N 737

ASSEMBLE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIME LGISLATURE

Enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 20 fvrier 2013.

RAPPORT DINFORMATION
DPOS

en application de larticle 145 du Rglement

PAR LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LGISLATION ET DE LADMINISTRATION GNRALE DE LA RPUBLIQUE,

en conclusion des travaux dune mission dinformation (1) sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises,
ET PRSENT

PAR MM. JEAN-MICHEL

CLMENT et PHILIPPE HOUILLON,

Dputs.

(1) La composition de cette mission figure au verso de la prsente page.

La mission dinformation sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises est compose de : M. Jean-Michel Clment, prsident-rapporteur ; M. Philippe Houillon, vice-prsident et co-rapporteur ; Mme Marie-Anne Chapdelaine, MM. Sergio Coronado, Marc Dolez, Philippe Doucet, douard Fritch, Yves Goasdoue, Bernard Grard, Mmes Marietta Karamanli, Anne-Yvonne Le Dain, M. Alain Tourret, Mmes Ccile Untermaier, Marie-Jo Zimmermann.

SOMMAIRE
___

Pages

AVANT-PROPOS ............................................................................................................ INTRODUCTION..............................................................................................................

I. POUR UN MEILLEUR QUILIBRE ENTRE LA LOI ET LES CODES DE GOUVERNANCE ............................................................................................................... A. LARTICULATION ENTRE LA LOI ET LES CODES DE GOUVERNANCE ................

7 9 12 13 13 14 15 16 17 19 19 22 22 26 28 31 32 36

1. Instaurer, par la loi, une obligation de se rfrer un code de gouvernance....................................................................................................... a) Le modle britannique ...................................................................................... b) Un large consensus au niveau national ............................................................. 2. Fixer, dans la loi, une liste non exhaustive des questions devant tre abordes par les codes de gouvernance ........................................................ 3. Sanctionner la violation de lobligation de se rfrer un code de gouvernance.......................................................................................................
B. DES PROCDURES DLABORATION ET DE CONTRLE PLUS OUVERTES ET PLUS STRICTES ......................................................................................................

1. Conforter une autorgulation critique dans sa lgitimit et dpourvue dinstruments de contrle efficients .................................................................. 2. tablir des codes de gouvernance associant plus largement toutes les parties prenantes de lentreprise ...................................................................... a) Pour les entreprises cotes ............................................................................... b) Pour les entreprises non cotes ........................................................................
II. POUR UNE GOUVERNANCE STABLE ET OUVERTE AUX DIVERSES PARTIES PRENANTES DE LENTREPRISE ..................................................................................... A. STABILISER LACTIONNARIAT ................................................................................

1. laborer un code de bonnes pratiques lattention des investisseurs ......... 2. Fidliser lactionnariat en octroyant plus de pouvoirs et davantages aux actionnaires de long terme................................................................................

a) Le constat, largement partag au niveau national et international, dune ncessaire stabilisation de lactionnariat ......................................................... b) Faciliter lattribution de droits de vote doubles aux actionnaires de long terme ............................................................................................................... c) Moduler la taxation des plus-values sur les cessions de titres de capital en prenant mieux en compte la dure de dtention des titres cds........................ 3. Mieux impliquer et mieux connatre les actionnaires ...................................... a) Mieux impliquer les actionnaires dans la vie de lentreprise ............................. b) Contraindre en contrepartie les actionnaires mieux se faire connatre de lentreprise ......................................................................................................
B. FAIRE DES SALARIS DES ACTEURS PART ENTIRE DE LA GOUVERNANCE DES GRANDES ENTREPRISES ..................................................

36 38 39 41 41 48 51 52 52 54 59 60 66 71 72 73 75 78 81 83 83 86 89 89

1. Mieux associer les salaris au processus dcisionnel pour rendre les entreprises plus comptitives ........................................................................... a) Remdier une trop faible reprsentation des salaris au sein des conseils dadministration .............................................................................................. b) Rendre les relations du travail plus productives en associant plus troitement les salaris au processus dcisionnel ............................................................... 2. Favoriser un dialogue social plus fructueux pour des entreprises apprciant mieux les enjeux et les risques...................................................... a) Contribuer au dveloppement dune vritable culture de lchange .................. b) Organiser le dialogue social pour anticiper et traiter les difficults des entreprises .......................................................................................................
C. MIEUX REPRSENTER LES FEMMES ET LES PERSONNES ISSUES DE LA DIVERSIT ...............................................................................................................

1. Faire de la parit une ralit dans tous les organes dirigeants des grandes entreprises ........................................................................................... a) Prendre la juste mesure et dpasser les premiers objectifs atteints.................... b) Encourager lascension des femmes des postes dirigeants ............................. 2. Faire de la diversit lun des indices dune gouvernance de qualit .............
III. POUR UNE GOUVERNANCE RESPONSABLE AU SERVICE DE STRATGIES DE LONG TERME .............................................................................................................. A. ENCADRER PLUS STRICTEMENT LE CUMUL DES MANDATS SOCIAUX .............

1. Renforcer un cadre lgal formellement bien respect mais nempchant pas des situations problmatiques ................................................................... 2. Dissiper toute incertitude sur la disponibilit et lindpendance des administrateurs...................................................................................................
B. RENDRE LES DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX PLUS RESPONSABLES...

1. Instaurer une action de groupe permettant aux actionnaires dengager plus facilement la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux .........

a) Les lacunes de lactuel rgime de mise en cause de la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux ....................................................................... b) Une solution : la conscration dune action de groupe tendue au droit conomique et financier ................................................................................... 2. Rendre plus effective et plus personnelle la sanction pcuniaire encourue par les dirigeants-mandataires sociaux responsables de fautes de gestion ................................................................................................................
C. ATTRIBUER AUX DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX DES RMUNRATIONS ALLIANT LTHIQUE LA PERFORMANCE CONOMIQUE ..

89 92

96 97 99

1. Instaurer par la loi un vote des actionnaires sur les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux ........................................................................ a) Faire voter les actionnaires sur la politique de rmunration et sur les montants des rmunrations verses chacun des dirigeants-mandataires sociaux ............................................................................................................

99

b) Accorder plus de poids aux critres de performance extra-financiers et de long terme dans les rmunrations globales des dirigeants-mandataires sociaux ............................................................................................................ 105 2. Prfrer loutil de la fiscalit au plafonnement des rmunrations ................ 107 a) Privilgier une rforme de la fiscalit portant sur lensemble des hauts revenus un plafonnement des rmunrations des seuls dirigeantsmandataires sociaux ........................................................................................ 107 b) Abaisser le plafond de la partie des rmunrations verses aux dirigeantsmandataires sociaux qui est dductible de limpt sur les socits ................... 109 3. Inciter une utilisation plus raisonne et pertinente des stock-options et des actions gratuites ..................................................................................... 111 a) Encadrer des modes de rmunrations variables toujours porteurs de drives .. 111 b) Faire des stock-options et des attributions dactions gratuites des lments de rmunration plus propices la performance de long terme ......... 113 4. Interdire les rmunrations sous forme de retraites-chapeau ................. 118 5. Interdire le versement dindemnits de dpart en cas de dpart volontaire du dirigeant-mandataire social ......................................................................... 121 6. Subordonner le versement des jetons de prsence une participation effective aux sances des conseils dadministration ...................................... 123 CONCLUSION ................................................................................................................. 126 EXAMEN EN COMMISSION .......................................................................................... 127 LISTE DES PROPOSITIONS ......................................................................................... 135 ANNEXE N 1 : LES CODES DE GOUVERNANCE AFEP-MEDEF ET MIDDLENEXT ............................................................................................................ 141

ANNEXE N 2 : LE CODE BRITANNIQUE DE BONNE CONDUITE DES INVESTISSEURS ( UK STEWARDSHIP CODE ) .................................................. 142 ANNEXE N 3 : STOCK-OPTIONS ET ACTIONS GRATUITES ......................... 143 ANNEXE N 4 : LES STRUCTURES DE GOUVERNANCE....................................... 144 ANNEXE N 5 : LES ADMINISTRATEURS INDPENDANTS .................................. 146 ANNEXE N 6 : PARIT ET DIVERSIT DANS LES ORGANES DIRIGEANTS DES GRANDES ENTREPRISES ................................................................................... 147 ANNEXE N 7 : LACTIONNARIAT SALARI............................................................. 150 ANNEXE N 8 : LA STRUCTURE DES RMUNRATIONS DES DIRIGEANTSMANDATAIRES SOCIAUX (MS) ................................................................................... 152 ANNEXE N 9 : LMENTS DE CALCUL DES RETRAITES CHAPEAU ......... 153 ANNEXE N 10 : MODALITS DE VERSEMENT DES INDEMNITS DE DPART DES DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX ......................................... 154 ANNEXE N 11 : MONTANTS DES JETONS DE PRSENCE DES DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX ................................................................... 156 PERSONNES ENTENDUES PAR LA MISSION DINFORMATION .......................... 157

AV ANT-PROPOS

MESDAMES, MESSIEURS, Il nest pas courant que le prsident de la commission des Lois juge ncessaire de consacrer un avant-propos un rapport dinformation prsent par des membres de cette mme commission. Ce travail leur appartient. Il reprsente des dizaines dheures daudition, de rencontres avec des spcialistes de ces questions, de nombreuses runions pour aboutir ce rapport consacr la transparence de la gouvernance des grandes entreprises. Cet avant-propos est n du souci de rendre justice Corinne Narassiguin, prsidente et rapporteure de cette mission dinformation, dpute de la 1re circonscription (Amrique du Nord) des Franais tablis hors de France ; elle a t frappe par une dcision du Conseil constitutionnel en date du 15 fvrier 2013 qui, de manire trs svre, a non seulement annul son lection mais la galement dclare inligible pour une anne. Jai eu loccasion de mexprimer sur ce sujet dans dautres enceintes. Il faudra rapidement clarifier les conditions dans lesquelles les candidats aux lections lgislatives hors de France peuvent faire campagne. Les incertitudes du droit ont des consquences trop graves en la matire. Cest linitiative de Corinne Narassiguin que cette mission dinformation a t cre le 18 juillet 2012, dans les tout premiers jours qui ont suivi le dbut de la XIVe lgislature. Dpute nouvellement lue, enthousiaste et habite par la volont dexercer pleinement son mandat, elle a su immdiatement conduire les travaux de cette mission, tirant parti de sa parfaite connaissance du monde de lentreprise mais aussi des rgles et pratiques observes dans le monde anglosaxon. Ce rapport est videmment le fruit de ce travail approfondi et rigoureux men par Corinne Narassiguin avec Philippe Houillon, vice-prsident et co-rapporteur de cette mission. Adopt le 12 fvrier dernier par la mission dinformation, le prsent rapport est ainsi le rsultat dune convergence de vues sur les constats et les remdes apporter la gouvernance des grandes entreprises afin den assurer la transparence. Entre ladoption du rapport par la mission et son examen par la commission des Lois le 20 fvrier 2013, la mission dinformation a dsign JeanMichel Clment pour succder Corinne Narassiguin en qualit de rapporteur. Vice-prsident de cette mission, il avait galement pris une part trs active aux travaux mens ainsi pendant six mois.

Il nen demeure pas moins que, mme si le nom de Corinne Narassiguin ne pourra figurer sur la couverture de ce document ct de celui de Philippe Houillon, le prsent rapport lui appartient en propre. Il fallait que ce soit dit.

Jean-Jacques Urvoas Prsident de la commission des Lois

MESDAMES, MESSIEURS,

Les difficults conomiques et financires que presque tous les pays du globe traversent aujourdhui ont mis en exergue limprieuse ncessit de lutter contre lopacit des mcanismes qui ont pour effet de dlimiter les pouvoirs et dinfluencer les dcisions des dirigeants [dentreprises], autrement dit qui gouvernent leur conduite (1) et qui constituent ce que lon appelle donc la gouvernance . La transparence des processus dcisionnels luvre au sein des grandes entreprises a t au cur des rflexions de la mission dinformation sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises, cre par la commission des Lois le 18 juillet 2012. Cette mission sest en particulier interroge sur la clart, la prcision et lexhaustivit des informations ayant trait non seulement aux rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux (2), mais aussi la composition et au mode de fonctionnement des organes dirigeants ainsi qu la dfinition et la lisibilit de la stratgie des entreprises moyen et long termes. Des scandales retentissants, provoqus par des rmunrations excessives, ont maill les deux dernires dcennies. La lgitime indignation face ces comportements aussi abusifs que marginaux ne doit pas conduire aborder les questions relatives la gouvernance des grandes entreprises sous un angle exclusivement moral. Il y a en effet un intrt non seulement dquit et de justice sociale, mais aussi et surtout defficacit conomique corriger des rmunrations dont le caractre excessif est souvent le symptme le plus manifeste de dfaillances affectant en profondeur les processus dcisionnels des grandes entreprises. Cest donc dans une optique alliant proccupations thiques et souci de la performance conomique sur les moyen et long termes que la mission a men ses rflexions.

(1) G. Charreaux (dir.), Le gouvernement de lentreprise : Corporate Governance, Thories et faits, conomica, 1997. (2) Par dirigeants-mandataires sociaux , il faut entendre, outre le grant des socits en commandite par actions : - dans les entreprises qui sont dotes dun conseil dadministration : le prsident, le directeur gnral (ou, le cas chant, le prsident-directeur gnral), le directeur gnral dlgu et les membres du conseil dadministration ; - dans les entreprises qui sont dotes dun directoire et dun conseil de surveillance : le prsident et les membres du directoire, le prsident et les membres du conseil de surveillance.

 10

Pour dlimiter le champ de ses travaux, la mission sest appuye sur la dfinition de la notion de grandes entreprises propose par lInstitut national de la statistique et des tudes conomiques (INSEE) (1), sans sinterdire pour autant dtendre le primtre de certaines de ses propositions un ensemble plus vaste dentreprises. En effet, il est possible de dfinir la catgorie des grandes entreprises dune faon plus large que ne le fait lINSEE, en sinspirant notamment de critres boursiers tels que leur segment dappartenance au sein du march rglement (2) ou leur indice de capitalisation boursire (3). Pour mener bien ses travaux, la mission a choisi dentendre, dans le cadre de tables rondes ou dauditions individuelles ouvertes la presse, diffrentes catgories dacteurs concerns par les questions de gouvernance des grandes entreprises : organisations demployeurs, reprsentants des syndicats de salaris, reprsentants des administrations franaises et europennes, des investisseurs, des dirigeants-mandataires sociaux, des cabinets de conseil en politique de vote, etc. La mission a galement adress aux magistrats de liaison et aux services conomiques dun certain nombre de nos ambassades des questionnaires susceptibles de lui apporter un clairage sur les rgles et pratiques de gouvernance dentreprise dans dautres pays et continents. Elle regrette quaucune rponse nait t apporte ces questionnaires en temps utile. Le dplacement effectu par une dlgation de la mission Londres, le 12 novembre 2012, a toutefois permis de recueillir de prcieuses informations quant lapproche qui est celle de notre voisin britannique sur ces enjeux.

(1) Larticle 3 du dcret n 2008-1354 du 18 dcembre 2008 relatif aux critres permettant de dterminer la catgorie dappartenance dune entreprise pour les besoins de lanalyse statistique et conomique, prcise quune grande entreprise est un entreprise qui, soit occupe au moins 5000 personnes, soit occupe moins de 5000 personnes mais a un chiffre daffaires annuel suprieur 1,5 milliards deuros ou un total de bilan suprieur 2 milliards deuros. (2) La taille des entreprises cotes est souvent apprcie au regard de la segmentation du march rglement Eurolist qui est gr par lentreprise de march Euronext. Euronext distingue en effet trois segments au sein du march rglement, selon limportance de la capitalisation boursire des entreprises cotes : le compartiment A qui regroupe les grandes entreprises dont la capitalisation boursire est suprieure 1 milliard deuros ; le compartiment B qui regroupe les valeurs moyennes dont la capitalisation boursire est comprise entre 150 millions et 1 milliard deuros, et le compartiment C qui rassemble les petites socits dont la capitalisation boursire est infrieure 150 millions deuros. (3) Sont souvent considres comme de grandes entreprises celles qui appartiennent lindice boursier Socit des Bourses Franaises 250 ou SBF 250 qui rassemble les 250 entreprises ayant la plus forte capitalisation boursire sur la place de Paris. Lindice boursier SBF 120 regroupe les valeurs appartenant aux indices CAC 40 et SBF 80 . Le CAC 40 (ou Cotation assiste en continu 40 ) est lindice boursier qui regroupe les 40 entreprises ayant la plus forte capitalisation boursire. Le SBF 80 englobe les 80 entreprises qui, aprs celles du CAC 40, ont la plus forte capitalisation boursire.

 11

De ces nombreux changes, la mission a dgag des pistes de rflexion ainsi que des propositions concrtes et oprationnelles pour assurer un meilleur quilibre entre la loi et les codes de gouvernement dentreprise ou codes de gouvernance (1), pour favoriser la mise en uvre dune gouvernance stable et ouverte aux diverses parties prenantes de lentreprise, et enfin pour mettre une gouvernance plus responsable au service de stratgies de long terme.

(1) Cette dnomination sera retenue dans le cadre du prsent rapport.

 12

I. POUR UN MEILLEUR QUILIBRE ENTRE LA LOI ET LES CODES DE GOUVERNANCE En ltat du droit, le fait de se rfrer un code de gouvernance nest quune facult pour les socits dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement. Pour les socits anonymes qui sont dotes dun conseil dadministration (socits dites gouvernance moniste ) et dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement, larticle L. 225-37, alina 7, du code de commerce dispose que lorsquune de ces socits se rfre volontairement un code de gouvernement dentreprise labor par les organisations reprsentatives des entreprises, le rapport [du prsident du conseil dadministration] prcise galement les dispositions qui ont t cartes et les raisons pour lesquelles elles lont t . Le texte ajoute que si une socit ne se rfre pas un tel code de gouvernement dentreprise, ce rapport indique les rgles retenues en complment des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la socit a dcid de nappliquer aucune disposition de ce code de gouvernement dentreprise . Pour les socits anonymes qui sont dotes dun directoire et dun conseil de surveillance (socits dites gouvernance dualiste ) et dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement, larticle L. 225-68, alina 8, du code de commerce, reprend les dispositions prcdemment nonces, tant prcis que les explications fournir doivent alors figurer dans le rapport du prsident du conseil de surveillance. Aux termes de la loi, les socits cotes sur un march rglement ont donc une facult de se rfrer un code de gouvernance, mais, le cas chant, une obligation dexpliquer pourquoi elles ne le font pas, et si elles ont choisi de se rfrer un code de gouvernance, elles ont alors une obligation dexpliquer pourquoi elles nen appliquent pas certaines recommandations. Il sagit l de ladaptation, en droit franais, du principe appliquer ou sexpliquer ( comply or explain ) issu du droit anglo-saxon. Deux codes de gouvernance ont t labors par les organisations reprsentatives des entreprises : lun est connu sous le nom de code AFEP-MEDEF , car il a t labor par lAssociation franaise des entreprises prives (AFEP) et par le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ; lautre est appel code Middlenext , du nom de lassociation Middlenext qui llabore et qui, depuis 1987, fdre et reprsente, tous secteurs dactivits confondus, les valeurs moyennes et petites (ou VaMPs ), dont la capitalisation boursire est infrieure 1 milliard deuros et qui sont cotes sur les

 13

compartiments B et C du march rglement Eurolist ou sur le systme multilatral de ngociation organis ( SMNO ) Alternext (1). Tout au long des travaux de la mission, sest impos le constat que lauto-rgulation avait montr ses limites. Il est vrai quelle a lavantage de permettre de dfinir un corpus de rgles identiques dans diffrents tats, ce qui facilite laction des entreprises multinationales implantes dans plusieurs tats dont certains nimposent pas de rgles en matire de gouvernance, tandis que ceux qui en dfinissent ne sharmonisent pas ncessairement entre eux. Il est galement vrai que lauto-rgulation a lavantage de permettre dadapter les rgles aux spcificits des entreprises (en termes de taille notamment) et de faire voluer facilement ces rgles. Toutefois lactuelle crise conomique et financire et les rcents scandales provoqus par des rmunrations excessives voire irralistes ont montr que le lgislateur ne pouvait pas donner un blanc-seing lauto-rgulation. La Commission europenne, dans son Livre vert sur le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, a dailleurs constat que la qualit informative des explications publies par les entreprises qui drogent aux recommandations formules dans leur code de gouvernance dentreprise nest, dans la plupart des cas, pas satisfaisante et que, dans un grand nombre dtats membres, le respect de ces codes est insuffisamment contrl (2). Plus rcemment, lAutorit des marchs financiers (AMF) a dplor une certaine standardisation des justifications qui sont apportes par les socits cotes sur les changements de structure de leur gouvernance, en application du principe appliquer ou sexpliquer : le gendarme boursier a estim quelles devraient tre plus prcises et adaptes la situation particulire de la socit (3).
A. LARTICULATION ENTRE LA LOI ET LES CODES DE GOUVERNANCE

1. Instaurer, par la loi, une obligation de se rfrer un code de gouvernance

Alors que les socits cotes au Royaume-Uni ont lobligation de se rfrer un code de gouvernance, les socits cotes en France nont quune facult de sy rfrer, situation quil convient de faire voluer au regard du large consensus qui sest dgag sur cette question au cours des auditions de la mission.

(1) Sur ces codes de gouvernance, voir lencadr figurant en annexe n 1. (2) Livre vert de la Commission europenne sur le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, 5 avril 2011. (3) AMF, Rapport 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, 11 octobre 2012, pp. 6 et 35.

 14

a) Le modle britannique Au Royaume-Uni, les socits commerciales qui offrent leurs titres financiers au public ( public companies ) et qui sont cotes la bourse de Londres ( London Stock Exchange ) ont lobligation de se rfrer un code de gouvernance et, le cas chant, dexpliquer pourquoi elles nen appliquent pas certaines recommandations, en vertu de rgles de cotation ( Listing rules ) qui constituent lquivalent du Rglement gnral de notre Autorit des marchs financiers (AMF). En effet, les articles 9.8.6 R et 9.8.7 R des rgles de cotation prvoient que les socits immatricules au Royaume-Uni ou ltranger qui font lobjet dune cotation dite premium , cest--dire les socits commerciales et les fonds dinvestissement de type ouvert ou ferm (1), doivent indiquer dans leur rapport annuel comment elles ont appliqu les grands principes contenus dans le code de gouvernance de la place londonienne ( UK Corporate Governance Code ). Et si elles y ont drog pendant tout ou partie de leur exercice comptable, elles doivent indiquer les recommandations prcises qui nont pas t appliques, la priode pendant laquelle les recommandations nont pas t respectes ainsi que les raisons pour lesquelles ces recommandations ont t cartes. Ce code de gouvernance de place est labor et rgulirement actualis par une autorit de reporting financier ( Financial Reporting Council ou FRC ).
Le processus dlaboration et dactualisation du code de gouvernance au Royaume-Uni Le Financial Reporting Council (FRC) labore et actualise le code de gouvernance des entreprises qui mettent des instruments financiers sur les marchs de la bourse de Londres. cette fin, le FRC consulte au pralable lensemble des parties prenantes parmi lesquelles les entreprises. Au terme de ces consultations, ce sont les services du FRC qui proposent une rdaction des rgles de bonne pratique, rdaction soumise lapprobation du conseil dadministration du FRC, instance forme de professionnels ayant exerc des responsabilits minentes au sein dentreprises cotes, dinstitutions financires, dorganismes de rgulation publics. Seuls le prsident et le viceprsident du conseil dadministration du FRC sont nomms par le Gouvernement. Les entreprises ny nomment pas de reprsentants en tant que tels. Le FRC procde lactualisation du code de gouvernance une frquence qui ne peut tre infrieure deux ans. Il publie chaque anne un rapport tablissant le bilan de lexercice de sa mission.

Ce code nonce un certain nombre de principes et de rgles de bonne conduite que les entreprises auxquelles il est destin doivent respecter, dfaut de

(1) Un fonds dinvestissement est de type ouvert quand la socit gestionnaire du fonds (souvent un organisme de placement collectif en valeurs mobilires OPCVM) est tenue dacheter ou dmettre des parts la demande, tout moment. Le nombre de parts augmente en fonction des investissements des souscripteurs qui ne sont pas tenus de souscrire des parts dans un dlai dtermin. linverse, un fonds dinvestissement est de type ferm quand la socit gestionnaire du fonds limite la dure pendant laquelle ses parts peuvent tre souscrites, aucune part ne pouvant tre souscrite au-del de la priode de souscription initiale.

 15

quoi elles sont tenues de fournir une explication pertinente pour justifier leurs ventuels manquements. Linterprtation britannique du principe appliquer ou sexpliquer ( comply or explain ) tend devenir de plus en plus exigeante. Lors de son dplacement Londres, le 12 novembre 2012, votre mission a appris du rdacteur du code de gouvernance britannique, M. Chris Hodge, que le FRC avait, il y a quelques mois, dcid de durcir les rgles relatives au contenu des explications fournir en cas de manquement aux rgles du code de gouvernance : les entreprises doivent dsormais indiquer un motif clair, prcis et circonstanci pour justifier leurs drogations au code de gouvernance et mentionner si ces drogations ont vocation tre temporaires ou prennes. La mission estime que lexemple britannique devrait inspirer linstauration dune obligation lgale, pour les grandes entreprises, quelles soient cotes ou non, de se rfrer un code de gouvernance ide qui semble faire lobjet dun large consensus parmi les personnes entendues. b) Un large consensus au niveau national La quasi-totalit des personnes entendues par la mission se sont prononces en faveur de linstauration dune obligation lgale, pour les grandes entreprises, de se rfrer un code de gouvernance. Ainsi, du ct des metteurs, M. Robert Leblanc, prsident national du Mouvement des entrepreneurs et dirigeants chrtiens (EDC), sest dclar favorable la cration dune telle obligation. Du ct des investisseurs, tant M. Paul-Henri de la Porte du Theil, prsident de lAssociation franaise de la gestion financire (AFG), que M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, ou M. Louis Godron, prsident lAssociation franaise des investisseurs pour la croissance (AFIC) ont accueilli positivement linstauration, par la loi, dune obligation pour les grandes entreprises de se rfrer un code de gouvernance. Au regard dune telle convergence de vues, la mission estime opportun dintroduire dans le code de commerce une obligation de se rfrer un code de gouvernance. Pour appliquer cette obligation aussi bien aux socits anonymes qui sont cotes sur un march rglement, quaux socits qui, bien que non cotes, nen sont pas moins des grandes entreprises, il conviendrait de modifier le septime alina de larticle L. 225-37 du code de commerce et le huitime alina de larticle L. 225-68 du mme code, de faon ce quils prvoient dsormais que les socits dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement ainsi que les socits dont le total de bilan ou le chiffre daffaires et le nombre de salaris excdent des seuils fixs par dcret en Conseil dtat se rfrent un code de gouvernement dentreprise . Sinspirant du dispositif retenu en matire de reporting social et environnemental dans le cadre de la mise en uvre de la responsabilit socitale des entreprises (RSE), ce dcret en Conseil

 16

dtat devrait dlimiter le champ des grandes entreprises non cotes assujetties lobligation de se rfrer un code de gouvernance en fixant ces seuils 100 millions deuros pour le total du bilan, 100 millions deuros pour le montant net du chiffre daffaires et 500 pour le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de lexercice.
2. Fixer, dans la loi, une liste non exhaustive des questions devant tre abordes par les codes de gouvernance

La mission juge par ailleurs utile que la loi nonce, de faon non limitative, les principales matires que devront traiter les codes de gouvernance. Il est vrai que certaines des personnes entendues ont vant la compltude des codes de gouvernance existants. Mais dans son rapport pour lanne 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, lAMF a constat la mise en place, en 2011, de dispositifs de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux non encadrs par les dispositions du code AFEP-MEDEF (rgimes de retraite, indemnits diverses) (1). Par ailleurs, ces codes nintgrent pas assez la dimension sociale, socitale et environnementale de lentreprise. LAMF a par consquent invit les associations professionnelles faire voluer leur code afin dencadrer les rmunrations et avantages non viss spcifiquement par une recommandation (2). La mission a pris note de ce que lAFEP et le MEDEF se sont rcemment engags rviser leur code cette anne (3). Nanmoins, la mission estime que cest au lgislateur quil revient de guider les organismes chargs de la rdaction des codes de gouvernance en nonant, de faon non exhaustive, les questions qui devraient faire lobjet de recommandations, savoir : lorganisation de la gouvernance des entreprises : cumul et dure des mandats sociaux, critres dindpendance des administrateurs, rythme et valuation des travaux des conseils dadministration ou de surveillance, dontologie des administrateurs, dissociation ou non des fonctions de prsident et de directeur gnral dans les socits gouvernance moniste, dsignation (le cas chant) dun administrateur rfrent, cration et composition des comits des risques et des rmunrations ; les relations des organes dirigeants des entreprises non seulement avec les actionnaires, mais aussi avec les parties prenantes que sont les collectivits publiques, les fournisseurs et les sous-traitants ;

(1) AMF, Rapport 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, 11 octobre 2012, p. 7. (2) Ibid. (3) A. Kahn, Rmunration : les patrons du CAC sengagent plus dautodiscipline , Le Monde conomie, 15 dcembre 2012, p. 13.

 17

la faon dont les organes dirigeants des entreprises prennent en compte, dans le cadre de la RSE, les exigences de mixit, de lutte contre les discriminations, de promotion des diversits et de promotion du dveloppement durable, etc. ; les modalits de dtermination et les conditions de versement de lensemble des lments de la rmunration globale des dirigeants-mandataires sociaux, quil sagisse des composantes de la rmunration totale (rmunration fixe, rmunration variable, notamment sous forme de bonus annuels ou pluriannuels, rmunrations exceptionnelles, notamment en espces ou sous forme dindemnits de bienvenue, de dpart ou de non-concurrence, jetons de prsence, avantages de toute nature), des rmunrations diffres sous forme de titres de capital (actions gratuites dites actions de performance ) ou encore des rmunrations sous forme de rgimes de retraite ; les contours de la politique salariale et de lchelle des rmunrations. Cette numration pourrait tre complte par un certain nombre de recommandations dont, au fil du prsent rapport, la mission prconise linscription dans des codes de gouvernance.
3. Sanctionner la violation de lobligation de se rfrer un code de gouvernance

Ds lors que la rfrence un code de gouvernance deviendrait une obligation pour les grandes entreprises, il conviendrait dassortir les ventuels manquements cette obligation de sanctions dissuasives et efficaces. Afin de dfinir ces sanctions, la mission propose de sinspirer des pouvoirs dinjonction et de sanctions administrative, disciplinaire et pcuniaire dont dispose aujourdhui lAMF. En application de larticle L. 621-18 et du I de larticle L. 621-14 du code montaire et financier, lAMF dispose dun pouvoir dinjonction directe. Le II du mme article L. 621-14 reconnat en outre au prsident de lAMF un pouvoir dinjonction indirecte lui permettant de saisir le prsident du tribunal de grande instance de Paris pour ordonner, en la forme des rfrs et, le cas chant, sous astreinte, quil soit mis fin une pratique irrgulire ou ses effets. Pour ce qui concerne les socits cotes lgard desquelles lAMF est comptente, il serait donc tout fait concevable de confier celle-ci le pouvoir denjoindre aux socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement de se conformer lobligation qui leur serait faite de se rfrer un code de gouvernement dentreprise. Il pourrait sagir dun pouvoir dinjonction indirecte : il reviendrait alors au prsident de lAMF de saisir le prsident du tribunal de commerce de Paris pour quil statue en rfr et ordonne, le cas chant sous astreinte (verse au Trsor public), que la socit se conforme son obligation.

 18

Pour ce qui concerne les socits non cotes, ce pouvoir dinjonction pourrait tre confi au prsident du tribunal de commerce comptent, savoir le prsident du tribunal de commerce dans le ressort duquel est tabli le sige social de lentreprise. Saisi par le ministre public ou par toute personne intresse, ce magistrat pourrait enjoindre lentreprise contrevenante de se conformer son obligation de se rfrer un code de gouvernance, le cas chant sous astreinte (verse au Trsor public). La menace de linjonction pouvant tre regarde comme insuffisamment dissuasive, la mission nexclut pas que la violation de lobligation de se rfrer un code de gouvernance puisse faire lobjet de sanctions pcuniaires. Le prsident du tribunal de commerce de Paris (pour les socits cotes sur un march rglement) ou le prsident du tribunal de commerce comptent (pour les socits non cots) pourrait prononcer une sanction pcuniaire, par exemple sous forme damende civile, soit immdiatement soit en cas dinexcution dune injonction de se conformer lobligation de se rfrer un code de gouvernance. Cette dcision serait susceptible de recours, ports devant la cour dappel de Paris ou devant la cour dappel comptente. Un dispositif analogue pourrait tre envisag pour sanctionner non plus la violation de lobligation de se rfrer un code de gouvernance, mais lincapacit des entreprises expliquer de faon exacte, prcise, sincre et circonstancie les drogations quelles feraient aux recommandations du code de gouvernance auquel elles se rfreraient. Dans ce cas, des pouvoirs dinjonction (le cas chant sous astreinte) et de sanction pcuniaire devraient tre reconnus lautorit charge de contrler la bonne application du code de gouvernance. Sil ne sagit pas de lautorit judiciaire, le montant de ces sanctions pcuniaires devrait tre plafonn : les rgles de larticle L. 621-15 du code montaire et financier, qui plafonnent les sanctions pcuniaires susceptibles dtre prononces par lAMF, peuvent inspirer les plafonds qui pourraient tre prvus pour les sanctions de la violation de lobligation de se rfrer un code de gouvernance. Pour les socits cotes, lintervention de lAMF simpose avec une certaine vidence, dans la mesure o, en introduisant dans le code montaire et financier, larticle L. 621-18-3, le lgislateur la dores et dj investie de la mission dtablir chaque anne un rapport portant sur le gouvernement dentreprise, la rmunration des dirigeants et le contrle interne, sur la base des informations publies par les personnes morales dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement et ayant leur sige statutaire en France. En revanche, pour les socits non cotes, pour lesquelles il nexiste pas, aujourdhui, de code de gouvernance de rfrence, il convient de concevoir un dispositif nouveau et didentifier les acteurs pouvant tre chargs dlaborer et dactualiser le(s) code(s) de gouvernance ainsi que den contrler le respect.

 19

Proposition n 1 : instaurer, par la loi, une obligation de se rfrer un code de gouvernance pour les grandes entreprises cotes et pour les grandes entreprises non cotes dont le total de bilan excde 100 millions deuros ou dont le montant net du chiffre daffaires et le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de lexercice dpassent respectivement 100 millions deuros et 500 salaris ; Fixer, dans la loi, une liste non exhaustive des questions devant tre abordes par les codes de gouvernance ; Confrer au prsident du tribunal comptent le pouvoir denjoindre aux socits cotes ou non cotes de se conformer leur obligation de se rfrer un code de gouvernance, et de sanctionner pcuniairement la violation de cette obligation.

B. DES PROCDURES DLABORATION OUVERTES ET PLUS STRICTES

ET

DE

CONTRLE

PLUS

Cette ncessit dcoule tout naturellement du besoin prcdemment voqu dune darticulation entre dune part le droit positif et, dautre part, les bonnes pratiques identifies et formalises par les grandes entreprises. Certes, le lgislateur pas plus que le pouvoir rglementaire, ne saurait, par une norme abstraite et gnrale, prtendre apprhender des situations diverses et rgler dans le dtail la gouvernance dentreprise qui prsentent des caractristiques parfois spcifiques. Du reste, lautorgulation a ses vertus : les codes de gouvernance participent dune dmarche et dun engagement des entreprises ellesmmes qui marquent, de leur part, une capacit prendre conscience des enjeux de manire partage, tout en prenant en considration les contraintes qui psent sur chaque secteur dactivit. Mais lintrt qui, prcisment, sattache une autorgulation efficace et pertinente doit galement conduire mesurer les imperfections que prsente ce cadre pour la gouvernance des grandes entreprises. Alors quen ltat actuel de notre droit, les rgles et recommandations dictes dans les codes de gouvernance nont aucune valeur contraignante, il importe de conforter une autorgulation parfois conteste dans ses fondements mmes en largissant le cercle des acteurs qui, des titres divers, peuvent prendre part llaboration des codes et au contrle de leur application.
1. Conforter une autorgulation critique dans sa lgitimit et dpourvue dinstruments de contrle efficients

Outre labsence de force contraignante des codes et le caractre trs relatif des obligations inhrentes une adhsion volontaire des entreprises,

 20

lautorgulation promue par les codes de gouvernance ptit manifestement de deux insuffisances qui en limitent leffectivit et la reconnaissance par lensemble des entreprises et des agents conomiques. La premire faiblesse de lautorgulation tient sans doute au caractre relativement restreint du cercle des acteurs dont procdent aujourdhui les codes de gouvernance en vigueur. Ainsi que lont relev plusieurs de personnes entendues par la mission, le code de gouvernance des grandes entreprises assez largement adopt aujourdhui en France par les socits cotes, en loccurrence celui port par lAssociation franaise des entreprises prives (AFEP) et par le Mouvement des entreprises de France (MEDEF), le code AFEP-MEDEF rsulte des rflexions menes par les groupes de travail constitus par ces deux associations reprsentant les entreprises. De mme, lactualisation des codes de gouvernement en France se prsente aujourdhui comme relevant du seul fait des entreprises, de leurs associations et des organisations reprsentatives des employeurs. Or, du point de vue de la mission, les modalits dlaboration de ces instruments de soft law (1) peuvent mettre mal leur lgitimit dans la mesure o les codes pourraient apparatre comme ne prenant pas en considration les positions et les intrts de lensemble des parties prenantes la gouvernance et lexistence des grandes entreprises. Ainsi, lors de la table ronde runissant des reprsentants dinvestisseurs organise par la mission, M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, a-t-il indiqu quil ntait pas sain de laisser cette procdure aux seuls reprsentants des metteurs [lAFEP et le MEDEF] et quil conviendrait plutt de confier la rdaction de ces codes lAutorit des marchs financiers (AMF). Interroge parmi les reprsentants des syndicats de salaris entendus par la mission le 10 octobre 2012, Mme Verveine Angeli a pour sa part, en qualit de secrtaire nationale du syndicat Solidaires unitaires dmocratiques (SUD), relev que les codes de gouvernance ne rsultent pas de ngociations entre partenaires sociaux mais procdent seulement des organisations reprsentant les grandes entreprises. Objectivement, certains secteurs de lopinion publique peuvent dautant plus facilement dvelopper cette analyse que le rle exclusif dorganisations reprsentatives des employeurs dans llaboration des codes de gouvernance ne constitue pas la rgle. Des pays europens tels que lAllemagne donnent en effet voir dautres modles o la formalisation des bonnes pratiques de gouvernance dentreprise prend la forme de codes dont llaboration revient une entit publique et associe des acteurs trs divers.

(1) Le concept de soft law dsigne des normes ne reposant sur des rgles de droit positif inscrites dans la loi ou le rglement. La traduction franaise du terme serait droit mou .

 21
LE PROCESSUS DLABORATION DU CODE ALLEMAND DE GOUVERNEMENT DENTREPRISE Le code de gouvernance allemand se prsente comme le fruit des travaux dune commission gouvernementale, la Commission Cromme, installe en septembre 2001, par le ministre fdral de la Justice, Mme Herta Dubler-Gmelin, mais indpendante de ce ministre. Cette commission tait forme de reprsentants des investisseurs institutionnels privs, de membre des bureaux excutifs et de contrle de corporations professionnelles, de reprsentants des salaris, de reprsentants de la bourse, de reprsentants des commissaires aux comptes et duniversitaires. La commission sinscrivait dans la suite des travaux conduits par une premire commission prside par le Professeur Thodor Baums ( Commission gouvernementale sur la gouvernance dentreprise, le management et le contrle dentreprises et la rforme du droit allemand des socits anonymes ), laquelle avait rendu un premier rapport en juillet 2001 sur la gouvernance des entreprises. Le code ainsi tabli par la Commission Cromme a remplac, ds sa publication, lensemble des codes existant en fixant des rgles gnrales destines fournir de bonnes pratiques la gouvernance des socits cotes.

La seconde insuffisance touche labsence dune vritable instance de contrle de la mise en uvre des codes de gouvernance. cet gard, il peut tre constat que le Comit des sages, cr par lAFEP et le MEDEF en avril 2009, peine remplir la mission qui lui a t assigne, savoir contribuer la bonne application des principes de mesure, dquilibre et de cohrence des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux dfinis par le code (1). Le comit doit en thorie rendre des avis sur totalit des rmunrations des mandataires sociaux. Or, on remarquera que cette instance, comptente pour les socits qui adhrent au code AFEP-MEDEF, au cas o elles recourent massivement au chmage partiel ou des plans sociaux de forte ampleur , dispose dune capacit dintervention relativement restreinte puisque la saisine du Comit demeure la discrtion des conseils dadministration ou de surveillance, par les comits de rmunrations ou par les assembles gnrales dans le respect du droit des socits (la saisine pouvant avoir lieu ex ante ou ex post de la dcision). En outre, les dcisions du Comit des sages revtent un caractre confidentiel et ses avis sadressent linstance layant saisi ainsi quau conseil dadministration de lentreprise concerne. Le Comit se rserve en thorie la possibilit de communiquer sur ses avis sil estime quil nen a pas t tenu compte de manire approprie. Cela tant, ainsi que la soulign Mme Sophie de Menthon, prsidente dEthic, au cours de la table ronde runissant des reprsentants de dirigeantsmandataires sociaux le 3 octobre 2012, le Comit manque de visibilit sinon de moyens efficaces afin de garantir une bonne application du code AFEPMEDEF .

(1) Daprs le communiqu conjoint de lAFEP et du MEDEF publi le 19 mai (http://www.medef.com/medef-corporate/salle-de-presse/communiques-de-presse/communiques-depresse/article/composition-du-comite-des-sages-et-modalites-de-fonctionnement.html.)

2009

 22

En soi, ce constat met en lumire les limites dune dmarche dont il ne faut pas msestimer ni limportance, ni les apports. De fait, la seule sanction dun comportement non-conforme aux recommandations rside, pour les grandes entreprises, dans le seul risque de voir leur rputation ternie sur les marchs, la mauvaise image entourant la gouvernance pouvant pousser les potentiels investisseurs se dtourner delles. Ds lors, il importe denvisager une refondation des procdures dlaboration et de contrle des codes de gouvernance dans leur ensemble.
2. tablir des codes de gouvernance associant plus largement toutes les parties prenantes de lentreprise

Dans loptique de la mission qui consiste instaurer, pour les grandes entreprises, lobligation lgale de se rfrer un code de gouvernance, on ne saurait en effet luder le problme du cercle des acteurs chargs de llaboration et de lactualisation de ces documents essentiels lautorgulation. Compte tenu de la porte normative indite que ces derniers acquerraient, il convient en effet de sassurer que les rgles et recommandations appeles simposer la gouvernance des grandes entreprises ne mconnaissent pas les intrts parfois divergents de toutes ses parties prenantes, (salaris, actionnaires, clients, etc.) sans pour autant affaiblir lefficacit du processus dcisionnel et occulter des considrations touchant la prennit et la comptitivit des entreprises. Cette proccupation dtablir un cadre adapt amne ainsi votre Rapporteure et votre Co-rapporteur distinguer, dans les prconisations prsentes la mission afin de renforcer lacceptation des codes de gouvernance et damliorer le contrle de leur mise en uvre, les socits cotes des socits non cotes.
a) Pour les entreprises cotes

tablir des codes de gouvernance susceptibles de favoriser une autorgulation conciliant les contraintes inhrentes au fonctionnement des entreprises mais, galement, la qualit de la gouvernance pour lensemble des parties prenantes, suppose, en soi, un travail continu darbitrage entre des intrts potentiellement divergents. La recherche de cet quilibre souvent prcaire, en tout cas soumis sans cesse actualisation, implique ncessairement que llaboration des codes intgre la prise en compte, sinon lexamen, des analyses et des propositions touchant un problme de gouvernance. Ds lors, aux yeux de la mission, il savre indispensable qu un stade ou un autre de la procdure dlaboration des codes de gouvernance, toutes les parties prenantes de lentreprise puissent dfendre leurs analyses et leurs prconisations. Dans son principe, cette association de lensemble des acteurs prsente lavantage de mieux cerner les enjeux de la gouvernance dune grande

 23

entreprise en abordant cette question de manire pluraliste, sous plusieurs angles, et par consquent, denrichir la rflexion sur les rgles et recommandations adopter en la matire. Par ailleurs, dans la mesure o lautorgulation repose, par dfinition, sur linteraction dacteurs susceptibles de poursuivre des objectifs diffrents, voire antagonistes, la mise en uvre de codes de gouvernance rend ncessaire lintervention dune instance indpendante. Dans cette optique partage par les membres de la mission, il importe en effet que la multiplicit des acteurs de lautorgulation et la divergence des intrts ne se traduisent pas par des incertitudes quant lapplication des rgles et recommandations que les acteurs de la gouvernance se sont eux-mmes donnes. Se pose ici la question du contrle de lapplication des codes de gouvernance, cest--dire de lvaluation de la pertinence de leurs rgles et de leurs recommandations au regard des objectifs de qualit de la gouvernance des grandes entreprises mais galement du respect mme des codes. Ces principes poss, rien ninterdit denvisager des modalits diffrentes pour leur mise en uvre pratique. Votre Rapporteure estime ainsi que llaboration des codes de gouvernance pourrait relever dune ngociation interprofessionnelle classique. Dans ce cadre, les partenaires sociaux auraient dfinir et actualiser les recommandations et les rgles ncessaires lautorgulation sur la base dun document de travail prparatoire tabli par lAutorit des marchs financiers (AMF). Ce document aurait deux finalits : dune part, rappeler les normes de droit positif et les stipulations des codes de gouvernance actuellement applicables aux entreprises cotes ; dautre part, sur la base des recommandations et signalements contenus dans ses propres rapports, identifier des problmes rcurrents ainsi que les pistes damlioration de la gouvernance des grandes entreprises ; enfin, proposer un dispositif minimal susceptible de servir llaboration dun cadre de base, applicable aux socits cotes et aux socits non cotes et que les partenaires sociaux pourraient loisir carter, amender ou enrichir. Les codes de gouvernance devraient tre actualiss tous les trois ans. Le contrle de lapplication des codes de gouvernance tablis pour les socits cotes pourrait relever de la comptence de lAMF, en sa qualit dautorit publique indpendante charge dassurer la protection de lpargne investie en produits financiers, de garantir la qualit de linformation financire dlivre aux investisseurs ainsi que le bon fonctionnement des marchs dinstruments financiers. Du point de vue de votre Rapporteure, ce dispositif comporterait plusieurs avantages.

 24

En premier lieu, le processus dlaboration des rgles de gouvernance verrait sa lgitimit conforte dans la mesure o la ngociation interprofessionnelle doit permettre lensemble des parties prenantes de lentreprise de participer pleinement ltablissement du cadre de la gouvernance des grandes entreprises, sujet dintrt minemment commun qui doit faire lobjet dun dialogue social renouvel et responsable. Du reste, lintervention de lAMF pourrait permettre de fournir une base de travail de nature favoriser des discussions fructueuses par lapport initial dune expertise neutre. Dans cette optique, compte tenu de sa composition et de ses pratiques, lAutorit devra organiser, pralablement llaboration du document prparatoire aux ngociations, une large consultation de toutes les parties prenantes de lentreprise : les organisations reprsentatives des employeurs mais galement les reprsentants des dirigeants mandataires sociaux et des investisseurs, les professionnels du droit et de laudit, les syndicats de salaris, ventuellement les sous-traitants. Ce faisant, les codes ne se prsenteraient plus comme le fruit des travaux des seules entreprises mettrices. En second lieu, ce dispositif semble de nature dissiper les ventuelles incertitudes qui peuvent entourer non seulement linterprtation des rgles et recommandations de lautorgulation mais galement lautorit de linstance charge du contrle du respect des codes de gouvernance. Votre Rapporteure pense en effet que lAMF doit tre investie par le lgislateur de la mission de veiller leur application dans la mesure o la qualit de la gouvernance des entreprises peut galement affecter le fonctionnement des marchs dactions et la protection de lpargne. On notera du reste que lAutorit exerce dj un rle assez similaire concernant la mise en uvre des codes tablis par certaines organisations reprsentatives des professionnels du secteur financier. Sil souscrit tout fait lide que la gouvernance des grandes entreprises constitue une proccupation dintrt public, votre Co-rapporteur juge pour sa part que lAMF ne saurait se substituer aux entreprises dans llaboration des rgles de lautorgulation. ses yeux, associer plus troitement lensemble des parties prenantes de lentreprise llaboration des codes de gouvernance nemporte pas ncessairement lobligation de les dpossder de cette tche. La prise en compte de la diversit des positions peut parfaitement reposer sur lorganisation par les auteurs des actuels codes de gouvernance de concertations plus larges et systmatiques sur le terrain. ce propos, votre Co-rapporteur a not, ainsi que les membres de la mission, le souci exprim par les reprsentants de lAFEP et du MEDEF danimer la rflexion sur les conditions de mise en uvre du code de gouvernance, dailleurs en concertation avec lAMF, et dassurer lvolution de ce dispositif de sorte que celui-ci permette dapprhender des problmatiques sans cesse renouveles. Du reste, il se flicite de ce que M. Robert Leblanc, en sa qualit de prsident du comit dthique du MEDEF, ait pu indiquer limportance quattachait son organisation la conduite dune concertation, de discussions et de

 25

consultations au-del des organisations lorigine de llaboration du code AFEP-MEDEF , par exemple avec les petits et les moyens investisseurs. De surcrot, du point de vue de votre Co-rapporteur, il importe que les entreprises sapproprient pleinement les rgles et recommandations auxquelles elles pourraient tre soumises ds lors que la loi les obligerait se rfrer un code de gouvernance. Or, elles intrioriseront dautant mieux des rgles de lautorgulation quelles seront intervenues directement et minemment dans la formalisation de bonnes pratiques qui appellent des jugements en opportunit et des considrations quun dialogue avec une autorit administrative indpendante, mme trs approfondi, aurait plus de difficults retranscrire. En revanche, votre Co-rapporteur nentend pas occulter le besoin dun contrle de lapplication des codes de gouvernance, problme dont le livre vert de la Commission europenne sur le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne rappelle le caractre rcurrent et gnral (1). Certes, lAFEP a annonc en dcembre 2012, de concert avec le MEDEF, vouloir rviser le code de gouvernance quils avaient dict et, dans ce cadre, travailler la cration dun haut comit de gouvernance (2). Form de juristes, de fiscalistes, ce comit aurait pour mission de vrifier la bonne application du code de gouvernance rvis par les entreprises. Daprs les dclarations de M. Pierre Pringuet, prsident de lAFEP, il serait construit sur le mode de lAutorit de rgulation professionnelle de la publicit [ARCEP], charge de contrler la publicit et qui peut ester en justice . Si il peut tre pris acte de cette intention, des interrogations demeurent sur lactivit effective dune telle structure et sur sa capacit inflchir les pratiques. Cest pourquoi votre Co-rapporteur juge opportun quen premier lieu, lAMF mette un simple avis sur le contenu des codes de gouvernance labors par les metteurs. Ce faisant, lAMF pourrait livrer une valuation utile de la pertinence des rgles et recommandations contenues dans les codes de gouvernance et amener leurs auteurs en prciser la signification ou les faire voluer, ce qui contribuerait linformation des investisseurs et la lisibilit du cadre de la gouvernance. En second lieu, il incomberait lAMF de rendre un avis motiv sur le caractre appropri des explications fournies par les entreprises afin de justifier dventuelles drogations aux rgles et recommandations nonces par les codes

(1) Commission europenne, Livre vert sur le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, 5 avril 2011, p. 4 et 21. Publie le 23 septembre 2009 et ralise sur la commande de la Direction gnrale march intrieur et services de la Commission europenne, ltude sur les systmes de contrle et la mise en place de rgles de gouvernement dentreprise au sein des tats membres de lUnion europenne montre que dans plus de 60 % des cas, lorsque les entreprises rsolvent de ne pas appliquer des recommandations des codes de gouvernance auxquels elles ont adhr, elles ne fournissent pas dexplication suffisantes ce sujet. (2) A. Kahn, Rmunration : les patrons du CAC sengagent plus dautodiscipline , Le Monde conomie, 15 dcembre 2012, p. 13.

 26

de gouvernance. Cet avis interviendrait au moment de la ractualisation des codes de gouvernance, laquelle pourrait tre ralise suivant une priodicit dfinir, idalement tous les trois ans. Ainsi, sexercerait en pratique un contrle de lapplication des codes qui mettrait les entreprises devant leurs responsabilits et pourrait favoriser une discipline des pratiques de gouvernance, les entreprises sexposant une dgradation de leur rputation sur les marchs. Votre Co-rapporteur remarque du reste que cest dans cette voie que lAMF sest engage en citant nommment, dans son rapport 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, des entreprises dont les explications concernant les drogations au code AFEP-MEDEF apparaissent insuffisantes car superficielles (1). Proposition n 2 de votre Rapporteure : pour les socits cotes comme pour les socits non cotes, faire ressortir la rdaction des codes de gouvernance dun accord interprofessionnel, ngoci par les partenaires sociaux sur la base dun document de travail prparatoire tabli par lAMF qui, cet effet, devra consulter lensemble des parties prenantes (organisations reprsentatives des employeurs, reprsentants des dirigeants-mandataires sociaux et des investisseurs, professionnels du droit et de laudit, les syndicats de salaris, sous-traitants). Proposition n 2 bis de votre Co-rapporteur : pour les socits cotes, confier lAMF le soin dmettre un simple avis sur le contenu des codes de gouvernance labors par les metteurs et de formuler un avis motiv sur la pertinence des explications fournies par les entreprises pour justifier dventuelles drogations aux rgles dfinies par ces codes. Pour les socits non cotes, confier une autorit de contrle le soin dmettre un simple avis sur le contenu des codes de gouvernance. b) Pour les entreprises non cotes Sagissant des entreprises non cotes, les membres de la mission saccordent penser que la prise en compte de contraintes spcifiques et la ncessit de ne pas entraver leur dveloppement par des rgles trop lourdes justifient la mise en place dun dispositif dauto-rgulation proportionn. Dans cette optique, ils considrent que les codes de gouvernance susceptibles de sappliquer lavenir devraient tre tablis par les entreprises elles-mmes. Compte tenu de linexistence aujourdhui de tels instruments dautorgulation, cette procdure de rdaction des codes de gouvernance permettrait aux entreprises non cotes de sapproprier pleinement les bonnes pratiques qui peuvent

(1) AMF, Rapport 2012 de lAMF sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, 11 octobre 2012.

 27

amliorer la qualit de leur gouvernance. cette fin, votre Rapporteure estime qu linstar des codes applicables aux socits cotes, la rdaction des codes de gouvernance applicables aux socits cotes devrait rsulter de la ngociation dun accord interprofessionnel entre partenaires sociaux, la base des ngociations pouvant tre le dispositif lmentaire que lAMF propose pour les socits cotes. Pour autant, il apparat difficile de ne pas sintresser la formalisation de ces rgles et recommandations et surtout de leur mise en uvre, labsence de cotation de certaines entreprises ne signifiant pas quelles ne possdent pas une importance dcisive pour lconomie franaise. Aussi, il importe quune autorit de contrle du secteur dans lesquelles oprent les entreprises non cotes organisme existant ou ventuellement crer se prononce, par un avis simple, sur la pertinence du contenu des codes de gouvernance et, par un avis motiv, sur le caractre opportun et suffisamment approfondi des explications fournies par les entreprises non cotes pour justifier dventuelles drogations aux rgles dfinies par les codes qui sappliquent elles. Comme dans le dispositif envisag prcdemment sagissant de lobligation pour les entreprises dadhrer un code, il appartiendrait ventuellement toute personne justifiant dun intrt agir ou au ministre public de saisir le juge de manquements caractriss aux rgles et recommandations applicables aux socits non cotes, ce qui aurait pour effet de rendre le code de gouvernance en question opposable aux socits qui sy rfrent. La mission voque ici des autorits charges de contrle car elle ne veut pas prjuger des choix arrts par les diffrentes branches lavenir. En revanche, cette tche de contrle et dvaluation ne saurait tre raisonnablement confie lAMF dans la mesure o, en application des lois et rglements en vigueur, notamment de larticle L. 621-1 du code montaire et financier prcit, la vocation de celle-ci consiste en la rgulation et en la surveillance des marchs dactions et dinstruments financiers. Proposition n 3 : pour les socits non cotes, formuler un avis motiv sur la pertinence des explications fournies par les entreprises pour justifier dventuelles drogations aux rgles dfinies par ces codes. Permettre lautorit de contrle de saisir le prsident du tribunal de commerce comptent en cas de non-respect avr des obligations du code de gouvernance auquel lentreprise se rfre.

 28

II. POUR UNE GOUVERNANCE STABLE ET OUVERTE AUX DIVERSES PARTIES PRENANTES DE LENTREPRISE Tout au long de ses travaux, lattention de votre mission a t attire sur la ncessit de mieux intgrer les diverses parties prenantes de lentreprise dans la gouvernance de celle-ci, quil sagisse des actionnaires, des salaris ou des profils fminins ou issus de la diversit. M. Jean-Louis Beffa, prsident dhonneur de Saint-Gobain, a appel de ses vux lmergence dun capitalisme de parties prenantes ( stakeholders ) qui, tout en mnageant aux actionnaires ( shareholders ) la part qui leur est due, naccorde pas pour autant ces derniers la primaut absolue comme le fait le capitalisme anglo-saxon que notre pays a peu ou prou adopt. M. Pierre-Yves Gomez, directeur de lInstitut franais de gouvernement des entreprises (IFGE), et Me Najib Sal, avocat spcialiste des fusionsacquisitions et des marchs financiers, ont appel concevoir un modle de gouvernance la franaise , qui fasse une plus grande place aux parties prenantes des entreprises. De son ct, M. Marc Deluzet reprsentant la Fondation Terra nova, a soulign que la diversification des organes dirigeants des grandes entreprises, et notamment de leurs conseils dadministration ou de surveillance, ne pouvait que favoriser leur performance non seulement sociale et environnementale, mais aussi conomique et financire : le rle de lentreprise ne se rduit pas la production de biens et de services, mais stend aussi lapport de rponses des besoins socitaux qui doivent tre pris en compte au sein des organes dirigeants. M. Jean-Louis Bianco, ancien ministre, reprsentant la Fondation Jean Jaurs, a lui aussi promu le dveloppement dun dialogue prenne des organes dirigeants des entreprises avec toutes les parties prenantes : non seulement les actionnaires, mais aussi les collectivits publiques, les clients, les fournisseurs, les sous-traitants, les consommateurs ou les associations de protection de lenvironnement. La mission entend formuler un certain nombre de propositions qui rpondent ce souci de diversifier la gouvernance des grandes entreprises et de mieux impliquer aussi bien les actionnaires, aujourdhui trs volatiles, que les salaris, aujourdhui trop peu entendus. Toutefois, la mission estime ncessaire de laisser aux grandes entreprises une marge de libert pour organiser leur gouvernance. Cest la raison pour laquelle elle juge prfrable, par exemple, de laisser aux grandes entreprises le choix dadopter une gouvernance dualiste ou moniste et, si elles optent pour la gouvernance moniste, de leur laisser le choix de dissocier ou non les fonctions de prsident et de directeur gnral. Ces diverses formules comportent en effet leurs avantages et leurs inconvnients. La mission convient, avec M. Marc Deluzet et M. Antoine GossetGrainville, directeur gnral adjoint de la Caisse des dpts et consignations, que

 29

la structure dualiste est souvent propice la mise en uvre dune distinction claire et effective des responsabilits entre, dune part, les personnes qui, au sein du conseil de surveillance, sont charges de llaboration de la stratgie long terme et du contrle, et, dautre part, les personnes qui, au sein du directoire, sont charges de lexcution oprationnelle. Si la plupart des grandes entreprises allemandes optent pour cette forme dorganisation de leur gouvernance, la mission estime, avec M. Jean-Louis Bianco, quil nest pas opportun dimposer ce modle rhnan de gouvernance aux grandes entreprises franaises dont les spcificits et les besoins peuvent exiger quelles optent pour une structure moniste dinspiration anglo-saxonne et se dotent donc dun conseil dadministration (1). Lorganisation de la gouvernance de lentreprise selon une structure dualiste devrait, tout au plus, faire lobjet de recommandations dans des codes de gouvernance qui pourraient, le cas chant, la prconiser lorsque lentreprise est confronte telle ou telle situation. Lorsque les socits anonymes retiennent un modle de gouvernance moniste, larticle L. 225-51-1 du code de commerce leur ouvre la possibilit de confier leur direction gnrale soit au prsident du conseil dadministration soit toute autre personne physique nomme par le conseil dadministration. La mission convient, avec M. Marc Deluzet (2) et M. Philippe Desfosss, directeur ltablissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP), que la dissociation des fonctions de prsident et de directeur gnral a des vertus, notamment lorsquil sagit doprer une transition la tte de lentreprise. M. Pierre-Yves Gomez a dailleurs indiqu quenviron 60 % des socits anonymes franaises dotes dun conseil dadministration choisissaient de dissocier ces fonctions (3). La majorit des entreprises britanniques pourvues dun conseil dadministration fait de mme. Toutefois, il semble que lunification des fonctions de prsident et de directeur gnral peut tre trs utile lorsque lentreprise traverse des difficults car elle favorise une certaine ractivit la tte de lentreprise et permet de dfinir un cap clair et cohrent. Ainsi, tout en se dclarant plutt favorable une dissociation des fonctions de prsident et de directeur gnral, M. Antoine Gosset-Grainville a admis quil existait des cas particuliers o les caractristiques de lentreprise et les qualits de ses dirigeants commandaient la fusion de ces deux fonctions. Rappelant que prs de 70 % des grandes entreprises amricaines confiaient les fonctions de prsident et de directeur gnral une seule et mme personne, Mme Marie-Ange Debon, prsidente de la commission droit de lentreprise du MEDEF, a invit le lgislateur prserver la souplesse qui caractrise aujourdhui notre droit. Les diffrentes possibilits que la loi offre aux grandes entreprises pour organiser leur gouvernance permettent ces dernires de sadapter aux priodes dexpansion et de crise qui rythment leur existence, aux enjeux lis aux

(1) Voir le tableau n 1 en annexe n 4. (2) Id. (3) Id.

 30

modalits de succession leur tte, ainsi quaux volutions de la structure et des attentes de leur actionnariat. Sur le fondement de ces considrations, la mission a fait sien le point de vue de M. Jean-Louis Bianco, et de Mme Caroline Weber, directrice gnrale de Middlenext , pour qui il napparat pas opportun dimposer par la loi une dissociation entre les fonctions de prsident et de directeur gnral. Selon la mission, il revient plutt aux codes de gouvernance de formuler, le cas chant, des recommandations en faveur dune telle dissociation lorsque certaines circonstances lexigent. Cela tant, lorsque les fonctions de prsident et de directeur gnral sont attribues une seule et mme personne, les codes de gouvernance pourraient recommander aux conseils dadministration des socits anonymes de dsigner un administrateur indpendant comme administrateur rfrent, ce qui permettrait de contrebalancer le pouvoir concentr entre les mains du prsident-directeur gnral. Cest dailleurs la proposition qui a t faite votre mission par M. Daniel Lebgue, prsident de lInstitut franais des administrateurs (IFA). Inspir du modle anglo-saxon du lead/senior independent director (1), cet administrateur rfrent qui pourrait tre nomm aussi bien au sein de conseils dadministration quau sein de conseils de surveillance, serait charg de nouer et dentretenir un dialogue prenne avec toutes les parties prenantes de lentreprise, et plus particulirement avec les actionnaires et les pouvoirs publics. La mission retient lide, exprime par M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, que cet administrateur rfrent devrait tre dot, par les statuts de lentreprise, de pouvoirs propres lui permettre de mener bien ses missions (pouvoirs de runir le conseil dadministration, de fixer son ordre du jour, de suppler immdiatement le prsident du conseil dadministration en cas dempchement). Ladministrateur rfrent pourrait avoir, entre autres missions, celle de tenir les autorits publiques, et plus particulirement ltat et les collectivits territoriales, informes de la stratgie de dveloppement de lentreprise aux niveaux international, national et local. Dans ce cadre, il serait amen faire part aux pouvoirs publics des ventuelles difficults auxquelles lentreprise serait susceptible de faire face, afin de les anticiper au mieux, en amont, et dviter que ltat et les collectivits locales soient tardivement mis devant le fait accompli dun plan de restructuration ou dune procdure collective, comme cest parfois le cas aujourdhui.

(1) Au Royaume-Uni, le lead independent director dsigne un administrateur charg de conseiller le directeur gnral de lentreprise mais aussi dvaluer les dcisions quil prend. Le plus souvent, il sagit de ladministrateur le plus g ou le plus expriment ou du Prsident du comit des rmunrations et des nominations.

 31

Comme la suggr M. Daniel Bernard, prsident de la Fondation HEC et prsident-directeur gnral de Kingfisher, cet administrateur rfrent pourrait en outre tre charg de rencontrer rgulirement les actionnaires et/ou leurs reprsentants afin de les tenir continuellement informs de la vie et des orientations de lentreprise en dehors de la seule assemble gnrale annuelle dont, bien souvent, la dure nexcde pas une demi-journe. M. Jean-Nicolas Caprasse, responsable de lactivit gouvernance pour lEurope du cabinet de conseil en politique de vote Institutional Shareholder Services (ISS), a estim que cette pratique pourrait conduire les investisseurs institutionnels intgrer cette politique de dialogue dans leurs pratiques. Cest l un enjeu majeur compte tenu des effets nfastes que peut avoir aujourdhui le manque de communication et de confiance entre les organes dirigeants des grandes entreprises et les investisseurs, effets au premier rang desquels figure le dveloppement de stratgies de court terme aussi bien au sein de lactionnariat quau niveau de la direction de lentreprise.
A. STABILISER LACTIONNARIAT

La mission a constat au cours de ses travaux un large consensus autour de lide selon laquelle bon nombre des drives en matire de rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux, notamment sous forme de bonus, de stockoptions ou dactions gratuites, sexpliquaient par la dfinition de critres de rmunration purement quantitatifs et fonds sur la ralisation dobjectifs essentiellement financiers (trs) court terme. Ces objectifs court-termistes sont fixs en bonne partie pour satisfaire les attentes elles-mmes courttermistes dun actionnariat de plus en plus volatile et capt par des fonds dinvestissement dont la vision stratgique et les objectifs de rentabilit ont rarement un horizon lointain. Cest dailleurs lanalyse que fait le professeur John Kay dans son Rapport sur le processus dcisionnel de long terme sur les marchs de capitaux britanniques (1), qui a t publi en juillet 2012 et dont certaines recommandations ont t adoptes par le gouvernement britannique, le 22 novembre dernier (2). Ce dernier a fait sien le point de vue du professeur John Kay selon lequel les critres court-termistes qui prsident llaboration de la stratgie dinvestissement des socits de gestion de portefeuille sapent la cration de valeur long terme et nuisent ainsi lconomie du pays (3).

(1) J. Kay, The Kay Review of UK equity markets and long-term decision making, juillet 2012. (2) V. Cable, Secrtaire dtat pour le commerce et linnovation (BIS), Ensuring equity markets support longterm growth ( Garantir le soutien des marchs financiers une croissance de long terme ), novembre 2012. (3) Ibid., pp. 8 et s.. Adde : N. Madelaine, Londres veut mettre fin au rgne du court-termisme , Les chos, 28 novembre 2012, p. 26.

 32

Au Royaume-Uni comme en France, le court-termisme de lactionnariat na fait que saccentuer la faveur du dveloppement du trading haute frquence (1) que la mission, linstar de M. Jean-Louis Beffa, appelle enrayer en encourageant la mise en place, au niveau de lUnion europenne et du Groupe des vingt (ou G 20), dune taxe sur les transactions financires qui soit suffisamment dissuasive. Votre Rapporteure se flicite dailleurs de ce que le projet de loi n 566 de sparation et de rgulation des activits bancaires, dpos le 19 dcembre dernier sur le bureau de notre Assemble, comporte des dispositions qui visent interdire aux banques de prendre des participations dans des fonds spculatifs tels que les hedge funds (2) et de mener des activits spculatives qui engagent leur propre bilan, sauf les cantonner dans des filiales ayant par ailleurs elles-mmes linterdiction de pratiquer le trading haute frquence.
1. laborer un code de bonnes pratiques lattention des investisseurs

loccasion de la table ronde qui a runi des cabinets de conseil en politique de vote, le 24 octobre 2012, M. Jean-Nicolas Caprasse, responsable de lactivit gouvernance pour lEurope du cabinet Institutional Shareholder Services (ISS), a fait valoir quil serait utile dlaborer un code de bonnes pratiques lattention des investisseurs institutionnels, sur le modle britannique du UK Stewardship Code (3). Contrairement au code de gouvernance de la place londonienne ( UK Corporate Governance Code ), qui, en vertu des rgles de cotation, constitue une rfrence obligatoire pour la plupart des socits cotes Londres, le code de bonne conduite des investisseurs ( UK Stewardship Code ) nest quune rfrence facultative pour les actionnaires et fonds dinvestissement de la place londonienne. Lapplication du code de bonne conduite repose sur la base du volontariat : larticle 2.2.3 des rgles de conduite des affaires ( Conduct of Business Rules ) dictes par lautorit britannique des services

(1) Le trading haute frquence ( THF ) dsigne lexcution grande vitesse de transactions financires dont la conclusion est commande par des algorithmes informatiques. Dans le cadre du trading haute frquence, les ordres dachat et de vente sont excuts en quelques microsecondes voire nanosecondes. (2) Il nexiste pas de dfinition lgale et prcise de la notion de hedge funds . Si la traduction littrale en franais est fonds de couverture , cest--dire se livrant des placements de protection contre les fluctuations des marchs considrs et si une telle dfinition devrait conduire classer ces fonds du ct des fonds sans risque, il sagit au contraire de fonds particulirement risqus, beaucoup plus risqus que les organismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM), car ils sont peu ou pas rglements. la diffrence des fonds dinvestissement destins au grand public, une part importante des fonds peut tre investie en actifs non liquides ou complexes. la diffrence des OPCVM, les hedge funds font appel lemprunt pour composer leurs portefeuilles. Par ailleurs, en gnral, les investisseurs ayant acquis des parts de ces fonds ne peuvent pas rduire leur participation tout moment, mais seulement certaines priodes prdtermines. Ces fonds utilisent massivement les techniques permettant de spculer sur lvolution des marchs, la baisse comme la hausse (utilisation massive de produits drivs, de la vente dcouvert et de leffet de levier). (3) Sur ce code de bonne conduite, voir lencadr figurant en annexe n 2.

 33

financiers ( Financial Services Authority - FSA) exige seulement des socits autorises grer les fonds de clients professionnels personnes morales quelles publient un communiqu indiquant si elles se rfrent ou non au code et, si elles ne sy rfrent pas, quelle politique dinvestissement alternative elles adoptent. Lautorit britannique de reporting financier ( Financial Reporting Council ou FRC ) publie sur son site Internet la liste des actionnaires, des gestionnaires de fonds dinvestissement, des investisseurs institutionnels et des prestataires de services lis linvestissement (comme les cabinets de conseil en politique de vote) qui dclarent adhrer au code de bonne conduite. Ces derniers sont invits notifier au FRC quils se rfrent au code. Le FRC attend galement des investisseurs adhrant au code quils publient sur leur site Internet ou, sils nen ont pas, par tout moyen susceptible de rendre linformation accessible, un communiqu indiquant la faon dont ils appliquent chacun des sept principes dicts par le code et dont ils rendent publiques les informations exiges dans les guides dinterprtation de ces principes. Le FRC attend galement de ce communiqu, dune part, quil prcise si un ou plusieurs des sept principes noncs par le code na ou nont pas t appliqu(s) ou si les informations exiges dans les guides dinterprtation de ces principes nont pas t rendues publiques, et, dautre part, quil explique pourquoi les investisseurs signataires du code ont drog aux recommandations de ce dernier. Enfin, les investisseurs sont invits actualiser ce communiqu, au moins une fois par an, et loccasion de tout changement de pratique. Ce dispositif britannique dauto-rgulation des investisseurs qui repose sur le principe appliquer ou sexpliquer ( comply or explain ) mriterait dtre intgr la rflexion qui, en France, sorganise autour de plusieurs difficults signales votre mission. En premier lieu, les principes de gestion vigilante, dynamique et cohrente des portefeuilles de titres qunonce le code britannique de bonne conduite des investisseurs pourraient amener lactionnaire tatique complter la Charte des relations avec les entreprises publiques de lAgence des participations de ltat (APE). En effet, M. David Azma, commissaire aux participations de ltat, a attir lattention de votre mission sur le fait que certaines des rgles rgissant lintervention des autorits publiques dans les conseils dadministration des entreprises dont elles sont actionnaires ne permettent pas de dfinir rapidement une position unitaire. Il apparat notamment ncessaire de mieux harmoniser les positions des diffrentes administrations de tutelle des reprsentants de ltat dans les entreprises dont ce dernier est actionnaire, en particulier lorsquil est majoritaire. La reprsentation de lactionnaire public tant trop fractionne, son poids dans le capital dune entreprise ne lui confre pas toujours limpact attendu sur la gestion de cette dernire, en raison du morcellement de sa reprsentation dans les organes dirigeants.

 34

En deuxime lieu, la France devrait se doter dun code de bonne conduite des investisseurs, conu sur le modle du UK Stewardship Code , pour apporter par lauto-rgulation une rponse souple aux besoins dencadrement de certaines pratiques, besoins que ne satisfait pas une lgislation aujourdhui embryonnaire. En application de larticle L. 533-22 du code montaire et financier, seuls les investisseurs organiss sous forme de socits de gestion de portefeuille sont tenus dexpliquer leurs motifs aux porteurs de parts ou actionnaires des organismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM) quils grent, lorsquils nexercent pas les droits de vote attachs aux titres dtenus par ces OPCVM. Le mme texte les oblige par ailleurs exercer ces droits de vote dans lintrt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts des OPCVM et rendre compte, notamment dans leurs documents de rfrence, de leurs pratiques en matire dexercice des droits de vote, dans des conditions fixes par le Rglement gnral de lAMF. M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, a dplor le fait que les mmes contraintes ne psent pas sur les investisseurs institutionnels organiss sous dautres formes que celle dune socit de gestion de portefeuille. Llaboration dun code de bonne conduite lattention des investisseurs de la place parisienne serait dautant plus aise que, comme la rappel M. Paul-Henri de la Porte du Theil, prsident de lAssociation franaise de la gestion financire (AFG), bon nombre de socits de gestion de portefeuille se sont dj dotes, individuellement, dun code de bonnes pratiques, et ce bien avant les socits cotes. La matire existe donc, qui permettrait de sinspirer des codes individuels existants pour laborer un code de bonne conduite lattention de lensemble des investisseurs de la place parisienne. Cette initiative sinscrirait par ailleurs dans un mouvement plus large, au niveau europen, qui, tt ou tard, pourrait amener notre pays toffer le cadre juridique, contraignant ou non, dans lequel les investisseurs institutionnels dploient leurs activits. En effet, parmi les lments du plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise que la Commission europenne a publi, le 12 dcembre 2012, figure le renforcement des rgles de transparence applicables aux investisseurs institutionnels en ce qui concerne leurs politiques en matire de vote et dengagement (1). Proposition n 4 : laborer un code de bonnes pratiques lattention des investisseurs.

(1) Les grandes lignes de ce plan daction peuvent tre http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1340_fr.htm?locale=fr

consultes

ladresse

suivante :

 35

En dernier lieu, le modle du UK Stewardship Code pourrait inspirer les rponses apporter aux interrogations que de nombreux acteurs, commencer par la direction gnrale du Trsor, au sein du ministre de lconomie et des Finances (1), formulent quant lopportunit de rguler les activits de prestataires de services lis linvestissement, tels que les cabinets de conseil en politique de vote. En effet, les informations dont les guides dinterprtation du code britannique conseillent fortement la publication concernent : la faon dont les investisseurs institutionnels ont, en cas de conflit dintrts, fait prvaloir lintrt de leurs clients dans le processus dcisionnel dinvestissement ; les circonstances dans lesquelles, en cas dinitiative collective, les investisseurs institutionnels se sont joints dautres investisseurs pour sassurer que les organes dirigeants des grandes entreprises cotes prennent en compte et satisfassent leurs proccupations communes au sujet de problmes particulirement sensibles ou dans des priodes particulirement difficiles ; la faon dont les investisseurs institutionnels exploitent les recommandations des cabinets de conseil en politique de vote ( proxy voting agencies ou proxy advisors ). lendroit des cabinets de conseil en politique de vote, comme lendroit des autres prestataires de services auxquels les investisseurs institutionnels font appel, le FRC formule la recommandation quils publient les moyens mis en uvre pour satisfaire les attentes de leurs clients laune de chacun des principes du code de bonne conduite des investisseurs qui est pertinent au regard de la nature des services fournis. Comme la soulign M. Xavier Huillard, prsident de lInstitut de lentreprise et prsident-directeur gnral de Vinci, la plupart des investisseurs sont dsormais tablis hors de France, votent le plus souvent par correspondance et ont pris lhabitude de suivre les recommandations de cabinets de conseil en politique de vote (2). Certaines des personnes entendues, parmi lesquelles M. Philippe Desfosss, directeur ltablissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP), ont donc exprim le souhait que, compte tenu de leur

(1) Voir cet gard la consultation publique mene par la direction gnrale du Trsor du 8 aot au 15 septembre 2012, en vue de prparer un projet de loi relatif lencadrement des pratiques de rmunration et la modernisation de la gouvernance des entreprises. (2) Une tude du cabinet de conseil Semler Brossy, publie en 2012, montre quune recommandation du cabinet de conseil en politique de vote ISS peut faire varier les rsultats des votes de 30 % (L. Boisseau, Les chos, 1er octobre 2012, p. 30).

 36

influence, les proxy advisors soient contraints de publier leur politique gnrale de vote. Cette aspiration rformatrice est relaye au niveau europen puisque la Commission europenne a inscrit, parmi les lments du plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise quelle a publi le 12 dcembre dernier, la cration de rgles oprationnelles appropries pour les conseillers en vote [], tout particulirement en matire de transparence et de conflits dintrts . Le choix fait par les Britanniques dencadrer avec souplesse lactivit des cabinets de conseil en politique de vote, de faon incidente, dans le prolongement de lauto-rgulation des investisseurs, pourrait constituer une piste de rflexion dans le cadre des dbats qui ont lieu en France sur cette question. La mme mthode pourrait nourrir la rflexion autour de nouveaux dispositifs dencadrement des activits des cabinets de conseil en politique de rmunrations qui ne sont que trois ou quatre se partager lessentiel du march mondial. Cette situation oligopolistique parat de nature favoriser les conflits dintrts et entretenir une dynamique de surenchre en matire de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux, dautant que les conseils fournis par ces cabinets sont trs largement suivis par les organes dirigeants des grandes entreprises. Quoiquavant tout destin protger leurs intrts, un code de bonne conduite lattention des investisseurs pourrait avoir pour effet dorienter leur comportement afin que ce dernier favorise la performance sur le long terme des entreprises bnficiaires des investissements. Cest du reste lune des finalits que le FRC assigne au UK Stewardship Code . Or M. Philippe Desfosss a soulign quen matire dactionnariat, lun des principaux problmes rencontrs en France tait prcisment le manque dinvestisseurs institutionnels de long terme.
2. Fidliser lactionnariat en octroyant plus de pouvoirs et davantages aux actionnaires de long terme

La mission constate avec inquitude les effets dvastateurs qua ladoption, par les actionnaires, de vues et de comportements de court terme, et insiste sur les enjeux dcisifs quil y a donc prenniser lactionnariat. a) Le constat, largement partag au niveau national et international, dune ncessaire stabilisation de lactionnariat Lors de la table ronde qui a runi des reprsentants dinvestisseurs, le 17 octobre 2012, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a estim trs choquant que des actionnaires de court terme, voire des actionnaires qui sont non pas propritaires mais seulement emprunteurs des titres de lentreprise, se voient reconnatre autant de pouvoir que des actionnaires de long terme qui, de leur ct, sont toujours

 37

prsents au capital de lentreprise pour supporter les consquences des dcisions prises, plusieurs annes aprs les votes. Cette analyse rejoint celle de M. Olivier Favreau, professeur dconomie lUniversit de Paris-X, qui, dans un plaidoyer Pour un actionnariat responsable , publi au dbut du mois de septembre 2012, a crit que lactionnaire qui valorise par-dessus tout sa libert de quitter le bateau pour trouver mieux ailleurs, donc son irresponsabilit, devrait navoir que des pouvoirs minimaux , tandis que lactionnaire qui sengage dans le projet conomique de lentreprise devrait bnficier de pouvoirs suprieurs (1). Lors de la table ronde qui a runi des spcialistes des questions de gouvernance des entreprises, le 14 novembre 2012, M. Marc Deluzet, reprsentant la Fondation Terra Nova, a appel favoriser les actionnaires de long terme en leur reconnaissant soit des droits de vote doubles, soit une part des dividendes progressant avec la dure de dtention de titres de capital. Lors du dplacement de votre mission Londres, le 12 novembre 2012, M. Stephen Haddrill, directeur gnral de lautorit britannique de reporting financier (FRC), a dplor le fait que les investisseurs institutionnels de long terme aient t supplants par des investisseurs court-termistes prenant soit la forme de fonds souverains, soit celle dactionnaires pratiquant le trading haute frquence et ninvestissant dans lentreprise que pour quelques secondes. De son point de vue, la bourse de Londres nest plus un outil permettant de lever des fonds et de dvelopper lconomie relle. Mme Deborah Hargreaves, prsidente du High Pay Centre (2), a expliqu la mission que, dans un pays pourtant aussi attach au principe une action, une voix ( one share, one vote ) que lest le Royaume-Uni, le rcent rapport du professeur John Kay (3) avait relanc le dbat sur loctroi de droits de vote multiples au bnfice des actionnaires de long terme. Au regard dune telle convergence de vues, la mission juge ncessaire que le lgislateur intervienne pour que les actionnaires soient fortement incits investir dans les entreprises sur le long terme. Cette intervention pourrait sinspirer de la proposition faite par M. Louis Gallois, commissaire gnral linvestissement, dans le rapport quil a remis au Premier ministre le 5 novembre 2012 (4), selon les modalits dveloppes ci-aprs.

(1) O. Favreau, Pour un actionnariat responsable , La Croix, 7 septembre 2012, pp. 12-13. (2) Initialement, le High Pay Centre tait un think tank apolitique qui se consacrait ltude des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux. Journaliste spcialise dans ces questions au Financial Times et au Guardian, Mme Deborah Hargreaves en a pris la tte, avant de prendre la prsidence dune commission provisoire ( High Pay Commission ) qui, finance par le think tank de gauche Kompass, a travaill sur les questions lies aux hautes rmunrations en octobre-novembre 2011 et produit, en novembre 2011, un rapport sur lvolution des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux britanniques au cours des trente dernires annes. En janvier 2012, la commission provisoire sur les hautes rmunrations est devenue une structure prenne : le High Pay Centre . (3) J. Kay, The Kay Review of UK equity markets and long-term decision making ( Rapport sur le processus dcisionnel de long terme sur le marchs de capitaux britanniques ), juillet 2012. (4) L. Gallois, Pacte pour la comptitivit de lindustrie franaise, Rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012, p. 21.

 38

b) Faciliter lattribution de droits de vote doubles aux actionnaires de long terme En ltat du droit, larticle L. 225-123, alina 1er, du code de commerce dispose qu un droit de vote double de celui confr aux autres actions, eu gard la quotit de capital social quelles reprsentent, peut tre attribu, par les statuts ou une assemble gnrale extraordinaire ultrieure, toutes les actions entirement libres pour lesquelles il sera justifi dune inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du mme actionnaire . Si ce droit de vote double est attribu par une assemble gnrale extraordinaire, celle-ci statue la majorit des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents , en application de larticle L. 225-96 du mme code. Par ailleurs, si ce droit de vote double est attribu loccasion dune modification des statuts, lassemble gnrale extraordinaire sera l aussi appele statuer la majorit des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents, dans la mesure o le mme article L. 225-96 prvoit que lassemble gnrale extraordinaire est seule habilite modifier les statuts dans toutes leurs dispositions . En dautres termes, le principe qui prvaut lheure actuelle est celui selon lequel des droits de vote doubles ne sont pas attribus aux actionnaires justifiant quils dtiennent des titres de capital depuis au moins deux ans, sauf si lassemble gnrale extraordinaire dcide du contraire la majorit des deux tiers des voix des actionnaires prsents ou reprsents. Dans son rcent rapport au Premier ministre, M. Louis Gallois a propos de renverser le principe et de modifier la loi de faon ce quelle prvoie dsormais que des droits de vote doubles seront automatiquement attribus aux actionnaires justifiant quils dtiennent des titres de capital depuis au moins deux ans, sauf si lassemble gnrale extraordinaire dcide du contraire la majorit des deux tiers des voix des actionnaires prsents ou reprsents (1). La mission approuve cette proposition qui a par ailleurs recueilli lassentiment dun certain nombre des personnes entendues, parmi lesquelles Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), et M. Jean-Louis Beffa, prsident dhonneur de SaintGobain. Il conviendrait de modifier en consquence la rdaction du premier alina de larticle L. 225-123 du code de commerce.

(1) Id. Une proposition semblable figure galement dans le Livre blanc pour la promotion de lactionnariat individuel et salari qui a t publi en novembre 2012 par le Salon de la Bourse et des produits financiers, en collaboration avec Havas Paris.

 39

Proposition n 5 : octroyer un droit de vote double aux actionnaires justifiant dtenir leurs titres de capital depuis au moins deux ans, tout en mnageant la possibilit, pour lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires, de sy opposer par un vote la majorit des deux tiers. Cette rforme viendrait complter une modulation de la taxation des plusvalues sur les cessions de titres de capital qui tienne davantage compte de la dure de dtention des titres cds. c) Moduler la taxation des plus-values sur les cessions de titres de capital en prenant mieux en compte la dure de dtention des titres cds Dplorant labsence de perspective de long terme pour les entreprises, et insistant sur limportance de mesures privilgiant lactionnariat de long terme, M. Jean-Louis Beffa a prconis dalourdir la taxation des plus-values pour les actionnaires qui cdent leurs titres de capital alors quils les dtiennent depuis peu de temps. Partageant ce point de vue, la mission prconise de moduler davantage la taxation des plus-values sur les cessions de titres de capital en prenant mieux en compte la dure de dtention des titres cds. La mission note que la loi de finances pour 2013 (1) a amnag un dispositif fiscal incitant les particuliers conserver leurs titres de capital sur le long terme. En effet, depuis la loi de finances pour 2000, les plus-values ralises par des personnes physiques, dans le cadre de la gestion de leur patrimoine priv, loccasion de la cession titre onreux (vente, change, apport) dactions, de droits de souscription ou dachat dactions, de parts sociales, ou encore de titres de fonds communs de placement (FCP) taient soumises limpt sur le revenu un taux forfaitaire de 19 % (2). Cette imposition un taux forfaitaire ne prenait pas en compte la dure de dtention des titres de capital cds. La loi de finances pour 2011 ayant supprim le seuil annuel de cessions (cr en 1978 et fix 25 830 euros en 2010) en de duquel les plusvalues de cessions de valeurs mobilires taient exonres dimpt sur le revenu, toutes les plus-values mobilires taient imposes au taux forfaitaire ds le premier euro. Dsormais, larticle 10 de la loi de finances pour 2013, telle quadopte en lecture dfinitive par notre Assemble le 20 dcembre dernier, soumet les gains raliss par les particuliers loccasion de la cession titre onreux de leurs valeurs mobilires et droits sociaux une imposition au barme progressif de

(1) Loi n 2012-1509 du 29 dcembre 2012. (2) Anciens articles 150-0 A 150-0 E du code gnral des impts.

 40

limpt sur le revenu qui tient compte de la dure de dtention des titres de capital par les cdants (1). Si les plus-values ralises par les particuliers en 2012, loccasion de la cession de leurs titres de capital, resteront soumises limpt sur le revenu un taux forfaitaire de 24 %, les plus-values nettes ralises par les particuliers compter de 2013 seront soumises au barme progressif de limpt sur le revenu, aprs abattement. La loi de finances pour 2013 a en effet prvu un systme dabattements sur les plus-values imposables nettes, selon la dure de dtention des valeurs mobilires et droits sociaux, dure qui est dcompte partir de la date de souscription ou dacquisition des actions, parts, droits ou titres. Ainsi, pour ce qui concerne les plus-values ralises par les particuliers lors de la cession de leurs titres de capital, la loi fiscale tient dsormais compte de la dure de dtention des titres cds, en organisant une srie dabattements progressifs dont le taux est proportionnel cette dure de dtention : 20 % du montant des gains raliss lorsque les actions, parts, droits ou titres sont dtenus depuis au moins deux ans et moins de quatre ans la date de la cession ; 30 % de leur montant lorsque les actions, parts, droits ou titres sont dtenus depuis au moins quatre ans et moins de six ans la date de la cession ; 40 % de leur montant lorsqu la date de cession, les actions, parts, droits ou titres sont dtenus depuis au moins six ans. Dans sa dcision n 2012-662 DC du 29 dcembre 2012, le Conseil constitutionnel a jug ce dispositif conforme la Constitution, et notamment au principe dgalit devant les charges publiques (2). La mission rappelle que, pour les plus-values ralises par les socits loccasion de la cession de leurs titres, la loi de finances rectificative pour 2005 avait dj instaur des abattements pour dure de dtention, qui pouvaient aboutir une exonration totale au bout de 8 ans. Les entreprises soumises limpt sur les socits bnficiaient dun abattement sur les plus-values quelles ralisaient loccasion de la cession dactions, de parts sociales ou titres assimils. Le taux de cet abattement tait de 33,33 % pour chaque anne au-del de la cinquime anne de dtention des titres cds. La loi n 2011-1977 du 28 dcembre 2011 de finances pour 2012 a transform cet abattement en un report dimposition soumis la double condition
(1) Elle les soumet galement aux prlvements sociaux (au taux de 15,5 %), de sorte que la contribution sociale gnralise (CSG) acquitte sur les plus-values imposables brutes sera imputable, hauteur de 5,1 %, sur le revenu global imposable du contribuable. (2) Conseil constitutionnel, dcision DC n 2012-662, 29 dcembre 2012, considrant n 58 : en augmentant limposition pesant sur les plus-values de cession de valeurs mobilires tout en prenant en compte la dure de dtention de ces valeurs mobilires pour diminuer le montant assujetti limpt sur le revenu, le lgislateur na pas instaur des modalits dimposition qui mconnatraient les capacits contributives des contribuables .

 41

que les titres aient t dtenus de manire continue pendant 8 ans au moins et que le montant de la plus-value ait t rinvesti dans le capital dune autre socit hauteur de 80 % au moins, dans les 36 mois suivant la cession desdits titres. Au terme de cinq annes supplmentaires (soit 13 ans compter de la souscription ou de lacquisition des titres cds), ce report peut se transformer en une exonration dimposition des plus-values ralises.
3. Mieux impliquer et mieux connatre les actionnaires

a) Mieux impliquer les actionnaires dans la vie de lentreprise Abaisser le seuil requis pour dposer des rsolutions en assemble gnrale En ltat du droit, larticle L. 225-105 du code de commerce prvoit que lordre du jour des assembles est arrt par lauteur de la convocation , qui, aux termes de larticle L. 225-103 du mme code, est, sauf exceptions, le conseil dadministration, le directoire ou le conseil de surveillance. Toutefois, larticle L. 225-105 prcit ajoute qu un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5 % du capital ou une association dactionnaires rpondant aux conditions fixes larticle L. 225-120 ont la facult de requrir linscription lordre du jour de points ou de projets de rsolution , et qu un dcret en Conseil dtat [] peut rduire le pourcentage exig [] lorsque le capital social excde un montant fix par ledit dcret . Ce dcret a introduit dans le code de commerce un article R. 225-71 qui prcise que lorsque le capital de la socit est suprieur 750 000 euros, le montant du capital reprsenter [pour demander linscription de points ou de projets de rsolution lordre du jour de lassemble] est, selon limportance de ce capital, rduit ainsi quil suit : a) 4 % pour les 750 000 premiers euros ; b) 2,50 % pour la tranche de capital comprise entre 750 000 et 7 500 000 euros ; c) 1 % pour la tranche de capital comprise entre 7 500 000 et 15 000 000 euros ; d) 0,50 % pour le surplus du capital . En dautres termes, limmense majorit des grandes entreprises ayant un capital suprieur 15 millions deuros, le seuil de dtention de titres de capital exig des actionnaires pour pouvoir dposer individuellement des projets de rsolutions est aujourdhui fix 0,5 %. Toutefois, sils reprsentent moins de 0,5 % du capital, les actionnaires ont la facult de sassocier dans les conditions fixes par larticle L. 225-120 du code de commerce pour exercer le droit dinscrire un point ou un projet de rsolution lordre du jour dune assemble. Le I de cet article prvoit que dans les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement, les actionnaires justifiant dune inscription nominative depuis au moins deux ans et dtenant ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en associations destines reprsenter leurs intrts au sein de la socit ,

 42

notamment pour inscrire un point ou un projet de rsolution lordre du jour dune assemble gnrale. Ces associations doivent avoir communiqu leur statut la socit et lAutorit des marchs financiers. Le II du mme article ajoute que lorsque le capital de la socit est suprieur 750 000 euros, la part des droits de vote reprsenter [pour se regrouper en association] est, selon limportance des droits de vote affrent au capital, rduite ainsi quil suit : 1 4 % entre 750 000 euros et jusqu 4 500 000 euros ; 2 3 % entre 4 500 000 euros et 7 500 000 euros ; 3 2 % entre 7 500 000 euros et 15 000 000 euros ; 4 1 % audel de 15 000 000 euros . En dautres termes, lcrasante majorit des grandes entreprises ayant un capital suprieur 15 millions deuros, le seuil de dtention de droits de vote exigs des actionnaires pour pouvoir dposer des projets de rsolutions collectivement, en tant quassociation, est aujourdhui fix 1 %. Au cours des travaux de votre mission, plusieurs des personnes entendues ont signal que le seuil de 0,5 % de capital exig des actionnaires pour pouvoir dposer individuellement des projets de rsolution tait trop lev. M. Loc Dessaint, directeur associ du cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest, a indiqu que le niveau de ce seuil empchait le dpt de projets de rsolutions et nourrissait des conflits entre certains actionnaires et les organes dirigeants des grandes entreprises qui, en ltat du droit, sont seuls investis dun pouvoir de police sur lexamen des rsolutions, et notamment du pouvoir den refuser le dpt, lorsque les seuils lgaux ou rglementaires de reprsentativit ne sont pas atteints. Il serait regrettable que ces conflits conduisent des blocages que seule la rvocation, par les actionnaires, du mandat des dirigeants soit susceptible de rsoudre. En premier lieu, il a t propos par M. Geoffroy de Vienne, conseiller du prsident de la Confdration franaise des travailleurs chrtiens (CFTC) et par M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, dabaisser le seuil exig des actionnaires pour pouvoir dposer individuellement des projets de rsolutions. En second lieu, il a t propos par MM. Geoffroy de Vienne, Philippe Zaouati et Loc Dessaint, dattribuer lAMF le rle de juge des ventuels conflits pouvant opposer des actionnaires de socits cotes au directoire, au conseil dadministration ou au conseil de surveillance qui refuserait dinscrire leurs projets de rsolutions lordre du jour dune assemble. La possibilit de ne pas inscrire une rsolution conteste lordre du jour dune assemble ne serait ainsi ouverte aux dirigeants que sur autorisation de lAMF. Pour sa part, votre Co-rapporteur estime quil nest pas opportun dabaisser le seuil aujourdhui exig des actionnaires pour pouvoir inscrire individuellement un point ou un projet de rsolution lordre du jour dune assemble, dans la mesure o le rgime actuel leur offre la possibilit de sassocier et de dposer collectivement un projet de rsolution ds lors que leurs droits de

 43

vote cumuls reprsentent au moins 1 % du total des droits de vote seuil relativement faible. Votre Co-rapporteur fait sien le point de vue exprim par lAFEP et le MEDEF dans la contribution crite quils ont fournie la mission. Le seuil de 0,5 % du capital est un gage de reprsentativit des actionnaires, de srieux du projet de rsolution quils souhaitent dposer, et de bon droulement des assembles. Si ce seuil venait tre abaiss, lordre du jour des assembles risquerait dtre fortement encombr par des propositions peu srieuses ou reprsentatives dintrts particuliers. Une telle rforme pourrait en outre favoriser des fonds activistes anims par une stratgie dinvestissement court-termiste . Votre Rapporteure ne partage pas ce point de vue. Elle tient rappeler que, dans le rapport final sur les assembles gnrales dactionnaires de socits cotes quil a publi le 2 juillet 2012, le groupe de travail de lAMF prsid par M. Olivier Poupart-Lafarge, membre du collge de lAMF, a prconis de modifier les dispositions du code de commerce afin de permettre aux socits de prvoir, dans leurs statuts, des seuils moins levs que les seuils rglementaires de capital aujourdhui exigs des actionnaires pour pouvoir inscrire des points ou projets de rsolutions lordre du jour des assembles gnrales (proposition n 3). Il est noter que, dans la mesure o la fixation de ces seuils abaisss requerrait une modification des statuts, elle devrait tre vote par lassemble gnrale extraordinaire la majorit des deux tiers des voix des actionnaires prsents ou reprsents. Votre Rapporteure relve que le groupe de travail de lAMF sest refus proposer un seuil en termes de capital, de droits de vote ou de nombre de titres, prfrant mnager la libert des grandes entreprises de fixer statutairement le seuil qui leur paratra le plus opportun. M. Philippe Desfosss, directeur ltablissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP) a rappel quaux tats-Unis, ce seuil tait fix en nombres de titres et quil suffisait un actionnaire de dtenir environ deux mille titres pour pouvoir inscrire un projet rsolution lordre du jour dune assemble gnrale. Une modification du deuxime alina de larticle L. 225-105 du code de commerce, allant dans le sens dun abaissement du seuil de capital exig des actionnaires pour pouvoir inscrire, titre individuel, des points ou des projets de rsolutions lordre du jour des assembles des socits cotes ne pourrait que favoriser une vritable dmocratie actionnariale. Votre Rapporteure est en outre favorable ce quen cas de litige, lAMF soit appele se prononcer sur la recevabilit du point ou du projet de rsolution contest. Proposition n 6 de votre Rapporteure : abaisser le seuil exig des actionnaires de socits dont le capital dpasse 15 millions deuros pour pouvoir demander linscription dun point ou dun projet de rsolution lordre du jour dune assemble.

 44

Laccroissement de limplication des actionnaires dans le quotidien et le fonctionnement de lentreprise passe non seulement par la facilitation de leur participation ces moments forts de la vie des socits que sont les assembles gnrales, mais aussi par le renforcement de leur contrle sur les liens que lentreprise tisse avec ses dirigeants-mandataires sociaux ou certains de ses actionnaires de rfrence travers la conclusion de conventions rglementes. Renforcer le contrle des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes En application des articles L. 225-38 (pour les socits gouvernance moniste) et L. 225-86 (pour les socits gouvernance dualiste) du code de commerce, doivent tre soumises lautorisation pralable du conseil dadministration ou du conseil de surveillance : toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs, lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du mme code ; toute convention laquelle une des personnes prcdemment mentionnes est indirectement intresse ; toute convention intervenant entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus, lun des administrateurs ou lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise. Dans la mesure o la conclusion de ces conventions nest ni libre ni prohibe, mais simplement encadre par une procdure de contrle, on a coutume de les qualifier de conventions rglementes . En pratique, il sagit de conventions qui comportent un risque datteinte lintrt social de la socit et qui, par exemple, peuvent prendre la forme : dun prt de sommes dargent consenti par la socit lun de ses dirigeants, mandataires sociaux ou actionnaires, ou linverse dun prt de sommes dargent consenti la socit par lun de ses dirigeants, mandataires sociaux ou actionnaires (conventions dites de compte courant ) ; daccords crits ou simplement verbaux attribuant aux dirigeants divers avantages en nature sous rserve dune contrepartie financire (vhicule de la socit, jouissance dun logement appartenant la socit) ; de la souscription par la socit dun contrat dassurance-vie au profit du prsident du directoire ou du conseil dadministration.

 45

Les articles L. 225-39 (pour les socits gouvernance moniste) et L. 225-87 (pour les socits gouvernance dualiste) du code de commerce excluent du champ des conventions dites rglementes les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales . En application des articles L. 225-40 (pour les socits gouvernance moniste) et L. 225-88 (pour les socits gouvernance dualiste) du code de commerce, cest au bnficiaire de la convention quil revient dinformer le conseil dadministration ou de surveillance, ds quil a connaissance dune convention rglemente. Lintress dispose donc dune marge de manuvre, certes troite, mais bien relle, pour qualifier la convention laquelle il est partie et choisir, ou non, de la soumettre au rgime des conventions rglementes. Une fois les conventions autorises, le prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance en donne avis aux commissaires aux comptes et les soumet lapprobation de lassemble gnrale des actionnaires. Ces derniers sont en principe clairs sur la nature, la porte et lintrt des conventions rglementes pour leur socit grce au rapport spcial que les articles L. 225-40 et L. 225-88 prcits imposent aux commissaires aux comptes de prsenter lassemble gnrale. Sauf exceptions, cest dailleurs sur ce rapport spcial, et non sur chacune des conventions rglementes que lassemble gnrale est appele statuer (1). Or, M. Herv de Villeroch, chef du service du financement de lconomie au sein de la direction gnrale du Trsor du ministre de lconomie et des finances, a indiqu quil tait souvent reproch aux rapports spciaux des commissaires aux comptes de ne contenir que des analyses purement formelles. Votre mission en a eu confirmation grce au tmoignage de M. Didier Cornardeau, prsident de lAssociation des petits porteurs actifs (APPAC), qui a soulign que les commissaires aux comptes devraient prsenter aux actionnaires les tenants et aboutissants des conventions rglementes, et pas seulement leur indiquer si ces conventions sont juridiquement valables. Plus rcemment, le cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest a qualifi de proccupante la complaisance des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes qui, selon lui, permettent doprer un dtournement de richesse (2).

(1) Le vote de lassemble gnrale, quil soit positif ou ngatif, ne remet pas en cause les effets lgard des tiers des conventions autorises par le conseil dadministration ou de surveillance, sauf annulation pour fraude. En application des articles L. 225-41 et L. 225-89 du code de commerce, les conventions dsapprouves ne sont donc pas ncessairement annules : leurs consquences prjudiciables pour la socit peuvent simplement tre mises la charge de lintress. En vertu des articles L. 225-42 et L. 225-90 du mme code, les conventions non autorises peuvent tre annules si elles ont eu des consquences dommageables pour la socit. Toutefois, les conventions conclues sans autorisation peuvent tre rgularises par un vote de lassemble gnrale intervenant sur rapport spcial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. (2) B. de Roulhac, Proxinvest demande une rforme des conventions rglementes , LAGEFI Quotidien, 7 dcembre 2012, p. 8.

 46

Du point de vue de Mme Catherine Bergeal, directrice des Affaires juridiques des ministres conomique et financier, linsuffisance du contrle des conventions rglementes, conclues notamment par lentremise des filiales, a eu autant deffets sur les politiques de rmunration des dirigeants quen a eu lendogamie des conseils dadministration. De son ct, M. Grard Rameix, prsident de lAutorit des marchs financiers (AMF), sest dclar favorable un renforcement du contrle des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes, renvoyant aux conclusions publies le 2 juillet 2012 par un groupe de travail mis en place au sein de lAMF et prsid par M. Oliver Poupart-Lafarge, membre du collge de lAMF. Il ne sagit pas pour la mission de reprendre ici lensemble des propositions (n 19 n 33) que ce groupe de travail a formules dans son Rapport final sur les assembles gnrales dactionnaires de socits cotes (1). Toutefois, ces propositions pourraient tre compltes. En effet, stonnant de ce que la qualification des conventions rglementes, qui, par hypothse, impliquent souvent des dirigeants-mandataires sociaux, soit laisse lapprciation des intresss eux-mmes, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a suggr la mission que la tche de dfinir les conventions qui mritent dtre qualifies de rglementes revienne aux commissaires aux comptes. Sans exiger des commissaires aux comptes quils apprcient lopportunit ou lutilit de la conclusion de la convention pour la socit, il pourrait tre envisag de leur demander un avis qui, titre purement consultatif, serait fourni au conseil dadministration ou de surveillance avant que ce dernier ne se prononce sur lautorisation de la convention, et qui indiquerait si, de leur point de vue, la convention qui leur est soumise relve du rgime des conventions rglementes ou

(1) Selon ce rapport, il est indniable que le rgime des conventions rglementes gagnerait : ce que soient clarifies les notions de conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales ou de personne indirectement intresse ; ce que le rapport annuel de la socit cote ou, le cas chant, son document de rfrence prsente aux actionnaires les conventions conclues par une filiale, dtenue directement ou indirectement, et concernant, directement ou indirectement, un dirigeant-mandataire social de la socit cote, ou un actionnaire dtenant plus de 10 % du capital de la socit cote ; ce que la partie rglementaire du code de commerce soit modifie afin de rendre obligatoires la motivation de la dcision dautorisation du conseil dadministration ou de surveillance au regard de lintrt de la convention pour la socit, la transmission de ces motifs aux commissaires aux comptes et leur reprise dans le rapport spcial des commissaires aux comptes ; ce que le contenu et la prsentation de linformation diffuse dans le rapport spcial des commissaires aux comptes soient amliors et clarifis de faon permettre aux actionnaires de mieux apprcier les enjeux des conventions conclues ; ce que le conseil dadministration ou de surveillance nomme un expert indpendant lorsque la conclusion dune convention rglemente est susceptible davoir un impact trs significatif sur le bilan ou les rsultats de la socit et/ou du groupe ; ce que le conseil dadministration ou de surveillance passe en revue chaque anne les conventions rglementes dont leffet stale dans le temps.

 47

constitue une convention portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales (1). Proposition n 7 : renforcer le contrle des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes, notamment en leur permettant de qualifier ces conventions. Une telle rforme sinscrirait dans un mouvement plus large, au niveau europen. Dans le plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise quelle a publi le 12 dcembre dernier, la Commission europenne a indiqu vouloir encourager lengagement des actionnaires dans la vie des entreprises en tendant leur droit de regard sur les transactions de leur socit avec des parties lies (administrateurs ou actionnaires majoritaires), cest--dire sur ce que lon qualifie en France de conventions rglementes . Loctroi aux actionnaires de plus grands pouvoirs dintervention et de contrle doit saccompagner de contreparties. Cest dailleurs la dmarche de la Commission europenne dans le cadre de son plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise. Comme la expliqu devant la mission M. Ugo Bassi, directeur au sein de la direction gnrale March intrieur et services de la Commission europenne, le 28 novembre 2012, de mme que les entreprises cotes diffusent des informations au bnfice des investisseurs, de mme les actionnaires doivent fournir des informations sur leur identit aux entreprises cotes dans lesquelles ils investissent. La Commission europenne semble particulirement soucieuse dassurer une meilleure identification des actionnaires dont certains se cachent aujourdhui derrire des socits-crans ou des fonds dinvestissement opaques (2). La mission partage le souci de la Commission europenne, notamment au regard de certaines difficults qui lui ont t signales.

(1) Il conviendrait donc de complter les premiers alinas des articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce de faon ce quils prvoient dsormais que toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs / lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance (selon le cas), lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du prsent code, est soumise lautorisation pralable du conseil dadministration / du conseil de surveillance (selon le cas) qui dlibre aprs avoir recueilli un avis consultatif des commissaires aux comptes . En outre, il pourrait tre insr dans le code de commerce des articles L. 225-39-1 et L. 225-87-1 nouveaux, disposant que dans lavis consultatif mentionn au premier alina de larticle L. 225-38 / L. 225-86 (selon le cas) du prsent code, les commissaires aux comptes dterminent si la convention qui leur est transmise pour avis par le conseil dadministration / de surveillance (selon le cas) doit tre soumise aux dispositions de larticle L. 225-38 / L. 225-86 (selon le cas) du prsent code, ou si elle constitue une convention portant sur des oprations courantes et conclue des conditions normales devant tre soumise aux dispositions de larticle L. 225-39 / L. 225-87 (selon le cas) . (2) Parmi les lments-cls du plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise quelle a publi le 12 dcembre 2012, la Commission europenne indique souhaiter une meilleure identification des actionnaires par les metteurs .

 48

b) Contraindre en contrepartie les actionnaires mieux se faire connatre de lentreprise Exiger davantage dinformations de la part des fonds dinvestissement de type ferm Lors de la table ronde qui, le 17 octobre 2012, a runi des reprsentants dinvestisseurs, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a exprim le souhait que les rapports annuels fassent tat de lchance laquelle les fonds dinvestissement de type ferm qui, pour le compte de clients, prennent des participations, parfois majoritaires, au capital dune entreprise, sont tenus de restituer leurs clients les sommes qui ont financ ces prises de participations et donc de vendre les titres de capital acquis. Ces fonds sont des organismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM) dont les parts ne peuvent tre souscrites que pendant une priode de temps dtermine. Ntant pas ncessairement cots, ils sont dispenss dun certain nombre de rgles de transparence. Or leur sortie du capital des entreprises dans lesquelles ils ont investi peut avoir des consquences considrables sur la stratgie de ces dernires. Votre Rapporteure estime donc utile que, dans le rapport quil fait lassemble gnrale ordinaire en application de larticle L. 225-100 du code de commerce, le conseil dadministration ou le directoire soit tenu dindiquer lchance laquelle les fonds dinvestissement de type ferm qui ont pris des participations dans le capital de lentreprise se sont engags restituer les fonds qui leur ont t verss par leurs clients. Pour que le conseil dadministration ou le directoire soit en mesure de sacquitter de cette obligation, il conviendrait galement de contraindre les fonds dinvestissement de type ferm fournir cette information aux entreprises lorsquils entrent leur capital. Votre Rapporteure note quen ltat du droit, le conseil dadministration ou le directoire des socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement est dores et dj tenu par larticle L. 225-100-3 du code de commerce dinformer lassemble gnrale ordinaire de la structure du capital de la socit et des participations directes ou indirectes dans le capital de la socit dont elle a connaissance. Il suffirait donc de complter cette information. Proposition n 8 de votre Rapporteure : amliorer la visibilit de la stratgie des fonds dinvestissement au bnfice des petits actionnaires en compltant le rapport que le conseil dadministration ou le directoire doit fournir lassemble gnrale ordinaire annuelle en application de larticle L. 225-100 du code de commerce par une information sur lchance laquelle les fonds dinvestissement de type ferm qui ont pris des participations dans la socit se sont engags restituer les fonds qui leur ont t remis par leurs clients.

 49

Clarifier les effets des prts de titres Larticle L. 211-22 du code montaire et financier dispose que le prt portant sur des titres financiers et souscrit par une personne morale soumise de plein droit un rgime rel dimposition, par un organisme de placement collectif, ou par une personne, socit ou institution non rsidente ayant un statut comparable, est soumis aux dispositions des articles 1892 1904 du code civil. En dautres termes, le prt de titres financiers est assimil un prt de consommation, les titres financiers tant eux-mmes regards par le lgislateur comme des choses qui se consomment juridiquement par lusage que lon en fait. Or larticle 1893 du code civil prvoit que par leffet de ce prt, lemprunteur devient le propritaire de la chose prte , charge pour lui de restituer au prteur la mme quantit de choses quivalentes, au terme convenu. Dans le cadre dun prt de titres, lemprunteur des titres non seulement jouit des droits dividende attachs aux titres emprunts, mais peut aussi exercer les droits de vote attachs ces titres. Or il a t signal la mission que certains investisseurs souscrivaient des prts de titres seulement pour exercer les droits de vote attachs aux titres emprunts lors dune assemble gnrale ordinaire ou extraordinaire, notamment afin dapprouver ou de refuser telle ou telle rsolution inscrite lordre du jour et susceptible davoir un certain impact sur la stratgie de lentreprise ou sur leurs propres intrts, et quune fois lassemble gnrale ordinaire ou extraordinaire passe, ces mmes investisseurs restituaient les titres emprunts. Votre Rapporteure estime quil faut lutter contre ces comportements court-termistes . Il conviendrait donc de neutraliser les droits de vote attachs des titres emprunts depuis peu tout en prenant garde dassortir le dispositif de toutes les garanties constitutionnelles ncessaires, notamment au regard de larticle 17 de la dclaration des droits de lHomme et du Citoyen qui fait du droit de proprit un droit inviolable et sacr . Pour satisfaire ces exigences, un dispositif pourrait tre conu, dans lequel les emprunteurs de titres seraient privs des droits de vote attachs aux titres emprunts ds lors que lemprunt aurait t souscrit entre la date de la convocation adresse aux actionnaires et la date de la tenue de lassemble. En effet, en application de larticle R. 225-67 du code de commerce, lavis de convocation est adress aux actionnaires et insr dans un journal dannonces lgales dans un dlai qui est fix par les statuts de la socit (article R. 225-62 du mme code), mais qui ne peut tre infrieur 15 jours (article R. 225-69 du mme code). Si les emprunteurs de titres venaient tre privs des droits de vote attachs aux titres emprunts au motif que lemprunt aurait t conclu entre la date de la convocation des actionnaires et la date de lassemble, cette privation des droits de vote, constate par le bureau de lassemble, ne concernerait que les

 50

emprunts dont la dure, la date de lassemble, est faible. Compte tenu des dlais minimaux de convocation fixs par les textes rglementaires (15 jours), on peut penser que les emprunteurs concerns par la privation des droits de vote ne dtiendraient les titres emprunts que depuis une quinzaine de jours, ou depuis un ou deux mois environ. nul moment, les emprunteurs de titres ne seraient privs des droits dividende attachs aux titres emprunts. Par ailleurs, dans la mesure o les emprunteurs de titres recouvreraient lexercice des droits de vote attachs aux titres emprunts lors de lassemble suivante, sauf si cette assemble rsulte de lajournement de la premire assemble lorsque le quorum requis na pas t atteint, la privation des droits de vote subie par les emprunteurs de titres ne serait que provisoire. Votre Rapporteure rappelle que des atteintes provisoires au droit de proprit ou certains de ses attributs existent dores et dj. Preuve en est, en matire de titres financiers, le rgime de privation des droits de vote prvu en cas de manquement aux obligations de dclaration mises la charge des actionnaires dont les participations franchissent certains seuils de capital (article L. 233-14 du code de commerce). Sil est vrai que cette privation des droits de vote sanctionne un manquement une obligation lgale, il faut nanmoins noter que la dure de privation des droits de vote ainsi prvue (deux ans) est trs suprieure celle qui affecterait un emprunteur de titres ayant souscrit un prt de titres peu de temps avant lassemble dune socit. Qui plus est, la privation des droits de vote attachs des titres rcemment emprunts peut tre regarde comme tant motive par un but dintrt gnral la lutte contre le court-termisme actionnarial et latteinte quelle porte au droit de proprit de lemprunteur de titres peut tre regarde comme proportionne au but recherch, sous rserve de lapprciation du Conseil constitutionnel. Proposition n 9 de votre Rapporteure : neutraliser provisoirement les droits de vote attachs des titres financiers emprunts. Pour que le bureau de lassemble de la socit constate quun actionnaire doit tre priv des droits de vote attachs ses titres parce quil dtient ces derniers en vertu dun contrat de prt de titres conclu entre la date de lavis de convocation et la date de lassemble, encore faut-il que le bureau puisse identifier cet actionnaire. Cette identification pourrait tre rendue possible si une autre prconisation tait mise en uvre. La mission suggre de contraindre les actionnaires dclarer de faon distincte les titres dont ils sont propritaires par leffet dun prt de titres et ceux dont ils sont propritaires pour toute autre cause (transmission titre onreux ou titre gratuit, entre vifs ou cause de mort). Cet objectif pourrait tre atteint si larticle L. 211-24 du code montaire et financier tait complt par un alina prvoyant que les emprunteurs de titres

 51

financiers seraient contraints de notifier les prts de titres quils contractent auprs des socits dont les titres financiers sont concerns. Cette notification devrait, entre autres, mentionner le nombre de titres emprunts. Un dcret en Conseil dtat pourrait prciser les modalits de cette notification, et notamment le dlai, relativement bref, dans lequel lemprunteur serait contraint dy procder, une fois le prt conclu. La mme logique doctroi de pouvoirs nouveaux sous rserve de certaines contreparties anime les propositions que font vos rapporteurs pour renforcer lassociation des salaris aux organes dirigeants des grandes entreprises.
B. FAIRE DES SALARIS DES ACTEURS PART ENTIRE DE LA GOUVERNANCE DES GRANDES ENTREPRISES

Dans lesprit des membres de la mission, au mme titre que les actionnaires qui investissent leur pargne au capital social, les salaris constituent lune des deux principales parties prenantes de ces vritables systmes politiques que les grandes entreprises tendent devenir au gr de linternationalisation de lactivit conomique. Compte tenu de leur part dcisive dans la cration de valeur ajoute et donc de richesse pour le pays, on ne stonnera donc pas que leur soit accorde une place tout aussi minente dans une rflexion destine amliorer la gouvernance de celles-ci. Cette proccupation quant la place et au rle des diffrents personnels dans la marche des entreprises simpose dautant plus quelle se rvle aujourdhui comme lune des conditions incontournables de la comptitivit et de lattractivit du territoire national. Dailleurs, les dernires rflexions ou initiatives publiques prises dans ce domaine procdent dune dmarche qui met ces questions sur un mme pied. Quil sagisse des prconisations du rapport de M. Louis Gallois (1), ou des dcisions prises par le Gouvernement dans le cadre du Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi (2), la qualit de la gouvernance des entreprises et place des salaris constituent deux volets indissociables dune mme politique. La mission sinscrit ici dans une mme logique par des propositions visant deux objectifs essentiels : mieux associer les salaris au processus dcisionnel pour des entreprises plus comptitives ; favoriser un dialogue social plus fructueux pour des entreprises apprciant mieux les enjeux et les risques.

(1) L. Gallois, Pacte pour la comptitivit de lindustrie franaise, Rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012. (2) Voir le lien suivant : http://www.gouvernement.fr/presse/pacte-national-pour-la-croissance-la-competitivite-et-l-emploi

 52

1. Mieux associer les salaris au processus dcisionnel pour rendre les entreprises plus comptitives

Dans la proposition n 2 de son rapport sur la comptitivit(1), M. Louis Gallois a prconis louverture des conseils dadministration ou de surveillance des entreprises de plus de 5 000 salaris au moins quatre reprsentants des salaris (sans dpasser le tiers des membres des conseils concerns). Ces salaris y disposeraient dune voix dlibrative, y compris dans les comits spcialiss des conseils. Mme si lon peut discuter de leffectif des salaris ainsi admis siger dans les organes dirigeants des grandes entreprises, cette proposition ne manque pas de justesse. En effet, en ltat actuel, la reprsentation des salaris au sein des conseils des grandes entreprises se rvle pour le moins singulirement restreinte alors quune meilleure participation des salaris la marche des entreprises constitue lun des termes dune action rsolue en faveur de la comptitivit. a) Remdier une trop faible reprsentation des salaris au sein des conseils dadministration Lexamen des statistiques disponibles montre de fait quaujourdhui, les salaris administrateurs sigent en nombre insignifiant au sein des conseils dadministration des grandes entreprises franaises. Ainsi, selon les donnes issues des tudes ralises par le cabinet Ernst & Young sur la gouvernance des socits cotes (2), les reprsentants des salaris ne comptent en moyenne que pour 0,4 % des administrateurs sigeant dans les conseils dadministration. Au sein des entreprises du CAC 40, cette proportion atteint pniblement 0,9 %, ce pourcentage tombant 0,4 % pour les entreprises du SBF 120. Ainsi, on recense 41 administrateurs salaris au sein des entreprises du CAC 40 : 24 reprsentants des salaris, 17 reprsentants des actionnaires salaris. Les lments fournis la mission par les reprsentants dEthics & Boards offrent une autre illustration de cette ralit (3) : daprs cet observatoire, au 21 novembre 2012, 16 socits du CAC 40 (soit 40 % de cet indice boursier) comptaient des administrateurs reprsentant les salaris et/ou des reprsentants des salaris actionnaires. laune de la place des salaris administrateurs en Allemagne, lesquels reprsentent 7,1 % des administrateurs (4), on peut donc parler dune prsence trs marginale des reprsentants des salaris au sein des organes dirigeants des grandes entreprises franaises.
(1) L. Gallois, Pacte pour la comptitivit de lindustrie franaise, Rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012, p. 21. (2) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012, p. 12. (3) Voir les documents figurant en annexe n 7. (4) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012, p. 12.

 53

De fait, la prsence des salaris doit beaucoup la volont du lgislateur ainsi, ventuellement, qu la culture et lhistoire propres chaque grande entreprise franaise. Le premier motif pour lequel des reprsentants des salaris sigent dans des conseils dadministration tient, en premier lieu, lapplication rsiduelle de textes lgislatifs ou rglementaires autrefois en vigueur pour le secteur public et aujourdhui maintenus dans des entreprises depuis lors privatises. Il en va ainsi la Socit gnrale (depuis 1987), chez Renault (depuis 1994), France Tlcom (2000) ou encore au Crdit agricole et chez EDF. En effet, avant leur privatisation, les conseils dadministration de ces entreprises comprenaient des reprsentants des salaris ainsi que des personnalits qualifies en application de dispositions telles que notamment celles de la loi relative la dmocratisation du secteur public de 1983 (1). Ce dernier texte prvoyait, en ses articles 5 et 6, quau sein des entreprises nationales, des socits nationales, des socits dconomie mixte ou dans des socits anonymes majoritairement dtenues par ltat, les conseils dadministration ou de surveillance comprenaient, suivant la taille des entreprises, des reprsentants lus par les salaris. La prsence aujourdhui dadministrateurs salaris dans le cadre de ces instances sexplique ainsi par le choix de la plupart des entreprises appartenant autrefois au secteur public de conserver cette reprsentation dans lun de leurs organes dirigeants. Le second motif de la prsence des reprsentants de salaris dans les conseils des grandes entreprises tient la place que le lgislateur a souhait mnager aux salaris actionnaires dans la gouvernance des entreprises dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement. En application de larticle L. 225-23 du code de commerce, ds lors que les actions dtenues par le personnel de la socit (ainsi que par le personnel de socits dtenues plus de 50 % par celle-ci) reprsentent plus de 3 % de son capital social, lassemble gnrale doit lire un ou deux administrateurs parmi les salaris actionnaires de la socit. On notera cependant que la loi exclut logiquement la reprsentation individuelle des salaris. En outre, le septime alina de larticle L. 225-23 prcit exonre de cette obligation les entreprises dont le conseil dadministration comprend un ou plusieurs administrateurs nomms parmi les membres du conseil de surveillance des fonds communs de placement dentreprise reprsentant les salaris, ou un ou plusieurs salaris lus en application des statuts de lentreprise (2).

(1) Loi n 83-675 du 26 juillet 1983 relative la dmocratisation du secteur public (2) En application de larticle L. 225-27 du code de commerce, il peut tre stipul dans les statuts que le conseil dadministration comprend, outre les administrateurs dont le nombre et le mode de dsignation sont prvus aux articles L. 225-17 et L. 225-18, des administrateurs lus soit par le personnel de la socit, soit par le personnel de la socit et celui de ses filiales directes ou indirectes dont le sige social est fix sur le territoire franais. Le nombre de ces administrateurs ne peut tre suprieur quatre ou, dans les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement, cinq, ni excder le tiers du

 54

La mission rappelle enfin que les reprsentants du comit dentreprise peuvent siger dans les conseils dadministration avec voix consultative. b) Rendre les relations du travail plus productives en associant plus troitement les salaris au processus dcisionnel Du point de vue des membres de la mission, cette orientation se justifie autant par une certaine ide de lentreprise que par des considrations touchant lefficacit conomique et au partage des enjeux de la mondialisation. Comme linvestissement des actionnaires de long terme, le travail des salaris reprsente volens nolens un engagement durable au service de lentreprise par lequel ils se posent en artisans de sa prosprit et de sa prennit. Dans cette conception faisant de lentreprise une vritable communaut dintrts rassemble autour de la cration de richesses, on pourrait mme considrer, par exemple linstar de Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires, que les salaris prennent autant de risques que les actionnaires, et qu ce titre, ils mritent dobtenir une plus grande place au sein des organes dirigeants de leur entreprise. On remarquera que la Commission europenne ne dveloppe pas une approche si foncirement diffrente lorsque dans son livre consacr au cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, elle affirme que lintrt du personnel dans la viabilit long terme de son entreprise est un lment que le cadre en matire de gouvernance dentreprise devrait prendre en compte (1). En tant que parties prenantes, les salaris peuvent apporter leur pierre la stratgie de lentreprise, dans le cadre dun change source damlioration du fonctionnement de lorganisation et dun positionnement de ses acteurs plus conforme leurs intrts de long terme. Au terme des analyses recueillies par la mission auprs des reprsentants des employeurs, des salaris ou des personnes qui rflchissent la gouvernance des entreprises, lexprience tend dmontrer que lassociation des reprsentants des salaris aux conseils dadministration est susceptible denrichir le dbat au sein de ces instances de dcision. Suivant lanalyse dveloppe par nombre de personnes entendues par la mission, dont M. Alain Champigneux, administrateur salari CFE-CGC Renault, afin de prendre la meilleure dcision stratgique possible, il importe que le conseil dadministration sentoure de tous les avis possibles, dont ceux des salaris ; il faut que les dirigeants dentreprise aient notamment une ide des consquences sociales des mesures quils prsentent au conseil dadministration. La prsence dadministrateurs reprsentant les salaris doit ainsi permettre dexaminer la stratgie des entreprises avec une pluralit de points de vue mais galement de porter la connaissance des dirigeantsnombre des autres administrateurs. Lorsque le nombre des administrateurs lus par les salaris est gal ou suprieur deux, les ingnieurs, cadres et assimils ont un sige au moins. (1) Commission europenne, Livre vert : le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, publi le 5 avril 2011, p. 20.

 55

mandataires sociaux des problmes existant sur le terrain et ltat du climat social, problmes qui peuvent altrer lefficacit productive. On pourrait mme faire le pari quune certaine proximit avec le quotidien amne les reprsentants des salaris soutenir au sein de ces instances des stratgies de nature mieux garantir la prennit de lentreprise dans laquelle ils travaillent. Cest en tout cas lopinion mise par Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM) : selon elle, si les salaris avaient plus de place au sein des conseils dadministration ou de surveillance ou au sein des comits de rmunrations, le recours aux mthodes de gestion tendant privilgier le retour sur investissement tout prix par la diminution des fonds propres et des actifs de lentreprise serait moins rpandu. Quoi quil en soit, dans lesprit des membres de la mission, lchange que la prsence des reprsentants des salaris peut favoriser au sein des organes dirigeants ne doit pas seulement permettre une remonte de linformation de la base au sommet dune entreprise. Lassociation plus troite des salaris aux dlibrations des conseils doit aussi leur permettre prendre pleinement leur part llaboration de dcisions correspondant lintrt de long terme de chacune des parties prenantes des grandes entreprises. Il sagit de donner aux salaris la capacit dapprhender la stratgie de leurs entreprises dans toute sa complexit, de mieux comprendre les implications et les contraintes du secteur dactivit dans lesquelles elles oprent ainsi que les adaptations auxquelles peuvent parfois contraindre les mutations technologiques et lapprofondissement de la concurrence internationale. Sur ce point, on peut volontiers partager lopinion mise par M. Jean-Louis Beffa, prsident dhonneur de Saint-Gobain, suivant laquelle une meilleure reprsentation des salaris au sein des organes dirigeants constitue une mesure qui permettrait de les rendre plus familiers certaines ralits de la mondialisation. Cette intelligence des situations qui ne signifie pas pour autant une renonciation face certaines ralits semble en tous cas indispensable pour que chacun contribue, dans son propre intrt, la prennit des entreprises. Ainsi que la mission a pu lentendre auprs de nombre de participants aux tables rondes et auditions quelle a organises, il ny pas dentreprise prenne sans une certaine cohsion de son corps social face des accidents conjoncturels ou une concurrence redouble. Telle apparat notamment la conclusion de lexprience dont M. Daniel Bernard, prsident-directeur gnral de Kingfisher, a fait tat : il importe que la stratgie de lentreprise, les questions et les difficults auxquelles elle se heurte ou quelle peut soulever soient comprises par lensemble des collaborateurs pour tre motivantes. Cet objectif peut tre atteint par une meilleure association des reprsentants des salaris au processus dcisionnel dans la mesure o du reste, ainsi que lont indiqu des personnes reprsentant les salaris ou exerant des

 56

responsabilits de direction la tte des entreprises, la ncessaire confidentialit des dbats entourant les dcisions des conseils dirigeants ne reprsente pas un obstacle dirimant ou rdhibitoire. Les tmoignages recueillis par la mission donnent en effet penser que de manire gnrale, les reprsentants des salaris savent faire la part entre leurs devoirs dinformation vis--vis de leurs mandants et lobligation de rserve quant aux dlibrations des conseils dirigeants. Le souci lgitime de prserver cette confidentialit ne saurait donc constituer un motif linaction. Aussi la mission prconise-t-elle ladoption dune disposition lgislative prvoyant, au sein des conseils dadministration ou de surveillance (y compris leurs comits spcialiss) des entreprises de plus de 5 000 salaris, la reprsentation obligatoire des salaris par des administrateurs, lus ou dsigns, disposant dune voix dlibrative. Il apparat raisonnable de laisser aux partenaires sociaux le soin de dfinir les modalits de dsignation (par les organisations syndicales) ou dlection (par les salaris eux-mmes) de ces administrateurs. De mme que pour le choix de la reprsentation ventuelle au conseil dadministration des seuls salaris de nationaux ou des salaris de tous pays dimplantation dun groupe, ou lalternative entre une reprsentation par des salaris syndiqus appartenant lentreprise ou extrieurs elle, il sagit l dune question relativement ouverte. Auteur dun rapport pour la fondation Terra Nova consacr au fonctionnement des entreprises (1), M. Marc Deluzet a dailleurs voqu ce propos lexistence dalternatives varies. Nanmoins, il est sans doute possible, linstar de la position exprime par M. Jean-Louis Beffa, denvisager la dsignation de mandataires des centrales syndicales lus par le personnel, tant entendu quil conviendrait que les reprsentants des syndicats les plus reprsentatifs sigent au sein des conseils dadministration. La mission a conscience que cette mesure porte potentiellement en elle les germes de profonds bouleversements non seulement dans le fonctionnement des entreprises, mais encore dans les pratiques du dialogue social. Elle nignore pas les difficults quune telle orientation comporte, commencer pour les acteurs eux-mmes celle den faire application. Ainsi a-t-elle bien pris note des rserves que pouvait prouver une organisation syndicale telle que Force ouvrire lide dun dispositif susceptible daboutir sinon une cogestion, une co-responsabilit des reprsentants des salaris dans la conduite des entreprises. De mme a-t-elle pris en considration les rticences que pouvait susciter lentre des salaris dans certains conseils dirigeants de certains secteurs dactivits. Daprs le tableau dress par M. Grard Andreck devant la mission, il en va ainsi dans certaines entreprises mutualistes : quoique depuis 1981, la prsence dadministrateurs reprsentant les salaris au sein des conseils
(1) M. Deluzet, Projet 2012-contribution n 30 : Une vision progressiste de lentreprise, Fondation Terra Nova, mars 2012.

 57

dadministration des mutuelles constitue une obligation et malgr des volutions sensibles, il savre que le comit de slection et de nomination des dirigeants demeure lun des cercles au sein desquels ces administrateurs ne sont pas ncessairement toujours admis. En ralit, lassociation plus troite des salaris au processus dcisionnel des entreprises par leur participation aux conseils dadministration ncessite, au sens propre du terme, une phase dacculturation propice la maturation des esprits. cet gard, il convient ici de prciser que le propos de cette mesure ne saurait tre la mise en place aujourdhui dune cogestion telle que lAllemagne la pratique depuis plus de soixante ans. Ainsi que la observ M. Jean-Louis Beffa, la France peut certainement sinspirer des enseignements des pratiques sociales allemandes afin de faire voluer son propre modle. Pour autant, la pratique de la cogestion procde dun modus vivendi que les partenaires sociaux outre-Rhin ont mis des annes dfinir et qui exigerait, en France, une profonde volution culturelle et une pdagogie dans le dialogue social. De manire gnrale, la mission retient lide dveloppe devant elle par M. Pierre-Yves Gomez, directeur de lInstitut franais de gouvernement des entreprises (IFGE): il nest pas pertinent de recourir des concepts et des modles trangers (amricains, britanniques, allemands) sous-tendus par une logique propre afin de traiter de questions de gouvernance spcifiques la culture franaise. Cette analyse explique que la prsente proposition puisse, sur certains aspects, apparatre en retrait par rapport certaines prconisations relativement audacieuses. Ainsi, si elle souscrit au principe qui sous-tend la proposition n 2 du rapport de M. Louis Gallois (1), la mission entend limiter dans un premier temps deux et non quatre le nombre de siges accords, avec voix dlibrative, aux reprsentants des salaris. terme, ce nombre pourrait tre port au tiers de leffectif des membres des conseils des conseils dadministration ou de surveillance. Votre Rapporteure suggrerait mme, pour sa part, denvisager galement un calendrier de mise en uvre progressive pour atteindre cet objectif. Dans cette perspective, la mesure propose par la mission pourrait entrer en vigueur compter de 2014, la part des administrateurs reprsentant les salaris nonactionnaires tant porte un quart des effectifs des conseils dadministration en 2016 puis un tiers en 2018. la moiti de la lgislature, une grande confrence sociale pourrait tre organise, destine non seulement valuer les conditions pratiques de la reprsentation des salaris au sein des conseils dadministration mais encore rflchir la mise en cohrence du droit du travail et du fonctionnement du dialogue social eu gard au poids nouveau des salaris dans la marche des entreprises.
(1) L. Gallois, Pacte pour la comptitivit de lindustrie franaise, Rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012, p. 21.

 58

Cette esquisse de cogestion la franaise ne saurait en effet tre ralise et accepte par lensemble des partenaires sociaux que si elle sinscrit dans le cadre plus vaste dune refonte de notre droit social. Dans lesprit de votre Rapporteure, cette refonte doit notamment favoriser une simplification des normes du droit du travail qui, tout en prservant les droits et garanties dont bnficient actuellement les salaris, peut poursuivre deux objectifs : supprimer des formalits devenues sans objet et ne contribuant pas la protection des dtenteurs dun contrat de travail ; travailler lallgement de certaines procdures et la rdaction de certains textes normatifs qui compliquent la vie des entreprises de manire inutile et concourent lillisibilit de notre droit du travail sans bnfice pour les salaris. En cela, votre Rapporteure sinscrit dans lesprit qui a sous-tendu les ngociations interprofessionnelles sur le march du travail. Engage dans le prolongement de la grande confrence sociale des 9 et 10 juillet 2012, cette ngociation pourra notamment aboutir une taxation du recours abusif aux contrats courts (les contrats dure dtermine), ainsi qu une mobilit volontaire scurise (1)et la cration de droits rechargeables (2). Outre la simplification de notre droit social, il convient en effet de rflchir la mise en place dune scurit sociale professionnelle . Par ce concept qui participe en partie dune dmarche analogue celle engage par les partenaires sociaux de scurisation des parcours professionnels , votre Rapporteure entend linstauration dun droit la qualification et la mobilit, protg ds la sortie du systme ducatif et tout au long de la vie professionnelle. Ce droit ouvrirait chacun la possibilit de bnficier dune aide lorientation, la qualification ou la requalification si ncessaire et la mobilit dans lemploi protge en termes de revenus et daccompagnement. Cest dans ce cadre quune meilleure association des salaris au processus dcisionnel des grandes entreprises prendrait tout son sens. Si votre Co-rapporteur conoit tout autant lintrt de rendre obligatoire la reprsentation des salaris dans les conseils dadministration et de leur accorder une voix dlibrative, il tient toutefois mettre ici laccent sur les conditions indispensables, de son point de vue, lefficacit et lacceptation de cette mesure. Dune part, il importe de veiller la parfaite concomitance entre lentre en vigueur des dispositifs amliorant la reprsentation des salaris au sein des conseils dadministration et la rforme du droit du travail. Lentre des salaris
(1) Le projet daccord pourra conclure linstauration dun nouveau type de cong sans solde afin de donner la possibilit aux salaris, avec laccord de leur employeur, de travailler lessai sur un poste offert par une autre entreprise pendant une priode donne. lissue de cette priode, le salari pourra soit dmissionner de son entreprise dorigine, soit quitter le poste quil aura ainsi occup temporairement et retrouver ses fonctions initiales dans les mmes conditions que celles dont il bnficiait avant son dpart. (2) Cette notion, dfendue par les organisations syndicales, repose sur lide de permettre aux chmeurs qui reprendraient un emploi de conserver le reliquat des droits lassurance-chmage afin de ne pas dcourager la reprise demploi.

 59

dans les organes dirigeants des entreprises peut susciter des rticences ds lors qu bien des gards, elle marque le franchissement dun cap dcisif vers une forme de cogestion. Ds lors, cette mesure parat devoir tre dautant mieux admise et intgre dans le fonctionnement des entreprises quelle ne revtira pas un caractre unilatral car dpourvue de toute contrepartie. Dautre part, votre Co-rapporteur estime prcisment que la rforme du droit du travail ne doit pas se limiter aux orientations que la Rapporteure semble pouvoir esquisser. Une vritable rforme doit desserrer les carcans qui alourdissent le fonctionnement des entreprises et complexifient inutilement les relations sociales sans bnfice pour le dynamisme de notre conomie et la prservation de lemploi. Ainsi, il convient duvrer ltablissement dun contrat de travail unique et, surtout, de traiter le problme de la judiciarisation des relations entre employeurs et employs, notamment dans le cadre des procdures de licenciement. Sur ce dernier point, il napparat pas draisonnable de rflchir aux moyens dtablir un encadrement des licenciements qui ne se solde pas invitablement par des contentieux devant le juge et par des procdures dont lissue, en termes de dlais et de cots, demeure incertaine. Proposition n 10 : instaurer, par la loi, une reprsentation obligatoire des salaris non-actionnaires, avec voix dlibrative, au sein des conseils dadministration et de surveillance des entreprises de plus de 5000 salaris, y compris dans les comits spcialiss de ces conseils. Dans limmdiat, fixer deux le nombre de reprsentants des salaris non-actionnaires. En contrepartie : accompagner la reprsentation des salaris dans les conseils dadministration et de surveillance en engageant concomitamment une simplification du droit du travail, sans mettre en cause la protection des salaris, notamment grce linstauration dune scurisation des parcours professionnels (proposition de votre Rapporteure) ; de manire parfaitement concomitante, allger les obligations mises la charge des employeurs par le code du travail, en crant un contrat de travail unique et en simplifiant les modalits de licenciement sans amoindrir le contrle du juge (proposition de votre Co-rapporteur).
2. Favoriser un dialogue social plus fructueux pour des entreprises apprciant mieux les enjeux et les risques

Cet objectif constitue presque le corollaire de la mesure instaurant une reprsentation obligatoire des salaris dans les conseils dadministration car le renforcement du rle de ces derniers dans la marche de lentreprise ne prendra tout son sens que sil contribue revivifier le dialogue social. Du point de vue de la mission, il importe en effet de favoriser le dveloppement dune vritable culture

 60

de lchange et dorganiser un dialogue social permettant danticiper et de traiter les problmes, durables ou non, que rencontrent les grandes entreprises. a) Contribuer au dveloppement dune vritable culture de lchange On ne rappellera pas ici la multiplicit des essais, tudes ou rapports qui soulignent tous, depuis longtemps, la relative atonie du dialogue social dans notre pays. Cette situation regrettable sexplique par de nombreux facteurs : la faiblesse des organisations syndicales, lesquelles se heurtent un problme daudience et de reprsentativit avec un taux de syndicalisation trs rduit et une prsence surtout affirme dans les entreprises et tablissements du secteur public ; le positionnement frquemment conflictuel voire concurrent des partenaires sociaux et, dans une certaine mesure, limportance du rle de ltat, traits caractristiques du paysage franais qui ne facilitent pas la recherche et la conclusion de compromis dans un cadre interprofessionnel. Ces deux derniers facteurs renvoient lvidence des schmas de nature presque culturelle. Aussi le dveloppement dune vritable culture de lchange passe ncessairement par des mesures touchant la fois au fonctionnement institutionnel des entreprises mais galement aux pratiques de leurs parties prenantes. Sagissant des pratiques, il convient dtoffer la formation conomique des salaris, a fortiori de ceux dentre eux qui exercent des fonctions dadministrateurs reprsentant les salaris dans les conseils dadministration. Ainsi que la plupart des personnes entendues par la mission lont soulign en ce qui concerne les qualifications ncessaires aux administrateurs, le fonctionnement et le rle des institutions reprsentatives du personnel, ou encore la promotion de la parit la tte des entreprises, constituent une condition essentielle de la bonne marche des entreprises. Il faut en effet matriser et partager des concepts et des donnes en commun pour valuer et rpondre aux positions affirmes par les autres parties prenantes de lentreprise et se prononcer avec pertinence sur des options stratgiques. Dialoguer suppose dabord de pouvoir se comprendre. Du reste, ainsi que certains des grands patrons entendus par la mission lont indiqu, loffre de formation conomique suscite souvent lintrt des salaris en gnral et des membres des organisations syndicales en particulier. Il existe une perception assez partage suivant laquelle la formation constitue un authentique besoin. Ainsi, devant la mission, Mme Verveine Angeli, a tenu dplorer linsuffisance du temps allou aux membres des comits dentreprise pour suivre une vritable formation conomique. En ltat, la formation assure ne concerne souvent que le fonctionnement de cette instance. En application de larticle L. 2325-44 du code du travail, les membres titulaires du comit dentreprise lus pour la premire fois bnficient, dun stage de formation conomique dune dure maximale de cinq jours dispens soit par un

 61

organisme figurant sur une liste arrte par lautorit administrative dans des conditions dtermines par dcret en Conseil dtat , soit par un des centres rattachs des organisations syndicales de salaris reconnues reprsentatives sur le plan national, soit par des instituts spcialiss (1). Larticle L. 2325-44 prcise encore que le temps consacr cette formation est pris sur le temps de travail et est renouvel comme tel et que cette formation est renouvele lorsquils ont exerc leur mandat pendant quatre ans, conscutifs ou non . Cela tant, il apparat galement quen dehors de leur qualit ventuelle de membres dun comit, les salaris peuvent, en droit, bnficier dautres initiatives de formation permettant dapprhender les ralits du fonctionnement de lentreprise dans le cadre dactions relevant de la formation professionnelle continue. Ainsi, en application de larticle L. 6313-1 du code du travail, entrent dans ce champ les actions de formation relative lconomie et la gestion de lentreprise qui, suivant larticle L. 6313-9 du mme code, ont notamment pour objet la comprhension par les salaris du fonctionnement et des enjeux de lentreprise . On pourrait galement citer les actions de formation relatives lintressement, la participation et aux dispositifs dpargne salariale et dactionnariat salari (prvue au 9 de larticle L. 6313-1 du mme code). Par ailleurs, dans le cadre des dispositions relatives aux congs pays et autres congs, les articles L.3142-7 L.3142-15 du code du travail organisent quant eux le droit des salaris au bnfice de congs de formation conomique et sociale et de formation syndicale. Dune dure totale ne pouvant excder 12 jours (2) par an, maximum variant suivant un plafond fix par voie rglementaire compte tenu de la taille de ltablissement (3), ces congs donnent droit aux salaris de suivre des stages ou sessions de formation conomique et sociale ou de formation syndicale (article L. 3142-7 du code du travail). Lorganisation de ces formations relve, de par la loi, des mmes organismes que ceux chargs de la formation des membres des comits dentreprise. Ainsi, le code du travail du travail offre au moins juridiquement une assez large palette de droits la formation qui peuvent permettre de mieux sapproprier les ralits de lconomie contemporaine et du fonctionnement de lentreprise. Ds lors, la difficult rside sans doute davantage dans la complexit des conditions de mise en uvre des droits formation que ceux-ci se voient reconnatre. En effet, de manire gnrale, le statut du salari pendant la formation (autrement dit ses conditions de rmunration et de protection sociale, ses obligations lgard de son employeur ou encore les modalits de prise en charge

(1) Article L. 3142-7 du code du travail. (2) Article L. 3142-9 du code du travail. (3) Article L. 3142-10 du code du travail.

 62

des cots de formation) demeure tributaire du dispositif juridique dont cette dernire relve : plan de formation de lentreprise, cong individuel de formation (CIF), droit individuel la formation (DIF), validation des acquis de lexprience (VAE), etc. Aussi importe-t-il que pouvoirs publics, services des ressources humaines et organisations syndicales contribuent la meilleure information possible des salaris sur les formations auxquelles ils peuvent prtendre. Il appartient par ailleurs aux entreprises et aux comits dentreprise dorganiser des plans individuels incitatifs susceptibles de faire des salaris des interlocuteurs potentiels, au fait de la gouvernance des entreprises dans lesquelles ils travaillent et, notamment dans le cas des administrateurs appels siger dans les conseils dadministration, parfaitement crdibles pour mettre un avis autoris sur des options stratgiques. Du point de vue de votre Rapporteure, ces outils, il conviendrait dajouter le bnfice dune formation conomique spcifique destine aux dlgus du personnel, aux membres du comit dentreprise et aux administrateurs reprsentant les salaris dans les conseils dadministration ou de surveillance. La spcificit de cette formation doit tenir deux lments. Il sagit, premier lieu, que le contenu des enseignements ainsi dlivrs apporte les connaissances prcisment ncessaires lexercice des fonctions de reprsentants du personnel. Il importe, en second lieu, que ces personnels ne soient pas placs de fait dans lobligation de choisir entre une formation vises strictement professionnelles et une formation leur permettant dassumer leurs responsabilits de reprsentants. cette fin, il conviendrait que les heures de formation conomique spcifique dont bnficient les salaris reprsentant le personnel ne soient pas dcomptes des heures de formation auxquelles ils peuvent prtendre au titre du DIF. Cette orientation implique sans doute de dfinir strictement un contingent dheures ad hoc, lequel pourrait ventuellement tre fongible avec celui des heures de dlgation, suivant les termes dune ngociation entre partenaires sociaux. Du point de vue de votre Co-rapporteur, cette fongibilit constitue une condition indispensable si lon veut que la mise en oeuvre de nouveaux droits formation dont on ne peut contester ni la lgitimit, ni lopportunit ne revte pas un caractre ventuellement problmatique pour le fonctionnement des entreprises. Sagissant du fonctionnement de lentreprise, la mission propose deux mesures destines stimuler, par le biais institutionnel, les changes entre partenaires sociaux sur les enjeux ayant trait lefficacit de la gouvernance. En premier lieu, la mission prconise que soit confie aux salaris la prsidence des comits dentreprise.

 63

Cette mesure, voque par certaines personnes entendues par la mission dont M. Jean-Louis Bianco, ancien ministre, reprsentant de la fondation Jean Jaurs (1), prsente lintrt de pouvoir ventuellement revaloriser le rle des comits dentreprises et de permettre de mieux associer cette institution reprsentative du personnel majeure la dfinition de la stratgie de lentreprise. Aujourdhui, la prsidence de ces instances choit lemployeur, ventuellement assist de deux collaborateurs qui ont voix consultative en application de larticle L. 2325-1 du code du travail. Dans loptique de conforter le rle des institutions reprsentatives du personnel, il pourrait tre souhaitable de modifier cette disposition sans pour autant exclure toute reprsentation de lemployeur dans le fonctionnement des comits dentreprise. En second lieu, la mission appelle de ses vux la gnralisation, au sein des conseils dadministration ou de surveillance, de vritables comits spcialiss dans la dtection des risques des grandes entreprises franaises. Certes, la mission peut volontiers admettre quil nexiste dans labsolu aucune procdure susceptible de prmunir en tout temps lentreprise contre des difficults lies des erreurs de stratgies, des anticipations errones ou une insuffisante vigilance. Dans cette optique, elle peut parfaitement prendre en compte lanalyse dveloppe par de nombreuses personnes entendues par la mission et qui repose en partie sur lobservation dexpriences rcentes. Ainsi, suivant lanalyse dveloppe par M. David Azma, commissaire aux participations de ltat, le risque fait partie intgrante de la cration et de lexistence de lentreprise. Linfaillibilit nexiste pas dans le monde des affaires. La notion de risque a pour corollaire celle dchec, et il savre extrmement difficile, pour ne pas dire impossible, de se prmunir contre un risque de mauvais choix de stratgie et contre les faillites quil est susceptible dentraner. En atteste le sort connu par une entreprise telle que Kodak : la dtrioration de la situation financire de Kodak est lie au fait que son concurrent Fujifilm a mieux ragi que lui face larrive de la technologie numrique ; aucune rgle, quelle soit juridique ou comptable, ne pouvait prvenir les mauvais paris stratgiques de Kodak. Toutefois, prendre acte de limperfection invitable des dispositifs institutionnels face au large ventail de risques internes et externes, qui fait le lot des entreprises, ne justifie pas pour autant un dsintrt face au risque. Selon les conclusions du G30 dont M. Jean-Claude Trichet a fait tat au cours de son audition par la mission, en sa qualit de prsident du G30 et dancien prsident de la Banque centrale europenne, depuis la crise systmique des annes

(1) Table ronde runissant des spcialistes des questions de gouvernance des entreprises, le 14 novembre 2012.

 64

2007-2008, les entreprises ayant t les plus sujettes dfaillance ou ayant rencontr de graves difficults sont celles dont le management avait nglig les risques de manire coupable. Or, lventualit dune crise systmique demeure assez forte. Certaines des entreprises qui sont parvenues surmonter le choc de 2008 peuvent croire aujourdhui quelles doivent leur survie une bonne gestion et ne pas avoir pris les dispositions ncessaires pour lavenir. De la mme manire, le consensus mondial sur des dispositions destines garantir la solidit du systme conomique quont su tablir un temps les gouvernements ne donne pas toujours lieu des mesures nationales. La mission peut parfaitement faire sien ce point de vue. Ainsi que M. Trichet, elle estime que, mme sil na pas se substituer au management dans le contrle des risques, le conseil dadministration ou de surveillance dune entreprise doit nanmoins, de manire gnrale, sassurer que celui-ci accomplit toutes les diligences ncessaires en ce domaine, notamment sur des questions vitales pour lentreprise. En cela, la mission exprime une position similaire celle de la Commission europenne qui, dans son Livre vert sur le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, affirme qu une politique de gestion des risques efficace et cohrente doit clairement venir den haut, cest-dire quelle doit tre clairement dfinie par le conseil dadministration pour lensemble de lorganisation (1). Il importe que les conseils dadministration simposent comme des interlocuteurs indpendants du management. Aussi, pardel la responsabilit premire de celui-ci, le conseil doit-il tre en relation avec les superviseurs directs, en connatre les apprciations sur les risques potentiels pour lentreprise, de sorte que ceux-ci soient correctement apprcis. Dans ce contexte, il faut refonder et renforcer tout un corpus danalyse, lexprience ayant rvl la faiblesse des analyses traditionnelles. Les procdures de contrle des risques doivent faire lobjet dun examen trs attentif. cette fin, la mission juge indispensable que les grandes entreprises se dotent de vritables instances charges, au sein des conseils dadministration ou de surveillance, dvaluer et de signaler les risques. Certes, on peut se fliciter de ce qu lheure actuelle, la trs grande majorit des entreprises dispose dun comit daudit, soit en lespce : 100 % des socits du CAC 40 ; 95 % des socits du SBF 80 ou 81% des socits du SBF 250 hors SBF 120 (2). Cela tant, la notion de risque ne se limite pas forcment des questions dordre purement financier et la mission ne peut que retenir les remarques formules par M. David Azma suivant lesquelles il semble illusoire de miser sur les mthodes comptables pour dissiper tout risque. On notera de surcrot que les missions assignes aux comits daudit, notamment en vertu de larticle L. 823-19 du code de commerce, ne permettent

(1) Commission europenne, Livre vert : le cadre de la gouvernance dentreprise dans lUnion europenne, 5 avril 2011, p. 11. (2) Voir le tableau n 2 en annexe n 4.

 65

pas rellement cette instance dapprhender les risques qui ne prsenteraient pas un caractre financier. En effet, suivant cet article sans prjudice des comptences des organes chargs de ladministration, de la direction et de la surveillance de lentreprise , autrement dit les conseils dadministration ou de surveillance, les comits daudit sont notamment chargs dassurer le suivi : a) Du processus dlaboration de linformation financire ; b) De lefficacit des systmes de contrle interne et de gestion des risques ; c) Du contrle lgal des comptes annuels et, le cas chant, des comptes consolids par les commissaires aux comptes ; d) De lindpendance des commissaires aux comptes. Do lintrt de crer ex novo, un comit spcialis au sein des conseils dadministration ou de surveillance, instance forme dadministrateurs non excutifs possdant les qualifications requises afin dapprcier les risques pour lentreprise. Ce rle ne peut tre assum par le comit daudit. Cela pos, la mission partage lanalyse de M. David Azma, selon laquelle la mise en place dun trop grand nombre de procdures de contrle trop lourdes conduit en fait la bureaucratisation des grandes entreprises. En effet, un formalisme excessif pourrait tre propice un accroissement de la dresponsabilisation, les mcanismes de contrle de la gestion des entreprises fonctionnant alors suivant un esprit routinier. Aussi, la mission prconise-t-elle que la cration des comits des risques et les procdures qui commandent leur intervention dans le processus dcisionnel des entreprises relve de rgles et de recommandations des codes de gouvernance. Les dirigeants comme les actionnaires des grandes entreprises semblent en effet assez bien placs pour dterminer, en ce domaine, les procdures les plus adaptes aux ralits du terrain, ventuellement de concert avec les commissaires aux comptes (1). Suivant les travaux du cabinet de conseil en politique de rmunrations Aon Hewitt, 53 % des socits du CAC 40 et 42 % des socits du SBF 80 disposent dun comit de stratgie (2). Il sagit l dune dmarche quil conviendrait dencourager et dtendre au risque. Du point de vue de votre Rapporteure, il pourrait tre utile de prvoir, dans les codes de gouvernance, lobligation pour les comits spcialiss ainsi crs de fournir une information bi-annuelle aux conseils dadministration ou de surveillance ainsi quaux comits dentreprise. En assurant une circulation optimale de linformation et en valorisant les travaux de tels comits spcialiss, cette procdure devrait avant tout concourir une juste sensibilisation au risque de lensemble des organes ayant part la gouvernance de lentreprise. Elle pourrait ensuite leur permettre daccomplir toutes les diligences ncessaires, par exemple

(1) En application du code de commerce, les commissaires aux comptes et les actionnaires minoritaires peuvent jouer un rle dalerte sur lvolution financire et stratgique de lentreprise en ce quils sont habilits demander la nomination dexperts pour analyser la situation comptable de celle-ci. (2) Voir le tableau n 2 en annexe n 4.

 66

en questionnant les membres de la direction ou en recourant la procdure du droit dalerte conomique (1).

Proposition n 11 : amliorer le dialogue social : en dveloppant la formation conomique dlivre aux salaris, une formation spcifique devant tre assure aux dlgus du personnel, aux membres des comits dentreprise, ainsi quaux administrateurs reprsentant les salaris au sein des conseils dadministration ou de surveillance ; en confiant la prsidence du comit dentreprise un reprsentant des salaris ; en compltant les codes de gouvernance par une recommandation invitant crer des comits des risques au sein des conseils dadministration et de surveillance, les comits devant informer les conseils dadministration ou de surveillance ainsi que les comits dentreprise deux fois par an . En proposant ces mesures, la mission ne msestime pas limpact des procdures sur des pratiques qui souvent plongent leurs racines dans des traditions et des cultures professionnelles et sociales. Elle croit en revanche au jeu des institutions qui, terme, peut induire une volution des comportements et un rapprochement des analyses. Les procdures ne peuvent sans doute pas tout, mais leur rforme peut offrir des instruments permettant danticiper et de traiter les difficults. b) Organiser le dialogue social pour anticiper et traiter les difficults des entreprises De nombreuses personnes entendues par la mission ont mis en exergue cette ralit: du fait dune organisation de plus en plus internationale des groupes, conjugue la complexification du droit social franais, il existe un dcalage croissant entre, dun ct, la structuration de nos grandes entreprises, lesquelles dploient de plus en plus leurs activits lchelle mondiale, et de lautre, les modalits de notre dialogue social. Ce hiatus cre des difficults sur deux plans. Il pose en particulier un problme de cohrence entre lorganisation des entreprises et la localisation des institutions reprsentatives du personnel prvue par le code du travail. De lanalyse des reprsentants des salaris entendus par la mission, il ressort ainsi que certains groupes tendent fractionner leurs activits en crant des socits dont la forme juridique, quoique rsultant des dispositions mmes du code
(1) Voir infra p. 68.

 67

de commerce, ne garantit pas ncessairement la prsence dinstitutions reprsentatives des salaris. Il sagit par exemple des socits par actions simplifies (SAS) rgies par les articles L. 227-1 et suivants du code du commerce. En effet, la loi prvoit pour de telles formes de socit des drogations par rapport aux rgles de droit commun applicables notamment aux socits anonymes (SA). Un problme analogue se pose parfois pour les socits de franchiss, les seuils prvus par le code du travail ne permettant pas, en raison des faibles effectifs de ces units de production, dimposer la mise en uvre de procdures de droit commun, sagissant notamment de la prsence dinstitutions reprsentatives du personnel ou de ltablissement dun rapport de gestion consolid sur la situation financire et lvolution des affaires (1). Ainsi, suivant lanalyse dveloppe notamment par M. Marcel Grignard, secrtaire national de la Confdration franaise dmocratique du travail (CFDT), la gouvernance dentreprises de taille relativement importante subit, dans ce cadre, une dilution, et le pouvoir des directions ne sexerce pas ncessairement dans la transparence.
Une forme problmatique de socit pour le fonctionnement des institutions reprsentatives du personnel : Les socits par actions simplifies (SAS) La socit par action simplifie (SAS) se dfinit comme une socit commerciale institue par une ou plusieurs personnes qui ne supporte(nt) les pertes qu due concurrence de son/leur apport. Rgies notamment par les dispositions des articles L. 227-1 et suivants du code de commerce, les SAS bnficient de lallgement dun certain nombre dobligations pesant sur les socits anonymes. Ainsi, le seul organe de gestion obligatoire est un prsident mais la direction peut tre confie un directeur gnral ou un conseil ; la SAS peut tre dote dun commissaire aux comptes ; les attributions dvolues aux assembles gnrales extraordinaires et ordinaires au sein des socits anonymes peuvent, dans les conditions fixes par les statuts, tre exerces collectivement par les associs.

Du point de vue de la mission, il sagit l dune tendance proccupante que les pouvoirs publics ne sauraient ignorer. La rsolution de ce problme dpasse cependant la seule question de la gouvernance des grandes entreprises au sens strict car elle amne sinterroger sur le bien fond de tel ou tel particularisme par rapport aux normes encadrant le fonctionnement des socits anonymes. La mission estime par consquent que cette question doit tre traite dans le cadre dune rforme plus globale qui sintresserait aux quilibres du code de commerce et aux interactions de celui-ci avec lapplication des rgles fixes par le code du travail en matire de dialogue social. Ainsi que la soulign M. Marcel Grignard, il apparat de fait que le fonctionnement des institutions reprsentatives du personnel se caractrise par une relative complexit, la multiplication des instances au cours du dernier demi-sicle aboutissant ce que linvestissement des lus ne se traduise pas ncessairement par des rsultats concrets dans lentreprise

(1) Rapport prvu par larticle L. 225-100-2 du code de commerce.

 68

au plan social. Dans ces conditions, la transmission dinformations prvue par la loi peut intervenir trop tard ou contretemps, du fait de la multiplicit des interlocuteurs rencontrs. Or, il convient que les reprsentants du personnel obtiennent davantage dinformations pralablement la prise de dcision afin quils puissent jouer pleinement un rle danticipation. Par ailleurs, il importe de redfinir les procdures de consultation et de fonctionnement des instances reprsentatives du personnel. Quil sagisse des reprsentants des organisations demployeurs ou des organisations reprsentatives des salaris, nombre des interlocuteurs de la mission saccordent penser quil convient aujourdhui den finir avec un certain formalisme en matire dinformation sur ltat des entreprises qui ne permet pas danticiper et de traiter leurs problmes. cet gard, la mission estime ncessaire denvisager au plus vite la rforme de la lgislation btie autour du dlit dentrave. De manire gnrale, dans le domaine des relations du travail, constitue un tel dlit tout obstacle mis au fonctionnement rgulier des institutions reprsentatives du personnel. Latteinte ainsi incrimine par diverses dispositions du code du travail peut porter sur : la constitution dun comit dentreprise (1), dun comit de groupe (2) ou dun comit dentreprise europen (3) (en empchant, par exemple la premire runion de ces instances) ; la dsignation de personnes relevant des institutions reprsentatives du personnel (par exemple, membres des comits dentreprise, candidats llection aux conseils des prudhommes (4)), le fonctionnement dun comit dentreprise (sagissant de lutilisation du crdit dheures allou ses membres, de la disposition dun local ou de la tenue de ses runions) ; laccs linformation dlivre aux instances reprsentative du personnel ; laccs la consultation. Comme nimporte quelle autre infraction, le dlit est constitu ds lors que sont runis un lment matriel et un lment moral. Llment matriel consiste en un comportement, en lespce une action ou une omission portant ou susceptible de porter atteinte la lgislation concernant les institutions reprsentatives du personnel. Llment moral rsulte quant lui du caractre intentionnel de lacte ou de lomission constitutive dune mconnaissance des dispositions lgales. Le dlit dentrave est puni par les diverses dispositions du code du travail par une peine demprisonnement dun an et une amende de 3 750 euros. En cas de rcidive, la peine demprisonnement peut tre porte deux ans et le montant de lamende atteindre 7 500 euros. De surcrot, la victime peut demander des dommages et intrts en rparation de son prjudice.

(1) Article L. 2328-1 du code du travail. (2) Article L. 2335-1 du code du travail. (3) Article L. 2346-1 du code du travail. (4) Article L. 1443-3 du code du travail.

 69

Or, ltendue potentielle des atteintes que recouvre ce dlit ne parat pas de nature faciliter une communication aise sur les problmes de lentreprise avec les institutions reprsentatives du personnel. Ainsi que la soulign devant la mission M. Paul Hermelin, prsidentdirecteur gnral de Capgemini et membre de lAFEP, en ltat du droit, la direction dune entreprise ne peut sexprimer sur les difficults ventuelles par anticipation et en dehors des procdures de consultation du comit dentreprise. De fait, il pourrait tre considr quelle fait obstacle laccs linformation auquel a droit le comit en ne suivant pas le droulement des procdures de droit commun. Ce faisant, la lgislation btie autour du dlit dentrave tend enfermer les employeurs dans une alternative assez strile que M. Marcel Grignard a clairement expose : soit prparer des dcisions en catimini et mettre les institutions reprsentatives du personnel devant le fait accompli, soit communiquer pralablement la saisine de ces dernires au risque de se rendre coupable dun dlit dentrave. Dans ces conditions, il apparat que le code du travail squence trop la transmission de linformation alors que les entreprises ont besoin de ractivit, et les salaris dinformations leur permettant de jouer un rle danticipation face aux difficults. Afin de remdier cette situation, la mission prconise ladoption de procdures permettant un dialogue de long terme entre les partenaires sociaux qui permettraient aux employeurs de faire tat de difficults venir de manire prventive. cette fin, elle juge quen premier lieu, il importe dutiliser davantage et faire connatre des dispositifs existant en droit franais tels que le droit dalerte conomique tabli par les articles L. 2323-78 et suivants du code du travail. Sous rserve dune valuation approfondie des conditions concrtes de leur mise en uvre, ces dispositions semblent en effet pouvoir donner au comit dentreprise des moyens substantiels pour prvenir la survenue de difficults prjudiciables lemploi et la prennit de lentreprise. Ainsi, suivant larticle L. 2323-78 prcit, lorsque le comit dentreprise a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de lentreprise, il peut demander lemployeur de lui fournir des explications. Cette demande est inscrite de droit lordre du jour de la prochaine sance du comit dentreprise. Si le comit dentreprise na pu obtenir de rponse suffisante de lemployeur ou si celle-ci confirme le caractre proccupant de la situation, il tablit un rapport. Dans les entreprises employant au moins mille salaris, ce rapport est tabli par la commission conomique prvue par larticle L. 232523 . Larticle L. 2323-80 du mme code donne au dispositif toute sa porte en permettant au comit dentreprise de saisir les organes dirigeants de lentreprise et dattirer leur attention sur des problmes insuffisamment perus. Il dispose en

 70

effet que le rapport du comit dentreprise ou de la commission conomique conclut en mettant un avis sur lopportunit de saisir de ses conclusions lorgane charg de ladministration ou de la surveillance dans les socits ou personnes morales qui en sont dotes, ou den informer les associs dans les autres formes de socits ou les membres dans les groupements dintrt conomique. Au vu de ce rapport, le comit dentreprise peut dcider, la majorit des membres prsents, de procder cette saisine ou de faire procder cette information. Dans ce cas, lavis de lexpert-comptable est joint la saisine ou linformation . En second lieu, il pourrait tre galement intressant de sinspirer des procdures qui, actuellement, font lobjet de rflexions au sein des institutions de lUnion europenne. En lespce, on peut citer le rapport du Parlement europen concernant des recommandations la Commission sur linformation et la consultation des travailleurs, lanticipation et la gestion des restructurations (1). Porte par la commission de lEmploi et des affaires sociales de cette assemble, ce document comporte un certain nombre de dispositifs transposables en droit franais, dans le cadre dune rforme du dlit dentrave. Dune part, la recommandation n 5 met la charge des entreprises lobligation de concevoir en concertation avec les reprsentants des travailleurs (..) et, le cas chant, avec les pouvoirs publics et les autres parties prenantes concernes, des stratgies de dveloppement des ressources humaines adaptes leurs conditions particulires, ainsi que des mcanismes danticipation et de planification des futurs besoins demplois et de comptence . Dautre part, la recommandation n 6 incite les entreprises et toutes leurs parties prenantes anticiper les restructurations. Suivant la rdaction propose, Sauf dans des circonstances o la restructuration est provoque par des vnements imprvus ou soudains, toute opration de restructuration, en particulier lorsquelle est susceptible davoir des effets ngatifs considrables, est prcde dune prparation approprie avec les parties prenantes concernes selon leurs comptences respectives, en vue de prvenir ou dattnuer ses incidences conomiques, sociales et locales . La recommandation n 6 associe galement les salaris et pose le principe dun dialogue pralable: Toute opration de restructuration propose devrait tre pleinement explique aux reprsentants des travailleurs, qui devraient recevoir ces informations sur la restructuration propose pour tre en mesure dentreprendre une valuation approfondie et de se prparer aux consultations, le cas chant . Cette prparation est effectue le plus tt possible et commence ds que le besoin de restructurer est envisag, selon les mthodes et les procdures ngocies, le cas chant, au niveau du secteur, de la rgion ou de la socit concerne. Sauf dans les circonstances exceptionnelles [], elle est conduite dans des dlais qui

(1) Rapport 2012/2061(INI) concernant les des recommandations la Commission sur linformation et la consultation des travailleurs, lanticipation et la gestion des restructurations, , fait au nom de la commission de lEmploi et des affaires sociales par M. Alejandro Cercas et adopt par le Parlement europen le 4 dcembre 2012..

 71

permettent une vritable consultation de toutes les parties prenantes et ladoption de mesures permettant dviter ou de rduire au maximum les incidences dfavorables des points de vue conomiques, social et local . En outre, elle intgre parmi les parties prenantes de lentreprise ayant vocation tre informes de la possibilit dune restructuration les sous-traitants : les acteurs conomiques locaux, notamment les entreprises et leurs travailleurs qui sont dans une situation de dpendance lgard de lentreprise procdant la restructuration, doivent galement tre informs ds le dpart de la restructuration propose. Enfin, le dispositif recommand la Commission europenne par le Parlement europen prsente lintrt de comporter des lments incitatifs pour que les entreprises sapproprient pleinement cette logique danticipation concerte des restructurations. Ainsi, la mise en place des plans proposs dans le libell de la recommandation n 5 relve tout dabord de la ngociation entre partenaires sociaux. Ensuite, le dispositif normatif qui pourrait entrer en vigueur sur le fondement de ces recommandations ne sappliquerait quaux entreprises et aux salaris dj couverts par un accord conclu lchelon pertinent et avec les parties pertinentes sur les procdures danticipation des comptences ou dvaluation des besoins demplois et de comptences . Enfin, la recommandation n 14 tend tablir une conditionnalit des aides publiques de lUnion europenne au respect des normes adoptes en matire danticipation et de gestion des restructurations. La recommandation propose cette fin un texte suivant lequel les tats membres prvoient que les entreprises qui ne respectent pas la lgislation de lUnion ne bnficient daucun financement provenant du budget de lUnion dans les cinq ans suivant une dcision judiciaire constatant le manquement. Proposition n 12 : rformer le dlit dentrave au fonctionnement du comit dentreprise pour permettre une meilleure anticipation des difficults des entreprises.
C. MIEUX REPRSENTER LES FEMMES ET LES PERSONNES ISSUES DE LA DIVERSIT

Au regard des proccupations que peut inspirer le souci lgitime de prserver les droits des actionnaires investisseurs de long terme et de consacrer le rle non moins dcisif des salaris dans la gouvernance des entreprises, on pourrait penser que la place des femmes et des personnes issues de la diversit constitue un thme trs priphrique. Aux yeux des membres de la mission, il nen est rien. Ils ont au contraire souhait traiter de ces questions car la place des femmes et des personnes issues de la diversit leur semble tre un lment concourant la qualit de la gouvernance des grandes entreprises.

 72

Il ne sagit pas l seulement de convictions personnelles. De rcentes tudes semblent dmontrer lexistence dune certaine corrlation entre la place occupe par les femmes dans la gouvernance des entreprises et les performances ralises par ces dernires (1). Ainsi, en intgrant ces deux thmatiques dans nos rflexions sur la gouvernance des grandes entreprises, nous ne faisons donc pas que poursuivre un objectif de justice et dgalit. Nous nous intressons lune des manires de rendre nos entreprises plus efficaces et donc mieux armes dans la comptition internationale. Cest pour ces motifs que la mission entend examiner les moyens datteindre deux objectifs : faire de la parit une ralit dans tous les organes dirigeants des grandes entreprises ; faire de la diversit lun des indices dune gouvernance de qualit.
1. Faire de la parit une ralit dans tous les organes dirigeants des grandes entreprises

La ralisation de cet objectif dans notre pays conduit tout naturellement sintresser la mise en uvre de la loi tendant la parit dans les conseils dadministration ou de surveillance des grandes entreprises dite loi CopZimmermann (2). Promulgu le 27 janvier 2011, ce texte essentiel fixe aux entreprises prives (cotes ou rpondant certains critres tenant aux effectifs employs, au montant du chiffre daffaire ralis ou du bilan) comme aux entreprises publiques (3) une obligation : faire en sorte que les femmes reprsentent au moins 40 % des membres de leurs conseils lissue des assembles gnrales de 2017 (4).

(1) Voir notamment ltude de MM. Cristian L. Dezs et David Gaddis Ross : Does female representation in top management improve firm performance ? A panel data investigation , publi le 27 janvier 2012 et reprise dans le Strategic Management Journal (Volume 33, Issue 9, pp. 1072-1089, septembre 2012). Cette tude se fonde sur lexamen dun panel constitu de donnes recueillies pendant quinze ans et portant sur les quipes de la haute direction des entreprises du S&P 1500 firms (indice composite tabli par Standards &Poors afin de mesurer les performances de certaines socits cotes amricaines). Ses rsultats tendent conclure que la reprsentation des femmes aux plus hauts postes de la direction des entreprises constitue un facteur damlioration de leurs performances mais seulement dans la mesure o la stratgie de ces entreprises vise linnovation. Dans cette perspective, la diversit des genres, avec les bnfices quelle peut apporter sur un plan social et en termes dinformation, et les comportements induits par la prsence de femmes des postes de gestion apparaissent, de manire probable, comme tant dune importance particulire pour la performance dans les tches du management. (2) Loi n 2011-103 du 27 janvier relative la reprsentation quilibre des femmes et des hommes au sein des conseils dadministration et de surveillance et lgalit professionnelle. (3) Plus prcisment, larticle 6 de la loi Cop-Zimmermann renvoie aux entreprises auxquelles sapplique la loi n 83-675 du 26 juillet 1983 relative la dmocratisation du secteur public : entreprises nationales, socits anonymes majoritairement dtenues par ltat, etc. (4) Rformant les dispositions du code de commerce, les articles 1er 4 de la loi sappliquent aux entreprises prives. Compltant la loi du 26 juillet 1983, larticle 6 instaure la mme obligation de reprsentation pour les entreprises et les tablissements publics, larticle 7 imposant au Gouvernement de dposer avant le 31 dcembre 2015 un rapport dressant le bilan de la place des femmes dans les conseils dadministration ou organes quivalents des tablissements publics administratifs de ltat et des tablissements publics industriels et commerciaux de ltat non viss larticle 1er de la loi n 83-675 du 26 juillet 1983 prcite .

 73

cette fin, la loi a mis en place un calendrier exigeant qui comporte des tapes intermdiaires auxquelles les entreprises doivent se conformer: lissue des assembles gnrales de 2011, chaque sexe devait tre reprsent dans les conseils ; aprs les assembles gnrales de 2014, les conseils devront compter au moins 20 % dadministrateurs de chaque sexe. Ce dispositif comporte en outre une mesure qui se prsente sinon comme une sanction du moins comme un instrument incitatif : la nullit des nominations dadministrateurs qui, intervenant aprs lentre en vigueur de la loi, nauraient pas pour effet de remdier une irrgularit de la composition du conseil dadministration ou de surveillance au regard des objectifs successifs que celle-ci prescrit chaque tape de sa mise en uvre. Daprs les donnes dont la mission peut aujourdhui prendre connaissance, les premiers bilans de lapplication de ce dispositif se rvlent globalement trs encourageants. Ce motif de satisfaction ne doit pas pour autant donner penser que la cause est entendue. Par-del les chiffres, il convient en effet de surmonter des obstacles persistants la parit et de favoriser lexercice par les femmes de postes de direction excutive. a) Prendre la juste mesure et dpasser les premiers objectifs atteints Indniablement, lentre en vigueur des dispositions de la loi CopZimmermann constitue une source de progrs rapides et majeurs pour la fminisation des conseils dadministration ou de surveillance des grandes entreprises franaises. Daprs les chiffres extraits du bilan tabli par Ethics & Boards et communiqus la mission, le pourcentage de femmes sigeant dans les conseils dadministration et les conseils de surveillance des socits du CAC 40 slve actuellement 24,07 % (contre 8,5 % en 2008 et 20 % en 2011). Il sagit donc dune progression assez spectaculaire. Par exemple, aucune femme ne reprsentait ltat dans les conseils dadministration des socits du CAC 40 il y a deux ans.. Aujourdhui, on recense 5 femmes parmi les 21 reprsentants de ltat dans les socits du CAC 40. Lamlioration constate rsulte de la cotation en octobre 2012 de Safran (dont le conseil dadministration comprend trois femmes administratrices) et de la nomination dadministratrices France Tlcom et GDF. Au palmars des socits du CAC 40 respectant le mieux le principe de parit, figurent, selon les donnes dont ont fait tat les reprsentants du think thank Rpublique et diversit : la socit Publicis (avec une parit parfaite de sept femmes et sept hommes) et la Socit gnrale (avec 37 % de femmes parmi les membres de son conseil dadministration). Les chiffres rendus publics par le cabinet Ernst & Young (1) illustrent une volution aussi sensible parmi les entreprises du SBF 120, avec une proportion de

(1) C. Lejoux, Si si, cest la France qui compte le plus grand nombre de femmes administratrices de socits cotes , La Tribune, n 5072, 18 octobre 2012, p. 97.

 74

femmes dans les conseils qui est passe de 8 % en 2010 15 % en 2012. Dans les socits de plus petite taille, les Midcaps , les conseils dadministration sont composs de 13 % de femmes contre 10 % en 2012. Ainsi, suivant ces deux sources, la France se trouve en pointe en matire de fminisation des conseils dadministrations par rapport ses principaux partenaires conomiques. Les taux observs en la matire au sein des conseils des socits du CAC 40 dpassent en loccurrence ceux observ pour les socits du Dow Jones (21, 3 % au 30 juin 2012) ou du Footsie (16,6 % cette mme date) selon les lments fournis par Ethics & Boards. Toutefois, les statistiques montrent galement que limpact de la loi Cop Zimmermann peut tre relativis car elle ninduit pas pour autant une progression de la reprsentation des femmes dans lensemble des organes dirigeants des grandes entreprises, et notamment dans les comits excutifs ( comex ). Certes, il apparat que les groupes franais semblent assurer aux femmes une plus grande place dans leurs quipes dirigeantes que leurs homologues dEurope continentale. Cest en tout cas ce qui ressort dune tude mene par le cabinet de recrutement Heidrick & Struggles en partenariat avec European Professionnal Womens Network (1). Reposant sur un panel de 19 grandes entreprises de lEuroStoxx 50, dont douze entreprises franaises, cette tude montre que si 45 % des entreprises du panel comptent en moyenne au moins une femme exerant des responsabilits excutives (et 20 % deux ou plus), cette proportion atteint prs de 75% pour les entreprises franaises. Du reste, en leur sein, la proportion de femmes responsables dune division oprationnelle connat un triplement en six ans en atteignant le pourcentage de 29 %. Cependant, ltude relve par ailleurs que 71 % des femmes exerant des fonctions excutives dans les entreprises franaises observes dirigent des fonctions support (communication, ressources humaines, etc.). Sachant que les fonctions support ne sont pas toujours reprsentes dans les organes dirigeants des entreprises franaises, ces donnes offrent un aperu de la faible fminisation des comits excutifs. De fait, les femmes occupent relativement peu de poste haute responsabilit excutive dans la direction des grandes entreprises. Lensemble des statistiques disponibles fournit de nombreuses illustrations de cet tat de fait. Ainsi, suivant les chiffres communiqus la mission par Ethics & Boards (2), au 30 septembre 2012, on ne recensait aucune femme exerant les fonctions de prsidente ou de directrice gnrale la tte des entreprises du CAC

(1) B. de Roulhac, Les entreprises franaises peinent fminiser leur comit excutif , LAGEFI Quotidien, 3 octobre 2012, p. 7. (2) Table ronde sur la place des femmes et des personnes issues de la diversit dans les organes dirigeants des grandes entreprises, le 21 novembre 2012.

 75

40. Seules deux femmes occupaient cette date le poste de prsidente du conseil de surveillance ( Publicis Groupe et chez Pernod Ricard). Dans 16 des 39 socits du CAC 40 ayant fait lobjet dun suivi, le comit des nominations ne comprend pas une reprsentation quilibre des deux sexes. Daprs ltude des instances dirigeantes des entreprises du CAC 40 ralise par Ethics & Boards, dans 11 des 15 socits du CAC 40 sur lesquelles des informations sont disponibles, aucune femme ne se trouve dans les comits excutifs. Au final, le taux de fminisation de ces comits slve en moyenne 8,88 %. En outre, les socits dont le sige social ne se trouve pas tabli en France se caractrisent par un pourcentage de femmes sigeant dans les conseils dadministration infrieur 20 %.
La place des femmes dans les conseils dadministration des grandes entreprises aux tats-Unis Daprs les conclusions de ltude ralise par Alliance for Board Diversity concernant la place des femmes dans la gouvernance des entreprises amricaines et dont a fait tat Mme Ellen Kountz, ancien membre du comit de direction de Democrats Abroad France, les conseils dadministration des socits cotes au march boursier homologue du SBF120 aux tats-Unis se composent 15 % de femmes blanches, 3,5 % de femmes de couleur. Dans le panel tudi dans un rapport de la Securities and Exchange Commission (SEC), le pourcentage de femmes dans les comits de direction stablit 30%. Il apparat que les femmes de couleur sigent plutt dans les comits daudit quau sein des comits des rmunrations aux tatsUnis. Ce dcalage entre la place des femmes au sein des organes dirigeants des entreprises et leur poids dmographique (51 % de la population amricaine) nest pas accept par le corps social. Daprs les chiffres communiqus la mission par M. Paul Lanois, avocat et auteur de Leffet extraterritorial de la loi Sarbanes-Oxley , partir dune tude ralise en juillet 2012, 36 % des socits amricaines ne compteraient pas de femme au sein de leur conseil dadministration. Il existe nanmoins une trs grande disparit en fonction des tats : au Texas par exemple, 52% des entreprises nauraient ainsi nomm aucune femme au sein de leur conseil dadministration. Il ressort ainsi des lments recueillis par la mission quaux tats-Unis, les femmes demeurent confrontes certains obstacles qui les placent dans une situation comparable celle observe en Europe.

Derrire ces chiffres, il apparat que des obstacles persistants sont lever qui renvoient au concept dsormais clbre de plafond de verre et appellent, de la part des pouvoirs publics, mais galement de lensemble des parties prenantes de lentreprise, un engagement et ladoption de mesures incitatives. b) Encourager lascension des femmes des postes dirigeants Les statistiques prcdemment voques sur la place des femmes dans les comits excutifs en apportent la preuve : ltablissement dune vritable parit dans les instances dirigeantes des grandes entreprises ne passe pas seulement par lapplication dun dispositif normatif, aussi ambitieux soit-il. Il va de soi que dans les mois venir, les pouvoirs publics devront veiller la stricte application des objectifs fixs par la loi Cop-

 76

Zimmermann . Dans la situation actuelle, la mission ne juge pas ncessaire den acclrer la mise en uvre : les efforts dj fournis par les grandes entreprises franaises apparaissent en effet trs significatifs et il importe de promouvoir une relle fminisation de leurs conseils dirigeants dun point de vue tant numrique que, surtout, qualitatif. En effet, le propos ici nest pas dinciter les entreprises atteindre lobjectif final de 40 % par une marche force qui pourraient se traduire par des nominations daffichage et une fminisation factice. Cela tant, rien ninterdit aux pouvoirs publics de mener des actions complmentaires et de ne pas sen tenir la seule application de la loi sur la reprsentation quilibre des femmes et des hommes au sein des conseils dadministration. En premier lieu, on peut penser que des mesures rformant la gouvernance des grandes entreprises pourraient, mme indirectement, conforter cette promotion de la parit en favorisant la diversification des modalits de recrutement au sein des conseils. Telle est en tout cas la conclusion qui ressort de lexpos prsent par Mme Ellen Kountz devant la mission. Suivant son analyse, lobligation pose par la loi amricaine de recruter des administrateurs indpendants (1)et de fournir des lments sur les critres de nomination (2), mme diversement applique, aurait ainsi permis labandon de procdures de cooptation et la nomination de davantage de femmes dans les conseils. Mme si la mission ne possde ce jour aucune tude sur limpact exact de ces dispositifs, lide que la transparence des modes de recrutements puisse jouer en faveur de la fminisation ne lui semble pas intellectuellement hors de propos. En second lieu, la mission estime que la France pourrait donner toute sa dimension au dispositif de la loi Cop-Zimmermann en soutenant les mesures en cours dlaboration lchelle de lUnion europenne. Aussi a-t-elle not avec intrt linitiative, voque par M. Pierre Moscovici, ministre de lconomie et des Finances, dun courrier du Gouvernement franais adress la Commission europenne qui, sous la signature du ministre de lconomie et des finances et de la ministre des Droits des femmes, affirmerait le dsir de la France que lUnion europenne se dote de norme dinspirant du cadre tabli dans notre pays. La mission juge que la France devrait participer ladoption de dispositifs susceptibles de fixer des objectifs ambitieux lensemble des grandes entreprises de lUnion europenne. Dans cette perspective, il convient de suivre lvolution de la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil relative un meilleur quilibre hommes-femmes parmi les

(1) Loi Sarbanes-Oxley de 2002. (2) Loi Dodd-Frank de 2010.

 77

administrateurs non excutifs des socits cotes en bourse et des mesures connexes, prsente par la Commission europenne le 14 novembre 2012 (1). Briser le plafond de verre suppose en effet de surmonter le poids de certaines reprsentations vhicules par la socit et des perceptions dans lesquelles les femmes elles-mmes sont entretenues. La ncessit de saffranchir de strotypes presque culturels transparat dans nombre dtudes. Celle ralise par le cabinet de conseil Diverseo (2) semble confirmer ainsi lexistence de critres inconscients qui conditionnent la slection des dirigeants au dtriment des femmes. Selon cette tude, si 69 % des individus considrent que les hommes et les femmes font daussi bons dirigeants, 55 % des personnes sondes accorderaient davantage leur confiance un homme plutt qu une femme, mme si lhomme leur est inconnu et que la femme a fait ses preuves. Ce choix sexplique par un certain nombre de schmas : les personnes interroges associent les femmes des comportements moins empreints dautorit et des responsabilits familiales ; dans leur inconscient, celles-ci ne correspondent pas larchtype du dirigeant qui renvoie traditionnellement des valeurs ayant part dans lexercice du pouvoir ou lexpression dune virilit. De leur ct, les femmes peuvent prouver des difficults se positionner et envisager lexercice de hautes fonctions excutives, indpendamment de leurs comptences relles qui reposent souvent sur un capital universitaire suprieur celui des hommes. Ainsi, selon les travaux raliss par la socit de consulting en management Mac Kinsey & Company (3), seulement 18 % des femmes ayant atteint un niveau de direction oprationnelle ou fonctionnelle dclareraient vouloir intgrer la direction gnrale alors que ce souhait est mis par 36 % des hommes. Il importe donc de modifier des perceptions parfois anciennes. Pour ce faire, la mission prconise que soient inscrites dans les codes de gouvernance des mesures favorisant lintgration des femmes aux comits de direction ou comits excutifs ( comex ). Le choix du cadre de lautorgulation se justifie par la volont que les entreprises sapproprient pleinement lenjeu que constitue la promotion de la

(1) Le projet propose ainsi, dune part, linstauration dun quota minimal de 40 % de femmes parmi les membres non excutifs des conseils dadministration ou de surveillance, la fminisation des postes excutifs tant laisse linitiative des entreprises elles-mmes (ce qui exclut les directoires dentreprises). Dautre part, il prvoit un systme de sanctions consistant, au choix des tats membres : soit en des amendes administratives lencontre de celles dentre elles qui nauraient respect ce quota lhorizon 2020 (chance ramene 2018 pour les entreprises cotes capitaux publics) ; soit en la nullit de la nomination ou de llection dun administrateur masculin en contravention du quota fix par la directive. Par ailleurs, le projet de directive vise obliger les socits cotes en bourse adopter des procdures de slection des candidats bases sur des critres prtablis, clairs, univoques et formuls de faon neutre . Les entreprises devront en outre communiquer aux candidates non slectionnes des lments prcis et dtaills qui ont dtermin le recrutement dun candidat masculin. (2) Diverseo, The unconscious sealing Women in leadership, octobre2012. (3) A. Kahn, Lascension des femmes des postes de dirigeantes reste difficile , Le Monde, 10 octobre 2012, p. 14.

 78

parit dans leurs instances dirigeantes. Il faudrait ainsi que les comits de nomination comptent davantage de femmes. Du reste, nombre de grandes entreprises adoptent des dispositifs intressants de promotion des femmes des postes de direction (1). La formation apparat ici comme une action dcisive afin de donner aux femmes les comptences ncessaires leur crdibilit et leur efficacit dans lexercice des fonctions dadministrateurs et constituer un vivier. Mais il importe galement de prvenir la perptuation de schmas ou de pratiques de recrutement qui conduisent demander aux femmes de possder les seules qualits attribues aux hommes, pratiques nuisant la promotion de la parit. Dans ce but, il convient de recommander lorganisation plus systmatique de formations la parit dans les entreprises qui sadresseraient aux managers et aux responsables des ressources humaines. Par-del lamlioration des comptences personnelles de ces responsables, ces formations doivent en outre inspirer aux directions dentreprises la ncessit dune politique de ressources humaines au plein sens du terme. Ces politiques doivent se donner pour objectif que les femmes soient places en situation de bnficier de promotions internes et dtre nommes des postes de responsabilit excutive afin de crer un vivier de futures dirigeantes. Par cette orientation, les politiques de ressources humaines pourraient offrir un moyen de surmonter un handicap dont souffrent souvent les femmes et quidentifient nombre dobservateurs, linstar de Mme Julie Battilana (2) : une bien moindre intgration que leurs homologues masculins aux rseaux dinfluence de leur entreprise qui nuit leur progression relative vers les sommets de la hirarchie.
2. Faire de la diversit lun des indices dune gouvernance de qualit

Au vu des statistiques tablies ce propos, lobjectif dassurer nos compatriotes dorigine trangre (3) une place gale, en fonction de leurs comptences et de leurs talents, demeure plus que jamais dactualit.

(1) Suivant ltude prcite du cabinet de recrutement Heidrick & Struggles en partenariat avec European Professionnal Womens Network (1), 44 % des 19 grandes entreprises de lEuroStoxx 50 faisant partie de son panel se sont fixs des objectifs chiffrs de postes de dirigeants occups par des femmes, gnralement lhorizon de 2015. 70 % des entreprises du panel soutiennent un rseau fminin en interne ; 25 % dentre elles appartiennent des rseaux sectoriels de soutien la promotion des femmes dans le monde de lentreprise. En outre, plus dun tiers dentre elles a lanc ou va lancer un programme daccompagnement de leurs futures dirigeantes. (2) J. Battilana, Les dirigeantes, moteurs de lascension professionnelle des femmes , Le Monde conomie, 3 juillet 2012, p. 6. (3) Dans ses dveloppements, la mission entend ainsi traiter de la situation particulire des personnes que le concept de diversit visait dans sa premire acception. Elle nocculte pas cela tant lvolution smantique de ce concept qui, de manire pertinente, tend dsormais renvoyer aux cinq critres de discrimination dfinis en droit europen, notamment par la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail. Ces critres sont la religion ou les convictions, le handicap, lge et lorientation sexuelle.

 79

Daprs les conclusions de ltude de Rpublique & diversit nonces par M. Adrien Rogissart devant la mission, les personnes issues de la diversit ne reprsentent aujourdhui que 4,5 % des membres des conseils des socits du CAC 40. Seules cinq entreprises comptent au sein de leurs conseils plus de 10 % de personnes issues de la diversit, celles-ci tant compltement absentes de 21 socits du CAC 40. Dans le palmars des entreprises en pointe en matire de diversit, on trouve Arcelor Mittal (28 % des membres du conseil), Renault (15,5 %) et Danone (14 %). Il savre que les entreprises exemplaires en matire de parit au sein de leurs organes dirigeants ne figurent pas ncessairement parmi celles qui recrutent le plus de personnes issues de la diversit au sein de leurs conseils. Par exemple, on remarquera que le conseil de surveillance de Publicis Groupe nen compte aucune. De surcrot, la diversit affiche dans la gouvernance de certaines entreprises peut revtir un caractre assez largement factice. Exploitant les conclusions de ltude ralise par Rpublique & diversit, M. Adrien Rogissart a ainsi relev que mme si Arcelor-Mittal se classe premier dans le palmars de la diversit, il convient nanmoins de sinterroger sur la ralit de celle-ci, ds lors que sigent au sein du conseil du groupe des parents et amis proches du prsidentdirecteur gnral. Ces lments tendent dmontrer que lentre-soi demeure la rgle dans les entreprises du CAC 40. Les managers et les recruteurs nont pas mesur limportance dcisive dune expertise diversifie, manant de personnes ne venant pas des mmes milieux, alors que les entreprises doivent sadapter afin de tenir leur rang sur les marchs mondiaux. Dans cette optique, la mission peut partager lanalyse fate par un certain nombre dinterlocuteurs de la mission, dont Mme Floriane de Saint Pierre, fondatrice et prsidente dEthics & Boards : un conseil dadministration doit, par sa composition, offrir une diversit dexpertises et de comptences avant tout en rapport avec la stratgie de lentreprise, laquelle peut se traduire par une diversit des nationalits, des origines gographiques et des ges. Le recrutement de personnes issues de la diversit peut permettre aux entreprises de sassurer de comptences culturelles ou dune proximit avec certains milieux sociaux souvent trs utiles au dveloppement dune stratgie, notamment pour des groupes denvergure mondiale. Ainsi sexplique dailleurs la prsence dans les conseils dadministration ou de surveillance des socits du CAC 40, en 2012, prs de 23 % dadministrateurs de nationalit trangre daprs le panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises tabli par Ernst & Young (1). Au-del de ce quelle traduit de limportance considrable des actionnaires trangers sur la

(1) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012, p. 12. La part des administrateurs trangers dans les conseils dadministration ou de surveillance slve 15,4 % pour les socits du SBF 120, la moyennes tant de 15,2 % pour lensemble du panel dentreprises sur lequel sappuie cette tude.

 80

place de Paris, ainsi que la fait remarquer Mme Ellen Kountz (1), cette prsence dadministrateurs trangers permet aux entreprises dintgrer leur plan daffaires les comptences dont elles ont besoin pour la conduite de leur stratgie. Pour ce qui est de lintgration des personnes issues de la diversit, on ne peut pas exclure qu terme, un risque de rputation et des questions dimage conduisent les grandes entreprises vouloir procder un recrutement plus diversifi. Aussi, la mission estime ncessaire damener les entreprises davantage communiquer, devant les marchs et lopinion publique, sur le recrutement des personnes issues de la diversit. cette fin, elle prconise dtoffer le rapport de gestion prvu par larticle L. 225-102-1 du code de commerce sur les questions de diversit. Il sagirait par ce biais dobliger les entreprises rendre publiques des informations concernant la diversit des origines, des profils, des parcours (universitaires, promotion interne ou recrutement externe) des dirigeants-mandataires sociaux. Le propos de cette mesure nest en aucun cas dtablir un fichage ethnique, notion qui recouvre en ralit lassociation prenne, dans une base de donnes, dinformations concernant lappartenance un groupe ethnique, ce que la loi franaise interdit seulement. Elle a pour finalit de disposer dinformations sur le profil des administrateurs recruts de faon dtecter ventuellement sinon des discriminations, du moins une insuffisante sensibilisation la promotion de personnes comptentes issues de la diversit. Dans cette perspective, il convient de prciser le contenu des obligations informatives poses par le cinquime alina de larticle L. 225-102-1, qui prvoit dj dinclure dans le rapport de gestion des informations sur la manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son activit ainsi que sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable et en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversits. . Du point de vue de votre Rapporteure, cette obligation informative devrait tre complte en prcisant, dans le dispositif de cet article, lobligation pour les entreprises dadopter des plans dactions en faveur du dveloppement de la diversit dans les conseils dadministration ou de surveillance. Proposition n 13 : amliorer la quantit et la qualit des informations du rapport de gestion prvu par larticle L. 225-102-1 du code de commerce sur les questions de diversit, et notamment sur la diversit des origines, des profils, des parcours (universitaires, promotion interne ou recrutement externe) des dirigeants-mandataires sociaux ;

(1) Table ronde sur la place des femmes et des personnes issues de la diversit dans les organes dirigeants des grandes entreprises, le 21 novembre 2012.

 81

Prvoir lobligation pour les entreprises dtablir des plans daction en faveur du dveloppement de la diversit dans les conseils dadministration ou de surveillance (proposition de votre Rapporteure). Ce rapport de gestion enrichi ne peut que constituer un instrument au service dune politique de ressources humaines qui traite tout autant de la place des femmes que celle des personnes issues de la diversit dans la gouvernance des grandes entreprises. Du point de vue de votre Rapporteure, cette politique ne peut rsulter que dune impulsion des conseils dadministration ou de surveillance. Mais encore faut-il que le flux des questions qui remontent vers ces instances laisse leurs membres le loisir de se pencher spontanment et de manire frquente sur ce type de questions. Ainsi, daprs le Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises tabli par Ernst & Young (1), la mention de lexistence dune procdure de recrutement des membres du conseil mene par le comit de nomination ne figure, parmi les thmes de travail abords par ces comits, que pour 33,3 % des socits du CAC 40. Aussi votre Rapporteure estime-t-elle que par les codes de gouvernance devraient inciter les entreprises la nomination, au sein des conseils dadministration ou de surveillance ainsi que dans les comits excutifs, de personnes qui disposent de comptences particulires ou dune exprience significative en matire de gestion des ressources humaines. Ce faisant, les entreprises franaises adopteraient une pratique permettant daccorder limportance quelle mrite la place des femmes et des personnes issues de la diversit dans la gouvernance des entreprises et qui, aux tats-Unis, apparat assez rpandue. Par-del la spcificit des enjeux et des difficults quelles soulvent, les questions relatives la promotion de la parit et de la diversit au sein des conseils dadministrations reprsentent autant de dfis qui rvlent combien la gouvernance des entreprises intresse au premier chef la vie de la cit. III. POUR UNE GOUVERNANCE RESPONSABLE AU SERVICE DE STRATGIES DE LONG TERME Les drives qui ont pu tre constates en matire de gouvernance des grandes entreprises procdent en bonne part dune dresponsabilisation des dirigeants-mandataires sociaux. Celle-ci a t entretenue par des rmunrations quil conviendrait de soumettre une fiscalit plus adapte et un contrle plus pouss des actionnaires. Les actionnaires, pour leur part, devraient par ailleurs tre mieux informs des conditions de fonctionnement des organes dirigeants des grandes entreprises, comme lont suggr certaines des personnes entendues. Cette proccupation
(1) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012, p. 22. Voir : www.ey.com/...Gouvernance_2012/.../Etude_Gouvernance_2012.pdf.

 82

semble partage par la Commission europenne qui a fait de lamlioration de linformation sur la gouvernance dentreprise lun des lments-cls du plan daction quelle a publi le 12 dcembre dernier (1). Tout en mettant en garde contre une transparence intgrale qui pourrait tre nuisible au secret des affaires, Me Najib Sal, avocat spcialiste des fusionsacquisitions et des marchs financiers, a propos de contraindre les grandes entreprises publier, notamment sur Internet, un certain nombre dinformations relatives au fonctionnement de leur conseil dadministration ou de surveillance, et plus particulirement le rglement intrieur de ces conseils ce qui avait dj t propos loccasion des dbats sur la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques (dite loi NRE ). Si la mission saccorde considrer, avec Me Najib Sal, que la publication du rglement intrieur des conseils peut tre une initiative bienvenue, elle estime que cette publication devrait faire lobjet dune recommandation dun code de gouvernance plutt que dune disposition lgislative contraignante. La mthode de lauto-rgulation devrait galement tre privilgie sagissant du souhait, formul par certaines des personnes entendues, que soit fix dans les rglements intrieurs des conseils dadministration ou de surveillance un dlai minimal entre la date laquelle les documents soumis aux membres de ces conseils leur sont communiqus et celle laquelle ces conseils se runissent pour en dbattre. Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a en effet dplor que les documents soumis lexamen des membres des conseils dadministration ou de surveillance ne leur soient bien souvent fournis que la veille, voire le jour mme, de la runion du conseil. Sil est vrai que ces documents sont souvent tudis de faon approfondie au sein des comits spcialiss des conseils auxquels participent certains administrateurs, la mission convient nanmoins avec Mme Colette Neuville quil faut donner lensemble des administrateurs qui sont appels voter le temps de sy pencher afin que leur dcision soit prise en connaissance de cause. cette fin, M. Didier Cornardeau, prsident de lAssociation des petits porteurs actifs (APPAC), a prconis de fixer un dlai minimal, par exemple dans le rglement intrieur, entre la date laquelle les documents sont communiqus aux membres des conseils dadministration ou de surveillance et celle laquelle le conseil dadministration ou de surveillance est runi pour les examiner. La mission estime que cette recommandation pourrait utilement figurer dans des codes de gouvernance.

(1) Les grandes lignes de ce plan daction peuvent tre http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1340_fr.htm?locale=fr

consultes

ladresse

suivante :

 83

A. ENCADRER PLUS STRICTEMENT LE CUMUL DES MANDATS SOCIAUX

Dans le cadre dune rflexion axe prcisment sur lobjectif de responsabilit dans la gouvernance des grandes entreprises, on ne peut viter de traiter nouveau de cette problmatique, objet de multiples controverses en raison de son impact suppos sur la qualit du processus dcisionnel des entreprises ainsi que sur la perception de rmunrations par le cercle de leurs dirigeants. Mme si lon doit prendre acte des progrs sensibles qui, en ce domaine, ont pu tre enregistrs notamment grce la diffusion des codes de gouvernance, la mission juge pour sa part que lon ne saurait sen tenir au cadre lgal actuel. Il importe au contraire, par le renforcement des obligations de ce dernier, de conforter lexigence de disponibilit et dindpendance des administrateurs qui le sous-tend.
1. Renforcer un cadre lgal formellement bien respect mais nempchant pas des situations problmatiques

En application des articles L. 225-21 et L. 225-77 du code de commerce (1), les administrateurs ne peuvent dtenir simultanment plus de cinq mandats de membres dun conseil dadministration ou de surveillance de socits anonymes ayant leur sige social sur le territoire franais. La loi tablit donc une limitation du cumul des mandats sociaux nombre de mandats dtenus mais galement de leur exercice dans le temps. Daprs les lments aujourdhui disponibles, il apparat tabli que le noncumul des mandats constitue une norme assez bien intgre dans les pratiques des dirigeants-mandataires sociaux et des administrateurs non-mandataires sociaux des socits du CAC 40. Daprs les statistiques tablies par lAFEP et le MEDEF, que corroborent les chiffres publis par lAMF, 48 % des dirigeants mandataires sociaux ne disposent pas dautres mandats que leurs fonctions excutives titre principal. 21 % dentre eux exercent au moins trois mandats et 10 % au moins quatre mandats.

(1) Larticle L. 225-21 encadre le cumul des mandats sociaux dans les socits anonymes conseil dadministration, larticle L. 225-77 sappliquant quant lui aux socits anonymes directoire et conseil de surveillance.

 84
CUMUL DE MANDATS POUR LES MANDATAIRES SOCIAUX EXCUTIFS ET NON EXCUTIFS
Nombre de mandats sociaux Mandats excutifs Nombre de mandataires 29 19 7 3 1 2 61 Proportion (en %) 48 % 31 % 11 % 5% 2% 3% 100 % Mandats non excutifs Nombre de mandataires 9 5 4 7 0 0 25 Proportion (en %) 36 % 20 % 16 % 28 % 0% 0% 100 %

1 mandat 2 mandats 3 mandats 4 mandats 5 mandats 6 mandats 7 mandats

Source : AMF.
Mandats excutifs : prsident-directeur gnral, directeur gnral, grant ou prsident du directoire.

Suivant cette mme source, 83 % des administrateurs excutifs des socits du CAC 40 nexercent quun seul mandat dans le primtre des socits relevant de cet indice. LAMF recense 74 administrateurs en situation de cumul, 80 % dentre eux nexerant que deux mandats dans ses socits. Seul un administrateur dtient cinq mandats dans des socits du CAC 40.
Mandats non excutifs : prsident du conseil dadministration ou prsident du conseil de surveillance

Source : AMF.

Toutefois, il savre que la mise en uvre de ce dispositif nempche pas des cumuls de mandats susceptibles dapparatre comme problmatiques. Certes, les articles L. 225-21 et L. 225-77 du code de commerce imposent tout administrateur qui se trouve en infraction avec les rgles que ces deux

 85

textes dictent de se dmettre de lun de leurs mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de lvnement ayant entran la disparition de lune des conditions permettant dy droger que ceuxci prvoient. Mais prcisment, les modalits de comptabilit des mandats pris en compte pour appliquer la limitation du cumul prvue par le code de commerce peuvent apparatre aujourdhui insuffisantes dans la mesure o notamment, ces rgles ne portent que sur les mandats exercs dans des socits anonymes tablies en France. Ainsi, dans son rapport 2012, tout en montrant le caractre exceptionnel de ce genre de situations, lAMF cite deux cas dans lesquels le cumul peut apparatre droger trs sensiblement aux pratiques recommandes dans le cadre de lapplication des codes de gouvernance. Citons par exemple le cas assez hors norme du prsident-directeur gnral du groupe Bollor : suivant le rapport prcit de lAMF (1), celui-ci dtenait en octobre 2012 onze mandats dadministrateur dans des socits cotes, dont dix hors de son groupe, deux dans des socits franaises, sept dans des socits trangres et un au sein de la socit mre Financire de lOdet. En ce qui concerne les administrateurs non-excutifs au sein des socits du CAC 40, on relvera avec lAMF que seules deux socits nont aucun administrateur commun avec dautres socits du CAC 40. Du reste, suivant cette mme source, plus de la moiti des socits du CAC 40 tudies voient entre 20 % et 40 % de leurs administrateurs non-excutifs non-mandataires sociaux siger au conseil dau moins une autre socit du CAC 40.

(1) AMF, Rapport 2012 de lAMF sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, 11 octobre 2012.

 86

2. Dissiper toute incertitude sur la disponibilit et lindpendance des administrateurs

Il sagit l de lobjectif principal du renforcement du cadre lgislatif que la mission appelle de ses vux et que nombre des acteurs de la gouvernance semblent pouvoir partager. Cet objectif se justifie dautant mieux que nombre dtudes sur la gouvernance montrent lingale transparence des socits en ce qui concerne les mandats dtenus par les administrateurs. Telle est la conclusion qui se dgage des tudes ralises par le cabinet Ernst & Young : suivant les statistiques tablies par ce cabinet (1), 56,4 % des socits du CAC 40 et 53,8 % des socits du SBF 120 tablissent dans les informations quelles communiquent une distinction claire entre les mandats dadministrateurs de leur groupe et ceux exercs hors du groupe ; de mme, seules 41 % des socits du CAC 40 et 27,5 % des socits du SBF 120 distinguent clairement entre les mandats dadministrateurs selon quils sont exercs dans les socits cotes ou dans les socits non cotes. Or ces imprcisions contribuent favoriser une suspicion inutile dans la mesure o lon ne peut mettre en cause lassiduit des administrateurs aux sances des conseils dadministration et de surveillance.
Le rythme de travail des Conseils en 2012 Mention du taux dassiduit des membres du Conseil Taux dassiduit aux runions du Conseil (hors comits) Mention du taux de prsence individuel des membres du Conseil Mention du nombre de runions annuelles du Conseil Nombre de runions annuelles du Conseil (hors comits) CAC 40 100 % 90 % 21 % 100 % 8,8 SBF 120 98 % 89 % 15 % 99 % 7,6 Midcaps 88 % 87 % 2% 98 % 6,3

Source :Ernst & Young. Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012.

Pour autant, lassiduit ne permet pas de prjuger de la capacit relle approfondir les dossiers concernant les options stratgiques propres une entreprise. Dans cette optique, la limitation du cumul des mandats sociaux apparat comme de nature assurer une meilleure disponibilit des administrateurs et des dirigeants-mandataires sociaux en mme temps qu limiter les conflits dintrt lis des participations croises . Comme nombre de personnes quelle a entendues, la mission conoit difficilement que siger dans plusieurs conseils dadministration ou de surveillance favorise une connaissance approfondie des caractristiques et des enjeux propres une socit. En revanche, il lui semble quau moins thoriquement, les participations croises peuvent ne pas favoriser lexercice de lesprit critique attendu des administrateurs. Ce risque peut survenir, sinon du
(1) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises, dition 2012, octobre 2012, p. 22. Voir : www.ey.com/...Gouvernance_2012/.../Etude_Gouvernance_2012.pdf.

 87

fait de relles solidarits inhrentes aux phnomnes dentre-soi, du moins en raison dune communaut de vues que favorise la frquentation rgulire des mmes instances de rgulation. De ce point de vue, paralllement la problmatique de lencadrement du cumul des mandats sociaux, la mission na pu manquer de se pencher sur la question du cumul dun contrat de travail avec la qualit de mandataire social. Le statut de mandataire social se distingue de celui de salari en ce qu il exclut en principe tout lien de subordination vis--vis du mandant. Les mandataires sociaux ont rendre compte de leurs actes devant les organes de la socit qui les ont nomms. Le mandataire peut tre librement rvoqu par la socit sans pravis et sans indemnit (rvocation ad nutum). Cette libert de rvocation constitue une rgle dordre public qui, a priori, ne peut tre mise en chec. Nanmoins, la lgislation en vigueur autant que la jurisprudence mnagent la possibilit dun cumul entre mandat social et contrat de travail, sous rserve que le mandataire : exerce, dans le cadre de son contrat de travail, des fonctions techniques relles et nettement dissocies des fonctions relevant du mandat, exercice qui ne peut tre prouv par la seule production dun bulletin de paie (1); peroive une rmunration distincte pour ses activits de salari et sa fonction de direction ; soit soumis un lien de subordination juridique qui ne saurait rsulter des seules directives manant du conseil dadministration. En outre, le contrat de travail ne doit pas avoir t conclu dans le seul dessein de faire obstacle la libre rvocabilit du dirigeant. Notons enfin quen principe, lexercice dun mandat social aboutit la suspension du contrat de travail dun salari car, en devenant mandataire social, il cesse dexercer des fonctions techniques distinctes et ne se trouve plus dans un rapport de subordination juridique (2). Sur ce point, la mission juge que les responsabilits particulires quassument les dirigeants-mandataires sociaux au sein de lentreprise doivent, en principe, conduire une distinction plus nette entre leur statut et celui de salari dans la mesure o, la jurisprudence, autant que la pratique des entreprises, tendent dj attnuer dans les faits la prcarit qui sattache leur situation juridique. Du reste, conformment la position dfinie dans le code AFEP-MEDEF et qui a t raffirme par M. Robert Leblanc, en sa qualit de prsident du comit

(1) Cass., soc., 16 septembre 2009, pourvoi n 08-40.259. (2) Cass. soc., 23 septembre 2009, pourvois n 08-41. 397 et n 08-41. 415 ; Cass. soc., 21 octobre 2009, pourvoi n 08-42-544.

 88

dthique du MEDEF (1), un mandataire social ne saurait la fois se prvaloir de la prcarit de son statut afin dexiger une rmunration leve susceptible de len prmunir et souhaiter bnficier de surcrot des protections quaccorde un contrat de travail. cet gard, il convient de souligner que ce code de gouvernance contient des recommandations plus exigeantes que les dispositions lgislatives tant sur la question du cumul des mandats sociaux que sur celle du cumul entre mandat social et contrat de travail, ce qui prouve limportance de ces enjeux et la ncessit dune volution du cadre pos par le lgislateur. Pour tous ces motifs, la mission prconise de limiter plus strictement dans la loi le cumul des mandats applicable aux mandataires sociaux, en tenant compte par ailleurs de lexercice ou non de fonctions excutives. En ce qui concerne le cumul des mandats sociaux, la mission tablit une distinction qui vise tenir compte de la diffrence qui spare, en termes de charge de travail et donc de capacit simpliquer pleinement dans la prparation et le suivi des dcisions des conseils dadministration, un dirigeant mandataire social dun administrateur nassumant pas de responsabilits excutives. Pour ce qui est du cumul dun contrat de travail et dun mandat social, la mission souhaite videmment mnager aux reprsentants des salaris la possibilit de siger dans les conseils dadministration tout en conservant leur contrat de travail. Cest pourquoi, la proposition de la mission prvoit lamnagement dune exception en leur faveur au principe strict du non-cumul. Pour sa part, mme sil adhre la philosophie gnrale affirme par la mission sagissant de la limitation du cumul des mandats sociaux, votre Co-rapporteur souhaiterait quun ventuel dispositif lgislatif en ce domaine mnage des drogations pour ce concerne le cumul entre mandat social et contrat de travail, au-del du cas particulier des administrateurs reprsentant les salaris. De son point de vue, on ne peut compltement mconnatre les arguments suivant lesquels le fait de bnficier dun contrat de travail vite le dveloppement dune logique de mercenariat parmi les mandataires sociaux et favorise la stabilit des cadres dans les entreprises. En outre, certaines personnes entendues par la mission ont pu en effet faire valoir quil apparaissait peu justifi de faire perdre tous leurs avantages des cadres ayant accompli une longue carrire dans la mme entreprise et se voyant confier un mandat social. Enfin, la proposition de votre Co-rapporteur prend en considration un besoin exprim par certaines des personnes entendues par la mission : permettre aux conseils dadministration ou de surveillance des entreprises de tirer utilement parti de lexprience que peuvent apporter des administrateurs disposant dune exprience de dirigeants dans

(1) Table ronde runissant des organisations reprsentant les employeurs, le 26 septembre 2012.

 89

dautres entreprises et, ce titre, susceptibles davoir t confronts des problmes similaires. Proposition n 14 : limiter plus strictement par la loi les cumuls de fonctions : - en limitant deux le nombre de mandats sociaux pouvant tre dtenus par un dirigeant en sus du mandat social quil dtient dans lentreprise quil dirige ; - en limitant quatre le nombre de mandats sociaux pouvant tre exercs par des mandataires sociaux nayant aucune fonction de direction dans les entreprises o ils exercent ces mandats ; - en interdisant le cumul dun mandat social et dun contrat de travail dans les grandes entreprises, sauf pour les administrateurs reprsentant les salaris. Proposition n 14 bis de votre Co-rapporteur : dans un encadrement plus strict par la loi du cumul des fonctions des mandataires sociaux, prvoir des drogations spcifiques et mesures en cas de cumul dun mandat social et dun contrat de travail. Un cadre normatif plus strict simpose lvidence. Mais sagissant de la limitation du cumul des mandats sociaux comme, plus globalement, de la participation de leurs dtenteurs au processus dcisionnel des grandes entreprises, les pouvoirs publics ne sauraient faire limpasse sur une ncessit premire : uvrer la responsabilisation des mandataires sociaux.
B. RENDRE LES RESPONSABLES DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX PLUS

Une meilleure responsabilisation des dirigeants-mandataires sociaux des grandes entreprises passe par la mise en place dun dispositif qui devrait la fois faciliter les moyens procduraux permettant de mettre en cause leur responsabilit civile pour faute de gestion et contribuer leur faire supporter plus personnellement les sanctions pcuniaires susceptibles dtre prononces si leur responsabilit est tablie.
1. Instaurer une action de groupe permettant aux actionnaires dengager plus facilement la responsabilit des dirigeantsmandataires sociaux

a) Les lacunes de lactuel rgime de mise en cause de la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux Larticle L. 225-251 du code de commerce dispose que, dans les socits anonymes gouvernance moniste, les administrateurs et le directeur gnral sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la socit

 90

ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion . Larticle L. 225-256 du mme code tend ce principe de responsabilit aux membres du directoire des socits anonymes gouvernance dualiste, mais larticle L. 225-257 du mme code lcarte pour les membres du conseil de surveillance de ces socits qui sont responsables des fautes personnelles commises dans lexcution de leur mandat , mais nencourent aucune responsabilit, en raison des actes de la gestion et de leur rsultat . Pour mettre en cause la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux, le droit positif distingue diffrents types dactions selon quelles visent rparer le prjudice collectif subi par la socit (et donc la collectivit des actionnaires) ou le prjudice individuel subi soit par un actionnaire soit par un tiers. Lorsquil sagit de rparer le prjudice subi par des tiers (cocontractants, fournisseurs, clients) qui sestiment lss par des dirigeants-mandataires sociaux en tant que personnes physiques, et non par la personne morale de la socit que ces derniers reprsentent, laction relve du rgime de droit commun de la responsabilit civile dlictuelle ou quasi-dlictuelle. La jurisprudence est venue prciser quils devaient prouver que les dirigeants en cause avaient commis une faute sparable de leurs fonctions (1). Les juges ont dfini la faute sparable des fonctions de dirigeant-mandataire social comme une faute intentionnelle dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales (2). Lorsquil sagit de rparer le prjudice collectif subi par la socit en raison des fautes dun ou plusieurs de ses dirigeants, laction est dite sociale , car il sagit de rparer le dommage caus au patrimoine social tout entier, et notamment aux droits sociaux (actions, parts). En principe, il revient aux reprsentants lgaux de la personne morale de la socit dexercer cette action. Laction sociale est dite ut universi lorsquelle est intente par ces reprsentants lgaux qui, en pratique, sont les dirigeants eux-mmes : soit le directeur gnral ou le prsident-directeur gnral (article L. 225-56 du code de commerce), soit le prsident du directoire (article L. 225-66 du mme code). Dans la mesure o il est rare que les dirigeants coupables de fautes de gestion intentent une action sociale ut universi qui pourrait aboutir des sanctions leur propre encontre ou lencontre de certains de leurs collgues, larticle L. 225-252 du code de commerce prvoit que les actionnaires peuvent se substituer aux reprsentants lgaux dfaillants et intenter laction sociale en responsabilit contre les administrateurs, le directeur gnral ou les membres du

(1) Cass. com. 28 avril 1998, pourvoi n 96-10.253 : la responsabilit personnelle dun dirigeant lgard des tiers ne peut tre retenue que sil a commis une faute sparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement . (2) Cass. com. 20 mai 2003, pourvoi n 99-17.092.

 91

directoire, dans quel cas laction sociale est dite ut singuli . Les actionnaires sont alors habilits poursuivre la rparation de lentier prjudice subi par la socit, laquelle, le cas chant, les dommages-intrts sont allous . Laction sociale ut singuli peut tre intente par un actionnaire agissant seul, si minime soit sa participation. Dans les socits dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement et dont le capital excde 15 millions deuros, laction peut galement tre mise en uvre par une association dactionnaires, condition quelle satisfasse aux exigences de larticle L. 225-120 du code de commerce, cest--dire quelle regroupe des actionnaires justifiant dune inscription nominative depuis au moins deux ans et dtenant ensemble au moins 1 % des droits de vote. Le dveloppement de laction sociale ut singuli est frein par la jurisprudence qui interdit aux actionnaires dexercer cette action, dune part dans le cadre dassociations de droit commun (1), et, dautre part, pour engager la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux dautres socits appartenant au mme groupe (2). Par ailleurs, mme si elle est exerce et finance par des actionnaires agissant individuellement ou en association, laction sociale ut singuli bnficie la socit, et non aux actionnaires, dans la mesure o elle vise rparer le prjudice collectif subi par la socit, et non le prjudice individuel subi par les actionnaires. Lorsquil sagit de rparer le prjudice individuel subi personnellement par un ou plusieurs actionnaires qui dnoncent une atteinte leurs droits de vote, leurs droits dividende ou leurs droits linformation, laction est dite individuelle et nobit pas au rgime fix par larticle L. 225-252 du code de commerce qui distingue nettement laction individuelle de laction sociale ut singuli (3). Lexercice de laction individuelle a longtemps t entrav par une jurisprudence qui assimilait les actionnaires des tiers et leur imposait donc de prouver que les dirigeants-mandataires sociaux avaient commis une faute dtachable de leurs fonctions, autrement dit une faute intentionnelle dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales. Toutefois, les actionnaires peuvent dsormais esprer faire valoir plus facilement les prjudices personnels quils subissent par la faute de dirigeants-mandataires, dans la mesure o la jurisprudence a rcemment cess dassimiler les actionnaires des tiers (4).

(1) Cass. com. 3 mars 2004, pourvoi n 02-10.484. (2) Cour dappel de Lyon, 19 fvrier 2004, jurisdata n 2004-238535. (3) Voir galement Cass. com. 26 novembre 1912. (4) Cass. com. 9 mars 2010, pourvois n 08-21.547 et n 08-21.793 : la mise en uvre de la responsabilit des administrateurs et du directeur gnral lgard des actionnaires agissant en rparation du prjudice quils ont personnellement subi nest pas soumise la condition que les fautes imputes ces dirigeants

 92

Nanmoins, lexercice de laction individuelle reste difficile puisquil reste aux actionnaires prouver quils ont subi un prjudice personnel, direct, certain, et en outre distinct de celui de la socit, critres que la jurisprudence interprte de manire restrictive. La Cour de cassation a par exemple jug que la dprciation des titres dune socit dcoulant des agissements dlictueux de ses dirigeants constitue non pas un dommage propre chaque associ [ou actionnaire], mais un prjudice subi par la socit elle-mme (1). Par ailleurs, laction individuelle a longtemps t hors de porte des actionnaires en raison des cots importants quelle engendre en termes de frais de justice au regard des bnfices alatoires et souvent maigres quelle procure. Dsormais, des associations agres dinvestisseurs, constitues en vue de la dfense de lpargne en gnral, et non des intrts des actionnaires dune socit en particulier, peuvent se constituer parties civiles pour dfendre les intrts collectifs de leurs membres et pour agir en rparation de prjudices individuels, dans le cadre dune action en reprsentation conjointe fonde sur le mandat. Mais comme lexplique Mme Vronique Magnier, professeure lUniversit Paris-XI, les contraintes matrielles et financires que la reprsentation par mandat impose [aux actionnaires] dans le cadre dune action en reprsentation conjointe rduisent nant toute volont dinitiative de leur part. Le systme actuel devrait rapidement montrer ses limites si [] les demandes de rparation en venaient se multiplier et donner lieu des litiges de masse. La rponse aux litiges de masse, dans la plupart des pays occidentaux, a constitu mettre en place une action de groupe (2). Ce point de vue rejoint celui exprim devant la mission par Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), qui a exhort le lgislateur crer une procdure inspire de la class action amricaine pour mieux faire reconnatre la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux. b) Une solution : la conscration dune action de groupe tendue au droit conomique et financier Laction de groupe est une voie ouverte par la procdure civile, permettant un ou plusieurs requrant(s) dexercer, au nom dune catgorie de personnes une action en justice. Elle est surtout connue aux tats-Unis, depuis le XIXe sicle, sous lappellation class action . Mais elle existe galement, avec des variantes, sous la forme du recours collectif au Qubec, de l action populaire au Portugal et de l action de groupe en Angleterre, au Pays de Galles et en Sude.

soient intentionnelles, dune particulire gravit et incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales . (1) Cass. crim. 13 dcembre 2000, pourvoi n 99-80.387. (2) V. Magnier, Information boursire et prjudice des investisseurs , Recueil Dalloz 2008, p. 558.

 93

Pour dlimiter le groupe, certains pays, dont les tats-Unis, le Qubec et le Portugal, ont choisi le rgime dit de l opt-out . Dans ce rgime, sont considres comme membres du groupe toutes les personnes affectes par le prjudice, quelles aient ou non expressment manifest leur volont dagir dans le cadre de laction de groupe. A contrario, ne sont pas membres du groupe les personnes qui ont expressment indiqu ne pas vouloir se joindre laction de groupe, un dlai pouvant tre fix par le juge pour se manifester. Dautres pays, comme lAngleterre et la Sude, ont retenu le rgime dit de l opt-in . Dans ce rgime, seules sont membres du groupe les personnes affectes par le prjudice qui ont expressment manifest leur volont dtre reprsentes linstance, ce qui exclut celles qui ne se sont pas manifestes. Laction de groupe repose alors sur un mandat exprs et le silence des personnes affectes par le prjudice est assimil un refus de se joindre laction collective. Le juge peut fixer un dlai pour se manifester. Aux tats-Unis, la class action a t tendue tous les contentieux de masse : droit de la consommation, mais aussi droit de lenvironnement, droit du travail et droit financier ( securities class action ). La mission nignore pas les critiques qui sont formules lencontre de la class action amricaine et qui portent principalement sur le systme de rmunration des avocats lesquels, en cas de succs de laction, sont pays sur la base dun pourcentage du montant total de la somme alloue ( contingency fees ) , ainsi que sur la judiciarisation de la vie conomique pouvant rsulter de procdures abusives. Toutefois, comme la expliqu M. Pierre-Henri Leroy, prsident du cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest, la judiciarisation nest pas une fatalit de laction de groupe et lalternative ne se rduit pas choisir entre le vide actuel de la lgislation nationale et les drives de la class action telle quelle est pratique aux tats-Unis. Preuve en est la solution intermdiaire et novatrice qui a t retenue en Allemagne dans le cadre dune loi sur la procdure-modle dans les litiges de droit financier ( Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ou KapMuG ). Cette loi a t adopte la suite du fiasco judiciaire provoqu par la paralysie complte dun tribunal auprs duquel prs de 15 000 investisseurs avaient dpos plainte contre la socit Deutsche Telekom, accuse davoir diffuse une information financire trompeuse. Entre en vigueur le 1er novembre 2005, initialement pour une priode exprimentale de 5 ans, cette loi sest prennise et a t rforme la marge en octobre 2012. En Allemagne, les actionnaires qui souhaitent engager la responsabilit des dirigeants-mandataires des socits cotes sont tenus de les assigner individuellement : les actions engages ne sont donc pas proprement parler collectives . Toutefois, lorsque le demandeur ou le dfendeur une instance

 94

fait valoir que les questions de fait et/ou de droit souleves par lassignation peuvent concerner dautres litiges similaires, ns ou natre, et quil convient donc de mettre en uvre une procdure-modle , le tribunal de premire instance peut publier cette demande sur un registre spcial librement consultable sur Internet. Ds lors que, dans un dlai de 4 mois compter de cette publication au moins neuf autres demandeurs ou dfendeurs des instances parallles formulent la mme demande, les tribunaux de premire instance se dessaisissent au profit de la cour dappel du sige social de la socit cote, qui se voit reconnatre la comptence exclusive pour trancher par une dcision unique les questions de fait et de droit communes lensemble des litiges prsentant entre eux un lien de connexit. Les questions propres chaque litige demeurent, quant elles, de la comptence du tribunal de premire instance saisi. Le dispositif allemand concilie la ncessit de faciliter la rparation des prjudices individuels, mais nanmoins sriels, subis par les actionnaires victimes de la diffusion dune information financire fausse ou trompeuse ou de la dissimulation dune information pertinente, avec la ncessit de respecter les principes de lexercice individuel de laction en justice et de lindemnisation individuelle du prjudice, qui constituent un fondement du droit civil allemand comme du ntre (1). Si le dispositif original mis en place en Allemagne a permis tout la fois de rduire le cot, pour les investisseurs, des actions en rparation diriges contre les dirigeants des socits cotes, et de traiter rapidement et efficacement les prjudices financiers sriels en dsengorgeant les tribunaux et en empchant le forum shopping (2), on lui a cependant reproch de ntre pas all assez loin dans la protection des investisseurs, faute de consacrer une vritable action de groupe reposant sur le mcanisme de l opt-in . En France, des groupes de travail ont t crs pour explorer des pistes afin de mettre en place une action de groupe en droit de la consommation (3), puis en droit financier (4). Lors de son audition, le 19 dcembre 2012, Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice, a indiqu que le Gouvernement rflchissait la cration dune procdure civile susceptible dtre mise en uvre pour la rparation de dommages et de contentieux sriels.

(1) Voir au sujet de cette loi : M. Tomasi, Lintroduction en droit allemand dune procdure modle pour les investisseurs en produits financiers : un pas timide vers la securities class action , Recueil Dalloz 2006, p. 1594. (2) Le forum shopping est un terme informel anglais de droit international priv qui na pas dquivalent en franais. Il sagit de la possibilit que la diversit des rgles de comptences internationale offre un demandeur (et plus exceptionnellement un dfendeur) de saisir les tribunaux (ou fors ) des pays appels rendre la dcision la plus favorable ses intrts. (3) Groupe de travail prsid par MM. Guillaume Cerutti et Marc Guillaume, Rapport sur laction de groupe, remis aux ministres de lconomie et de la Justice le 16 dcembre 2005. (4) Groupe de travail prsid par M. Jean-Marie Coulon, Rapport sur la dpnalisation de la vie des affaires, remis au ministre de la Justice en janvier 2008.

 95

Votre Co-rapporteur forme le vu que le champ dapplication de la procdure civile aujourdhui ltude ne sera pas cantonn au droit de la consommation, mais largi dautres domaines du droit, et notamment au droit conomique et financier, et que le Gouvernement fera ainsi droit la proposition n 26 du groupe de travail prsid par M. Jean-Marie Coulon, prsident honoraire de la cour dappel de Paris, qui a prconis en 2008 de crer une action de groupe avec un systme d opt-in (1). La mission estime que pouvoir doit rimer avec responsabilit (2). Sappuyant sur le constat que les dirigeants-mandataires sociaux voluent aujourdhui dans une zone dimpunit et que le parcours procdural franchir avant mme de commencer voquer la faute et le prjudice est tellement complexe que [lactionnaire] minoritaire sy perd et sy ruine (3), la mission prconise la cration dune procdure daction de groupe fonde sur un mcanisme d opt-in qui permettrait aux investisseurs qui le souhaitent de se joindre une action collective. Sans renier les principes fondamentaux de la procdure civile franaise, il est en effet possible de mettre en place une action de groupe bien conue et efficace [qui] prsenterait le double avantage dviter une exportation du procs vers des horizons trs incertains et damliorer, en Europe, le degr de protection des investisseurs (4), et donc leur confiance dans les marchs financiers. Cette procdure devrait tre pense pour assurer un quilibre qui permette de faciliter la mise en cause des dirigeants-mandataires sociaux fautifs tout en dcourageant les actions judiciaires abusives. En effet, si la dresponsabilisation des dirigeantsmandataires sociaux indigne nos concitoyens, une menace de condamnation injustifie peut aussi dcourager les candidats aux fonctions de dirigeantmandataire social. Une fois que la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux sera plus facile tablir, grce la conscration dune action de groupe dont le large champ dapplication couvrira le droit conomique et financier, il conviendra de faire en sorte que les dirigeants-mandataires sociaux dont la responsabilit aura t tablie supportent effectivement et personnellement les sanctions pcuniaires prononces.

(1) Ibid., pp. 89-97. (2) J.-L. Navarro, Suggestions pour une amlioration des rgimes de responsabilit civile des dirigeants sociaux , Les Petites Affiches, 2 aot 2007, n 154, p. 39. (3) D. Schmidt, Les actionnaires minoritaires, un combat lgitime ? , in colloque La gouvernance dentreprise : entre ralits et faux-semblants , Cahiers de droit de lentreprise, n 5, septembre-octobre 2005, p. 60. (4) V. Magnier, Information boursire et prjudice des investisseurs , Recueil Dalloz 2008, p. 558.

 96

2. Rendre plus effective et plus personnelle la sanction pcuniaire encourue par les dirigeants-mandataires sociaux responsables de fautes de gestion

Dans la mesure o les dcisions prises par les dirigeants-mandataires sociaux au sein des conseils dadministration ou des directoires sont collgiales, le droit positif organise un rgime de responsabilit solidaire qui conduit sanctionner pcuniairement les membres des organes dirigeants dans leur ensemble, plutt que ceux des dirigeants qui sont principalement responsables des fautes commises. En ltat de la jurisprudence, pour esprer chapper des sanctions pour des fautes quil naurait pas commises, un dirigeant-mandataire social ne doit pas se contenter dtre absent lors du vote, ni mme de sabstenir, ni mme dexprimer un vote dfavorable : il doit soit marquer fermement son dsaccord en formulant des protestations ou des rserves consignes dans le procs-verbal de la runion du conseil dadministration ou du directoire, soit demander la convocation de lassemble gnrale des actionnaires, soit dmissionner. De telles manifestations dopposition sont rares. Si des actionnaires ou des tiers parviennent faire tablir la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux, celle-ci est le plus souvent solidaire, et la condamnation pcuniaire inflige est souvent prise en charge par les assureurs au titre des polices dassurance de responsabilit civile que les socits souscrivent au profit de leurs dirigeants-mandataires sociaux. Cest la raison pour laquelle, afin de faire supporter les consquences financires dune faute de gestion par les dirigeants-mandataires sociaux coupables, et non par leurs assureurs, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), et M. Pierre-Henri Leroy, prsident du cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest, se sont dclars favorables ce que leur gestion fautive soit sanctionne par une franchise obligatoire de leurs polices dassurance de responsabilit civile gale un an et demi de leurs rmunrations. Cette proposition avait t formule par le groupe SRC de notre Assemble dans sa contribution au rapport dinformation que votre Co-rapporteur a prsent en juillet 2009 au nom de la commission des Lois (1). Elle sinspire dune loi allemande sur la proportionnalit de la rmunration des dirigeants-mandataires sociaux ( Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergtung ), adopte par le Bundestag le 18 juin 2009, qui, dans

(1) Rapport dinformation n 1798 sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march, dpos en application de larticle 145 du Rglement par la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique, et prsent par M. Philippe Houillon en conclusion dune mission dinformation prside par M. Jean-Luc Warsmann, enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 7 juillet 2009, pp. 87-92.

 97

des priodes exceptionnellement difficiles, permet en outre au conseil de surveillance, ou au juge saisi par lui, de rduire, proportionnellement la dtrioration de la situation de lentreprise, les rmunrations des membres du directoire ainsi que les retraites et prestations assimiles verses aux anciens membres du directoire qui ont quitt lentreprise depuis moins de 3 ans. Aux tats-Unis, la loi dite Dodd-Frank du 21 juillet 2010 a contraint les socits cotes tablir des procdures pour rcuprer les rmunrations verses auprs des dirigeants-mandataires sociaux responsables de la publication dinformations comptables errones (mcanisme dit de clawback ). Aux termes de larticle 954 de cette loi, si une socit cote est contrainte de rectifier des informations comptables non conformes aux rgles de reporting financier, elle doit recouvrer auprs de ses actuels ou anciens dirigeants la diffrence entre le montant des rmunrations qui leur ont t verses, sur la base des donnes comptables errones, au cours des trois annes prcdant la rectification, et le montant des rmunrations qui auraient d leur tre attribues sur la base des donnes comptables rectifies. Proposition n 15 : crer une procdure daction de groupe reposant sur le mcanisme de l opt-in et permettant aux investisseurs victimes de prjudices sriels dengager la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux ; Rendre plus effective et plus personnelle la sanction pcuniaire encourue pas les dirigeants-mandataires sociaux responsables dune gestion fautive, en crant, sur le modle amricain, une action en recouvrement des rmunrations verses.
C. ATTRIBUER AUX DIRIGEANTS-MANDATAIRES SOCIAUX DES RMUNRATIONS ALLIANT LTHIQUE LA PERFORMANCE CONOMIQUE

La mission a rencontr certaines rticences face dventuelles rformes des modalits de dtermination et de publicit des rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux des grandes entreprises. Ainsi, M. Christian Schricke, dlgu gnral de lAssociation nationale des socits par actions (ANSA), a mis en garde contre un encadrement trop rigoureux des rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux, par rapport ce qui se pratique ltranger. Un tel encadrement risquerait, selon lui, dengendrer une perte dattractivit pour les entreprises franaises, quaggraverait encore le fait que les filiales franaises de socits-mres trangres ne seraient pas soumises au rgime applicable aux socits-mres franaises. M. Christian Schricke a soulign quil ntait pas rare aujourdhui que les cadres dirigeants amricains des grands groupes franais soient mieux pays que les prsidents-directeurs gnraux franais de ces mmes groupes. Un argument similaire a t soulev par M. Daniel Bernard, prsident de la Fondation HEC et prsident-directeur gnral de Kingfisher, pour qui il est essentiel, pour la comptitivit des entreprises franaises, quelles puissent offrir

 98

des lments de rmunration comparables ceux qui sont proposs ltranger : un encadrement trop strict des rmunrations risquerait dempcher les grandes entreprises franaises dattirer des talents linternational. Votre Rapporteure sinscrit en faux contre largument, souvent brandi, selon lequel de telles rformes prjudicieraient lattractivit et la comptitivit de la France dans un march mondial des dirigeants-mandataires sociaux. Dans une tude dont la publication est attendue pour ce mois de fvrier 2013, et dont la mission a pu connatre les rsultats provisoires lors de son dplacement Londres, le 12 novembre 2012, le High Pay Centre (1) montre que la ralit du march mondial des dirigeants-mandataires sociaux est loin dtre celle que lon prtend. Lobservatoire britannique des hautes rmunrations rfute, dans cette tude, largument qui est tir de la comptition sur le march mondial des managers et qui est souvent avanc pour faire pice toute vellit dencadrement des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux, au motif que ce dernier serait prjudiciable la comptitivit nationale. Selon les premires conclusions du High Pay Centre, au sein des 500 premires entreprises mondiales, et au cours des cinq dernires annes, seuls 3,5 % des directeurs gnraux ont t recruts ltranger ; seuls 0,8 % des directeurs gnraux ont t dbauchs ltranger par des chasseurs de ttes ; et seulement 0,2 % des directeurs gnraux ont t recruts sur un autre continent. Ces pourcentages sont lgrement plus levs au sein des entreprises implantes en Europe occidentale o, durant les cinq dernires annes, 10 % des directeurs gnraux ont t recruts ltranger et 2,5 % des directeurs gnraux ont t dbauchs ltranger par des chasseurs de ttes . Mais en Amrique du Nord, en Amrique latine, en Europe orientale, en Chine et au Japon, pas un seul dirigeant-mandataire social na t recrut dans un pays distinct de celui dans lequel lentreprise est tablie. Au sein des 500 premires entreprises mondiales, au cours des cinq dernires annes, 80 % des directeurs gnraux ont t recruts par voie de promotion interne lentreprise et 20 % par voie de recrutement externe. On ne peut donc affirmer que les dirigeants-mandataires sociaux sont mus essentiellement par les rmunrations et que cela concourrait la constitution dun march mondial de dirigeants-mandataires sociaux. Cest la raison pour laquelle votre Rapporteure nentend pas renoncer proposer des pistes de rforme en matire de rmunrations de ces dirigeants-mandataires sociaux. La logique de renforcement de limplication des actionnaires dans la vie de lentreprise pourrait servir celle de la prvention et de la correction des excs en matire de rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux si les actionnaires se voyaient reconnatre un pouvoir de contrle sur ces rmunrations.

(1) Voir supra note n 2, p. 37.

 99

1. Instaurer par la loi un vote des actionnaires sur les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux

a) Faire voter les actionnaires sur la politique de rmunration et sur les montants des rmunrations verses chacun des dirigeantsmandataires sociaux En ltat du droit, les assembles gnrales dactionnaires sont dores et dj appeles voter sur certaines des rmunrations verses aux dirigeantsmandataires sociaux. Elles statuent par un vote a priori sur les enveloppes globales des jetons de prsence, des actions gratuites et des stock-options attribus aux dirigeants-mandataires sociaux. Elles se prononcent par un vote a posteriori sur les indemnits de dpart et les retraites-chapeau qui leur sont consenties. Ces dernires rmunrations rsultent en effet de conventions qui entrent dans le champ dapplication du rgime des conventions rglementes (1). Or les conventions rglementes autorises par le conseil dadministration ou de surveillance doivent tre soumises lapprobation de lassemble gnrale des actionnaires (2). En revanche, la rmunration fixe et la rmunration variable (sous forme de bonus annuels ou pluriannuels) qui sont verses aux dirigeants-mandataires sociaux sont dtermines par le conseil dadministration ou de surveillance, et elles ne sont pas soumises lapprobation de lassemble gnrale des actionnaires. Ce nest pas le cas dans dautres pays, o lensemble des rmunrations octroyes aux dirigeants-mandataires sociaux, y compris les rmunrations fixes et variables, est soumis au vote des actionnaires, suivant un principe que lon a coutume dappeler say on pay . Ainsi, aux tats-Unis, en application de la loi dite Dodd-Frank du 21 juillet 2010, les socits cotes dont la capitalisation boursire excde 75 millions de dollars (soit environ 58 millions deuros) doivent soumettre les politiques (ou plans ) de rmunration de certains de leurs dirigeants (dont le directeur gnral et le directeur financier) au vote consultatif de lassemble gnrale des actionnaires depuis le 21 janvier 2011, et ce selon une priodicit au moins triennale. Depuis le 21 janvier 2013, ce rgime a t tendu aux socits dont la capitalisation boursire est infrieure ce seuil. Il faut en outre noter que la loi Dodd-Frank laisse aux socits la libert de rendre ce vote contraignant.

(1) Le rgime de ces conventions est fix aux articles L. 225-38 et suivants du code de commerce pour les socits gouvernance moniste, et L. 225-86 et suivants du mme code pour les socits gouvernance dualiste. Voir supra les dveloppements sur le contrle des conventions rglementes par les commissaires aux comptes, pp. 44 et s. (2) Articles L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce. Les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 prvoient en outre que la soumission des indemnits de dpart lapprobation de lassemble gnrale des actionnaires en application des articles L. 225-40 et L. 225-88 fait lobjet dune rsolution spcifique pour chaque bnficiaire.

 100

En Europe, cest le Royaume-Uni qui, le premier, a institu le say on pay , en soumettant les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux au vote consultatif de lassemble gnrale des actionnaires ds 2002. La Sude (en 2006), la Norvge (en 2007), la Belgique et lAllemagne (en 2011) ont suivi le mouvement initi par le Royaume-Uni, optant galement pour un say on pay consultatif. En 2004, les Pays-Bas ont en revanche choisi de soumettre chaque anne les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux au vote contraignant de lassemble gnrale des actionnaires. Ils pourraient tre suivis dans cette voie par le Royaume-Uni o, dans le cadre du projet de loi n 2012-13 de rforme de la rgulation des entreprises ( Enterprise and Regulatory Reform Bill ), qui devrait tre dfinitivement adopt par le Parlement britannique dans les semaines venir, il est envisag : de soumettre un vote triennal et contraignant des actionnaires les grandes lignes de la politique de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux pour les trois annes venir ; de soumettre un vote annuel et consultatif des actionnaires les montants prcis des rmunrations perues individuellement par les dirigeantsmandataires sociaux au cours de lexercice prcdant lassemble gnrale. Lors du dplacement de la mission Londres, le 12 novembre 2012, M. Stephen Haddrill, directeur gnral de lautorit britannique de reporting financier (FRC), a indiqu que le vote annuel et consultatif des actionnaires devrait prendre la forme dun vote sur un rapport indiquant, pour chaque dirigeant-mandataire social, un seul et unique chiffre correspondant sa rmunration globale. Mme Deborah Hargreaves, prsidente du High Pay Centre (observatoire britannique des hautes rmunrations), a ajout que Lord Robert Gavron, membre de la Chambre des Lords (parti travailliste), envisageait damender le projet de loi pour prvoir que ces rapports ne seraient rputs adopts que sils parvenaient runir une majorit de 75 % des actionnaires. De son ct, la Suisse rflchit la mise en place du say on pay (1). Dans son Rapport sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes pour lanne 2012, lAMF note que huit socits suisses ont, au cours du premier trimestre 2012, soumis volontairement leur rapport sur les rmunrations de leurs dirigeants au vote des actionnaires (2).

(1) L. Boisseau, En Suisse aussi, on veut limiter les salaires des grands patrons , Les chos, 25 septembre 2012, p. 30. (2) AMF, Rapport annuel 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, p. 30.

 101

Au total, 15 des 27 pays membres de lUnion europenne ont adopt ou sont sur le point dadopter le say on pay . Dans le plan daction en matire de droit des socits et de gouvernance dentreprise quelle a publi le 12 dcembre 2012, la Commission europenne indique vouloir encourager des initiatives en faveur d un droit de vote des actionnaires sur la politique de rmunration et le rapport consacr aux rmunrations , sans toutefois prendre parti sur le caractre consultatif ou contraignant de ce vote (1). En France, lAMF sest dite favorable ce que soit envisag un vote consultatif des actionnaires sur la politique de rmunration des dirigeants mandataires sociaux (2). Dans lappel quils ont lanc au Prsident de la Rpublique et qui a t publi le 28 octobre 2012 dans le Journal du dimanche (JDD), les dirigeants dentreprises adhrant lAFEP ont propos de modifier le code de gouvernance AFEP-MEDEF pour soumettre les rmunrations des dirigeants un vote consultatif des actionnaires lors de lassemble gnrale annuelle de la socit. Vos rapporteurs ont en outre not que Publicis Groupe avait pris linitiative de soumettre les rmunrations des membres de son directoire un vote consultatif de lassemble gnrale de ses actionnaires au printemps prochain (3). Lors de la table ronde qui a runi des reprsentants des dirigeantsmandataires sociaux, le 3 octobre 2012, M. Robert Leblanc, prsident national du Mouvement des entrepreneurs et dirigeants chrtiens (EDC), sest dclar favorable ce que lassemble gnrale des actionnaires se prononce de faon purement consultative sur les grandes orientations de la politique de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux. M. Louis Godron, prsident de lAssociation franaise des investisseurs pour la croissance (AFIC), et M. Paul-Henri de la Porte du Theil, prsident de lAssociation franaise de la gestion financire (AFG), ont abond en ce sens, le second ajoutant que, ds lors quun tel vote ne porterait que sur les principes des rmunrations, et non sur leur montant, il serait selon lui sans grande incidence quil soit consultatif ou contraignant. De son ct, M. Geoffroy de Vienne, conseiller du prsident de la Confdration franaise des travailleurs chrtiens (CFTC), a prconis que le vote consultatif de lassemble gnrale des actionnaires porte galement sur la rmunration globale perue individuellement par les dirigeants-mandataires sociaux. Cette rmunration serait prsente dans un rapport nominatif et dtaill. La mission estime quil y a un vritable intrt, en termes de dmocratie actionnariale et de transparence de la gouvernance des grandes entreprises, ce

(1) Dans une recommandation du 14 dcembre 2004, la Commission europenne avait dj prconis quune dclaration sur les rmunrations soit soumise au vote consultatif ou contraignant de lassemble gnrale annuelle des actionnaires. (2) AMF, Rapport annuel 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, p. 32. (3) L. Boisseau, Publicis va soumettre ses actionnaires la rmunration de tous ses dirigeants , Les chos, 30 novembre 2012.

 102

que soit introduit dans notre droit le principe dun vote de lassemble gnrale des actionnaires sur les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux. Sinspirant de la frquence des votes telle quelle est prvue dans le projet de loi britannique en cours dadoption, le say on pay la franaise devrait prendre la forme dun vote de lassemble gnrale des actionnaires qui serait : triennal et ex ante lorsquil porterait sur les principes et les grandes lignes de la politique de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux pour les trois annes venir ; annuel et ex post lorsquil porterait sur le dtail des rmunrations (fixes et variables, mais aussi sous forme dindemnits de bienvenue, de dpart et de non-concurrence) perues individuellement par les dirigeants-mandataires sociaux au cours de lexercice prcdant lassemble gnrale. Sinspirant des initiatives prises par certains parlementaires britanniques dans le cadre des dbats sur le projet de loi de rforme de la rgulation des entreprises ( Enterprise and Regulatory Reform Bill ), votre Rapporteure estime quil faudrait reconnatre aux actionnaires un droit de veto sur les principes et le dtail des rmunrations tels quils leur sont soumis. Ce veto devrait runir les votes ngatifs exprims par une majorit des deux tiers des actionnaires runis en assemble gnrale. En revanche, votre Co-rapporteur dfend lide que le vote de lassemble gnrale des actionnaires sur les principes et le dtail des rmunrations devrait conserver un caractre consultatif en toutes circonstances. Cela permettrait de mnager les ventuelles rticences susceptibles de rsulter du changement de culture quun tel vote reprsente. En toute hypothse, la mission estime, avec M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, que ce vote ne devrait pas remettre en cause le caractre contraignant du vote de lassemble gnrale des actionnaires sur les lments de rmunrations qui donnent accs au capital de la socit (actions gratuites, stock-options ). Jugeant paradoxal quen ltat du droit, une partie des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux (indemnits de dpart, retraites-chapeau ) relve du rgime des conventions rglementes et soit donc soumise lapprobation de lassemble gnrale des actionnaires, tandis que lautre partie (rmunrations fixes et rmunrations variables) ne relve pas de ce rgime et chappe donc au contrle de lassemble gnrale des actionnaires, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a suggr que la mise en uvre concrte du say on pay en France passe par un largissement du champ des rmunrations perues par les dirigeants-mandataires sociaux et soumises au rgime des conventions rglementes. Cest dailleurs ce quavait suggr votre Co-rapporteur dans le rapport dinformation sur les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux et

 103

des oprateurs de marchs quil a prsent, au nom de la commission des Lois de notre Assemble, en juillet 2009 (1). Toutefois, il est galement concevable que la mise en uvre du say on pay passe par lexpression dun vote de lassemble gnrale des actionnaires portant sur des rapports, triennaux et annuels, exclusivement ddis la prsentation de la politique des rmunrations et la description lisible, prcise et exhaustive des montants et des critres des rmunrations individuellement perues par les dirigeants-mandataires sociaux. Cest en gnral la forme qua prise le say on pay chez nos voisins, et cest ce qua suggr M. Grard Rameix, prsident de lAutorit des marchs financiers (AMF). La rforme lgislative rendue ncessaire par linstauration dun say on pay devrait en consquence tre complte par une modification des dispositions du code de commerce qui imposerait aux grandes entreprises, dune part, la publication dun rapport triennal sur la politique de rmunration de leurs dirigeants-mandataires sociaux pour les trois annes venir, et, dautre part, la publication dun rapport annuel sur le dtail des rmunrations effectivement verses chacun des dirigeants-mandataires sociaux. Toutefois, le contenu de ce rapport annuel ne devrait pas doublonner celui du rapport que le conseil dadministration ou le directoire est aujourdhui tenu de prsenter lassemble gnrale ordinaire, en application des trois premiers alinas de larticle L. 225-100 du code de commerce. Ces dispositions devraient tre adaptes en consquence. Le primtre des grandes entreprises concernes par lobligation de produire ces rapports et de les soumettre au vote de leurs actionnaires pourrait tre le mme que celui qui a t retenu pour les nouvelles obligations de reporting social et environnemental dans le cadre de la mise en uvre de la responsabilit socitale des entreprises (RSE), savoir les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement ainsi que les socits dont le total de bilan ou le montant net du chiffre daffaires excde 100 millions deuros et dont le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de lexercice excde 500 (articles L. 225-102-1, alina 6, et R. 225-104 du code de commerce) (2). Cette proposition rpond un besoin, identifi notamment par Mme Catherine Salmon, responsable de la recherche sur la gouvernance pour le march franais du cabinet de conseil en politique de vote ISS. Celle-ci a dplor un certain parpillement des donnes relatives aux rmunrations des dirigeants-

(1) Rapport dinformation n 1798 sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march, dpos en application de larticle 145 du Rglement par la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique, et prsent par M. Philippe Houillon en conclusion dune mission dinformation prside par M. Jean-Luc Warsmann, enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 7 juillet 2009, pp. 68-71 (proposition n 7). (2) Cest galement le primtre propos pour dlimiter le champ dapplication de lobligation de se rfrer un code de gouvernance (proposition n 1).

 104

mandataires sociaux dans la masse des diffrents documents publis par les entreprises, ainsi quune communication sur ces donnes fractionne dans le temps. Mme Catherine Salmon a galement fourni votre mission un clairage utile sur le dispositif qui pourrait tre mis en place dans le cadre du say on pay la franaise en citant lexemple de lAustralie. Ce pays a instaur le say on pay en 2004 et son droit prvoit que si, pendant deux annes conscutives, 25 % des membres de lassemble gnrale des actionnaires ont contest la politique de rmunration de lentreprise, une rsolution peut tre dpose afin de mettre en cause le mandat des administrateurs. dfaut dintroduire de telles rgles dans notre droit, un vote ngatif qui natteindrait pas la majorit des deux tiers des actionnaires sur la politique ou le dtail des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux devrait constituer un srieux avertissement pour les organes dirigeants des grandes entreprises. Le conseil dadministration ou de surveillance devrait, ventuellement sur avis du comit des rmunrations, dlibrer sur le sujet et publier dans les plus brefs dlais, le cas chant sur le site Internet de la socit, un communiqu mentionnant les suites quil entend donner au vote ngatif des actionnaires (1). Proposition n 16 : imposer aux grandes entreprises une obligation lgale de publier des rapports spcifiquement consacrs la prsentation de leur politique de rmunration de leurs dirigeants-mandataires et la description lisible, prcise et exhaustive des rmunrations individuellement perues par ces derniers ; Modifier la loi pour reconnatre lassemble gnrale des actionnaires un droit de vote qui serait : - triennal et ex ante lorsquil porterait sur les principes et les grandes lignes de la politique de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux pour les trois annes venir ; - annuel et ex post lorsquil porterait sur le dtail des rmunrations (fixes et variables, mais aussi sous forme dindemnits de bienvenue, de dpart et de non-concurrence) perues individuellement par les dirigeants-mandataires sociaux au cours de lexercice prcdant lassemble gnrale.

(1) Dans son Rapport annuel 2012 sur le gouvernement dentreprise et la rmunration des dirigeants des socits cotes, lAMF note quaux tats-Unis, un vote ngatif des actionnaires na concern, en 2011, qu1,6 % des socits contraintes de mettre en uvre le say on pay . Au Royaume-Uni, la proportion moyenne des votes ngatifs sur lensemble des votes exprims sur les rmunrations des dirigeants depuis 2002 est de 5 % (B. de Roulhac, Les metteurs semblent bien seuls dans leur combat contre le say on pay , LAGEFI Quotidien, 24 octobre 2012, p. 7).

 105

Pour votre Rapporteure : reconnatre aux actionnaires un droit de veto sur les principes et le dtail des rmunrations ds lors quune majorit des deux tiers des actionnaires runis en assemble gnrale exprime un vote ngatif ; Pour votre Co-rapporteur : confrer au vote des actionnaires un caractre purement consultatif. La proposition que font vos rapporteurs dimposer aux entreprises lobligation de publier des rapports spcifiquement consacrs aux rmunrations constitue le prolongement de celle qui prconise la mise en uvre du say on pay . Ces rapports devraient faire tat des critres justifiant les rmunrations soumises au vote des actionnaires. b) Accorder plus de poids aux critres de performance extrafinanciers et de long terme dans les rmunrations globales des dirigeants-mandataires sociaux Les deuximes alinas des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce interdisent les lments de rmunration, indemnits et avantages dus ou susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement [des fonctions de dirigeant-mandataire social], ou postrieurement celles-ci dont le bnfice nest pas subordonn au respect de conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard de celles de la socit dont il prside le conseil dadministration ou exerce la direction gnrale ou la direction gnrale dlgue ou dont il est membre du directoire (selon le cas). Pour les indemnits de dpart comme pour dautres formes de rmunration (bonus, actions gratuites), ces conditions de performance sont gnralement interprtes comme devant tre apprcies sur le fondement de critres quantitatifs et financiers. Or votre mission partage lanalyse de Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), qui a expliqu que les critres de performance qui motivent lattribution de bonus, de stock-options et dactions gratuites, et qui, lheure actuelle, sont essentiellement quantitatifs et ancrs dans le court terme, ont beaucoup contribu la financiarisation de lconomie. La concentration de ces critres sur des rsultats financiers chance trimestrielle, semestrielle ou annuelle a conduit les dirigeants-mandataires sociaux focaliser leur attention sur la rentabilit financire court terme. Mme Colette Neuville a regrett que lon ait ainsi align les intrts des dirigeants-mandataires sociaux sur ceux dactionnaires court-termistes (1). Lors de son dplacement Londres, le 12 novembre 2012, la mission a pu constater quoutre-Manche, Mme Deborah Hargreaves, prsidente du High Pay Centre, faisait la mme analyse. De son point de vue, les critres de performance

(1) Voir galement : N. Mottis, Rmunrations des patrons : le vrai enjeu pour demain , Les chos, 28 aot 2012, p. 11.

 106

purement financiers encouragent les processus de fusions-acquisitions (et tous les licenciements qui sensuivent), car plus la taille des entreprises est grande, plus les rmunrations de leurs dirigeants sont importantes. Il est plus difficile pour les dirigeants-mandataires sociaux daugmenter leurs rmunrations dans de brefs dlais en crant de la valeur ajoute par linnovation, la recherche ou le dveloppement de la marque de lentreprise. Nombreuses sont les personnes entendues qui ont mis le vu que les critres de performance justifiant lattribution de certaines rmunrations soient davantage qualitatifs, extra-financiers et dfinis sur le long terme. M. Geoffroy de Vienne, conseiller du prsident de la Confdration franaise des travailleurs chrtiens (CFTC), M. Jean-Frdric Dreyfus, trsorier confdral de la Confdration franaise de lencadrement - Confdration gnrale des cadres (CFE-CGC), M. Marcel Grignard, secrtaire national de la Confdration franaise dmocratique du travail (CFDT), M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management, et M. Didier Cornardeau, prsident de lAssociation des petits porteurs actifs (APPAC) ont tous propos que soient introduits des critres de performance sociale et environnementale dans les conditions dattribution des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux, notamment lorsquelles prennent la forme de bonus, dactions gratuites ou de stock-options . Mme Deborah Hargreaves a expliqu que les tudes du High Pay Centre dmontraient qu contrepied de la tendance actuelle qui consiste dterminer les rmunrations en fonction de critres de performance purement financiers et court-termistes, il est plus efficace, dun point de vue conomique, de fonder les rmunrations sur des critres extra-financiers et inscrits dans le long terme. Or, daprs le 14e rapport sur La rmunration des dirigeants des socits du SBF 120 que le cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest a publi le 11 dcembre 2012, la rmunration variable des dirigeants-mandataires sociaux des entreprises appartenant aux indices boursiers CAC 40 et SBF 80 nest indexe sur des conditions de performance de long terme, cest--dire sur une dure suprieure ou gale 3 ans, respectivement qu hauteur de 16 % et 8 %. La mission nignore pas que certaines grandes entreprises prennent en la matire des initiatives louables. Par exemple, lentreprise Schneider Electric indexe, depuis 2011, une partie de la rmunration variable de ses dirigeants sur des critres de performance extra-financire, et notamment sur des critres de dveloppement durable. Dans un accord de participation sign en juin 2012, elle a mme tendu ces critres lattribution de lintressement de lensemble des salaris de ses entits franaises (1). Toutefois, il convient daller plus loin dans la promotion de cette conception renouvele de la performance des dirigeants-mandataires sociaux. Au
(1) Les chos, 12 octobre 2012, p. 45.

 107

niveau europen, lAutorit europenne des marchs financiers (ESMA) a indiqu rflchir lintroduction de critres non-financiers dans lvaluation de la performance des professionnels, dans le cadre dune consultation publique ouverte jusquau 7 dcembre dernier (1). Au cours des travaux de votre mission, Mme Colette Neuville a suggr que tous les critres de performance sur le fondement desquels sont verses les rmunrations variables soient soumis au vote de lassemble gnrale des actionnaires dans le cadre du say on pay . Pour sa part, la mission considre qu tout le moins, les codes de gouvernance devraient comporter des recommandations plus toffes et plus prcises pour inciter les entreprises soumettre loctroi de rmunrations sous forme de bonus ou dactions gratuites des critres qualitatifs, extra-financiers, exigeants et ancrs dans le long terme qui pourraient tre par exemple, des critres sociaux, environnementaux, de parit ou de diversit.
2. Prfrer loutil de la fiscalit au plafonnement des rmunrations

Le contrle des actionnaires sur les rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux de leur socit pourrait se doubler dun encadrement lgislatif qui privilgierait la fiscalisation au plafonnement de ces rmunrations. a) Privilgier une rforme de la fiscalit portant sur lensemble des hauts revenus un plafonnement des rmunrations des seuls dirigeants-mandataires sociaux Afin de prvenir les abus et les scandales qui dfraient rgulirement la chronique, il a t suggr la mission de plafonner soit la rmunration globale soit la seule rmunration variable des dirigeants-mandataires sociaux. Lors de la table ronde qui a runi des reprsentants des syndicats de salaris, le 10 octobre 2012, M. Geoffroy de Vienne, conseiller du prsident de la Confdration franaise des travailleurs chrtiens (CFTC), a propos de plafonner la rmunration globale mensuelle des dirigeants-mandataires sociaux un montant gal 240 fois celui du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), ce qui reprsenterait environ 4,1 millions deuros bruts par an. Lors de la table ronde qui a runi des reprsentants dinvestisseurs, le 17 octobre dernier, M. Philippe Desfosss, directeur ltablissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP), a estim prfrable de plafonner la rmunration globale mensuelle des dirigeants-mandataires sociaux 100 fois le SMIC, soit environ 1,7 millions deuros bruts par an. Toutefois, lors de cette mme table ronde, M. Didier Cornardeau, prsident de lAssociation des petits porteurs actifs (APPAC), a invit votre

(1) LAgefi Quotidien, 18 septembre 2012, p. 15.

 108

mission proposer un plafonnement de la seule rmunration variable des dirigeants-mandataires sociaux (bonus annuels, pluriannuels) plutt quun plafonnement de leur rmunration globale. Il a ainsi suggr de limiter le montant de la rmunration variable trois fois celui de la rmunration fixe ce qui rejoint dailleurs une proposition galement formule par M. Geoffroy de Vienne (CFTC). Nanmoins, M. Herv de Villeroch, chef du service du financement de lconomie au sein de la direction gnrale du Trsor du ministre de lconomie et des finances, a mis en garde contre les effets pervers dun tel plafonnement qui aurait lavantage dviter certains excs mais galement linconvnient de pousser la rmunration fixe la hausse. La mise en place dun plafonnement des rmunrations globales ou seulement variables des dirigeants-mandataires sociaux dans les entreprises prives ne se posent pas dans les mmes termes que dans les entreprises dont lactionnariat est majoritairement public. Dans ces dernires, ltat dispose dun pouvoir dintervention qui remonte notamment au dcret n 53-707 du 9 aot 1953 relatif au contrle de ltat sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet dordre conomique ou social (1). Cest dailleurs ce dcret que le Gouvernement a rcemment modifi en adoptant le dcret n 2012-915 du 26 juillet 2012 relatif au contrle de ltat sur les rmunrations des dirigeants dentreprises publiques, qui plafonne ces dernires un montant de 450 000 euros bruts par an (2). lendroit des entreprises prives qui ne bnficient pas daides publiques, lintervention des autorits publiques doit mnager la libert contractuelle qui prside la fixation des rmunrations que les dirigeantsmandataires sociaux ngocient avec leurs entreprises et qui est garantie par la Constitution. Pour cette catgorie dentreprises, Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), a jug quun plafonnement par la loi des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux ntait gure raliste et quil conviendrait plutt de permettre aux socits de fixer dans leurs statuts des plafonds de rmunrations : les socits seraient ainsi libres de fixer ou non de tels plafonds et, le cas chant, leur niveau. Sil est vrai que ce dispositif aurait lavantage de la souplesse, la mission estime quil serait plus juste et plus efficace dutiliser le levier de la fiscalit pour corriger et prvenir des excs qui sont souvent mdiatiss quand ils
(1) Voir galement le dcret n 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rmunration des dirigeants des entreprises aides par ltat ou bnficiant du soutien de ltat du fait de la crise conomique et des responsables des entreprises publiques. (2) Ce plafonnement a t tendu aux rmunrations des dirigeants de 11 filiales dentreprises publiques par un arrt du 15 octobre 2012 soumettant les socits Areva NP, EDF nergies Nouvelles, EDF Dveloppement Environnement SA, EDF International, Geodis, Geopost, Groupe Keolis SAS, Keolis, La Banque postale, SNCF Participations et Sofipost certaines dispositions du dcret n 53-707 du 9 aot 1953 modifi.

 109

concernent des dirigeants-mandataires sociaux de grandes entreprises, mais qui peuvent nanmoins tre galement commis par dautres professionnels (sportifs, artistes, avocats). La mission fait donc sienne lide dencadrer les rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux en adaptant leur fiscalit plutt quen les plafonnant. Cette rforme de la fiscalit devrait concerner lensemble des hauts revenus, et non pas seulement les revenus perus par les dirigeants-mandataires sociaux dentreprises dmarche qui a notamment t dfendue devant votre mission, lors de son dplacement Londres, le 12 novembre 2012, par M. Camille Landais, conomiste, charg denseignement la London School of Economics (LSE). b) Abaisser le plafond de la partie des rmunrations verses aux dirigeants-mandataires sociaux qui est dductible de limpt sur les socits Parmi les rformes fiscales envisageables, figure labaissement du plafond de la partie de la rmunration verse aux dirigeants-mandataires sociaux qui est dductible de limpt sur les socits. Larticle 209 du code gnral des impts prvoit que, sous certaines rserves, les bnfices passibles de limpt sur les socits sont dtermins daprs les rgles fixes par les articles 34 45 du mme code. Or le 1 du 1 de larticle 39 du code gnral des impts prvoit que toutes les rmunrations directes ou indirectes, y compris les indemnits, allocations, avantages en nature et remboursements de frais, ne sont admises en dduction des rsultats que dans la mesure o elles correspondent un travail effectif et ne sont pas excessives eu gard limportance du service rendu . cette premire condition pose la dductibilit des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux de lassiette des bnfices imposables au titre de limpt sur les socits sen ajoute une seconde. Le 5 bis de larticle 39 du code gnral des impts dispose en effet que les rmunrations diffres vises aux articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce [ savoir les indemnits de dpart et les retraites-chapeau ] sont admises en dduction du bnfice net dans la limite de six fois le plafond annuel de la scurit sociale par bnficiaire . En consquence, la limite de dductibilit de certaines rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux est, pour lanne 2013, denviron 222 000 euros par bnficiaire. Le dispositif fiscal qui rgit aujourdhui la dductibilit des rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux ne dissuade pas suffisamment les organes dirigeants des grandes entreprises de faire preuve de largesses lgard de leurs membres. Dans la mesure o une grande partie des sommes et avantages attribus sont dductibles de limpt sur les socits, les organes dirigeants des grandes entreprises peuvent tre enclins maintenir voire augmenter le niveau des

 110

rmunrations verses, y compris lorsque leurs entreprises traversent des priodes de difficults. La mission propose par consquent de modifier le rgime fiscal de dductibilit des rmunrations et avantages de toutes sortes du bnfice imposable au titre de limpt sur les socits afin quil incite davantage les grandes entreprises faire preuve de modration dans la politique de rmunration quelles adoptent lgard des membres de leurs organes dirigeants. Dans le rapport dinformation sur les rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux et des oprateurs de marchs quil a prsent, au nom de la commission des Lois de notre Assemble, en juillet 2009, votre Co-rapporteur a propos de modifier la rdaction du 5 bis de larticle 39 du code gnral des impts afin de supprimer la dduction fiscale des rmunrations globales qui seraient attribues, au-del dun plafond annuel correspondant trente fois le plafond annuel de la scurit sociale, soit environ 1 110 000 euros pour lanne 2013 (1). Cette proposition a lavantage dallier souplesse et dissuasion : il ne serait pas interdit aux conseils dadministration ou de surveillance de consentir des rmunrations et des avantages tels quils dpasseraient un montant annuel d1,1 million deuros ; toutefois, au-del de ce montant, les grandes entreprises ne pourraient pas dduire les rmunrations globales attribues de leur bnfice imposable au titre de limpt sur les socits, de sorte quelles en supporteraient le cot. Par consquent, les organes dirigeants des grandes entreprises seraient contraints de justifier de faon plus circonstancie le montant des rmunrations globales octroyes aux dirigeants-mandataires sociaux devant les assembles gnrales dactionnaires, a fortiori si celles-ci sont appeles se prononcer, titre consultatif, sur ces rmunrations, dans le cadre du say on pay . Proposition n 17 : corriger les excs des rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux non pas par leur plafonnement, mais par une rforme de la fiscalit qui ne serait pas limite aux revenus des seuls dirigeantsmandataires sociaux des grandes entreprises, mais concernerait lensemble des hauts revenus ; Abaisser le plafond du montant des rmunrations globales verses aux dirigeants mandataires-sociaux qui est dductible des bnfices imposables au titre de limpt sur les socits.

(1) Rapport dinformation n 1798 sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march, dpos en application de larticle 145 du Rglement par la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique, et prsent par M. Philippe Houillon en conclusion dune mission dinformation prside par M. Jean-Luc Warsmann, enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 7 juillet 2009, pp. 58-59 (proposition n 3). Votre Co-rapporteur estime que le plafonnement environ 1,1 millions deuros du montant des rmunrations globales dductibles des bnfices imposables au titre de limpt sur les socits est de nature alourdir le cot fiscal des rmunrations pour les socits appartenant lindice boursier SBF 120, mais quil nentranerait pas de modification significative pour les socits appartenant lindice boursier SBF 250.

 111

Labaissement de ce plafond pourrait tre assorti dun alourdissement de la taxation de la partie de la rmunration verse aux dirigeants-mandataires sociaux qui nest pas dductible de limpt sur les socits.
3. Inciter une utilisation plus raisonne et pertinente des stockoptions et des actions gratuites

Au terme de ces travaux, la mission a rsolu de ne pas prconiser une suppression pure et simple de ces instruments de rmunration (1). Elle a en effet acquis la conviction quil ne sagissait pas l dun objectif ncessairement souhaitable dans la mesure o, comme lont soulign nombre de ses interlocuteurs, cette suppression pourrait rduire la capacit des entreprises franaises attirer et assurer la promotion en leur sein de jeunes talents face des multinationales qui, quant elles, assureraient le bnfice de ce type de rmunration variable. De surcrot, ces instruments peuvent prsenter une grande utilit pour certaines entreprises qui, mme si elles font face des situations diverses et des besoins multiples, ne doivent pas moins sassurer de la motivation et de la fidlit de leurs mandataires sociaux et de leurs cadres. Enfin, la loi n 2008-1258 du 3 dcembre 2008 contribue ouvrir le champ des bnficiaires de ce type de rmunration variable aux salaris et non plus aux seuls cadres dirigeants(2). Dans cette optique, la mission juge ncessaire de proposer des mesures tendant encadrer le recours des modes de rmunration qui demeurent dautant plus problmatiques quils ne reposent pas ncessairement sur des critres en rapport avec lobjectif de performance des entreprises. a) Encadrer des modes de rmunrations variables toujours porteurs de drives Certes, les dernires statistiques disponibles montrent que les grandes entreprises tendent moins recourir aux stock-options , certaines personnes entendues par la mission ayant mme voqu une perte dattractivit de ce systme. En 2011, 52,4 % des socits du SBF 120 et 63,9 % des socits du CAC 40 ont attribu des options de souscription ou dachat dactions (3). Mais daprs les travaux du cabinet de conseil en politique de vote Proxinvest (4), les stock-options ne reprsentaient plus que 11,5 % du total de la rmunration des dirigeants des socits du CAC 40 contre 51, 5 % en 2006.

(1) Sur ces lments de rmunration, voir lencadr figurant en annexe n 3. (2) Loi n 2008-1258 du 3 dcembre 2008 en faveur des revenus du travail. (3) AFEP et MEDEF, Quatrime rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF Exercice 2011, dcembre 2012. (4) Proxinvest, La Rmunration des dirigeants des socits du SBF 120, 11 dcembre 2012.

 112

En revanche, suivant la mme source, lattribution dactions gratuites semble prendre une importance nouvelle, notamment au dtriment des stockoptions . La part des actions gratuites dans la rmunration des dirigeants slevait en 2011 15,9 % contre seulement 3,7 % en 2006. En moyenne, daprs les chiffres communiqus par Ethics & Boards, le montant des stock-options perues par les dirigeants du CAC 40 slevait en 2011 501 248 euros, celui des actions gratuites (et de performance) atteignant 428 051 euros. Ces chiffres peuvent dissimuler de grands carts. titre dillustration, daprs ltude de Proxinvest, le directeur gnral de Dassault Systmes aurait reu en 2011 des actions attribues dune valeur de 8,8 millions deuros. Le mouvement en dfaveur du recours aux stock-options sexplique notamment par un durcissement des mesures fiscales applicables depuis quelques annes ces instruments. Ainsi, en plus dtre soumis limpt sur le revenu et la contribution sociale gnralise (CSG), ce mode de rmunration variable supporte une contribution spcifique assise sur le gain tir de la leve doption (1). En application de la loi de finances rectificative pour 2012, la part salariale de cette contribution a t porte de 8 % 10 % de la valeur du gain tir de la leve des options consenties et aux attributions effectues compter du 11 juillet 2012 (contre 2,5 % en 2008); la part supporte par lemployeur atteint dsormais 30 % (contre 14% depuis 2010 et 10 % en 2008) (2). Cela tant, le recours aux stock-options et lattribution dactions gratuites nen demeure pas moins problmatique plusieurs titres. Par-del les risques de dilution du capital social inhrents aux options de souscription, ces deux instruments peuvent constituer une source de rmunration diffre sans lien ncessaire et vident avec les performances ralises sur le long terme. Dune part, il apparat que les critres conditionnant la distribution de stock-options ou lattribution daction gratuites manquent souvent de lisibilit et de pertinence par rapport aux rsultats obtenus et aux comptences qui devraient requises des mandataires sociaux et des cadres de lentreprise. Sur le seul plan de la lisibilit, ainsi que les personnes entendues par la mission ont pu le souligner, il savre que les entreprises ne produisent pas toutes systmatiquement des informations rellement exhaustives en matire de rmunration variable. Ainsi, suivant les statistiques tablies par Ethics & Boards, si 95 % des entreprises du CAC 40 tudies communiquaient, en 2011, des lments relatifs au montant de la rmunration variable perue, seules 72,5 % dentre elles livraient des informations en ce qui concerne le plafond de la rmunration variable, la nature et le degr de ralisation des objectifs. Quant la nature des critres rvls, les objectifs quantitatifs comptent pour 56 % de la rmunration en moyenne.

(1) Articles L. 137-13 et L. 137-14 du code de la scurit sociale. (2) Article 31 de la loi n 2012-958 du 16 aot 2012 de finances rectificatives pour 2012.

 113

Dautre part, le mcanisme mme des stock-options et de lattribution des actions gratuites peut pousser des actions court terme dans la mesure o ces instruments ont pour finalit et effet daligner lintrt des dirigeants dentreprise sur celui des actionnaires en suspendant potentiellement la perception dune rmunration, suivant les critres retenus, lvolution des cours de bourse. Dailleurs en droit, rien ne soppose ce quun mandataire social puisse cumuler lattribution de stock-options avec des actions gratuites. Ce faisant, il lui est possible de bnficier des avantages financiers des deux formules et daccrotre un peu plus sa rmunration diffre, indpendamment de sa performance, dailleurs, puisque le gain issu dune cession dactions gratuites est, par dfinition, systmatique. Ces diffrents constats fondent la mission proposer des mesures susceptibles damener les entreprises recourir des instruments de rmunration plus en rapport avec la performance long terme. b) Faire des stock-options et des attributions dactions gratuites des lments de rmunration plus propices la performance de long terme cette fin, la mission propose une rforme des rgles applicables aux conditions de dtention et de vente et au prix dexercice des options ou des actions gratuites dans la mesure o ces variables conditionnent les gains qui peuvent tre tirs de ces instruments et, par consquent, le comportement des mandataires sociaux la tte de lentreprise. La procdure dcisionnelle aboutissant la distribution de stockoptions ou lattribution dactions gratuites lui semble en revanche adquate ds lors que pour une dcision touchant au capital, cest lassemble gnrale extraordinaire quil appartient, en application des articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce, dautoriser le conseil dadministration ou de surveillance consentir une telle mesure, pendant un dlai donn, et dans la limite dun pourcentage du capital social de lentreprise pouvant tre dtenu. En ce qui concerne le prix de souscription des stock-options , la mission prconise de supprimer, par la loi, la dcote pouvant sappliquer au prix de souscription des options. En ltat du droit, les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code du commerce permettent de consentir des options sur la souscription ou lachat dactions sur le prix de souscription desquels le conseil dadministration ou de surveillance peuvent accorder un rabais allant jusqu 20 % de leur valeur (calcule par rfrence la moyenne des cours du march vingt sances de bourse prcdant le jour o loption est consentie).

 114

Or, ce rabais constitue un avantage qui peut susciter linterrogation. Dans son rapport dinformation sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march tabli en 2009 (1), votre Co-rapporteur avait dailleurs prconis une suppression cible de cet avantage pour les dirigeantsmandataires sociaux. Cette mesure tait inspire par le constat que la dcote constituait un avantage excessif ds lors que dans leur position minente, les dirigeants-mandataires sociaux sont en mesure de mieux apprcier les perspectives de dveloppement de lentreprise et donc de la valeur de ses actions. Aujourdhui, il savre que la quasi-totalit des socits du CAC 40 et SBF 120 appliquent la recommandation du code AFEP-MEDEF et nutilisent plus le mcanisme de la dcote lors de lattribution des options dactions. Daprs le rapport publi en 2012 par lAFEP et le MEDEF sur lapplication de leurs codes de gouvernance (2), 93,9 % des socits du SBF 120 et 100 % des socits du CAC 40 se seraient trouves dans ce cas en 2011. Cependant, suivant cette mme source, linformation ne figure pas toujours explicitement dans la partie des documents de rfrence consacre aux options de souscription et dachat dactions . Aussi la mission juge-t-elle que le lgislateur devrait consacrer cette tendance dans la loi par une interdiction formalise dans le dispositif des articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce. Afin dviter que les dirigeants mandataires sociaux nindexent leurs dcisions et la stratgie de lentreprise sur le seul cours de bourse, il conviendrait galement dallonger la priode de rfrence pour le calcul du prix dexercice des options. En application des articles L. 225-177 du code de commerce, la priode de rfrence prise en compte pour le calcul du prix de souscription se limite pour les socits cotes aux vingt sances de bourses prcdant [] le jour o est consentie loption. Or, ainsi que la soulign Mme Colette Neuville, prsidente de lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM), un tel dispositif peut favoriser des effets daubaine compte du caractre relativement court de ce dlai. La mission retient donc lide quil convient de prvoir une priode plus longue pour le calcul du prix de souscription, par exemple de trois mois voire un an, lidal tant de faire concider le prix dexercice des options sur une priode de rfrence dont la dure correspondrait la dure de la priode

(1) Rapport dinformation n 1798 sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march, dpos en application de larticle 145 du Rglement par la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique, et prsent par M. Philippe Houillon en conclusion dune mission dinformation prside par M. Jean-Luc Warsmann, enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 7 juillet 2009, pp. 78-80. (2) AFEP et MEDEF, Quatrime rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF Exercice 2011, dcembre 2012. p. 47.

 115

dexercice des options. Ainsi, dans son rapport prcit de 2009, votre Co-rapporteur prconisait de lisser le calcul du prix dattribution des stockoptions sur le cours moyen observ sur une priode de 130 jours de sances boursires, soit environ six mois. Il sagit l dune piste de rflexion que le Gouvernement et le Parlement pourraient explorer. Dans la mme logique, la mission prconise linterdiction de tout mcanisme susceptible de permettre aux bnficiaires de stock-options ou dattribution dactions gratuites de se prmunir contre les alas du cours des marchs. Il savre en effet que de tels instruments contreviennent la finalit mme de ces instruments de rmunration variable, auxquels doit sattacher une part de risque afin quexiste une certaine solidarit entre lintrt des dirigeants et celui des actionnaires investissant durablement dans lentreprise. Or, des techniques comme le repricing ou le reloading pour les stock-options tendent rompre cette communaut dintrts en ce quelles attnuent voire suppriment les alas du cours des actions de lentreprise au moment de lexercice des options pour les mandataires sociaux qui peuvent en bnficier. Le repricing permet au bnficiaire de stock-options dont lintrt a fortement pti dune chute des cours, de rengocier le prix de ses options avec lassentiment du conseil dadministration ou du directoire. Le reloading ne remet pas en cause le prix des options mais permet doctroyer au bnficiaire un nombre quivalent doptions nouvelles de faon compenser la chute des cours. En outre, certaines institutions financires offrent des dtenteurs de stock-options une garantie sur les cours, entre le moment o loption est leve et celui o elle sexerce. Cest pourquoi la mission a pris note avec intrt de la pratique dveloppe au sein dune socit telle que Capgemini, laquelle a au demeurant dsormais renonc la distribution de stock-options . Selon les explications de M. Paul Hermelin, son prsident-directeur gnral, les cadres devaient sengager sur lhonneur ne pas se couvrir contre une ventuelle baisse du cours de leurs actions de performance, sous peine de perdre le bnfice de leur attribution. Un tel engagement reprsente un moyen de solidarit avec les actionnaires. Cependant, compte tenu de lincidence de ce type de techniques sur le recours aux options, il apparat plus judicieux de prendre les moyens lgislatifs ou rglementaires ncessaires une interdiction gnrale de ces mcanismes de couverture. Une telle disposition comporte lavantage de ne pas fausser la concurrence entre les entreprises, notamment du point de vue du recrutement des mandataires sociaux et des cadres. Dans un mme objectif de performance long terme, en ce qui concerne les conditions de dtention, la mission prconise lallongement de la dure de conservation des actions gratuites.

 116

linstar des stock-options , les actions gratuites ne sont dfinitivement acquises quau terme dune dure fixe par lassemble gnrale (priode dacquisition) et ne pouvant tre infrieure deux ans. Elles doivent en outre faire lobjet dune dure minimale de conservation par leurs bnficiaires (appele priode de cession), fixe l aussi par lassemble gnrale et ne pouvant tre infrieure deux ans (obligation lgale fixe larticle L. 225-197-1 du code de commerce dans le cas des actions gratuites). Afin dassurer la stabilit du capital des entreprises et de dtourner les dirigeants-mandataires sociaux de dcisions qui ne seraient pas fondes dans le long terme et pourraient donc affecter la valeur de leurs actions gratuites, la mission prconise dallonger la dure de conservation obligatoire des actions gratuites avant que leur bnficiaire puisse ventuellement cder ses titres. Dans cette optique, une dure de trois ans apparat susceptible de crer une solidarit entre le dirigeant-mandataire social et lentreprise, sans pour autant bloquer compltement lutilisation des titres concerns, ce qui retirerait tout intrt cet instrument de rmunration variable. Cette mesure prsente galement un intrt en matire de recrutement et de fidlisation des cadres et des dirigeants-mandataires sociaux. Ainsi que la montr M. Paul Hermelin, le dlai sparant la distribution dactions de performance du transfert de leur proprit (dlai de 2 ans en France contre 4 ans aux tats-Unis) conditionne ncessairement la propension des cadres qui en bnficient dmissionner de lentreprise. Le systme franais ne favorise pas la fidlisation, dautant quil permet en outre aux cadres qui dmissionnent de garder leurs actions. De ce point de vue, il conviendrait sans doute de prendre en considration le dispositif du vesting en vigueur aux tats-Unis. Celui-ci se dfinit comme une modalit dattribution progressive de stock-options , les bnficiaires de ces titres obtenant, parfois sur une priode de trois cinq ans, le droit de lever une partie des stock-options qui leur sont attribues. Enfin, il importe que la distribution de stock-options et lattribution dactions gratuites reposent sur des critres extra-financiers et pas exclusivement sur des critres quantitatifs tels que ceux lis lvolution des cours de bourse ou aux rsultats financiers compars dentreprises similaires oprant dans les mmes secteurs dactivit. Suivant la dfinition et le primtre retenus, ces derniers critres peuvent en effet pousser les conseils dadministration se placer dans une perspective trop conjoncturelle qui ne prenne pas suffisamment en compte les enjeux stratgiques pour la prennit et le dveloppement durable de lentreprise ainsi que son rle social. En outre, ces critres ne permettent pas ncessairement de mesurer la valeur ajoute des bnficiaires des stock-options et des actions gratuites par rapport ce que lentreprise peut attendre dans lexercice de telles fonctions.

 117

Par critres extra-financiers, la mission pense bien entendu aux objectifs qui peuvent tre dfinis dans le cadre de la responsabilit socitale des entreprises (RSE). Depuis la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnement (dite Grenelle II ), larticle L. 225-102-1 du code de commerce oblige dj les entreprises communiquer, dans leur rapport de gestion, des informations sur la manire dont elles prennent en compte les consquences sociales et environnementales de [leurs] activit[s] . Le contenu de ces informations est prcis larticle R. 225-105-1 du code du commerce. Sagissant des stock-options et des actions gratuites, il semble plus opportun denvisager linscription dans les codes de gouvernance dune recommandation qui inciterait les entreprises soumettre le versement de ces rmunrations des critres extra-financiers apprciables sur le long terme. Il importe que les entreprises sapproprient pleinement cet objectif ainsi que, de manire plus gnrale, la culture qui imprgne le concept de responsabilit socitale des entreprises . La mission peut partager cet gard le point de vue de Mme Marie-Laure Parthenay, secrtaire gnrale lAssociation de cabinets daudit ATH : il convient sans doute de ne pas trop lgifrer tout de suite sur la RSE, mais au contraire de laisser le mouvement de promotion de la RSE se dvelopper au sein des entreprises o bon nombre de jeunes y sont sensibles. Cest dans cette optique que la mission privilgie la formalisation de recommandation par les principaux intresss ; les codes de gouvernance comportant par ailleurs lavantage de permettre la dfinition de critres plus pertinents car plus proches du terrain. Votre Rapporteure tient ici souligner qu dfaut de pouvoir procder linterdiction des stock-options dans les grandes entreprises, mesure objectivement non dpourvues dinconvnients majeurs, les prsentes propositions prsentent lintrt de rapprocher le mcanisme des stock-options de leur vocation premire. Dans son esprit, ces instruments de rmunration variable devraient en effet sadresser en priorit aux seules petites entreprises forte croissance et, en tout cas, ne pas donner lieu des rmunrations diffres qui ne constituent pas la rcompense ou la sanction de performances et dune prise de risque fructueuse pour les entreprises sur le long terme pour lensemble des parties prenantes de lentreprise. Atteindre ce but suppose quune trs grande transparence entoure les modalits et les critres de distribution de stock-options et dattribution dactions gratuites. Il importe que ces instruments de rmunration valorisent lapport de tous au dveloppement de lentreprise et naltrent pas sa cohsion en crant des diffrences de traitement peu justifiables. Cest pourquoi la mission prconise dinscrire dans les codes de gouvernance une recommandation qui obligerait les entreprises fournir les motifs dune distribution de stock-options ou de lattribution dactions gratuites limite aux seuls dirigeants-mandataires sociaux.

 118

Cette mesure viendrait utilement complter le dispositif instaur par la loi de 2008 en faveur des revenus du travail (1)et codifi aux articles L. 225-186-1 (pour les stock-options ) L. 225-197-6 (pour les actions gratuites) du code de commerce. Certes, ces textes subordonnent lattribution ces dirigeants doptions ou dactions gratuites une attribution des mmes instruments au bnfice de lensemble du personnel et dau moins 90 % de lensemble des salaris des filiales ou lexistence dun accord dintressement au bnfice de ces mmes catgories. Toutefois, cette obligation lgale ne vaut aujourdhui que pour les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement. La proposition de la mission pourrait quant elle concerner lensemble des grandes entreprises qui, indpendamment de leur cotation, utilisent de tels instruments. Proposition n 18 : rformer le rgime des stock-options et des actions gratuites, notamment : - en supprimant la dcote applicable aux prix de souscription des options de souscription ou dachat dactions par une modification des articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce ; - en allongeant leur dure de conservation minimale obligatoire sur le modle du vesting pratiqu aux tats-Unis ; - en interdisant les mcanismes de couverture ; - en inscrivant dans les codes de gouvernance une recommandation incitant les entreprises soumettre le versement de ces rmunrations des critres extra-financiers apprciables sur le long terme. Proposition n 18 bis de votre Rapporteure : rserver lutilisation des stockoptions aux petites et moyennes entreprises (TPE, PME). Cest ce mme souci de cohsion entre les dirigeants et leurs personnels qui fonde la mission vouloir mettre un terme des pratiques qui, au dtriment de la qualit dune gouvernance reposant sur la responsabilit de ses acteurs, attnuent la possibilit dune relle sanction de lchec la tte des entreprises.
4. Interdire les rmunrations sous forme de retraites-chapeau

Cette volont procde autant du constat des problmes inhrents ces pratiques que de lide quelles contreviennent la nature des fonctions de dirigeant-mandataire social. La notion de retraites-chapeau dsigne les retraites supplmentaires prestations dfinies prvues par larticle L. 137-11 du code de la scurit sociale.

(1) Loi n 2008-1258 du 3 dcembre 2008 en faveur des revenus du travail.

 119

Suivant cet article, ces rgimes de retraite peuvent tre grs soit par lentreprise du bnficiaire, soit par des institutions de prvoyance, des institutions de gestion de retraite complmentaire, des organismes mutuels ou des socits dassurance. En application de lart. L. 225-102-1 du code de commerce, lattribution des retraites-chapeau se trouve encadre par la procdure stricte des conventions rglementes dans la mesure o la pension de retraite ainsi promise constitue un engagement de lentreprise au sens du code de commerce (1). Le premier problme pos tient donc limportance des charges pour les grandes entreprises que peut reprsenter ce type trs particulier de rgimes de retraite. Daprs le rapport de lassociation de cabinets daudit ATH sur les rmunrations de 400 dirigeants de socits cotes en 2011, 86 dirigeants de socit cotes bnficiaient en 2010 dun rgime de retraite supplmentaire (soit 23 % des dirigeants dont la situation a pu tre examine, contre 75 en 2009, cest-dire 20 % du panel). Sur ces 86 dirigeants, 38 dentre eux pouvaient prtendre une retraite prestations dfinies (contre 34 en 2009). Compensant la diffrence entre les montants verss par les rgimes de cotisation obligatoire (AGIRC et ARCO) et le plancher garanti, les retraiteschapeau donnent lieu au provisionnement de sommes qui peuvent atteindre des montants considrables pour lentreprise. titre dillustration, daprs les chiffres rendus publics par la Fdration franaise des socits dassurance (FFSA), au 31 dcembre 2011, les seuls contrats relatifs aux retraites prestations dfinies souscrits par les entreprises auprs des socits dassurance reprsentaient 32 % de lensemble des cotisations de contrats de retraite dentreprises en 2011. Le montant des engagements des socits dassurance ce titre reprsentait une provision de 30,94 milliards deuros (35 % de lensemble des provisions). une plus large chelle, le problme de financement pos par les retraites- chapeau revt presque paradoxalement un caractre dautant plus aigu que le cercle de leurs bnficiaires tend aujourdhui slargir. En effet, en application dune recommandation du code AFEP-MEDEF , dans 91,5 % des socits du SBF 120 et dans 90,3 % des socits du CAC 40, les rgimes de retraites supplmentaires mis en place ne bnficient pas quaux seuls mandataires sociaux. La seconde difficult que comporte la mise en uvre des retraiteschapeau rside dans labsence dun lien ncessaire et incontestable entre le versement dune pension souvent importante et les performances obtenues dans lintrt de lentreprise. Cette difficult tient dune part aux formes mmes et la nature contractuelle de ces dispositifs. Dans le cadre de ces rgimes spcifiques de

(1) Cf. supra.

 120

retraite, lentreprise garantit en gnral le versement dune pension viagre dun niveau global prdtermin, exprim en pourcentage du dernier salaire peru, ds lors quil est mis fin aux fonctions dun mandataire social. Le bnficiaire doit tre prsent dans lentreprise au moment du dpart la retraite. Il existe certes galement des variantes qui peuvent prendre la forme dune distribution dactions gratuites ou dune prime exceptionnelle, quivalente la somme des bonus perus sur une certaine dure. En toute hypothse, le bnfice dune telle pension de retraite et la dtermination du pourcentage du dernier salaire peru retenu pour son calcul procdent des stipulations convenues entre un mandataire social et son entreprise. On notera du reste que, assez logiquement, ce caractre dengagement contractuel ne favorise pas un examen priodique de la pertinence des retraiteschapeau . Daprs les tudes ralises par Ernst & Young (1), la revue priodique par le comit des indemnits des rgimes de retraites additionnelles des dirigeants mandataires sociaux ne fait partie des thmes de travail abords par les comits des rmunrations que dans 38,5 % des socits du CAC 40, ce pourcentage se rduisant 31,1% pour le SBF 120. Dautre part, limportance du critre danciennet dans la dtermination des droits pension rduit ncessairement la part accorde la performance relle. Cette question se pose en ce qui concerne la priode de calcul de lassiette de rfrence des retraites-chapeau. Daprs les statistiques tablies par Aon Hewitt, pour prs de 58 % des socits du CAC 40 et 74 % des socits du SBF 80 tudies, cette priode de rfrence pour le calcul des pensions ne dpasse pas trois ans (2). Sur plan des principes, limportance des retraites-chapeau ne parat pas conforme la nature des responsabilits que les dirigeants mandataires sociaux doivent assumer. En effet, elles tendent compenser de manire excessive la prcarit qui, par principe, doit sattacher leur mandat et attnuer, dans un premier temps, la porte de la sanction lie une rvocation. cette aune, on peut ainsi sinterroger sur la justesse de rgimes de retraites spcifiques qui, en moyenne, assurent des pensions avec un taux de remplacement de 50 % des revenus dactivit perus dans les socits du CAC 40 et du SBF 80 (fixe dans 12 % des cas ; fixe ainsi que variable dans 88 % des socits) (3). Aussi la mission prconise-t-elle linterdiction par la loi des rmunrations sous-forme de retraites-chapeau . Certes, il existe aujourdhui un contrle du juge, mme si lobtention dune retraite chapeau ressortit de stipulations conventionnelles. Celui-ci peut

(1) Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises , dition 2012, octobre 2012, p. 21. (2) Voir le tableau n 1 en annexe n 9. (3) Id.

 121

ainsi annuler la convention qui en accorde le bnfice ds lors quelle ne respecte pas la procdure prvue par le code de commerce (notamment lautorisation du conseil dadministration) ou quelle constitue un avantage dommageable pour la socit. La cour dappel de Paris en 2008, par exemple, a jug que tel tait le cas sagissant de la retraite chapeau accord par le groupe Carrefour son ancien prsident, M. Daniel Bernard (1). Nanmoins, il importe de moraliser les pratiques en offrant un cadre normatif lisible et dont lapplication ne soit pas tributaire de linterprtation de codes de gouvernance mme exigeants ou dvolutions jurisprudentielles

Proposition n 19 : interdire les rmunrations sous forme de retraites chapeau .

5. Interdire le versement dindemnits de dpart en cas de dpart volontaire du dirigeant-mandataire social

Par indemnits de dpart, il faut entendre les lments de rmunration ou avantages dus ou susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement des fonctions de dirigeant-mandataire social, ou postrieurement celles-ci. Certes, le versement dindemnits de dpart semble, en thorie comme en pratique, ne pouvoir tre quextrmement marginal et trs difficile concevoir en raison mme du statut juridique du mandat social. Les statistiques disponibles tendent montrer que de fait, dans la trs grande majorit des entreprises, le versement dune indemnit de dpart suppose que son bnficiaire ait rempli des conditions de performance mais galement que le dpart revte un caractre contraint. Ainsi, selon les chiffres communiqus par le cabinet de conseil en politique de rmunration Aon Hewitt, 94 % des socits du CAC 40 (89 % des socits du SBF 80) examines suspendent ces versements des conditions de performance ; 79 % socits du CAC 40 (58 % des socits du SBF 80) prvoient de telles indemnits sous rserve dun dpart contraint la suite dun changement de contrle, 76 % dentre elles (58 % des socits du SBF 80) retenant en outre lhypothse dun dpart contraint li un changement de stratgie (2).

(1) CA Paris, 3e chambre, 7 octobre 2008 : infirmant le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 avril 2007, la cour dappel a estim que le complment de rmunration sous forme de retraite supplmentaire, accord lancien prsident du conseil dadministration, nentrait pas dans le champ dapplication de lart. L. 225-47 du code de commerce car cet engagement apparaissait disproportionn par rapport aux services rendus par lui et constituait une charge excessive pour la socit. Lannulation de la convention a t confirme par la Cour de cassation dans un arrt du 10 novembre 2009. (2) Voir le tableau n 2 figurant en annexe n 10.

 122

Cela tant, il convient de remarquer que ces indemnits relvent pour lessentiel de stipulations contractuelles ou conventionnelles, ce qui pose au moins en thorie la question de la juste qualification par les parties prenantes de la situation des bnficiaires et, notamment des circonstances susceptibles de donner leur dpart un caractre contraint. Suivant les tudes ralises par Aon Hewitt, par exemple pour le premier dirigeant (1), le versement dindemnits de dpart constitue un engagement pris dans le cadre du mandat et/ou le contrat de travail dans plus de la moiti des socits du SBF 120 (2). En application des principes de la libert contractuelle, les socits peuvent consentir une indemnit ds lors que les conditions de performance dfinies au demeurant par elles-mmes sont remplies. Par ailleurs, dans lhypothse trs spcifique o le dirigeant quitterait tout fait une entreprise dont il est en outre salari, il ne faut pas carter compltement la possibilit dun recours au procd de la rupture conventionnelle (3). Dans ce cadre, le dpart de lentreprise devrait saccompagner du versement dune indemnit spcifique de rupture conventionnelle dont le montant ne peut tre infrieur aux indemnits lgales de licenciement et rsulte de la libre ngociation entre les parties la convention qui doit formaliser la rupture. Du point de vue de votre mission, la cessation volontaire des fonctions de dirigeant mandataire social dune entreprise constitue ncessairement une renonciation un mandat ou, dans le cas o son bnficiaire peut se prvaloir dun contrat de travail, une dmission. Elle ne saurait donc tre entoure de garanties similaires celles prvues par le code du travail en cas de perte involontaire dun emploi. Ds lors, la mission prconise dtablir un cadre qui interdise le versement dune indemnit de dpart en cas de dpart volontaire dun dirigeant mandataire social. Cet objectif pourrait prendre la forme dune disposition lgislative, le cas chant complte par une recommandation des codes de gouvernance, qui poserait ce principe expressment. Une autre solution envisageable consisterait prvoir une procdure dinformation systmatique et immdiate de lassemble gnrale des actionnaires, sous la forme dun rapport du conseil dadministration ou de surveillance, de sorte que lassemble se trouve en mesure ventuellement de se saisir des conditions de ce dpart avant le versement de toute indemnit. Cette mesure se justifie dautant mieux que le montant des indemnits de dpart peut tre significatif en raison de leur mode de calcul. Outre une assiette portant sur 94 % (dans les socits du SBF 80) 100 % de la rmunration fixe et

(1) Lexpression est reprise des tudes ralises par Aon Hewitt et dsigne le dirigeant-mandataire social le plus haut plac dans la hirarchie de lentreprise (prsident du conseil dadministration ou du directoire). (2) Voir le tableau n 1 figurant en annexe n 10. (3) Articles L. 1237-11 L. 1237-16 du code du travail.

 123

variable, ce montant peut en effet reprsenter jusqu 24 mois de salaire daprs ltude ralise par Aon Hewitt. Cest le cas de 78 % des socits du CAC 40 examines (58 % dans les socits du SBF 80) (1). Il sagit donc dun enjeu dont les pouvoirs publics doivent pleinement se saisir.
6. Subordonner le versement des jetons de prsence une participation effective aux sances des conseils dadministration

Cette prconisation rpond une exigence propos de laquelle existe depuis quelques annes un assez large consensus. Dailleurs, les organisations reprsentatives des employeurs en ont parfaitement mesur lenjeu puisquelles ont souhait tablir, dans le code AFEP-MEDEF , une recommandation destine encadrer lusage de ces modes de rmunration accessoire. Il faut dire que les sommes apparaissent relativement importantes eu gard lchelle des revenus dans la socit franaise et peuvent conduire parfois sinterroger tant sur le principe de cette rmunration que sur ces modalits. Dfinie, pour les socits anonymes, aux articles L. 225-45 et L. 225-83 du code de commerce, la notion de jetons de prsence dsigne la somme fixe annuelle que lassemble gnrale des actionnaires a la facult dallouer aux administrateurs en rmunration de leur activit , raison notamment de la participation et du temps consacr aux sances des conseils dadministration ou de surveillance. Daprs les statistiques disponibles, les jetons de prsence reprsentent des montants assez significatifs tant pour lentreprise (qui peut les porter ses charges dexploitation) que pour leurs bnficiaires. Suivant ltude ralise par le cabinet de conseil en politique de rmunration Aon Hewitt (2), la mdiane des enveloppes globales de jetons de prsence accordes aux prsidents de conseil dadministration, en 2010, stablit ainsi dans le panel tudi : prs de 650 000 euros pour les socits du CAC 40, 300 000 euros au sein du SBF 80 et 90 000 euros au sein du SBF 250 hors SBF 120. Au plan individuel, le montant annuel des jetons accords aux prsidents de conseil peut atteindre 70 000 euros dans les socits du CAC 40, 45 000 euros dans les socits du SBF 80 et 19 000 euros dans les socits du SBF 250 hors SBF 120. Suivant cette mme source, la mdiane slve pour les prsidents 50 000 euros et 48 000 euros pour les autres administrateurs. Au regard de lassiduit et limplication des administrateurs, dont rendent compte notamment les lments que la mission a recueilli auprs des personnes entendues, ces sommes peuvent paratre relativement justifies.

(1) Voir le graphique n 5 en annexe n 10. (2) Aon Hewitt, tude - Vademecum Comit des rmunrations 2011-2012, pp. 94-95.

 124

Nanmoins, au plan des principes, le versement des jetons de prsence ne va pas de soi dans la mesure o la participation aux sances des conseils dadministration ou de surveillance entre a priori dans les missions qui incombent normalement, dans lexercice de leurs fonctions, aux dirigeants-mandataires sociaux appels siger dans ces instances. Leurs salaires vaut dj rmunration de ces missions. Dans cette optique, ainsi que votre Co-rapporteur lavait dj soulign en 2009 en tant que rapporteur dune prcdente mission (1), il apparat difficile de comprendre le bien fond de certaines pratiques telles que la majoration des sommes verses en fonction de la prsence effective des intresss. La diversit des usages tient la grande latitude dont disposent les assembles gnrales et les conseils dadministration dans loctroi de jetons de prsence. Ainsi, les articles L. 225-45 et L. 225-83 du code de commerce prcisent que lassemble gnrale dcide de cette allocation sans tre lie par des dispositions statutaires ou des dcisions antrieures . De mme, ces articles accordent a priori tout pouvoir aux conseils dadministration pour rpartir les jetons de prsence entre administrateurs. Ds lors que la recommandation dj dicte dans le code AFEPMEDEF ne semble pas produire les effets escompts, la mission prconise dintroduire une disposition lgale qui subordonnerait le versement de jetons de prsence la participation effective des membres aux runions des conseils dadministration ou de surveillance. Par-del le caractre lgislatif des suites qui pourraient tre donnes ces propositions, il savre indispensable que les entreprises fassent leurs les principes et les objectifs destins promouvoir et tablir une gouvernance responsable et de long terme. Dans le domaine spcifique des rmunrations, il apparat ainsi ncessaire quelles se dotent de procdures qui garantissent une attention vigilante sur leurs pratiques et lvolution de leur environnement. Ce devoir de vigilance incombe au premier chef aux conseils dadministration ou de surveillance et, sous leur autorit, aux comits spcialiss responsables des rmunrations. Cela tant, la place de ce comit spcialis varie sensiblement. Sur un plan quantitatif, il convient de souligner que si 98 % des entreprises du CAC 40 et 88 % des socits du SBF 80 en sont pourvues, daprs les statistiques disponibles, ce nest le cas que pour 52 % des socits du SBF 250 hors SBF 120 (2). Sur un plan qualitatif, une tude empirique des thmes de travail abords tend montrer que les comits de rmunration ne traitent pas

(1) Rapport dinformation n 1798 sur les rmunrations des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march, dpos en application de larticle 145 du Rglement par la commission des Lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique, et prsent par M. Philippe Houillon en conclusion dune mission dinformation prside par M. Jean-Luc Warsmann, enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 7 juillet 2009, pp. 77-78. (2) Voir le tableau n 2 en annexe n 4.

 125

ncessairement de toutes les questions de rmunration de manire gale. Or, celles-ci revtent gnralement une importance dcisive dans la qualit de la gouvernance des entreprises.

Source : Ernst & Young, Panorama des pratiques de gouvernance des socits cotes franaises dition 2012, octobre 2012, p. 21.

Aussi la mission juge indispensable dinstaurer par la loi lobligation pour les entreprises de crer un comit des rmunrations et de formaliser les comptences quil exercera sous la responsabilit du conseil dadministration ou de surveillance. Pour ce faire, le Gouvernement et le lgislateur pourraient sinspirer du dispositif lgal relatif aux comits daudit institus par larticle L. 823-19 du code de commerce. En effet, la formulation de ce texte prsente lintrt de dfinir assez prcisment le positionnement de ce comit (sous lautorit des conseils dadministration et de surveillance et en collaboration avec le commissaire aux comptes) ainsi que ses missions et ses pouvoirs. Sur ce modle, la disposition lgislative que la mission appelle de ses vux pourrait ainsi reconnatre au comit des rmunrations une comptence particulire sagissant des critres qui conditionnent le versement de certains lments de rmunration variable ou diffre. Cette valuation systmatique pourrait donner lieu un rapport ad hoc qui devrait tre obligatoirement soumis au vote de lassemble gnrale.

Proposition n 20 : instaurer par la loi lobligation pour les entreprises de crer un comit des rmunrations et de formaliser les comptences exerces sous la responsabilit du conseil dadministration ou de surveillance.

 126

CO NCLUSION

thique et efficacit conomique : tels sont les deux ples autour desquels la mission a organis ses rflexions. Ces deux exigences doivent cesser dtre regardes comme antithtiques, tant tout dmontre au contraire quelles peuvent tre parfaitement conciliables et complmentaires. Soucieuse quil soit donn des suites ses recommandations, la mission a formul des propositions oprationnelles, prconisant notamment des modifications lgislatives concrtes. La bonne gouvernance des grandes entreprises et la qualit du dialogue social en leur sein ne sont pas quune question de principe, elle dtermine aussi largement lefficacit et la comptitivit de nos socits. Cest un vritable changement de culture que la mission souhaite appuyer, pour permettre une convergence des intrts des acteurs dans le sens de lintrt gnral de lentreprise. La mission forme le vu que ses rflexions nourrissent les dbats qui auront lieu loccasion de lexamen par notre Assemble du projet de loi sur la modernisation de la gouvernance des entreprises dont le dpt t annonc par M. Pierre Moscovici, ministre de lconomie et des Finances, pour le premier trimestre 2013. Certaines des propositions de la mission pourraient inspirer dventuels amendements au texte qui sera soumis notre Assemble par le Gouvernement ainsi quune ventuelle proposition de loi rformant la gouvernance des grandes entreprises.

 127

EXAMEN EN COMMISSION Au cours de sa runion du mercredi 20 fvrier 2013, la Commission procde lexamen du rapport dinformation prsent par M. Jean-Michel Clment, rapporteur, et M. Philippe Houillon, co-rapporteur. M. le prsident Jean-Jacques Urvoas. Mes chers collgues, nous en venons lexamen du rapport de la mission dinformation sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises. Comme vous le savez sans doute, Corinne Narassiguin tait prsidente et rapporteure de cette mission. Son lection a t annule par le Conseil constitutionnel le vendredi 15 fvrier. Vous me permettrez de dire ce propos combien jai t frapp par la svrit des dcisions rendues par le Conseil. En effet, jai trouv pour le moins surprenant que lon reproche aux parlementaires qui ont vu leur lection annule mais galement aux nombreux candidats invalids le nonrespect de rgles qui nexistaient pas au moment o leurs candidatures ont t enregistres. De fait, les dcrets en question ont t publis quatre mois aprs la date douverture de la priode o les dpenses de campagne doivent faire lobjet dune comptabilit. Je trouve quen la circonstance, le Conseil a fait montre dune exigence quil convient de souligner. Aprs tout, ctait la premire fois qutait organise llection des dputs des Franais de ltranger. Or, il nexiste pas de jurisprudence tablie et le droit ttonne en cette matire. Les lections des dputs des Franais tablis ltranger se tiennent dans des circonscriptions o il y a plusieurs monnaies et plusieurs pays. Cest pourquoi, mme si pour lapplication du droit lectoral, la rigueur est toujours souhaitable et la vigilance toujours apprciable, je pense que notre Commission devrait examiner la manire dont les rgles vont voluer lavenir. Demain, il y aura sans doute nouveau des lections des dputs des Franais tablis ltranger. Quand les rgles sont hsitantes, on ne peut pas reprocher aux candidats davoir des difficults les appliquer, surtout quand elles ne leur sont pas opposables au dbut de la campagne lectorale. Je trouve important que cela soit dit cet instant car cest la raison pour laquelle Corinne Narassiguin ne peut prsenter le rapport auquel elle a travaill. En sa qualit de vice-prsident de la mission, Jean-Michel Clment a t dsign hier soir pour assumer les fonctions de prsident-rapporteur et prsenter avec notre collgue Philippe Houillon le fruit dune rflexion collective qui nest pas remis en cause. Je crois savoir que le rapport a t approuv lunanimit par les membres de la mission le 12 fvrier. Il nous appartient aujourdhui den autoriser la publication. Cest manifestement le rsultat la lecture du document que jai pu parcourir dune convergence de vue sur les constats et les remdes apporter la gouvernance des grandes entreprises afin den assurer la transparence, ce qui est notre ambition. Ce travail doit galement beaucoup jimagine au sens de la conciliation dont Corinne Narassiguin et Philippe Houillon ont su faire preuve. En effet, chacun dans son rle et avec sa sensibilit propre, nos collgues semblent tre parvenus tablir un compromis quilibr, qui ouvre des

 128

perspectives pour une rforme alliant thique et efficacit mais qui, naturellement, nexclut pas des divergences. Dans cette confrontation des points de vue, minemment utile ce grand chantier quil faudra peut-tre entreprendre, toutes les propositions seront verses au dbat. Celles que Corinne Narassiguin aura portes en son nom propre y trouvent mes yeux parfaitement leur place. Aussi chacun comprendra que je tenais associer notre collgue aux remerciements que jadresse par ailleurs la mission, pour son engagement ainsi que pour le travail quelle aura fourni pendant ces quelques mois. Je cde prsent la parole Jean-Michel Clment. M. Jean-Michel Clment, rapporteur. Jai particip aux travaux de la mission aux cts de Corinne Narassiguin et cest elle que je pense en cet instant car il lui revenait den prsenter le rapport. Il sagit dun travail quelle a ralis en collaboration avec Philippe Houillon et je tenais dabord lui rendre hommage pour ce quelle a ainsi accompli. Nous avons eu loccasion de travailler ensemble. Sa parfaite matrise de la langue anglaise nous aura permis de comprendre toute la subtilit des rgles de nos amis britanniques lorsque nous avons ralis un dplacement Londres. Son exprience professionnelle du monde de la banque aura t galement trs prcieuse. Son travail nous manquera. Avant de prsenter les conclusions des travaux de la mission, je voudrais simplement rappeler quavec Philippe Houillon, nous avions dj travaill en 2009 sur un rapport qui posait la question de la rmunration des dirigeants mandataires sociaux et des oprateurs de march. Ainsi, nous avions dj abord un certain nombre des questions que nous traitons dans le cadre de la prsente mission sur la gouvernance, mme si celle-ci couvre un champ plus large que la seule problmatique des rmunrations. Comme le Prsident Jean-Jacques Urvoas vient de le rappeler, ce rapport rsulte de nos diffrents changes ainsi que des arbitrages auxquels Philippe Houillon et Corinne Narassiguin sont parvenus pralablement ladoption du rapport par la mission. Il tmoigne donc tout la fois dune certaine communaut de vue quant aux insuffisances actuelles de la gouvernance des grandes entreprises mais galement de la persistance de quelques divergences quant aux solutions quil convient dy apporter. Cela tant, je crois pouvoir dire ici que ces divergences peuvent apparatre relativement minimes eu gard ltendue des problmes que nous nous sommes efforcs dapprhender et surtout au faible nombre de prconisations sur lesquelles nous navons pu nous accorder. Le prsent rapport comporte ainsi 20 propositions qui traitent de lensemble des aspects de la gouvernance des grandes entreprises et expriment les exigences que lensemble de nos collgues peuvent raisonnablement porter. Le premier ensemble de propositions vise instaurer un meilleur quilibre entre la loi et les codes de gouvernance, notamment en crant lobligation pour les

 129

grandes entreprises de se rfrer un code de gouvernance, les modalits dlaboration de ce code devant tre profondment rnoves par-del les divergences dapprciation quant au champ exact des acteurs appels cette tche. De manire gnrale, la mission a entendu privilgier une approche pragmatique qui fasse la part de ce qui relve de lautorgulation et de ce qui ncessite une intervention du lgislateur. Une deuxime srie de propositions tend tablir une gouvernance stable et ouverte aux diverses parties prenantes de lentreprise : il sagit notamment doctroyer des droits de vote doubles aux actionnaires de long terme, car il est pour le moins choquant que des actionnaires de passage se voient aujourdhui reconnatre autant de pouvoir que des actionnaires prennes qui, contrairement aux premiers, sont toujours prsents au capital de lentreprise pour supporter les consquences des dcisions prises, parfois plusieurs annes aprs les votes. Par ailleurs, il convient de renforcer le contrle sur les conventions rglementes dont le dtournement peut nuire lintrt social des entreprises. En outre, nous estimons ncessaire dinstaurer par la loi une reprsentation obligatoire des salaris au sein des conseils dadministration ou de surveillance : comme les actionnaires, les salaris contribuent la cration de richesses et peuvent tout autant percevoir des vulnrabilits susceptibles daltrer lactivit conomique. Leur valeur ajoute mrite dtre pleinement reconnue et intgre dans les instances de gouvernance des grandes entreprises. Dans cette mme optique, il nous faut amliorer la qualit du dialogue social par le dveloppement de la formation propose aux salaris ainsi que par la rforme du dlit dentrave. Sur ce dernier point, je tiens prciser quil ne sagit nullement de porter atteinte aux procdures de consultation des instances reprsentatives du personnel, mais de favoriser un dialogue constructif le plus en amont possible des difficults de lentreprise. Ce dialogue sera dautant plus ais que chacun assumera pleinement ses responsabilits : cest notamment cette finalit que la mission poursuit lorsquelle prconise de limiter plus strictement le cumul des mandats sociaux. En dernier lieu, des propositions ont t formules afin de favoriser une gouvernance responsable, au service de stratgies de long terme. Dans ce but, la mission a rflchi des sanctions pcuniaires plus efficaces en cas de gestion fautive. Mais pour sanctionner les dirigeants ayant commis des fautes de gestion, encore faut-il pouvoir engager leur responsabilit. Cet objectif peut tre atteint par la cration dune procdure daction de groupe reposant sur le mcanisme de l opt-in . Ainsi, seules seraient membres du groupe les personnes affectes par un prjudice financier qui auraient expressment manifest leur volont dtre reprsentes linstance, ce qui exclurait celles qui ne se seraient pas manifestes. Laction de groupe reposerait alors sur un mandat exprs et le silence des personnes affectes par le prjudice financier serait assimil un refus de se joindre laction collective.

 130

La commission de fautes passibles de sanctions pourrait tre vite si les dirigeants-mandataires sociaux taient mieux contrls. Cest la raison pour laquelle il nous parat souhaitable de renforcer le poids du vote de lassemble gnrale des actionnaires sur la politique de rmunration des dirigeants dans le cadre de ce que lon appelle communment le say on pay . Consubstantielle au mtier dentrepreneur, la prise de risques ne doit pas pour autant conduire des paris inconsidrs quencourage la structure actuelle de certaines rmunrations variables. Cest pourquoi la mission prconise notamment une rforme du rgime des stock-options et des actions gratuites destine leur rendre leur vocation premire, ainsi que linterdiction des rmunrations sous forme de retraites chapeau . En somme, jestime que ce rapport propose des mesures qui peuvent contribuer la fois une moralisation des pratiques et un indispensable changement de culture. Cest pourquoi je vous proposerai quau terme de notre discussion, la Commission autorise la publication de ce rapport. M. Philippe Houillon, co-rapporteur. Je voudrais massocier lhommage qui a t rendu Corinne Narassiguin. Jai travaill avec elle pas loin de six mois llaboration du rapport qui vous est soumis aujourdhui. Je regrette la dcision qui sans doute humainement est particulirement difficile vivre surtout quand on a quitt un pays pour sinstaller ici avec sa famille. Cela tant, il faut reconnatre que depuis des annes, cette commission et lAssemble nationale en gnral ne cessent sans doute pour donner en vain des gages lopinion publique de durcir la lgislation, ce qui contraint les juridictions rendre des dcisions qui aboutissent des rsultats comme celui-ci, que lon dplore, et qui suscite mes yeux un drame humain. En tout cas, je salue par ailleurs lesprit de consensus dont a fait preuve Corinne Narassiguin, attitude qui a sans doute t facilite par le fait quelle tait dpute des Franais tablis ltranger, lue en Amrique du Nord et installe New York, ce qui la disposait avoir une vision qui la rapprochait davantage de la mienne. Pour le reste, notre collgue Jean-Michel Clment a parfaitement expliqu les choses et je ne veux pas tre redondant. Ce rapport ne constitue pas une rvolution en ce quil fait le point sur des sujets qui se trouvent sur la table depuis un certain temps. En 2009, javais dj prsent un rapport et je constate quun certain nombre de constats que jy avais formuls sont textuellement repris ici. Peut-tre un jour seront-ils appliqus et ne resteront pas simplement dans un rapport. Il y a donc, dans le prsent rapport, un tronc commun de constats et de propositions et puis des variations entre les deux rapporteurs, Madame Narassiguin dveloppant des conceptions plus contraignantes sur un certain nombre de points.

 131

Ainsi, en ce qui concerne les codes de gouvernance, si nous tions daccord sur les principes, elle a souhait que ce soient les partenaires sociaux qui les crivent. Je pense pour ma part que ce rle appartient aux professions et aux organisations patronales, sous le contrle de lAutorit des marchs financiers. Je me suis galement accord avec Corinne Narassiguin sur un sujet tout aussi important que le principe de la participation de salaris aux conseils dadministration, mesure qui figure dans le Pacte national pour la croissance, la comptitivit et l'emploi et vers laquelle nous nous dirigeons ncessairement par la force des choses. Mais, pour ma part, puisquelle porte en elle un vritable changement des cultures, je souhaite que cette mesure soit mise en uvre de manire concomitante et consubstantielle avec un allgement dun code du travail, qui est aujourdhui prohibitif en bien des matires, et des procdures de licenciement. Sur les stock-options , nous nous retrouvons encore sur un certain nombre de principes. En revanche, Corinne Narassiguin souhaitait quelles soient rserves aux trs petites entreprises. Je pense que cela nest pas raliste. Dabord, il ny a pas de stock-options dans les TPE et les PME. Par ailleurs, il sagit dun mode de rmunration extrmement attractif, non seulement pour les dirigeants mais galement pour les cadres les plus importants. Cest pourquoi il faut conserver les stock-options , moyennant les rserves dont nous sommes convenus. Pour ce qui est du principe say on pay , dont lapplication tend stendre en Europe et qui implique que lassemble gnrale des actionnaires se prononce sur la politique des rmunrations et les rmunrations individuelles, tout dpend o lon met le curseur. Nous sommes entendus sur les principes mais des divergences dapprciation subsistent. Ainsi, Corinne Narassiguin souhaitait que lassemble gnrale des actionnaires porte une apprciation, a posteriori, sur les rmunrations individuelles, avec la possibilit dun vote ngatif. Cela parat aller assez loin car ds lors que lon intervient a posteriori, cela signifie que les rmunrations sont dj verses. Or, aprs un vote ngatif de lassemble gnrale, il serait bien compliqu dexiger la restitution de ces sommes, ce quimpliquait le raisonnement dvelopp par Corinne Narassiguin. Je suis quant moi partisan dun avis simple de lassemble gnrale, comme cela se pratique ailleurs. Lassemble gnrale des actionnaires est souveraine et un conseil dadministration qui, de manire ritre, ne suivrait pas ses avis ne manquerait pas de se heurter des difficults sans quil soit besoin de crer une procdure complique de vote ngatif. Au total, puisque le rapport rend parfaitement compte de ces opinions divergentes, je ne vois que de lintrt autoriser sa publication. Mme Ccile Untermaier. Je souhaite massocier la tristesse bien partage de mes collgues en ce qui concerne linligibilit de Mme Corinne Narassiguin, qui a conduit les travaux de la mission auxquels jai essay de

 132

participer aussi rgulirement que possible. Je tiens souligner la qualit du travail men, en toute transparence. ce titre, il est trs intressant que ce rapport fasse valoir les avis divergents sur les diffrents points voqus. Un lment du rapport a particulirement retenu mon attention, celui dun mode de gouvernance dsormais ouvert aux diverses parties prenantes de lentreprise. Javais dailleurs moi-mme voqu le mode de gouvernance de lentreprise Saint-Gobain et je me flicite que cet exemple ait t repris par le rapport. Cest dans le sens du dveloppement du dialogue avec les organes dirigeants de lentreprise, mais galement avec toutes les parties prenantes qui sont galement les collectivits publiques, les sous-traitants et les associations de consommateurs quil faut aller. Bien videmment, cest le dirigeant qui prend la dcision in fine. Mais celle-ci doit tre claire par un collge qui reprsente bien toute lentreprise dans son ensemble, au-del des actionnaires et du conseil dadministration, qui ne reprsente quune dimension particulirement restreinte lheure actuelle. M. Alain Tourret. Je souhaiterais formuler deux observations. Tout dabord, jai cout avec attention M. Philippe Houillon sur la faon dont les rgles que nous nous mettons autour du cou finiront par nous trangler. Je souhaiterais voquer les peines complmentaires et accessoires qui renforcent une dcision dannulation de llection. Jprouve de grandes difficults comprendre quune peine dinligibilit puisse tre prononce quand la faute est sans rapport avec lhonneur, la probit et les bonnes murs. M. Philippe Houillon, co-rapporteur. Ce nest que lapplication de la loi ! M. Alain Tourret. Il serait souhaitable quune rflexion soit conduite ce sujet au sein de notre commission, car les manquements lhonneur, la probit et aux bonnes murs sont les critres qui ont toujours constitu les limites des lois damnistie et sur lesquels nous tions tous daccord. En revanche, de mon point de vue, en labsence de tout enrichissement personnel, il ne devrait pas y avoir de peines complmentaires comme celle qui a t prononce dans le cas prsent. Nous verrons bien jusquo nous pouvons aller, mais nous devons cesser de tout accepter. Cette notion de double peine permanente me semble insupportable. En ce qui concerne les stock-options , javais t trs intress par un rapport du prsident-directeur gnral de LOral, qui y tait oppos pare quil estimait que ce systme ne correspondait plus rien. Cette position est certes minoritaire, mais elle mane dun grand, si ce nest le plus grand, prsident-directeur gnral franais, la tte dune entreprise qui a de surcrot, avec intelligence, permis un certain nombre davances dans le domaine des ressources humaines. Elle me porte minterroger. Cest pourquoi je souhaiterais que notre rapporteur nous donne un clairage complmentaire sur les propositions du rapport relatives aux stock-options .

 133

M. Dominique Raimbourg. Tout dabord, je massocie lhommage rendu Corinne Narassiguin et lide dfendue par Philippe Houillon selon laquelle trop de vertu tue la vertu et on ne se renforce pas en spurant . Il est exact que nos concitoyens attendent que nous fassions preuve dhonntet et de vertu mais ils nous demandent avant tout dtre efficaces. Ce quils ne nous pardonnent pas serait plutt notre inefficacit et notre incapacit les protger suffisamment face la crise actuelle. Sagissant du rapport, en lui-mme, je souhaiterais poser deux questions. Tout dabord, une suite lgislative a-t-elle t envisage avec le Gouvernement ? Par ailleurs, je partage lavis de la rapporteure sur la question des stockoptions , qui ne devraient tre rserves quaux TPE et aux PME, ainsi quaux socits nouvellement cres. Lorsque la socit EADS a connu des difficults loccasion de la construction de lAirbus A380, ces difficults ntaient connues quau sein de lentreprise. Or, une partie des cadres a rapidement vendu ses actions, ce qui a aggrav les difficults de la socit, les actions perdant alors une partie de leur valeur. Ainsi, par le jeu des stock-options , le comportement des cadres peut tre contraire lintrt de la socit. Aussi, je me demande sil ny aurait pas lieu, pour viter ce genre deffets pervers, dinterdire les stockoptions dans certaines grandes socits, ou tout le moins dans les socits cotes. la suite de la revente des stock-options dans cette affaire, des poursuites avaient t engages devant lAutorit des marchs financiers et il tait apparu que la procdure devant ladite autorit tait trs particulire, le ministre public nayant pas la possibilit de faire appel. Le droit dappel tait rserv aux personnes poursuivies en lespce, il y avait eu une dcision de relaxe. Le ministre de lpoque avait considr que la procdure devait tre modifie mais je ne sais pas si cela a t fait. Peut-tre en avez-vous connaissance. M. Jean-Michel Clment, rapporteur. En ce qui concerne la suite lgislative donne ce rapport, je crois que les propositions peuvent relever du champ de plusieurs textes. Il pourrait y avoir un texte spcifique consacr la gouvernance ou bien des dispositions incluses dans des textes prpars par le ministre du Travail et relatifs la place des salaris dans lentreprise. Cest une question laquelle rflchissent le ministre de lconomie et des finances et le ministre du Travail, afin de dterminer le texte o les propositions de la mission trouveront le mieux leur place. Je pense que le projet de loi destin retranscrire laccord interprofessionnel sur la rforme du march du travail pourrait tre un vhicule lgislatif qui permettrait de voir concrtiser ces propositions au plus vite. Je crois aujourdhui que tout le monde est daccord sur lide de la participation des salaris aux conseils dadministration. Il faudra videmment prparer cette arrive en assurant aux salaris une formation et un cadre. Cela tant, cette mesure peut trouver rapidement un dbouch lgislatif.

 134

Sagissant des stock-options , je souhaiterais dabord formuler une remarque gnrale. De lensemble de nos auditions, il ressort lide quil nous faut rcompenser par des dispositifs juridiques tels que loctroi dun droit de vote double, ou des mesures fiscales ceux qui restent durablement au sein de lentreprise et y assument des risques. Il ne faut pas favoriser ceux qui ne font que passer afin dobtenir une plus-value de court terme prjudiciable lintrt de lentreprise, en poussant dcisions stratgiques dont ils ne subiront pas les consquences. Toutes les personnes entendues par la mission, notamment les grands patrons, nous lont dit. Par comparaison avec ce qui se passe dans dautres pays, il faudra travailler une lgislation qui encourage lengagement durable dans les entreprises et contribue la stabilit de leur capital, deux aspects qui vont de pair. La question des stock-options a galement voir avec des mesures de fiscalit puisquil faut comparer les dispositions applicables ce dispositif avec celles relatives aux actions gratuites. En effet, un traitement fiscal plus favorable pour les actions gratuites incite ncessairement utiliser davantage cet instrument que les stock-options . Cest pourquoi il faut mener une rflexion sur les mesures fiscales en rapport avec la mise en place de dispositions juridiques destines fidliser les cadres dans lentreprise. Il faut prendre en considration la situation des petites entreprises et des entreprises de plus grande importance car on ne peut parler des stock-options distribues dans une entreprise comme LOral comme de celles attribues dans une petite PME qui vient de se crer et cherche encourager ses dirigeants. Au-del de la technique juridique et des mesures fiscales, il faut remettre le systme plat. M. Philippe Houillon, co-rapporteur. Trs succinctement, si le Prsident my autorise, premirement, je veux rappeler que M. Moscovici, lorsquil a t entendu par la mission, avait indiqu quun projet de loi serait dpos fin mars. Deuximement, sagissant des stock-options , la ralit est que la mode est aux actions gratuites. Cela dit, sans rentrer dans des dtails techniques, lide de la mission est bien daccorder une prime la conservation et la stabilit de lactionnariat. Pour autant, il ne faut pas supprimer les stock-options dont lattrait peut varier en fonction de la fiscalit. Troisimement, pour rpondre la question de M. Raimbourg, la rforme de la procdure devant lAutorit des marchs financiers na pas t faite. ma connaissance, elle a t effectivement envisage afin de permettre au parquet d'interjeter appel. M. le prsident Jean-Jacques Urvoas. Sil ny a pas dautres questions, je vous soumets la question de lautorisation de publier le rapport de la mission dinformation. La Commission, lunanimit, autorise ensuite le dpt du rapport de la mission dinformation sur la transparence de la gouvernance des grandes entreprises.

 135

LISTE DES PROPOSITIONS

POUR UN MEILLEUR QUILIBRE ENTRE LA LOI ET LES CODES DE GOUVERNANCE

Proposition n 1 : instaurer, par la loi, une obligation de se rfrer un code de gouvernance pour les grandes entreprises cotes et pour les grandes entreprises non cotes dont le total de bilan excde 100 millions deuros ou dont le montant net du chiffre daffaires et le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de lexercice dpassent respectivement 100 millions deuros et 500 salaris ; Fixer, dans la loi, une liste non exhaustive des questions devant tre abordes par les codes de gouvernance ; Confrer au prsident du tribunal comptent le pouvoir denjoindre aux socits cotes ou non cotes de se conformer leur obligation de se rfrer un code de gouvernance, et de sanctionner pcuniairement la violation de cette obligation.

Proposition n 2 de votre Rapporteure : pour les socits cotes comme pour les socits non cotes, faire ressortir la rdaction des codes de gouvernance dun accord interprofessionnel, ngoci par les partenaires sociaux sur la base dun document de travail prparatoire tabli par lAMF qui, cet effet, devra consulter lensemble des parties prenantes (organisations reprsentatives des employeurs, reprsentants des dirigeants-mandataires sociaux et des investisseurs, professionnels du droit et de laudit, les syndicats de salaris, sous-traitants). (1) Proposition n 2 bis de votre Co-rapporteur : pour les socits cotes, confier lAMF le soin dmettre un simple avis sur le contenu des codes de gouvernance labors par les metteurs et de formuler un avis motiv sur la pertinence des explications fournies par les entreprises pour justifier dventuelles drogations aux rgles dfinies par ces codes.

(1) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur.

 136

Proposition n 3 : pour les socits non cotes, confier une autorit de contrle le soin dmettre un simple avis sur le contenu des codes de gouvernance et de formuler un avis motiv sur la pertinence des explications fournies par les entreprises pour justifier dventuelles drogations aux rgles dfinies par ces codes. Permettre lautorit de contrle de saisir le prsident du tribunal de commerce comptent en cas de non-respect avr des obligations du code de gouvernance auquel lentreprise se rfre. POUR UNE GOUVERNANCE STABLE ET OUVERTE AUX DIVERSES PARTIES PRENANTES DE LENTREPRISE

Proposition n 4 : laborer un code de bonnes pratiques lattention des investisseurs.

Proposition n 5 : octroyer un droit de vote double aux actionnaires justifiant dtenir leurs titres de capital depuis au moins deux ans, tout en mnageant la possibilit, pour lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires, de sy opposer par un vote la majorit des deux tiers.

Proposition n 6 de votre Rapporteure : abaisser le seuil exig des actionnaires de socits dont le capital dpasse 15 millions deuros pour pouvoir demander linscription dun point ou dun projet de rsolution lordre du jour dune assemble. (1)

Proposition n 7 : renforcer le contrle des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes, notamment en leur permettant de qualifier ces conventions.

(1) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur.

 137

Proposition n 8 de votre Rapporteure : amliorer la visibilit de la stratgie des fonds dinvestissement au bnfice des petits actionnaires en compltant le rapport que le conseil dadministration ou le directoire doit fournir lassemble gnrale ordinaire annuelle en application de larticle L. 225-100 du code de commerce par une information sur lchance laquelle les fonds dinvestissement de type ferm qui ont pris des participations dans la socit se sont engags restituer les fonds qui leur ont t remis par leurs clients. (1)

Proposition n 9 de votre Rapporteure : neutraliser provisoirement les droits de vote attachs des titres financiers emprunts. (2)

Proposition n 10 : instaurer, par la loi, une reprsentation obligatoire des salaris non-actionnaires, avec voix dlibrative, au sein des conseils dadministration et de surveillance des entreprises de plus de 5000 salaris, y compris dans les comits spcialiss de ces conseils. Dans limmdiat, fixer deux le nombre de reprsentants des salaris non-actionnaires. En contrepartie : accompagner la reprsentation des salaris dans les conseils dadministration et de surveillance en engageant concomitamment une simplification du droit du travail, sans mettre en cause la protection des salaris, notamment grce linstauration dune scurisation des parcours professionnels (proposition de votre Rapporteure) ; de manire parfaitement concomitante, allger les obligations mises la charge des employeurs par le code du travail, en crant un contrat de travail unique et en simplifiant les modalits de licenciement sans amoindrir le contrle du juge (proposition de votre Co-rapporteur).

Proposition n 11 : amliorer le dialogue social : en dveloppant la formation conomique dlivre aux salaris, une formation spcifique devant tre assure aux dlgus du personnel, aux membres des comits dentreprise, ainsi quaux administrateurs reprsentant les salaris au sein des conseils dadministration ou de surveillance ; en confiant la prsidence du comit dentreprise un reprsentant des salaris ;

(1) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur. (2) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur.

 138

en compltant les codes de gouvernance par une recommandation invitant crer des comits des risques au sein des conseils dadministration et de surveillance, les comits devant informer les conseils dadministration ou de surveillance ainsi que les comits dentreprise deux fois par an .

Proposition n 12 : rformer le dlit dentrave au fonctionnement du comit dentreprise pour permettre une meilleure anticipation des difficults des entreprises.

Proposition n 13 : amliorer la quantit et la qualit des informations du rapport de gestion prvu par larticle L. 225-102-1 du code de commerce sur les questions de diversit, et notamment sur la diversit des origines, des profils, des parcours (universitaires, promotion interne ou recrutement externe) des dirigeants-mandataires sociaux ; Prvoir lobligation pour les entreprises dtablir des plans daction en faveur du dveloppement de la diversit dans les conseils dadministration ou de surveillance (proposition de votre Rapporteure).

Proposition n 14 : limiter plus strictement par la loi les cumuls de fonctions : - en limitant deux le nombre de mandats sociaux pouvant tre dtenus par un dirigeant en sus du mandat social quil dtient dans lentreprise quil dirige ; - en limitant quatre le nombre de mandats sociaux pouvant tre exercs par des mandataires sociaux nayant aucune fonction de direction dans les entreprises o ils exercent ces mandats ; - en interdisant le cumul dun mandat social et dun contrat de travail dans les grandes entreprises, sauf pour les administrateurs reprsentant les salaris. Proposition n 14 bis de votre Co-rapporteur : dans un encadrement plus strict par la loi du cumul des fonctions des mandataires sociaux, prvoir des drogations spcifiques et mesures en cas de cumul dun mandat social et dun contrat de travail.

 139

POUR UNE GOUVERNANCE RESPONSABLE AU SERVICE DE STRATGIES DE LONG TERME

Proposition n 15 : crer une procdure daction de groupe reposant sur le mcanisme de l opt-in et permettant aux investisseurs victimes de prjudices sriels dengager la responsabilit des dirigeants-mandataires sociaux ; Rendre plus effective et plus personnelle la sanction pcuniaire encourue pas les dirigeants-mandataires sociaux responsables dune gestion fautive, en crant, sur le modle amricain, une action en recouvrement des rmunrations verses.

Proposition n 16 : imposer aux grandes entreprises une obligation lgale de publier des rapports spcifiquement consacrs la prsentation de leur politique de rmunration de leurs dirigeants-mandataires et la description lisible, prcise et exhaustive des rmunrations individuellement perues par ces derniers ; Modifier la loi pour reconnatre lassemble gnrale des actionnaires un droit de vote qui serait : - triennal et ex ante lorsquil porterait sur les principes et les grandes lignes de la politique de rmunration des dirigeants-mandataires sociaux pour les trois annes venir ; - annuel et ex post lorsquil porterait sur le dtail des rmunrations (fixes et variables, mais aussi sous forme dindemnits de bienvenue, de dpart et de non-concurrence) perues individuellement par les dirigeants-mandataires sociaux au cours de lexercice prcdant lassemble gnrale. Pour votre Rapporteure : reconnatre aux actionnaires un droit de veto sur les principes et le dtail des rmunrations ds lors quune majorit des deux tiers des actionnaires runis en assemble gnrale exprime un vote ngatif ; (1) Pour votre Co-rapporteur : confrer au vote des actionnaires un caractre purement consultatif.

(1) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur.

 140

Proposition n 17 : corriger les excs des rmunrations des dirigeantsmandataires sociaux non pas par leur plafonnement, mais par une rforme de la fiscalit qui ne serait pas limite aux revenus des seuls dirigeantsmandataires sociaux des grandes entreprises, mais concernerait lensemble des hauts revenus ; Abaisser le plafond du montant des rmunrations globales verses aux dirigeants mandataires-sociaux qui est dductible des bnfices imposables au titre de limpt sur les socits.

Proposition n 18 : rformer le rgime des stock-options et des actions gratuites, notamment : - en supprimant la dcote applicable aux prix de souscription des options de souscription ou dachat dactions par une modification des articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce ; - en allongeant leur dure de conservation obligatoire sur le modle du vesting pratiqu aux tats-Unis ; - en interdisant les mcanismes de couverture ; - en inscrivant dans les codes de gouvernance une recommandation incitant les entreprises soumettre le versement de ces rmunrations des critres extra-financiers apprciables sur le long terme. Proposition n 18 bis de votre Rapporteure : rserver lutilisation des stockoptions aux petites et moyennes entreprises (TPE, PME). (1)

Proposition n 19 : interdire les rmunrations sous forme de retraites chapeau .

Proposition n 20 : instaurer par la loi lobligation pour les entreprises de crer un comit des rmunrations et de formaliser les comptences exerces sous la responsabilit du conseil dadministration ou de surveillance.

(1) Cette proposition ne recueille pas lassentiment de votre Co-rapporteur.

 141

ANNEX E N 1 : L ES CODES DE GOUVERNANCE AFEP-ME DEF ET MIDDLENEXT .

Le code AFEP-MEDEF est inspir dun rapport sur le gouvernement dentreprise des socits cotes produit en octobre 2003 par lAFEP et le MEDEF. Ce rapport a t complt par la formulation, en janvier 2007 puis en octobre 2008, de recommandations sur la rmunration des dirigeants-mandataires sociaux de ces socits. Lensemble des rgles de bonne conduite dictes par lAFEP et le MEDEF entre 2003 et 2008 a t regroup au sein dun code de gouvernance publi en dcembre 2008. LAFEP et le MEDEF se rservent le droit de saisir les dirigeants des socits cotes qui se rfrent leur code de gouvernance mais ne fournissent pas dexplication suffisante sur les drogations quelles y font. Par ailleurs, ces organisations demployeurs se sont engages publier chaque anne un rapport global sur lvolution du suivi des recommandations, en se fondant sur lanalyse des informations diffuses par les 120 entreprises ayant la plus forte capitalisation boursire sur la place de Paris (SBF 120). Le code AFEP-MEDEF comporte un certain nombre de recommandations en matire de composition et de fonctionnement des organes dirigeants des socits cotes (critres dindpendance des administrateurs, valuation des travaux du conseil dadministration), ainsi quen matire de rmunrations des dirigeants-mandataires sociaux (conditions de cumul dun contrat de travail avec un mandat social, modalits de dtermination des parties fixe et variable de la rmunration des dirigeants-mandataires sociaux, modalits de versement des indemnits de dpart et des retraites supplmentaires prestations dfinies ou retraites-chapeau , modalits dattribution, dexercice et de conservation des options de souscription ou dachat dactions ou stock-options et des actions gratuites ou actions de performance ). Le code AFEP-MEDEF a t conu par rfrence aux grandes valeurs cotes dont la capitalisation boursire dpasse 1 milliard deuros et dont lactionnariat est souvent dilu dans le public. Il lui a t reproch de comporter des rgles de bonne conduite inadaptes la situation des petites et moyennes valeurs cotes. En effet ces valeurs ont souvent un actionnaire de rfrence important, soit familial, soit entrepreneurial, dont il nest pas rare quil dtienne la majorit des droits de vote et/ou du capital. Par ailleurs, il est frquent que le(s) reprsentant(s) de lactionnaire de rfrence exerce(nt) des fonctions de direction au sein de lentreprise. Dans le cas de ces valeurs, les questions de gouvernance portent surtout sur une juste articulation entre, dune part, la libert daction entrepreneuriale de dirigeants qui sont aussi, le plus souvent, les actionnaires majoritaires, et, dautre part, la protection des actionnaires minoritaires. Cest la raison pour laquelle lassociation professionnelle des petites et moyennes valeurs cotes ( Middlenext ) a publi en dcembre 2009 un code de gouvernance (ou code Middlenext ) adapt ce type dentreprises et inspir par le Rfrentiel pour une gouvernance raisonnable des entreprises franaises qui a t tabli en juin 2009 par M. Pierre-Yves Gomez. labor aprs consultation non seulement des dirigeants des entreprises concernes, mais aussi des investisseurs, des juristes, des auditeurs et des rgulateurs publics, le code Middlenext a vocation non pas tant se substituer au code AFEP-MEDEF , qu adapter, complter ou prciser certaines de ses recommandations de faon les rendre plus adquates aux ralits de lorganisation et du fonctionnement des petites et moyennes valeurs cotes. Ce code de gouvernance contient la fois des recommandations, que les entreprises qui adoptent le code doivent appliquer, sauf expliquer dans leur rapport annuel pourquoi elles ne le font pas, conformment au principe comply or explain , et des points de vigilance qui ne font quinviter le conseil dadministration ou de surveillance sinterroger sur certains aspects de la gouvernance. Comme le code AFEP-MEDEF , le code Middlenext traite des questions relatives la composition et au mode de fonctionnement des organes dirigeants des entreprises (cumul et dure des mandats sociaux, critres dindpendance des administrateurs, rythme et valuation des travaux des conseils dadministration ou de surveillance, dontologie des administrateurs) ainsi que des questions relatives la rmunration des dirigeants-mandataires sociaux (conditions de cumul dun contrat de travail avec un mandat social, modalits de versement des indemnits de dpart et des retraites-chapeau , modalits dattribution, dexercice et de conservation des stock-options et actions gratuites).

 142

ANNEX E N 2 : LE CODE BRI TANNI QUE DE BO NNE CO NDUITE DES INVESTISSEURS ( UK STEW ARDS HI P CO DE )

La premire version du UK Stewardship Code a t publie en 2010 par lautorit britannique de reporting financier ( Financial Reporting Council - FRC) qui, pour llaborer, sest (1) largement inspire des Principes relatifs aux responsabilits des investisseurs institutionnels , dicts ds 2002 par la commission des investisseurs institutionnels ( Institutional Shareholders Committee - ISC) qui, en 2009, avaient compil ces rgles dans un code de bonne conduite. La prise en charge, par le FRC, de llaboration et du contrle de la bonne application du code de conduite des investisseurs institutionnels rpond aux recommandations du rapport de David Walker sur la gouvernance des institutions financires (2). Ce code de bonne conduite sadresse aux actionnaires et aux socits gestionnaires de fonds dinvestissement qui dtiennent des participations dans des entreprises cotes au RoyaumeUni. Lorsque des investisseurs institutionnels choisissent dexternaliser certaines activits lies la gestion de portefeuille de titres, en faisant appel notamment des cabinets de conseil en politique de vote ou des consultants spcialiss dans les investissements, le code sapplique aussi, par extension, ces prestataires de services. Ce code de bonne conduite formule sept exigences lgard des investisseurs institutionnels, savoir : quils publient leur politique dinvestissement ; quils dfinissent et publient une politique rigoureuse de gestion des conflits dintrts ; quils suivent de prs les performances des entreprises dans lesquelles ils investissent ; quils tablissent des orientations claires sur la faon dont ils intensifient leurs activits et la priode laquelle ils comptent le faire ; quils soient disposs agir collectivement avec dautres investisseurs quand la situation est approprie ; quils dfinissent et publient une politique de vote claire ; quils rendent compte priodiquement de leur gestion et de leurs votes.

(1) ISC, The Responsabilities of Institutional Shareholders and Agents : Statement of Principles, 2002. (2) D. Walker, A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities : Final recommendations ( Rapport sur la gouvernance des banques et autres entits de lindustrie financire du Royaume-Uni : recommandations finales ), 26 novembre 2009.

 143

ANNEX E N 3 : STOCK-OPTIONS ET ACTIONS GRAT UITES

Inspirs des stock-options plans anglo-saxons et introduits en droit franais par la loi n 70-1322 du 31 dcembre 1970, les options de souscription ou dachat dactions (ou stockoptions ) relvent dune forme mixte dintressement et de participation au capital : lentreprise consent son personnel le droit dacqurir ses propres actions des conditions privilgies, lui offrant ainsi loccasion de raliser une plus-value. En application des articles L. 225-177 L. 225-186-1 du code du commerce, les stockoptions sont distribues dans le cadre de plans doptions pouvant porter soit sur la souscription, soit sur lachat dactions. La souscription dactions, rgie par larticle L. 225-177 du code de commerce, porte sur des titres qui nont pas encore t mis mais qui le seront dans le cadre dune augmentation de capital soumise une procdure allge, en termes de publicit ou de paiement notamment. Lachat dactions, prvu larticle L. 225-179 du code de commerce, porte sur des titres dj mis et rachets par la socit avant quelle ne les propose, sous forme doptions, ses salaris. Dans les deux cas de figure, la procdure se droule en trois tapes : en premier lieu, lattribution au bnficiaire par sa socit du droit, pendant une priode donne, se porter acqureur dun certain nombre de titres un prix dtermin ; en deuxime lieu, lexercice du choix par le bnficiaire de lever loption qui lui a t attribue ; en dernier lieu, la revente la discrtion par le bnficiaire ayant exerc sa leve doptions des titres ainsi acquis et la perception ventuelle dune plus-value. Le mcanisme dattribution dactions gratuites a t introduit dans notre droit des socits par la loi de finances pour 2004 (loi n 2003-1311 du 30 dcembre 2003). Cette initiative parlementaire visait pallier les imperfections des stock-options en permettant une association la plus large possible des salaris au capital. Aux termes des articles L. 225-197-1 L. 225-197-6 du code de commerce, lassemble gnrale extraordinaire peut autoriser le conseil dadministration ou le directoire procder, au profit des membres du personnel salari de lentreprise ou une partie seulement, une attribution gratuite des actions existantes ou mettre. Le droulement de la procdure dattribution est calqu sur celle qui prvaut pour la souscription de stock-options . Sils sont ligibles au dispositif des actions gratuites comme pour les stock-options , le prsident du conseil dadministration, le directeur gnral, les membres du directoire et le grant de socit par actions sont toutefois soumis des modalits un peu particulires, dans la mesure o le conseil dadministration ou de surveillance doit fixer la proportion dactions gratuites ainsi attribues qui ne peuvent tre cdes avant la fin de leur mandat.

 144

AN NEX E N 4 : LES STRUCT URES DE GOUVERNANC E

Tableau n 1
PRVALENCE DES DIFFRENTS TYPES DE GOUVERNANCE
CAC 40 Conseil dadministration avec prsidence et direction gnrale uniques Conseil dadministration avec prsidence et direction gnrale distinctes Conseil de surveillance & directoire En commandite 53 % 24 % 20 % 3% SBF 80 47 % 29 % 19 % 5% SBF 250 hors 120 53 % 25 % 17 % 5%

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

Tableau n 2
PRVALENCE DES COMITS SPCIALISS
CAC 40 Comit daudit Comit des rmunrations / nominations Comit de stratgie Pas de comit 100 % 98 % 53 % 0% SBF 80 95 % 88 % 42 % 3% SBF 250 hors 120 81 % 52 % 15 % 18 %

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

 145

Graphique

FUSION ET DISSOCIATION DANS LE CAC 40

Au 21 novembre 2012

Conseil d'administration Dissocies par choix de gouvernance : 18%

Commandite (Dissocis) : 2%

Conseil de surveillance (Dissocies) : 15%

Conseil d'administration Dissocies par choix de gouvernance : 65%

Source : Ethics & Boards novembre 2012

26 socits avec fusion des fonctions, soient 65 %, ou 78,8 % hors CS et commandite - 14 socits avec scission des fonctions, dont 7 du fait du choix de la structure juridique (6 conseil de surveillance et 1 commandite) ;

- 7 conseils dadministration par choix de gouvernance (Alcatel, BNP, Crdit Agricole, Pernod Ricard, Sanofi, Solvay).

 146

A NNEX E N 5 : LES ADMI NI STRATE URS I NDPENDA NTS

RPARTITION DES MANDATS DANS LES CONSEILS DU CAC 40

Au 21 novembre 2012
Administrateurs lus par les salaris Administrateurs (staturairement non reprsentants l'tat indpendants) : (statutairement non Administrateurs lus par les 3,5% indpendants); 3,7% salaris actionnaires (statutairement non indpendants) : 3%

Administrateurs nomms par l'Assemble gnrale des actionnaires indpendants : 58,8% Administrateurs nomms par l'Assemble gnrale des actionnaires non indpendants : 31%

Source : Ethics & Boards

Au 21 novembre 2012 les Conseils du CAC 40 compte 562 mandats dont 58 mandats statutairement non indpendants. Le taux dindpendance globale du CAC 40 est de 58,8 %. Le taux dindpendance des administrateurs nomms par lAssemble gnrale des actionnaires est de 65,5 %.

 147

ANNEX E N 6 : PARI T ET DIVERSIT DANS LES ORG ANES DI RIGEANTS DES GRANDES ENTREP RI SES

VOLUTION DE LA PARIT DE LA PARIT DU CAC 40 PAR RAPPORT AUX AUTRES INDICES MONDIAUX (2010-2012)*

* Au 15 mars 2009 15 mars 2010, 15 mars 2011 et 30 juin 2012

Source : Ethics & Boards novembre 2012

 148

Source : Rpublique et diversit, Le CAC 40, parit, diversit, octobre 2012, p. 7.

 149

Source : Rpublique et diversit, Le CAC 40, parit, diversit, octobre 2012, p. 9.

 150

ANNEXE N 7 : L ACTIONNARI AT SALARI

Au 31 dcembre 2011, les entreprises du CAC 40 disposant dun actionnariat salari : - 40 % des entreprises du CAC 40 (16) plus de 3 % (Seuil de la loi NRE) - 30 % des entreprises du CAC 40 (16) entre 0,3 % et 3 %

PLACE DE LACTIONNARIAT SALARI > 3 % DANS LES ENTREPRISE DU CAC 40

au 31 dcembre 2011
Bouygues
23,4%
16,1% 30,2%

Safran

Saint-Gobain
8,0% 2,6%
8,4% 2,5%

Essilor

22,4%

55,5% 21,1%
53,4%

57,7% 9,3%
89,1%

Socit Gnrale
7,6% 10,4% 2,5%

AXA
7,3%

Cap Gemini
1,0% 7,0% 9,0%

BNP Paribas
6,6% 16,6%

20,6%

79,5%

14,7%
72,0%
83,0%

62,1%

Vallourec
4,1% 5,0% 6,9% 4,7%

Crdit Agricole
5,0% 27,4%
8,4%

Total
4,6%

Schneider
1,7% 4,6% 3,7% 9,4%

10,5%
79,2%

56,7%

87,0%

80,6%

Alcatel-Lucent
4,0% 31,0%

France Telecom
4,4% 27,0%

Legrand
4,0% 5,4%

Renault
19,5% 3,1% 15,0%

65,0%

68,6%

90,6%

62,5%

Catgorie dactionnaires Salaris des entreprises tat franais et CDC / FSI Public actionnaires individuels et non identifis Actionnariat de rfrence, familial ou autocontrle Investisseurs institutionnels internationaux

Source : Ethics & Boards, novembre 2012.

 151

PLACE DE LACTIONNARIAT SALARI < 3 % DANS LES ENTREPRISE DU CAC 40

au 31 dcembre 2011
GDF Suez
9,0% 10,2% 2,9%

Technip
2,0% 2,0% 40,8%

EDF
2,8% 1,8% 10,8%

38,0%

40,3%

55,3%

84,4%

Air Liquide
1,6%

Michelin
12,7% 1,6%
29,4%

Alstom
1,5%

35,4%

63,1%

63,0%

6,0%

85,7%

Danone
1,4% 1,8% 8,6% 85,6% 2,6%

Sanofi
1,4% 10,6%

Pernod-Ricard
16,4% 1,3% 2,0%

33%

88,1%

47,0%

Carrefour
1,2% 17,0%

LOral
0,7% 32,1%
41,4%

PPR
0,3%

5,3%
81,8%

52,0% 6,3%

61,8%

Catgories dactionnaires : Salaris des entreprises tat franais et CDC / FSI Public actionnaires individuels et non identifis Actionnariat de rfrence, familial ou autocontrle Investisseurs institutionnels internationaux

Source : Ethics & Boards, novembre 2012.

 152

ANNEXE N 8 : LA STRUCTURE DES RMUNRATIONS DES DI RI GEANT S-M ANDAT AI RES SOCIAUX (MS)

RMUNRATION MDIANE ET STRUCTURE DE LA RMUNRATION TOTALE DES DIRIGEANTS MANDATAIRES SOCIAUX

en * ILT : Intressement Long Terme

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012

 153

ANNEX E N 9 : LMENTS DE CA LCUL DES RETRAITES CHAPEAU

Tableau n 1

PRIODE DE CALCUL DE LASSIETTE DE RFRENCE.

CAC 40 1 an 2 ans 3 ans 5 ans ou plus 8% 4% 46 % 42 % SBF 80 14 % 5% 57 % 24 %

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

Tableau n 2

OBJECTIFS DE TAUX DE REMPLACEMENT

CAC 40 Q1 Taux de remplacement supplmentaire Taux de remplacement tous rgimes confondus 20 % 36 % M 27 % 50 % Q3 40 % 58 % Q1 16 % 35 % SBF 80 M 25 % 50 % Q3 60 % 60 %

Source : Aon Hewitt Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

 154

ANNEX E N 10 : MODALITS DE VERSEMENT DES INDE MNI TS DE DPART DES DI RI GEA NTSM ANDA TAI RES SOCIAUX

Tableau n 1

PRVALENCE PAR ENTREPRISE DES ENGAGEMENTS DINDEMNITS DE DPART

CAC 40 Nature du mandat Engagement dans la cadre du mandat Engagement dans le cadre du contrat de travail Engagement dans le cadre du contrat ou du mandat Engagement dans convention collective Pas dindemnits* Non communiqu le cadre dune Premier dirigeant 45 % 5% 50 % 8% 45 % 0% Autres mandataires** 16% 22 % 38 % 42 % 33 % 0% Premier dirigeant 46% 7% 53 % 14 % 46 % 0% SBF 80 Autres mandataires** 13 % 23 % 36 % 24 % 59 % 0%

* Ni au titre du mandat, ni au titre du contrat, ni au titre dune convention collective. ** Pour les entreprises ayant au moins un dirigeant MS autre que le premier dirigeant.

Source : Aon Hewitt Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

 155

Graphique

LMENTS DE RMUNRATION SERVANT DASSIETTE AU CALCUL DE LINDEMNIT DE DPART

120%
100%

100% 80%

94%

CAC 40 SBF80

60% 40% 20% 6%

0%

0% Fixe en variable Fixe en variable

Source : Aon Hewitt Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

Tableau n 2

CONDITIONS DAPPLICATION DE LINDEMNIT DE DPART

CAC 40 Conditions de performance Dpart contraint li un changement de contrle Dpart contraint li un changement de stratgie Non communiqu 94 % 79 % 76 % 6% SBF 80 89 % 58 % 58 % 3%

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

 156

ANNEX E N 11 : MONT ANTS DES JETONS DE PRSENCE DES DI RIGEA NTS-MANDAT AI R ES SOCI AUX

ENVELOPPE DE JETONS DE PRSENCE 2010 ()

CAC 40 Q1 Enveloppe alloue Enveloppe distribue 600 000 509 000 M 875 000 651 000 Q2 1 063 000 901 000 Q1 253 000 200 000

SBF 80 M 400 000 294 000 Q2 595 000 468 000 Q1

SBF 250 hors 120 M 105 000 90 000 Q2 154 000 146 000

58 000 34 000

Source : Aon Hewitt, tude Vade-mecum Comit des rmunrations 2011-2012.

 157

PERSONNES ENTE NDUES PAR LA MI SSI ON D INF ORMAT ION

Les auditions de la mission dinformation ayant t ouvertes la presse, leur enregistrement vido est consultable sur le site Internet de lAssemble nationale, au lien suivant :
http://www.assemblee-nationale.tv/chaines.html?dossier=Commissions&commission=GOUVENTR.

Mardi 25 septembre 2012 Table ronde sur la place de ltat dans la gouvernance des grandes entreprises M. Herv de Villeroch, chef du service du financement de lconomie au sein de la direction gnrale du Trsor (ministre de lconomie et des finances) Mme Catherine Bergeal, directrice des Affaires juridiques des ministres conomique et financier (ministre de lconomie et des finances), et reprsentante de ltat au conseil dadministration de la RATP M. Laurent Valle, directeur des Affaires civiles et du Sceau (ministre de la Justice) M. Jean-Denis Combrexelle, directeur gnral du travail (ministre du Travail, de lemploi, de la formation professionnelle et du dialogue social) M. Grard Rameix, prsident de lAutorit des marchs financiers M. David Azma, commissaire aux participations de ltat (Agence des participations de ltat), et ancien directeur gnral dlgu de la SNCF M. Antoine Gosset-Grainville, directeur gnral adjoint de la Caisse des dpts et consignations M. Olivier Bailly, conseiller du comit de direction, charg de mission auprs du directeur gnral adjoint de la Caisse des dpts et consignations Mercredi 26 septembre 2012 Table ronde runissant des organisations reprsentant les employeurs Reprsentants du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) : Mme Marie-Ange Debon, prsidente de la commission droit de lentreprise M. Robert Leblanc, prsident du comit dthique Mme Jolle Simon, directrice des affaires juridiques M. Guillaume Ressot, directeur des affaires publiques Reprsentants de lAssociation franaise des entreprises prives (AFEP) : M. Paul Hermelin, prsident-directeur gnral de Capgemini Mme Odile de Brosses, directrice du service des affaires juridiques de lAFEP

 158

Mercredi 3 octobre 2012 Table ronde runissant les reprsentants de dirigeants-mandataires sociaux M. Daniel Lebgue, prsident de lInstitut franais des administrateurs (IFA) M. Robert Leblanc, prsident national du Mouvement des entrepreneurs et dirigeants chrtiens (EDC) M. Xavier Huillard, prsident de lInstitut de lentreprise et prsident-directeur gnral de Vinci Mme Sophie de Menthon, prsidente dEthic Mme Pascale Auger, administratrice de Manutan, membre dEthic M. Pierre Cejka, charg de mission auprs dEthic Mme Caroline Weber, directrice gnrale de Middlenext, prsidente de lassociation europenne des valeurs moyennes cotes Mercredi 10 octobre 2012 Table ronde runissant des reprsentants des syndicats de salaris sur la place des salaris et sur lactionnariat salari Confdration franaise de lencadrement-Confdration gnrale des cadres (CFE-CGC) : M. Jean-Frdric Dreyfus, trsorier confdral CFE-CGC, administrateur salari CA-CIB M. Alain Champigneux, administrateur salari CFE-CGC Renault Mme Francine Didier, charge dtudes conomiques au sein de la CFE-CGC Confdration franaise dmocratique du travail (CFDT) : M. Marcel Grignard, secrtaire national M. Olivier Berducou, secrtaire confdral en charge des questions de RSE et de gouvernance Confdration franaise des travailleurs chrtiens (CFTC) : M. Geoffroy de Vienne, conseiller du prsident Force ouvrire (FO) : Mme Marie-Alice Medeuf-Andrieu, secrtaire confdrale (secteur conventions collectives) M. Pascal Pavageau, secrtaire confdral (secteur conomie) Confdration gnrale du travail (CGT) : M. Jack Toupet, coordinateur au groupe Atos origin Solidaires Unitaires Dmocratiques (SUD) : Mme Verveine Angeli, secrtaire nationale

 159

Mercredi 17 octobre 2012 Table ronde runissant des reprsentants dinvestisseurs : actionnaires, fonds de pension, fonds dinvestissement International Corporate Governance Network (ICGN) : M. Philippe Zaouati, directeur gnral dlgu de Natixis Asset Management tablissement de retraite additionnelle de la fonction publique (ERAFP) : M. Philippe Desfosss, directeur Association nationale des socits par actions (ANSA) : M. Christian Schricke, dlgu gnral Association de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM) : Mme Colette Neuville, prsidente Association des petits porteurs actifs (APPAC) : M. Didier Cornardeau, prsident Association franaise des investisseurs pour la croissance (AFIC) : M. Louis Godron, prsident Association franaise de la gestion financire (AFG) : M. Paul-Henri de la Porte du Theil, prsident Mercredi 24 octobre 2012 Table ronde runissant des cabinets de conseil en politique de vote Cabinet Proxinvest : M. Pierre-Henri Leroy, prsident M. Loc Dessaint, directeur associ Cabinet Towers Watson : M. Sylvain Perrier, responsable de lentit Executive Compensation pour la France Cabinet Institutional Shareholder Services (ISS) : Mme Catherine Salmon, responsable de la recherche sur la gouvernance pour le march franais M. Jean-Nicolas Caprasse, responsable de lactivit gouvernance pour lEurope Mercredi 31 octobre 2012 Table ronde runissant des reprsentants de cabinets daudit Association de cabinets daudit ATH: M. Pierre Godet, prsident Mme Marie-Laure Parthenay, secrtaire gnrale Cabinet PricewaterhouseCoopers (PwC) : Mme Marie Supiot, avocate-associe, barreau des Hauts-de-Seine

 160

Mercredi 7 novembre 2012 Table ronde sur quelques expriences patronales de la gouvernance des grandes entreprises M. Grard Andreck, prsident de la Mutuelle assurance des commerants et industriels de France (MACIF) et du Groupement des entreprises mutuelles dassurance (GEMA) M. Jean-Louis Beffa, prsident dhonneur de Saint-Gobain M. Daniel Bernard, prsident-directeur gnral de Kingfisher, prsident de Provestis, prsident de la Fondation HEC Lundi 12 novembre 2012 Entretiens mens lors du dplacement Londres High Pay Centre : Mme Deborah Hargreaves, prsidente Financial Reporting Council (FRC) : M. Jim Sutcliffe, prsident de la commission du FRC charge de llaboration des codes de gouvernance M. Stephen Haddrill, directeur gnral du FRC M. Chris Hodge, rdacteur du UK Corporate Governance Code Ministre du Commerce et de linnovation (Business, Innovation and Skills Department - BIS) : M. Graham Turnock, dlgu gnral Chambre des communes : MM. Julian Smith et David Mowat, dputs London School of Economics (LSE) M. Camille Landais, conomiste franais, charg denseignement Compagnie des conseils et experts financiers Mme Susan Liautaud, membre Mercredi 14 novembre 2012 Table ronde runissant des spcialistes des questions de gouvernance des entreprises M. Jean-Louis Bianco, ancien ministre, auteur d Entreprise et dmocratie sociale : pour une nouvelle approche (Fondation Jean Jaurs) M. Marc Deluzet, auteur du rapport lentreprise (Fondation Terra nova) Une vision progressiste de

M. Guillaume Garnotel, enseignant-chercheur lINSEEC Business School M. Pierre-Yves Gomez, directeur de lInstitut franais de gouvernement des entreprises (IFGE)

 161

M. Aurlien minet, chercheur associ lInstitut franais de gouvernement des entreprises (IFGE) M. Paul Lanois, avocat, auteur de Leffet extraterritorial de la loi SarbanesOxley Matre Najib Sal, avocat spcialiste des fusions-acquisitions et des marchs financiers Mercredi 21 novembre 2012 Table ronde sur la place des femmes et des personnes issues de la diversit dans les organes dirigeants des grandes entreprises Fdration des Femmes administrateurs : Mme Agns Bricard, prsidente M. Xavier Delcros, avocat la Cour, professeur des Universits Observatoire Ethics & Boards : Mme Floriane de Saint Pierre, Fondatrice et Prsidente dEthics & Boards M. Guillaume de Pidoe, Directeur Gnral dEthics & Boards Think tank Rpublique & diversit : M. Louis-Georges Tin, prsident M. Badis Boussouar, secrtaire gnral M. Adrien Rogissart, charg de communication Democrats Abroad France Mme Ellen Kountz, ancien membre du comit de Direction Mercredi 28 novembre 2012 : Audition de M. Ugo Bassi, directeur au sein de la direction gnrale March intrieur et services de la Commission europenne Mercredi 5 dcembre 2012 : Audition de M. Pierre Moscovici, ministre de lconomie et des Finances Mercredi 19 dcembre 2012 : Audition de Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice Audition de M. Michel Sapin, ministre du Travail, de lemploi, de la formation professionnelle et du dialogue social