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B) TEORA Y DOGMTICA DEL DELITO Seccin 1: el delito y sus caracteres LECCIN X DEFINICIONES. CARACTERES SUJETOS, OBJETOS Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DEL DELITO.- CONCEPCIONES Y ETAPAS DE SU CONSIDERACIN DOGMTICA.
I. DEFINICIONES DEL DELITO: Hay muchas definiciones del delito y de dispar naturaleza lo cual ha sugerido a la dogmtica del siglo XX clasificar estas definiciones. Primera clasificacin: definiciones formales y definiciones materiales del delito: Las definiciones formales se caracterizan porque definen el delito como un acto penado por la ley pero este tipo de definiciones no hacen sino componen un crculo vicioso, una tautologa. La mayora de las definiciones del delito son materiales o sustanciales. Procuran establecer que es el delito pero con arreglo a su contenido pero, aqu surgen las discrepancias, porque dentro de las definiciones materiales del delito las hallamos filosficas, que provienen en el fondo de la filosofa del derecho, naturalsticas o sociolgicas y en fin, dogmticas. a) DEFINICIONES DE CARCTER FILOSFICO: Son todas aquellas que tratan de captar la nocin de delito en un sentido absoluto e incondicionado, es decir, procuran fiar lo que el delito es, como una pura categora de la razn y

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por tanto, independientemente de su concrecin o manifestacin de lo que un delito sea en un determinado derecho positivo. La mayora de estas definiciones proviene de la escuela clsica: Romagnosi define el delito como el acto de una persona libre e inteligente, daoso para los dems y a la justicia. Esto porque Romagnosi basa la responsabilidad penal en la culpabilidad. Rossi define el delito como la violacin de un deber para con la sociedad o los individuos deber exigible en si y til para el mantenimiento del orden poltico. Deber cuyo cumplimento no puede ser asegurado ms que con la sancin penal y cuya infraccin puede ser apreciada por la justicia humana. Werner compuso una definicin del delito como aquella especie de acciones inmorales por las que un particular ofende la voluntad de todos atacando un derecho pblico o privado e incluso, la religin y las costumbres en la medida en que el estado necesita de esos derechos para su conservacin. La definicin ms conocida y ms lograda es la que estamp Carrara. El delito es la infraccin de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente daoso y polticamente imputable. Jimnez de Asa advierten que esta definicin a veces es nombrada como filosfica y otras, como dogmtica. Carrara comienza diciendo que el delito es la infraccin de la ley porque aade solo es delito lo que entra en contradiccin con la ley pero luego aade la ley del estado (liberalismo), esto para que no se confunda el delito con los vicios que nada tiene que ver con el derecho penal. Una advertencia que hace Carra y que los legisladores de nuestro tiempo estn empezando a olvidar. Luego dice promulgada (porque debe estar provista de fuerza obligatoria) de una ley que se ha promulgado para proteger la seguridad porque en efecto las leyes que describen los delitos no lo hacen para proteger el inters particular sino para proteger la seguridad de los ciudadanos, tanto la seguridad individual como la pblica y prosigue: el delito resulta de un acto externo porque las opiniones, los puntos de vista, los deseos se sustraen del magisterio punitivo. Dice que es moralmente imputable porque para Carrara la imputabilidad moral, en definitiva la libertad de la voluntad es la base de la libertad poltica y siendo el hombre un ser dotado de libre albedro en esa base hay que hacer reposar tambin sus delitos. El delito es polticamente daoso porque en el delito existe una fuerza moral objetiva. b) DEM NATURALSTICAS O SOCIOLGICAS: CONCEPTO; EL DELITO NATURAL, DE GARFALO, Y DEFINICIONES EN L INSPIRADAS; DEFINICIONES DE FERRI BERENINI, COLAJANNI, FLORIAN, GRISPIGNI Y JIMNEZ DE ASA; OBJETO Y ANLISIS CRTICO. b.1) CONCEPTO Todas esas definiciones que provienen en su inmensa mayora de la escuela positiva tratan de definir el delito como un hecho individual y social, un hecho que estara permanentemente presente en la vida humana. El problema es que no han conseguido mostrar al delito como algo que siempre estara presente. b.2) EL DELITO NATURAL DE GAROFALO La ms famosa de estas definiciones es la de Garfalo, en las primeras 50 pginas de su Criminologa se dedica a describir el delito natural, se tena un concepto del hombre delincuente, del delincuente nato pero no se tena una nocin natural del delito y tras una serie de razonamientos Garfalo llega a lo siguiente: el delito natural es la lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, es decir, la piedad y la probidad, segn la medida media en que esos sentimientos son posedos por un grupo social determinado, medida que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. La adaptacin del individuo a la comunidad porque Garfalo luego va a tratar a los delincuentes como sujetos inadaptados. Garfalo conoca muy bien en el derecho penal y por eso saba que ningn delito, ni siquiera el homicidio ha sido siempre considerado delito y por lo tanto en vez de acudir a los hechos porque estos lo hubiesen desmentido el compone un razonamiento muy poco positivista. No atiende a los hechos sino a los sentimientos y ni siquiera a los sentimientos en el sentido psicolgico de la expresin sino a sentimientos como valoraciones morales. b.3) DEFINICIONES EN EL INSPIRADAS

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Alcanzamos a hablar la clase pasada de una y, tal vez, la ms importante definicin naturalistica de delito: la de Garofalo. Las dems que fragu la escuela positiva no se alejan mucho de ella, por ejemplo ferry define el delito como acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado. Es muy semejante a la definicin de ferry late Agustno Devenini (otro positivista). GRISPIGNY: El neo positivismo elabor durante la primera mitad del siglo veinte definiciones que pertenecen a este grupo, son definiciones tambin naturalistas, por ejemplo Grispigny, que fue uno de sus representantes caractersticos, dice que el delito es una conducta que ponen en peligro o que hace imposible la convivencia o la cooperacin de un individuo que constituye una sociedad, aqu esto tiene un sesgo del naturalismo sociolgico. JIMNEZ DE ASA: Jimnez de Asa que tiene una definicin dogmtica del delito, sin embargo, presenta en su tratado una definicin criminolgica del delito (as la llama l), que en verdad no es muy criminolgica, l debiera atenerse a los hechos y en rigor no lo hace, dice que el delito es la conducta considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el estado (el era un devoto seguidor de las ideas de Mayer) y lesiva de bienes jurdicamente protegidos, si lo primero tiene un significado ius filosfico, lo segundo tiene un significado dogmtico (el delito es un atentado contra bienes jurdicos), procedente, en trminos de la definicin, de un hombre imputable que manifiesta con su agresin peligrosidad social, esto s que es ya criminolgico (plena referencia a categora tan discutible y tan daina que es la peligrosidad). c) DEFINICONES DOGMATICAS: CONCEPTO Y CARACTERES; DEFINICIONES DE VON LISZT, BELIG (1906 Y 1930), MAYER, MEZGER, JIMNEZ DE ASA Y NOVOA MONREAL; OTRAS DEFINICIONES: c.1) CONCEPTO Y CARACTERES Se llaman as porque son creadas por la ciencia del derecho y, por tanto, estn basadas en ordenamientos punitivos particulares y procuran fijar el concepto del delito a la luz de sus elementos, de los elementos que constituye el delito segn el ordenamiento de que se trate. Ha habido muchas definiciones dogmticas del delito, tantas cuanto sistemas cientficos se conoce y dentro de cada sistema homlogo ha habido tambin discrepancias dentro de los autores c.2) DEFINICIN DE VON LISZT: En su tratado de 1881 rompe la tradicin bipartita del delito que dominaba en Alemania y en Italia hasta ese momento en el clasicismo penal y define el delito diciendo que es una accin (es bastante comn en los penalistas alemanes que digan accin, pero que en castellano es equvoco) antijurdica culpable y amenazaba con una pena, con un esquema que segn, se ve, no es tripartito, es cul tripartito: el delito es una accin antijurdica, culpable y amenazaba con una pena, pero faltaba toda referencia a la tipicidad como elemento del delito, porque la teora de la intensidad va a aparecer en 1906 con Beling y Liszt nunca la acept. c.3) DEFINICIN DE BELING (1906 Y 1930): En el ao 1906 Beling elabora una definicin del delito que incluye su descubrimiento ms importante ya que est asociada de manera perenne la figura del mentor a la ciencia penal: la tipicidad. Es la primera definicin que elabora, porque despus la re elabora en 1930. El ao 1906 cuando se publica su libro La Teora del Delito en dice que el delito es una accin tpica, antijurdica, culpable y sometida a una sancin penal adecuada y suficiente para las condiciones de esa funcin, o sea Liszt presenta como elementos el delito, segn el derecho penal alemn de su poca, que el delito es una accin tpica (tipicidad), antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, pero esto requiere al hombre de comentario que tendremos que abordara ms adelante cuando lleguemos a la intensidad.

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Beling, el creador de la teora de la tipicidad y por eso la incorpora como elemento de su definicin del delito, veia el ao 1906, cuando la teora estaba recin planteada, que entre tipicidad y los dems elementos del delito, particularmente entre tipicidad y antijuridicidad y culpabilidad, haba una separacin total, l desconecta la tipicidad, por un lado y antijuridicidad y culpabilidad por otro, y, adems desvincula la tipicidad de la accin (o del acto) del primer elemento del delito, desde el momento en que para el acto es un acontecimiento puramente natural, incoloro, acromtico, desprovisto de toda valoracin, esto, la concepcin tan naturalista del acto como el desvincular la tipicidad de la antijuridicidad y la culpabilidad, el ganara muchas criticas, la teora de Beling de la tipicidad fue aceptada hasta el da de hoy, pero l, a raz de las crticas que sufri por esa manera de ver la tipicidad la reform y en 1930 publica la teora de los tipos del delito donde define el delito como una accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable que no est amparada por una causa material de exclusin de la penalidad, y aqu hay que comentar, por lo pronto, dos cosas: 1) Que esa profusin de medio de modo: accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable no est completa, es que Beling de una relacin entre esos elementos del delito, y esa relacin viene dada por la oposicin supraordenada de la tipicidad, para el ese tipo es el elemento delictivo (la tipicidad) que rene a todos los dems elementos del delito, o sea que el acto, la culpabilidad y la antijuridicidad, tienen que estar conforme al tipo, de hay que el da el delito es una accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, todos segn el tipo, o sea con esto el evidentemente establece un lazo entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero tambien con la actividad, algo que no haba hecho en 1906. 2) Al mencionar que el delito es un acto tpico, el opina en 1930, que ya no es necesario incluir en la definicin del delito la punibilidad, puesto que el delito es un acto de tpico, puesto que est descrito como tal en la ley, sera innecesario afirmar que es de elemento constitutivo subi la punibilidad. La mayora de la doctrina piensa que la punibilidad es un elemento constitutivo del delito, el profesor piensa que no lo es. c.4) MAYER: En su tratado derecho penal elabor dos definiciones, una que el llamo formal y otra material. Definicin formal: Simplemente enumera los elementos del delito. Para l el delito es un acontecimiento (trmino raro, l la emplea para englobar el primer elemento del delito de los delitos comisivos y omisivos (acciones y omisiones), pero acontecimiento no es un trmino apropiado al alemn ni al castellano, porque acontecimiento es un hecho, que tambin puede ser natural y los delitos no son hechos naturales, son del hombre) tpico, antijurdico e imputable. Pero frente a esta definicin que el tema formal porque enuncia los elementos del delito acua una material. Definicin material: Aqu dice el delito materialmente considerado es un acontecimiento imputable que corresponde a un tipo legal y que es contrario a una norma de cultura reconocida por el estado. c.5) MEZGER: En la misma escuela de la que form parte Mayer, el neokantsimo sudoccidental llevado a lo penal, Mezger en su tratado presenta una definicin. La verdad que Mezger fue cambiando su definicin del delito a medida que se iba reformando el derecho penal alemn, un cambio muy importante en lo tuvo que hacer a raz de la introduccin de la analoga, pero su formulacin ms acabada Mezger dice que el delito es una accin tpicamente antijurdica, personalmente imputable y sancionada con una pena, o sea Mezger al terminar su decurso cientfico sita la punibilidad como elemento del delito (hubo pocas en que le quit). c.6) JIMNEZ DE ASA:

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Una definicin muy analtica y bastante completa y precisa es la que propone Jimnez de Asa en su tratado. Define el delito como un acto (no dice accin, ni comportamiento ni acontecimiento) y tpicamente antijurdico imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de punibilidad y que se haya combinado con una pena, o en ciertos casos con una medida de seguridad en reemplazo de la pena. En el fondo est representando una estructura pentapartita del delito: acto, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad y dentro de la punibilidad l menciona que hay veces que hay condiciones objetivas. c.7) NOVOA MONREAL; OTRAS DEFINICIONES: En nuestro medio se ha seguido en general una estructura slo cuatrpartita del delito (acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad -la doctrina chilena en general es muy enemigas de estimar la punibilidad como elemento del delito y sigue en esto muy de cerca a la alemana, de hecho Novoa Monreal y actualmente Politoff definen en el delito de una manera muy semejante como lo hizo Maura en Alemania: no definen como una conducta, no como una acto, tpica, antijurdica y culpable. D) DEFINICIONES LEGALES: CONCEPTO Y CRTICA; EL PROBLEMA DEFINICIONES EN EL CDIGO PENAL CHILENO, Y SU IMPORTANCIA. DE LAS

Definiciones legales del delito son aquellas que constan en la propia ley, pero ste no es un proceder recomendado, no es tarea de los cdigos ni de las leyes procurar definiciones, ya el Digesto hacia la advertencia de que todas definicin es peligrosa en la ley porque, por una parte no es tarea del legislador las definiciones, sino establecer normas; y en segundo lugar porque con una definicin legal del delito puede ocurrir que, o bien es muy buena, es decir refleja exactamente los elementos del delito de un derecho positivo determinado y entonces est dems porque la ciencia puede llegar a esa misma definicin reconstruyendo cules son los elementos del delito del derecho positivo, o bien, el legislador acua su definicin y luego, en las disposiciones concretas en el cdigo se olvida de materializar sta definicin, con lo cual turbar considerablemente tarea interpretativa, no tiene ningn sentido prioridad el delito es una culpable y luego yo establezca delitos en particular en que haya responsabilidad objetiva (entonces de que sirve la definicin, era negada por disposiciones deben prevalecer) y si la definicin es muy buena est dems. Es crtica Jimnez de Aza, pero tambin se podra aadir otras, de Ferri: que las definiciones del delito hechas en la ley suelen ser tautolgicas o elpticas, en verdad dicen lo mismo, y por eso que la gran mayora de los cdigos contemporneas se abstienen de presentarnos definiciones, no las hay, en el cdigo chileno si, ayer por la todava vigente que esta tomada del antiguo cdigo penal espaol (en el Art. 1 del Cdigo.). Esta definicin, a primera vista es tautolgica, pero no lo es tanto como lo hizo ver Rodrguez de Besa en Espaa, por qu aqu hay una palabra es la que suscita problemas interpretativos muy serios: voluntaria. Y han surgido interpretaciones contrapuestas acerca del sentido, las ms importantes son cuatro:

1) Tradicional (Proviene de Espaa): entiende que la palabra voluntaria significa dolo, o sea
el delito es una u omisin dolosa penada por la ley. Pacheco, que present esta definicin en sus comentarios del Cdigo espaol, deca que la accin u omisin voluntaria supone libertad, inteligencia, intencin, por tanto, segn esta interpretacin, en el artculo 1 del Cdigo estaran definidos solo los delitos dolosos, no los culposos, los culposos son los que define el art. 2 y a los que se refieren los art. 490 a 493 del Cdigo (De los cuasidelitos). Habran dos definiciones de delito en el cdigo, una para los delitos dolosos y otra para los culposos. Esta posision fue defendida por Jimnez de Asua, Luis Pea y en Chile por Novoa Monreal, Alvaro Bunster, entre otros. Dice que la palabra voluntario significara culpabilidad en sentido lato, es decir tanto dolo como culpa. Esta interpretacin la inaugur Alejandro Roisal, luego la defendieron Antonio Neca y en Chile, aparentemente Raimundo del Ri. Para esta interpretacin habra una sola definicin del delito en el cdigo (la del art. 1), pero esto solo servira en Espaa, el

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cdigo espaol no contena nuestro art. 2, adems que pasa por alto que el inciso 2 del art. 1 indica que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario (es decir hay una presuncin), el delito es un acto culpable, no tendra sentido alguno presumirlo culpable, por tanto, el sentido de esta presuncin (que esta derogada tcitamente) es de lo que se presume all es el dolo, no la culpa. 3) Otra interpretacin surgi a mitad del siglo veinte en Espaa y la trajo a Chile Ortiz Muoz, quien dice que voluntaria significa el coeficiente psiquico mnimo que debe darse en una manifestacin de voluntad para qu esta sea tal, para que un acto pueda decirse humano. Esta interpretacin es fcil de cuestionar y lo hizo Jos Arturo Rodrguez Muoz, quien deca que cdigo empieza definiendo el delito como una accin u omisin, es decir, como un movimiento corporal que tiene que ser voluntario, tiene que haber un coeficiente psiquico mnimo, si no, lo hablaramos de accin u omisin, hablaramos de un movimiento reflejo. 4) Una ltima interpretacin que procede en la teora finalista de la accin. Esta interpretacin la elabor Juan Crdova Roda Espaa. En tiene que la palabra voluntaria no significa ni dolo ni culpa, sino que significa conciencia de antijurdicidad. El profesor entiende que la interpretacin correcta es la primera, es dolo. Hay razones histricas que lo indican y tambin razones sistemticas. En Espaa en 1983 se quiso zanjar el problema modificando la definicin y se le hoy que el delito es una accin u omisin dolosa o imprudente, y as y todo subsiste el problema interpretativo en el cdigo espaol.

II. LOS CARACTERES O ELEMENTOS DEL DELITO a) EL ANALISIS JURIDICO DE LA INFRACCION PENAL; SU VALOR, ACTITUDES CRITICAS : EL CONCEPTO ESTRUCTURAL O DE CONJUNTO Y SU SIGNIFICACION Para el estudio cientfico del delito, se nos ofrecen dos caminos metodolgicos, uno sera la consideracin analtica del delito y el otro sera la consideracin estructural del delito (como un conjunto). La metodologa habitual es la primera, es decir la consideracin del delito en la analticamente, que supone descomponer el delito en sus elementos constitutivos, y esos elementos, a su vez volver a descomponerlos en sub elementos, todo lo cual ocurre exclusivamente en el plano del conocimiento. Esta concepcin presenta una doble importancia, en primer lugar, en trminos cientficos, la significacin cientfica del proceder analtico es necesaria porque en toda ciencia el mtodo para penetrar en sus conceptos consiste en el descomponerlos y analizar los aisladamente, para luego determinar las relaciones entre esos elementos y llegar al todo que componen, es decir en el anlisis cientfico de la infraccin criminal tiene que rematar al final en una sntesis. Adems tiene una significacin poltica, la concepcin analtica del delito, no

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por casualidad, tiene un origen y sentido liberales, esta forma de examinar el delito surgi con la escuela clsica (slo que para los clsicos haba un elemento objetivo y subjetivo del delito). Esta concepcin es la propia del derecho penal liberal, que garantiza certeza y seguridad jurdica. Slo si ahondamos profundamente en las partes constitutivas del delito se puede establecer con precisin que es delito y que no lo es, con lo cual ser una herramienta fundamental a los jueces y se evita caer en la arbitrariedad judicial (slo puedo aplicar bien aquello que he conocido antes). Frente a esta concepcin, se levant, en tiempos del nacional socialismo, el concepto estructural o de conjunto, elaborada por el peronismo nazi, que critic en los aos treinta las que llam exageraciones y excesos a los que habra llegado en Alemania la concepcin analtica del delito, porque vea en ella el ejercicio de la razn (y no era precisamente la razn lo que el nacional socialismo quera servir, sino consideraciones irracionales). La crtica la llevaron adelante los miembros de la escuela de Kiel (porque all eran profesores sus principales representantes). Ellos sobre bases iracionalistas, con el pensamiento que rechazaba el anlisis de la infraccin criminal, por ver en el un resabio liberal, burgus, judo. Ellos proponen un estudio del delito como conjunto, el delito es para ellos una estructura unitaria, en que es tan adems indisolublemente ligadas la culpabilidad y dijo diversidad, l es la estructura de conjunto la culpabilidad pasa a ser el elemento preponderante (culpabilidad entendida como un acto de traicin al estado). Por eso estos autores no hablan de elementos del delito, sino de aspectos de sta estructura unitaria. Esta concepcin desapareci cuando el hundimiento del nacional socialismo. Los elementos o caracteres del delito se pueden dividir en fundamentales y accidentales (los veremos en formas especiales de ejecucin del delito: circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas e hiper criminis entre otras). b) ENUMERACIN DE LOS CARACTERES DEL DELITO: FAZ POSITIVA Y FAZ NEGATIVA. Los elementos fundamentales del delito, no se estructura accidental, se presentan en una doble faz: positiva y negativa. b.1) FAZ POSITIVA. Dentro de ella se encuentra: Acto Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad, que lleva consigo la imputabilidad. Punibilidad, que en algunos caso lleva consigo condiciones objetivas de punibilidad.

b.2) LA FAZ NEGATIVA. La faz negativa del delito se construye paralelamente a la faz positiva y se encuentra: a. Frente al acto: se encuentran las causas excluyentes del acto, como la fuerza irresistible, etc. b. Frente a la tipicidad: se encuentran la atipicidad y la falta de tipo. c. Frente a la antijuridicidad: se encuentran las causas de justificacin o eximentes, como la legitima defensa. d. Frente a la culpabilidad: se encuentran las causas de inimputabilidad y causas de inculpabilidad o exculpacin. e. Frente a la punibilidad: se encuentran las excusas absolutorias y en algunos casos la falta de condicin objetiva de punibilidad. Una vez que se cumplen todos los elementos del delito en su faz positiva surge la responsabilidad penal, o sea; esta es la consecuencia de haberse reunido en torno a un acto todos los elementos constitutivos del delito (Roxin y algn CP no habla de culpabilidad sino de responsabilidad)

III. LOS SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO. En el delito siempre hay un sujeto activo y un sujeto pasivo. a) SUJETO ACTIVO: CONCEPTO; QUINES PUEDEN SERLO, BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ANIMALES Y DE LOS SERES INANIMADOS; CONSIDERACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. a.1) CONCEPTO. Se llama sujeto activo a quien realiza la actividad delictuosa, o sea; a quien ejecuta la actividad descrita como ncleo del tipo, l que conjuga el verbo rector de un tipo delictivo. Por ejemplo: el que mata en el homicidio, el falsifica un documento pblico. Normalmente, el sujeto activo esta mencionado en los cdigos de una manera impersonal y elptica por medio de la frase: el que, los que.

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a.2) QUINES PUEDEN SERLO. La pregunta lgica es Quin puede ser sujeto activo del delito? La respuesta normal en nuestro tiempo es que slo el hombre o la persona natural puede serlo, ms esto no siempre fue as, pues en el pasado podan serlo los animales, en el Derecho comn hay juicios contra los animales, objetos inanimados incluso, la Edad Media fue la poca de oro de este tipo de procedimientos (eran formas aberrantes de imputacin, pues ni los animales actan y mucho menos los objetos inanimados). Lo importante, es el cuestionamiento de si las personas jurdicas pueden o no ser sujetos activos del delito. a.3) BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ANIMALES Y LA CONSIDERACIN ESPECIAL A LAS PERSONAS JURDICAS. 1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ANIMALES. La antropologa y la psicologa criminal han establecido fuera de toda duda que el origen remoto de la pena se hunde y funde con la venganza. Fue Durkheim, quien explic que la venganza no es otra cosa que una manifestacin fundamental y primitiva del instinto de conservacin exasperado por el peligro y precisamente porque tiene un fondo irracional, pues no reconoce lmites. La venganza puede presentarse en dos formas: a. Venganza Homotrope. Es la que se dirige contra el ser odiado. b. Venganza Hetertrope. Es ms refinada, trata de atacar al ser odiado en otra persona (padre, hijo, etc.) o en una cosa. Se le llama tambin venganza transversal u oblicua, porque ataca al ser odiado en forma indirecta. Pero, en ambos casos la venganza desprovista de toda preocupacin finalista, est siempre motivada por el peligro que se corri y es propensa de excesos, pues va a recaer sobre: culpables o inocentes, seres vivos o inertes y se va a detener no cuando cumpla su objetivo (porque no lo tiene), sino que cuando se acabe la pasin que la motiva. La pena, nos guste o no, finalmente obra de la venganza. En otras circunstancias, no es para extraarse que el apotegma contemporneo, de que slo el hombre puede ser sujeto activo del delito (y por consiguiente, sujeto pasivo de la pena), en el cual fuera del ser humano no puede haber responsabilidad penal, no es para extraarse que se apotegma haya sido sujeto de numerossimas excepciones a lo largo de la historia del derecho, tantas que casi se podra decir que casi constituyeron la regla, o sea; la regla era la responsabilidad penal de entes que no eran personas. Por un lado, se tuvo, sobre todo en la Edad Media y en pocas posteriores, procesos contra animales y objetos inanimados, procesos que lejos de ser una curiosidad histrica, son interesantes documentos para estudiar el origen y la evolucin de la responsabilidad penal, cuando estuvo tan amalgamada con la venganza. Por otro lado, pocas muy recientes nos muestran una responsabilidad penal de entes colectivos, es decir; de grupos humanos, y esto es lo que lleva a hablar de la pretendida responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. a. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en la Historia del Derecho. En la poca del predominio de la venganza de la sangre (forma primitiva del derecho penal junto con la responsabilidad objetiva), era frecuente que la venganza de una ofensa, recayera sobre cualquier miembro del clan o familia del que cometi la fechora, incluso sobre todo el grupo, o sea; la tribu sufra la venganza por el slo hecho de que el que cometi el acto ofensivo perteneca a l. Esta responsabilidad colectiva de grupos humanos aparece una y otra vez en la historia. Por ejemplo: en el Cdigo de Hamurabi, en el Derecho Penal de la monarqua absoluta en Europa (a travs de confiscacin de bienes, infamia).

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El primer ordenamiento del mundo antiguo que puso una limitacin a este estado aberrante de cosas fue el Derecho Penal Romano, pues este entendi la pena como una funcin pblica, Roma slo admiti la responsabilidad penal individual, y aquellos actos que desde el punto de vista del derecho patrimonial (derecho civil) se consideraban propios de las universalidades o corporaciones (an no se conoca e concepto de persona jurdica, el cual lo cre Savigny) desde el punto de vista penal se consideraban como actos de los particulares que haban obrado en comn y, por lo tanto, la pena recaa nicamente sobre ellos, as surgi el adagio romanista societas delincue non potest, es decir; la sociedad (persona jurdica) no puede delinquir, o bien universitas delincue necuit, es decir; las universalidades no delinquen. Este fue el principio que se sigui en Roma, responsabilidad penal individual, pero el propio Derecho Romano dej sembrada la semilla de la incertidumbre, porque un pasaje del Digesto se prestara despus para alimentar la interpretacin opuesta. El Derecho Romano no conoci ni el concepto ni la figura de la persona jurdica, en su lugar lo que hizo fue distinguir los derechos y obligaciones de la universitas o corporacin y los derechos y obligaciones de sus miembros. Pues bien, segn Ulpiano (jurista de la poca del Imperio), en ciertos casos, como en la recaudacin excesiva de impuestos por parte de un funcionario de la ciudad, la actio de dolus malo, o sea; la accin de dolo malo poda ser ejercida contra todo el municipio que haba cobrado en exceso a travs de su funcionario, o sea; todos los integrantes de la ciudad estaban obligados a indemnizar al contribuyente que haba pagado dems ilegalmente. Hasta aqu lleg el comentario de Ulpiano, pero los post-glosadores en el medioevo, particularmente, van a construir a partir de esta fuente romana, la teora de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Antes, en el Derecho Penal Germnico, la capacidad penal del grupo era habitual, la sociedad germnica no conformaba ninguna unidad, estaba divididas en tribus, sipe, y los miembros de esta estaban ligados por una responsabilidad recproca, por tanto en caso de delito la sipe estaba obligada a entregar al sujeto que cometi la ofensa a la otra tribu, o a pagar ella una indemnizacin o composicin, sino haba una accin vindicativa de grupo contra toda la sipe y esta forma de responsabilidad colectiva se encuentra en todo el derecho penal medieval. Por ejemplo: en las llamadas pesquisas generales o cerradas que se hacan a los consejos municipales del medioevo -como en Italia- y los tornaban responsables de todos los delitos cometidos dentro del territorio de su jurisdiccin. El Derecho Cannico, tambin emple en esos tiempos medios de responsabilidad penal colectiva. Por ejemplo: el interdicto local, que era ejecutado contra todo un Estado, Provincia o Dicesis. Fueron precisamente los canonistas, es decir; los juristas del derecho cannico, quienes elaboraron el concepto tcnico-jurdico de persona jurdica, basndose en la distincin romana entre la universitas y sus miembros (Savigny le da la forma definitiva en el siglo XIX). Un canonista del siglo XIII, Senibaldo de Fiesqui, que ms tarde sera Papa, con el nombre Inocencio IV, elabor la teora de la ficcin. Para Senibaldo de Fiesqui, la universitas es una persona ficticia, un ser sin alma, un ser que no poda ser excomulgado (como canonista esta preocupado del tipo de sancin cannica, como le va a imponer una sancin cannica a quien no tiene alma, no posea por lo tanto capacidad de accin y no poda por lo tanto cometer delitos). Siendo entonces la persona jurdica algo ajeno al hombre, que es el nico que tiene alma, no poda sino considerrsele como una ficcin, pues entonces las ficciones no pueden cometer delitos. Esta concepcin que recibira el respaldo del Concilio de Lyon el ao 1245, concepcin que esta en la base del aforismo societas delincue non potest. Sin embargo, desaparecera con el tiempo y la Iglesia va a volver a admitir durante mucho tiempo la responsabilidad penal de las corporaciones. A esto hay que agregar, que con el renacimiento de las ciudades, en los siglos XI y XII, las corporaciones comienzan lentamente a adquirir su importancia, la cual crecera en el Derecho Comn y aqu es donde intervienen los glosadores y los post-glosadores. Los glosadores conceban la corporacin como la suma de la totalidad de sus miembros, y eran de la opinin de que poda ejercerse contra ellas una accin penal, cuando existi una decisin conjunta, es decir; una resolucin delictiva de la corporacin como tal. Pero, la admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas recibi su verdadero estatuto terico de parte de un post-glosador, el ms importante, Brtolo de Sozaferrato. Para Brtolo, haba que aceptar la teora cannica de la ficcin, que ya era una realidad, que las personas jurdicas son ficciones, pero a diferencia de los canonistas l traz con esa teora de la ficcin una fingida capacidad penal

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de las personas jurdicas, opinin que sera generalizada en Europa hasta el siglo XVIII, abandonndose con la Revolucin Francesa. Brtolo hace una distincin que llega hasta nuestros das, aunque para otros efectos, el distingue entre delitos propios y delitos impropios de la persona jurdica.

i. Los Delitos Propios de la Corporacin. Seran aquellos actos relacionados estrechamente con la esencia y deberes especiales de la corporacin y de los cuales deba responder sta. Por ejemplo: si se trata de corporacin de panaderos cometidos por el mal estado del pan. ii. Los Delitos Impropios de la Corporacin. Eran aquellos que la corporacin slo poda cometer a travs de sus representantes y de stos deban responder las personas fsicas, no la corporacin.
Silvina Bacigalupo una monografista del tema en Espaa, seala que el la Edad Media hasta el siglo XVIII, la tnica fue la responsabilidad penal de la persona jurdica, algo que por lo dems fue visto en la poca como una necesidad prctica para la vida de la Iglesia, por un lado, y para la vida de la sociedad civil, por otro. Pero, esta situacin cambi en el siglo XVIII por dos razones: La primera razn es poltica y econmica, puesto que en Europa despus del hundimiento del feudalismo, las corporaciones tuvieron un poder inmenso, esta importancia y poder fue decayendo hasta que en el siglo XVIII estaba bastante decado. La otra razn es ideolgica, pues el siglo XVIII es el del iusnaturalimo racionalista, el cual alzaprima la libertad y la individualidad de las personas, el individualismo racionalista cort las cadenas de esclavitud que los ligaban las tradiciones de poder del antiguo rgimen, entre las que estaba la tradicin de la responsabilidad penal colectiva. Esto dio lugar, por un lado, a la abolicin de las corporaciones y, por otro, a la lucha contra la responsabilidad penal de las corporaciones. El rgimen contemporneo de la responsabilidad penal de las corporaciones lo va a imprimir la revolucin francesa, la cual a travs de una ley de 17 de marzo de 1791, suprimi las corporaciones, por considerar que eran perturbadoras del orden pblico. El respaldo ulterior vino del campo de la doctrina, tanto de la dogmtica penal como de la filosofa del derecho, y esto ocurre a fines del siglo XVIII y principios del siglo XX, por medio de Anselmo Von Feuerbach en la dogmtica penal y Savigni en la filosofa del derecho. Feuerbach, en su Tratado de derecho penal dio un fuerte respaldo al apotegma heredado de los siglos anteriores de que societas delincue non potest, o sea; de que las personas jurdicas no pueden delinquir, pues para l solo el individuo puede ser sujeto activo del delito, no la persona moral (este nombre lo emplea l por influjo francs, pues en Francia no se habla de persona jurdica), porque una persona jurdica se crea nicamente en razn de cierto objetivo que es aprobado por el derecho (Corporacin de Ftbol del Cerro Esperanza) y, por tanto, la corporacin existe en funcin de ese objetivo, y los miembros individuales de la corporacin no actan como sociedad cuando actan en pos de fines ajenos a la persona jurdica, actan como sociedad cuando lo hacen en pro de los fines de ella y no cuando obran con una finalidad diferente, porque en ese sentido el derecho ya no reconoce a la persona jurdica. Por ejemplo: si los miembros de la corporacin cometen fraude tributario, no actan con los fines de la corporacin sino propios y, no puede haber responsabilidad de la persona jurdica porque actan con fines ajenos. El respaldo ms importante vine de la filosofa del derecho, con Savigni, en el ao 1840 cuando se publica su obra fundamental Sistema del derecho romano actual, en el cual desarrolla la teora de la ficcin para explicar la naturaleza de las personas jurdicas. A principios del siglo XIX tanto la filosofa del derecho como la dogmtica penal consolid la transformacin que se haba producido en la revolucin francesa en orden a rechazar la responsabilidad penal de las personas jurdicas y primero fue Feuerbach y luego Savigni.

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Savigny es el creador de la teora de la ficcin, para l la persona, como sujeto de derecho, es todo ente capaz de obligaciones y derechos, pero para l derechos solo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad (l asociaba los derechos subjetivos a la voluntad y no a los intereses). Por tanto, la subjetividad jurdica de las personas morales, es el resultado de una ficcin, ya que las personas jurdicas carecen de voluntad en sentido psicolgico. Por eso, concluy que los actos ilcitos de las personas jurdicas slo se pueden cometer por medio de sus representantes, no como persona jurdica, por lo que sta queda fuera del campo de la imputabilidad penal. Esta posicin se mantuvo inalterada durante mucho tiempo, en el ltimo tercio del siglo XIX, sin embargo, se insina una intencin o movimiento proclive de dar responsabilidad penal a las personas jurdicas y esto por varios factores: a partir de la segunda mitad del siglo XIX, ya haban cobrado bastante importancia las empresas en la vida econmica y se haba advertido que muy a menudo stas infringan las disposiciones relativas a su actividad. Esta preocupacin cristaliz en la filosofa del derecho, en el alemn Otto von Gierke, quien en su monografa La sociedad cooperativa, presenta la teora completamente opuesta a la de Savigny, pues para Gierke las personas jurdicas son entes reales, es la teora realista, conocida tambin como teora del organismo social. Gierke postula que las personas jurdicas son entes reales, no se contraponen a sus miembros como un tercero, sino que estn en una ligazn orgnica. Para l, las asociaciones tienen una voluntad e iniciativa propia, la cual no es la suma de las voluntades de sus integrantes y tienen tambin capacidad de obrar propia. Por lo tanto, para Gierke si las personas jurdicas tienen realidad, voluntad y capacidad de obrar, entonces tambin pueden ejecutar actos ilcitos de los que deben responder ellas, y advierte de que lo que sera una ficcin es imponer la pena a sus integrantes y no a la persona jurdica, cuyas voluntades individuales pudieran estar en contradiccin con la del ente colectivo. sta fue una primera manifestacin en el siglo XIX de dotar de responsabilidad penal a las personas jurdicas, lo que se haba roto desde la revolucin francesa. Pero, como dice Saffaroni, el avance ms significativo vino del positivismo decimonnico y, en general, de la doctrina llamada de la defensa social. De hecho, en el siglo XIX el positivismo desarrollo la tesis organicista, la cual contemplaba los entes colectivos como verdaderos organismos humanos. Por ejemplo: ciertos autores creyeron descubrir analogas entre los individuos y las sociedades, llegando a afirmaciones tan grotescas como que, por ejemplo, el primer ministro sera la nariz del Estado (de esta poca son las investigaciones de los positivistas italianos sobre la pareja y muchedumbre delincuente, tambin la teora de Gustav Lebon sobre el alma colectiva de las muchedumbres o asociaciones, que despus cristalizaran en las teoras sociolgicas que perfeccionan las teoras organicistas anteriores). Mientras Gierke pensaba que la pena a la persona jurdica deba imponerse slo a la corporacin y excluir a sus miembros, otros autores, como Mestre en Francia, pensaban lo contrario y que sta deba recaer sobre la asociacin y los integrantes culpables, para no castigar a los miembros inocentes. Todo esto siempre dentro de la filosofa del derecho, en la dogmtica penal no hubo muchas voces proclives a la responsabilidad de los entes colectivos, pero s dos grandes penalistas: Von Lizt y Mayer. Von Lizt, que fue el representante del positivismo criminolgico en Alemania y el jefe de la escuela sociolgica en Alemania, pensaba que las condiciones de capacidad de las personas jurdicas eran las mismas en los derechos civil y penal, y da como argumento que una si una persona jurdica es capaz de celebrar contratos civiles y los efectos de esos contratos se le imputan a ella, por qu no va a poder celebrar contratos fraudulentos o incumplir los contratos que estipul y debe responder ella, a lo que aada que las corporaciones son titulares de bienes jurdicos (derechos patrimoniales, derechos honorficos), bienes jurdicos que podan ser restringidos a travs de la pena. Mayer, que perteneca a una escuela metodolgica distinta que era el neokantismo, en su Tratado de derecho penal luego de reconocer que el derecho de su poca no permita la sancin penal a las personas jurdicas, plante el problema de poltica criminal (de la ley que hay que crear) y deca que a la pregunta de quin deba pagar, por ejemplo, la multa o satisfacer otra pena, si la corporacin o sus miembros, la pregunta haba que dejarla hasta cierto punto en segundo

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plano, porque lo importante es lo que l llama el factor ideal, pues en muchos casos la corporacin tiene mayor inters en conservar su buen nombre, un inters tan alto que es mayor que el inters de que conserven su buen nombre sus rganos, pues stos son reemplazables (sus directores y representantes son reemplazables, lo cual es verdad y, por ello, cuando hay un asalto en el banco los guardias entregan sus armas para que los clientes no se vallan del banco). Por tanto, deca Mayer desde el punto de vista de poltica criminal sera prudente someter a las personas jurdicas a condenas penales, porque, por otra parte, la comunidad tiene el inters de desenmascarar a ciertas personas jurdica por sus fechoras, condenndolas judicialmente. sta tendencia se interrumpi a mediados del siglo XX, por la experiencia del totalitarismo europeo y, particularmente, el totalitarismo nazi, el cual le dio responsabilidad penal a grupos humanos enteros, por el solo hecho de pertenecer a ese grupo, como el holocausto del pueblo judo. Por eso, la dogmtica penal se mostr distante de la posibilidad siquiera de hacer responsables a las personas jurdicas penalmente. Lo que ocurre es que en los ltimos aos, 20 o 30 aos, se ha notado un creciente movimiento doctrinal y legislativo tendiente o a favor a la responsabilidad penal de los entes colectivos, en el mbito europeo-continental (en el coman law esto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no es una novedad, pero si en el mbito europeo-continental). Este inters es:

i. Por un lado, por la creciente criminalidad de las empresas. Es un hecho comprobado por la criminologa la alta participacin de stas en determinados tipos de delitos, no en todos. Por ejemplo:
Delitos que ofenden el orden pblico econmico, pues la mayora son cometidos por o con la ayuda de una empresa. Delitos contra el ambiente. Delitos contra intereses de los consumidores. As como en la mal llamada criminalidad organizada: trafico de estupefaciente, corrupcin pblica. El llamado crimen organizado se sirve de muchas instituciones de la vida econmica: banco, empresas de cambio de divisas.

ii. Por otro lado, favorece a la intencin de dar responsabilidad penal a las personas jurdicas el desarrollo de las concepciones funcionalistas del derecho penal. Estas concepciones alejan el acto de su sustento natural y lo normativizan y, por ende, como el acto queda totalmente normativizado y todos los conceptos del derecho penal estn normativamente entendidos y deben conformarse a ciertos fines de poltica criminal, es lgico que se admita con naturalidad la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto a responsabilizar penalmente a las personas jurdicas, pues hay posturas adversas y posturas proclives a ello.

i. Posturas Adversas a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. stas, que todava siguen siendo mayoritarias y tambin en Chile, aducen varias razones: En Primer Lugar: Las personas jurdicas carecen de capacidad de actuar, no tiene la aptitud para realizar el primer elemento del delito que es el acto. Esto es porque cualquiera que sea el concepto del acto que se asuma (concepto causal, final, social), el hecho es que el delito requiere una conducta voluntaria (el delito es una accin u omisin como dice el CP en su artculo 1), y esto supone un soporte natural, es la voluntad como hecho psquico, al paso que el obrar de los entes colectivos es fruto de una construccin normativa. Gracia Martin, distinguido penalista espaol, advierte y con razn que las personas jurdicas son slo centro de imputacin normativa de efectos jurdicos, se le imputan normativamente a estos sujetos los efectos de los actos que realizan sus representantes, no son sujetos de la accin correspondiente que gener los efectos, la accin la realizan otros, normativamente se le imputan los efectos a la persona jurdica. Las personas jurdicas tienen que actuar a travs de sus rganos, que son las personas fsicas, los

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verdaderos sujetos de la accin. Por ejemplo: cuando una persona jurdica celebra un contrato, lo celebra la su representante, lo que pasa es que se le imputa a la persona jurdica sus efectos. En el caso del Banco Chile dir que comparece el Banco de Chile representado por, porque el Banco de Chile no puede comparecer. Por esto, es que la frase de Von Liszt de que las personas jurdicas pueden celebrar contratos y que tambin podrn celebrar contratos fraudulentos, se le puede objetar que no es la persona jurdica la que concluye los contratos, sino que queda vinculada por los contratos que celebran en su nombre sus rganos y, adems, validamente, en cambio para que haya delito tiene que haber una accin voluntaria ejecutada personalmente combinada con una pena. Giuseppe Betiol, en Italia, expuso que este no es, como suelen catalogarlo los partidarios de la responsabilidad penal de los entes colectivos, no es un problema poltico, sino que es un problema psicolgico cuya solucin depende de cmo entendemos la voluntad penalmente relevante, si en un sentido individual o en un sentido normativo. Aada Bettiol, que en el derecho privado se entiende normativamente la voluntad y de ah que para el derecho civil y comercial, es posible referir los efectos la voluntad psicolgica de un sujeto a otro sujeto, los efectos de la voluntad psicolgica de los representantes de la persona jurdica se le atribuyen a ella y as es que la persona jurdica se transforma en un centro de imputacin de actos delictivos realizados por personas fsicas. Pero, aada que el derecho penal no opera con estos criterios puramente normativos, para el derecho penal la voluntad cuenta slo en sentido psicolgico, sobre todo porque la pena slo puede ser sentida psicolgicamente por quien efectivamente realiz el acto criminoso (de hecho si despus de cometido e delito la persona ce en estado de enajenacin no se le puede imponer la pena, porque tiene que sentirla), la pena jurdica slo puede recaer sobre una persona natural, un ente como una persona jurdica no puede sufrir una pena de la misma manera en que la sufre la persona fsica que efectivamente cometi el delito.

En Segundo lugar: Las personas jurdicas son incapaces de culpabilidad . La culpabilidad supone un juicio de reproche personal que se dirige contra el autor del delito, contra quien que pudiendo actuar conforme a su deber jurdico, no lo convirti en un factor determinante de su conducta, y el haber actuado antijurdicamente a pesar de haber podido actuar conforme a derecho es la esencia del juicio de culpabilidad y representa una de las mayores dificultades para poder admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas, a menos que se construyan una culpabilidad paralela, es decir; que se tenga dos culpabilidades, una culpabilidad para las personas naturales y otra para las personas jurdicas, es ms que se construya un derecho penal paralelo para las personas jurdicas, lo cual se est haciendo hoy por ejemplo en Francia. Adems, la culpabilidad supone imputabilidad y esto es inconciliable con las personas jurdicas. Por lo tanto, stas son incapaces de actuar y de ser culpables. En Tercer Lugar: Las personas jurdicas son incapaces de pena. Esto por varias razones, es que la pena responde a distintos fines (retributivos, preventivos, etc.) los cuales no se pueden alcanzar en las personas jurdicas, hay tambin penas que no son realizables en las personas jurdicas como las privativas de la libertad, adems que la pena est sometida al principio de personalidad, por lo que no pueden trascender del penado a terceros e imponer una pena a una persona jurdica igualmente va a castigar a culpables e inocentes. Por ejemplo: a los socios que no tomaron la decisin, accionistas, a los empleados, familias de los obreros si sta cierra. En Cuarto Lugar: Para Saffaroni el poder punitivo se caracteriza por su selectividad, o sea; porque selecciona entre los sujetos que delinquen nicamente a los sujetos mas vulnerables y sobre ellos descarga todo su poder. Esta selectividad, que para Saffaroni es ingnita al sistema penal, tambin se producira si se admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas, o sea; los procesos penales se abriran contra las pequeas y medianas empresas y nunca contra las grandes empresas, que quedaran invulnerables. Por ejemplo: habra proceso contra la pequea fbrica de calzoncillo y nunca contra la fbrica de Coca-Cola. Es ms, incluso un partidario de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, Hirsh, en Alemania (discpulo de Welsel), en un estudio sobre el particular advierte que una cosa es la necesidad terica y otra la necesidad prctica de penar a las personas jurdicas y que en los pases donde se admite esto (varios en

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Europa hoy da: Francia, Holanda, Pases Bajos) a habido lugar a muy pocos procesos. El derecho no puede quedar sin actuar ante esos actos de impunidad.

i. Posturas Proclives a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Sus argumentos son: En Primer Lugar: las personas jurdicas pueden actuar. Tiene capacidad de accin, sus actos realizados a travs de sus representantes pueden vulnerar el orden jurdico y ser delictuosos y el derecho no puede dejar en impunidad esos actos delictivos por la rigidez de los principios tradicionales de la teora del delito. Schnenane, en Alemania, dice que el delito perpetrado por la persona jurdica esta definido no slo por la organizacin jerrquica y la divisin del trabajo, que son datos caractersticos de la empresa moderna (vienen con los principios de sociologa de Emile Durkheim en su libro la La Divisin del trabajo social que descubri la divisin del trabajo de los entes colectivos), adems el delito cometido por una asociacin o en el curso de una actividad de ella es un delito favorecido por, como lo llama Schnenane, la actitud criminal de la organizacin, que sera un factor crimingeno formidable. Aqu hay una reviviscencia a lo que Gustav Lebron a principio del siglo XX llamaba el alma colectiva, para Lebron los entes colectivos tenan un alma. Por lo tanto, si una organizacin tiene un espritu criminal, la actuacin de los miembros de esa organizacin necesariamente va a estresar ese espritu colectivo, o sea; para Schnenane en toda empresa existira el espritu de organizacin, el cual influye en el comportamiento de sus integrantes y ese espritu es en contradiccin del derecho puede inducir a realizar actos antijurdicos, actos que los miembros no hubiesen cometido si obrasen al margen de la organizacin. Por ejemplo: si uno forma parte de una empresa de seguros que est acostumbrada a burlar los intereses de los asegurados, uno se va a ver impulsado a hacer lo mismo. En Segundo Lugar: Se afirma que las personas jurdicas son capaces de culpabilidad. Pero no de una culpabilidad como la persona natural, sino que de una manera anloga. El que mejor ha tratado de desarrollar una teora de la culpabilidad para la empresa es el penalista alemn es Claus Tideman, quien habla de la culpabilidad por defecto de la organizacin, es decir; cuando la empresa ha decidido al adoptar las medidas de precaucin que le son exigibles para garantizar su buen funcionamiento en el ejercicio de sus actividades, entonces se le puede hacer un juicio de reproche de culpabilidad por este defecto de su organizacin. En Tercer Lugar: Se dice que las personas jurdicas seran capaces de pena. Tideman dice que las personas jurdicas son destinatarias de la normas de derecho, son susceptibles de reproche jurdico y tambin los efectos de las penas pueden alcanzarlas, tanto la retribucin como la prevencin general y especial, prevencin general porque todas las empresas pueden verse conminadas por la pena impuesta a una, y prevencin especial porque los dirigentes de una asociacin que ha sido penada ya no van a cometer acciones delictuosas, la misma empresa no va a reincidir en el futuro.
b. Como se presentan los ordenamientos en el panorama comparado frente a la denominada criminalidad de las empresas y su responsabilidad penal. Hay varios sistemas:

i. El de la pura responsabilidad civil por los hechos cometidos por los empleados. Este es el sistema belga, suizo, italiano y el de Chile. ii. El de las medidas de seguridad, o sea; sea imponer a las empresas solamente medidas de seguridad. Por ejemplo: confiscacin de las ganancias y cierre del establecimiento. Este sistema lo tena Chile en el DL 211 relativo a los monopolios en su Artculo 3, pero este DL quedo derogado hace pocos aos porque permita establecer como sancin potestativa a las empresas responsables del delito de realizar actos contrarios a la libre competencia la disolucin, que

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equivala a la pena de muerte y, adems, el DL deca sin perjuicio de la responsabilidad penal de sus representantes, por lo que dejaba en claro que era una simple medida de seguridad.

iii. El sistema de mando, de puras sanciones administrativas. Existen en Alemania desde 1968 y tambin lo sigue el derecho de la Unin Europea. Por ejemplo: multas y otras sanciones administrativas a la persona jurdica cuando sus integrantes hayan cometido un delito en inters de la agrupacin. iv. El sistema mixto. Combina sanciones penales con administrativas. v. El sistema de autntica responsabilidad penal. Existe desde hace aos en los pases del common law, aunque en un principio no fue as porque en el common law inglesnorteamericano el principio era la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, pero a mediados del silo XIX se multiplicaron las corporaciones, sobre todo en Estados Unidos, y los tribunales ingleses comenzaron a admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Fue un fallo de 1840 el que cambi el rumbo y el fundamento de esa responsabilidad penal lo explic el Lord de justicia Beninger, en Inglaterra, con su teora de la identificacin, es decir; el rgano director o representante de la persona jurdica es considerado una especie de cerebro o de alter ego de la persona jurdica, de manera que sus actos son los de la persona jurdica y el resto de los agentes son nada ms que los brazos ejecutores. Hoy aceptan la responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya no solamente los pases del common law, no slo estados Unidos, Inglaterra, Canad, Finlandia, Australia y Malta, sino que se ha introducido en numerosos pases europeos-continentales y algunos Iberoamericanos. Por ejemplo: Holanda desde 1976, Portugal desde el Cdigo de 1982, Dinamarca desde 1972 y sobre todo Francia con el Cdigo de 1994, y sobre todo Francia porque ella la prolijo y, adems, es el prime pas de cultura romana-germnica que acepta esa responsabilidad, responsabilidad que haba sido negada en el Cdigo de Napolen en 1910. El Cdigo francs actual establece que todas las personas morales, incluidos partidos polticas y sindicatos, son penalmente responsables, salvo el Estado, por los delitos cometidos por sus rganos o representantes en el inters de la persona jurdica y sta responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad penal de los que cometieron los hechos, o sea; se impone dos penas: a las personas naturales que actuaron en inters de la persona jurdica y a la persona misma. Lo que pasa es que el cdigo francs establece un numerus clausus de delitos y no todos los delitos pueden ser cometidos por las personas jurdicas, pero igual son bastantes. Por ejemplo: homicidio y lesiones culposos, como el caso de si uno de sus vehculos de transporte por defecto de mantencin de la empresa atropella a una persona; trata de personas; hurtos; extorsin; apropiacin indebida; etc. Adems, las penas son mltiples, hay penas especiales para las personas jurdicas que van desde la multa, interdiccin definitiva o temporal de ejecutar actividades sociales o profesionales, el quedar sometido a un control judicial, la interdiccin de emitir cheques bancarios y, por ltimo, la disolucin, pero sta ltima esta prevista para las infracciones ms graves porque es la pena de muerte.
c. Como se plante el Derecho Penal Chileno sobre este particular. En nuestro ordenamiento ha habido un silencio respecto al tema o sea; la ley ha rechazado la responsabilidad penal de las personas jurdicas y la doctrina apenas ha tratado el tema. El Cdigo de Procedimiento Penal de 1907, contena una disposicin, el artculo 39, bastante claro en este sentido, el cual deca que la accin penal pblica o privada no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito y aada que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales y, por ltimo, conclua que por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubiese actuado. Con ligeras modificaciones este principio esta repetido en el artculo 58 del CPP (nuestro CP guarda silencio sobre el tema porque viene de una poca donde an no se discuta este tema, Liszt y Mayer vienen despus) que dice: Responsabilidad penal. La accin penal, fuere pblica o

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privada, no puede establecerse sino contra las personas responsables del delito (casi igual que antes porque no dice cuasidelito). -Inciso 2- La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales (lo mismo). Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare (ac hay una pequea variable porque ya no dice en cuyo nombre hubieren actuado, porque a veces pueden actuar no a nombre de las personas jurdicas y stas igual responden). El sistema sigue siendo casi el mismo, y la gran mayora de la doctrina chilena ha suscrito la solucin de la ley, o sea; ha sido contraria a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Por ejemplo: Novoa Monreal, Cousio Maguiver, Curi Urza y los argumentos han sido los tradicionales (los ya vistos). Pero, ha habido voces discordantes, pero pocas: en los aos 30 Pedro Silva Fernndez y en nuestro tiempo Politoff. Silva es coautor de uno de los proyectos de CP (ha habido cuatro) para reemplazar al Cdigo vigente y propuso esta idea en el proyecto que redact y su razn es que habla de la fungibilidad de los representantes de las personas jurdicas, o sea; que las personas jurdicas pueden cambiar a sus representantes y seguir delinquiendo usando otras personas (en el sistema alemn que es de multas administrativas se ha descubierto que los directores de algunas empresas existe uno que est nombrado para pagar las multas). El Derecho Penal chileno est ligado a la lnea tradicional en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas, la cual se la niega y, al respecto, el artculo 58 del CPP lo deja en claro. En los pases como Chile, Alemania y Espaa que no reconocen la responsabilidad penal de las personas jurdicas (Espaa slo admite la imposicin de medidas de seguridad para ellas y no penas), se produce un problema muy delicado, a lo que los alemanes llaman la actuacin en lugar de otro, que es una teora. La teora de la actuacin en lugar de otro es relativamente reciente y propia de los ordenamientos que no aceptan poner penas a las personas jurdicas y lo que se quiere decir con actuacin en lugar de otro es que es posible que alguien realice la actividad de un tipo delictivo en nombre de otro, lo cual crea problemas en los delitos denominados propios o especiales, que a diferencia de de los delitos comunes que cualquiera puede cometer, como el homicidio porque cualquier persona puede matar a otro, son aquellos que no puede cometer cualquier persona, como el peculado en el artculo 333 porque el sujeto activo de l es el empleado pblico y los delitos que describe el artculo 466 en las defraudaciones puesto que el sujeto activo del alzamiento de bienes es el deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes. El problema con los delitos propios es que es posible que el que realice materialmente la actividad tpica en nombre del otro, como su representante, no tenga l las cualidades necesarias para poder ser autor del delito, cualidades que si rene el representado o persona en cuyo nombre o inters actu. Por ejemplo: En el alzamiento de bienes el sujeto activo tiene que ser el deudor no dedicado al comercio, pero que pasa si el deudor es una persona jurdica y el que realiza la actividad tpica de alzarse con sus bienes (por ejemplo enajenndolo a precio vil perjudicando los intereses de los deudores) su representante o si el deudor es un comerciante y el que realiza la actividad tpica es otra personas, en circunstancias que este delito requiere como sujeto activo a un grupo de personas determinadas que es el deudor, resulta que ninguno de los est realizando el tipo completo, puesto que uno ejecut la actividad de alzamiento pero no es el deudor y el otro que es el deudor no ejecut a su turno la actividad tpica. Esto genera un problema muy serio de legalidad, de respeto o vulneracin del principio de legalidad. Este ejercicio tambin se puede hacer con otros delitos especiales o propios. Por ejemplo: el fraude tributario que regula al artculo 497 n 4 del CT porque ese delito lo comete el contribuyente que, entre cosas hace falsedades en su declaracin. Entonces, que ocurre cuando la declaracin falsa de la empresa o de la persona natural la hace su contable, el que realiza la actividad tpica que describe el CT como fraude es el contable, quien es una persona que no rene los requisitos que el tipo exige para el sujeto activo, porque el contable no es el contribuyente.

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Cabe destacar, que esa persona en cuyo nombre se actu o representado puede ser una persona jurdica y natural, pues esta teora se elabor para resolver ambas situaciones y para resolverlos se propuso primero por la doctrina en Alemania en los aos `60 la teora de la actuacin en nombre de otro, en cuya virtud los tipos legales que exigen ciertas cualidades, relaciones o circunstancias especiales para ser sujetos activos de ellos (como el ejemplo del fraude tributario y el alzamiento de bienes) resultaran aplicables a quien acta en nombre o beneficio de otro, an cuando esas calidades, relaciones o circunstancias no concurran en el representante, se le extiende esas cualidades que la ley exige en el sujeto activo al representante, o sea; al que actu en nombre del representado. Por ejemplo: en el caso tributario se entendera que el contable tiene las calidades, para poder penarlo porque de lo contrario quedara en impunidad en virtud del principio de legalidad. Esto que era una teora elaborada por la doctrina que no poda aplicarse porque derecho alemn no contena ninguna disposicin al respecto, se convirti en derecho vigente en el nuevo cdigo alemn que regula expresamente la actuacin en nombre del otro y actualmente en el CP espaol que copio la disposicin del CP alemn y tambin en el portugus. Por ejemplo: el Cdigo espaol en su artculo 31 establece, pero slo para las personas jurdicas a diferencia de los alemanes que lo tiene ms amplio, que el que acta como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica o actu en nombre o representacin legal o voluntaria de otro responde personalmente an cuando no concurran el las condiciones que la ley exige en el representado, o sea; si las circunstancias que la ley exige en el sujeto activo del delito se dan en la persona del representado es entiende que tambin las tiene el representante o el actu en su nombre o inters. En Chile, gran parte de estos problemas se puede resolver de la mano del artculo 58 del CPP, pues el seala que por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible. Por ejemplo: respecto al fraude tributario, si se supone que una sociedad es la contribuyente y realiza la declaracin alguien en nombre de la sociedad, si la declaracin es falsa y el hecho constituye fraude tributario se aplica el artculo 58 del CPP. De este modo, este artculo permite solventar todos los casos de actuacin en nombre de otro cuando el representado a aquel en cuyo inters actu era una persona jurdica. Sin embargo, existe una laguna en el caso de que el representado sea una persona natural, laguna que no se puedes colmar sin vulnerar el principio de legalidad. Por ejemplo: si el deudor no dedicado al comercio es una persona natural y otro actu en su nombre no se puede penar a ninguno de los dos, porque ninguna realiza todo el tipo que la ley describe, de modo que un fallo ah sera inconstitucional porque vulnerara principio de legalidad. Corrobora esto, el dato de que la Ley de Quiebra que se ocupa de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta no de deudores no comerciantes, sino de la quiebra culpable o fraudulenta del fallido o quebrado, comerciante, industrial o que ejerza actividades mineras o agrcolas, tienen una serie de actividades tpicas largamente enumeradas en el artculos 218, 219 y 220 de dicha ley, entre otras actividades estn: haber simulado pagos y vender cosas a precio vil. Estas actividades podran haber sido ejecutadas por otra persona a nombra del sujeto activo que son los ya nombrados, pero lo importante es que la Ley de Quiebra se preocupa del problema de la actuacin en lugar de otro en dos de sus disposiciones: el artculo 232 que se refiere al actuar en nombre de personas jurdicas quebradas y permite imponerles penas al que actu a nombre de persona jurdica que era la quebrada, lo cual no aade nada a lo dicho en el artculo 58 del CPP, pero el artculo 233 trata de fallidos que sean personas naturales y el que actu en nombre del fallido para cometer los delitos de quiebra culpable o fraudulenta sea un representante. De este modo, respecto de esos delitos de quiebra culpable o fraudulenta se tiene una regulacin de la actuacin en nombre de otro completa, tanto la actuacin en nombre de una persona jurdica y persona natural. Pero, en otros casos de delitos propios no tenemos regulacin por lo que slo queda optar por la impunidad, pues debe primar la legalidad. El principal problema que presenta el establecimiento de responsabilidades penales para las personas jurdicas radica en que muchos de los conceptos dogmticos tradicionales, como el de autora y el de participacin, estn concebidos para la criminalidad tradicional, que es la individual, y, en cambio, tienen ciertos problemas para encajar con la actividad de las empresas econmica de nuestro tiempo, empresas que se distinguen por la escisin (divisin) entre la accin y la responsabilidad, en el sentido de que a menudo el que realiza materialmente la accin no es responsable y el que es responsable no acta o lo hace en un sentido no plenamente tpico. Esto

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proviene de dos caractersticas de la empresa: la organizacin jerrquica y la divisin del trabajo y hace que se fragmenten los elementos que componen una determinada actividad y esto genera dificultades. Por ejemplo: en el caso de un accidente industrial con consecuencias fatales, se trata de realizar la mantencin de una pala mecnica que emplea una empresa minera y para realizar el mantenimiento hay un ingeniero a cargo de la mantencin. Pero, la maquina con que se har el mantenimiento queda emplazada en un lugar con desnivel del terreno y esta defectuosa y cuando el obrero que la maneja sube a los obreros que van a entrara a la pala mecnica para repararla, se produce desplazamiento de la plataforma de acero, por lo cual esta cae con los dos obreros y los mata a los dos. Quien actu directa e inmediatamente es quine manejaba la gra, pero no se puede condenar a l por un homicidio culposo, sino que los cargos se dirigen a quien dirige la obra, o sea; el ingeniero a cargo de la mantencin. En cuanto a la interpretacin normativa los tipos delictivos. Por ejemplo: tipos delictivos cuyo verbo que denota la actividad delictiva, sea por ejemplo: imprimir material pornogrfica, fabricar sustancias medicinales deterioradas (delito contra la salud pblica), construir, distribuir, declarar (como la declaracin de rentas), no se refieren, como dice Politoff, al obrero que realiza la accin de imprimir, al que elabora los alimentos o al que vende en la farmacia el producto medicinal deteriorado, sino que las normas prohibitivas correspondientes al sujeto que est detrs de la actividad, a aquel que realmente vende, fabrica, etc. Por ejemplo: se ve esto en el artculo 315 que dice: El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas a consumo pblico, en trminos de poder provocar la muerte o grave dao para la salud, y el que a sabiendas lo vendiere o distribuyere, sern penados con presidio mayor en su grado mnimo y multa de veintiuna o cincuenta unidades tributarias mensuales, quien realmente vende o distribuye las aguas o bebidas destinadas al consumo pblico que estn deterioradas, es el encargado supermercado y no la cajera. b) SUJETO PASIVO: CONCEPTO; SUJETO PASIVO NECESARIO, MEDIATO Y LTIMO; DEM CONTINGENTE, INMEDIATO Y PRIMARIO; QUINES PUEDEN SERLO.b.1) CONCEPTO.El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico ofendido con el delito, es decir, el titular del bien jurdico que es lesionado o puesto en peligro por la infraccin criminal. Esta es una concepcin absolutamente dominante hoy, pero todava en el siglo 19 se discuta la cuestin. Una teora, la de Buchelacti en Italia, deca que el sujeto pasivo del delito era la sociedad en general. Esta es una concepcin equivocada pero es cierto que la sociedad en general indiscriminadamente considerada es siempre el sujeto pasivo mediato, necesario y ltimo de todo delito. Dicho de otra manera, en un delito se puede distinguir el sujeto pasivo inmediato, contingente que es el titular del bien jurdico afectado y un sujeto pasivo innecesario ltimo y mediato que es la sociedad indiscriminadamente considerada (no el Estado), porque es de la sociedad donde brotan los bienes jurdicos. Otra teora, la de Carrara deca que el sujeto pasivo era la cosa o persona sobre la que materialmente recae la accin; esta tambin es cuna concepcin equivocada porque lo que confunde es sujeto pasivo con objeto material del delito que es otra cosa. Por ltimo, esta la concepcin correcta la que afirma que el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico. Jimnez de Asa, le llam tambin el paciente. b.2) QUINES PUEDEN SER SUJETOS PASIVOS DEL DELITO?.Aqu la respuesta es ms amplia con relacin a la pregunta de quienes podan ser sujetos activos del delito que era slo la persona natural; los sujetos pasivos pueden ser: i.- Las personas naturales ii.- Las personas jurdicas incluido el Estado.iii.- Tambin la colectividad, es decir, la comunidad indiscriminadamente considerada.

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i.- A propsito de la persona natural, hay que decir sin embargo que no son sujetos pasivos del delito: - El nasciturus, es decir, el individuo concebido pero an no nacido precisamente porque el an no es persona y por lo tanto, titular de bienes jurdicos. - Tampoco es sujeto pasivo del delito, el muerto. - Tampoco son sujetos pasivos del delito los animales. Con relacin al delito de maltratos de animales, que contempla nuestra legislacin, es fuente de varias teoras acerca de cual es su sujeto pasivo pero la opinin prevaleciente indica que el sujeto pasivo es la sociedad indiscriminadamente considerada en cuanto a su inters moral en que se trate de un modo misericordioso a los animales. ii.- Las personas jurdicas son sujeto pasivo de muchos delitos y dentro de estas hay que incluir al estado ya que hay una serie de delitos que tienen como titular de bien jurdico afectado al estado, por ejemplo, una malversacin de caudales pblicos, un fraude tributario, el contrabando, etc. iii.- Tambin la colectividad sociedad indiscriminadamente considerada es sujeto pasivo de ciertas infracciones, por ejemplo, los delitos que ofenden la seguridad pblica, los que ofenden el orden pblico (asociaciones ilcitas trfico de armas), los ofenden la salud pblica. Estos delitos precisamente porque tienen un sujeto pasivo bastante vago y difuso porque es la comunidad entera la interesada en la preservacin de es bien, son llamadas tambin por los penalistas alemanes delitos vagos, precisamente por el efecto lesivo de estos delitos alcanza un circulo indeterminado de personas, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se pone en venta un articulo farmacutico adulterado. c) OBJETOS DEL DELITO: OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURDICO; DIVISIN Y SUB CLASIFICACIONES DE STE. c.1) OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURDICO El delito no solo posee sujetos, posee tambin objetos y a propsito de esto hay que distinguir el objeto material del objeto jurdico del delito. Seala objeto material del delito a la persona o cosa sobre la que materialmente recae la actividad delictiva, es tambin llamado el objeto de la accin o del ataque, por ejemplo, cuando se trata de una cosa es la moneda falsificada, la especie hurtada, el documento que se adulter, etc.; pero ese objeto material puede ser una persona o sea que sobre una persona recaiga materialmente la accin delictiva, en cuyo caso se habla de vctima (es cuando requiere que el delito se ejecute sobre una persona como ocurre con el homicidio), ejemplo, el artculo 392 nmero 2 dice: el que mate a otro; el artculo 361 dice el que acceda carnalmente a una persona con violencia. No hay que confundir la vctima con el sujeto pasivo, la vctima es la persona sobre la que materialmente recae la accin y el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico afectado; lo que ocurre es que hay delitos como el homicidio y la violacin en que victima y sujeto pasivo coinciden, en que se mata a otro segando la vida que era el titular de la vida que es el sujeto pasivo peor al mismo tiempo la accin material de matar le recae sobre su cuerpo, y lo propio ocurre con la violacin, pero tambin hay serie de delitos sin victima, por ejemplo, falsificacin de documento pblico, falsificacin de moneda, falso testimonio, etc., sin embargo, en todo delito debe haber sujeto posivo pus si no hay sujeto pasivo no hay bien jurdico que se este protegiendo y ese delito sera inconstitucional. El objeto jurdico del delito es el bien jurdico ofendido por la infraccin, por eso se habla de objeto jurdico o bien jurdico como trminos equivalentes en la dogmtica penal. c.2) DIVISIN Y SUB CLASIFICACIONES DE OBJETO JURDICO. Los penalista Italianos de la primera mitad del S. XX, sobre todo Arturo Rocco y Bataglini establecieron distinciones dentro del objeto jurdico que tienen un cierto valor sistemtico o categorial de la elaboracin de sistemas de la parte especial. Estos autores distinguieron por un lado el objeto jurdico formal y por otro lado el objeto jurdico sustancial. El objeto jurdico formal, segn Rocco, sera el derecho de obediencia que

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puede exigir el estado a los justiciables. Esta es una concepcin muy autoritaria (concepcin tambin de Binding). El objeto jurdico sustancial que es el verdadero objeto jurdico del delito es el bien jurdico protegido por la norma, pero Bataglini, estableci dentro del objeto jurdico sustancial una nueva distincin: entre objeto jurdico genrico, especfico y subespecfico. El objeto jurdico genrico es el bien jurdico comn a una familia de delitos, por ejemplo, en el ttulo noveno del cdigo penal chileno se contempla los delitos contra la propiedad, pero la verdad es que es el derecho patrimonial el objeto jurdico genrico de toda la familia de delito (robo, estafa, hurto, etc.). El objeto jurdico especfico sera el bien o inters propio de cierto grupo de delitos dentro de la familia, por ejemplo, en el caso de los delitos contra derechos patrimoniales el hurto y el robo ofenden un especfico derecho patrimonial que es la propiedad constituida sobre cosas muebles. El objeto jurdico subespecfico, es el aspecto particular o peculiar que ese bien o inters asume en un delito en particular, por ejemplo, en el artculo 471 nmero 2 se contempla el hurto de posesin que lo comete el dueo de una cosa mueble que la sustrae de quin la tiene legtimamente en su poder con perjuicio de l o de un tercero, el aspecto especfico respecto del robo y del hurto es la propiedad pero el aspecto particular que asume el bien en este delito es la posesin. Esta distincin de Bataglini, tiene mucho valor sistemtico para ordenar el catlogo de los delitos en la parte especial.

IV. CLASIFICACIONES DEL DELITO: Cuando se llegue al lugar sistematico apropiado se estudiaran las restantes, por ahora solo nos ocuparemos en profundidad de dos clasificaciones. SEGN LA LEY QUE LOS SANCIONA Luego segn la ley que los define y sanciona se tiene delitos comunes o codificados, es decir los delitos contenidos en el cdigo penal y los delitos especiales es decir los que la legislacin penal especial, es decir lo que se tiene en el derecho penal no codificado.

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SEGN QUIEN REALIZA EL DELITO O SUJETO ACTIVO Luego segn el sujeto activo del delito se tiene el delito mono subjetivo y el delito pluri subjetivo, luego segn los delitos pluri subjetivos se tiene los delitos pluri subjetivos unilaterales o tambin llamados de convergencia y delitos pluri subjetivos bilaterales o tambin llamados de encuentro. Siempre segn el sujeto activo se distingue en seguida los delitos, propios, especiales y los delitos de propia mano y los delitos comunes. Dentro de los delitos propios o especiales se distinguen 2 especies los delitos especial propios e impropios. SEGN EL BIEN JURDICO OFENDIDO Luego, segn el bien jurdico que ofende surgen as los delitos de la parte sistemtica, de la parte especial del derecho penal, y as se habla de delitos contra la vida, contra el honor, contra la seguridad individual, contra los derechos patrimoniales, contra la libertad, contra el orden publico, etc. SEGN LAS CARACTERSTICAS DE LA ACCIN Segn las caractersticas de la accin se tendr delitos por comisin, delitos por omisin y delitos de comisin por omisin, llamados tambin omisiones impropias. SEGN LA RELACIN DE LA ACCIN EN EL TIEMPO Con arreglos ahora a las caractersticas de la accin en su relacin con el tiempo se tiene delitos de ejecucin instantnea, delitos permanentes y delitos continuados. Pero habr que estudiar tambin el llamado delito masa y los delitos uni subsistentes y pluri subsistentes. SEGN EL RESULTADO DE LA ACCIN Por el resultado, en seguida tendremos delitos de predominante actividad o formales y delitos de resultados llamados tambin materiales pero asimismo en cuanto al resultado podemos clasificar a los delitos como delitos de presin y de peligro que a su vez pueden ser de peligro concreto y de peligro abstracto DE ACUERDO AL TIPO QUE DESCRIBE Segn el tipo delictivo que las describe tenemos tipos simples y tipos de formulacin casustica y a su turno los de formulacin casustica pueden ser alternativos o acumulativos. Siempre segn la tipicidad tendremos delitos bsicos y delitos especiales o derivados del bsico, que a su turno podrn ser calificados o privilegiados. SEGN LAS FORMAS DE LA CULPABILIDAD Segn la culpabilidad se tiene delitos dolosos y delitos culposos no as delitos preter intencionales que no es mas que una combinacin de dolo y de culpa, una categora especial. SEGN EL ITER CRIMINIS Segn el fin del iter criminis, es decir la vida o camino del delito es decir su ejecucin se tiene delitos tentados, consumados, frustrados y agotados. a) POR SU GRAVEDAD: SISTEMAS TRIPARTITO Y BIPARTITO; EL SISTEMA CHILENO.a.1) SISTEMAS TRIPARTITO Y BIPARTITO Los clsicos los dividen en delitos naturales y delitos de mera creacin poltica. Esto nos lleva a la vieja distincin, que se hacia antes en el derecho comn acerca de aquellos actos que son intrnsecamente nocivos o dainos y otros que lo son, porque la ley los ha declarado as. Esta distincin, que hace Carrara y otros, es algo que va contra el sistema social, los delitos sociales que son algo que la sociedad toda crea y por esto son considerados como delitos en si. Segn la gravedad hay dos grandes sistemas el sistema bipartito y el sistema tripartito.

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El sistema tripartito distingue entre crmenes, simples delitos y faltas o contravenciones y el sistema bipartito habla de simples delitos y faltas o contravenciones. Antecedentes en las obras de los prcticos en el derecho comn y nos muestra 2 grandes sistemas, un sistema tripartito (que distingue crmenes, delitos y faltas) y un sistema bipartito (que distingue entre delitos y contravenciones). El ms antiguo de estos sistemas, es el tripartito proveniente del derecho comn y que recoge el cdigo francs de 1810 como el cdigo bvaro de 1813 que redacto Feuerbach. Hasta el siglo XVIII, el fundamento no resida en la pena que llevaba consigo, sino que en la naturaleza intrnseca de la gravedad de la infraccin, as en el derecho comn se distingua entre delitos leves, delitos atroces y delitos atrocsimos. Esta distincin basada en la gravedad intrnseca del delito, fue fundada por el iusnaturalismo dieciochesco en el siguiente sentido los crmenes lesionaran derechos naturales del individuo como su vida, su libertad, sus intereses patrimoniales y los delitos lesionaran derechos adventicios, derechos que fueron creados por el pacto social y finalmente las contravenciones se subordinaran simplemente al buen magisterio del gobierno, es decir, violan lo que los alemanes conocen como el derecho de polica. Sin embargo, a partir del cdigo penal francs que principio de alguna manera la codificacin de las disposiciones iusnaturalistas en materia penal, la clasificacin tripartita sigui en pie pero ya no fundada en la gravedad intrnseca del delito, sino en la naturaleza y gravedad de la pena o sea se sent un criterio puramente formal para distinguir esa cuestin. El criterio bipartito en cambio postula nada mas la existencia de delitos y contravenciones es una distincin contempornea que surgi como consecuencia de criticarse la falta de fundamento cientfico del sistema tripartito. En realidad, el sistema tripartito debe su origen por un lado al postulado iusnaturalista que provena del siglo XVIII y por otro lado por un antecedente meramente procesal y es que segn el criterio francs de las faltas conoce el tribunal de menor competencia, es decir, el juzgado de polica, lo que nosotros llamaramos juzgado de polica local y de los crmenes conocen las cortes de Ass que son tribunales de jurados , es una pura cuestin procesal de competencia de tribunales haba contribuido a mantener esta distincin de tribunales en Francia del siglo XIX, pero all donde no exista esa distincin, incluso donde exista como en el caso de Italia, no hay razones de fondo para mantener la triparticin crmenes, simples delitos y faltas. Por eso, es que hay pases que establecen cada vez mas un sistema bipartidista, el ejemplo tpico clsico es el cdigo penal italiano que habla de delitos y contravenciones, Espaa establece este sistema bipartito en el nuevo cdigo penal de 1995( existe tambin una variante del sistema bipartito que es el cdigo penal alemn que distingue solamente crmenes y delitos y es un sistema bipartito de crmenes y delitos pero no de las faltas, porque las faltas han sido traspasadas a un cdigo penal especial). Ahora detrs de esta cuestin evidentemente que pulsa si existe o no una diferencia cualitativa u ontolgica entre los delitos y faltas, y se ha llegado a sostener que la diferencia es solo cualitativa las faltas son delitos solo que delitos en miniatura, delitos veniales como los llamo Jimnez de Asa y por eso es que las faltas en nuestro derecho penal son bastante numerosas y se encuentran en el libro cuarto. a.2) EL SISTEMA CHILENO.En nuestro pas el sistema elegido es el sistema tripartito y lo consagran los artculos 3 y 4 del CP, el 3 dice que los delitos atendida su gravedad se clasifican as en crmenes, simples delitos y faltas segn la pena que les esta asignada, o sea, el criterio es puramente formal, atendiendo a la gravedad intrnseca no de delito, sino de la pena. El artculo 21 establece las penas de crmenes, simples delitos y faltas y las penas que son comunes a las 3 categoras. f) POR LA ILICITUD DE SU MOTIVACIN: DELITOS POLTICOS COMUNES; DEM ANARQUISTAS Y SOCIALES, LOS LLAMADOS DELITOS TERRORISTAS Segn la ilicitud en cuestin se habla de delitos comunes y delitos polticos y a propsito de los delitos polticos se habla de los delitos sociales, terroristas y anarquistas

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1.- Delitos comunes: Todos los que no constituyen delitos polticos, y as el problema radica en determinar la esencia del delito poltico 2.- Delito poltico: Un problema sumamente grave y sobre el que fijo especialmente su atencin la doctrina clsica del siglo XIX , una doctrina que miro con muchas reservas el carcter delictuoso de los llamados delitos polticos. Carrara en su famoso programa de derecho penal, que al llegar al tema de los delitos polticos en el ultimo tomo del programa, se abstuvo de desarrollarlo porque para el era imposible fundamentar e incluir en el cuadro de los delitos los llamados delitos polticos y el pensaba que los delitos polticos solo poda hacerse su historia, pero no sobre construccin cientfica precisamente, porque hoy fue lo que ayer se considero delito poltico hoy no, porque la monarqua absoluta que consideraba como delito tal acto, atentar contra el rey ahora no se considera tal, todo lo contrario el que mata a un rey se considera un patriota. Para que, deca Carrara, fatigarse en construir una categora jurdica que siempre esta propensa a romperse por el peso de la espada o las balas de los caones, es decir, de cmo van cambiando las circunstancias polticas de un pas, a menudo violentas o revolucionarias?. Y aada que a menudo los que aparecen como conspiradores e innovadores polticos son declarados infames y otras veces se engrandece su memoria, se les presta simpata, se les considera como hroes. Para Carrara, no podan acoplarse justicia y poltica, derecho y poltica porque cuando la poltica entra por las puertas del templo la justicia huye despavorida para refugiarse en el cielo, entonces es lo mejor para el criminalista no entrometerse en tal tema, guardar silencio y as dejo Carrara de escribir el programa, inconcluso en el pargrafo 3940. Sin embargo, de las reservas de Carrara hay que hacerse un poco cargo de la historia de este problema y de las teoras que nos sirven para determinar si el delito poltico es un delito. Tradicionalmente, lo que se entiende como delito poltico, es decir, actos cometidos contra la seguridad del estado, actos dirigidos en contra de quienes detentan el poder poltico; Fueron estos muy mal mirados con extraordinaria severidad y rigurosamente punidos segn una tradicin que se remonta a los delitos de lesa majestad del imperio romano y esto se mantuvo durante siglos llegando incluso a aumentarse en la poca de la monarqua absoluta en la que estos delitos eran severamente punidos y as los que eran considerados como conspiradores eran generalmente descuartizados en Francia, Alemania y en algunos casos en Espaa. A lo largo del tiempo, sin embargo, la llegada del tiranicidio y del derecho a rebelarse contra un gobernante tirnico dio origen a toda una gama de doctrinas que apoyaban esto y justificaban el tiranicidio, una lnea en que militaron entre otros: Santo tomas de Aquino, Surez, Mariana y otros. Al llegar el liberalismo, en el siglo XVIII, se cambio esto y se entendi de una forma totalmente distinta la nocin de delito poltico, el pensamiento liberal, no poda mas que estar de lado de los viejos delincuentes polticos que haban combatido contra los regimenes monrquicos y su despotismo, es decir, vieron en el delito poltico un acto no delictivo, porque su motivacin es un mvil licito y digno de seguir, el mvil de luchar por la libertad poltica y hacer frente a las tiranas; esto explica por ejemplo que frente a la extradicin, se impusiese el criterio de no extraditar a los sujetos que cometiesen delitos polticos. Lo que se mantuvo as, hasta la venida de los totalitarismos en el siglo XX, los cuales naturalmente vieron en el delito poltico, los peores enemigos de los susodichos regmenes y los persiguieron duramente reviviendo en el caso de Italia la pena de muerte en el ao 1926. Tras el hundimiento del totalitarismo nazi y el fascismo italiano se ha vuelto al criterio liberal que mira con cierta simpata, el delito poltico, pero con algunas restricciones, es decir, hay algunas hiptesis que no son tratados como delitos polticos, como es el caso de los magnicidas, tngase presente el caso de la clusula belga, en los tratados de extradicin que excepta la extradicin de los sujetos que realizan un magnicidio, es decir tratar o realizar el crimen del jefe de estado o un familiar directo y tambin el caso del delito anarquista y el terrorista. Ahora, esta el problema en que las leyes no suelen definir ni dar muchos elementos para determinar que es un delito poltico, lo cual nos lo deja a la doctrina, es mas, es mejor que no lo

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hagan las leyes as, puesto que cuando lo hacen es con un fin meramente militar como lo hizo el cdigo penal italiano de Mussolini que contena disposiciones seversimas para el delito poltico. DOCTRINAS PARA DIFERENCIAR EL DELITO POLTICO LAS TEORAS OBJETIVAS: Toman en cuenta el bien jurdico lesionado con el delito poltico. Y en este sentido, seria delito poltico aquel que atente contra la organizacin poltica del Estado o contra los derechos polticos de los ciudadanos. Estas teoras no toman en cuenta, por tanto el mvil que gua a la gente y suelen ser las teoras favoritas de los espritus autoritarios, un ejemplo de ellos es que el codigo penal italiano de mussolini se inspiro en ellas. LAS TEORIAS SUBJETIVAS: Consideradas las mas liberales, entienden en cambio, que lo esencial es el mvil, un mvil poltico, pero no cualquier mvil poltico, sino que se trata de cometer el delito poltico con el animo de preparar o apresurar el progreso poltico y social de un pas que se ve coartado por un rgimen tirnico. Esto deja fuera, por lo tanto de la categora de delito poltico, aquellos actos realizados contra la organizacin poltica y social de un rgimen liberal y democrtico, y aquellos actos que respondan a un fin egosta que no sea este fin altruista y benvolo que corresponde al delito poltico. LAS TEORIAS MIXTAS: Exigen para que haya un delito poltico por un lado un atentado contra la organizacin poltica del Estado o los derechos de los ciudadanos, y por otro lado el mvil poltico sealado anteriormente. Elegir entre la teora subjetiva y la teora mixta nos sirve para hacer la distincin entre las clases de delitos polticos que son 3:

Delito poltico propiamente dicho o puro: El que ataca la organizacin poltica del Estado como tal, por ejemplo un da me tomo el congreso nacional. Delitos polticos complejos: Que lesionan a la vez el orden poltico y el orden comn y privado, por ejemplo el magnicidio. Delitos conexos a uno poltico: Se trata de delitos comunes pero que se perpetran en el curso de un delito poltico y guardan una relacin generalmente de medio a fin con el delito poltico, como por ejemplo destruir propiedades publicas o privadas, todo esto con la finalidad de dar vida a un delito poltico.

En el caso de los delitos conexos si se atendiese a la concepcin mixta habra que decir que son delitos comunes y no conexos, pero con arreglo a la concepcin subjetivista habra que decir que lo determinante es el mvil y por lo tanto habra que decir que es un delito poltico. g) OTRAS CLASIFICACIONES (REMISIN).Del campo de los delitos polticos, el mundo liberal ha mirado siempre con favor, en el siglo XX y fines del siglo XIX, ha desprendido algunas categoras que no se miran con el mismo favor. Tenemos en 1 lugar los delitos sociales: ( Lo que Carrara llamaba delitos sociales o de mera creacin poltica) Procuran conseguir la transformacin violenta de la estructura social imperante y sus instituciones fundamentales. Una de las especies de los llamados delitos sociales es el terrorismo.

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Sobre el terrorismo se ha escrito mucho en la dogmtica penal, aunque de la mayora de las obras se extraen solo algunas que son dignas de seguir, lo que dificulta su estudio es que el terrorismo no es una categora jurdica y por eso resulta muy difcil reducirla a una categora legal. El terrorismo es mas bien una categora criminologica, la figura del terrorista es una figura criminologica, que tampoco es igual por doquier sino que se modifica a travs del tiempo. Lo que esta claro es: 1.- No es homognea, sino variable segn tiempo y lugar 2.- No esta caracterizada por un fin altruista 3.- Su mnimo comn denominador es que son fenomenologicos, no son dogmticos, son puramente criminolgicos, a saber: A.- El medio de ejecucin medio es de grandes daos (bomba, estragos). B.- En cuanto a la victima estos son inocentes, la victima son generalmente inocentes o accidentales. C.- El fin inmediato que persigue el acto es provocar la intimidacin publica, el terror. Hay que agregar que ante la pregunta puede ser el terrorismo utilizado en el lenguaje penal, en la categora de delito? Nos encontramos con otra dificultad en su estudio. La gran mayora de los penalistas espaoles siguiendo los dictados del cdigo penal espaol que regula el terrorismo, piensan que el terrorismo no puede ser terrorismo de Estado, no puedo provenir de los rganos del Estado, como tiene como fin ultimo quebrantar la organizacin poltica del Estado. Se objeta que el verdadero terrorismo es el terrorismo de Estado, si la finalidad ultima del acto terrorista es generar violencia e intimidacin, cualquier delito comn puede generar violencia e intimidacin. Sin embargo, si uno se fija bien quien es el que esta encargado de hacer procurar seguridad a la poblacin? La respuesta es el aparato estatal, su tarea es al defensa del derecho y a travs de ella generar seguridad a la poblacin, por lo tanto quien puede engendrar verdaderamente un sentido de inseguridad que pueda ser entendido en una forma verdaderamente jurdica es el Estado, cuando es el Estado quien pasa a delinquir. Manuel de Rivacoba, seala que el verdadero delito poltico, el verdadero delito terrorista, es el cometido por el Estado. A principios del siglo XX, finales del siglo XIX, se hablaba tambin del delito anarquista que con el propsito de sustraerlo de las reglar generales benignas del delito poltico. El anarquismo una doctrina altruista y en su fondo muy liberal, paso por circunstancias propias de la poca desde un plano terico y bsicamente sindical, ha dejado otras estrategias en pos de conquistar esta sociedad eminentemente libre y se paso el llamado anarquismo de la bomba, en especial esto se difundi en Espaa y en Italia. Siguen siendo delitos polticos, porque el anarquista no atenta contra cualquiera, sino contra el Estado y fue muy severa su persecucin no solo en Europa, tambin en EEUU. Lo determinante en el mvil poltico, sobre todo para fijar el concepto de conexo a uno poltico es el mvil, el cual es altruista, el delito poltico puede definirse como aquel que bajo otros respectos sera un delito absolutamente comn, pero que se comete para preparar el progreso poltico y social de un pueblo, progreso que es coartado por un rgimen poltico tirnico, esto hace que queden excluidos los atentados cometidos contra un rgimen liberal y democrtico, quedando tambin fuera aquellos cometidos por mviles egostas y bajos. Se vuelve, sin embargo, al punto de partida, o sea a las reservas de Carrara, en punto a volver a buscar el concepto de delito poltico, en cuanto se piensa que en verdad el llamado delito poltico, de delito slo tiene el nombre, pues tal no es un delito sino ms bien por lo comn es un acto de legitima defensa. Por eso es que Jimnez de Aza deca que si queramos buscar delincuentes, los encontraremos ms bien en los perseguidores de los autores de delitos polticos. La visin tradicional, ha sido sino considerar al delito poltico como algo que no es delito, por lo menos tratarlo con precaucin, precisamente por el mvil que anima a la gente a actuar. Sin embargo en el siglo XX, se han

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desgajado del delito poltico, otros tipos, los cuales no son mirados con tanto favor, como son los delitos sociales, anarquistas y los delitos terroristas. Se llama delito social aquellos que procuran un cambio violento de la estructura social imperante y de sus instituciones fundamentales, este no es visto con el mismo favor que el delito poltico, particularmente el terrorista, el terrorismo es una categora relativamente nueva, nace en siglo XX, pero las leyes penales han fallado al definirlo, pues este es una nocin criminolgica, que carece de homogeneidad, y es cambiante de acuerdo al tiempo y al lugar. Este fenmeno criminolgico no es caracterizable con fines altruistas, pero posee tres caractersticas constantes de origen emprico, no jurdico, estos son: 1.- el medio de ejecucin, que normalmente causa grandes estragos. 2.- la vctima, que a menudo es casual e inocente. 3.-el fin inmediato, el cual es provocar el terror en la poblacin. Como no se trata de una categora jurdica, sino criminolgica, tiene razn Jimnez de Aza, cuando dice que es preferible no regularlo en las leyes y dejar la solucin de cada caso a la calificacin que le convenga, pues el llamado delito terrorista puede ser un delito poltico, o un delito comn, como tambin expresin de pura locura. Por lo que conviene dejarlo a las disposiciones generales del cdigo penal, por lo dems es un signo caracterstico de los autoritarismos polticos en materias punitivas el pretender definir el terrorismo, para exceptuarlo del delito poltico, para decir no se considerar jams como delito poltico el llamado delito terrorista, pero quin define los que es terrorismo, a la larga quien esta en el poder. Hay una ltima categora de delito poltico, que nace en Italia, a principios del siglo XX, el cual es delito anarquista, el anarquismo como doctrina poltica, representa una serie de concepciones altruistas, sobre la sociedad, las cuales combinan las visiones del liberalismo y del socialismo, lo que ocurri es que el anarquismo, en algunas de sus vertientes, con el fin de establecer su rgimen acudi a formas ms violentas hasta llegar al llamado anarquismo de la bomba, y fue por eso muy perseguido en los pases donde lleg.

V. CONCEPCIONES Y ETAPAS DE LA CONSIDERACIN DOGMTICA DEL DELITO DURANTE EL SIGLO VEINTE: El delito, a lo largo de la dogmtica del siglo veinte, ha pasado por varias etapas. Este periodizacion la han hecho los penalistas alemanes, que hablan normalmente de tres o cuatro

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etapas: la clsica, la neoclsica, las finalista y hoy da hay que agregar el post finalismo, el normativismo y el funcionalismo. Primera Etapa: La fase clsica esta as como sesgo muy germnico, porque si vamos a hablar de una fase clsica en el estudio del delito, esa fue la de los clsicos del siglo 19: Carrara, Rossi, autores que conceban el delito como constitutivos de dos elementos: elemento objetivo y subjetivo del delito. Los penalistas alemanes aluden, ms bien, a la teora del delito en la obra de Von Liszt y de Beling, porque en efecto ellos eran dos autores muy hijos de su poca y por consiguiente muy influidos por el positivismo en filosofa y el naturalismo en la ciencia. Para ellos el acto era el ejido del delito y una todo que ellos vean en trminos completamente naturales (el acto no tiene ningn ingrediente de valor), porque las valoraciones aparecen despus, en los dems elementos del delito. Beling agreg la tipicidad, pero una tipicidad objetiva, sin elementos subjetivos, de adems desligada de la antijuridicidad. En la etapa clsica tambin la antijuridicidad del delito se miraba como una categora absolutamente objetiva, sin ingredientes subjetivos, y la culpabilidad se conceba en trminos puramente psicolgicos. Segunda Etapa: La segunda etapa se abre con el neokantismo (el concepto neoclsico del delito, es en verdad el concepto del delito en el neokantismo sudoccidental: Mayer, Messier, Radbruch). No representa esta concepcin una ruptura radical con el concepto anterior del delito, pero el elemento nuevo est en la incorporacin de la filosofa de los valores. Para los neoclsicos el acto es una manifestacin de voluntad que lleva consigo un coeficiente psquico mnimo, pero no es una categora del todo incolora, el actor tiene un ingrediente de valor, no es un elemento puramente naturalista. La tipicidad ya no esta desligadas de la antijuridicidad, la tipicidad es un ndice de la antijuridicidad. Adems ya se nota que hay elementos normativos y elementos subjetivos. La antijuridicidad ya no se ve cmo absolutamente objetiva, sino como un elemento predominantemente objetivo, porque hay delitos que reclaman un elemento subjetivo de lo injusto. La culpabilidad es ahora normativa, se entiende como reprochabilidad. Tercera Etapa: La tercera etapa se abre con Welzel, creador de la teora finalista de la accin. La concepcin finalista se caracteriza por la introduccin de un concepto ontolgico del delito y que se manifiesta en los que Welzel llama estructuras lgico-objetivas de la realidad, en otras palabras, el conocimiento y la configuracin de los conceptos y las instituciones jurdicas estn condicionados por ciertas estructuras lgico objetivas de la realidad que se anteponen al legislador y que este tiene que respetar para no establecer una regulacin falsa o contradictoria, stas son estructuras lgico-objetivas de la realidad. La primera estructura lgico-objetiva de la realidad es que la accin es ejercicio de una voluntad final, orientada a fines y, por tanto, el dolo no puede estar, como estaba hasta ese momento, en la culpabilidad, el dolo pasa a ser integrante del acto, y como la tipicidad es una descripcin de actos, los tipos describen actos, entonces el tipo se exinde??, en Welzel existe el tipo objetivo (descripcin del sucesor externo) y el tipo subjetivo (que se refiere al dolo o la culpa, o dems elementos subjetivos), el dolo e integra el tipo subjetivo no es el dolo neoclsico (no es el dolo o malicia), sino que es un dolo avalorado (sin conciencia de la antijuridicidad). Luego, cambia tambin el entendimiento de la antijuridicidad, porque, como la antijuridicidad es un juicio relativo al acto tpico, ese juicio tiene que corresponderse con el objeto de juicio, la antijuridicidad se transforma en lo que Welzel llamo un injusto personal, un injusto en el que hay un desvalor de la accin (injusto subjetivo) y un desvalor del resultado (injusto objetivo). La culpabilidad se normativiza del todo, no hay ya en ella ningn ingrediente subjetivo. En los aos cincuenta en Alemania y en Chile a finales de los 60, se liber una tremenda disputa entre los partidarios de la concepcin neoclsica y los partidarios de la concepcin finalista del delito. Es la polmica, en cierto sentido, quedo zanjada de la siguiente materia: hay, pero cada vez menos, finalistas ortodoxos, como tambin hay neoclsicos ortodoxos, pero muchos autores de nuestro tiempo rechazan el concepto finalista del acto, porque rechazan, sobre todo, esas estructuras lgico objetivas de las que hablaba Welzel, pero admiten el sistema finalista, es decir,

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admiten el esqueleto, pero rechazan la sustancia, porque son otros los autores que colocan el dolo y la culpa en el tipo, pero, no de una manera unnime, porque algunos dividen el dolo entre el tipo y la culpabilidad, y otros le asignan una posicin doble entre el tipo y la antijuridicidad. Roxin llama a esa manera de ver sistema neoclsico finalista (denominacin no muy apropiada), Zaffaronni lo llama sistema eclctico (lo que tampoco es apropiado). Probablemente sea mejor llamarla orientacin dirigida a la prctica, ms orientada a resolver casos prcticos el derecho penal que a engolfarse? En un puro problema sistematico. Vimos la clase pasada tres grandes etapas por las que ha pasado la concepcin dogmtica del delito: la concepcin clsica, la concepcin neo-clsica y la concepcin finalista. Tambin se mencion la dogmtica pos-finalista, que mantienen la estructura del delito propuesta por Welsel pero no admiten de ella las llamadas estructuras lgico-objetivos que condicionaran la labor del legislador y los conceptos dogmticas penales fundamentales. OTRAS CONCEPCIONES. En los ltimos 30 aos se han desarrollado otras concepciones que se denominan como normativistas y funcionalistas. Las concepciones normativistas y funcionalistas comienzan aproximadamente los aos `70 en Alemania, con Roxin primero y Jacobs despes, los cuales representan respectivamente las lneas moderadas y las extremas de una normativizacin plena del derecho penal (Roxin es representante del normativismo, mientas que Jacobs es el jefe del funcionalismo). El punto de partida de estas concepciones, que es comn, es una crtica al punto de vista ontologisista del finalismo, o sea; una negacin a las estructuras lgico-objetivas de la realidad que estaran antepuestas a toda tarea dogmtica y legislativa, pese a admitir la estructura del delito propuesta por el finalismo (tipo objetivo, tipo subjetivo, normalizacin de la culpabilidad). Tambin estas concepciones comparten una orientacin a lo que ellos llaman la especfica funcin social del Derecho penal, funcin que esta ligada en el normativismo de Roxin a las finalidades preventivas, sobre todo prevencin especial de la pena, y en Jacobs, en cambio, se basa en la sociologa de los sistemas, de la teora sociolgica de los sistemas o mejor dicho en el funcionalismo sistmico en sociologa, que crearon Emile Durkheim, Parson, Merton y Niklas Luhmann. Respecto a que quiere decir funcionalismo, Funcional es un adjetivo que indica que algo y en este caso el Derecho Penal, se orienta hacia aquella funcin que debera cumplir en la sociedad, lo que es claro en Jacobs. Jacobs se basa en Luhmann (es un socilogo general pese a escribir sobre filosofa del derecho) y este ltimo considera que el sistema social es un conjunto compuesto por comunicaciones lingsticas, por significados, por expectativas cognitivas cuya competencia determinan el estatuto de la persona, dicho de otro modo; los individuos como tal no existimos, existimos slo dentro de ese marco social de comunicacin (lo que se comunica en trminos de expectativas cognitivas con nuestra conducta y lo que la sociedad espera que comuniquemos). Para Luhmann los sistemas sociales, estos conjuntos de comunicaciones lingsticas que proceden de la conducta, se caracterizan por dos notas: La auto-referencia La auto-follesis (auto-confirmacin).

Esto quiere decir (las dos anteriores), que junto a los cambios y procesos de inestabilidad de una sociedad, se verificara una constante auto-reproduccin y auto-confirmacin del sistema social, es decir; el sistema social acaba por ser explicado a partir de s mismo y de su propia organizacin, una organizacin cerrada y autnoma y que logra conservarse, mantenerse y autoreproducirse a partir de sus funciones. Por esto, la sociologa de los sistemas considera clave el anlisis de cualquier institucin a partir de cul es la funcin social que cumple y como esa institucin o concepto contribuye a la conservacin y auto-reproduccin del sistema social (este anlisis lo traslada Jacobs al derecho penal, entendiendo cul es la funcin que cumple en el sistema).

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El funcionamiento se la sociedad para Luhmann requiere reducir la complejidad y asegurar la confianza, porque si el sistema social reduce sus tensiones internas y asegura confianza, entonces los sujetos sabrn a que atenerse en ese sistema de comunicaciones lingsticas, de significados. El Derecho, y lo dice expresamente en su obra Sociologa del Derecho, se presenta como un subsistema social de carcter simblico que contribuye a reducir la complejidad del sistema social y asegurar confianza, anticipando posibles conflictos. Pero, para Luhmann el conflicto social no es disfuncional para la sociedad, sino que es funcional, porque permite a la sociedad conservarse y auto-reproducirse (esto lo haba hecho Durkheim). Respecto a Roxin, no esta tan ligado a la sociologa de los sistemas, este ms bien representa la versin ms moderada propiamente normativista de la dogmtica actual, una versin que se basa en el neo-kantismo de los aos `20 y, particularmente, en Mayer (Roxin cita a este en su Tratado al referirse a Normas jurdicas y normas de cultura, pero sustituye en la norma de cultura, que le parece que qued vaga en la filosofa neo-kantiana, por una orientacin sistemtica basada en los fines de la pena, por eso Roxin llama a su concepcin del delito como un sistema funcionalista y con objetivos, los cuales son los fines de la pena). Para Roxin la pena no cumple una funcin retributiva, sino que solamente preventiva, preventivo general y preventivo especial y ambas positivas, y esto lo proyecta a la teora del delito, dando una especial importancia a la poltica criminal, pues esta debe condicionar el estudio del delito, al contrario de lo que deca Von Liszt. De este modo, Roxin sostiene, por ejemplo, que en la teora del acto, como primer elemento del delito, hay que reemplazar la causalidad por la imputacin objetiva (uno de los creadores de la teora de la imputacin objetiva es Roxin), o sea; la produccin de un riesgo no permitido dentro del mbito de proteccin de la norma. Luego, el no habla de culpabilidad, para el la culpabilidad es un concepto que debe ser eliminado, por cuanto descansa en el presupuesto falso de la libertad de la voluntad, el prefiere hablar de responsabilidad, la cual tiene su fundamento no en la culpabilidad, sino en la exigencia de prevencin general y especial, para l la culpabilidad es solo el limite de la pena. En general, la teora dogmtica de Roxin se caracteriza por la normativacin de todos los conceptos jurdicos penales, la tarea de Roxin es separar cada vez ms a los conceptos jurdicopenales de su base natural, todo lo contrario del clasicismo penal y neoclasicismo. En el funcionalismo, esto es todava ms radical, para Jacobs y sus discpulos ningn concepto jurdico-penal, est vinculado a datos ontolgicos o a datos naturales o a datos prejurdicos, todos los conceptos jurdico-penales deben ser construidos segn su funcin, la funcin que debe cumplir el Derecho Penal en la sociedad. Para Jacobs, la pena, no es otra cosa que la reafirmacin de las normas y de la confianza depositada en ellas (esto es pura prevencin general positiva y es ms se ver que Jacobs niega el concepto de bienes jurdicos y lo que el delito ofende son bienes sociales). l afirma que no es tarea del derecho penal proteger bienes jurdicos, sino que proteger la confianza en el sistema social, por cuanto el delito pondra en duda la vigencia de las normas y, por lo tanto, la pena cumplira la funcin de reafirmar dentro de la sociedad como una especie de respuesta contra fctica al hecho fctico del delito que neg la norma, que reafirma la vigencia del Derecho. As Jacobs construye todos sus conceptos jurdico-penales a partir de la funcin de stos que es social: materia de autora y participacin, entre otros. Por ejemplo: la culpabilidad queda ntidamente separada de su objeto, el sistema del delito de Jacobs es bipartito, est compuesto de la imputacin objetiva y la imputacin subjetiva, es ms l ni siquiera habla de la teora del delito sino que de la teora de la imputacin. Sobre la imputacin objetiva, el construye la imputacin subjetiva (es la culpabilidad). El profesor sigue dogmtica neoclsica.