CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS Ensayo Jurdico Por: KATHIA TATIANA ACUA CANGO RESUMEN: Un anlisis de la corrupcin de funcionarios enfocados desde

el concepto del delito de infraccin al deber y la responsabilidad generada. CONTENIDO: 1.- INTRODUCCIN; 2.- DESARROLLO: 2.1.- EL FUNCIONARIO PBLICO; 2.2.- LA INFRACCIN AL DEBER; 2.3.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR INFRACCIN EN LOS DELITOS POR CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS; 3.-CONCLUSIONES; 4.- BIBLIOGRAFA
1.

INTRODUCCIN

La corrupcin es un problema que emerge como sntoma de la propia dialctica organizativa de la sociedad humana; es decir, al parecer como seala Herbert Marcusse1, la corrupcin es consecuencia de una desviacin social que nace como respuesta a los esquemas de organizacin y estructuracin que un Estado organizado aspira. Noam Chonsky, por su parte, seala que la

MARCUSSE, Herbert, Eros y la Civilizacin, Editorial Ariel Madrid 1991, pg. 47.

corrupcin es parte inherente del colectivo humano en la medida que es la vivificacin de su propia naturaleza2. Se trata de dos posturas que tratan de explicar la corrupcin como consecuencia, indeseable pero natural en toda sociedad humana. Es obvio que dicho fenmeno es imposible de erradicar, pero s de controlar pues, en la medida de que dicho control sea exitoso y efectivo, la salud y el bienestar pblico sern mucho mejores. Por otro lado, se concibe al empleo pblico como una relacin jurdica originada por un acto bilateral, es decir, por una concurrencia de voluntades para su formacin, realizacin y extincin3, por lo que se establece a la Administracin Pblica como un bien jurdico cuya proteccin penal se da a travs de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin. Esta estructura tipolgica de naturaleza penal se da con el propsito de crear un marco persecutorio de conductas eminentemente corruptas presentes en quienes, por su condicin de responsabilidad y representacin delegada, deben poseer un comportamiento idneo acorde con altos principios y valores, inherentes a su representada como es la Administracin Pblica. En el presente ensayo me dedico especficamente, a explorar todos estos aspectos que ataen a esta clase de comportamientos delictuales, no desde un punto de vista exegtico y dogmtico, sino desde un enfoque ms bien reflexivo y analtico sobre esta compleja problemtica.
2.

DESARROLLO EL Funcionario Pblico

2.1.
2

CHONSKY, Noam, Cuadernos de Filosofa, N 64, Ao 1994, Volumen XIV, Editorial Herder, Madrid 1998, pg. 173.
3

ABANTO VSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez

Nuestra legislacin precisa la condicin del funcionario pblico y su relacin con la Administracin Pblica en el Art. 1 de la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley 28175 como la relacin que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinacin. Incluye a las relaciones de confianza poltica originaria. En ese orden de ideas, se debe diferenciar el concepto penal de funcionario pblico del concepto administrativo o laboral. De esta forma, para efectos penales son funcionarios pblicos todas las personas incursas en algn supuesto del artculo 425 del Cdigo penal4. La adopcin de esta tcnica de definicin legal en el texto punitivo de 1991, tiene la finalidad de manejar un concepto propio de funcionario pblico en sede penal y desterrar cualquier duda interpretativa. Respecto a los elementos que configuran la nocin de funcionario pblico, la doctrina especializada y ms autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la existencia de un ttulo, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participacin efectiva en la funcin pblica5. No obstante, hay que sealar que de acuerdo al Cdigo Penal peruano, a diferencia de otros Cdigos como el alemn (StGB) que enfoca los delitos contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) desde una perspectiva

Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico

Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.(*) 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2001. p. 92.

restrictiva6 o el Cdigo Penal espaol que introdujo un modelo restringido, bajo una moderna concepcin del bien jurdico tutelado7, se intenta abarcar de la manera ms amplia, una diversidad de tipos penales de naturaleza selectiva tomando fuentes distintas, sin que ello implique una verdadera efectividad, generando muchas veces confusin a la hora de la delimitacin de las acciones juzgadas y su subsuncin dentro de los tipos establecidos. 2.2. La infraccin al deber

Todo funcionario pblico tiene un deber especfico para con el Estado. Es en la medida de ese deber por el cual el Estado le confiere el ttulo que la da jurisdiccin y competencia en asuntos pblicos, que el funcionario desarrolla su actividad. Cuando dicho funcionario incurre en algunos de los delitos tipificados en el Ttulo XVIII del Cdigo Penal de 1991, no slo se subsume el acto
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De acuerdo al Cdigo Penal alemn, los delitos cometidos por funcionarios pblicos giran en torno a los tipos penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia; o, en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB) o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones, cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB).
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As ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones pblicas por parte de particulares (art. 402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos contra la administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que incluye a los nombramientos ilegales (arts. 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol).

crimingeno dentro de los alcances de algunos de los artculos contenidos en dicho Ttulo, sino que se quebranta deberes especiales, identificndoseles por ello con los delitos especiales. No se trata entonces de la infraccin de cualquier deber, sino deberes con especficas caractersticas. Siendo as, no todos los delitos podran considerarse como de infraccin de deber. Solo el que tuviera determinadas atribuciones podra ser autor de estos delitos, no cualquier sujeto. Quien primero habl de estos hechos fue Claus Roxin en su libro Tterschaft und Tatherrschaft8. Como luego explicar, segn este autor, en algunos delitos la autora no poda ser determinada a partir del dominio del hecho, sino con base en la mera infraccin de un deber especial. Sin embargo, Roxin no profundiz mucho respecto de estas incriminaciones. Quienes han ahondado ms respecto de los fundamento de los delitos de infraccin deber, han sido Gnther Jakobs, y su discpulo Javier Snchez Vera, sentando las bases para una teora general sobre los mismos, con consecuencias muy importantes en materia de participacin criminal y de tentativa. Estos autores parten de una clasificacin bifronte de los hechos punibles, distinguiendo entre delitos de responsabilidad por organizacin y delitos de infraccin de deber. Dicha clasificacin es sustentada a su vez en la distincin entre deberes negativos y deberes positivos. Los delitos de responsabilidad por organizacin consistiran en la infraccin de un deber negativo, mientras que los delitos de infraccin de deber en el quebrantamiento de un deber positivo. En los primeros se infringira un deber de abstencin, una obligacin de inhibirse de realizar ciertos hechos, mientras que en los segundos, se vulneraran deberes de ayuda o solidaridad. Por consiguiente, no cualquiera podra cometer un delito de infraccin de deber, sino slo ciertas personas, como en nuestro caso, los funcionarios pblicos, las cuales en virtud de su asociacin a una institucin positiva como es el Estado, tendran deberes especiales de acuerdo al cargo y a la confianza depositada en su labor. En cambio, los delitos de responsabilidad podran ser
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ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft. 6ta ed. Berln y Nueva York. 1994; 7 ed. 1999 (Utilizaremos la traduccin: ROXIN. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta edicin. Madrid. 1998.)

ejecutados por cualquiera, ya que abstenerse de daar a otro es lo mnimo que se exige a los que viven en sociedad. En sntesis, en los delitos de responsabilidad por organizacin se

quebrantaran rdenes de abstencin, prohibiciones de realizar ciertas conductas. En cambio, en los delitos de infraccin de deber se violaran deberes de realizar determinadas prestaciones en favor de otro, de ayudarlo, cooperar con l, etc.). Jakobs para clasificar los delitos de esta manera, ha llevado aquella separacin de los deberes jurdicos al Derecho Penal, basndose en el fundamento institucional que le asigna a la responsabilidad penal. Para este autor, la responsabilidad penal tiene como base siempre instituciones sociales, las cuales podrn ser negativas o como positivas dependiendo de si tienen como contenido o finalidad el meramente separar las distintas esferas de derechos, o la construccin de un mundo en comn entre varios sujetos. La sociedad es vista por Jakobs como la conjuncin de diversas instituciones. De all que apele a las mismas para dar base al sistema de responsabilidad penal. Desde su enfoque, de las instituciones negativas procedern los deberes negativos, los cuales darn contenido a los delitos de responsabilidad por organizacin. En cambio, de las instituciones positivas se desprendern los deberes positivos, y de estos los delitos de infraccin de deber. Jakobs enlaza de esta forma el concepto de delito con el conjunto de la imputacin jurdico penal9. La tesis de Roxin no concuerda con esta posicin, limitando el concepto de delito de infraccin de deber a los delitos especiales y a los delitos de omisin, pero sin sustentarlo en la distincin entre deber negativo y deber positivo, aunque igualmente destacando el carcter extrapenal del deber quebrantado en los delitos de infraccin de deber. El objeto de este captulo es el de exponer ambas concepciones, tomando muy en consideracin las opiniones de Javier Snchez Vera, quien en su tesis Delito de infraccin de

JAKOBS, Actuar y omitir. En: JAKOBS. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal. Madrid. 2003. Pgs. 101-102

deber y participacin delictiva, ha estudiado exhaustivamente ambos puntos de vista.10 2.3. La responsabilidad objetiva por infraccin en los delitos por corrupcin de funcionarios La inobservancia de un rol especial como el que poseen los funcionarios pblicos adecundonos a la tesis de Jakobs habla del quebrantamiento de deberes especiales, de deberes positivos, esto es, deberes de funcin muy especficos como el que posee un funcionario pblico al haber sido provisto de la potestad representativa del Estado con respecto a una determinada competencia y jurisdiccin. En estos casos los roles emanaran de una relacin institucional con el bien, de donde surgira un deber de proteccin y fomento del mismo. Por lo tanto, penalmente hablando, quien detente un rol especial no tendra nicamente la obligacin de no daar un determinado bien, sino esencialmente la obligacin de preservarlo y fomentarlo. En ello est implcito no slo el deber del funcionario sino el principio de lealtad hacia la institucin que representa. De acuerdo con Jakobs, los roles especiales obligan a configurar un mundo en comn con el favorecido, esto es, exigen hacer llegar a un mbito de organizacin ajeno determinadas prestaciones, siempre que sean necesarias y con independencia de donde resida la causa de la necesidad. Lo particular de estos roles, como dije, es que los deberes que les son inherentes procedern de instituciones positivas, por lo cual slo podran infringirlos algunos sujetos, que sern aquellos vinculados con la institucin. En estas hiptesis especiales, segn explica Jakobs, el autor no determinara mediante una organizacin libre la extensin de sus deberes, sino los tendra impuestos como consecuencia del rol especial, que ostenta dentro de la institucin, la cual anticipadamente establecera las expectativas que recaen sobre l como garante, asignndole as la existencia de la institucin y los bienes vinculados con la misma. En el caso tratado, el Estado no se limita entonces a asegurar la no lesin, sino que
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SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid. 2002.

adems debe garantizar jurdicamente la expectativa de ayuda positiva que emana del propio ejercicio de la administracin pblica, originando deberes de funcin en sentido estricto. En suma, en los roles especiales la responsabilidad penal ser a causa de la lesin de deberes de cuidado de un bien, cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado. Slo algunas personas respondern de la existencia del bien, en este caso los funcionarios de la administracin pblica, y la garanta exigida implicar mucho ms que el simple evitar que la propia organizacin pueda afectarlo. La relacin del autor con el bien no ser entonces solamente negativa (no daar, no perturbar) sino fundamentalmente positiva (ayuda, solidaridad, servicio). El garante no slo deber preservar un bien ajeno de los efectos del propio mbito de organizacin, sino que garantizar solidariamente la propia existencia del bien en general o contra determinados peligros.
3.

CONCLUSIONES

En conclusin, en los delitos de infraccin de deber como el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, se defraudarn expectativas inherentes a un rol especial, deberes especficamente atribuidos a ciertas personas, derivados de instituciones positivas como es el Estado. Las instituciones positivas se diferenciarn de las instituciones negativas, entre otras cosas, por su diferente objetivo. Las instituciones negativas a diferencia de las positivas no persiguen la edificacin de un mundo en comn, buscan solamente mantener separadas las diferentes esferas de derechos. El principio del nemiden laede, la obligacin general de no causar dao, es considerado la institucin negativa por excelencia. De dicho deber general es que emanaran la mayora de los deberes jurdicos, y, por tanto, la mayor parte de los delitos. Jakobs incluso habla de relaciones negativas, para referirse precisamente ha dicho deber que tienen todas las personas de inhibirse de afectar otras esferas de derechos, de daar otros mbitos de organizacin. Del nemiden laede es que derivara el rol bsico o general de Persona (o de

ciudadano), de acuerdo con el cual cada quien tiene el deber de no dejar que del propio mbito de organizacin emanen procesos causales dainos que afecten al de los dems. En cambio, como anticip, los roles especiales derivarn de instituciones positivas, por lo cual slo incumbirn a determinadas personas, a las vinculadas a dichas instituciones, por ejemplo, los funcionarios pblicos respecto del Estado. En estos casos la relacin no ser negativa sino positiva, deber cumplirse un deber de edificar un mundo en comn, una prestacin positivas de servicio, ayuda o solidaridad.
4.

BIBLIOGRAFA

ABANTO VSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Publica. Palestra Lima.2001 BURGA, Manuel/ FLORES GALINDO, Alberto. Apogeo y crisis de la Repblica aristocrtica. JAKOBS, Cmo protege el derecho penal y qu es lo que protege? En: JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal, Madrid, 2003 JAKOBS, Actuar y omitir. En: JAKOBS. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal. Madrid. 2003. JAKOBS, Derecho Penal (Parte general), 2da edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1997 JZE, M., Los principios generales del Derecho administrativo; Editorial Trotta, Madrid 1968 NIETO FRANCISCO. Desmitificando la corrupcin en Amrica Latina. En: Revista Nueva Sociedad Caracas. 2004,

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2001 ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft. 6ta ed. Berln y Nueva York. 1994; 7 ed. 1999 (Utilizaremos la traduccin: ROXIN. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta edicin. Madrid. 1998.) SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid. 2002. VILLEGAS BASAVILBASO, Administracin Pblica y Burocracia, Tomo III, Editorial EDIAR, Buenos Aires.