Antonio Colho Soares Junior

REFLEXES SOBRE A EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PARCELAMENTO E/OU PAGAMENTO DA DVIDA NOS DELITOS FISCAIS

Antonio Colho Soares Junior1

RESUMO: O presente artigo busca estabelecer uma discusso sobre a diferena de tratamento dada proteo do patrimnio pblico e do patrimnio privado pelo ordenamento jurdico-penal brasileiro, criando manifesta desproporcionalidade, violadora de princpios constitucionais. PALAVRAS-CHAVES: Extino da punibilidade. Princpio da igualdade. Princpio da proporcionalidade. Direito Penal.

O direito de punir do Estado decorre do reconhecimento da prtica de uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Uma das hipteses de perda do direito de punir do Estado, ou seja, de extino da punibilidade, tem sido o tratamento dado pela lei brasileira ao pagamento do tributo nos crimes fiscais. O art. 34 da Lei 9.249/95 preconiza que:
Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

Hoje, determina-se a extino da punibilidade igualmente para as hipteses em que ocorre o parcelamento do dbito. De incio, a extino da punibilidade para o caso de parcelamento surgiu no ano 2000, com a Lei n
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Promotor de Justia do Estado do Maranho. Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranho. antoniocoelhojr@yahoo.com.br

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9.964 - REFIS. Em seguida, adveio a Lei n 10.684/03 - PAES, em que algumas alteraes foram realizadas. Sem dvida alguma, a extino da punibilidade para tais delitos questo afeta Poltica Criminal:
Busca-se a satisfao do dbito tributrio, ainda que para tal tenha, o Estado, que abrir mo de punir aquele que praticou a infrao penal. Como diz JOS ALVES PAULINO, (...) a opo mais recente foi a da extino da punibilidade, pondo em evidncia que o interesse pblico est na satisfao da dvida. Apenas tipificou o crime para intimidar o contribuinte, impondo-lhe uma pena caso sonegasse. A sano penal invocada pela norma tributria para fortalecer a idia de cumprir a obrigao fiscal, to-somente. A par disso, conclui-se que o interesse do Estado est em que se efetue o pagamento do dbito. A inteno do agente de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que a quitao do tributo, a sua conduta perde o valor.2

Assim, de se indagar acerca da funo da incriminao de infraes fiscais (meramente simblica?!), que se concentram destacadamente na arrecadao, afastando-se da Teoria do Bem Jurdico, que estabelece a necessidade de proteo pelo Direito Penal de um bem jurdico relevante. de se destacar, a lamentvel diferena de tratamento que dada a crimes de natureza semelhante, tais como o furto, o estelionato e a apropriao indbita, que tambm so praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa, e no recebem a mesma ateno do sistema penal, pois a clientela outra. No h como deixar de reconhecer que, de fato, para efeito do benefcio da extino da punibilidade, os crimes contra o patrimnio privado, sem uso da violncia ou grave ameaa e sem prejuzo material vtima, so iguais aos crimes contra a ordem tributria, econmica e as relaes de
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Apud GOMES, Luiz Flvio, BIANCHINI, Alice. Reflexes e anotaes sobre os crimes tributrios. In: Sanes penais tributrias. Coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 509-526

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consumo. Nesses casos, os agentes lesam o patrimnio de outrem visando ao proveito prprio ou alheio, ocorrendo recomposio patrimonial. O direito propriedade previsto constitucionalmente no ttulo direitos e garantias fundamentais e se revela inclusive no mbito do Direito Penal como bem jurdico tutelado. De outra parte, a ordem jurdicoconstitucional brasileira atribui idntico valor aos bens patrimoniais pblicos e privados. Assim, a partir de uma interpretao conforme a constituio, a legislao ordinria, ao estabelecer o mencionado benefcio aos agentes que praticam crimes contra a ordem tributria, no pretendeu desvalorizar o patrimnio pblico, muito menos privilegiar determinados agentes pela sua posio de classe. Diante disso, o caminho da equidade sugere estender a soluo do mencionado art. 34 a todos os agentes em condio isonmica, para que o princpio da igualdade no se faa letra morta na Magna Carta, permitindo-se diferenciaes arbitrrias que ferem o prprio conceito de Justia. Sobre o assunto, vale destacar o pensamento do magistrado gacho Clademir MISSAGGIA, esposado no exerccio de sua atividade jurisdicional:
Contra a tese da igualdade, poder-se-ia dizer que o legislador com a edio da regra que usei como paradigma, pretendeu, por razes de poltica legislativa momentnea (a considerao, v. g., da crise fiscal do Estado oriunda das grandes demandas decorrentes do Estado social) proteger os interesses maiores da sociedade, designadamente a reposio do patrimnio desviado com a sonegao e, assim, atenuar a sobrecarga de governo e a ingovernabilidade. Se os argumentos, porventura, ganham, em parte, respaldo nos fatos, equivale a dizer, o legislador est mais comprometido com o programa de governo e cede, por pragmatismo, realidade imediata (na melhor das hipteses) em detrimento do programa de Constituio, certo, por outro lado, e no sentido da assimilao da hiptese, que a reposio do patrimnio privado interessa

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paz social, fim precpuo da ordem jurdica, em detrimento da apenao. A recuperao da coisa no furto e promoo da reposio do patrimnio nos crimes de sonegao fiscal, v. g., dificilmente ocorrem espontaneamente. Na primeira hiptese, temos, como regra, a apreenso da res contra a vontade do agente (h, neste caso, involuntariedade) e, na segunda hiptese, a recomposio patrimonial realiza-se, como regra, aps o constrangimento moral de o empresrio ser flagrado no crime de falsidade para o desvio do tributo (h, neste caso, voluntariedade). As distines, entretanto, entre voluntariedade, espontaneidade e involuntariedade, quando ocorridas, no tem a fora que se pretende dar para objetar a concluso, permissa venia. No se nega a distino, apenas afirma-se que no tem o poder de desfigurar a igualdade. A norma no pretende valorar um eventual arrependimento posterior visando a purificao das almas para o paraso do imaginrio judaico-cristo. O telos legislatoris a recomposio patrimonial. Assim, a distino que acabo de referir, oportuna na exata compreenso da regra do art. 16 do CP, no pode ser invocada aqui, pena de infringncia das regras bsicas da hermenutica.3

Destarte, escapa razo jurdica que se d um tratamento diferenciado para as mencionadas hipteses de iseno de prejuzo pratrimonial (pblico ou privado). At porque, como bem sustenta MISSAGGIA, o prprio princpio da legalidade, que nasceu para combater o poder ilimitado e arbitrrio do Estado moderno, em quaisquer de suas dimenses, no probe, ao contrrio, exige a aplicao do princpio da igualdade no Direito Penal, desde que in bonam partem. A questo que se impe, prossegue o nobre juiz, a de se saber se o legislador, que tem a primazia na conformao da ordem jurdica, infringiu ou no o princpio da igualdade de criao de direito igual, ao no estender o
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Apud SOARES JUNIOR, Antonio Celho. Alegaes finais produzidas nos autos do processo n 276/2000 3 Vara Criminal da Comarca de Imperatriz-MA.

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benefcio da extino da punibilidade a todos os agentes que cometessem crimes contra o patrimnio, sem violncia ou grave ameaa, em caso de recomposio patrimonial. E, de acordo com o aferido, ao no criar direito igual, o legislador violou, indubitavelmente, o princpio da igualdade. E a nica forma de reparao razovel para integrao do sistema jurdico , por certo, a extenso do benefcio. Com propriedade, Lnio Streck manifesta-se sobre o tema:
[...] ante os avanos e retrocessos legislativos impe-se a releitura do artigo 16 do Cdigo Penal. Com efeito, o dispositivo que prev como causa de reduo de penal o que se convencionou chamar de arrependimento posterior revela incongruncia com o sistema penal de proteo de bens jurdicos. A partir da premissa de que o Direito Penal entendido como o mais rigoroso e contundente mecanismo de controle social s tem justificao e legitimidade no moderno Estado de Direito se dirigido proteo de bens jurdicos que no sejam, potencial e nem suficientemente, protegidos por outros ramos jurdicos contra agresses relevantes e intolerveis socialmente, o critrio para a definio de sanes deve, necessariamente, condizer com o grau de importncia do bem jurdico protegido e a com a gravidade social da afronta. Delineados tais pressupostos, inconcebvel subsistirem e articularem-se, em um mesmo sistema quando da anlise de crimes de mesma natureza hipteses de extino da punibilidade e hipteses de simples diminuio da pena para o mesmo instituto do arrependimento posterior. A previso de soluo legal distinta para situaes fticas semelhantes consiste em medida atentatria ao constitucional princpio da proporcionalidade.4

Parecer emitido pelo Ministrio Pblico nos autos da Apelao Criminal n 70.018.891.119 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em: http://leniostreck.com.br/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=50&Itemid=29. Acesso em 27 de fevereiro de 2009.

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Prossegue Lnio Streck demonstrando a violao do princpio da proporcionalidade, sob os seguintes argumentos:
[...] o privilgio da extino da punibilidade concedido a condutas manifestamente mais graves e danosas no se estende a crimes de notria menor repercusso e relevncia sociais. Trata-se de inconcebvel disparidade de tratamento de crimes patrimoniais de ndole individual em detrimento de crimes que atentam contra a coletividade como um todo (delitos transindividuais) tais como sonegao de tributos e de contribuies previdencirias [...] H que se indagar: se o indivduo que sonegou milhes de reais no responde pelo crime de sonegao caso pague o valor sonegado antes do recebimento da denncia, por que no dispensar o mesmo tratamento a algum que comete um delito contra o patrimnio, sem violncia, na hiptese da vtima no sofrer prejuzo (por devoluo ou restituio dos bens/valores)?.5

Vale mencionar, por fim, que a funo simblica dos crimes tributrios salta aos olhos quando se verifica o critrio utilizado na aplicao do princpio da insignificncia, consistente no desinteresse do Estado em arrecadar certos valores, conforme vem sendo estabelecido nas seguidas alteraes do art. 1 da Lei n 9.469/97. Portanto, a questo no se reduz a ser ou no favorvel extino da punibilidade pelo parcelamento e/ou pagamento da dvida nos delitos tributrios, mas ser ou no favorvel a uma estrutura penal preocupada exclusivamente com a cobrana de tributos, esquecendo-se de princpios bsicos que constituem a sua razo de ser e preconizando tratamento diferenciado para condutas semelhantes.

REFERNCIAS

Idem.

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01. GOMES, Luiz Flvio, BIANCHINI, Alice. Reflexes e anotaes sobre os crimes tributrios. In Sanes penais tributrias. Coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica, 2005 (p. 509-526). 02. STRECK, Lnio. Parecer emitido pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul nos autos da Apelao Criminal n 70.018.891.119 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em: http://leniostreck.com.br/index2.php? option=com_docman&task=doc_view&gid=50&Itemid=29. ltimo acesso em: 27 de fevereiro de 2009.