As Fontes do Direito 1. A lei 1.1Fontes do Direito 1.1.1Aspectos gerais fontes.

Esta palavra provm do latim, fons, fontis e significa nascente de gua. No mbito de nossa Cincia empregada como metfora p141. Pois "remontar fonte de um rio buscar o lugar de onde as suas guas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurdica buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfcie do Direito"..

1.1.2Fontes histricas As fontes histricas do Direito indicam a gnese das modernas instituies jurdicas: a poca, local, as razes que determinaram a sua formao. conforme anota Sternberg, "aquele que quisesse realizar o Direito sem a Histria no seria jurista, nem sequer um utopista, no traria vida nenhum esprito de ordenamento social consciente, seno mera desordem e destruies" 1.1.3 Fontes Materiais O Direito uma criao que se lastreia no querer social. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais so constitudas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que so condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc. 1.1.4. Fontes Formais Fontes formais so os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. O Brasil, a principal forma de expresso o Direito escrito, que se manifesta por leis e cdigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar.

1.2. Direito Romano Embora os romanos no tenham se notabilizado nas especulaes do esprito, a sua cultura jurdica no teria alcanado nvel elevado sem o apoio de uma segura orientao filosfica.

Inicialmente o direito foi constitudo pelo jus civile, que se aplicava apenas aos cidados (cives) e se manifestava nos costumes, envolvido em prticas solenes de fundo religioso. 1.3. Conceito e formao da lei 1.3.1 consideraes prvias A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que a sociedade oferece. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurana jurdica fazem tolervel um coeficiente mnimo de distores na elaborao do Direito objetivo.

1.3.2 Etimologia do vocabulrio da lei A origem da palavra lei ainda no foi devidamente esclarecida. As opinies se dividem, recaindo as preferncias nos seguintes verbos: legere (ler); ligare (Iigar); eligere (escolher). Segundo Ccero, a origem da palavra provm deste ltimo verbo: "Julgam que esta lei deriva seu nome grego da idia de dar a cada um o que seu, e eu julgo que o nome latino est vinculado idia de escolher, pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de eqidade e ns um conceito de escolha, e ambos so atributos verdadeiros da 1ei". Para Toms de Aquino "lei vem de ligar, porque obriga a agir".Na opinio de Isidoro de Sevilha "a lei assim chamada do verbo ler e est escrita"

1.3.3 lei no sentido Amplo Jus scriptum. uma referncia genrica que atinge lei propriamente, medida provisria e ao decreto. A medida provisria ato de competncia do presidente da Repblica, que poder edit-la na hiptese de relevncia e urgncia. O regulamento no pode introduzir novos direitos e deveres; deve limitar- se a estabelecer os critrios de execuo da lei.

1.3.4.lei em sentido estrito Lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia.

Para Toms de Aquino, " preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por quem tem a seu cargo os cuidados da comunidade". Crisipo: " a rainha de todas as coisas, divinas e humanas, critrio do justo e do injusto, preceptora do que se deve fazer e proibidora do que se no deve fazer". Isidoro de Sevilha: "a lei h de ser honesta, justa, possvel, adequada natureza e aos costumes, conveniente no tempo, necessria, proveitosa e clara, sem obscuridade que ocasione dvida, e estatuda para utilidade comum dos cidados e no para benefcio particular."

1.3.5. Lei em Sentido Formal e em Sentido Formal-Material Em sentido formal, lei aquela que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma caracterstica de contedo, como a generalidade, ou por no possuir sano ou carecer de substncia jurdica. Em sentido formal-material, a lei, alm de atender os requisitos de forma, possui contedo prprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.

1.3.6. Lei Substantiva e Lei Adjetiva Lei substantiva ou material a que rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relaes de vida. As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente so dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questes forenses. A lei substantiva , naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto que a adjetiva de natureza apenas instrumental e o seu conhecimento necessrio somente queles que participam nas aes judiciais.

1.3.7. Leis de Ordem Pblica A lei de ordem pblica, ao contrrio das que integram a ordem privada, rene preceitos de importncia fundamental ao equilbrio e segurana da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade.

1.3.8. Formao da Lei- O processo legislativo O processo legislativo estabelecido pela Constituio Federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentao de projeto, exame das comisses, discusso e aprovao, reviso, sano, promulgao e publicao.

1.3.8.1. Iniciativa da Lei A iniciativa compete: a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados.

1.3.8.2. Exame pelas Comisses Tcnicas, Discusses e Aprovaes Uma vez apresentado, o projeto passa por diversas comisses parlamentares, s quais se vincula por seu objeto, tanto no Congresso Nacional quanto em suas duas Casas.

1.3.8.3. Reviso do Projeto O projeto pode ser apresentado na Cmara ou no Senado Federal. Iniciado na Cmara, o Senado funcionar como Casa revisora e vice-versa, com a circunstncia de que os projetos encaminhados pelo Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Federais sero apreciados primeiramente pela Cmara dos Deputados.

1.3.8.4. Sano A sano consiste na aquiescncia, na concordncia do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. A sano pode ser tcita ou expressa.

1.3.8.5. Promulgao Consiste na declarao formal da existncia da lei.

1.3.8.6. Publicao A publicao indispensvel para que a lei entre em vigor e dever ser feita por rgo oficial.

1.4. Obrigatoriedade da lei

A conseqncia natural da vigncia da lei a sua obrigatoriedade, que dimana do carter imperativo do Direito. Art. 3o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe: "Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece". O erro de Direito no relevante em relao aos atos jurdicos, salvo na hiptese em que for a sua nica causa. A ignorncia da lei inescusvel enquanto que erro inevitvel sobre a ilicitude do fato apenas isenta de pena o agente.

1.5. Aplicao da Lei A aplicao da lei apresenta vrias etapas, estudadas por Vicente Ro como fases da interpretao do Direito.

1.5.1. Diagnose do Fato Consiste no levantamento e estudo da quaestio facti, dos acontecimentos que aguardam a aplicao da lei.

1.5.2. Diagnose do Direito Esta etapa consiste na indagao da existncia de lei que discipline os fatos.

1.5.3. Crtica Formal Conhecidos os fatos e verificada a existncia da lei, cumpre ao aplicador do Direito examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de carter formal.

1.5.4. Crtica substancial Nesta fase o aplicador dever verificar os elementos intrnsecos da validade e da eficcia da lei.

1.5.5. Interpretao da Lei Com a definio dos fatos, certificada a existncia da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, impe-se ao aplicador a tarefa de conhecer o esprito da lei.

1.5.6. Aplicao da Lei

Vencidas as etapas preliminares, a autoridade judiciria ou administrativa j estar em condies de promover a aplicao da lei, atividade essa que segue a forma de um silogismo.

2. Direito costumeiro 2.1. consideraes preliminares O Direito Positivo sempre manteve uma Intima conexo com os fatos sociais que constituem, na realidade, a sua fonte material. Esta opinio confirmada por Cogliolo: "Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele atribudo ou obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primria foi muitas vezes o costume".

2.2. Conceito de Direito Costumeiro Enquanto a lei um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinio do Estado, o costume uma prtica gerada espontaneamente pelas foras sociais e ainda, segundo alguns autores, de forma inconsciente. Para Iclio Vanni, duas foras psicolgicas concorrem para a formao dos costumes: o hbito e a imitao. O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, conforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

2.3. Elementos dos Costumes indispensvel que rena dois elementos: material e psicolgico. O primeiro, tambm denominado objetivo, exterior, a inveterata consuetudo dos romanos. Consiste na repetio constante e uniforme de uma prtica social. O costume pressupe, assim, a pluralidade de atos, um longo tempo, uma nica frmula. Faltando um destes elementos a norma social no apresentar valor jurdico. O elemento psicolgico, subjetivo ou interno, a opinio iuris seu necessitatis dos romanos, o pensamento, a convico de que a prtica social reiterada, constante e uniforme, necessria e obrigatria.

2.4. A posio da escola histrica A importncia do costume, como fonte jurdica, foi objeto de ampla anlise por parte da Escola Histrica do Direito.

Em condio idntica dos demais processos culturais, como a Moral, arte, religio, costumes, poltica, o Direito seria uma objetivao do esprito do povo. Estando umbilicalmente ligado aos fatos histricos, o Direito no poderia ser um padro universal, como sustentavam os defensores da ideia do Direito Natural.

2.5. Espcie de costumes As espcies se definem pela forma com que o costume se apresenta em relao lei.

2.6. Valor dos costumes Para o Direito brasileiro, filiado ao sistema continental, a lei a principal fonte formal, conforme se pode inferir do disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

2.7. Prova dos costumes O princpio iura novit curia (os juzes conhecem o Direito), pelo qual as partes no precisam provar a existncia do Direito invocado, a tem aplicao quanto aos costumes. Na justia ou perante rgos administrao pblica, os costumes podem ser provados pelos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc.

3. O Desuso das Leis 3.1. Conceito de desuso das leis A caracterizao do desuso no se d apenas com a no-aplicao da lei pelos rgos competentes. imperioso que o descaso da autoridade seja vista da ocorrncia dos fatos que servem de suporte lei. Quando esta cai em desuso, realizam-se os fatos descritos no suposto ou hiptese da norma jurdica, sem haver, contudo, a aplicao da conseqncia ou disposio prevista.

3.2. Causas do Desuso Expressando o pensamento do corpo de juristas que elaborou o Cdigo Napoleo, Portalis afirmou que as leis em desuso so "a obra de uma potncia invisvel que, sem comoo e sem abalo, nos faz justia das ms leis e que parece proteger o povo contra as surpresas do legislador, e ao legislador contra si mesmo...".

3.2.1. Leis anacrnicas

As que denominamos por anacrnicas so leis que envelheceram durante o seu perodo de vigncia e no foram revogadas por obra do legislador.

3.2.2. Leis Artificiais A lei que no tem por base a experincia social, que mera criao terica e abstrata, sem vnculos com a vida da sociedade, no pode corresponder vontade social.

3.2.3. Leis Injustas Lei injusta aquela que nega ao homem aquilo que lhe devido ou que lhe confere o indevido.

3.2.4. Leis Defectivas H leis que no foram planejadas com suficincia, revelando-se, na prtica, sem condies de aplicabilidade. So leis que no fornecem todos os recursos tcnicos para a sua aplicao, exigindo uma complementao do rgo que as editou.

3.3. A tese da validade das leis em desuso A corrente partidria da permanncia em vigor das leis em desuso desenvolve a sua dialtica em funo de dois argumentos bsicos, um de carter poltico e outro fundado na hierarquia das fontes formais do Direito. Sob o primeiro argumento, entendem seus defensores, como Aubry e Rau,' que a ab-rogao s encontraria justificativa nas monarquias absolutas, em que a lei um produto exclusivo da vontade do governante.

3.4. A tese da revogao da lei pelo Desuso " Comparadas as opinies e reunidas as vrias idias, sintetizamos o pensamento atravs de trs argumentos principais: ct) renncia tcita do Estado pela aplicao da lei; b) irrelevncia e insubsistncia do sistema jurdio : excluir o carter revocatrio do desuso; c) validade da lei condicionada a um mnimo de eficcia.

3.5. Concluses Sobre o tema central, validade ou no da lei em desuso, a soluo deve ser guiada pelos dois valores supremos do Direito: justia e segurana. Como justia no pode haver sem a segurana, o centro de gravidade do problema reduz-se aos critrios de segurana jurdica.

4. Jurisprudencia...