EL DERECHO BURSATIL

Por Guillermo A.Moglia Claps Profesor Titular con dedicacin exclusiva de las ctedras de Derecho Comercial I y Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del salvador.Profesor Titular de las c+atedrs de Nuevas Modalidades de Contratacin Comercial y de Sociedades y Contratos Asociativos de la, Maestra de Economa y Derecho Empresario de la facultad de Ciencias Econmicas de la Unbiversidad del salvador y de LUNSA de Roma. Coordinador de la especializacin en Sindicatura Concursal en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad del Salvador. 1.- Introduccin. Antes que nada existe un Derecho Burstil?. Estimamos que, desde el punto de vista de la existencia de un derecho realmente autnomo, no Si efectuamos una compulsa de tratados y tratadistas veremos que. Tanto los que tratan el tema dentro de tratados generales de Derecho Comercial (1), como los que han efectuado trabajos especializados en el tema (2), no lo entienden as, an cuando describan la normativa que regula la actividad burstil, analizan sus operaciones contratos-, determinando su naturaleza jurdica e indiquen las fuentes generadoras de esta normativa. (3). Entendiendo al comercio, tcnicamente hablando comno el conjunto de actividades que efectan la circulacin de los bienes entre productores y consumidores (4), o si se quiere como la actividad intermediadora en la circulacin de bienes, es claro que la actividad burstil es una tpica actividad comercial. Como tal, ha sido regulada en los Cdigos de Comercio en los pases que han adoptado ese sistema legislativo (5) y forma parte, por tanto del Derecho Comercial. Naturalmente que s existen un conjunto de normas de variada naturaleza que regulan la actividad burstil en sus mltiples aspectos. 2.- El Derecho Burstil como derecho de categora.

Ahora bien, si como acertadamente lo expresa un autor (6), existe y esto parece claro-una tendencia a la creacin de los llamados derechos de categora, tendencia que proviene de un movimiento ms vasto que apunta a dar mayor relevancia a las diferencias tcnicas y econmicas. De estas diferencias nacen instituciones especializadas que escapan de los esquemas clsicos, pues la tcnica impide que stos sirvan plenamente para el cumplimiento de su objeto.
Otro fenmeno que influye en este problema es la tendencia a disminuir o suprimir la distincin existente entre normas de derecho pblico y normas de derecho privado, existiendo en la actualidad una interrelacin entre ambos tipos de normas a tal punto que el derecho pblico se ha ido privatizando (7) y el derecho privado se ha ido publicitando. (8).

Si se ha colocado el llamado Derecho Bancario, como un ejemplo tpico de estos derechos de categora (9), en funcin, por ejemplo, de la indudable existencia de normas bancarias y de su previo reconocimiento en la economa legislacin especial que responde a una valoracin jurdica ms intensa de las distintas peculiaridades de la vida econmica- destacando que el elemento tcnico, el modo de ser econmico, viene a diferenciar los distintos derechos de categora y a constituir el fundamento de los mismos (10), no parece disparatado concebir la existencia de un derecho de categora que podra llamarse Derecho de Bolsa o Derecho Burstil.
3.- Intento de conceptualizacin. Particularidades a tener en cuenta. En tal sentido, bien se podra definir al Derecho Burstil o Derecho de Bolsa como el conjunto de normas que regula tanto la institucin de la Bolsa como las operaciones mercantiles especficas que en ella se desarrollan y a organizacin y actividad de los intermediarios privilegiados (agentes de bolsa) que intervienen en las mismas.

Debemos, no obstante, tener en cuenta ciertas particularidades del as llamado Derecho Burstil o Derecho de Bolsa. 1) En primer trmino debe inclurselo, clara e indubitablemente, dentro del mbito del derecho Comercial, como ya lo explicitramos en el punto precedente, an concibindolo dentro de los llamados derechos de categora (11). 2) Las normas del Derecho Burstil estn claramente impregnadas de derecho pblico, aunque son normas que deban de ser estudiadas dentro del mbito del derecho privado e integrantes del mismo (12), esto es del Derecho Comercial. 3) La influencia del elemento tcnico estara dada por la concentracin contractual masiva, con carctersticas constantes y uniformes sobre mercaderas o valores ausentes y a la presencia de intermediarios privilegiados que monopolizan dentro de los mbitos predispuestos estas operaciones. (13) 4.- En torno de la autonoma. Como ya lo expresramos antes (14) la autonoma de este derecho presenta aspectos a considerar. Recordemos que puede hablarse de autonoma de una rama del derecho en tres sentidos : a) En el de la autonoma cientfica y didctica, en cuanto al estudio de esa rama pueda o deba constituir una materia especial de investigacin y de enseanza. b) En el de la autonoma jurdica, en cuanto las normas atinentes a esa materia formen un sistema que, si bien queda encuadrado dentro del esquema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos. c) En el de la autonoma legislativa , en cuanto las leyes relativas a dicha materia deben ser coordinadas en un cuerpo separado de normas. (15). Tengamos presente que no siempre las tres acepciones se manifiestan coincidentes respecto de una misma materia, si bien lo comn es que la autonoma jurdica de una rama del derecho termine por imponer, como consecuencia, la autonoma cientfica y legislativa de ella.(16). Al respecto del Derecho de Bolsa es dable sealar que, en cuanto al primero de los tres sentidos sealados, bien parece tener una cada vez ms sealada autonoma cientfica, lo que es advertible sobre todo en el mbito del derecho comparado, por la proleferecin de estudios, trabajos y revistas especializadas en el tema burstil, fenmeno que no refleja, ni de lejos, igual intensidad en el mbito jurdico nacional.

Paradjicamente, esta mayor presencia cientfica especializada no parece haber encontrado igual correspondencia en la otra ecuacin de este aspecto de la autonoma : el de la autonoma didctica. Esta creciente especializacin en la investigacin de la normas burstiles no ha generado an y puede que no lo haga nunca- una materia especial de enseanza. En lo atinente al segundo sentido, es apropiado indicar que, en virtud de las particulares caractersitcas y elementos tcnicos ya sealados precedentemente, permite que estas normas, encuadradas dentro del mbito del derecho Comercial, presenten, en razn de esos rasgos peculiares y distintivos, una cierta autonoma jurdica. Esra cierta autonoma jurdica ha ido permitiendo esbozar una, a su vez, cierta y cada vez ms clara autonoma legislativa, toda vez que, en los sistemas jurdicos codificados, por ejemplo (17), las normas relativas a las bolsas y operaciones burstiles, han pasado -o se han abundantemente complementadode los Cdigos de Comercio en los que se las regulaba, a -o por- leyes se paradas, que si bien forman parte del Derecho Comercial, se presentan en un cuadro, al menos en principio, separado de su derecho madre (el Comercial).(18). Como vimos, este Derecho de Bolsa, oresenta ciertas caractersiticas o esbozos de autonoma que, sin embargo, no alcanzan para darle autonoma plena, aunque bastan para, por lo menos, analizar el tema y dejar planteada Su problemtica y nuestra opinin al respecto en este no demasiada debatido tpico. 5.- Fuentes. Concebido como lo concebimos al Derecho Burstil, como derecho de categora, con las caractersiticas expresadas ut supra, es natural que, como todo derecho y como su propio derecho abarcante y continente el Derecho Comercial- reconozca como sus fuentes a las que, reiteradamente, la odctrina expone como fuentes de todo derecho, a saber : la ley, los usos y costimbres y la jurisprudencia (tambin la doctrina). (19). Interesante resulta el sistema utilizado por un destacado autor italiano en el tema (20), que habla de las fuentes legislativas, las fuentes normativas secundarias : decretos ministeriales, reglamentos especiales de las Bolsas y los usos de bolsa. En realidad no se contradice con el que hemos adoptado nosotros, sino que, por el contrario, y en algunos aspectos, lo detalla y subdivide, tomando, en

parte, slo en parte, la vieja distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido material, que reconoce autorizada y generalizada doctrina. (21). De todos modos, hagamos un somero anlisis de las fuentes de este Derecho Burstil. 5.1. La ley : las fuentes legislativas.

Concibiendo a la ley como una norma jurdica obligatoria impuesta por la autoridad del Estado por medio de sus rganos competentes, que incluyen la llamada ley en sentido formal, que esla estatuticin de las normas jurdicas por obra de los rganos del poder legislativo del Estado (22) y el concepto de ley en sentido material, que es un medio de produccin de las normas jurdicas por obra del poder ejecutivo (23), siguiendo el criterio sustentado, digamos que las leyes, en este amplio sentido, constituyen la fuente primera y esencial del derecho que regula las BolsasAs, a guisa de ejemplo, tenemos, en nuestro pas, a la Ley 17.811 de Oferta Pblica de Ttulos Valores, en Italia, alrededor de las normas del Cdigo Civil italiano de 1942, las de profusa legislacin abarcante, en leyes y decretosleyes y decretos legislativos, de materias atinentes, pero tan diversas como la reasuncin en el rol de agentes de cambio de judios, composicin del Comit Directivo de los agentes de cambio, concursos para estos agentes, el restablecimiento de las Borse Merci, la regulacin del ordenamiento profesional de los agentes de cambio, etc, etc. En Francia, las normas bsicas del Cdigo de Comercio de 1807, reglamentacin sumaria que contiene un cierto nmero de principios fundamentales todava en vigor (art. 74 y ss.), abundantemente completadas por leyes y decretos que no le han sido incorporados (24), como por ejemplo, la reforma de 1942 45, los textos de 1961, que introdujeron una nueva y profunda reforma, la ley n 1009 del 28/12/66 y el decreto n 264 del 30/3/67, relativos al estatuto de los agentes de cambio, las ltimas reformas de la ley n 88-70 del 22/1/88 etc. 5.2. Fuentes Normativas Secundarias.

Bianchi DEspinosa, segn lo ya explicado, menciona este particular criterio de fuentes que nosotros incluimos dentro del mas amplio de ley que denomina normativas secundarias, y en las cuales incluye, decretos ministeriales, reglamentos especiales de las bolsas, estatutos y leyes regionales y regulaciones de entes menores. (25).
5.3. Usos y costumbres.Recordemos, antes que nada, que por uso se entiende la observancia de una regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. Cuando esa regla de conducta se observacon conciencia de obligatoriedad, nos hallamos antes una costumbre. (26) En materia bursatil los usos (27) asumen, como fuentes normativas, la mxima elevancia. En tal sentido, es natural que, en sentido general, las leyes ( y tanto ms los cdigos que, por su naturaleza, tienen mayor estabilidad que las leyes especiales), prefieran dejar a la vida libre y espontnea del mercado de bolsa los institutos que en ella surgen y se desarrollan y que se limiten a fijar algunas lineas principales de stos, dejando a los usos regular ms detalladamente los efectos. (28) En general, debe considerarse que gran parte de las normas en materia de contratos de bolsa son de naturaleza consuetudinaria (y tienen el carcter de usos praeter legem) (29) 5.4. La Jurisprudencia.

Cuando la jurisprudencia ejerce, frente a las lagunas del derecho una actividad juridica creadora, integrando el ordenamiento jurdico por medio de normas concretas o particulares (30) debe ser y nosotros as lo hacemos considerada como una de las fuentes del derecho y, en particular, del que nos ocupa.
Al respecto existen en el derecho comparado obras que recogen y sistematizan la jurisprudencia sobre el derecho regulatorio de las bolsas y, en particular, de los contratos de bolsa. (31).

5.5. La Doctrina.

Una abundante y calificada actividad doctrinaria sobre el tema constituyen tambin una fuente de este derecho.

Notas 1. Ver, por ejemplo: Malagarriga, Carlos C: Tratado Elemental de Derecho Comercial 3 Edicion actualizada. Tipografica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1963. To. II, Paragrfo 38 y ss, ps. 286 y ss, que dentro del capitulo De la compraventa, trata de las operaciones en bolsas y mercados; Satanovsky, Marcos: Tratado de Derecho Comercial. S/E. Tipografica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1957. To. III, ps. 342 y ss., Droit Commercial. Actes de commerce et commercants.Banque et Bourse.6 edidicn.dalloz.Paris.1971, par. 372 y ss., ps. 349 y ss., dedican el titre II, a las bourses de valeurs pero no hablan para nada de un derecho de bolsa. 2. Cfe. Obeid, Anwar: Bolsas y mercados de comercio. Examen crtico de las disposiciones del Cdigo de comercio y legislacin posterior S/E. Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Buenos Aires. 1964, Tampoco. Bianchi DEspinosa, Luigi: I contrati di borsa. Il riporto. S/E. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1969, par. II, ps. 6 y ss., habla de l ordinamento delle Borse in generale, pero no de un derecho propiamente bursatil. La excepcin la consitutuira Coltro Campi, Cesare, en su Lineamenti di diritto di Borsa e rasegna di giurisprudenza 1963 1976. S/E. Dott. A Giuffre Editore. Milano. 1977. 3. Ver, por ejemplo: Bianchi DEspinoza, L. que habla de Le fonti legislative: op. cit. par. III, ps. 10 a 15; de fonti normative secondarie, par. 4 ,ps 15 a 20 y a gli usi di borsa, par.5, ps.20 a 25. 4. Cfe.: Garrigues, Joaqun : Tratado de Derecho Mercantil.Revista de Derecho Mercantil.Madrid.1947.Tomo I, vol I, p.9.

5. As, por ejemplo en los derogados arts. 75 a 86 de nuestro Cdigo de Comercio de 1889, y en el primer cdigo de comercio del mundo, el Cdigo de Comercio francs de 1807, arts. 71 y ss. 6. Cfe. Santilln, Mario Jorge: Bancos y Casas de Cambio. s/e. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1966. Monografias Jurdicas, n104, ps. 15 y ss. Ver tambin Giraldi, Pedro Mario: Introduccin al estudio de los contratos bancarios S/E. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, Monografas Juridicas n 83 p. 18. 7. El ejemplo tpico es el uso por el Estado de institutos nacidos dentro del derecho privado, como en el Derecho Comercial, las sociedades comerciales. 8. Por ejemplo la tendencia mundial de normas pblicas de contralor estatal de la actividad bursatil. 9. Cfe. Santilln, M. J.: op. cit, ps. 15 y 16. 10. Cfe. ibdem, op. cit. p. 16 11. En este sentido es interesante la opinin de Giraldi, P. M.: op. cit, log. Cit, quien respecto de estos derechos, expresa: el derecho comercial se ha diversificado en ramas autnomas o semiautonomas, llamadas derechos de categora, en cuanto como conjuntos de normas que en cierta manera se desvan del derecho general y que estn insuflados de principios propios que hacen que devan interpretarse siempre en su completividad y a los que no siempre se adecuan otros principios an contenidos en el mismo cdigo. Tal ocurre con el derecho de los seguros, el derecho cambiario, el derecho societario, el de los transportes, etc. Sin problemas poda agregarse a esta enumeracin el derecho burstil, aunque preferiramos darle, como mucho, un carcter semi autnomo. 12. Coltro Campi, C. : op.cit.,, p.3, lo denomina aqulla parte del derecho comercial y administrativo.La fuerte publicizacin del derecho de bolsa o de las normas burstiles puede verse claramente, por ejemplo en nuestro pas,, en las de la Ley 17.811 de Oferta Pblica de Ttulos Valores y, an en el sistema burstil, librado a la iniciativa privada, de los EEUU, en las normas de la S.E.C. de 1934. El carcter privado, lo tenemos, por ejemplo en nuestro pas en los estatutos y reglamentos de las bolsas de comercio y mercados de valores.Cfe. Coltro Campi, C. :op.cit.,loc.cit. 13. Aunque no se nos escapa la clara tendencia aperturista que se manifiesta mundialmente en el mercado de capitales. 14. Ver nota 11, in fine. 15. Cfe. : Fontanarrosa, Rodolfo O.: Derecho Comecial Argentino.Parte general.4 edicin.Vctor P.de Zavala.Editor.Buenos Aires.1973.Tomo.I, par.10, ps.30..

16. Cfe. Ibdem : op.cit. ,loc.cit. 17. Francia y Argetina son dos ejemplos claros y clsicos al respecto. 18. Son los casos uya citados, de la Ley 17.881, en nuestro pas y las leyes francesas de 1942 y 1961, citadas como ejemplo, si bien estas ltimas no derogan las normas de los arts.74 y ss. del Cdigo de Comercio francs, las completan, junto con otras numerosas normas,en forma abundante. En Italia, la gran cantidad de normas regulatorias de los contratos de bolsa deben de ser coordinadas con la codificacin que entr en vigor en 1942. (el cdigo civil italiano de 1942) ,lo que ha originado notables dificultades hermenuticas. (cfe.Bianchi DEspinosa, L. : op.cit.,par.3,p.15). 19. Aunque como en todo lo atinente al derecho, las opiniones distan de ser unnimes. As hay quienes (por ejemplo, Domnico Barbero, op. cit., Tomo I, pargrafo 11, p.87) admitan slo dos fuentes del derecho : la ley y ls costumbre. Algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola : le ley, mientras que otros, por el contrario, las aumentan, agregando a las dos mencionadas, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analoga y la naturaleza de los hechos. Esta vaiada concepcin se expresa en funcin de la diversa acepacin que se da a la expresin fuente del derecho. Barbero (op.cit., Tomo I, pargrafos 23 a 28, ps.103 a 106), refuta varias de esta fuentes. Fontanarrosa, agrega a las dos formales, la ley y los usos y costumbres, la jurisprudencia. (ver op. cit., tomo 1,par.30, ps.62 y 63, junto con otros autores citados en la nota 28 al pie p.63 y 29, al pie p.63) y desestima las dems ( ver op.cit., to.1, par. 31,32,33,34,35 y 36, ps.64/66). Nosotros seguimos su criterio, en este punto, partiendo de otorgar a la expresin fuente del derecho, su sentido de fuente formal o lgica, que significa el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico. En el caso del derecho Comercial, sera el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico mercantil y, en el de nuestro derecho de categora expuesto cabra sustituir la palabramercantil por burstil. (cfe.Fontanarrosa, R..O. : op. cit., par.19, p.47). 20. Cfe. Bianchi DEspinosa, L. : op.cit., par.3 a 5, ps.1 a 25. 21. Cfe.barbero, D. : op.cit.Tomo I, par.13 a 14 y ss., ps.87 a 92 y despups veremos porqu, en parte y slo en parte. 22. Cfe.Fontararrosa, R.O. : op.cit., To.I, par.21, p.48 y Barbero, D. : op.cit,Tomo I, par.13, p.87, 23. Cfe.barbero, D. : op. cit., par.14, p.90. 24. Cfe. Rodire, R. Y Houin, R. : op. cit., par.374, p.35.

25. B.C.R.A. y C.N.V.Prrafo aparte merece la mencin de los Reglamentos de las bolsas.En los regmenes de bolsas oficiales, por ejemplo la de Italia, los reglamentos especiales de las bolsas emanados de los llamados entes menores (Cmaras de Comercio), son considerados (por ejemplo por Bianchi DEspinosa, cuya opinin seguimos aqu) como fuentes de derecho.Consideramos que en este caso, est bien, por la naturaleza pblica de la voluntad de la que se deriva la fuerza obligatoria de estos reglamentos, lo que hace que sean considerados como fuenete del llamado Derecho Burstil (cfe.Bianchi DEspinosa, L. : op.cit., par.4, ps.18 y 19; es la opinin tambin de La Lumia : Usi giurdici ed usi interpretativi.R.D.C., 1912, p.144 y Garrigues,Joaqun : Contratos bancarios.s/e.Madrid 1958, p.19).No es el caso de los regmenes de bolsas privadas, como el de los EEUU, o como el nuestro, donde los estatutos o reglamentos de las Bolsas de Comercio y mercados de valores pertenecen a personas de derecho privado y la naturaleza de la voluntad de la que se deriva su fuerza obligatoria es la de una voluntad privada y, por lo tanto, tiene un puro valor contractual. (cfe. Garrigues, J : op. cit., loc.cit.) y la doctrina en general y nosotros acordamos- les niegan el carcter de fuente del derecho (cfe.Barbero, D. : op. cit.,tomo I, par.26, p.105) y, por tanto, nosotros se la negamos, como lgica consecuencia, como fuentes del derecho burstil en estos sistemas. 26. Cfe. Halpern, Isaac : Curso de Derecho Comercial.Parte General y Sociedades en general.3 edicin actualizada.Ediciones Depalma. Buenos Aires.1972.Vol.1, par.4, p.28. 27. Y utilizamos aqu la expresin en forma equivalente con la costumbre.En este sentido debemos recordar que nuestro Cdigo d Comercio no distingue entre usos y costumbres, emplenado la expresin usos en su sentido genrico, equivalente a costumbres (cfe.Halpern,I. : op.cit.,loc.cit.). 28. Cfe.Bianchi DEspinosa,L. :op.cit., par.5,p.20. Es, por ejemplo, el caso de nuerstra ley 17.811, que no regula especficamente sobre los contratos de bolsa en especial , y que en su art.52, del captulo VI Operaciones de bolsa y garantas, remite la normacin de las operaciones a los respectivos reglamentos de los mercados de valores y el del Cdigo Civil italiano de 1942 que regula pero tan slo con algunos nromas fundamentales- la venta a trmino de ttulos de crdito y el riporto o pase. 29. Cfe. ibdem : op.cit., par.5, p.21. 30. Cfe. Fontanarrosa, R.O. : op. cit., tomo I, par.30,p.62.

31. Ver en este aspecto, por ejemplo, la interesantsima obra de Coltro Campi, Csare : I contratti di borsa nella giurisprudenza2 edizione completamente rifatta.Dott.A.Giuffr Editore.Milano.1987.