores de que depende o direito comercial para sobreviver. Sob o ponto de vista tcnico, os valores de uma disciplina jurdica expressam-se por meio dos princpios prprios dela. O princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor corresponde ao valor fundamental do direito do consumidor; o princpio do poluidor-pagados, ao do direito ambiental; a indisponibilidade do interesse pblico, ao do direito administrativo; e assim por diante. Precisamos reverter o processo de lento desaparecimento dos valores do direito comercial, realimentando a ideologia desta disciplina. Os instrumentos neste processo so a realizao de eventos peridicos e representativos, como este 1 Congresso Brasileiro de Direito Comercial, a elaborao e difuso de trabalhos doutrinrios e acadmicos, que identifiquem os princpios do direito comercial e os aprofundem, mostrando como devem ser entendidos atualmente, em cotejo com a ideologia dos demais ramos do direito que se avizinham. O Grupo de Estudos Preparatrios Princpios do Direito Comercial, que eu coordenei, procura, neste relatrio, abrir uma picada neste tortuoso caminho de reconstruo da ideologia do direito comercial. Do grupo fizeram parte orientandos meus no Programa de Ps-graduao em Direito Comercial da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Cada um ficou encarregado de considerar um ou mais princpios do direito comercial, para estud-los no contexto de uma tentativa de sua atualizao, com vistas a contribuir para o reforo do valor embutido em cada um deles. O resultado , em vista dos objetivos fixados, altamente satisfatrio e esperamos todos, eu e os demais integrantes do Grupo, que nossas reflexes sirvam ao debate que ter lugar no 1 Congresso Brasileiro de Direito Comercial. Fbio Ulhoa Coelho Professor Titular de Direito Comercial da PUC-SP

Parte I Princpios gerais do direito comercial

1. Liberdade de Iniciativa Juliana Nascimento

A livre iniciativa princpio constitucional tratado no caput do art. 170 da Constituio Federal, considerada direito fundamental1 do homem por garantir o direito de acesso ao mercado de produo de bens e servios por conta, risco e iniciativa prpria do homem que empreende qualquer atividade econmica. Por definio, significa direito livre produo e circulao de bens e servios2 e, consequentemente, o respeito dos demais (Estado e terceiros) a essa liberdade, garantido pelo princpio da livre concorrncia. A atual interpretao da doutrina e da jurisprudncia a de que a Constituio Federal limita a explorao da atividade econmica a outros princpios elencados no art. 170 da Constituio Federal3. Neste sentido, o entendimento majoritrio o de que a livre iniciativa base da ordem econmica em conjunto com a valorizao do trabalho, e que o desempenho da atividade econmica, deve observar cumulativamente todos os valores relacionados nos incisos do art. 1704. Entretanto, tal interpretao gera restries liberdade de iniciativa

Em segundo lugar surge a liberdade de iniciativa. Na verdade esta liberdade uma manifestao dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar includa. [...] Equivale ao direito que todos tm de lanarem-se ao mercado da produo de bens e servios por sua conta e risco. Alis, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econmica implica a de gesto e a de empresa (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). 2 O seu exerccio envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que so proibidos os processos tendentes a tabelar 2 O seu exerccio envolve uma liberdade de mercado, o que significa dizer que so proibidos os processos tendentes a tabelar os preos ou mesmo a forar a sua venda em condies que no sejam as resultantes do mercado. A liberdade iniciativa exclui a possibilidade de um planejamento vinculante. O empresrio deve ser o senhor absoluto na determinao de o que produzir, como produzir, quanto produzir e por que preo vender. Esta liberdade, como todas as outras de resto, no pode ser exercida de forma absoluta. H necessidade sim de alguns temperamentos. O importante, contudo, notar que a regra a liberdade. Qualquer restrio a esta h de decorrer da prpria Constituio ou de leis editadas com fundamento nela (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo: Saraiva, 1990. P. 16). 3 A defesa do consumidor, a proteo ao meio ambiente, a funo social da propriedade e os demais princpios elencados pelo art. 170 da CF como informadores da ordem econmica, bem como a lembrana da valorizao do trabalho como um dos fundamentos dessa ordem, tentam refletir o conceito de que a livre iniciativa no mais que um dos elementos estruturais da economia (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1, 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. P. 186). 4 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

econmica e distores na aplicao do princpio da livre iniciativa, principalmente quando no caso concreto ele se apresenta em conflito com outro valor protegido constitucionalmente5. Curiosamente, o princpio da livre iniciativa perde de todos os princpios sociais quando sujeito ponderao de princpios, como se pode ver na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal6, o que nos leva seguinte reflexo: ser que a maioria dos juzes e juristas considera a livre iniciativa um princpio inferior?7 A premissa maior aqui a compreenso do texto constitucional8. A valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa so igualmente elencadas como a base da ordem econmica, a qual tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Esse trecho, porta de todo o intervencionismo protecionista e paternalista por parte do estado, informa que a existncia digna deve ser alcanada com o trabalho e a livre iniciativa. Em nenhum momento est dito que o trabalhador e o empreendedor devem arcar com a existncia digna daqueles que no trabalham ou no empreendem e isso j ocorre com o pagamento de impostos, instrumento clssico de redistribuio de renda. Caso recentemente julgado no Supremo Tribunal Federal ilustra muito bem a postura protecionista do pas frente proteo da livre iniciativa e livre concorrncia. O Tribunal Pleno decidiu pela manuteno do privilgio do servio postal por razes tcnicas e formais (a distino entre monoplio e privilgio, decorrente da diferenciao entre servio pblico e atividade econmica em sentido estrito), ignorando a realidade de competio no setor e a experincia internacional contempornea. Vale a pena ler a ntegra do acrdo, com destaque

Livre Iniciativa. Parmetros. ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, Plenrio, DJ de 2-6-06; ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-06, Plenrio, DJ de 23-6-06. 6 Limitao social liberdade de iniciativa: AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-62007, Plenrio, DJ de 31-8-2007; ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenrio, DJ de 2-6-2006; ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenrio, DJ de 23-6-2006; ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-31993, Plenrio, DJ de 30-4-1993; STA 171, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12/12/2007, Tribunal Pleno, DJ de 29-022008; ADI 3512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15/02/2006, Tribunal Pleno, DJ de 23-06-2006; ADI 1950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 03/11/2005, Tribunal Pleno, DJ de 02-06-2006; RE 349686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14/06/2005, Segunda Turma, DJ de 05-08-2005; RE 321796 Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 08/10/2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002. 7 [...] significa que, embora capitalista, a ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. [...] essa prioridade tem o sentido de orientar a interveno do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho [...]. (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio, 2 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2006. p. 709)(grifo nosso) 8 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins trazem, na nota de rodap n 1 dos comentrios ao art. 170 da obra Comentrios Constituio do Brasil, uma bela anlise dos fundamentos do art. 170 nas constituies federais, feita por Washington Peluso Albino de Souza. SOUZA, Washington Peluso Albino de. A experincia brasileira de Constituio econmica, Revista de Informao Legislativa, 102:29-32, abr-jun, 1989, citado por BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo: Saraiva, 1990. P. 12-15.

para o voto vencido do Ministro Marco Aurlio (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenrio, DJE de 26-2-10). O cerne da questo reside no pensamento poltico dominante. No est claro para muitos que a livre iniciativa princpio fundamental por ser essencial para o desenvolvimento do pas e no inferior a princpios sociais. O prmio Nobel de economia Amartya Sen destaca em sua obra Development as Freedom a importncia da escolha social para o desenvolvimento. Ele argumenta que a liberdade individual em todos os campos da

expresso do indivduo e no apenas do ora analisado enfoque econmico da liberdade de iniciativa deve ser encarada como um comprometimento social. Para ele, uma sociedade saudvel aquela habitada por indivduos com a capacidade de escolher e de construir boas vidas com suas escolhas. O seu conceito de justia, publicado ano passado no livro The Idea of Justice, requer que cada cidado seja equipado com uma ampla gama de capacidades (que ele define como o poder de fazer algo) para que seja considerado responsvel pelo seu prprio bem estar, ou, em nossa linguagem constitucional, sua existncia digna9. Neste sentido, os eminentes juristas Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins demonstram um pensamento de lucidez admirvel na interpretao do caput do art. 17010. Em nossa opinio, essa a melhor interpretao possvel do texto constitucional e deve prevalecer sobre a jurisprudncia e doutrina mais festejadas.

SEN, Amartya; traduo Laura Teixeira Motta. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. 10 O que se poderia perguntar se possvel organizar-se a justia social dentro de um regime de liberdade de iniciativa. A nosso ver no existe uma contradio visceral entre essas idias. certo que jogadas a si mesmas as foras da produo podem caminhar num sentido inverso ao da justia, contudo, ainda assim, os Estados que mais tm avanado na melhoria da condio humana so justamente aqueles que adotam a liberdade de iniciativa. Ao Estado pode caber um papel redistribuidor da renda nacional. O que no aceitvel ver-se uma contradio entre a liberdade de iniciativa e a justia social a ponto de se afirmar que esta ltima s atingvel na medida em que se negue a primeira (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo: Saraiva, 1990. P. 18).

2. Liberdade de Competio Juliana Nascimento

Como explicado acima, o princpio da livre concorrncia, tratado no art. 170, IV e no art. 173, 411, manifestao do princpio fundamental da livre iniciativa. Na lio de Yves Guyon, a obrigao de liberdade de concorrncia se acrescenta obrigao de lealdade na competio12. No Brasil, o Professor Fabio Ulhoa Coelho discorre sobre a importncia dos efeitos da prtica empresarial para a verificao e concorrncia abusiva; se a atividade econmica resulta em dominao de mercado, eliminao de concorrncia ou aumento arbitrrio de lucros ela considerada abusiva e, portanto, ilcita13. A competio pura o fim do princpio e objeto da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Desnecessrio se torna encarecer ainda mais os altos fins visados por meio da defesa da liberdade de mercado. Vale a pena transcrever aqui a opinio de Lus Cabral de Moncada: O objectivo (sic) das leis de defesa da concorrncia o de assegurar uma estrutura e comportamento concorrenciais dos vrios mercados no pressuposto de que o mercado livre que, selecionando os mais capazes, logra orientar a produo para os setores susceptveis de garantir uma melhor satisfao das necessidades dos consumidores e, ao mesmo tempo, a mais eficiente afetao dos recursos econmicos disponveis, que como quem diz, os mais baixos custos e preos. A concorrncia assim encarada como o melhor processo de fazer circular e orientar livremente a mais completa informao econmica, quer ao nvel do consumidor, quer ao nvel de produtores, assim esclarecendo as respectivas preferncias. por isso que a sua defesa um objectivo de poltica econmica (Direito econmico, 2. ed. Coimbra Ed., p. 313)14 O estado conta com modelos econmicos de mercado livre e de competio saudvel para servir de parmetro para sua atuao fiscalizatria e de represso ao abuso de poder econmico. A anlise acessvel que Fbio Nusdeo faz sobre as falhas de mercado leva-nos a
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Art. 173. [...] 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 12 Dans un systme juridique domin par le principle de la libert du commerce et de lindustrie, il ne devrait pas exister de rglementation de la concurrence. En effet celle-ci devrait se suffire elle-mme, les commerants mdiocres tant limins par le libre jeu des rgles du march. Lexperience montre cependant quune concurrence absolument libte engendre des dsordres et finit par se dtruire elle-mme car dliminations en liminations elle aboutit la cration de monopoles. [...]. Classiquement cette invention avait pour objet le maintien de la loyat de la concurrence, car dans la guerre commerciale tous les coups ne sont pas autoriss. [...]. A lobligation traditionnelle de loyale concurrence est venue sajouter lobligation nouvelle de libre concurrence, qui est atuellement lun des thmes majeurs de la politique conomique (GUYON, Yves. Droit des Affaires: Droit commercial general et Socits. Paris: Ed. Economica, 1980. P. 757-758). 13 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1, 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. P. 209. 14 (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 7 volume, arts. 170 a 192. So Paulo: Saraiva, 1990. P. 27)

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concordar com a sua concluso no sentido de que [...] percepo de que a mecnica operacional do mercado, tal como imaginada pelos clssicos, corresponde mais a um modelo simplificado do que a uma realidade facilmente encontradia em cada caso concreto 15, que o autor chama de concorrncia perfeita, a que o estado busca adequar a realidade, impedindo as conseqncias indesejveis das distores identificadas. Entretanto, o estado brasileiro, ao fazer poltica econmica, no raro extrapola ao incutir objetivos no econmicos em medidas de controle e interveno na economia, onerando a iniciativa privada e prejudicando a liberdade de concorrncia. Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vem corrigindo diversos casos de fixao de preos pelo estado em clara ofensa aos princpios da livre iniciativa e livre concorrncia e se posicionando no sentido de que no legal a fixao de preos abaixo do valor de mercado16. Este entendimento ainda se mostra tmido, uma vez que a fixao de preos no necessria para o funcionamento de nenhum mercado e gera graves distores na ordem econmica17. A proposta terica refletir sobre a necessidade de interveno do estado na economia e na livre concorrncia. A atuao dos rgos que compem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia j suficiente e bem orientada no sentido de promover ambiente institucional/legal que favorea o livre funcionamento dos mercados e estimule o investimento privado. Qualquer medida intervencionista caminha no sentido oposto ao

desenvolvimento econmico.

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NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 167. 16 AI 683098, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 01-06-2010, Segunda Turma, DJ de 25-06-2010; RE 583992, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-05-2009, Segunda Turma, DJ de 12-06-2009; RE 422941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 06/12/2005, Segunda Turma, DJ de 24-03-2006; RE 226836, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 12/09/2000, Segunda Turma, DJ de 13-10-2000. 17 Neste sentido, HAYEK, Friedrich A. von. The road to serfdom: text and documents. The definitive edition. Edited by Bruce Caldwell. The University of Chicago Press, 2007.

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3. FUNO SOCIAL DA EMPRESA Marcelo Tourinho

No Brasil, a expresso funo social aparece nas Constituies de 1934 (art.113), 1946 (art. 147), 1967 (art.157, III), 1969 (art.160, III) e 1988 (arts.5, XXIII, 170, 182 e 186), relacionadas funo social da propriedade e dos contratos. Embora sem previso expressa, a doutrina entende ter sido ela acolhida pelo Cdigo Civil de 2002 18, seja em razo do expresso reconhecimento da funo social de outros dois institutos vinculados ao exerccio da empresa, o contrato (art. 422, CC) e a propriedade19 (art. 1228, 1, CC), de cujo cumprimento no pode o empresrio se escusar, seja em virtude dos critrios dirigentes da interpretao do diploma civil de 2002, que so a eticidade, a socialidade e a operabilidade20. Aplicada empresa, a funo social somente passa a ser expressamente prevista com a edio de Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas), em seus artigos 116 e 15421. Trata-se de figura de difcil definio, cujo contedo no pode ser depreendido a partir dos dispositivos a ela aplicveis. Conceito bastante difundido entre a doutrina o de que por funo social deve-se entender o respeito aos direitos e interesses dos que se situam em torno da empresa22, tambm conhecidos como stakeholders23, conceito esse que inclui acionistas,

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Vide Enunciado 53, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal: Deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa. Jornadas de Direito Civil: Enunciados aprovados. Disponvel em <http://www.jf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296>. Acesso em 30/01/2011. 19 A noo da funo social da empresa prende-se, ou tem por base, a noo de funo social da propriedade, nos termos do artigo 170, III, da Constituio Federal de 1988 (SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros Editores, ). 20 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; BARTHOLO Bruno Paiva, Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais. v. 857, p. 11-28 mar./2007, p. 17. 21 Art. 116. [...]. Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. (...) 22 BULGARELLI, Waldrio. A teoria jurdica da empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 284. No mesmo sentido, BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 8 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 134. 23 Stakeholder qualquer grupo ou indivduo que pode afetar ou ser afetado pela conquista dos objetivos de uma empresa, como, por exemplo, acionistas, credores, gerentes, empregados, consumidores, fornecedores, comunidade local e o pblico em geral.(EVAN, W.; FREEMAN, R.E., A Stakeholder Theory of the Modern Corporation : Kantian Capitalism. In: T. Beauchamp and N. Bowie, Ethical Theory and Business, Englewood Cliffs, NJ, 1988, p. 103). Sobre o tema: ALKHAFAJI, A. F.. A Stakeholder Approach to Corporate Governance. Managing in a Dynamic Environment. Westport, CT: Quorum Books, 1989; MITCHEL, Ronald K.; AGLE, Bradley R.; WOOD, Donna J. Toward a Theory of Stakeholder Identification and Salience: Defining the Principle of Who and What Really Counts. Academy of Management Review, v. 22, n. 4, p. 853886, 1997.

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empregados e comunidade24. Jos Edwaldo Tavares Borba apresenta o seguinte exemplo de aplicao do conceito: Jamais, no entanto, poder o interesse do empregado ser sacrificado sob o argumento de que a reduo do quadro aumentar o lucro, ou como processo de substituio de empregado antigo de remunerao mais elevada por empregado novo de remunerao mais baixa. Prticas dessa natureza correspondem ao sacrifcio do trabalho em proveito do capital e, como tal, conflitam com o j referido art. 116, pargrafo nico, que colocou capital, trabalho e comunidade em posio de equilbrio25.

Aps a edio da Lei 6.404/76, foi grande a movimentao da doutrina em torno do artigo 116, mas este infelizmente teve pouca aplicao prtica26. difcil determinar, a partir da jurisprudncia nacional, a extenso, os deveres positivos e as prerrogativas que decorrem da funo social da empresa. A funo social da empresa utilizada, no mais das vezes, em sentido genrico, sem que seja explicitado seu contedo. No sentido que lhe dado nos arts. 116 e 154 da Lei das S.A., pode ser identificada com a exigncia de um comportamento idneo e probo de controladores e dos administradores das pessoas jurdicas 27. A expresso ganha maior densidade quando tratada em processos de recuperao judicial e falncias, nos quais aplicada com vistas preservao da empresa em crise, caso em que e passa a ser identificada com a importncia da preservao de empregos, arrecadao de tributos e desenvolvimento econmico do pas28. O contedo da funo social, no obstante o esforo da doutrina e o tratamento jurisprudencial, permanece impreciso para alguns vazio do ponto de vista axiolgico29

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Modesto Carvalhosa inclui no conceito o respeito aos consumidores e aos concorrentes. (Comentrios Lei de Sociedades Annimas, 3 volume, Artigos 138 a 205. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 276). Lamy, um dos autores da lei das S.A.., entende que a funo social h que traduzir-se na busca atenta e permanente da conciliao do interesse empresarial com o interesse pblico; no atendimento aos reclamos da economia nacional, como um todo, na identificao da ao empresarial com as reivindicaes comunitrias numa palavra, na observncia de uma tica empresarial, que, afinal, o que distingue o aventureiro do empresrio (A Funo Social da Empresa. Revista de Direito Administrativo, n 190. Rio de Janeiro: Renovar. p. 59. out./dez. 1992). 25 Op. Cit. p.136. 26 FORGIONI, Paula Andra; OLIVEIRA, Jonathan Mendes de; RODRIGUEZ, Caio Farah; Interpretao dos negcios empresariais. In: Wanderley Fernandes. (Org.). Srie GVlaw Fundamentos e princpios dos contratos empresariais. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 143. 27 STJ, REsp 1130103 / RJ, Ministro Relator Castro Meira, julgado em 30/08/2010. 28 STJ, AgRg no CC 105215/MT, Ministro Relator Luiz Felipe Salomo, julgado em 02/12/2010; STJ, REsp 1201912, Ministro Relator OG Fernandes, julgado em 30/09/2010; STJ, CC 73380/SP, Ministro Relator Helio Quaglia Barbosa, julgado em 28/11/2007; STJ, EREsp 111294 / PR, Ministro Relator Castro Filho, julgado em 28/06/2006 29 Vide a crtica de AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O princpio da Boa-f nos Contratos. In: CEJ, v.9, p.43.

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e mantm-se como uma porta aberta para seu uso arbitrrio, pois quanto maior a abertura do conceito, maiores as possibilidades de interpretaes divergentes30. A questo bastante relevante, especialmente tendo-se em conta o atual cenrio31 de desrespeito pessoa jurdica32, incompreenso das particularidades relativas aos negcios comerciais33 e desprestgio do prprio do direito comercial. preciso ter em mente, como concepo crtica, que o recurso funo social (hoje vista como um avano ou superao de um modelo individualista) algo que, ao longo da histria, mostrou-se caracterstico tambm de regimes no democrticos34. Alm disso, subordinar a atividade empresarial a interesses que no o daqueles que detm o seu capital, significa, em primeiro lugar, insegurana jurdica j que no possvel se saber a quem e em que medida dever a atividade empresarial atender ou privilegiar e, em segundo lugar, um incentivo perverso quele que deseja empreender e criar novos negcios, e que, para tanto, gastar tempo e recursos, suportando integralmente os riscos do negcio, sem que o produto desse esforo responda necessariamente a interesses convergentes com os dele. Um administrador que seja obrigado a gastar recursos com a comunidade local, com o meio-ambiente, com a cultura ou com a reduo da desigualdade social, est, em ltima anlise, gastando os recursos dos acionistas (capital investido), dos consumidores (j que seus produtos ficaro mais caros) e dos prprios trabalhadores (j que a capacidade de pagamento

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Como bem adverte Luiz Fernando de Freitas Santos, razovel imaginar-se a existncia de uma distncia de anos-luz entre o que um socialista e um neoliberal percebem como sendo a expresso concreta de princpios, tais como o da funo social dos contratos, segurana jurdica ou da livre iniciativa. (A tipicidade no direito administrativo sancionador: Balalada de la Justia y la Ley. In: OSRIO, Fbio Medina (Org.). Direito Sancionador: Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 276.) 31 Luciano Benetti Timm arrisca estabelecer o que seria quase um consenso na doutrina jurdica nacional acerca do sentido da funo social, quanto aos contratos, apontando que a maioria dos autores por ele analisados entende a funo social como a expresso, no mbito dos contratos, dos ditames da justia social prprios do Welfare State. (Direito, economia e a funo social do contrato: em busca dos verdadeiros interesses coletivos protegveis no mercado de crdito. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. v.33. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 15-31. jul./set.2003). 32 Para um panorama sobre o uso (indiscriminado) da desconsiderao da personalidade jurdica vide NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. Desconstruindo a Desconsiderao da Personalidade Jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2007. 33 FORGIONI, Paula. (Et.al). Op. Cit. 34 Sua origem em um diploma legal pode ser atribuda Constituio Mexicana de 1917, inspirada pelo movimento anarcosindicalista, vencedor da revoluo ocorrida naquele pas (COMPARATO, Fbio Konder. A constituio Mexicana de 1917. Disponvel em HTTP://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm). Em 1919, a funo social apareceria na Constituio de Weimar, albergando interesses de grupos comunistas e fascistas que surgiram para rivalizar com os partidos liberais clssicos na Alemanha devastada pela Primeira Guerra (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo Social no Direito Privado e Constituio. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 61, 2006. p 156). No mesmo sentido, Rachel Sztajn demonstra, ainda, como a propriedade, poca do fascismo italiano, nada mais era do que um meio de facilitar a interveno ou controle do Estado sobre a atividade econmica ou a propriedade fundiria (A funo social do contrato e o direito da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, p. 36)

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de maiores salrios restar prejudicada)

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. No que esses deveres devam ser esquecidos e

abandonados, mas importante que se note que os interesses dos prprios stakeholders podem no ser convergentes entre si. O estudo contemporneo da funo social da empresa deve fugir do discurso retrico que o vem acompanhando e buscar, primordialmente, o aprofundamento da investigao e descrio das mltiplas funes e utilidades da atividade empresarial, a fim de sopesar com maior preciso e conscincia a eventual convenincia de se privilegiar um ou outro interesse a ser tutelado pela empresa.

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sempre vlido relembrar a clssica crtica de Milton Friedman em The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits New York Times, September 13, 1970, Section 6 (Magazine). Uma viso crtica pode tambm ser encontrada em SMITH, D. G. The Shareholder Primacy Norm (1998) 23 Journal of Corporate Law 277; STOUT Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy (2002) 75 South California Law Review 1189; FISCH Measuring Efficiency in Corporate Law : The Role of Shareholder Primacy 31 J Corp L 637 (2006); KEAY, Shareholder Primacy in Corporate Law. Can it Survive? Should it Survive?, disponvel em http://ssrn.com/abstract=1498065.

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Parte II Princpios do direito societrio 4. Liberdade de Associao Andr Luiz Santa Cruz Ramos

O direito empresarial pode ser entendido, sucintamente, como o regime jurdico especial de direito privado que disciplina a atividade econmica (empresa) e seus agentes econmicos (empresrios). Antes de iniciar qualquer estudo ou proposta de estudo sobre o direito empresarial e seus valores e princpios, imprescindvel estabelecer, a priori, qual o regime de mercado escolhido pelo ordenamento jurdico geral no qual esse direito empresarial se insere. Pois bem. De acordo com a nossa atual Constituio Federal, parece-nos claro que o ordenamento jurdico brasileiro adota o regime capitalista de mercado, j que a Lei Fundamental reconhece a livre iniciativa como pilar da ordem econmica (art. 170, caput), a qual tem por princpios, dentre outros, a propriedade privada (art. 170, II) e a livre concorrncia (art. 170, IV). Ademais, a Carta Magna ainda prev que o Estado, em princpio, no explorar diretamente atividade econmica (art. 173, caput) e que o planejamento estatal da economia meramente indicativo para o setor privado (art. 174, caput). Partindo-se, pois, da premissa de que o direito empresarial brasileiro est inserto num ordenamento jurdico geral capitalista, fcil supor que os princpios e valores constitucionais que fundamentam esse regime capitalista de mercado so tambm princpios e valores fundamentais do direito empresarial. E um desses princpios e valores , justamente, a liberdade de associao, a qual, a propsito, tambm assegurada expressamente na Constituio Federal, em seu art. 5, XVII e XX. Um regime capitalista s funciona se ele assistir ao pleno e genuno funcionamento do livre mercado, em que a propriedade privada reconhecida e protegida e os agentes econmicos so livres para atuar por meio de trocas voluntrias36. Assim, pode-se dizer que o direito empresarial, num ordenamento jurdico capitalista, deve permitir e garantir a

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Atualmente, porm, tanto a propriedade privada quanto a liberdade para a realizao de trocas voluntrias esto fortemente limitadas, em nome de um modismo jurdico chamado funo social.

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efetiva cooperao entre os agentes econmicos por meio de acordos voluntrios, sobretudo acordos que envolvam a associao desses agentes econmicos para fins lcitos. importante lembrar que a liberdade de associao est na raiz do direito empresarial, j que foi a partir da associao dos comerciantes burgueses que surgiram as conhecidas Corporaes de Ofcio medievais, cujos estatutos representaram, segundo os doutrinadores, a primeira tentativa de sistematizao das regras comerciais37. Como princpio constitucional, a liberdade de associao possui dois vetores: (i) positivo, que garante a todo e qualquer cidado o direito de associar-se livremente, sem nenhuma restrio por parte do Estado; (ii) negativo, que assegura a todo e qualquer cidado os direitos de no se associar e de se desassociar, sem nenhuma imposio por parte do Estado. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal38. Veja-se que, em ambos os sentidos positivo e negativo a liberdade de associao repele a interferncia estatal, ressalvadas apenas as expressas situaes excepcionais descritas no prprio texto constitucional: associao para fim ilcito ou paramilitar. Portanto, pode-se dizer que a autonomia da vontade, no que tange liberdade de associao, deve ser plena, evitando-se ao mximo a interferncia estatal nessa seara, seja por meio de atividade legislativa39 ou jurisdicional40. Ponto interessante sobre a liberdade de associao que ela, aplicada ao direito empresarial, no deve ser assegurada apenas s pessoas naturais como defendem alguns
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As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporaes mercantis, o costume mercantil e a jurisprudncia da cria dos mercadores. (...) O costume nascia da constante prtica contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito; as clusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no contedo legal dos contratos. Por ltimo, os comerciantes designados pela corporao compunham os tribunais que decidiam as controvrsias comerciais.: GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 40. O que se v, hodiernamente, a interveno cada vez maior do Estado nas relaes privadas, sobretudo as relaes econmicas, algo que o direito empresarial deveria repelir, em respeito e homenagem sua prpria histria. No se deve permitir que o meio econmico (trocas voluntrias dentro de um livre mercado) seja subjugado pelo meio poltico (expropriao violenta da riqueza de terceiros) na tarefa de oferecer aos indivduos s possibilidades de satisfao de suas necessidades: OPPENHEIMER, Franz. The State. New York: Vanguard Press, 1914. 38 Ao lado, portanto, da liberdade positiva liberdade de associar-se livremente sem oposio por parte do Estado , consagrou a nova Carta a liberdade negativa, ou seja, a de no ser compelido a associar-se ou a manter-se associado, situao absolutamente incompatvel com a liberdade de associar-se, implicando impossibilidade de a lei impor um ato de adeso ou de permanncia em uma associao. [...].J no h espao para a concepo de um imperativo sistema centralizado de arrecadao e distribuio dos direitos autorais, inexistindo dvida de que a lei, em agredir a nova disciplina constitucional sobre a liberdade de associao (incisos XVII e XXI do artigo 5.o da CF) e sobre a exclusividade do autor sobre o direito de utilizao, publicao e reproduo de suas obras (inc. XXVII do dispositivo citado), j no pode compelir os titulares desses direitos a reunirem-se, diretamente ou por via de suas associaes, numa entidade nica, para v-los arrecadados e distribudos. (STF, ADIn n 2.054-DF, Relator Min. Ilmar Galvo, RTJ 191/78). 39 No se deve admitir, por exemplo, que leis restrinjam ou limitem a liberdade de associao, como tem ocorrido com a liberdade de contratar, submetida muitas vezes ao cabresto do dirigismo contratual. 40 Embora no tenha tratado especificamente do tema liberdade de associao, um recente julgado do STJ ilustra bem a importncia de o Judicirio no se imiscuir em questes relacionadas vida de organismos associados constitudos livremente: STJ, MC 14.561/BA, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/09/2008, DJe 08/10/2008. No acrdo, consagrou-se a interveno mnima do Judicirio em questes societrias.

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juristas41 , mas tambm s pessoas jurdicas. Afinal, fato que no mercado a atuao das pessoas jurdicas (sociedades empresrias) cada vez maior e mais relevante que a atuao individual das pessoas naturais (empresrios individuais).42

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A liberdade de associao, como a de reunio, direito individual. No pode invocar liberdade de associao, direito do homem, qualquer pessoa jurdica.: MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Tomo IV. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963, p. 480. 42 A liberdade legtima a ao desobstruda de acordo com nossa vontade, limitada pelo igual direito de terceiros. (Thomas Jefferson)

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5. Autonomia Patrimonial da Pessoa Jurdica e Limitao e Subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais urea Moscatini

Destina-se o presente estudo exposio breve acerca do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica e tambm da subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais, como vm sendo estudados, interpretados e aplicados, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia. A verdade que at pouco tempo justificou-se a forma como vinham sendo aplicados, pelas regras do neoliberalismo, diante dos valores estabelecidos, pois sua principal funo foi a de garantir a independncia e limitao do patrimnio dos investidores e assim o direito de mant-lo intacto, com a invaso no patrimnio dos scios, como, por exemplo, diante da afronta lei, ao contrato ou em casos de fraude declaradamente comprovada. Dentro de uma viso individualista e apoiada na proteo do direito da propriedade, at ento, no ocorreu qualquer problema, mas atualmente, o quadro que se apresenta bem diferente. Esses princpios vm sendo colocados de lado, muitas vezes, desprestigiados, que no dizer desprezados, especialmente pelas reas do Direito que protegem interesses dos chamados credores no negociveis, como os consumidores e os trabalhadores. O Direito Comercial como Cincia somente se justifica, desde que seus princpios estejam fortalecidos e, por esta razo, o momento de buscar novos caminhos dentro dos valores emergentes da sociedade de hoje para que se solidifique como cincia. Importante demonstrar que os princpios da autonomia patrimonial e da subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais so importantes, a fim de que os investimentos continuem sendo feitos, o que garantir via de conseqncia a sobrevivncia da figura do empresrio, na forma de sociedade ou individual, o que muito importante para a sociedade e mais ainda para a sobrevivncia do prprio homem, como ser social que . No se pode esquecer que o homem necessita da imposio de normas que garantam sua tranqilidade no convvio social e especialmente lhe garantam os bens, com a crescente evoluo tecnolgica a que est acostumado. Se por um lado existem fortes investimentos na rea tecnolgica, por outro lado, verifica-se a aproximao de um mal inevitvel, como as mudanas climticas, as quais representam grandes catstrofes, com fortes 19

impactos ambientais, sociais e econmicos, o que num curto espao de tempo, far com que o homem dispute por gua e comida e no petrleo ou bens sofisticados tecnologicamente, como se imaginava, anteriormente. Daniela Campos Liborio di Sarno sugere que definio de uma poltica pblica sobre os itens centrais, a tecnologia para alterao de matriz energtica, a reduo de emisso de carbono, os diagnsticos com mtodos aprovados internacionalmente, parece estar longe das competncias locais e regionais. Entretanto, pode-se conseguir a reduo de emisso de carbono por meio da eficincia do trnsito, com durao menor para os deslocamentos urbanos. Pode-se viabilizar uma eficincia energtica estimulando o uso de energia solar nas novas construes ou produzindo energia nos aterros sanitrios. A impermeabilizao do solo urbano tambm outro fator de alterao de microclima que pode exigir uma disponibilidade energtica maior, trazer uma incidncia maior de alteraes climticas. O uso e ocupao do solo elemento chave para o desenvolvimento do clima e seu adensamento deve ser controlado rigidamente pelo Estado como uma forma de no agravar as condies climticas das grandes regies urbanas. Considerando que a ocupao de encostas, beiras de rios a reas alagadias feita pela populao de baixssima renda, so estas pessoas que sofrero, em primeira instncia, as conseqncias do clima. As polticas pblicas precisam ser revistas urgentemente para se adequarem s novas circunstncias. O aquecimento pode ser global, mas as conseqncias sero sempre locais.43 Evidente que todas essas providncias demandaram, sem dvida alguma, muita pesquisa, capital, trabalho, que efetivamente encontra-se no setor privado Assim, as polticas pblicas podem refletir em incentivos e proteo a esse setor, que j est capacitado para atender s demandas emergenciais. Neste sentido, o mundo encontra-se carente de investimentos, que representem a simples garantia de sobrevivncia do ser humano e um dos agentes importantes neste contexto, sem dvida nenhuma, o empresrio, sendo o responsvel pela circulao de riquezas. Especialmente o Brasil, na condio de pas em desenvolvimento, onde os impactos sofridos j so mais que evidentes, necessita de um engajamento de todos, no s das autoridades pblicas, mas sim um envolvimento social de maior envergadura para suportar essas dificuldades.
43

DI SARNO, Daniela Campos Librio. Direito Ambiental e Urbanstico: Panorama Jurdico Sobre As Mudanas Climticas e o Aquecimento Global: Algumas Consideraes. Editora Frum, 2010. 60p.

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O Direito visa o equilbrio nas relaes sociais, uma vez que suas normas efetivamente representam a proteo de valores consagrados pela sociedade, preocupao com a proteo contexto, j que assim importante a

da atividade empresarial, que tem papel significativo neste

o Estado no tem como suprir todas as deficincias e necessidades, como dos impactos das mudanas

principalmente em situaes de risco acentuado,

climticas. Tal questo apresenta-se, inicialmente, de forma tranqila e despida de qualquer pretenso, mas essa simples lio, que nos acompanha desde os primeiros estudos da Cincia do Direito, mostra que o seu enfraquecimento, fatalmente, desembocar no desequilbrio social, se no ficarmos atentos ao chamado para o fortalecimento de seus princpios, os quais tm como a principal tarefa de disciplinar e, por que no dizer, preservar a fonte produtora, no caso, a empresa. Segundo as lies do Prof. Fbio Ulhoa Coelho, cada ramo jurdico assenta-se em valores prprios traduzidos pelos seus princpios.44 E assim, chamando a ateno para o fato de que os valores do Direito Comercial esto esgarados, merecendo momento de reflexo e anlise, importante ser destacar idias, mecanismos que justifiquem a aplicao de tais princpios, diante do quadro que se estabelece a cada momento. Por fim, pretende-se demonstrar que em sendo fortalecidos esses princpios que se referem atividade empresarial, seus agentes se sentiro motivados a no s continuar investindo, mas tambm aumentaro tais investimentos, garantindo-se preos justos, produtos de qualidade e, especialmente, proporcionando a todos uma sociedade mais justa e com qualidade de vida, pois so os responsveis no s pelos avanos tecnolgicos, como tambm pela sobrevivncia do ser humano, quando garantem os itens de subsistncia, principalmente em situaes de perigo. importante destacar que os princpios so vetores, diretrizes a serem seguidas e que traam as noes bsicas do ordenamento jurdico, vinculando as atividades de aplicao e interpretao da cincia jurdica. Interessantssima a distino feita por Rizzatto Nunes, entre princpio e valor: O princpio , assim, um axioma inexorvel e que, do ponto de vista do Direito, faz parte do prprio linguajar desse setor de conhecimento (...). O valor sofre toda influncia de

44

Fbio Ulhoa Coelho, O Futuro do direito comercial , Ed. Saraiva, 2010, p.7

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componente histrico, geogrfico, pessoal, social, local, etc. e acaba se impondo mediante um comando de poder que estabelece regras de interpretao jurdicas ou no.45 E ainda nas lies do Prof. Alaor Caf, quando aborda a gnese da norma demonstra que ela deve brotar dos anseios da sociedade, deve refletir os seus interesses: A norma no simplesmente o que linguisticamente, mas tambm o que pode e deve ser no mundo real da comunidade jurdica qual pertence. Ela enquanto pode e deve ser cumprida neste mundo. Se a norma de direito no pudesse ser cumprida, nem devesse ser cumprida na comunidade jurdica, ento no seria norma jurdica. ... A norma jurdica no s vlida (e existente) por compor um sistema normativo em seu contexto hierrquico positivado. Ela exige um componente emprico, com fundamento nos fatos socioculturais, para que seu estudo e hermenutica no se resumam a um mero captulo da lgica. A verdade de sua validade no a coerncia sistmica. H necessidade de verificao emprica para apurar-se a validade da norma jurdica. 46 Ao tratar especificamente da questo relacionada empresa no Cdigo Civil Brasileiro, Rachel Sztajn,47 citando Dagan, enfatiza que valores pblicos devem informar as normas de Direito Privado, no deixando de lado o foco das relaes a que disciplinam, que so as horizontais, desde que as expectativas e pretenses sociais apaream como fundamento do Direito Privado. No justifica-se mais a aplicao dos princpios em anlise mediante uma viso eminentemente individualista, mas sim, diante de sua integrao a de valores coletivos, dada a sua importncia num quadro de responsabilidade social. Ao citar, a autora, Oppo 48, o qual afirma que se est diante de um Direito de Mercado, onde explica que a liberdade de iniciativa e utilidade social compreende valores como segurana, dignidade dos seres humanos e dever de solidariedade, pelo que considera ser a utilidade social limite iniciativa econmica; que as normas concorrenciais, ao penalizarem o exerccio de poder no mercado, so, igualmente, limitao liberdade de iniciativa. Neste sentido, v-se que existe uma preocupao de cunho nacional e internacional de que o Direito Privado dotado de valores especficos, e no sendo mais a propriedade e sim o bem-estar coletivo, deve-se procurar novas maneiras de interpretao.
45 46

NUNES, Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002. ALVES, Alar Caff. Dialtica e Direito. Editora Manole, 2010. 435p 47 SZTAJN, Rachel. Revista do Advogado n 96: Codificao, decodificao, recodificao: a empresa no Cdigo Civil brasileiro. AASP, 2008. 124p. 48 Ob. Cit.

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No que se refere especificamente questo dos princpios da autonomia patrimonial, verifica-se que o princpio da autonomia patrimonial vem sendo desprestigiado.

Observa-se, em resumo, que quando os credores so bancos, fornecedores, ou seja, outros empresrios, os scios no so responsabilizados, no havendo a invaso no patrimnio. Segundo os ensinamentos de Fabio Ulhoa Coelho49, a responsabilizao dos scios tem se verificado em casos em que no h os pressupostos de fraude e diante de credores no empresrios, acabando, pois, com as bases do instituto. Em seguida
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, sustenta que as bases para a motivao jurdica em fortalecer tais

princpios dizem respeito primeiro limitao das perdas, que no devem ultrapassar o investimento feito, pois representa fator essencial para a atividade econmica capitalista. Em seguida sustenta-se pelo custo da atividade econmica, pois o preo a ser pago pelo consumidor sofrer com o repasse de reduo de custos e prtica de preos elevados, ao adquirir produtos de baixa qualidade a preos mais caros. Afirma no se justificar o afastamento da autonomia patrimonial diante da mera inadimplncia, exigindo-se a comprovada utilizao da mesma. 51 Ainda, segundo referido autor, ao abordar a questo da subsidiariedade da responsabilidade dos scios52, demonstra que referido tema uma questo de direito-custo, pois os capitalistas se afastariam de segmentos que exigem altos aportes na rea tecnolgica e o preo das inovaes suportados pelos consumidores seria bem alto, para cobrir os seus custos e gerar os lucros capazes de cobrir o risco da perda do patrimnio. Evidente que a fuga do consumidor, via de regra, far com que haja menos circulao de riquezas. Segundo Fbio Ulhoa Coelho a quebra da sociedade ser a perda do credor, pois perfeitamente previsvel que toda empresa est sujeita ao risco do insucesso e , para ele, justo que todos os agentes econmicos suportem o prejuzo.

49

COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, volume 2 Direito de Empresa, Sociedades. So Paulo, 14 edio, Saraiva, 2010, pagina 23. 50 Ob. Cit., pagina 40. 51 Ob. Cit., pgina 41 52 Ob. Cit., pgina 413

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Outra questo levantada pelo autor diz respeito falta de textos legislativos reguladores da perda da autonomia patrimonial em relao aos credores no negociais. Concluindo, ento, que na tutela dos direitos dos consumidores, na proteo da concorrncia e na represso a prticas lesivas ao meio ambiente, a imputao da responsabilidade aos scios deve atender aos pressupostos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Os empregados e demais credores no negociais, por fim, enquanto no editada regra que os beneficie expressamente, devem ter os seus direitos creditrios, perante a sociedade limitada, sujeitos regra da autonomia patrimonial e da limitao da responsabilidade do scio53. A questo de que o Direito Comercial necessita de princpios prprios, j foi objeto de discusses ao longo dos anos, o que foi destacado por Paula A. Forgioni.54 Destacou que no se pode prosseguir numa sociedade onde um desconfia do outro, onde todos os envolvidos no esto protegidos pelo manto do Direito, em caso de qualquer eventualidade, se exige maior segurana. Fbio Konder Comparato, defende que reconhecimento claro e consequente de que controle empresarial no propriedade implica uma verdadeira revoluo copernicana no estatuto da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito. Com essa substituio do centro de gravidade, o empresrio que deve servir empresa, e no o contrrio. E ento, prope a instituio democrtica da empresa, onde o lucro deixaria de ser fruto da propriedade do capital, sendo repartido por todos os que concorreram com seus esforos e recursos para a produo do resultado. Procura colocar ao final que isso at pode parecer loucura, mas se justifica diante dos acontecimentos scio-econmicos, onde princpios como o da autonomia patrimonial afastaria a responsabilidade dos scios, pois a empresa personalizada, tal como a fundao, tornar-se-ia um patrimnio finalstico.55 Interessante posicionamento, porm difcil de se sustentar. A Doutrina j chama a ateno para que o grande desafio que se impe aos estudiosos do Direito Comercial o de conciliar o econmico e o social, com o fim ltimo de garantir o devido cumprimento de normas que representem efetivamente os anseios sociais, garantindose, via de conseqncia a convivncia harmnica.

53 54

Ob. Cit., pgina 419 Cf. FORGIONI, Paula A.; A Interpretao dos negcios empresariais no novo cdigo civil brasileiro. in RDM 130/7 55 Comparado Konder Fbio, Direito Empresarial Estudos e Pareceres, , 1990, Ed. Saraiva

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Em anlise jurisprudncia pudemos perceber que realmente o princpio da autonomia patrimonial e da subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas dvidas da sociedade esto sendo aplicados de forma equivocada. Neste sentido, julgados acerca de direitos do consumidor, onde sem mesmo serem atendidos aos ditames do artigo 50 do Cdigo Civil, determina-se a desconsiderao da personalidade jurdica.56 Em pior situao encontram-se os julgados na esfera trabalhista, que inadvertidamente invadem, de antemo os bens particulares dos scios pelas dvidas sociais, em flagrante desrespeito lei e aos princpios aqui estudados. 57 Uma vez ou outra, localiza-se decises esparsas que respeitam efetivamente o disposto no artigo 50 do Cdigo Civil, qual seja, de que se forem nomeados bens penhora por parte da empresa executada, no h que se invadir o patrimnio particular dos scios58, que, no entanto, no so regra, infelizmente.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO.CUMPRIMENTO DE SENTENA.DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.Obstculo ao ressarcimento de danos ao consumidor. Relao de consumo.Aplicao do art. 28, 5, do CDC. Teoria Menor da Desconsiderao. Scio minoritrio, detentor de apenas 1% das cotas e sem poder de administrao.Responsabilidade pessoal, mas subsidiria em relao ao scio administrador, que exercia os poderes de gesto da empresa. Interpretao luz da excepcionalidade da medida e do Enunciado n 7 do CJF. Conformao da Teoria Menor aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade.Excesso de execuo reconhecido.Afastados dos clculos a cobrana de valores abrangidos pela gratuidade de justia. Alegao de impenhorabilidade de bem de famlia rejeitada, porquanto determinada apenas penhora sobre direitos hereditrios. Deciso parcialmente reformada.RECURSO PROVIDO EM PARTE (TJSP, Agravo de Instrumento n 4012757020108260000 SP, Relator: Paulo Alcides, julgado em 16/12/2010) 57 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUO. CITAO. ALEGAO DE NULIDADE PROCESSUAL. APLICAO DA TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DO DEVEDOR. 1. No procede a alegada nulidade da citao, visto que a Corte de origem consignou que esta ocorreu validamente, tanto que a executada indicou bens penhora, rejeitados pela exequente, sendo certo que no foram encontrados outros bens da pessoa jurdica, razo por que a execuo voltou-se contra o patrimnio pessoal dos scios. 2. A aplicao da teoria da despersonalizao advm do descumprimento das obrigaes decorrentes do contrato de trabalho e da falta de bens suficientes da empresa executada para satisfao das obrigaes trabalhistas. Correta a constrio dos bens da ora agravante, considerando sua condio de scia da executada durante a relao de emprego da autora, bem como a inexistncia de patrimnio da empresa executada capaz de garantir a execuo, conforme salientado na deciso proferida pelo Tribunal Regional. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TRT 15 Processo: AIRR - 26284052.2000.5.02.0076 Data de Julgamento: 18/08/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT 27/08/2010) e 58 Voto do desembargador Eurico Cruz Neto: (...) A desconsiderao da personalidade jurdica de uma empresa somente se justifica quando h prova incontestvel de que os scios agiram com abuso (artigo 50 do CC). Durante toda a instruo processual no restou demonstrado qualquer elemento de prova que pudesse atestar a inidoneidade financeira do primeiro reclamado e nem que os seus scios estivessem agindo de forma a dilapidar-lhe o patrimnio. Por bvio que os crditos trabalhistas devem ser privilegiados. Contudo, a desconsiderao da personalidade jurdica de uma empresa deve observar os requisitos legais, sob pena de aniquilarmos o conceito de pessoa jurdica.(...) (TRT 15 Regio, Recurso Ordinrio n: 0942-2008-097-15-00-1, Relator: Desembargador Enrico Cruz Neto, julgado em: 01/09/2009) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - Recurso contra r. deciso que indeferiu pedido de desconsiderao da personalidade jurdica - A desconsiderao da personalidade jurdica medida excepcional que somente pode ser aplicada quando demonstrada a prtica de irregularidades e fraudes pelos scios Deciso mantida- Recurso improvido." (TJSP, Agravo n 990.10.141164-4 Data de julgamento: 03/08/2010, Relatora: VIVIANI NICOLAU, 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo)

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Nas questes tributrias, com base em textos legais, vem se observando, diante dos ditames da prpria lei tributria a solidariedade entre empresa e scio-administrador, desde que tenham praicado atos com excesso de poder ou em afronta lei.59 Enfim, o grande problema est realmente localizado na esfera trabalhista, que alm dos perigosos entendimentos jurisprudenciais a que destacamos, vm celebrando convnios para o fim de proceder a penhoras on-line e, mais, com a Receita Federal para acessar a dados pessoais, quebrando-se o sigilo bancrio, que segundo sua tica, vem propiciar melhora na prestao jurisdicional. E mais recentemente, o TRT da 15 Regio celebrou convnio referente ao protesto extrajudicial das decises em fase de execuo na esfera trabalhista. Mais uma atrocidade, haja vista que, mesmo na fase de liquidao inmeras questes de ordem processual podero ser suscitadas, acarretando, inclusive, em possvel liquidao zero. Assim, no existe mais o respeito a limites impostos, inclusive, de ordem constitucional. Enfim, o momento demanda enorme esforo por parte dos estudiosos e operadores do Direito Comercial e exige rapidez no agir, especialmente, para evitar que essas posturas desprovidas de qualquer amparo legal, porm aliceradas em princpios prprios, como especialmente, o de proteo ao hipossuficiente, no Direito do Trabalho, acabem por comprometer a fora produtiva da empresa, levando ao colapso toda a sociedade. Diante do quadro apresentado, fcil ficou de constatar que se o princpio no se mantm por si, necessria a sua interpretao em consonncia com outro princpio. O que se verifica que o fato de esquecer-se da aplicao correta dos princpios ora em anlise, o investidor tome caminhos outros, qui indesejveis e at mesmo lesivos sociedade, provocando um crculo vicioso, que desemboca no aumento de conflitos. A proteo e devida aplicao dos princpios da autonomia patrimonial e da responsabilidade subsidiria dos scios representa o fortalecimento e a manuteno da fonte produtora, que representa a garantia de todos os credores e de toda a sociedade. Isto porque a tcnica a qual o empresrio est acostumado a de todos ns, o comodismo ou o repasse, o
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dominante no STJ a tese de que o no-recolhimento do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidria dos scios, ainda que exeram gerncia, sendo necessrio provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excessos de poderes. (STJ, AgRg no RESP n. 346.109/SC, Relatora: Ministra Eliana Calmon, julgado em: 19/03/2002) e Os scios gerentes so responsveis, por substituio, pelos crditos referentes a obrigaes tributrias decorrentes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei,contrato social ou estatutos, ou quando tenha ocorrido a dissoluo irregular da sociedade, comprovada, porm a culpa. 2. O simples inadimplemento de obrigaes tributrias no caracteriza infrao legal (REsp n. 724.077/SP, Relator: Ministro Francisco Peanha Martins, julgado em 20.10.2005)

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que implica em atingir direitos metaindividuais, pois, como demonstrado, a falta de bens e servios afeta toda a coletividade, Estado, trabalhadores, consumidores, etc. So interesses metaindividuais que, sendo inatingvel o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua transitoriedade ou transformao em virtude de alterao na situao ftica que os ensejou. ... Embora necessariamente compartilhado por todos, no pode ser quantificado e dividido entre membros determinados da coletividade. Simplesmente repercutem no bemestar de todos ou mesmo na prpria sobrevivncia da sociedade. Vale dizer, se o interesse individualizvel merece a tutela jurdica, essa proteo deve ser potencializada quando uma pluralidade de titulares, conquanto no-definvel, esteja sendo afetada.60 Na verdade, ao fortalecer os princpios de Direito Comercial, no se est defendendo exclusivamente o patrimnio privado e sim um patrimnio que gera bem-estar coletividade, mesmo porque, seguindo a sociologia de Durkheim, a empresa parte integrante desta, sua falta causa graves danos mesma, ficando lanada a idia propulsora para recozer tais princpios, com o intuito de que se enfraquecidos no afetam drasticamente o grande investidor, mas toda a sociedade. Sendo isto o que explica a sociologia jurdica luz dos ensinamentos de Durkheim: "Na solidariedade caracterstica de uma sociedade industrial, os indivduos desenvolvem funes especializadas, diferentes entre si, mas, ao mesmo tempo, interdependentes. Durkheim, para esclarecer essa solidariedade, usa a metfora do corpo, segundo a qual cada membro e cada rgo, embora desempenhem funes diferentes, esto mutuamente relacionados de forma que a soma das partes compem um todo integrado e homogneo. Exatamente por isso, Durkheim chamou essa solidariedade de orgnica. Ela, sendo caracterstica das sociedades modernas e industriais, ao mesmo tempo est relacionada com os grandes grupos sociais que atingem alto grau de diferenciao interna e necessitam, por
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SHIMURA, Srgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. Editora Mtodo, 2006. 27, 28p.

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essa razo, que as funes coletivas sejam partilhadas e cada indivduo possa desempenhar atividades totalmente diferentes, mas perfeitamente indispensveis para a coletividade."61 Assim, pode-se dizer que a sociedade como um todo vive em uma "simbiose", onde cada grupo integrante faz sua parte e contribui significativamente para os outros. Nesse contexto entram tambm as figuras dos empresrios, como peas chaves sem as quais no h a possibilidade de uma convivncia harmnica. Sem a presena da empresa no h como garantir uma sociedade livre, justa e solidria, nos termos preconizados no artigo 3 da Constituio Federal, afinal a populao no ter empregos, desencadeando um efeito domin, pelo qual no haver como garantir respectivamente os outros objetivos dos incisos seguintes. Comprovando, aqui, que a funo social da empresa muito mais ampla do que se imagina, o que se repete nos direitos sociais previstos no artigo 6, do mesmo diploma legal supracitado, devendo, pois serem garantidos os limites impostos pelo princpio da autonomia patrimonial.

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LOCRE, Adriana A.; FERREIRA, Helder R. S.; SOUZA, Luis Antonio S.; IZUMINO, Wania Pasinato. Sociologia Jurdica, Porto Alegre, Sntese, 1999, pgina 51.

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6. Princpio Majoritrio e a Proteo do Scio Minoritrio Pedro Henrique Laranjeira Barbosa O princpio majoritrio foi e ainda pode-se afirmar que um dos pilares fundamentais do direito comercial ptrio e estrangeiro, mas que vem sofrendo, no mbito interno, algumas modificaes ante a globalizao, a nova realidade do mercado de capitais brasileiro e a aplicao de alguns conceitos e princpios da governana corporativa. A majority rule
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est intimamente ligada ao direito de voto nas sociedades

empresrias e tida por alguns autores como a democracia societria, justificada, principalmente, pela impossibilidade de se conseguir, na ampla maiorias da vezes, a convergncia da unanimidade dos scios em uma deliberao de interesse geral
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conduzindo a um melhor andamento e desenvolvimento da empresa. Todavia, o princpio no traduz, como se pode pensar, uma relao de parentesco com a democracia no campo da organizao estatal, mas sim est diretamente conectada ao risco do empreendimento, estabelecendo, como regra geral, que cada participao no capital social corresponde a um voto e a maioria desta participao quem definir os rumos sociais.64

Em razo dos potenciais abusos que tal formulao do direito pode ocasionar em desfavor da prpria sociedade empresria e dos minoritrios, a lei estabelece algumas excees para determinadas deliberaes sociais65, punies severas quanto ao abuso do poder do voto, proibio do voto em hipteses de conflito de interesses, alm de inmeros direitos em prol dos minoritrios, restando consagrado, portanto, o princpio de proteo ao minoritrio. No restam dvidas que os princpios majoritrio e o de proteo ao minoritrio so amplamente protegidos e de fundamental importncia em nosso ordenamento jurdico
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Termo amplamente utilizado no direito norte-americano para designar o princpio majoritrio consagrado em nosso sistema jurdico. 63 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por Aes, v. II, p. 112. Ver COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Annima. 5a. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008; 64 COELHO, Fbio Ulhoa. Democratizao das Relaes Entre os Acionistas In CASTRO, Rodrigo R. Monteiro; AZEVEDO, Luis Andr N. de Moura (org.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societrio e Mercado de Capitais. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 48/49. 65 Na lei das sociedades annimas possvel destacar uma deliberao que demanda a unanimidade dos acionistas, aquela prevista no art. 221: transformao da sociedade em outro tipo societrio. O Cdigo Civil tambm estabelece a unanimidade para deliberao na sociedade limitada em seu artigo 1.061: designao de administrador no scio enquanto no totalmente integralizado o capital social. 66 A lei do anonimato um bom exemplo desta consagrao, j que, conforme se extra inclusive da sua exposio de motivos, foi elaborada tendo em vista uma figura central: o acionista controlador, a partir do qual so fixadas as principais normas do diploma.

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sendo reconhecidos pela jurisprudncia e tendo tambm a CVM manifestado-se quanto a sua efetivao no mbito do mercado de capitais. Entretanto, tais princpios vm sofrendo modificaes em sua interpretao e aplicao, principalmente no que tange as sociedades annimas abertas e que, aos poucos, vm se disseminando e orientando as sociedades annimas de capital fechado e as limitadas.

possvel afirmar que os fenmenos da globalizao, da governana corporativa e o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro, com o recentssimo surgimento da disperso acionria em nossa mercado, so trs das principais razes para a releitura dos referidos princpios societrios.

Estes fatos tm impacto direto no campo do direito societrio, haja vista estabelecerem novos paradigmas no s para a interpretao e aplicao do direito positivo vigente, mas como tambm para elaborao de novas normas jurdicas e administrativas. Tais fenmenos trazem para a esfera interna da sociedade interesses diversos daqueles tidos como dos acionista controlador, minoritrios e sociais, podendo citar como exemplos destes novos interesses a proteo ao mercado, a figura do investidor externo, a proteo do trabalhador e da comunidade em geral, os quais impactam diretamente no desenvolvimento da empresa societria, servindo para orientar a atuao de todos os acionistas, sejam majoritrios ou minoritrios e, conseqentemente, influenciando diretamente nos princpios majoritrio e na proteo ao minoritrio.

A nova concepo destes importantes princpios j comeou a tomar forma, primeiramente com o chamando Novo Mercado da BMF Bovespa
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, que apesar de sua

ndole contratual 68, traz alguns mecanismos de seguimento obrigatrio para as companhias ali listadas, tais como a melhoria na proteo ao minoritrio quando do exerccio do direito de recesso, necessidade da existncia de apenas aes ordinrias e a resoluo de conflitos pela arbitragem; em regulaes administrativas promulgadas pela CVM, podendo ser citados os Pareceres de Orientao n. 34/2006 e 35/2008, os quais trazem mudanas ao regime majoritrio em sede de restruturao societrias, principalmente nos intensamente debatidos

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O regulamento da listagem do novo mercado est disponvel em: <http://www.bmfbovespa.com.br/ptbr/mercados/download/RegulamentoNMercado.pdf>, acesso em 01.02.2011. 68 SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3a. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 57.

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casos das incorporaes69, em atendimento proteco do minoritrio dentre outros interesses, a instruo normativa n. 481/2009, que reconhece o desaparecimento da figura do acionista controlador e a existncia de um controle minoritrio, atravs da regulao do processo da proxy machinery; e na prpria doutrina, que vem explorando estes temas, procurando dar novos contornos ao direito societrio em geral.

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Ressalta-se que no est em debate aqui a questo da legalidade de tais disposies, mas to somente a observao que a releitura dos princpios majoritrio e proteo ao minoritrio est sendo realizada pela CVM. Ver WARDE JR., Walfrido Jorge. Os Poderes Manifestos no mbito da Empresa Societria e o Caso das Incorporaes: a Necessria Superao do Debate Pragmtico-Abstencionista In CASTRO, Rodrigo R. Monteiro; AZEVEDO, Luis Andr N. de Moura (org.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societrio e Mercado de Capitais. So Paulo: Quartier Latin, 2010; e a entrevista de Jos Alexandre Tavares Guerreiro disponvel em: <http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-eentrevistas/Noticias/091223NotA.asp>, acesso em 31.01.2011.

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Parte III Princpios do direito cambirio 7. Cartularidade e literalidade Daniel Shem Cheng Chen Segundo Vivante, em seu conceito clssico, ttulo de crdito o documento necessrio para o exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado. Dessa definio, possvel extrair trs princpios do direito cambirio que sintetizam sua teoria geral: a cartularidade, a literalidade e a autonomia. Embora considerados como documentos, os ttulos de crdito se distinguem dos demais em trs aspectos, segundo Fbio Ulhoa Coelho70. Ensina esse autor, primeiramente, que os ttulos de crdito documentam somente relaes creditcias, no podendo estabelecer obrigao de dar, fazer ou no fazer. Em segundo lugar, para facilitar sua cobrana em juzo, a lei processual conferiu eficcia executiva aos ttulos de crditos, considerado-os como ttulo executivo extrajudicial, dispensando-se a necessidade de ajuizar ao de conhecimento para o reconhecimento do direito do credor. Por fim, a negociabilidade dos ttulos de crdito permite a sua circulao e, consequentemente, a negociao entre partes desses instrumentos, diferentemente de outros instrumentos representativos de uma obrigao que no possuem todos os atributos de um ttulo de crdito. Princpio da Cartularidade: Conforme esse princpio, ttulo de crdito o documento necessrio para o exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado. A posse do ttulo e sua exibio pelo credor ao devedor ou a quem deva saldar o crdito so indispensveis para a garantia do exerccio dos direitos nele mencionados. Tanto que alguns autores se valem da noo de incorporao ao explicar a materializao do direito de crdito no documento71. Em outras palavras, o direito se incorpora ao documento72. Ensina Fbio Ulhoa Coelho que a apresentao de cpias autenticadas de um ttulo no confere essa mesma garantia, porque quem as apresenta no se encontra necessariamente na posse do documento original, podendo j t-lo transferido a terceiros73. Ao ajuizar a ao de

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito de Comercial: Direito de Empresa v. I. 12a edio, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 374. 71 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de Crdito. 2a Edio, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 12-13. 72 BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de Crdito. 9 edio, Atlas, So Paulo, 1992, p. 55. 73 COELHO, Fbio Ulhoa. Obra citada, p. 376. A exigncia da via original do ttulo executivo extrajudicial como requisito propositura do processo de execuo visa atender duas finalidades: primeiro, certifica a autenticidade do ttulo, e, segundo, afasta a possibilidade de ter a crtula circulada (3a Turma STJ, Recurso Especial 337.822/RJ).

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execuo para o pagamento de ttulo de crdito, imprescindvel que o credor instrua a inicial com o ttulo original. Esse autor conclui que uma pessoa que no tem em sua posse o ttulo original, no se pode ser presumido credor74. No por outro motivo que aquele que realiza o pagamento da obrigao consubstanciada no ttulo deve exigir a sua devoluo, impedindo que esse mesmo ttulo seja novamente negociado junto a terceiros de boa-f, evitando-se que seja compelido a realizar novamente o pagamento75. Esse cuidado garante ao pagador o direito de regresso contra outros eventuais devedores do ttulo pago. Por fim, h uma exceo ao princpio da cartularidade no direito brasileiro. O legislador determinou que na duplicata mercantil ou de prestao de servios, o credor poder exercer seus direitos mesmo no tendo a posse do documento. Neste caso, para garantir os seus direitos, o credor dever formalizar um protesto no cartrio competente, indicando o portador, a quantia devida, o vencimento etc., do ttulo, caso este no tenha sido devolvido76. Essa formalidade, instruda com o comprovante de entrega e recebimento da mercadoria, possibilitar ao credor promover a execuo extrajudicial e assegurar o pagamento do seu crdito77. Princpio da literalidade: Uma vez apresentado o documento, indispensvel que o ttulo subscreva todos os direitos conferidos ao credor frente ao devedor, uma vez que vale no ttulo o que nele est escrito78. Trata-se do princpio da literalidade. Pode-se assim concluir que a literalidade a medida do direito contido no ttulo e que, sendo assim, o que no est no ttulo no est no mundo79. Em outros termos, os efeitos do princpio da literalidade conferem garantias tanto ao credor como ao devedor. O credor ter a certeza de que poder exigir do devedor os direitos descritos
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COELHO, Fbio Ulhoa. Obra citada, p. 376. Paga mal o sacado que se satisfaz com a quitao em separado fornecida pelo sacador sem dele exigir a devoluo da crtula. O recibo h de ser passado pelo legtimo portador (4a Turma do STJ, Recurso Especial 1.534/SC). 76 Artigo 13, 1, da Lei 5.474 de 18 de julho de 1968. 77 Artigo 15, inciso II, da Lei 5.474 de 18 de julho de 1968. 78 MARTINS, Fran. Ttulos de Crdito v. I. 11 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1995, p. 10. 79 BURLGARELLI, Waldirio. Obra citada, p. 55. 1. Por gozarem os ttulos de crdito de literalidade, eventual quitao destes, no caso, da nota promissria, deve necessariamente constar no prprio contexto da crtula ou eventualmente em documento que inequivocadamente possa retirar-lhe a exigibilidade, liquidez e certeza. Outrossim, qualquer questo relacionada a sua cobrana indevida deve ser demonstrada por meio documental. Sob esse prisma, pois descabida a produo de prova testemunhal para comprovar a quitao de parte da dvida ou a cobrana abusiva de juros. 2. Assim, ausente a quitao da dvida, conforme, inclusive, reconhecido pelas instncias ordinrias, at mesmo porque inexistente qualquer incio de prova por escrito, e sendo descabida a produo de prova testemunhal dada a literalidade do ttulo executado, perfeitamente cabvel o julgamento antecipado da lide com a extino do processo (4 a Turma STJ, Recurso Especial 707.460/MS).

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e expressos no documento que apresentar. Por outro lado, ao devedor assegura-se que no sero exigidos crditos que no estejam expressamente mencionados no documento. Por fim, o legislador previu uma exceo ao princpio em comento, ao permitir que a quitao, quando se tratar de duplicata, seja transcrita em documento em separado, desde que seja dada pelo legtimo portador da duplicata.

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8. Autonomia das Obrigaes Cambiais Daniel Shem Cheng Chen Trata-se, segunda a doutrina, do mais importante dos princpios do ttulo de crdito, pelo fato de assegurar a circulao dos crditos80. O princpio da autonomia determina que quando um ttulo descrever mais de uma obrigao, a irregularidade, invalidade ou ineficcia de uma ou mais obrigaes no prejudicar as demais81, o que significa que uma obrigao no fica a depender de outra para ter validade82. O princpio da autonomia subdivide-se em outros dois subprincpios83 conhecidos como o da abstrao e o da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f. De acordo com o primeiro subprincpio, quando o ttulo de crdito, como instrumento de circulao de crdito, passa a circular no mercado, deixa de ser relevante a causa que lhe deu origem. Ou seja, quando o ttulo transferido ao terceiro de boa-f, a relao de causalidade entre a motivao para a sua criao e o prprio ttulo torna-se irrelevante. Por fim, segundo o subprincpio da inoponibilidade, credor e devedor no podem alegar, um contra o outro, matria que no esteja diretamente relacionada existncia do ttulo, exceto quando terceiro agir de m-f. Isto , somente os aspectos objetivos referentes ao ttulo de crdito podem ser alegados. Sendo assim, no pode o devedor se escusar de cumprir uma obrigao assumida alegando ao portador suas relaes com qualquer obrigado anterior84. Apesar de ser considerado um instrumento eficaz e til para documentar e circular crditos no mercado, a importncia e utilidade do ttulo de crdito tendem a diminuir. Futuramente, o tratamento conferido pelo direito cambirio possivelmente sofrer alteraes significantes, em decorrncia do avano tecnolgico e do uso crescente de formas eletrnicas para a sua administrao. Fbio Ulhoa Coelho acredita que esse processo de modernizao poder culminar no fim desse instituto jurdico85, uma vez que vivenciamos um perodo de desmaterializao do ttulo de crdito. Diante desse quadro, esse autor faz uma releitura dos
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COELHO, Fbio Ulhoa. Obra citada, p. 379. Nas obrigaes cambiais, a causa que lhes deu origem no constitui meio de defesa. Neste ponto se diferenciam os ttulos de crdito abstratos dos causais. Nestes, a sua eficcia nenhuma se o negcio jurdico subjacente inexistir ou for ilcito. Naqueles, esses mesmos vcios no impedem que a obrigao cartular produza seus efeitos (3a Turma STJ, Recurso Especial 162.032/RS). 82 MARTINS, Fran. Obra citada, p. 13. 83 Fbio Ulhoa Coelho qualifica as caractersticas da abstrao e da inoponibilidade de terceiros dos ttulos de crdito como subprincpios, uma vez que entende que nada acrescentam ao que j se encontra determinado pelo princpio da autonomia. Ver obra citada, p. 380-383. 84 MARTINS, Fran. Obra citada, p. 18. 85 COELHO, Fbio Ulhoa. Obra citada, p. 389.

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princpios da cartularidade, literalidade e autonomia. Afirma que, para o exerccio do direito cambirio no ser mais necessria a posse e apresentao do ttulo j que este no ser mais emitido. Ou seja, futuramente, a existncia e validade da relao cambiria no dependero da existncia fsica de um documento. Ainda em virtude da desmaterializao do ttulo de crdito, o princpio da literalidade tambm ter sua importncia reduzida, pois o crdito tambm poder ser documentado por meio eletrnico. Por fim, possvel concluir que somente o princpio da autonomia e seus subprincpios (da abstrao e da inoponibilidade das excees) no apresentam incompatibilidades intrnsecas, quando transportados ao processo de desmaterializao dos ttulos de crdito86. Posto isso, ntida a necessidade de se iniciar uma reflexo sobre as novas bases tericas que regero os ttulos de crdito nesse sculo, para garantir a segurana e efetividade nas futuras relaes comerciais.

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Idem. P. 389-390.

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Parte IV Princpios do direito contratual dos empresrios 9. Autonomia da Vontade Frederico Stacchini A autonomia da vontade consiste no poder atribudo pelo ordenamento jurdico ao indivduo na criao, modificao e extino de relaes jurdicas, surtindo efeitos sobretudo no mbito da propriedade e de sua disposio, e tendo como seu principal instrumento de exerccio o negcio jurdico, que inclui o contrato. Sob a tica da Teoria Contratual Clssica, iniciada com a evoluo poltica e social dos sculos XVIII e XIX, o contrato tornou-se o instrumento jurdico que possibilitava e regulamentava a circulao e a gerao de riquezas dentro da sociedade. O fundamento do contrato encontrava-se na liberdade do indivduo e no liberalismo econmico, bastando a vontade dos contratantes para vincul-los segundo seus prprios interesses. o que se convencionou chamar de autodeterminismo dos interesses particulares, em que as pessoas podiam livremente exercer suas escolhas e criar as regras para si mesmas, adequadas satisfao de seus prprios interesses. Para que o pleno exerccio da autonomia da vontade e a efetiva manifestao da liberdade de contratar fossem possveis, o Direito garantia, em termos meramente formais, a igualdade das partes, sob a crena de que ela seria suficiente para assegurar que as trocas fossem justas e equitativas, proporcionando a harmonia econmica e social. De acordo com a Teoria Contratual Clssica, a obrigao contratual equivaleria ao justo e efetiva comutatividade entre os contratantes. Nesse cenrio, o Estado assumia a posio de intervir minimamente na economia e na vida das pessoas, deixando o livre curso da iniciativa privada e do mercado regular o interesse geral da sociedade. O Direito, por sua vez, tinha como funo proteger a vontade dos indivduos, de modo a assegurar que o contedo do contrato correspondesse vontade livre dos contratantes. Essa proteo se refletia na existncia de normas jurdicas imperativas que permitiam a anulao do contrato, caso a vontade de uma das partes estivesse viciada. Na concepo da Teoria Contratual Clssica, no cabia aos operadores do Direito questionar se o contedo do contrato era justo ou injusto, mas to somente se a vontade era livre ou viciada. Desde que manifestada livremente, sem qualquer vcio de consentimento, o 37

contrato obrigava o indivduo ao cumprimento da prestao ajustada. Tratava-se de ntida concepo formalista do sistema jurdico, pela qual o contedo do contrato, tendo sido pactuado livremente, como expresso da autonomia da vontade, era presumidamente justo e, assim, exequvel em quaisquer circunstncias. No entanto, a partir da segunda metade do sculo XX, com a constatao de que a desigualdade econmica e social entre os contratantes gerava contratos substancialmente injustos e abusivos, foi descartada, na vida real, a crena de que a igualdade formal dos indivduos asseguraria o equilbrio entre as partes. Acresa-se a isso a crescente complexidade e diversidade das relaes econmicas e sociais, que exigiram nova tcnica de contratao, simplificando o processo de formao dos contratos, como no caso dos contratos de massa, com a uniformizao e padronizao de suas clusulas e condies, acentuando o fenmeno da despersonalizao dos contratantes. Nesse contexto, nasce a Teoria Contratual Contempornea, inspirada no princpio da solidariedade social e na tese da proteo social dos mais fracos, destinada a corrigir as desigualdades criadas pelo liberalismo jurdico e econmico. Assim, o contrato, sem perder sua funcionalidade enquanto instrumento de circulao e gerao de riquezas, volta-se tambm para a gerao do bem comum e a satisfao dos interesses da coletividade. Como consequncia, o princpio da autonomia da vontade e da presuno da igualdade das partes flexibilizado, dando incio fase do chamado dirigismo contratual, mediante a interveno do Estado no mbito contratual, bem como no estabelecimento de novos parmetros para interpretao dos contratos. Trata-se de uma evoluo, em que o Direito busca assumir uma funo social, atuando como protetor do indivduo e inibidor de abusos, ao mesmo tempo em que atua como indutor da prosperidade e do desenvolvimento da sociedade. Na Teoria Contratual Contempornea, os princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do contrato passam a ter aplicao reduzida, devendo ser compatibilizados e interpretados segundo os princpios da boa-f objetiva, da funo social do contrato e do equilbrio real entre as partes. O Estado passa a ter autorizao legal para intervir nos contratos, podendo no apenas modific-los, mas tambm rescindi-los ou mesmo dar-lhes uma soluo diferente do ajustado entre as partes. Estas, por sua vez, so obrigadas a pautar suas condutas segundo a clusula geral da boa-f objetiva, tanto sob o ponto de vista da 38

inteno das condies do negcio, quanto no intuito de no lesar ou obter vantagem indevida em relao outra parte. No Brasil, o intervencionismo estatal orientado para restringir a autonomia da vontade e a liberdade de contratar teve grande repercusso com o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990 e mais recentemente com o Cdigo Civil de 2002. Essa interveno estatal na esfera privada e na economia levou muitos juristas a anunciar a "crise do contrato" ou a "morte do contrato". Nesse novo contexto, o contrato deixa de ser concebido exclusivamente como instrumento da autonomia da vontade e expresso do poder de autodeterminao individual e passa a encontrar na prpria lei novas fontes originadoras das obrigaes entre as partes. A lei impe limites liberdade do indivduo, seja proibindo ou exigindo conduta especfica, como forma de corrigir o desequilbrio e garantir a igualdade real das partes na relao contratual. Em verdade, a autonomia da vontade no desaparece, mas toma novos contornos face s novas exigncias e anseios da sociedade. A lei, ao incorporar os princpios da boa-f objetiva e da funo social do contrato, impe s partes o dever de honestidade e lealdade em todas as fases da relao contratual, dando novo conceito autonomia da vontade e instrumentalidade do contrato. O contrato, como expresso dos interesses e expectativas dos indivduos, passa a ser visto com instrumento de respeito aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, como a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa. Os novos desafios que se impem ao operador do Direito na atualidade surgem ento em relao interpretao dos contratos, face aos novos princpios limitadores da autonomia da vontade (funo social do contrato e boa-f objetiva), bem como em relao medida legal de intervencionismo do Estado nas relaes contratuais, notadamente quanto aos contratos de adeso, no mbito das relaes de consumo. Tanto a interpretao quanto o intervencionismo devem ocorrer no sentido de estimular a prosperidade e o desenvolvimento da sociedade, em todos os seus aspectos, econmicos e sociais. Os limites da autonomia da vontade impostos pelo intervencionismo estatal devem assegurar o equilbrio e a harmonia entre os princpios e valores previstos

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constitucionalmente, em especial a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa, sob pena de estar-se prestando um desservio sociedade. 87

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SOBRE O ASSUNTO, VER: BORGES, Adriana Cunha. O Princpio da Autonomia da Vontade e o Dirigismo Contratual. Dissertao de Mestrado em Direito Civil. PUC-SP. 1998. FRANCO, Alice Moreira. Transformao do Princpio da Autonomia da Vontade Sob a tica do Novo Cdigo Civil. Direito, Estado e Sociedade n 21. PUC-RJ. Rio de Janeiro. 2002. GOMES, Orlando. Contrato. 26 Edio. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2008. GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. A Limitao da Autonomia Privada nos Direitos Reais e Pessoais. Revista de Direito Privado n 14. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2003. NETO, Antnio Jos Marques. A Interveno do Estado na Autonomia Privada. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial n 37. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 1986. PENTEADO JR., Cassio M. C. O Relativismo da Autonomia da Vontade e a Interveno Estatal nos Contratos. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem n 21. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2003. STORER, Aline. Autonomia da Vontade: Fico da Liberdade. Consideraes sobre a Autonomia da Vontade na Teoria Contratual Clssica e na Concepo Contempornea da Teoria Contratual. Revista Jurdica n 363. Editora Notadez. Rio Grande do Sul. 2008. TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Autonomia Privada e Princpios Contratuais no Cdigo Civil. RCS Editora. So Paulo. 2007. TREVISAN, Marco Antnio. Panorama da Autonomia da Vontade no Atual Paradigma do Contrato e a Tendncia da Objetivao do Elemento Volitivo. Dissertao de Mestrado em Direito das Relaes Sociais. PUC-SP. 2003.

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10. Plena Vinculao dos Contratantes ao Contrato Jos Roberto Salvini fundamental para o desenvolvimento econmico e social de todo pas que adota o regime capitalista a existncia de um arcabouo jurdico e de um sistema judicirio que reconheam e assegurem a obrigatoriedade de cumprimento das relaes contratuais validamente estabelecidas pacta sunt servanda. Como menciona Silvio Rodrigues: ... a explicao da obrigatoriedade dos contratos, embora no se afaste em muito desse entendimento, assenta em preocupao que ultrapassa as raias do interesse particular para atender a um anseio de segurana que de ordem geral. Pois o problema deve ser encarado no sob o ngulo individual, mas sob o social.88 Todavia, nos ltimos anos, cada vez mais esse princpio do direito comercial vem perdendo fora no direito brasileiro em face da aplicao desmedida da teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus) e do preceito da funo social do contrato89 como mecanismos para reviso dos contratos, especialmente aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor90 e do Cdigo Civil de 200291. Tomemos por exemplo os contratos de arrendamento mercantil firmados com clusula de variao cambial, expressamente autorizados pela lei92. Aps a forte valorizao do dlar frente ao real ocorrida em 1999, muitos arrendatrios buscaram no judicirio a reviso de seus contratos. O Superior Tribunal de Justia93 entendeu que caberia o compartilhamento entre a arrendadora e o arrendatrio do nus decorrente da valorizao do dlar, aplicando para isso a teoria da impreviso.

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RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Vol. 3, 30 Ed., 2004, Ed. Saraiva, p. 12. Lei 10.406/2002, art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 90 Lei 8.078/90, art. 6, So direitos bsicos do consumidor: ... V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; 91 Lei 10.406/2002, Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. 92 Lei 8.880/1994, Art. 6 - nula de pleno direito a contratao de reajuste vinculado variao cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no Pas, com base em captao de recursos provenientes do exterior. 93 Acrdo do Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 473141, de 11/03/2003, da relatoria do Ministro Ari Pargendler.

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H de se ponderar que no Brasil, ainda que o Banco Central tenha a responsabilidade de atuar no mercado de cmbio para conter movimentos desordenados da paridade do real frente ao dlar, de fato o cmbio94 livre e sujeito oscilao, sendo da sua natureza a imprevisibilidade. Falar que oscilaes fortes na taxa de cmbio um fator imprevisvel ignorar a realidade econmica no nosso pas. De 1999 para c ocorreram ao menos outros dois momentos de forte oscilao do cmbio. O primeiro em 2002, s vsperas da eleio presidencial, e o segundo, em 2008, quando apenas no ms de setembro, no incio da crise financeira internacional, o dlar subiu 18%, resultando em enormes perdas em contratos de derivativos financeiros por empresas brasileiras que detinham posio cambial alavancada nessas operaes. Como leciona Silvio de Salvo Venosa: No pode a teoria da impreviso ou da excessiva onerosidade servir de panacia para proteger o mau devedor. Em Pas que sofreu de inflao endmica, com o Brasil, cujo fantasma est sempre presente, o surto inflacionrio epidmico no pode servir de suporte teoria. Tantos foram os planos econmicos que sofremos, que deve o juiz usar de extrema cautela para admitir a interveno.95 Toda deciso relacionada a investimentos de capital leva em considerao a segurana jurdica conferida pelo Estado no reconhecimento da validade, eficcia e exequibilidade de direitos e obrigaes contratados nos exatos termos de suas leis. Sempre que houver possibilidade de revises judiciais de contratos legitimamente firmados, diminuir o interesse pelo investimento naquela localidade, pois se acrescenta ao risco do negcio uma varivel que foge totalmente a qualquer premissa de um projeto empresarial. Como menciona o Professor Fbio Ulhoa Coelho: Com o desenvolvimento da globalizao da economia, os empresrios procuram localizar seus estabelecimentos industriais em pases de direito-custo mais atraente. Em vista disso, os interessados em atrair

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http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/mercCam.asp#17. O Banco Central executa a poltica cambial definida pelo Conselho Monetrio Nacional. Para tanto, regulamenta o mercado de cmbio e autoriza as instituies que nele operam. Tambm compete ao Banco Central fiscalizar o referido mercado, podendo punir dirigentes e instituies mediante multas, suspenses e outras sanes previstas em Lei. Alm disso, o Banco Central pode atuar diretamente no mercado, comprando e vendendo moeda estrangeira de forma ocasional e limitada, com o objetivo de conter movimentos desordenados da taxa de cmbio. 95 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, Vol. 2, 7 Edio, 2007, Ed. Atlas, pp.432 e 433.

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investimentos, como o caso do Brasil, tero maior ou menor sucesso na medida em que os respectivos direitos passem a representar vantagens competitivas. Quanto maior a liberdade reconhecida pela ordem jurdica para os prprios agentes econmicos definirem, por contrato, seus direitos e obrigaes, maior ser a atrao de investimentos.96 Assim, a plena vinculao das partes contratantes um princpio que deve ser fortemente prestigiado no s para fazer valer as obrigaes contratadas, mas principalmente visando a um interesse comum de toda a sociedade. Investimentos no pas representam gerao de empregos, maior arrecadao de tributos, crescimento econmico e, com isso, melhora na qualidade de vida da populao. Se o Estado no consegue reconhecer a validade de negcios contratados em estrita consonncia com as leis e princpios jurdicos que o prprio Estado criou, qual ser o conforto em se estabelecer relaes empresariais nessa localidade? No se trata aqui de apologia ao princpio da economia liberal e da interveno mnima do Estado nas relaes empresariais, mas apenas do reconhecimento da ordem jurdica existente. Tambm no se pretende negar as conquistas alcanadas com Cdigo de Defesa do Consumidor, que assegura a proteo daqueles que contratam em condio de desvantagem. Assim plenamente vlida a lio de Alberto do Amaral Jnior que dispe: O controle das clusulas contratuais abusivas, tal como institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princpio da liberdade contratual, pela simples razo de que este princpio no pode ser invocado pela parte que se encontra em condies de exercer o monoplio de produo das clusulas contratuais, a ponto de tornar difcil ou mesmo impossvel a liberdade contratual do aderente.97 De fato, o que se almeja demonstrar que o princpio de vinculao das partes contratantes transcende ao interesse individual dessas. No se trata to somente de fazer valer a lei entre as partes. A tutela jurisdicional na defesa do interesse metaindividual para proteger os hipossuficientes em relaes contratuais demasiadamente desvantajosas, deve ser to rigorosa quanto aquela que faz valer o direito das partes em obrigaes validamente contratadas.

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COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, Vol. 3, 10 Edio, 2009, Ed. Saraiva, p. 16. AMARAL JNIOR, Alberto do, Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor; 1 ed., Saraiva, SP,1991, pgina 184.

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No h como ser considerado um pas com slidas instituies democrticas se inexistir respeito s liberdades individuais e prestgio livre iniciativa. Se o Brasil busca demonstrar internacionalmente sua capacidade para atrair investimentos de capital, especialmente em setores de infra-estrutura que demandam apetite de risco de longo prazo, deve, primeiramente, provar a eficcia do seu sistema jurdico em reconhecer as obrigaes estabelecidas entre particulares.

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11. Proteo do contratante economicamente mais fraco nas relaes contratuais assimtricas Herbert Morgenstern Kugler A importncia e do conceito do princpio da proteo do contratante economicamente mais fraco nas relaes contratuais assimtricas, pressupe, em primeiro lugar, a compreenso da distino entre contratos submetidos ao Direito do Consumidor, contratos civis e contratos empresariais. Os contratos submetidos ao Direito do Consumidor so aqueles nos quais existe uma relao de consumo, conforme definido no Cdigo de Defesa do Consumidor, enquanto que contrato civil aquele no qual as partes contratantes no so nem empresrios, nem consumidores98. Por sua vez, os contratos empresariais ou mercantis so, no dizer de Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, aqueles nos quais uma das partes um empresrio (ou a sociedade empresria) no exerccio de sua atividade, conforme os termos dos arts. 966 e 982 do NCC, e a outra parte tambm empresrio ou pessoa no caracterizada como consumidor.99 Nota-se, contudo, que h doutrinadores que propem um conceito mais estreito de contrato empresarial, como, por exemplo, Fbio Ulhoa Coelho, segundo o qual so empresariais os contratos nos quais as partes contratantes so, necessariamente, empresrios ou sociedades empresrias.100 Neste contexto, verifica-se que os contratos empresariais tm, e devem ter, princpios prprios (embora similares aos princpios relativos aos contratos civis e dos consumidores), os quais, justamente, distinguem o tratamento jurdico a eles conferido daqueles confiados aos contratos civis e do consumidor. neste diapaso que surge o princpio da proteo do contratante economicamente mais fraco nas relaes contratuais assimtricas, cujos contornos devem ser delimitados, hodiernamente, dentro do mbito dos contratos empresariais, muito embora com positivas
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Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, Contratos Mercantis e a Teoria Geral dos Contratos O Cdigo Civil de 2002 e a Crise do Contrato, So Paulo, Quartier Latin, 2010, p. 25. 99 Idem. 100 Curso de Direito Comercial, Volume 3, Direito de Empresa, 10 edio, So Paulo, Saraiva, 2009, p. 5 e 18. No mesmo sentido, Fbio Ulhoa Coelho, O Futuro do Direito Comercial, So Paulo, Saraiva, 2011, p. 165.

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influncias dos princpios do Direito do Consumidor e do Direito Civil, tais como a boa-f objetiva e a funo social do contrato. Trata-se de um princpio que reconhece a desigualdade ou assimetria entre contratantes submetidos ao mesmo regime jurdico o comercial. Sustenta-se, portanto, no reconhecimento de que os empresrios, bem como as sociedades empresrias, no so iguais entre si, vez que h diferenas de conhecimento industrial e intelectual, tecnologia e porte econmico, dentre outros, os quais podem, e frequentemente produzem, efeitos to nefastos quanto queles decorrentes da desigualdade entre consumidores e empresrios. Neste sentido, o princpio sob anlise visa resguardar o empresrio ou a sociedade empresria dos reflexos indevidos decorrentes de sua dependncia econmica em relao outra parte, tambm empresrio ou sociedade empresria, no se aplicando na presena de empresrios ou sociedades empresrias iguais, assim entendidas aqueles com recursos bastantes para negociarem, de modo devidamente informado, sobre a exata extenso dos direitos e obrigaes em contratao101. A fragilidade de um empresrio ou sociedade empresrio diante de outro deve ser, sempre, verificada diante de cada caso concreto, sendo que ela pode ser de ordem tcnica, jurdica ou socieconmica, da mesma forma que se verifica a vulnerabilidade do consumidor102. Tem-se, portanto, que a pequena e mdia empresa pode ser considerada to vulnervel quanto os consumidores, perante as grandes e hipersuficientes sociedades empresrias103. Dentro do contexto dos contratos empresrias, tem-se que o princpio sob apreo confere proteo aos interesses meta-individuais da igualdade, da concorrncia e, finalmente, da justia. Realiza tais desideratos, por meio da equalizao de partes desiguais, permitindo que ambas as partes contratantes tenham condies de negociarem, bem como compreenderem, a exata extenso dos direitos e obrigaes assumidos. Desta feita, as partes, tendo mais condies para negociarem, possuem instrumentos para entabularem contratos mais justos, alm de terem meios de estabelecer comparaes entre diversos contratantes.
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Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Volume 3, Direito de Empresa, 10 edio, So Paulo, Saraiva, 2009, p. 19. 102 Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Curso de Direito do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 575-576. No mesmo sentido, Fbio Ulhoa Coelho, O Empresrio e os Direitos do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 144. 103 Robert Reich, apud Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva, Direito do Consumidor, Coleo Didtica Jurdica, coord. Marcelo Ma. Peixoto e Srgio A. Z. Pavani, So Paulo, MP Editora, 2008, p. 35.

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Em funo da proteo de tais interesses, verifica-se que em outros pases h legislao especial que buscar equilibrar as relaes entre empresrios ou sociedades empresrias desiguais. o caso de Portugal, conforme informa Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, por meio da Lei das Condies Contratuais Gerais104, arts. 17 a 19.

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Contratos Mercantis e a Teoria Geral dos Contratos O Cdigo Civil de 2002 e a Crise do Contrato, So Paulo, Quartier Latin, 2010, p. 30.

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12. Princpio do reconhecimento dos usos e costumes comerciais Marcelo Guedes Nunes A dinmica da atividade comercial faz com que os negcios entabulados com empresrios se desenvolvam dentro de um ambiente de informalidade. Com exceo dos grandes negcios ocasionais com capacidade de afetar as bases essenciais da empresa, como, por exemplo, operaes societrias e contratos estratgicos, a atividade empresarial composta de sucessivos negcios interconexos de pequeno porte, pautados pela prtica, pela rapidez e pelo relacionamento de longo prazo. Pequeno ou grande, o trfico comercial composto de um conjunto interdependente de negcios, que faz do cotidiano do empresrio um dia-a-dia de contrataes. O padeiro, que semanalmente compra farinha, gua e sal para fazer o po, ou o encanador, que adquire peas, graxa e ferramental para prestar seus servios, no elabora instrumentos contratuais complexos a cada visita aos seus fornecedores. Esses empresrios trabalham em um regime dinmico, em que o ritmo da atividade e da competio impe a realizao de compras sucessivas, formatadas dentro de um padro informal e de baixo custo. A importncia dos usos e costumes na regulao dos negcios empresariais surge neste contexto. sobre a prtica costumeira e habitual de atos que se assenta a credibilidade do trfico negocial. A palavra costume deriva do latim consuetudinis, significando o estado de estar acostumado ou habituado a uma prtica, mesma raiz do termo consuetudinrio. J a palavra uso tem tambm origem no latim usualis, porm significa aquilo que se faz ou se utiliza com freqncia. A expresses usos e costumes so clusula abertas, at porque uma definio legal exata os desnaturaria e retiraria a sua fora consuetudinria. A maioria da doutrina identifica nos usos e costumes a prtica uniforme, constante, pblica e geral de determinados atos, sob a convico de sua necessidade jurdica.105 nos usos e costumes que fica registrado o padro informal de trabalho do empresariado e ali que encontramos o repositrio de boas prticas para a regulao das relaes empresariais. 106 Reconhecendo a sua relevncia para a dinmica dos mercados, o revogado Cdigo Comercial., tratando de um
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Segundo Judith Martins-Costa: Bem entendido, os usos e costumes no significam apenas a tradio, o antigo, o conhecido, a prtica muitas vezes repetida no passado. Como construo social que efetivamente so, os usos e costumes so fontes de normas que contm, em si, sentidos, significados e valores, entre eles o valor da permanncia na vida coletiva. (in LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 4) 106 Segundo Fbio Ulhoa Coelho: O costume referncia s regras de conduta vivenciadas como obrigatrias pela sociedade ou por um segmento desta. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol 1. So Paulo: Saraiva. 2 Ed. 2006, p. 28.)

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modelo hermenutico, cuidava da matria em dois dispositivos: o art. 131, 4, que tratava da interpretao de contratos,107 e o art. 291, caput, que trava da interpretao de leis.108 Na atual legislao, resultante na unificao obrigacional do Direito Civil e do Direito Comercial, identificam-se no s o modelo hermenutico, mas tambm um modelo jurdico.109 No que se refere ao modelo jurdico, o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil110 relaciona os costumes dentre as fontes de direito,111 ao lado da lei, da analogia e dos princpios gerais.112 Trata-se da capacidade da prtica gerar novas normas jurdicas. No que se refere ao modelo hermenutico, o artigo 113 do novo Cdigo Civil113 reafirma os usos do lugar da celebrao como referncia para interpretao dos negcios jurdicos. Trata-se aqui da capacidade da prtica em esclarecer o significado de regras jurdicas preexistentes.114 A fora das prticas de mercado na regulao das relaes empresariais advm de dois fatores: de um lado a necessidade de reduo de custos de transao, do outro a manuteno de um grau de segurana jurdica aceitvel. No que se refere reduo de custos, a

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Art. 131 - Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: (...) 4 - o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se pretenda dar s palavras. 108 Art. 291 - As leis particulares do comrcio, a conveno das partes sempre que no lhes for contrria, e os usos comerciais, regulam toda sorte de associao mercantil; no podendo recorrer-se ao direito civil para deciso de qualquer dvida que se oferea, seno na falta de lei ou uso comercial. 109 LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. A parte II desta obra trabalha a distino entre os dois modelos de acordo com a legislao brasileira, especialmente o novo Cdigo Civil. 110 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Este dispositivo reproduz a soluo d CPC em seu art. 126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 111 Segundo a doutrina, as fontes de direito se subdividem em materiais e formais. As fontes materiais so as condicionantes de natureza cultural, moral, ideolgica psicolgica, religiosa que conformam o contedo do direito. As fontes formais so os canais atravs dos quais o direito se manifesta, independentemente de seu contedo. A tecnologia jurdica se dedica apenas ao estudo fontes formais de direito, deixando o estudo das fontes materiais para outras cincias sociais. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil - vol. 1. So Paulo: Saraiva. 2 Ed. 2006. p. 27) 112 Essa relao est baseada na idia de que o direito um elemento imaterial que emana das fontes. Isso porque, se a lei e a jurisprudncia so fonte de direito, elas no podem ser o prprio direito, que seria o sentido de dever subjetivo que emana dessas fontes. possvel, no entanto, trabalhar com uma noo distinta, em que o direito definido como o conjunto de comandos, gerais e abstratos ou individuais e concretos, proferidos pelas autoridades munidas de poder pblico. Dentro dessa perspectiva, a lei e a jurisprudncia no seriam fontes do direito, mas sim o direito propriamente dito. E as fontes do direito seriam as autoridades, no caso o legislador ou o juiz, que expediram as normas de conduta, sejam elas leis ou sentenas. 113 Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. 114 A distino entre modelo hermenutico e modelo jurdico permite algumas consideraes adicionais a respeito da definio de usos e costumes. H quem veja as expresses como redundantes. Por exemplo, na definio de Silvio Rodrigues: O costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatrio. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral vol 1. So Paulo: Saraiva. 34 Ed. 5 Tiragem. 2007. p. 21). Aparece tambm na definio de Maria Helena Diniz: A grande maioria dos juristas, entre os quais citamos Storn, Windscheid, Gierke, Clvis Bevilqua, Vicente Ra, Washington de Barros Monteiro, sustenta que o costume jurdico formado por dois elementos necessrios: o uso e a convico jurdica, sendo portanto a norma jurdica que deriva da longa prtica uniforme, constante, pblica e geral de determinado ato com a convico de sua necessidade jurdica. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 14 Ed. So Paulo, Saraiva, 1998. p. 67). No entanto, se considerarmos a meno ao costume no art. 4 da LICC e ao uso no art. 113 do CC, pode-se concluir que as expresses tm significados distintos, relativos, respectivamente ao modelo jurdico e ao modelo econmico: o costume refere-se prtica como fonte de novas normas jurdicas nos casos de lacunas legais, e o uso refere-se prtica como ferramenta de interpretao de negcios.

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negociao de contratos empresariais detalhados a cada celebrao de um novo negcio implicaria em despesas adicionais atividade empresarial, consistentes no gasto de tempo e de dinheiro (pagamento de advogados e consultores, despesas de deslocamento e material) para a discusso da melhor redao a ser dada s clusulas. Considerando o volume de contratos celebrados cotidianamente por um empresrio, a assuno desses custos poderia reduzir substancialmente a sua margem de lucro e at, no limite, tornar invivel o negcio. Dentro de um ambiente competitivo, a informalidade dos negcios se torna um imperativo de sobrevivncia. No que se refere segurana razovel, faz sentido adotar como referncia as prticas consagradas pelo mercado, j que os consensos em relao melhor formatao de um tipo de negcio tendem a ser as mais equilibradas e justas. O mercado trabalha atravs de mecanismos seletivos de solues razoveis, nos quais prticas desequilibradas ou lesivas tendem a no ser reproduzidas e, portanto, a no prevalecer com a frequncia e a abrangncia que caracterizam os usos e costumes. Ao adotar as prticas gerais como um repositrio de fontes de regulao de suas relaes, os empresrios reduzem os custos correntes com suas transaes cotidianas, ao mesmo tempo em que se apoiam em um conjunto de prticas gerais seguras, razoveis e funcionais.115 Dois outros pontos merecem ser comentados: a prova em juzo e o conflito com a lei. A prova em juzo dos usos e costumes pode ser complicada. Como comprovar documentalmente uma prtica expontnea, informal e dispersa? O art. 8, VI, da Lei n 8.934/94 tenta superar essa dificuldade ao atribuir competncia s Juntas Comerciais para proceder ao assentamento dos usos e prticas mercantis. O assentamento formalizaria e registraria as prticas de mercado e, assim, h quem entenda que a sua prova s poderia ser feita aps um procedimento administrativo perante a Junta Comercial.116 Em oposio, argumenta-se que a importncia das fontes prticas do direito est na sua informalidade e que sujeit-las a um processo de sano administrativa amputaria a sua natureza. Um recurso especial julgado em 2009 pelo Superior Tribunal de Justia enfrentou essa questo. 117 O STJ entendeu que o assentamento seria uma prova plena, suficiente para a demonstrao judicial, porm no o nico meio cabvel para a comprovao do uso ou costume perante os tribunais. Caso apenas os assentamentos fossem admitidos, os usos e costume no teriam utilidade em
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Para uma anlise econmica da negociao e interpretao de contratos: POSNER, Richard. The Law and economics of contract interpretation. Texas Law Review n. 83, PP. 1581-1614. 116 Finalmente, contam como fonte do Direito Comercial os usos e costumes comerciais, como tais entendidos aqueles assentados no Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, na forma do art. 6, VI, da Lei 8.934/1994. (VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. Vol. 01. So Paulo, Malheiros, 2004. p. 61) 117 REsp 877074 / RJ Recurso Especial 2006/0175650-4, Rel. Nancy Andrighi.

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juzo, que julga exatamente os casos controvertidos em que h dvida relevante sobre a existncia e o sentido da prtica, o que no ocorrer nas hipteses, rarssimas diga-se de pessagem, em que houver assentamento.118 Por fim, a questo do conflito entre usos e costumes, de um lado, e a lei, de outro. A doutrina identifica trs tipos de costumes: (i) secundum legem, que so os previstos na lei; (ii) praeter legem, em relao aos quais a lei omissa; e (iii) contra legem, que vo em sentido oposto ao da lei escrita.119 Nosso problema diz respeito ao costume contra legem. Pode acontecer que empresrios, de forma espontnea, freqente e generalizada, adotem prticas negociais conflitantes com o que determina a lei. Como deve decidir um juiz neste caso? Com base na prtica ou na determinao legal? O princpio da legalidade, sobre o qual se apia o estado de direito, tem no respeito lei o seu cnone maior. Tanto a Lei de Introduo ao Cdigo Civil como o Cdigo de Processo Civil admitem os costumes como fonte subsidiria de direito, ou seja, apenas os costumes praeter legem.120 H, no entanto, julgados que reconhecem a primazia dos costumes diante de leis eclipsadas, cuja eficcia vem se reduzindo por conta da desatualizao de seu contedo diante de novos costumes sociais.121 O ordenamento tambm reage s presses sociais, que muitas vezes reduzem dispositivos legais ineficcia e criam uma jurisprudncia inovadora que fora a modificao das leis.122 A questo intrincada. O dinamismo e a criatividade do empresariado tornam complexa a tarefa de julgar controvrsias apenas com base em regras gerais e abstratas
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evidente que nem todo costume comercial existente estar assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juzo, pois o uso necessariamente nasce na prtica comercial e depois se populariza nas praas comerciais, at chegar ao ponto de merecer registro pela Junta Comercial. A posio defendida pela recorrente levaria restrio da utilizao do costume mercantil como fonte subsidiria do direito apenas quelas hipteses j extremamente conhecidas na mercancia; porm, como estas situaes, justamente por serem estratificadas, no geram conflitos entre os comerciantes, criase um crculo vicioso que afasta totalmente a utilidade do uso mercantil para o debate jurdico. (REsp 877074 / RJ Recurso Especial 2006/0175650-4, Rel. Nancy Andrighi) 119 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. Vol. 01. So Paulo, Malheiros, 2004. p. 62. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 14 Ed. So Paulo, Saraiva, 1998. p. 68. 120 Esta tambm a posio de Fbio Ulhoa Coelho, manifestada no art. 15 de sua minuta de Cdigo Comercial. (COELHO, Fbio Ulhoa. O futuro do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva. 2010) 121 Esta tambm a posio de Fbio Ulhoa Coelho, manifestada no art. 15 de sua minuta de Cdigo Comercial. (COELHO, Fbio Ulhoa. O futuro do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva. 2010) 121 No Brasil, um dos mais famosos exemplos de presso consuetudinria sobre a lei a do conceito de mulher honesta, que vigorou nos arts. 215 e 216 do Cdigo Penal at 2005. Por conta da sua desatualizao diante dos novos costumes sexuais da sociedade, a Lei n.11.106/2005 retirou o adjetivo honesta do diploma penal. No Direito Comercial, um bom exemplo o da construo jurisprudencial da dissoluo parcial de sociedades empresrias, consagrada pelos tribunais em respeito ao princpio da preservao da empresa, apesar da confrontao com a lei. A prtica jurisprudencial da dissoluo de sociedade foi legalizada com o advento do novo Cdigo Civil. 122 O desuso de uma lei (desuetudo), portanto, ao conden-la a uma espcie de ostracismo normativo, um fenmeno cuja anlise foge ao plano da validade, pois ocorre no mbito da efetividade. Formalmente, s uma lei pode retirar a voz de outra lei, como, de resto, determina o art. 2 da LICC. Quando uma determinada lei entra em eclipse, ou seja, quando ela deixa de ser aplicada devido supremacia material de outro modelo jurdico, a estamos perante um caso em que a realidade se rebela contra as aspiraes de generalidade e eternidade do modelo legislativo. (LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 171)

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previamente estabelecidas. Os usos e costumes, por terem origem em prticas que se disseminaram espontaneamente, podem oferecer uma soluo mais tendente paz social e acomodao dos interesses conflitantes do que uma lei, por exemplo, concebida em um momento ou local distante do conflito. legtima a expectativa dos agentes econmicos de que as prticas usuais de seus parceiros ou de seu mercado sero reconhecidas pelo Poder Judicirio. Alm disso, o ordenamento legal est sujeito ao desgaste pelo tempo e o choque com os costumes e usos sociais so o maior indicativo de inoperncia de conceitos legais superados. Impedir que as prticas sociais, excepcionalmente, se sobreponham at mesmo lei nutrir uma crena radical e estril na perfeio e na imutabilidade de um modelo de legislao positivada, em detrimento de uma viso mais complexa e dinmica do ordenamento legal.

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Parte V Princpios do direito falimentar 13. Inerncia do Risco a Qualquer Atividade Empresarial Fernando Melo Da Silva O Direito Comercial se destaca por ter como elemento formador a realidade da atividade econmica. Todo o impulso normativo deste especial ramo do direito (seu dever ser) deriva das necessidades decorrentes da realidade das relaes intersubjetivas efetivados no ambiente de mercado (ser). Referida constatao tem base na histria do Direito Comercial, que surgira da necessria adaptao de normas do Direito Civil de inspirao e formulao romanocannica, para o atendimento de necessidades prprias do trfico mercantil, possibilitando, por conseguinte, o surgimento de regras jurdicas inovando pura e simplesmente no mundo jurdico ou superando vetos e proibies que o ordenamento comum e geral (Direito Civil) impunha ou podia impor ao desenvolvimento do comrcio. Neste sentido ensina Paula A. Forgioni: Conforme doutrina clssica, em sua origem o direito comercial emerge, por volta do sculo XII, da necessidade prtica dos comerciantes, para quem o direito romano (que estava at ento sendo redescoberto) no bastava para (i) atribuir um maior grau de segurana e de previsibilidade s relaes comerciais e (ii) proteger a celeridade e outras caractersticas peculiares da vida mercantil.123 Na atualidade, mantm o Direito Comercial referida caracterstica na medida em que as relaes econmicas desempenhadas num ambiente de mercado esto em constante mudana, inovando e requerendo flexibilidade de instrumentos sem o que o prprio desenvolvimento econmico ser comprometido.
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FORGIONI, Paula A. A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo, Malheiros. v. 130, pp.7-38. abr./jun., 2003. p.18. Complementa esta idia a lio de Raquel Sztajn segundo a qual: Foram as demandas dos mercadores que, para ultrapassar as barreiras dos direitos locais, levaram produo de um sistema uniforme e internacional, bastante heterodoxas em relao ao arcabouo tradicional vigente nos sculos XI e XII. Esse direito especial, de uma classe de agentes econmicos, se desenvolve paralelamente ao direito comum, operando sob princpios desenhados para permitir que cumprisse a funo para a qual foi predisposto: reger atividades econmicas exercidas profissionalmente, seja sob o manto das corporaes de artes e ofcios, seja, posteriormente, do Estado, com as outorgas reais para a criao das companhias, seja, finalmente, sob a gide do direito privado. (SZTAJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresarial e mercados. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 5.)

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Tendo hoje o Direito Comercial foco na figura da empresa em sua complexa caracterizao, aqui sintetizada como [...] organizao dos fatores de produo para a criao e oferta de bens e servios em mercados [...]124, dita premissa no se alterou eis que como ensina Raquel Sztajn: [...] no o Direito que produz as mudanas, mas que as reconhece e as convalida. Parece claro que o operador do Direito deve estar atento a tais demandas, notadamente no que tange ao Direito Comercial, cuja relao com outras disciplinas, mas, sobretudo, com a prtica, a realidade social subjacente, cristalina desde suas origens histricas.125 Sob este primado impossvel ignorar um aspecto da realidade da prtica empresarial que no caso se consubstancia no risco, configurado na possibilidade de prejuzos daquele que exerce atividade empresarial. Toda atividade empresarial, desde os primrdios de seu surgimento pautou a atuao de seus agentes pela tentativa de suplantar ou minimizar os riscos inerentes atividade econmica como forma de tentar maximizar o proveito objetivado por este agente com a atividade que escolheu desempenhar. Ele compe o clculo dos custos do empresrio, na medida em que, segundo lies da economia fatores de produo possuem uma interao to intensa e complexa, que a certo modo, apesar de ainda guardarem o carter da mobilidade, ganham contornos de rigidez em suas mais variadas expresses, sejam eles de natureza: fsica, operacional, institucional ou psicolgica126, de modo a conferir aquilo que de mais precioso numa economia de mercado, que a previsibilidade e a estabilidade. Sua meno na doutrina prdiga, principalmente quando doutrinadores arvoram-se a definir empresa e relacion-la com o mercado, numa interface direta com a economia. Como um dos vrios exemplos desta postura v-se na obra de Alberto Asquini127, quando ao falar da empresa enquanto realidade econmica o autor dissertar que:

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Ibid. p. 3. Ibid. p. 5. No mesmo sentido: SALOMO FILHO, Calixto. A fattispecie do empresrio no Cdigo Civil de 2002. Revista do advogado. So Paulo: AASP, ano XXVIII, n. 96, p. 11 20, Mar. 2008. p. 13. 126 NUSDEO, Fabio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 140. 127 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 35, n. 104, p. 109 126, out. dez. 1996. Traduo de: Fabio Konder Comparato. p. 110.

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O fenmeno da empresa faz parte da dinmica da economia enquanto realidade produtiva desenvolvida ao longo do tempo, nas quais as variveis do risco da empresa o risco tcnico e o risco econmico o primeiro inerente ao processo produtivo e, o segundo capacidade de cobrir com os resultados da atividade, os custos do trabalho (salrios) e, dos capitais empregados (juros) interagem com o trabalho organizado pelo empresrio, dandolhe assim relevo. O jurista italiano ao esclarecer o conceito de empresrio, nos termos postos no art. 2.082 do Cdigo Civil italiano, segundo o qual: empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada, tendo por fim a produo ou a troca de bens ou servios. expe sobre o que seja atividade econmica organizada prelecionando que: [...] uma atividade empresarial (organizao do trabalho alheio e do capital prprio e alheio) que implica de parte do empresrio a prestao de um trabalho autnomo de carter organizador e a assuno do risco tcnico e econmico correlato. No , portanto, empresrio, quem exerce uma atividade econmica custa de terceiros e com o risco de terceiros. No , tampouco, empresrio, quem presta um trabalho autnomo de carter exclusivamente pessoal, seja de carter material, seja de carter intelectual. No ainda empresrio quem exerce uma simples profisso (o guia, o mediador, o carregador, etc.) nem de regra, quem exerce uma profisso intelectual (o advogado, o mdico, o engenheiro, etc.) a menos que o exerccio da profisso intelectual d lugar a uma atividade organizada sob a forma de empresa (art. 2.238), como no caso do exerccio da farmcia, de um sanatrio, de uma instituio de ensino, etc. (...)128 (Grifos nossos) Numa simbiose risco e resultado (lucro) convivem na dinmica da realidade da atividade empresarial, tendo em vista que o empresrio, sujeita-se a diversos fatores externos, tais como mudanas tecnolgicas, concorrncia, economia, poltica entre tantos outros, estando as empresas sujeitas a riscos e incertezas no desenvolvimento de suas atividades tornando necessrio quelas a adoo de tcnicas que forneam informaes, com a menor subjetividade possvel, da ocorrncia daqueles fatores sobre os resultados129. Enfim, justamente por no ter o empresrio o controle sob diversos fatores eventuais que podem afetar as relaes nas quais se integra por fora do exerccio da empresa, a inerncia do risco diferencia sua atuao das dos demais agentes do mercado130, constituindose como pressuposto inerente de suas relaes interpessoais.

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Ibid. p. 114-115. YONEMOTO, Hiroshi Wilson. MANCINI, Renata Foltran. Risco e retorno financeiro nas decises empresariais. Disponvel em: http:// intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2232/2393. Acessado em: 31/01/2011. p. 4. 130 Destaque-se entre estes agentes os trabalhadores e os consumidores, assim definidos na legislao, que justamente por no terem o domnio sobre os fatores de produo, de modo algum podendo ser scios do empresrio compartilhando seus riscos de forma plena.

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Referida constatao, qual seja, a inerncia do risco a pautar a postura das relaes do empresrio no mercado, exercendo, por conseqncia, influncia na concepo e interpretao das normas jurdicas empresariais de modo a que estas estejam em sintonia com a realidade que pretendem normatizar, faz com que assuma uma natural configurao de princpio, vez que se presta a funo de regra estrutural do sistema, justamente aquela que diz respeito relao entre as normas no sistema, ao qual conferem coeso.131 Quando o risco se concretiza, eis que surge o prejuzo e nesta condio pode advir uma crise econmico-financeira para o empresrio e todos os seus conseqentes. A normatizao dos interesses decorrentes desta situao cabe ao Direito Concursal, enquanto conjunto dogmtico realizvel para soluo da situao da situao jurdica do devedor insolvente, podendo servir como instrumento para liquidao judicial ou administrativa de seu patrimnio pessoal em prol do pagamento dos credores, ou, viabilizando a manuteno e recuperao da empresa pelo devedor desenvolvida. Nesta hora a interveno do aparelho do Estado, referendada pela superao do dogmatismo liberal, impe duas formas bem claras de soluo para a insolvncia da empresa, - sua falncia ou sua recuperao para tanto, princpios como os da tutela ao crdito e da preservao da empresa, precisam ser coordenados por um outro vrtice, a bem do equilbrio do sistema, qual seja, o princpio da inerncia do risco na atividade empresarial. Por ser a prpria falncia do empresrio, tambm um risco face aos seus demais colaboradores132 (fornecedores de matrias-primas, bancos, os prprios consumidores entre outros), pelo princpio da inerncia do risco na atividade empresarial, as regras da falncia devem ser construdas para a compensao ou minimizao dos riscos do inadimplemento gerado pela insolvncia do devedor, proporcionando assim uma adequada tutela ao crdito no ambiente de mercado. Logo sua pertinncia tambm tem cabimento, no momento em que, na falncia, determinadas categorias de credores, v.g. os trabalhadores, tenham seu crdito tratado de
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FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5. Ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 247. Ainda sobre o que se entenda como princpio Carlos Ari Sandfeld afirma serem os princpios [...] idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se. (Fundamentos de direito pblico. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 143.) 132 Sobre esta situao discorre Bisbal Mendez afirmando que [...]como um mal inevitable y necesario del sistema capitalista; algo que debe tenerse em cuenta em el mismo instante que alguien decide iniciar una empresa o construir un imprio [...]. (Bisbal Mendez, Apud, LOBO. Direito concursal: direito concursal contemporneo, acordo pr-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 32.)

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forma prestigiada no bojo do concurso de credores, justamente para no se tornar um scio da empresa, quando da sua insolvncia, vez que ao longo de sua estada nesta no partilhou dos lucros, somente teve at certo tempo a justa retribuio por sua fora de trabalho cedida. No plano da recuperao judicial da empresa, o princpio da inerncia do risco a medida ideal da idia de viabilidade econmica da empresa, conceito aberto delimitador da correta forma de interveno do Estado na soluo da crise econmica da empresa, fazendo-a pender entre a falncia e sua recuperao133. Esta ltima, a recuperao judicial ou extrajudicial - deve se dar de forma a no persistir na expanso do risco inerente aos credores do empresrio em crise, deve compreender uma opo soberana dos credores e dos titulares da empresa no sentido da continuidade e recuperao do negcio em crise134. O interesse pblico na preservao da empresa fica, pois, limitado ao interesse do credor em no se submeter a riscos maiores com a recuperao da empresa, visto serem eles inerentes ao negcio com possibilidades de superao ou no conforme o caso concreto.

Desta forma conclui-se que uma vez que o risco uma realidade com a qual o empresrio deve conviver, realidade esta ligada diametralmente com a expectativa de proveito econmico por ele almejada com a empresa, esta pauta suas relaes interpessoais e por conseqncia se torna princpio normativo do Direito Comercial.

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Na fala de Fbio Ulhoa Coelho: Nem toda a falncia um mal. Algumas empresas, porque so tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organizao administrativa precria, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos materiais, financeiros e humanos empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperao da empresa no deve ser vista como um valor jurdico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrrio, as ms empresas devem falir para que as boas no se prejudiquem. Quando o aparato estatal utilizado para garantir a permanncia de empresas insolventes, inviveis, opera-se uma inverso inaceitvel: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresrio para os credores [...] (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. p. 235.) 134 O instituto da recuperao da empresa est essencialmente atrelado aos incentivos econmicos que o empresrio racionalmente encontra para pretender manter-se nesta condio. No h como tornar efetiva a recuperao da empresa sem levar em conta o interesse e a vontade privada do empresrio. Por outro lado, de nada adianta o titular da empresa consider-la o mais eficiente instrumento de maximizao de seus ganhos se, diante de sua eventual crise econmico-financeira, o mesmo no for feito pelos demais grupos de interesses envolvidos com a organizao econmica. (PIMENTA, Eduardo Goulart. Eficincia econmica e autonomia privada como fundamentos da recuperao de empresas no direito brasileiro. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. (coord.). Direito Civil: Atualidades II. Da autonomia privada nas situaes jurdicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 291 313. p. 301.). Razo assiste s observaes do autor acima citado na medida em que segundo a Lei 11.101/2005, a iniciativa do pedido de recuperao judicial cabe ao devedor (arts. 48 c/c. 51 e art. 95 da lei). De outra parte, cabe aos credores, decidir de forma soberana sobre a aprovao ou no do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor (Lei 11.101/2005, arts. 55, 56 2. c/c. art. 45 e art. 58). O mesmo sucede com a recuperao extrajudicial sob as formas para ela preconizadas pela lei.

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14. IMPACTO SOCIAL DA CRISE DA EMPRESA MARCELO TOURINHO So muitos os tipos de crise que podem ser enfrentados por uma empresa. Por crise econmica deve-se entender a retrao considervel nos negcios desenvolvidos pela sociedade empresria. A crise financeira ou de liquidez revela-se pela impontualidade, ou seja ocorre quando a sociedade empresria no tem caixa para honrar seus compromissos. A crise patrimonial, por sua vez, a insolvncia a insuficincia de bens no ativo para atender a satisfao do passivo, condio temerria indicativa de grande risco para os credores135. As ordens de dificuldades enfrentadas pelo setor empresarial brasileiro podem ser classificadas tambm como (i) causas externas, quando se referirem a aperto de liquidez, reduo de tarifas alfandegrias, liberao de importaes, mudanas na poltica cambial, fiscal e creditcia; (ii) causas internas ou imputveis s prprias empresas ou aos empresrios, no caso de sucesso de controlador, capital insuficiente, avaliao incorreta das possibilidades de mercado, desfalque pela diretoria, operao de alto risco, falta de profissionalizao e baixa produtividade; e (iii) causas acidentais, como no bloqueio de papel moeda no BACEN, maxidesvalorizao da moeda nacional e situao econmica anormal136. A sistematizao e da natureza da crise da empresa de grande importncia para o estudo e desenvolvimento do novo direito falimentar brasileiro, renovado com a promulgao da Lei 11.101/2005 (LRF), por meio da qual o legislador ptrio deslocou o foco da tutela protetiva da figura do comerciante, para os meios produtivos que constituem a atividade empresaria, e inseriu, sob inspirao do direito comparado, instrumento de manuteno da fonte produtiva e da preservao da empresa, ao invs de sua liquidao. A nova lei reconhece expressamente a importncia econmica e social da empresa conforme se v do disposto no artigo 47 da LRF: Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.

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COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa, 10 Ed., Saraiva, 2009. p.231. LOBO, Jorge. Artigo Jurdico O Moderno Direito Comercial Brasileiro. Apud MARZAGO, Ldia, A Recuperao Judicial. In: MACHADO, Rubens Approbato. (coord.) Comentrios nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo. Quartier Latin, 2005. Sobre as causas e tipos de crises, vide tambm ARMOUR, J., The Law and Economics of Corporate Insolvency: A Review. Working Paper 197. Disponvel em http://www.econ.jku.at/members/Buchegger/files/Juristen/armour_2001_corporate%20insolvency.pdf. Aceso em 01.02.2011.

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A preservao da empresa, por alguns considerada como o principal princpio da nova lei
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, pode ser tambm observada na falncia, em seu artigo 75, o qual dispe que a falncia,

ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Carlos Henrique Abro entende que, com a edio da nova lei, publiciza-se, com maior nfase, o direito da empresa em crise, passando ao juiz o papel de uma justia social e no apenas comutativa138. So muitos os casos na jurisprudncia em que prestigiada a preservao ou conservao da empresa, em reconhecimento sua funo social139. A preservao da empresa por vezes est relacionada questo da impossibilidade de prosseguimento de execues junto justia do trabalho, paralelamente recuperao ou falncia. Nesses casos o entendimento que vem se firmando no Superior Tribunal de Justia o de que a manuteno de execues trabalhistas individuais, aplicando-se isoladamente o disposto no art. 6, 5, da LF n. 11.101/05140, afrontaria os princpios reitores da nova lei. O princpio aplica-se tambm, por exemplo, para o caso de credor nico que rejeita o plano141 e em casos aos quais os valores devidos no so suficientes para justificar a recuperao ou quebra (sendo reconhecida inclusive para casos iniciados quando da vigncia do Decreto-Lei n. 7.661/45)142.

Manter a empresa algo importante para os empregos, a arrecadao de impostos, a economia local etc. Questo que no pode fugir anlise sobre o tema, contudo, a de se

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SALOMO FILHO, Calixto Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, coordenao de Francisco Satiro de Souza Jnior e Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo, Ed. RT, So Paulo, 2005, pg. 41. 138 ABRO, Carlos Henrique. O Papel do Judicirio na Lei 11.101/05 in Direito Societrio e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. Coord. Rodrigo. R. Monteiro de Castro e Leandro Santos Arago. So Paulo: Quartier Latin, 2006. 139 STJ, AgRg no CC 105215/MT, Min. Rel. Luis Felipe Salomo, julgado em 28.04.10; STJ, CC 108457 / SP, Min. Rel. Honildo Amaral de Mello Castro, julgado em 10.02.10; STJ, CC 73380 / SP, Min. Rel. Hlio Quaglia Barbosa, julgado em 28.11.07; 16 Cmara Cvel do TJ/MG, Agravo de Instrumento n 1666083-42.2008.8.13.0024, Des. Rel. Wagner Wilson, julgado em 10.06.09; 13 Cmara Cvel do TJ/MG, Agravo de Instrumento n 3881220-83.2007.8.13.0702, Des. Rel. Cludia Maia, julgado em 27.09.07; 5 Cmara Cvel do TJ/RS, Apelao n 70016094419, Des. Rel. Umberto Guaspari Sudbrack, julgado em 06.06.07. 140 Art. 6o A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. (...) 5o Aplica-se o disposto no 2o deste artigo recuperao judicial durante o perodo de suspenso de que trata o 4 o deste artigo, mas, aps o fim da suspenso, as execues trabalhistas podero ser normalmente concludas, ainda que o crdito j esteja inscrito no quadro-geral de credores. 141 TJ/SP, Agravo de Instrumento n 627.287.4/5-00, Relator Romeu Ricupero. Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 142 STJ, REsp 1025358, Ministra NANCY ANDRIGHI, Deciso: 13/04/2010; STJ, REsp 1052495, Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 18/11/2009; STJ, REsp 805624, Ministro SIDNEI BENETI, DJe 21/08/2009.

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saber a que custo e em que medida deve ser a empresa preservada. Por bvio, nem toda falncia um mal. Como ensina Fbio Ulha Coelho: Quando o aparato estatal utilizado para garantir a permanncia de empresas insolventes inviveis, opera-se uma inverso inaceitvel: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresrio para os seus credores143. No pode o direito contemporneo servir para preservar empresas com organizao ineficiente, defasadas e incapazes de produzir bens ou fornecer servios de modo competitivo. A manuteno de ms empresas prejudica as boas; a manuteno de um emprego em uma organizao ineficiente impede a criao de um novo emprego em outra empresa; o imposto no pago pela empresa invivel acaba sendo suportado por empresas saudveis, e assim sucessivamente. A superao da crise da empresa deve resultar de uma soluo de mercado, ou seja, pessoas devem se dispor a investir na empresa porque a vem como uma oportunidade de ganhar dinheiro, do contrrio ser melhor a falncia144. As solues de mercado jamais devem ser substitudas pelo judicirio. Se a vida empresarial complexa a ponto de fazer com que empresrios inclusive os especializados, dedicados, e conscientes do risco incorrido pelo capital investido quebrem, tanto mais ficar se as decises negociais passarem a ser dirigidas por juzes, que naturalmente no tm como dominar todos os mecanismos que ditam o funcionamento cotidiano dos diversos tipos de atividades empresariais. A lei e a atuao do judicirio devem facilitar que se encontre a eventual soluo de mercado, jamais substitu-la.

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COELHO, Fbio Ulha. Op. Cit. P.234. COELHO, Fbio Ulha. Op. Cit. P.234 e 235.

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15. Transparncia nas Medidas de Preveno e Soluo da Crise Andr Luiz Santa Cruz Ramos No de hoje que a transparncia fator primordial nos processos de preveno de crises empresariais. Hodiernamente, por exemplo, essa preocupao com a transparncia tem sido a base dos cdigos e manuais de governana corporativa. Com efeito, consenso entre todos os doutrinadores que as prticas de governana corporativa esto centradas, fundamentalmente, na transparncia (disclosure) e na prestao de contas confivel (accountabillity). Nesse sentido, alis, podem ser citadas a Lei n 11.638/2007 e a Lei n 11.941/2009, que trouxeram novas regras acerca da elaborao e da divulgao das demonstraes contbeis da sociedade annima, sempre com o objetivo de conferir maior transparncia na gesto das companhias. No mesmo sentido, podem ser citadas inmeras medidas determinadas pela CVM (Comisso de Valores Mobilirios) em relao s companhias abertas, notadamente as previstas na Instruo Normativa n 480/2009, dentre as quais se destaca a determinao de divulgao detalhada da remunerao dos administradores. Tal medida teve apoio de importantes entidades associativas ligadas ao tema145, bem como foi chancelada pelo Poder Judicirio146. No que se refere soluo de crises empresariais, a situao no diferente. J se tornou um clich afirmar que a Lei n 11.101/05 (Lei de Falncia e Recuperao de Empresas) era necessria porque o antigo Decreto-lei n 7.661/45 (Lei de Falncias e Concordatas) estava em descompasso com o atual momento da economia brasileira. A afirmao, de fato, est correta. Mas talvez seja importante explic-la melhor. A concordata, instrumento processual previsto na legislao falimentar anterior para a soluo da crise do devedor comerciante, alm de se resumir ao abatimento (concordata remissria) ou ao alongamento (concordata dilatria) das dvidas ou a ambas as coisas (concordata mista) ostentava outro grave defeito: no se preocupava com os interesses dos
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O IBGC (Instituto Brasileiro de Governana Corporativa) apoiou a determinao da CVM, afirmando que o aumento da transparncia na divulgao da remunerao dos administradores essencial para o contnuo desenvolvimento do mercado brasileiro, para alinh-lo aos padres requeridos internacionalmente e para atender s demandas cada vez maiores de investidores, stakeholders e reguladores: http://www.ibgc.org.br/PressRelease.aspx?CodPressRelease=357. 146 O Tribunal Regional Federal da 2 Regio entendeu ser legtima a determinao da CVM, e o julgamento foi fundamentado, basicamente, na afirmao da necessidade de transparncia da gesto das companhias abertas.

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credores, os quais tinham que se submeter deciso de um magistrado, que muitas vezes sequer possua os conhecimentos tcnicos necessrios para aferir se a recuperao do devedor concordatrio era vivel ou no. O que a concordata permitia, pois, era uma indevida interveno estatal j que o Judicirio um dos Poderes do Estado na atividade econmica, algo extremamente nefasto e que deveria ser sempre combatido, e no incentivado pela lei. O que a lei deve privilegiar a soluo de mercado, limitando-se no mximo a facilitar o entendimento entre o devedor e seus credores, sem jamais impor uma soluo. Nesse sentido, pode-se dizer que a Lei n 11.101/05, realmente, trouxe significativos avanos, na medida em que deu voz ativa e participao decisiva aos credores na deciso sobre a sorte do devedor empresrio em crise. Pode-se dizer, enfim, que a no-interveno estatal um dos princpios da recuperao judicial e da recuperao extrajudicial e tambm da falncia147. Ora, uma vez que legislao falimentar atual privilegiou a soluo de mercado, entendendo-a como a melhor forma de propiciar a superao da crise do devedor, a partir do acordo voluntrio com seus credores, bvio que ela teria que se preocupar com a transparncia dos atos do devedor empresrio em crise, como forma de permitir aos seus credores uma fiscalizao efetiva do cumprimento das obrigaes contidas no plano de recuperao. Nesse sentido, destaca-se o fato de que a lei d escriturao do devedor um papel de extremo relevo, sobretudo para permitir que os credores (i) verifiquem, a priori, se a recuperao do devedor realmente vivel, e (ii) fiscalizem, posteriormente, se a execuo do plano de recuperao est de fato conduzindo o devedor soluo de sua crise. Afinal, a partir da anlise da escriturao do empresrio que se pode aferir a viabilidade econmica da empresa.

De acordo com a Lei n 11.101/05, tanto na recuperao judicial quanto na recuperao extrajudicial o devedor tem que apresentar as demonstraes contbeis relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente para instruir o
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Na falncia, o princpio da no-interveno estatal deve ser entendido como a vedao de toda e qualquer forma de socorro empresarial a empresas em crise, de modo a evitar risco moral e permitir a soluo de mercado natural.

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pedido, confeccionadas com estrita observncia da legislao societria aplicvel e compostas obrigatoriamente de: I - Balano patrimonial; II - Demonstrao de resultados acumulados; III Demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social; IV - Relatrio gerencial de fluxo de caixa e de sua projeo.

Mas no apenas em relao escriturao que se manifesta o dever de transparncia do empresrio devedor em crise. O art. 51 da Lei n 11.101/05, por exemplo, que estabelece os requisitos formais do pedido de recuperao judicial, obriga o devedor a expor-se totalmente ao juzo e aos seus credores, apresentando uma srie de documentos, que vo desde a relao de bens particulares dos scios at a relao de aes ajuizadas contra ele. No mesmo sentido, o art. 52 determina que o devedor em recuperao judicial dever apresentar contas demonstrativas mensais, sob pena de destituio dos seus administradores. Interpretadas essas regras legais com cuidado, pode-se extrair delas um contedo normativo maior, de natureza principiolgica: sem uma exposio total e fiel da crise do devedor, com absoluta transparncia, invivel qualquer tentativa de soluo de mercado. Uma prova cabal dessa afirmao obtida a partir da anlise dos grandes processos de recuperao judicial j processados na vigncia da Lei n 11.101/05. Em todos eles, a transparncia foi fator determinante para o sucesso das medidas de soluo da crise previstas nos planos de recuperao das empresas148.

Pode-se concluir, pois, que tanto em relao preveno de crises empresariais (governana corporativa), quanto em relao soluo dessas crises (recuperao judicial e extrajudicial), um princpio deve ser observado sempre: o princpio da transparncia, que significa, para o direito empresarial, o dever do empresrio de adotar medidas de divulgao

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Citem-se, por exemplo, os casos da Avestruz Master, do Grupo Arantes e da Agrenco. Em todos eles a questo da transparncia provocou problemas, como a destituio de administradores, por exemplo.

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amplas e suficientemente claras de divulgao de suas demonstraes contbeis, de suas atividades, dos seus administradores etc.149

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Sobre o assunto, ver: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de e ABRO, Carlos Henrique (coord.). Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia. So Paulo: Saraiva. COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova Lei de Falncias e de recuperao de empresas: (Lei n. 11.101, de 9-22005). So Paulo: Saraiva. DE LUCCA, Newton e SIMO FILHO, Adalberto (coord.). Comentrios Nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias. So Paulo: Quartier Latin. JUNIOR, Francisco Stiro de Souza e PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes (coord.). Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia: Lei 11.101/2005 Artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. CANTIDIANO, Luiz Leonardo e CORRA, Rodrigo (org.). Governana corporativa: empresas transparentes na sociedade de capitais. So Paulo: Lazuli, 2004.

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16. Tratamento Paritrio entre Credores Ivan Vitale Jr O princpio da paridade ou par condicio creditorum, que pretende assegurar perfeita igualdade entre os credores da mesma classe, a base lgica do processo falimentar e o seu principal princpio. Atravs dele que se baliza a proteo ao crdito empresarial 150. O processo falimentar tem como interesse mediato esta proteo, instrumento imprescindvel a atividade econmica ele necessita de proteo at quando est desprotegido como na falncia de um devedor151. A falncia por mais que seja um processo de execuo coletivo movido em face do empresrio ou sociedade empresria insolvente, por ser a melhor forma de equacionar os dbitos do devedor, ao tratar igualmente os credores, possibilita que o prejuzo do crdito em caso de falncia no seja absoluto. O credor ao ter a proteo jurdica que em caso de falncia do seu devedor possa de certo modo socializar o prejuzo com os demais credores, recebendo que seja uma parte desse crdito, possibilita que o crdito tenha sempre maior garantia. Obviamente, foge ao senso de justia que um devedor insolvente, que tenha uma dvida maior que o seu patrimnio, que um determinado credor receba a integralidade do crdito e o outro no receba nada, o mais justo, e por isso a existncia do princpio da paridade de credores, que eles recebam o ativo existente proporcionalmente as suas dvidas152. Por isso que afirmamos que este princpio a base lgica do processo falimentar. No entanto, para que esse princpio seja bem aplicado necessitamos bem enquadr-lo frente a Lei 11.101/05.

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FABIO ULHOA COELHO. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. VOL.3.11 edio.pag. 244. O tratamento paritrio dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crdito, possibilitando que melhor desempenhe sua funo na economia e na sociedade. Os agentes econmicos sentem-se menos inseguros em conceder o crdito, entre outros elementos porque podem contar com esse tratamento parificado, na hiptese de vir o devedor a encontrar-se numa situao patrimonial que o impea de honrar, totalmente, seus compromissos. 151 O termo devedor deve ser usado como sinnimo de empresrio e sociedade empresria 152 FABIO ULHOA COELHO. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. VOL.3.11 edio.pags. 243/244. O valor bsico de justia, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto , a instaurao do concurso na hiptese de devedor sem meios suficientes para cumprir na totalidade suas obrigaes, referido pela expressa latina par condicio creditorum.

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O princpio da paridade, a princpio, significa que os credores em caso de falncia de um devedor insolvente devem ser tratados de forma igualitria. A primeira ressalva que se deve fazer o intrprete a luz do artigo 83 da lei de falncias que existe uma preferncia de recebimento do crdito entre credores. Os trabalhistas recebem primeiro que os reais, que recebem primeiro que os quirografrios e assim sucessivamente. O legislador assim optou levando critrios como o tipo de credor e de proteo ao crdito como j mencionado. O trabalhista pelo carter alimentar, os reais para que o crdito garantido possa ter um custo menor, apenas para citarmos alguns exemplos. Portanto, ao analisarmos o princpio da paridade entre credores deveremos na sua interpretao fazermos uma ressalva, os credores da mesma espcie devem ser tratados igualmente e no todos os credores indistintamente, visto que faz parte do sistema um tipo de credor ter privilgio no recebimento do crdito em relao ao outro. E paridade no deve ser tratada como igualdade, mas como proporcionalidade, pois tambm no estaria correto que um credor que tivesse um crdito maior que outro credor da mesma espcie recebesse a mesma quantia que este, o mais justo que eles recebam proporcionalmente o ativo disponvel. Este princpio a que temos conhecimento das varas que tramitam processos falimentares vem ao longo do tempo observando suas regras e sistemtica. O mesmo no ocorre com a Justia do Trabalho que no respeita a paridade entre credores. A Justia do Trabalho ao querer dar continuidade na execuo individual no argumento de proteo ao crdito trabalhista, no apenas desrespeita este princpio como tambm prejudica o crdito trabalhista153. Tomamos este exemplo no com a finalidade de um discurso crtico a Justia do Trabalho, mas exemplificativo de que como o princpio essencial a sistemtica falimentar de proteo indireta a qualquer crdito. A justia do trabalho ao permitir a penhora de um bem da massa falida, ou mesmo de um bem pessoal dos scios ou administradores do devedor, para um crdito trabalhista individual est prejudicando todo o crdito trabalhista coletivo.
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FABIO ULHOA COELHO. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. VOL.3.11 edio.pag. 243. Para evitar a injustia privilegiando os mais necessitados, tornando eficazes as garantias legais e contratuais ou conferindo iguais chances de realizao do crdito a todos os credores de mesma categoria o, direito afasta a regra da individualidade de execuo e prev, na hiptese, a instaurao da execuo concursal, isto , do concurso de credores.

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Se o bem da massa pertence a todos os credores, inclusive trabalhistas, no pode um credor trabalhista se locupletar em relao aos demais da mesma espcie, sob pena de um credor receber tudo e o outro absolutamente nada154. Da mesma forma, caso um credor trabalhista penhore um bem pessoal de um scio ou administrador imaginando-se uma hiptese de responsabilizao pessoal pelas dvidas falimentares - este bem deve integrar a massa falida e ser rateado proporcionalmente de acordo com os prprios crditos trabalhistas listados na falncia. Caso contrrio ferir a paridade entre credores prejudicando o prprio crdito trabalhista155. Portanto, entendemos que o princpio da paridade entre credores deve ser rigorosamente respeitado por todos os operadores do direito, pois com ele se equaliza se forma justa os possveis recebimentos de crditos numa falncia fazendo que o interesse indireto econmico que o crdito seja mais uma vez protegido156.

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SERGIO CAMPINHO. FALNCIA E RECUPERAO DE EMPRESA. RENOVAR.2006. pag.332. Com o mesmo intento de garantir a unidade e a universalidade do concurso falimentar, bem como a igualdade de tratamento dos credores, que se impe a suspenso, a partir da decretao da falncia, de todas as aes e execues individuais dos credores em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares dos scios de responsabilidade solidria e ilimitada. A vis attractiva do processo falimentar garante a sua universalidade e indivisibilidade, propiciando que os credores a ele concorram, ainda que seus ttulos no estejam vencidos, como se viu no item anterior. Com as providncias do vencimento antecipado das obrigaes do devedor falido e com a suspenso das aes e execues individuais dos credores, assegurando-se a par conditio creditorum, princpio me a inspirar todo e qualquer procedimento concursal, implicando o acertamento adequado do passivo falimentar. 155 GLADSTON MAMEDE . Falncia e Recuperao de Empresas. 2 edio. Atlas. Pag. 424. Com a decretao da falncia, constitui uma situao jurdica distinta, a sujeitar todos os credores todos- que somente podero exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitamente responsvel na forma prescrita pela Lei 11.101/05, em seu artigo 115. Abandona-se, assim, o cenrio em que se permitem as execues individuais, o que implicaria ver, por fora apenas da agilidade em executar seus crditos, alguns credores plenamente satisfeitos, em prejuzo dos demais, que nada receberiam, sem considerar a relevncia social de cada crdito. Em seu lugar, estabelece uma execuo concursal, ou seja, uma ordem predeterminada no procedimento de apurao adequada de seu patrimnio passivo (o valor global efetivo de suas dvidas) e, enfim, uma preocupao com a distribuio do montante arrecadado com as vendas dos bens, tendo em vista dois critrios distintos: (1) o interesse pblico em que determinadas obrigaes, por sua natureza, sejam satisfeitas preferencialmente, em desproveito de outros crditos que, igualmente por sua natureza, mostram menor relevncia pela avaliao do legislador; (2) a preocupao em garantir que todos os credores, titulares de crdito da mesma natureza, sejam tratados em igualdade de condies, opo jurdica que se identifica com o principio da par conditio creditorum, ou seja, princpio do tratamento dos credores em igualdade de condies. 156 RUBENS REQUIO. CURSO DE DIREITO FALIMENTAR. 1 VOLUME. SARAIVA.16 edio. Pags. 23/24. Tanto a par condicio creditorum como o saneamento do meio empresarial constituem elementos que se devem levar em conta para a compreenso da finalidade do instituto falimentar, mas que ambos os princpios no se sobressaem dominadores, mas se compem ou se constituem como elementos imprescindveis garantia geral do crdito, que deve ser promovido e assegurado pelo Estado, atravs da lei. claro que a segurana do crdito elemento essencial para a estabilidade econmica e, nos pases menos desenvolvidos, instrumento bsico para o seu progresso. Tudo isso a lei falimentar pretende realizar.

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