El DIPR. regula las relaciones jurdicas con elementos extranjeros. OBJETO DEL DIPR.

: determinar qu ordenamiento jurdico es competente para regir las relaciones internacionales, cuando dos o ms ordenamientos jurdicos nacionales reclaman simultneamente su vigencia sobre un caso. RELACIN JURDICO-PRIVADA INTERNACIONAL: es una situacin jurdica donde existe un elemento extranjero. 2 criterios para distinguir las relaciones jurdicas-privadas nacionales e internacionales: Criterio tcnico: la simple presencia de un elemento extranjero (ya sea persona, bien o voluntad exteriorizada). Criterio positivo: para que exista una relacin jurdico-privada internacional no basta con la presencia de un elemento extranjero, sino que se consulte al DIPR local, que reparte las relaciones a su modo. Ej.: Capacidad de las personas fsicas: DIPR argentino dice "se rige por la ley del lugar de domicilio". As, una compraventa entre un argentino y un espaol (ambos domiciliados aqu) se rige, en cuanto a la capacidad, por la ley argentina. Segn el criterio terico, la relacin sera internacional (porque una de las personas es extranjera), pero segn el criterio positivo es nacional, ya que el sistema de DIPR argentino estima que la nacionalidad espaola es un elemento neutro en este caso. Es el sistema de DIPR argentino el que dice qu casos son nacionales y cules son extranjeros. FIN DEL DIPR: Realizar la justicia dentro de la comunidad internacional con respeto al elemento extranjero. Las relaciones jurdico privadas y los elementos extranjeros son sometidos en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero (que se exterioriza, para ser aplicado en el territorio nacional y por jueces nacionales) con el cual aparecen conectadas. MTODOS DE REGULACIN DE LAS RELACIONES JURDICO-PRIVADAS INTERNACIONALES: 1.- MTODO TERRITORIALISTA: Concepto rgido: se aplica el derecho privado nacional. Es un concepto material, no el formal del art. 1 del C.Civ. (Este mtodo resulta inadmisible). 2.- MTODO INDIRECTO: Ms acorde: somete la relacin jurdico-privada internacional al derecho privado con el cual posee la conexin ms ntima. Para ello se vale de una NORMA INDIRECTA o NORMA DE REMISIN, la que se caracteriza por no contener la solucin al caso

planteado, sino que simplemente se encarga de sealar qu derecho privado interno de un pas es el que en definitiva resolver el caso. El MTODO INDIRECTO adems es ANALTICO, porque separa dentro de cada relacin jurdica privada internacional los distintos aspectos que la integran. Adems, es un mtodo ANALGICO, porque acude por analoga al cuadro de categoras del Cd. Civil (aplicacin hecha por primera vez por Savigny en 1849 en su "Sistema de Derecho Romano Actual"). 3.- MTODO DIRECTO MATERIAL: As como todas las sociedades elaboran sus propios derechos para satisfacer las necesidades propias, la sociedad internacional debe dictarse igualmente un derecho privado internacional adecuado a las necesidades internacionales (Quintn Alfonsn). Por tanto, se reclama la celebracin de Tratados Internacionales (que seran Derecho Privado Internacional) con soluciones directas para casos internacionales, con normas materiales y con regulacin directa. CONTENIDO DEL DIPR: Cuestin Central: El DIPR resuelve conflictos de leyes en el espacio. Segn distintas doctrinas, las cuestiones centrales son diversas: 1.- DOCTRINA CONTINENTAL EUROPEA (o Tripartita Latina): esta doctrina agrega 2 cuestiones ms (adems de la anteriormente citada): 1.nacionalidad, y 2.- condicin jurdica de los extranjeros. Para esta doctrina, toda cuestin de DIPR implica un problema de nacionalidad (es tomada como punto de conexin esencial) o de condicin jurdica de los extranjeros. Crtica: Hay muchos casos donde no se observa nacionalidad (ej.: discusin sobre la calidad de cosa mueble o inmueble de un bien) o sin extranjera (ej.: cuando el elemento personal es nacional pero hay otros elementos extranjeros). En Argentina, esta doctrina no se aplica, ya que el art. 20 de la CN equipara en derecho a los extranjeros con los nacionales. Y adems, el DIPR argentino utiliza generalmente al DOMICILIO y no la nacionalidad como punto de conexin (arts. 6 y 7 Cd. Civ. y art. 1 Trat. De Der. Civ. de Montevideo). 2.- SISTEMA INGLS: 3 cuestiones: a) Determinacin de la jurisdiccin: "posee una corte inglesa jurisdiccin para decidir?" b) Eleccin de la ley competente: "conforme a qu sistema legal hay que resolver el caso?" c) Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras: "segn qu criterio las cortes inglesas decidirn que las sentencias extranjeras sern reconocidas o ejecutadas en Inglaterra?"

De stas, las ms importantes son las relativas a la JURISDICCIN y al CONFLICTO DE LEYES. De all que la doctrina anglosajona sea llamada Bipartita. La decisin sobre cada una de las cuestiones es independiente de las otras. 3.- SISTEMA GERMNICO: Slo existe un CONFLICTO DE LEYES, ya que la cuestin sobre la jurisdiccin tambin es un conflicto de leyes (pues la jurisdiccin es una atribucin legal). 2 categoras: a) Conflicto entre leyes de distintos pases: conflicto internacional. b) Conflicto entre leyes internas de un mismo Estado: lo resuelve la autoridad central. NATURALEZA DEL DIPR. 2 posturas: 1.- NACIONALISTA: "El DIPR es parte del OJ nacional, que emana de la voluntad del Estado". 2.- INTERNACIONALISTA: "El DIPR es parte del OJ internacional, y los Estados estn obligados, en virtud de la comunidad jurdica que existe entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero." (Como se puede observar, estas posturas llevan implcita la discusin del derecho internacional entre Dualismo y Monismo) A favor de la postura internacionalista hay que decir que los tribunales internacionales slo aplican Derecho Privado Internacional, y sus fallos llenan lagunas del Derecho Internacional. Para los nacionalistas, no hay lagunas de DIPR ya que lo no previsto cae en el mbito de la lex fori. Casi no hay posiciones intermedias, porque al ser apuradas, indefectiblemente tienden a caer en alguna de las dos posiciones. La autora es internacionalista. Pero en Argentina se exhibe un Monismo Nacional Moderado, teniendo por cabeza a la C.N. (aunque cambi en 1994). LAS NORMAS DE DIPR SON PBLICAS O PRIVADAS? 3 posturas: 1.- CARCTER PBLICO: lo sostienen los que entienden que en los casos de DIPR hay conflicto de soberanas y los que conciben a la norma de DIPR como generadora de reglas de derecho (TEORA DE LA INCORPORACIN). As se pronuncia la doctrina francesa. 2.- CARCTER MIXTO: Son pblicas o privadas segn a qu cuerpo codificado es agregada la norma de DIPR (ej.: si se agrega al Cd. de Comercio ser privada y si se agrega al Cd. Procesal ser pblica). 3.- CARCTER PRIVADO: El DIPR es derecho privado en su proyeccin internacional, por tanto sus normas son privadas.

FUENTES DEL DIPR EN GRAL. Y DEL DIPR ARGENTINO EN PARTICULAR. Varias Calificaciones: 1.- FUENTES INSPIRADORAS: Story/Savigny/Freitas. 2.- FUENTES GENERADORAS (de donde emanan las reglas jurdicas del DIPR): a) Normas escritas del Der. Interno (Cd. Civ./Ley de Matrim./Ley de Soc./Ley de Concursos/Ley de Prop. Intel./Ley de Marcas y Nombres/Ley de Patentes/Cd. Aeronut./Decr-Ley de Cheques). b) Tratados Internacionales. c) Costumbres Locales (no las costumbres internacionales, salvo cuando son la inspiracin de las relaciones comerciales). 3.- FUENTES DE CARCTER INTERPRETATIVO: Jurisprudencia/Doctrina. TRATADOS INTERNACIONALES: 1.- INCORPORACIN: segn distintas teoras: para el dualismo, se requiere recepcin y nacionalizacin del tratado. Para el monismo, el derecho internacional se incorpora automticamente al derecho interno por la aprobacin y ratificacin. 2. JERARQUA: Segn la CN algunos tratados tienen rango constitucional, y los dems tienen rango supra-legal. 3.- VIGENCIA: (ya lo estudiaste en Constitucional, as que refresc la memoria!) 4.- INTERPRETACIN: Por los tribunales nacionales, adecundose al espritu de las partes al momento de celebracin de los tratados. 5.- SISTEMA ARGENTINO Y LA JURISPRUDENCIA: art. 31 "...los tratados... son ley suprema de la Nacin". Art. 75 "el PLN aprueba los tratados". Si el tratado no es contrario a la CN, debe tener eficacia directa e inmediata. Son "autoejecutorios", se bastan a s mismos sin necesidad de leyes que los reglamenten. TRATADOS DE MONTEVIDEO: 1880 y 1940. No son tratados universales, sino slo comunes. Principios Bsicos: PERSONAS FSICAS: Ley del domicilio.
Personas Fsicas del Derecho Internacional Privado. Son aquellas que son susceptibles de poseer una nacionalidad. Personas Morales del Derecho Internacional Privado. Las personas morales son entidades o establecimientos originados en un particular o el Estado para, mediante esa calidad, exhibir existencia jurdica propia y ser sujeto de derecho.

NACIONALIDAD

Es el vnculo jurdico y poltico existente entre el Estado y los miembros que lo componen[6], se adquiere por relacin familiar de raza y tradicin o por nexo inmediato entre nacimiento y territorio. La nacionalidad genera un aire de estabilidad respecto de la ley aplicable para la persona, ya que el cambio de nacionalidad resulta mucho ms difcil y burocrtico, en comparacin con la del domicilio. Evitndose de esta manera que un individuo, por el simple hecho de cruzar una frontera pueda hacer lcitamente lo que antes le estaba prohibido en su pas de origen y ello por el simple cambio de factor de conexin. De esta manera la nacionalidad refuerza la continuidad de las situaciones jurdicas con independencia de los movimientos internacionales de las personas, que muchas veces buscan su propio beneficio amparndose en una ley que no les corresponde. La certeza, vendra a constituirse como una ventaja que no podemos dejar de mencionar; puesto que los pases que se rigen por la ley del domicilio como elemento de conexin encuentran dificultades para su determinacin, porque el domicilio tradicionalmente comporta un elemento intencional, el animus de establecerse en un lugar determinado, generando de esta manera incertidumbre en los terceros y dificultades para el Juez. Podemos afirmar que el significado originario de la nacionalidad apuntaba a un vnculo de dependencia del sujeto respecto de las Autoridades y leyes de su pas. Sin embargo en el siglo XX, la nacionalidad comienza a perder su auge e inicia el declive; puesto que es sometida a duras crticas el papel de la nacionalidad como vnculo entre las personas y el Estado, por varios motivos; llegando de esta manera la nacionalidad a no representar, necesariamente una vinculacin vital o psicolgica, de las persona con su pas de origen. Por ello, el punto de conexin nacionalidad, pierde crdito en el Derecho Internacional Privado actual, pues deja de manifestar un autntico vnculo entre las personas y su Estado de origen. Concibindose de este modo, a la nacionalidad como un status del sujeto en orden al ejercicio de sus derechos en un determinado pas, y va perdiendo sentido como vnculo de dependencia del sujeto en relacin a un Estado. Si bien es cierto la nacionalidad era un punto de conexin que funcionaba cuando ambos cnyuges ostentaban la nacionalidad del mismo pas. Pero, con la ruptura del principio de unidad jurdica de la familia, la esposa no sigue necesariamente la nacionalidad del marido. Con nacionalidades distintas, el criterio de Ley Nacional resulta inviable para regular las relaciones jurdicas, pues preferir la ley nacional del marido o la ley nacional de la mujer resulta inconstitucional.

Con lo sealado, en los prrafos precedentes, se puede apreciar que se abandona lentamente la idea de que la nacionalidad, es la nica posible manifestacin de la vinculacin del sujeto con el Estado. Apareciendo otros puntos de conexin, viejos y nuevos que reflejan esta idea de vinculacin. Presentndose como punto de conexin mas relevante y con mayor incidencia el del domicilio, el mismo que trataremos a continuacin y que es el regulado por nuestro ordenamiento jurdico.
Regla para obtener la Nacionalidad.

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad La renuncia pura y simple no basta para perderla Toda persona tiene derecho de cambiar de nacionalidad La nacionalidad de origen no puede transmitirse de generacin en generacin

La Naturalizacin. El fundamento de la naturalizacin lo es la voluntad Es una institucin en virtud de la cual una persona, sin obtener por virtud de su nacimiento el jusi solis o jus sanguinis, vinculo alguno con un pas determinado, adquiere ese derecho con los respectivos deberes. La Doble Nacionalidad. Esta ocurre cuando un individuo puede mediante determinados mecanismos poseer la nacionalidad de dos estados, esto se da porque la nacionalidad se puede adquirir por diversos sistemas. Es la doble ciudadana se adquiere por la naturalizacin, por su matrimonio, y por su opcin. Conflictos de la doble nacionalidad. Esta puede ocasionar conflictos con las obligaciones militares, la proteccin diplomtica, la aplicacin de leyes de una y otra nacionalidad. Diferentes Doctrinas en Materia de Nacionalidad. Arias Nez Luis. Derecho Internacional Privado. Edicin 1994. Editora Centenaria. David, Rene. Los grandes Tratadista Jurdicos Contemporneo. Vedros. Derecho Internacional Pblico.

2.2

DOMICILIO

Los argumentos a favor que llevaron a la Comisin Reformadora inclinarse por la ley del domicilio son los que a continuacin pasamos a exponer: El primer argumento esgrimido a favor de la ley del domicilio es que sta conexin es la ms conveniente al inters de los individuos, a quienes les conviene estar sometidos a la ley donde viven. En cambio si se les somete a su ley nacional, que muchas veces ni ellos ni las autoridades locales conocen, y

menos los terceros, su vida se les complica. Este vendra a ser el argumento central que sostuvo la Comisin Reformadora, para el Cdigo Civil de 1984. La ley del domicilio permite en la gran mayora de los casos designar una ley nica para regir el estatuto personal. Los terceros que contratan con un extranjero tambin tienen inters en que se aplique a la capacidad la ley del domicilio, que es la ley del lugar donde se contrata; mientras que la ley nacional del contratante les es desconocida y su aplicacin corre el peligro de hacer surgir incapacidades que ellos al momento de contratar ignoran y que obviamente traera incertidumbre en el marco legal. Ahora la situacin demogrfica de los pases, es un factor trascendental en la eleccin de la ley aplicable al estatuto personal. El inters de los Estados, de inmigracin es que los extranjeros sean asimilados lo ms rpidamente posible, y esto se logra ms fcilmente sometiendo su estatuto personal a la ley del domicilio. Por el contrario, los pases tradicionalmente de emigrantes se inclinan mayoritariamente por la ley nacional para regir el estatuto personal. Al respecto, Delia Revoredo de Debakey, al comentar al proyecto original de la Comisin Reformadora que tambin acoga al domicilio como columna vertebral del sistema conflictual, resume las ventajas del domicilio como punto de conexin diciendo: Porque se ajusta mejor a las realidades demogrficas econmicas y sociales de nuestros pases y porque ha sido expresa o implcitamente propugnada por gran nmero de especialistas en la materia. 3 La eleccin del domicilio para regir el estatuto personal es la nica conexin que se puede utilizar en los pases que no tienen un sistema jurdico unificado. Puesto que, en muchos casos facilita .la correcta aplicacin de la ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori, pues resulta normal que la mayor parte de su residencia, recurriendo generalmente al tribunal del pas de su domicilio, lo que permite a los jueces, notarios, registradores etc. Apliquen el ordenamiento jurdico que mejor conocen y manejan. Finalmente, cabe decir que facilita la vida internacional de las personas al reconocer como vlidos los actos jurdicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evitando de esta manera los conflictos que suscita el retorno de una persona a su pas, cargada de derechos adquiridos al amparo de ordenamientos jurdicos extranjeros que podran cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria.

CRITERIO DE LA RESIDENCIA HABITUAL Resumen: La concrecin del criterio para determinar el ordenamiento aplicable al estatuto personal ha resultado una cuestin histricamente debatida en Derecho internacional privado por la existencia de tres opciones de poltica legislativa: la nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual. La cuestin ha adquirido un renovado inters en los ltimos tiempos por dos razones: la pretensin moderna de una aplicacin multicultural del Derecho de familia (que se vera favorecida por la utilizacin de la conexin de la nacionalidad, en particular en pases con un elevado nmero de inmigrantes como es el caso de Espaa) y la elaboracin de un Derecho comunitario europeo de familia (basada en el recurso a la residencia habitual como criterio polticamente integrador). Con vistas a una eventual reforma, el sistema espaol de Derecho internacional privado no puede resultar ajeno a este debate. Palabras clave: Derecho internacional privado, estatuto personal, criterios de conexin, nacionalidad, domicilio, residencia habitual, multiculturalidad, Derecho comunitario de familia. 1. Siendo el estatuto personal el conjunto de instituciones jurdicas relacionadas con un individuo reguladas por un ordenamiento estatal (al que se denomina Ley personal), un estudio histrico de De- recho internacional privado pone de relieve la existencia de dos cuestiones ampliamente debatidas en torno a este concepto: por una parte la delimitacin de su mbito de aplicacin material y por otra parte la concrecin del criterio de conexin utilizado para la determinacin de la Ley personal. 2. En lo que concierne a la delimitacin del mbito de aplicacin sustantivo del estatuto personal (y, por ende, del supuesto de hecho de las normas de conflicto de los diferentes sistemas de Derecho internacional privado para determinar el ordenamiento nacional aplicable al mismo), un anlisis de Derecho comparado nos ofrece un panorama que, en esencia, se resume en la existencia de tres concepciones: la estricta, en la que el estatuto personal estara conformado por el estado civil y la capacidad como consecuencia de una consideracin de la persona como individuo aisladamente considerado; la intermedia, que aadira a lo anterior las relaciones de familia por entender a la persona en su calidad de miembro de una institucin familiar; y la amplia que agregara a lo precedente la sucesin mortis causa

por asentarse en un concepto de la persona como miembro de una sociedad 2 . 3. En lo que atae a la concrecin del criterio de conexin consagrado en las normas de conflicto de los distintos sistemas de Derecho internacional privado para determinar la Ley personal, un recorrido histrico sobre la cuestin pone de manifiesto la utilizacin, en distintos perodos y mbitos, de al menos tres criterios para determinar el ordenamiento aplicable al estatuto personal en los supuestos de trfico jurdico externo: la nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual. Segn ha sealado el citado autor, las relaciones entre ellas tres en el plano conflictual han evolucionado a lo largo de distintas fases 3 . En una primera, coincidente con el desarrollo de ese extenso movimiento cientfico que se ha venido en denominar Estatutaria, se apreci la primaca del domicilio por tratarse de un concepto mejor adaptado a la perspectiva puramente interna de los conflictos de Leyes, aspecto ste que result el objeto de los autores de la poca en ausencia de una ptica verdaderamente internacional de la cuestin (que slo comenzara a plantearse a raz de la influencia ejercida por la Estatutaria flamenco-holandesa en el siglo XVII); las mayores diferencias acerca del domicilio estribaron durante esta primera fase histrica en torno al carcter originario o electivo del domicilio. En un segundo perodo, coincidente con el siglo XIX, es la nacionalidad el criterio que parece imponerse tanto en los planos cientfico (en particular a causa de la influencia de p.s. Mancini, que fundament en este concepto su concepcin del Derecho internacional 4 , o de L. von Bar) como legislativo, segn lo acredita la consagracin de la nacionalidad como criterio para la determinacin del ordenamiento aplicable al estatuto personal tanto en la codificacin supraestatal (primeros convenios elaborados por la Conferencia de La Haya en 1902 y 1905 en materia de tutela de menores y de matrimonio, separacin, divorcio y efectos del matrimonio) como estatal (Cdigos Civiles francs de 1804, piamonts de 1865, portugus de 1867, espaol de

1889 Ley introductoria al Cdigo Civil alemn de 1899) del Derecho internacional privado. En una tercera etapa histrica, identificada con el inicio del siglo XX, el domicilio recupera posiciones frente a la nacionalidad por una serie de consideraciones: su utilizacin en los pases americanos emancipados aos antes tanto en la codificacin nacional del Derecho internacional privado como en la internacional (as, los distintos Tratados suscritos en Montevideo en 1889), su mantenimiento por parte de los pases anglosajones (en particular en el Reino Unido y en los Estados Unidos, de un evidente peso creciente en la escena mundial) e incluso su consagracin por pases europeos continentales otrora fieles a la conexin nacional. Una ltima fase histrica, que comienza a mediados del siglo pasado y que alcanza hasta nuestros das, viene marcada por el intento de superacin de las relaciones de contraposicin entre nacionalidad y domicilio mediante una conexin integradora de los pases partidarios de ambas: se trata de la residencia habitual 5 , que ha sido la preferentemente acogida en su ingente obra codificadora por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado -en particular desde su tercera etapa evolutiva- as como por diversos legisladores estatales en las nuevas normas de Derecho internacional privado promulgadas en los ltimos aos. 4. La realidad normativa hodierna pone de relieve que los sistemas estatales de Derecho internacional privado utilizan en mayor o menor medida los referidos criterios para determinar el ordenamiento aplicable a las diferentes instituciones que integran el estatuto personal. As las cosas, dos factores recientes han dado pie a la renovacin del debate cientfico y normativo en Derecho internacional privado acerca de la concrecin del criterio de conexin para determinar el ordenamiento aplicable al estatuto personal: por una parte la pretensin de una aplicacin multicultural del Derecho (epgrafe II) y por otra parte la actividad legislativa de la Unin Europea en Derecho de familia y sucesiones (epgrafe III).

EVOLUCIONHISTORICA DEL DERECHO POSITIVO PERUANO

3.1 ANTECEDENTES HISTRICOS.

A modo de resea, es de mencionarse que tanto en el Proyecto Vidaurre, como en el Cdigo de Santa Cruz, no se establecieron disposiciones especficas en materia de derecho internacional privado, dejando a la jurisprudencia la labor de resolver los conflictos que surgieran pero con gran influencia del derecho francs e italiano, como ha sucedido en todas las esferas del Derecho en el Per durante el siglo XIX. 3.1.1 El Cdigo Civil de 1852 y el Tratado de Lima de 1878[7]

En el Cdigo Civil de 1852, tampoco se establecieron normas respecto al tema de estudio, siendo las ideas de Foelix, Manzini y las de Paul Pradier-Foder, las que inspiraron a la doctrina nacional, as es como Carlos Garca Gastaeta[8], formula que los efectos personales y patrimoniales del matrimonio deben regularse por la misma norma; adems, seala que prefiere la ley nacional a la del domicilio y tomando en cuenta que en esos aos, a la mujer no se le daba una posicin jurdica equivalente al del esposo siendo su capacidad restringida-, es que ella adoptaba la nacionalidad del marido, resulta que la ley nacional de ste es la que debe primar en las relaciones conyugales, con las excepciones establecidas en el orden pblico local[9]. En cuanto al rgimen legal, este autor indicaba que en el Per se estableci uno especfico al que deban regirse todos los peruanos pese a contraer matrimonio con un extranjero[10]. Por iniciativa de Manuel Fuentes y con el apoyo de Pradier-Foder, quien vino desde Francia a dictar ctedra al Per, se realiz en Lima, el Congreso de Plenipotenciarios Jurisconsultos de Derecho Internacional Privado, del cual se aprob el denominado Tratado de Lima de 1878. All se aplicaron diversos artculos que trataban sobre el tema, partiendo de la diferencia entre inmuebles y muebles, incluyendo dentro de la primera a los bienes muebles de situacin permanente. Para los bienes muebles que no tenan situacin permanente, se aplicaba la ley del domicilio conyugal[11], sin importar donde estuvieren o se adquirieran dichos bienes[12], salvo si se pactaron capitulaciones matrimoniales[13], en cuyo caso se aplicaban las normas referidas a los contratos[14], es decir, se regan por la ley del lugar de celebracin si ste se otorgaba en el extranjero-, aunque si deban ejecutar los acuerdos conyugales en el territorio nacional, se aplicaban las leyes locales[15]. Para los inmuebles y bienes muebles de situacin permanente, se aplicaba la ley del lugar de ubicacin[16], salvo para el caso de sucesiones en donde rega la ley a la que se someti el testador o de la ley nacional del difunto intestado, siempre que no se oponan a la Constitucin, al orden pblico y a las buenas costumbres[17].

Como bien indica Garca Castaeta[18], se sancion en parte el principio de la autonoma de la voluntad, al admitir las capitulaciones matrimoniales y, en parte el principio realista, sometiendo a determinados bienes a la ley de su situacin. 3.1.2 El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889[19]. Por iniciativa de los gobiernos de Argentina y Uruguay, se celebr en la capital de esta ltima, el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, donde dentro de los 8 Tratados aprobados, se encuentra el correspondiente al Derecho Civil Internacional, cuyas normas son aplicables al tema objeto de estudio[20]. Cabe mencionar que el representante peruano vot por dar preponderancia a la ley del domicilio[21]. Aqu se dio preponderancia a la autonoma de la voluntad[22] y, a falta de contrato, a la ley del domicilio conyugal[23], sin ms restricciones que las leyes prohibitivas del lugar de situacin de los bienes[24].Es decir, se aplica lo acordado en las capitulaciones matrimoniales[25], pero en aquello que contradiga las normas de ubicacin de los bienes y para lo que no est estipulado en dichas capitulaciones, se aplica la ley del domicilio conyugal determinado al constituirse el matrimonio en esas capitulaciones matrimoniales[26] y, en defecto de ello, se aplica el domicilio del marido[27]; ese domicilio poda variar cuando se mudaban los esposos[28]; sin embargo, al incorporarse el principio de inalterabilidad de las consecuencias por esa variacin domiciliaria para las relaciones concernientes a los bienes[29], se dio un gran avance en materia de seguridad jurdica, sobretodo de proteccin a la mujer[30]. Para Beatriz Pallares[31], el principio de unidad del rgimen del domicilio conyugal se destruye con las prohibiciones de la lex rei sitae consagradas en las partes finales de los artculos 40 y 41. Como antecedente, debemos sealar que en el Tratado de Montevideo de 1939, se vari de factor de conexin al primer domicilio conyugal ni acepta las capitulaciones para determinar la ley aplicable y rige a ellas a dicha primera residencia habitual; este ltimo Tratado fue suscrito por el Per, pero no ha sido ratificado. 3.1.3 El Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante de 1928.
[32]

Se extendi durante la Sexta Conferencia Panamericana realizada en la ciudad de La Habana en 1928, donde el Per estuvo representado por Vctor Martua, siendo aprobado este Cdigo por el Gobierno Peruano mediante Resolucin Legislativa N 6442 del 31 de diciembre de 1928 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 24 de enero del ao siguiente, depositando el

instrumento de ratificacin el 19 de agosto de 1929, en la Unin Panamericana, siendo el nico pas de Sudamrica que no interpuso reserva alguna. Aqu se hace una regulacin unitaria entre los efectos personales y patrimoniales. Se diferencia la regulacin entre bienes comunes de la sociedad conyugal y bienes propios de cada uno, donde prima el principio de nacionalidad, aunque se permite el uso de capitulaciones admitiendo el principio de autonoma de la voluntad como regla y la de domicilio como subsidiaria.. En cuanto a los bienes comunes[33] se opta por el principio de la nacionalidad de ambos cnyuges, y en caso no fuera el mismo, se rega por la ley nacional del marido; ste poda modificarse y se extenda a la mujer, siempre que la ley personal de ella no disponga lo contrario[34]. Sobre los bienes propios se rige por la ley personal de cada esposo[35]. Con relacin a las capitulaciones matrimoniales, ste se rige por la ley nacional comn de los contrayentes, y en su defecto por la ley del primer domicilio conyugal[36]. Se permita la autonoma de la voluntad para las donaciones por ocasin del matrimonio[37]. Tambin se regul sobre la dote y parafernales que se regan por la ley nacional de la mujer[38]. Asimismo, se regul sobre los aspectos de orden patrimonial que afectan esta materia, como: 1) La norma que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el rgimen de bienes por cambios de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo[39]; 2) La regla que repudia la inalienabilidad de la dote[40]; 3) La prohibicin de renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio[41]; y, 4) Las normas referidas al mantenimiento de las leyes y las buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne [42]. 3.1.4 El Cdigo Civil de 1936.

El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, regula sobre las relaciones familiares (incluyendo lo referente al rgimen patrimonial), sealando que se rigen por la ley del domicilio, salvo cuando se traten de peruanos, en cuyo caso se aplica la ley peruana. Como se podr apreciar, se hace una regulacin uniforme para todo tipo de bienes de la sociedad conyugal y de los bienes propios, pero tambin se hace una diferenciacin entre extranjeros y peruanos. Para los primeros se aplica la ley del domicilio y para los segundos se utiliza la ley nacional, constituyndose as un sistema mixto.

Len Barandiaran[43] seala que para los extranjeros residentes en el Per, la aplicacin de la lex domicilii, no resulta dificultosa, ni cuando los esposos de nacionalidad peruana residen habitualmente en nuestro territorio. Sin embargo, pueden haber algunas situaciones que pueden hacer cuestionable la norma en mencin, como es el de los peruanos que tienen mas de una nacionalidad, como sucede con la mujer peruana que se casa con un extranjero, lo cual podra inducir a pensar que la ley nacional sera la solucin, aunque en esta postura el autor tambin encuentra supuestos, que ponen en tela de juicio acogerse a la ley de la nacionalidad como factor de conexin, siendo preferible aplicar la ley del domicilio para todo caso. En cuanto al rgimen patrimonial, Len Barandiarn[44] indica conveniente que la totalidad de los bienes de la sociedad conyugal se trate como una universalidad y no de manera individual, sino se podran aplicar criterios dispares sobre los bienes de los esposos, haciendo confusa y compleja la aplicacin de normas sobre dichos patrimonio. Respecto a los bienes propios de cada cnyuge, se aplica la misma regla, la ley del domicilio de cada uno, salvo para los peruanos, en cuyo caso se utiliza la ley nacional, es decir, la peruana. 3.2 EL CDIGO CIVIL DE 1984.

El actual Cdigo, a diferencia del anterior, es acertado, en cierto modo, cuando dispone el domicilio internacional como factor de conexin preponderante en todo lo relativo al Estado, capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y sucesin mortis causa. Dejando atrs de este modo lo normado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, que distingua entre peruanos y extranjeros utilizando distintos factores de conexin para unos y para otros, lo cual era criticado duramente por tratadistas extranjeros y nacionales. La posicin adoptada por nuestro actual Cdigo, ha sido la eliminacin de manera absoluta de la nacionalidad como factor de conexin dentro de nuestro ordenamiento jurdico; no tomndose en cuenta siquiera de manera subsidiaria como punto de conexin. Enmarcndose decididamente dentro de la corriente domiciliaria. La orientacin actual de nuestro cuerpo legal, se perfila en direccin del criterio domiciliario; el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP II de 1979, que revelan objetivamente la tendencia actual en nuestra Amrica, y optan abierta

y decididamente por tomar el domicilio internacional como eje de su sistema conflictual. El artculo 2078 establece que el rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges sobre los bienes, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, el cual presenta como ventajas[45]: a) Existe desde el inicio de la relacin matrimonial; y, b) se puede adecuar, presumiblemente al medio en que tal relacin se desenvuelve. Tambin se hace un distingo que no se aprecia en los dems instrumentos nacionales e internacionales que se han comentado. Se distingue el rgimen patrimonial de las relaciones de los cnyuges sobre los bienes, abarcando de esta forma todo supuesto que pudiera existir en materia del binomio patrimonio cnyuges[46]: a) La situacin de los bienes y deudas adquiridos por los cnyuges antes del matrimonio; b) El destino y naturaleza de los bienes adquiridos conjunta o separadamente, a ttulo gratuito u oneroso durante el matrimonio o antes del mismo; c) Cmo se afrontar las cargas y deudas familiares; d) Cmo se afecta al otro cnyuge por las obligaciones contradas por el otro esposo; e) Los efectos patrimoniales por la extincin de la sociedad conyugal; f) Establecimiento del rgimen patrimonial que regir la sociedad conyugal, as como su modificacin.

Asimismo, se establece el principio de la inmutabilidad del rgimen, para evitar la problemtica de aplicar distintas leyes en base a las diversas etapas que suceden durante la vida matrimonial, sobretodo porque los hechos o actos originados bajo el amparo de una ley, pueden surtir efectos an pese a que se aplicable una nueva ley[47]., que puede ser completamente distinta, lo que provoca analizar el estudio de la aplicacin de las normas en el tiempo, y escoger entre la teora de los derechos adquiridos y el de los hechos cumplidos, incorporando una discusin que a nivel de la teora general del derecho, tampoco tiene una solucin pacfica. 3.3 Propuesta de Modificacin.

Como se podr apreciar, pese al avance logrado con el actual Cdigo Civil y la aplicacin supletoria de las normas del CIDIP II sobre el domicilio de las

personas fsicas, an resulta insuficiente para regular toda la problemtica en cuanto al rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones En ese sentido, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, propuso que se aplique como factor de conexin la autonoma de la voluntad, es decir dejar a los esposos escoger a que ley someter sus relaciones patrimoniales conyugales, en capitulaciones, postura con la cual concordamos, para lo cual sugerimos se sigan los lineamientos de la Convencin de La Haya de 1978, tanto en su opcin principal como en su alternativas subsidiarias, aunque disentimos respecto a la ltima alternativa de naturaleza abierta cuando no hay acuerdo ni domicilio conyugal. Al respecto la mencionada Convencin seala que se escoja la ley que tenga mayor vinculacin con las partes, pero esto en la prctica genera mucha complejidad y dificultad, siendo mejor para una mejor seguridad para el trfico, seguir la opcin de la legislacin espaola de aplicar la ley del lugar de celebracin del matrimonio, que si bien es criticado por algunos, pero en el fondo permite saber de antemano a que norma dirigirse en caso de un conflicto que origine la aplicacin de normas del Derecho Internacional Privado. En relacin a la aplicacin de la autonoma de la voluntad, sera recomendable que los cnyuges inscriban la respectiva capitulacin en cada domicilio que tengan y/o en el lugar donde celebraron el matrimonio.

PERSONAS JURDICAS PRIVADAS: sistema de extraterritorialidad parcial. ACTOS JURDICOS (CONTRATOS): ley del lugar de cumplimiento. BIENES: ley del lugar donde existen (lex rei sitae).

UBICACIN DE LOS BIENES El domicilio central del estatuto real est constituido por el derecho de las bienes. Corresponden al rgimen de los derechos reales tanto aquellos denominados principales como los de garanta. Existe unanimidad en la doctrina y en el derecho positivo en aplicar la norma lex rei sitae a los derechos reales, Los problemas se generan en los lmites de la categora del derecho real y de la categora del derecho de las obligaciones, como sucede en el caso de los contratos generadores de derechos reales. En un con trato, por ejemplo la compra venta, la transferencia de la propiedad se rige por la lex rei sitae, por tratarse de un jun in ire. Como distingua Josserand; mientras que el contrato de

compraventa, caracterizado por un jus ad rem, se regir por la ley de la autonoma de la voluntad. Asimismo, en lo que respecta al dominio mismo de la categora, existe discrepancia en los sistemas jurdicos en la precisin de la naturaleza jurdica de la institucin de la sucesin. As, mientras para los derechos Anglosajn y Francs es una materia del estatuto real, sometiendo los bienes inmuebles a las lex sitae y los bienes muebles a la ley del domicilio del causante. En los pases europeos, se admite la autonoma de la voluntad como punto de conexin en el mbito del matrimonio, en el modelo de opcin entre leyes estatales. Se exige as que la ley exigida presente un contacto concreto de con la situacin matrimonial internacional Ley de la nacionalidad, de la residencia o domicilio de la partes etc. La ley suele quedar sometida a requisitos muy precisos de fondo y forma, prohibicin de eleccin mltiple de leyes aplicables, exigencia de forma pblica ysolemnitatem, imposibilidad de eleccin tcita de ley aplicable, imposibilidad de cambio de la ley aplicable previamente elegida, etc.
SUCESIONES: principio de fraccionamiento en su forma pura. MATRIMONIO: Validez: Lugar de celebracin. Derechos y Deberes emergentes: ley del domicilio conyugal. Rgimen Matrimonial: ley del primer domicilio matrimonial. COMERCIANTES Y SOCIEDADES COMERCIALES: ley del domicilio comercial (= asiento principal de los negocios). QUIEBRAS: extraterritorialidad del estado de fallido. Sistema de unidad mitigado por preferencias nacionales. LETRA DE CAMBIO Y DEMS PAPELES A LA ORDEN: la forma y las obligaciones emergentes se rigen por la ley del estado don de se gira/endosa/acepta/avala, etc. RECEPCIN DE LA TEORA DEL "FAVOR NEGOTII". PROTOCOLOS ADICIONALES: Art. 1: Es indiferente la nacionalidad de las personas involucradas (a favor del principio de domicilio).

Art. 2: Principio de Oficiosidad en la aplicacin de las leyes de los Estados Contratantes (deroga el art. 13 del Cd. Civ. sobre el principio dispositivo). Art. 3: Igualacin del derecho extranjero al nacional (se admiten los mismos recursos procesales que tienen las leyes nacionales). Art. 4: Excepcin de Orden Pblico Internacional.