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La connaissance pure du droit et ses limites.

Sandrine PINA Docteur en droit, Universit dAuvergne. La puret (Reinheit), le pur (rein) dsignent ce qui ne contient aucun lment tranger, ce qui est sans mlange, ni altr, ni vici. Chez Kant, nous trouvons le terme de puret avec la Critique de la raison pure, relative la raison comme facult de connatre considre indpendamment de toute application de lexprience. Au niveau des sciences, peu dentre elles peuvent rpondre ce postulat de la puret, mis part les sciences mathmatiques. Le terme pur a t utilis en Grce par ceux qui pratiqurent simultanment philosophie et mathmatiques. Les cercles pythagoriens lavaient en prdilection et Platon la plac au centre de sa terminologie scientifique 1. En effet, les mathmatiques sont, par excellence, lcole de la prcision et de la rigueur. Le mathmaticien avance en terrain sr procdant avec une extrme rigueur en ne concluant rien sans lavoir strictement dmontr. Une proposition est dmontre lorsquelle est dduite logiquement et ncessairement de propositions dj admises. Les mathmatiques apparaissent par consquent comme un domaine o lon se soucie de la vrit. Lide dune science pure du droit - jus strictum -, dgage de toute considration sociale et conomique, est issue dune tradition kantienne laquelle se rattachent plusieurs auteurs. Dans cette perspective kantienne, lanalyse des normes repose sur une exigence de non contradiction, situe au plan abstrait de la valeur, et non celui, concret, des faits empiriques. Il importe peu de savoir si les individus appliquent ou non les rgles de droit dans la ralit ; les violations de la loi, en tant que telles, sont impuissantes fonder une valeur gnrale, mme si telle est la volont de leurs auteurs. Cette extriorit de lanalyse des normes par rapport aux faits sociaux est caractristique de tout le mouvement positiviste de philosophie du droit qui sest largement exprim en Europe la fin du XIXe sicle. Dans le cadre de la construction dune thorie pure du droit, le projet du juriste autrichien Hans Kelsen suivant la voie trace par Kant est le plus abouti. En effet, la thorie pure du droit de Kelsen rpond la double exigence dobjectivit et dexactitude, en mme temps quil veille lindividualit et lintelligibilit de son propre objet : le droit. La perspective pistmologique est trs claire et prcisment circonscrite : la thorie du droit doit tendre une vritable science, cest--dire rpondre de manire critique et mthodique la connaissance exacte et approfondie du droit. Cest en ce sens quelle peut prtendre se dfinir comme thorie de la connaissance juridique. Son projet pistmologique vise ainsi fonder une science part entire, en ne se confondant pas avec les sciences causales ou sociologiques et ayant son objet et sa mthodologie propres. Lpistmologie est un aspect central de la doctrine kelsnienne, et en particulier la dmarche par laquelle elle cherche constituer lobjet dune science du droit 2.

Hermann COHEN, Logique de la connaissance pure , in Nokantismes et thorie de la connaissance (sous la direction de Marc DE LAUNAY), Bibliothque des textes philosophiques, Librairie J. Vrin, Paris, 2000, p. 52. 2 Michel TROPER, La pyramide est toujours debout ! Rponse Paul Amselek , RDP, 1978, p. 1536.

La thorie kelsnienne constitue une thorie pure de lobjet droit considr de faon autonome. Dans sa thse dhabilitation Hauptprobleme der Staatsrechtslehre en 1911, Kelsen prcise dj que sa thorie du droit nentend tudier que le seul droit positif comme objet de connaissance scientifique3. Son but est ainsi de dvoiler les conditions de possibilit dune vritable science du droit, cest--dire comment rendre possible une tude scientifique du droit positif, des normes juridiques, i.e. du droit cr et appliqu par les hommes. Toutefois, la science du droit ne doit pas se confondre avec son objet. Ceci implique une distinction fondamentale entre science du droit et droit. La science du droit vise la description du droit au travers dnoncs que Kelsen appellera des propositions juridiques (Rechtsstze). Le droit, quant lui, est un ensemble de normes, un ensemble de prescriptions rgissant la conduite humaine. Les normes vont autoriser, habiliter, interdire ou encore permettre certains comportements humains. Kelsen a procd une vritable rduction pistmologique fondamentale. La thorie pure du droit ne traitera que de la structure normative du droit. Les propositions juridiques constituent une structure logique labore par la science partir des normes. Le droit est rduit la seule norme juridique positive dans le but affirm dlaborer les conditions de possibilit de toute connaissance juridique. Cette rduction pistmologique intervient en raction aux doctrines traditionnelles htronomes qui intgraient dans le champ de la science du droit des lments relevant de sciences annexes et sera radicalise pour rpondre au postulat de la puret et de lindpendance de la science du droit. Cette approche exclusivement scientifique entrane, par ailleurs, une vritable neutralit axiologique. Kelsen cherche lessence mme du droit. Toutefois, ltude des normes doit se raliser sans apprciation de leur contenu. En accord avec le postulat de la neutralit axiologique du sociologue allemand Max Weber, Kelsen carte toute estimation qui est, par dfinition, non-scientifique. Ces estimations sont entendues comme des jugements de valeur personnels et subjectifs. Cette vacuation de la question du contenu - juste ou injuste - des normes est ralise au profit dune exigence de formalisme. Kelsen tente dlaborer une thorie scientifique du droit. Dans ce cadre, une thorie scientifique, une thorie de la connaissance se doit dtre universelle pour tre cohrente et applicable. La question du contenu des normes nest donc rgle chez Kelsen que par le processus de cration positive du droit tel quil est pos dans la Constitution. La thorie kelsnienne ne sintresse quau fondement de la validit de lordre juridique, lequel repose sur une norme suprme fondamentale. La seule question demeure celle de la compatibilit des normes entre elles, de leur fondement de validit dans la norme suprieure. Kelsen rpondra cette interrogation par la mise en exergue dun mode dengendrement des normes essentiellement dynamique. En procdant une rduction pistmologique combine une neutralit axiologique, cette mthode veut aboutir une connaissance complte et rigoureuse du droit. En ce sens, nous analyserons tout dabord les conditions de possibilit dune thorie pure du droit chez Kelsen (I) puis nous verrons quelles sont les limites inhrentes une telle connaissance pure (II).

Hans KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, (Problmes fondamentaux de la thorie juridique de lEtat), Verlag von JCB Mhr, Paul Siebeck, Tbingen, 2e d., 1923, p. VII.

I- LA SCIENCE PURE KELSENIENNE La thorie pure du droit de Kelsen se caractrise par la volont dassurer lautonomie de la science du droit par rapport aux autres sciences. Cette autonomie est pousse dans ses extrmes limites travers largument transcendantal, permettant de justifier le droit par le droit (B). Une science pure du droit, cest--dire purement normative, doit rester coupe des autres sciences, et notamment des sciences bases sur les faits (A). La science kelsnienne est une tude base sur la pure normativit. A- LAUTONOMIE DU DROIT Le positivisme juridique de Hans Kelsen peut se concevoir comme une tentative de rhabilitation de la normativit dans les thories juridiques tout en y excluant les thses et les arguments des thories du droit naturel. Afin de raliser ce projet et dviter tout syncrtisme mthodologique, Kelsen utilise une mthode descriptive et purement scientifique. Par positivisme, il entend construire une science du droit o le juriste doit se borner connatre son objet sans porter aucun jugement de valeur. Le positivisme assigne comme objet la science du droit le droit positif parce quil est le seul qui soit susceptible dune tude scientifique. Toute rflexion sur un autre objet que le droit est carte4. Il nexiste aucun droit non positif au-dessus du droit positif envisag globalement et il nexiste quun seul droit positif. Cette science du droit peut tre dfinie comme une activit cognitive visant donner une reprsentation du phnomne juridique conforme aux postulats mthodologiques employs. La Thorie pure du droit de Kelsen ne sintresse pas un ordre juridique particulier mais au droit positif en gnral. En ce sens, la thorie pure est considre juste titre comme lexemple paradigmatique du positivisme juridique car elle se caractrise par des exigences extrmes de positivit, crant ainsi un systme gnral du droit positif. Dans ce cadre, la thorie de Kelsen carte toute naturalit, factualit et subjectivit. Reconnaissons quau premier regard, () la problmatique kelsnienne semble dirige de faon radicale contre les thories du droit naturel exactement comme la Critique de la raison pure appart aux philosophes contemporains de Kant comme une machine de guerre destine dtruire la mtaphysique ontologique traditionnelle 5. En effet, la thorie kelsnienne construit une vritable machine de guerre contre le positivisme traditionnel et veut dtruire le syncrtisme mthodologique pour garantir une thorie pure et universelle du droit. Hans Kelsen dfinit le droit positif comme un ordre coercitif, les normes tant cres par des actes de volont humains. Le positivisme juridique vise ltude exclusive des actes de volont humains et ne prend pas en considration les normes manant dune autre source. Cest pourquoi il exclut du domaine de la science du droit tout droit divin, cest--dire un droit qui est suppos avoir t cr par Dieu ou par une entit de genre divin 6. Le droit positif ne fait aucune rfrence un droit suprieur. Kelsen ne reconnat que le droit positif7.
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Le positivisme kelsnien est caractris par lide que la construction dune science du droit est possible. Cela implique, par consquent, une distinction entre le droit et la science du droit, une volont de limiter cette science la connaissance de son objet et une dfinition prcise de lobjet. La science du droit a pour fonction de dcrire son objet par des propositions vraies. Michel TROPER, Le positivisme juridique , Revue de synthse, Centre international de synthse, philosophie et pistmologie juridiques, n 118-119, avril-sept 1985, p. 190. 5 Simone GOYARD-FABRE, Linspiration kantienne de Hans Kelsen , Revue de Mtaphysique et de Morale, vol. 83, 1978, p. 231. 6 Hans KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel , in Mlanges Dabin, tome I, Sirey, Paris, 1933, p. 141. 7 En outre, pour Kelsen le droit se caractrise par le monisme. Le droit naturel en reconnaissant lexistence de deux ordres lun naturel, lautre positif, le premier tant suprieur au second - a quant lui un caractre

Certains positivismes peuvent tre impurs en considrant que le droit positif est dduit, quil tire son autorit directement de la volont divine, de la nature ou de la raison humaine et quil est ainsi juste et bon. Pour Kelsen, si le droit positif est pos par une instance extrieure et suprieure, cest une marque de naturalit . Ainsi, llaboration dun droit pur par le juriste belge Edmond Picard reste dou de naturalit et nest pas proprement parler un droit positif pur. En effet, dans les positivismes dits impurs, lautorit crant le droit est gnralement habilite le faire par une instance naturelle ou du moins extra ou mtajuridique, que ce soit la raison humaine, la volont divine ou la nature8. Or, admettre ces instances comme normatives ou comme sources de lordre normatif revient soutenir une thse mtaphysique qui ne peut pas tre accepte par une thorie dite scientifique du droit. Ainsi, le droit positif de la Thorie pure du droit tire sa validit parce quil est mis par une autorit humaine habilite le faire par une norme juridique. Le juste et le bon nont aucune place en droit. Le droit est seulement valide car il est pos selon une procdure strictement dfinie. Pour Kelsen, le seul critre confrant juridicit au droit ne dpend pas de lautorit, ni de la justice ; il est purement et simplement le mode de sa cration et de son application. A partir de l, il nest plus ncessaire de chercher la source de la validit du droit positif en dehors du droit. Il faut simplement sattacher une analyse de la structure et comprendre comment les normes sorganisent. Par consquent, pour dcrire le droit, il faut exclure tout lment extrieur comme la morale, la justice (1), la sociologie (2) ou encore lidologie (3). 1- La sparation du droit, de la morale et de la justice Le droit est certes une science sociale qui analyse les normes sociales, mais elle nest pas la seule. Le droit ne se proccupe que des normes sociales juridiques. Les autres normes sociales relvent de la morale (la morale pose des normes), de lthique (lthique analyse les normes morales). Kelsen semploie donc sparer le juridique du reste du social. Aprs avoir affirm la parent entre le social et le juridique, il dmontre la totale autonomie du juridique par rapport au social. Le droit et la morale tant deux ordres positifs, la distinction quopre Kelsen est purement formelle. Elle concerne la faon dont les deux ordres sociaux ordonnent ou dfendent des actes humains 9. La morale est un ordre qui ignore la contrainte10 ; il nexiste pas dorganes centraux pour appliquer les normes morales. Nous pouvons distinguer le droit de la morale dans la faon mme dont ils ordonnent ou dfendent des actes humains. En effet, le droit, pour imposer certaines conduites bnficie de llment de la contrainte, de la sanction. La contrainte est une caractristique et le critrium dcisif du droit : lordre normatif sera respect en appliquant des actes de contrainte aux
dualiste. Ce monisme kelsnien se retrouve plusieurs niveaux dans sa doctrine (labsence de distinction entre le droit priv et le droit public, le droit et lEtat, le droit interne et le droit international,) 8 Le principe fondamental de la Nature consiste en lexpression dune personnification religieuse qui est Dieu , comme source du droit naturel. La source du droit naturel peut galement rsider dans la nature ou la raison. Hans KELSEN, Die Idee des Naturrechtes , Die Wiener Rechtstheoretische Schule (WRS), I, p. 247 et Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus , WRS, I, p. 283. 9 Hans KELSEN, Thorie pure du droit, traduction de Charles EISENMANN, coll. Philosophie du dorit, Dalloz, Paris, 2e d., 1962, p. 85. 10 Lun des axes de lentreprise thorique kelsnienne est la dmolition du droit naturel. Selon lui, les normes sont lexpression dune volont et la nature est incapable den avoir, tant un systme de faits relis par le principe de causalit. Par consquent, de par labsence de volont, les normes morales ne peuvent tre obligatoires car elles ne sont pas sanctionnes. Elles ne bnficient pas dune contrainte efficace et systmatique. Lordre moral nest pas un ordre de contrainte (Zwangsordnung). Hans KELSEN, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus , WRS, I, p. 283.

conduites contraires au droit. La morale, par contre, nutilise pas de moyens de contrainte extrieure. En outre, la morale, tout comme la justice, reste relative. Pour Kelsen, il nexiste pas de valeur morale absolue. Il existe au contraire plusieurs valeurs morales. Les ides sur la justice sont multiples. Le droit ne doit pas tre interprt comme devant tre conforme une morale absolue. Le droit ne reprsente pas un minimum de morale, il a sa propre valeur : la valeur juridique consistant dire que le droit est norme. Il ne doit pas tenir compte de la justice, laquelle a pour objectif le bonheur social. La justice est un idal irrationnel 11. Kelsen refuse ainsi dadmettre toute confusion entre le droit et la morale. Il se pose du point de vue de la connaissance scientifique du droit positif. Il considre que la science du droit doit uniquement se vouer connatre et dcrire son objet et non le soumettre un quelconque talon de valeur morale. Il rejette tout jugement de valeur, tout nonc dune opinion. Les jugements de valeur sont en ralit seulement lexpression de nos motions ou de notre volont, ils ne dcrivent aucune ralit empirique. Ce sont des ides personnelles variant selon lidal, la religion, la philosophie, de chaque individu. Ces jugements individuels diffrent dune personne une autre et ne dcrivent pas une ralit objective. Le principe de cette apprciation individuelle est la conformit ou non de la chose critique aux ides ou aux besoins de celui qui parle. Ce systme individuel dopinions est ainsi purement subjectif et ne peut qutre cart du droit envisag en tant que science. Kelsen refuse la thse selon laquelle le droit doit tre, par essence, moral car il considre quil nexiste pas une morale absolue mais plusieurs systmes moraux. Si on admet cette thse, cela veut dire quil faut trouver un point commun ces systmes moraux et cet lment commun devra justifier lordre juridique pour que celui-ci soit juste, alors seul un ordre social moral pourra tre droit. Or, lexistence dune morale unique est fausse, une morale ne peut pas valoir partout et tout le temps. Car il nest pas du rle de la science du droit de lgitimer le droit ; il ne lui appartient absolument pas de justifier lordre normatif, que ce soit par une morale absolue ou par une morale relative ; il lui appartient uniquement de le connatre et de le dcrire 12. Pour Kelsen, il faut donc se positionner uniquement du point de vue du droit, comprendre les rapports mutuels des hommes en tant que rapports de droit fonds sur des normes juridiques. La science du droit comprendra la conduite humaine quen tant quelle est rgle par des normes. Elle dcrit les normes juridiques qui sont cres par des actes humains et qui doivent tre appliques et obies par de tels actes, et par l mme elle dcrit les relations fondes par ces normes juridiques entre les faits sur lesquels elles portent 13. Cest une relation entre les conditions et les consquences diffrente de la loi naturelle rgie par une relation de cause effet. La proposition juridique relve de la normativit (si A est, B doit tre, reprsentant un devoir-tre) et non de la causalit (si A est, B est ou sera, ce qui exprime un tre). Le principe dit dimputation est le principe organisateur de la pense humaine 14, il dcrit la connexion entre A et B par la norme pose par lautorit juridique. La science du droit va donc noncer des conditions pour lapplication de sanctions. Ces noncs sont diffrents des normes dictes par les organes chargs de la cration du droit. Droit positif et droit naturel sont ainsi rigoureusement spars. La science naturelle relve du Sein et

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Hans KELSEN, Thorie gnrale du droit et de lEtat, collection La pense juridique, d. Bruylant-LGDJ, Paris, 1997, p. 65. 12 Hans KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit., p. 94 13 La science du droit est donc une science sur le droit cr et appliqu par les hommes. Ibid, p. 97. 14 Ibid, p. 144.

sattache aux contenus dtre (Seinsinhalt) ; la science du droit relve du Sollen, la norme prescrit un contenu de devoir (Solleninhalt)15. 2- Lexclusion de la sociologie Nous avons dj prcis que, pour Kelsen, la science juridique est une science sociale qui ne soccupera que du juridique. Kelsen ne nie pas lexistence paralllement de sciences sociales mais celles-ci ne doivent pas interfrer avec la science du droit16. Ainsi, par exemple, la sociologie du droit est considre comme une science du droit parmi dautres 17. A travers la distinction fondamentale du Sein et du Sollen et celle de la causalit et de limputation, il faut luder tout lment qui ne serait pas purement juridique ou tout lment relevant des seuls faits. Kelsen ne sintresse pas la ralit des faits - cest--dire que la science du droit ne va pas vrifier si les normes sont effectivement appliques dans la ralit. Kelsen ne fait pas de rfrence la factualit pour btir sa thorie. Il critique les postulats des coles sociologiques en matire de science du droit. Or, la caractristique des coles ou tendances [de la Sociological Jurisprudence et de certains doctrinaires de la sociologie du droit] est de diriger lobjectif sur des faits : elle assignent pour objet la science du droit la connaissance de faits de conduite humaine, de comportements effectifs dans la vie sociale, cest--dire de donnes qui seraient directement observables, directement saisissables par les sens : elle devrait dcrire ce que les gens font rellement, non ce quils doivent faire 18. Cette science sociologique doit tre spare selon Kelsen de la science du droit car la sociologie se base sur des faits rels et en analyse les consquences. La sociologie vise par consquent ce qui est (le Sein) et non ce qui doit tre (Sollen). Elle tudie les conduites effectives travers des propositions dtre (Seinstze). Un phnomne juridique peut tre apprhend de plusieurs manires, que ce soit par la sociologie ou la science du droit, mais la science du droit pure ne prend pas en compte les considrations sociologiques comme les causes des normes juridiques. Il existe ainsi plusieurs sciences sociales, plusieurs analyses des phnomnes, mais il ne faut pas mler les mthodes. En laborant la distinction du Sein et du Sollen, Kelsen garantit un champ dtude autonome pour le droit, et a contrario pour la sociologie. Ces champs dtude nexcluent pas pour autant une concidence des rsultats dans certains cas. Pour reprendre largumentation du juriste et philosophe italien Renato Trves dans son article Hans Kelsen et la sociologie du droit paru dans la revue Droit et socit de 1985, certains auteurs confondaient la science du droit et la sociologie. Ainsi, Eugen Ehrlich19, en 1913, dans son uvre Grundlegung der Soziologie des Rechts identifiait ces deux sciences : Du moment que le droit est un phnomne social, toute espce de science juridique (Jurisprudenz) est une science sociale, mais la science du droit (Rechtswissenschaft) au sens propre du terme, est une partie de la science thorique de la socit ou, ce qui revient au mme une partie de la sociologie. La sociologie du droit est donc la thorie scientifique du droit 20. Kelsen, en distinguant le Sein du Sollen, ouvre la voie une autonomisation des

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Hans KELSEN, Naturrecht und positives Recht , WRS, I, p. 225. Hans KELSEN, Quest-ce que la thorie pure du droit ? , Revue Droit et Socit, n 22, 1992, p. 555. 17 Hans KELSEN, Thorie gnrale du droit et de lEtat, op. cit., p. 215. 18 Charles EISENMANN, Science du droit et sociologie dans la pense de Kelsen , Ecrits de thorie du droit, de droit constitutionnel et dides politiques, Textes runis par Charles LEBEN, d. Panthon-Assas, Paris, 2002, p. 398. 19 Le professeur Ehrlich (1862-1922) est considr comme lun des fondateurs de la sociologie du droit. 20 Renato TREVES, Hans Kelsen et la sociologie du droit , Revue Droit et Socit, n 1, 1985, p. 17.

champs scientifiques21. Il se rapproche ainsi de la conception de Max Weber. En effet, Max Weber opre une distinction entre la science du droit et ltude de la sociologie. La science du droit traite des normes et du sens logiquement correct qui doit tre attribu leur interprtation linguistique. Le juriste se demande ce qui a valeur de droit du point de vue de ses ides. Cest--dire quil sagit pour lui de savoir quelle est la signification, autrement dit le sens normatif quil faut attribuer logiquement une certaine construction de langage donne comme norme de droit 22. Ltude sociologique du droit a pour objet les comportements, cest--dire lagir des hommes rapports aux normes et les reprsentations que lhomme se fait de celles-ci. Le sociologue se demande () ce quil advient en fait dans la communaut. () Lobjet dune sociologie du droit est la conduite humaine que lindividu agissant adapte (orientiert) un ordre parce quil tient cet ordre pour valide 23. La science du droit soccupe ainsi du devoir-tre idal tandis que la sociologie du droit concerne ltre, les faits concrets, le devenir rel, la conduite dtermine par lordre juridique. La sociologie cherche comprendre lactivit sociale, les types de conduites effectives 24 et cherche une explication causale. Pour Weber comme pour Kelsen, le droit est une science normative qui sdifie sur la base de prsuppositions relatives la validit sur le plan du devoir-tre. Le juriste a affaire la dtermination du contenu du sens objectif logiquement correct des propositions juridiques. Il sagit de savoir ce que vaut idalement le droit et donc quelle signification et quel sens normatif on doit attribuer de faon logique une cration linguistique qui se prsente comme juridique. Le sociologue, lui, travaille sur lagir rsultant des reprsentations que les hommes se font du sens traditionnellement attribu au droit ainsi qu leur propre activit juridique. Il sagit de savoir ce qui se passe rellement dans le cadre dune communaut, tant donne la possibilit que les individus participant lagir dune communaut considrent subjectivement certains ordres comme valides et quils orientent donc leur propre agir dans ce sens. En ce sens, la sociologie du droit prsuppose le droit et cest la science normative de dfinir ce concept. 3- Le rejet de lidologie Hans Kelsen sinterroge sur le droit sans chercher quelle est son origine, comment il sest form ou encore comment il devrait tre. Ces interrogations ne relvent pas de la science juridique mais plutt de ce quil appelle la politique juridique. Une science doit dcrire son objet tel quil est effectivement, elle sinterdit de prescrire ce quil devrait ou ne devrait pas tre sur la foi dun quelconque jugement de valeur. Faute de quoi, le problme devient alors de nature politique et se rapporte lart de gouverner, activit qui ne sattache quaux valeurs 25. Kelsen a pour objectif disoler le droit galement des sphres de la politique et de lidologie. Lidologie, selon Kelsen, consiste en une description non objective dun objet de connaissance, et est influence par des jugements de valeur subjectifs. La description du droit doit tre libre de toute idologie, elle ne doit pas tenir compte dun droit idal ou juste. La thorie du droit doit dcrire le droit tel quil est. Kelsen affirme ainsi laspect anti-idologique de sa thorie pure du droit.
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Le droit peut donc tre analys de diffrentes manires, que ce soit par la science du droit ou encore par la sociologie. Kelsen est loin de couper le contact entre ordre juridique et faits sociaux ; mais il maintient entirement la thse du dualisme de nature de la Science du droit et de la Sociologie : la Sociologie juridique nest pas la Science du droit, et la Science du droit na pas soccuper de ses problmes . Charles EISENMANN, op. cit., p. 403. 22 Hans KELSEN, Thorie gnrale du droit et de lEtat, op. cit., p. 228. 23 Ibid, p. 228. 24 Charles EISENMANN, op. cit., p. 396. 25 Hans KELSEN, Thorie gnrale du droit et de lEtat, op. cit., p. 46.

Cette anti-idologie relve du caractre mme de la science du droit. En effet, la science est connaissance, cette connaissance vise lobjet droit. La science est connaissance et non volont de quelques hommes, elle se doit dtre objective et ne laisser aucune part la subjectivit quelle quelle soit. En outre, la science na pas analyser lopportunit de tel ou tel type de rgime et ne doit pas servir une idologie. Il semblerait donc quune thorie pure du droit soit inopportune en ces temps o, dans quelques-unes des grandes puissances o svit le rgime de la dictature, des thoriciens du droit parmi les plus minents ne connaissent pas de tche plus leve que de servir par leur science le pouvoir politique en place 26. Kelsen a dailleurs crit plusieurs articles visant critiquer, par exemple, les thoriciens du droit marxistes et sovitiques. Nous pouvons citer ce titre louvrage The Communist Theory of Law, une tude de plus de 200 pages parue en 1955. Kelsen distingue les thories marxistes et sovitiques. De 1917 1936, la conception marxiste domine avec Stoutchka, Commissaire du Peuple la Justice, et Pachoukanis, thoricien du droit sovitique, ensuite, ce sont les thories dites sovitiques (avec notamment Vychinsky, procureur gnral Moscou) bases sur lide dun droit socialiste. Le droit apparat alors comme un ensemble de rgles de la conduite humaine, lordre juridique parat dans une perspective kelsnienne comme hirarchis et structur, mais reste marqu par une domination politique27. En effet, dans la conception sovitique, la Constitution est le reflet de la socit. Le droit na pas dautonomie propre. Il est un instrument li lEtat, la politique et lconomie, il reste au service du pouvoir. LEtat dtient la force coercitive et est envisag comme un organe de domination et doppression dune classe sur lautre. Pour le marxisme28, lEtat a donc la nature de classe et constitue une socit de classes29. Il est le produit de la lutte des classes. Pour P. I. Stoutchka, le droit apparat comme un systme de rapports sociaux de production, de distribution et dchange. Ce systme est rgi par la force organise de la classe dominante. Ainsi, ce systme de relations sociales correspondant aux intrts de la classe dominante rduit le droit lconomie30. E. B. Pachoukanis, auteur de La thorie gnrale du droit et du marxisme en 1924, considre que le droit nat des changes conomiques. Ces rapports entre propritaires de marchandises crent les relations juridiques. Bas sur lapproche marxiste, Pachoukanis conoit le droit comme une superstructure juridique ncessairement bourgeoise par essence, marque par le capitalisme, rendant impossible la mise en place dun droit socialiste31. A. Y. Vychinsky a, partir de 1936, dvelopp lide dun droit socialiste. Il considre le droit comme un ordre juridique compos de normes, de rgles de conduite exprimant la volont de la classe dominante et bnficiant de

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Ibid, p. 49. K. Stoyanovitch distingue galement deux priodes dans la pense sovitique. Cette priodisation est lie lhistoire mme de lU.R.S.S. La premire allant de 1917 1938 comprend le rgne de Lnine et la consolidation du pouvoir personnel de Staline. Les principaux juristes sont alors Stoutchka, Reisner, Pachoukanis et Korovine. Cette priode marxiste-lniniste se caractrise par son hostilit envers le normativisme. La deuxime priode dbute en 1938 et sachve en 1953 avec la mort de Staline. Les principaux auteurs de cette priode stalinienne sont Vychinsky, Golounski, Strogovitch, Tranine et Kojevnikov. K. STOYANOVITCH, La philosophie du droit en U.R.S.S. (1917-1953), Bibliothque de philosophie du droit, vol. IV, LGDJ, Paris, 1965, 284 p. 28 Cette thorie a t labore par Karl Marx (1818-1883), Friedrich Engels (1820-1895) puis par Lnine (18701924) et ses successeurs. 29 Carlos Miguel HERRERA, Thorie juridique et politique chez Hans Kelsen, d. Kim, Paris, 1997, p. 163. 30 Jean-Pierre MASSIAS, Justice constitutionnelle et transition dmocratique en Europe de lEst, Presses universitaires de la Facult de Droit de Clermont-Ferrand, LGDJ, 1998, p. 84 et ss. 31 Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, (sous la direction de Andr-Jean ARNAUD), LGDJ, Paris, 2e d. 1993, p. 361.

la force coercitive de lEtat32. Il ne rduit pas le droit aux rapports sociaux ou aux rapports de production. Au contraire, il envisage le droit sous la forme dun systme de normes ce qui le rapproche de Kelsen sur ce point mais ce systme exprime la volont et les intrts de la classe dominante. Dans ces thories, lidologie demeure et masque la ralit33. Le droit reste li aux rapports sociaux. Or, pour Kelsen, la structure conomique et sociale de la socit relve de lidologie34. Toujours travers la distinction entre ltre et le devoir-tre, la prise en compte de lidologie est de mme rang que celle sur la justice ou le droit naturel. Par consquent, lidologie ne peut pas relever du devoir-tre, elle nie le Sollen. Kelsen rejette la thorie de Marx qui voit dans le Sollen une mystification idologique 35, car en nadmettant pas lexistence du Sollen, on refuse lide dune science du droit normative, dont lobjectif est la connaissance des normes. Le droit sans Sollen serait assimil de la sociologie juridique laquelle est rgie par un rapport causal. Le juriste autrichien considre sa thorie comme raliste, donc comme une thorie du positivisme juridique, i.e. une thorie refusant dapprcier le droit positif. Elle ne se considre, en tant que science, comme oblige rien dautre ni de plus qu saisir le droit positif dans son essence, et le comprendre par une analyse de sa structure. Elle rejette en particulier toute ide de servir de quelconques intrts politiques en leur fournissant les idologies grce auxquelles lordre social existant serait ou lgitim ou au contraire disqualifi. Elle empche ainsi quau nom de la science du droit, on attache au droit positif, en lidentifiant avec un droit idal ou juste, une valeur suprieure celle quil a rellement, ou quon lui refuse toute valeur et par consquent la validit elle-mme, parce quil serait en contradiction avec un droit idal ou juste 36. Cette tendance anti-idologique de la thorie pure en fait une vritable science. Lidologie est rejete car elle dissimule et dforme la ralit. Kelsen considre que les thoriciens sovitiques ont confondu droit et thorie du droit. Ceux-ci assimilaient le droit lidologie. Or, pour le juriste autrichien, le droit et lEtat en tant que ralits sociales ne peuvent pas constituer des idologies. Seule la thorie peut tre ventuellement une idologie en tant quexpression dune pense. Lambition dune thorie pure entrane, derechef, lexclusion dans le champ scientifique de toutes les autres sciences et mthodes, comme par exemple lhistoire, la psychologie, etc. Le droit est une question de technique sociale, il ne doit pas tre influenc dans son tude par des lments relevant du jugement moral ou politique ou encore par des facteurs motionnels. B- LA QUESTION DU FONDEMENT DU DROIT La dfinition de la science du droit a des consquences en ce qui concerne la question du fondement du droit. Conformment sa conception, le droit en tant quensemble de normes ne peut pas trouver de fondement en dehors du droit. En consquence, la pyramide
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Csaba VARGA, Quelques problmes de la dfinition du droit dans la thorie socialiste du droit , APD, n 12, 1967, pp. 189-205. K. STOYANOVITCH, Les thoriciens du droit sovitiques face la science du droit bourgeoise , APD, n 12, 1967, pp. 287-303. 33 Stanley L. PAULSON, Kelsen as political Theorist , Cahiers de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, Centre de publications de lUniversit de Caen, n 17, 1990, p. 93. 34 Ljubomir TADIC, Kelsen et Marx. Contribution au problme de lidologie dans la thorie pure du droit et dans le marxiste , APD, n 12, 1967, p. 247. 35 Hans KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit., p. 142. Kelsen explique que la thorie sociale de Marx rejette lide du droit en tant quensemble de normes et qui sont objet de description de la science du droit. 36 Ibid, p. 148.

normative kelsenienne se conoit et sinterprte comme un mouvement rgressif vers une norme suprieure qui est la source de validit des normes infrieures jusqu la norme fondamentale. Chaque norme tire son fondement de validit dune norme suprieure, ainsi, chaque norme est cration et application envers une autre norme. Ce processus dynamique permet chaque norme de rgler la procdure de cration dune norme infrieure et en mme temps dtre elle-mme application dune norme suprieure. La pyramide des normes va remonter ainsi la premire norme positive de lordre juridique. Cette premire norme sera la Constitution ou Constitution historiquement premire. Dans la logique kelsnienne, cette premire norme positive doit son tour tre fonde. Pour clore ldifice normatif, il faut donc trouver une norme premire force validifiante37. Mais puisque cette norme ne peut pas se voir soumise son tour aux mmes principes de validit et defficacit des autres normes ou dune autorit extra-juridique (ce qui constituerait un positivisme impur), Kelsen considre que cette norme ne peut pas tre pose comme les autres normes mais suppose comme condition logique de possibilit dun ordre positif valide et efficace. Comment est-il possible de supposer une norme comme source de validit dun ordre juridique positif alors que nous ne sommes mme pas en mesure de reconnatre cet ordre positif comme tel avant davoir effectu cette opration ? Pour rpondre cette question, Hans Kelsen utilisera largument transcendantal travers la norme fondamentale (1) ; mais cet argument se transformera dans ses dernires uvres en fiction (2). 1- Lhypothse de la norme fondamentale La norme fondamentale vient parachever ldifice kelsnien et assure la puret de lordre juridique. Cette norme non positive, non pose mais suppose, sera considre comme une hypothse venant vrifier la validit de la thorie. Cette norme suprme assure la puret puisquelle vite lcueil du naturalisme. Elle nest pas issue de la nature, ni de la morale. Mme si elle nest que suppose, elle est garante de la positivit38. Kelsen, usant de la terminologie kantienne, qualifie cette norme dhypothse, laquelle sera transcendantale. Cette norme hypothtico-dductive permet dapporter un point final lordre juridique39, elle est dduite du raisonnement li la dynamique des normes. La dynamique des normes rsulte de la combinaison cration-application de la norme. Chaque norme est dans un double rapport avec les autres qui lentourent. Dune part, elle est subordonne une norme suprieure et en constitue une simple application ; dautre part, elle pose la procdure de cration des normes infrieures. Cette dynamique normative aboutit en ressort final la norme suprme. Le coryphe de lcole viennoise tablit donc une autorgulation du droit. Le droit est autofond par la norme fondamentale et le systme fonctionne sur lui-mme. La norme fondamentale est le fruit de la conceptualisation dune science du droit, cest--dire de la conviction que la Constitution est la dernire norme formelle du systme juridique hirarchis, la science du droit ne devant pas chercher ses

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Nous reprenons ici lexpression employe par Henri DUPEYROUX, Les grands problmes du droit. Quelques rflexions personnelles en marge. , APD, n 1-2, 1938, pp. 13-77. 38 La norme fondamentale permet ainsi de comprendre le systme juridique en le ramenant un principe primaire qui ne peut tre prouv effectivement. Dans cette optique, la norme fondamentale se rapproche du principe dconomie de la pense du philosophe et physicien autrichien Ernst Mach (1838-1916) selon lequel la science peut tre considre comme un problme de minimum, qui consiste exprimer les faits de la manire la plus parfaite possible avec la plus petite dpense de pense . Andr LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 1e d. Quadrige, PUF, Paris, 2002, p. 739. 39 Ce qui diffrencie la nature du droit se trouve justement dans la clture du systme. Le rapport causal dans la nature entrane une chane de causes effets infinie, le principe dimputation rgissant le droit trouve un point final qui est la norme fondamentale. Il nexiste rien au-dessus de celle-ci.

lments danalyse en dehors de la pure sphre normative. Ces postulats ncessitent eux seuls llaboration dune telle norme dans la logique de la science juridique. Ce concept unitaire du droit est ncessaire pour affirmer la rigueur scientifique mais ouvre en mme temps le champ la critique. Kelsen lui-mme prcisera que cette norme ultime cherche seulement fonder la validit du droit positif pour le juriste sintressant la question de la connaissance du droit. Lon ne doit pas ncessairement supposer la norme fondamentale dun ordre juridique positif ; lon ne doit pas ncessairement interprter les relations humaines dont il sagit de faon normative, cest--dire comme des obligations, des habilitations, des droits, des comptences, etc, fonds par des normes juridiques objectivement valables ; on a seulement la facult de le faire, cest--dire que lon peut aussi les interprter sans recours une hypothse pralable, sans supposer la norme fondamentale, comme des relations de force, comme des relations entre des individus qui commandent et des individus qui obissent ou qui nobissent pas, - cest une interprtation qui nest plus juridique, mais sociologique 40. Lappel la norme fondamentale nest pas une ncessit mais une simple possibilit. Cependant, si une thorie veut dcrire le droit positif au sens dun ordre normatif objectivement valable, seule la supposition dune norme fondamentale permet de le faire. 2- La norme fondamentale fictive La thorie kelsnienne va changer progressivement dorientation pour envisager la norme fondamentale non plus comme une simple hypothse mais comme une fiction. Ce changement dorientation est d linfluence du philosophe allemand Hans Vaihinger sur la thorie du droit de Hans Kelsen. La notion de fiction a toujours t prsente dans la thorie kelsnienne, et ce ds les Hauptprobleme, mais sous diffrentes formes. La premire apparition de la fiction joue un rle dans llaboration de la thorie pure du droit et vise garantir lobjectivit de la science. Kelsen dsigne un certain nombre dlments constitutifs dune fiction et qui nont donc pas de place dans une thorie pure. La deuxime rfrence la fiction apparatra dans les derniers crits de Kelsen et remettra en cause la thorie kelsnienne. La puret du droit est garantie travers la distinction entre le monde naturel et le monde normatif. Pour assurer lautonomie et la puret du droit, Kelsen a ainsi introduit le concept de norme fondamentale, fondation nokantienne permettant de clturer lordre juridique sur lui-mme. La norme fondamentale, selon laquelle on doit se comporter comme la Constitution le prescrit, est le point dorgue de la pyramide des normes. Cette norme suprme vient fonder la validit de lensemble des normes du systme et notamment de la Constitution historiquement premire. Il sagit en quelque sorte dune norme pense qui simpose la conscience des juristes analysant lordre juridique. Cette norme non-positive compose le principe spcifique de lordre juridique. Elle ne fait aucune rfrence Dieu ou la nature et vise expliquer la normativit du systme et valide lensemble des normes. Longtemps envisag comme une hypothse logico-transcendantale, Kelsen va pourtant remettre en cause ce fondement, dj fragilis par les thoriciens du droit.
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Hans KELSEN, Thorie pure du droit, op. cit., p. 294. Pierre Hack utilise cette citation pour considrer que la norme fondamentale nest pas une catgorie transcendantale et nest pas un concept ncessaire toute pense (La philosophie de Kelsen. Epistmologie de la Thorie pure du droit, Helbing et Lichtenhahn, Facult de Droit de Genve, Genve, 2003, p. 141). Si la norme fondamentale nest certes pas ncessaire toute pense, elle reste du moins une condition ncessaire pour une thorie positiviste du droit voulant fonder la validit du droit positif. La validit objective du droit nest donc pas absolue mais seulement relative dans le sens o elle est conditionne par un prsuppos : la norme fondamentale.

Dans son uvre tardive et notamment dans La Thorie gnrale des normes (parue en 1979) - Kelsen abandonne, en effet, le fondement transcendantal nokantien au profit dun autre concept : la fiction. Il sagit dune fiction de la connaissance visant justifier tout un systme de pense. Ici, il va exploiter la philosophie du Als-ob de Hans Vaihinger (philosophie du comme si ). Ce recours la fiction est justifi par labsence de moyens cognitifs ncessaires. Lorsque la recherche scientifique ne peut plus avancer, le recours la fiction devient utile. Selon Hans Vaihinger, la ralit nest pas connaissable en tant que telle. Il faut donc recourir au procd de la fiction. La fiction permet dapprhender la ralit. Il faut la considrer comme si elle tait relle, sachant qu la base il sagit dune acceptation errone. En effet, le philosophe nokantien dfinit la fiction selon son but et son moyen. Le but vis est la connaissance de la ralit, le moyen est en fait une altration, une falsification, une contradiction, un procd, un moyen dtourn et un point de passage ncessaire la pense41. La fiction est employe pour son utilit pratique, cest--dire accomplir indirectement un but cognitif. Le caractre principal de la fiction est une contradiction avec la ralit pour mieux la saisir. Vaihinger distingue lhypothse de la fiction, en ce que la fiction ne peut jamais tre vrifie et quelle est fausse42. Le postulat de dpart sera faux mais il donnera un moyen daboutir la connaissance de la ralit. Kelsen, vers la fin de sa vie, suivra ce raisonnement. Dans un article de 1964 intitul La fonction de la Constitution et dans son recueil sur la Thorie gnrale des normes, il crira en effet : Daprs Vaihinger, une fiction est un expdient conceptuel dont on se sert quand on ne peut parvenir au but de la pense avec le matriel donn. Le but de la pense de la norme fondamentale est le fondement de la validit des normes dun ordre moral ou juridique positif. Cest linterprtation de la signification subjective des actes posant ces normes, tout comme leur signification objective, cest--dire comme normes valides et les actes en question comme actes posant la norme. La fiction est la seule voie pour parvenir ce but. Cest pourquoi, il faut considrer que la norme fondamentale au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger nest pas une hypothse - comme je lavais moi-mme accidentellement caractrise - mais au contraire une fiction qui se diffrencie de lhypothse car elle est accompagne ou doit tre accompagne de la conscience quelle nest pas conforme la ralit 43. Kelsen abandonne dfinitivement lhypothse nokantienne de la norme fondamentale pour aboutir une norme suprme fictive, produit imaginaire de lesprit humain44. Par nature, la fiction est en contradiction avec la ralit mais aussi avec elle-mme. La norme fondamentale ainsi envisage nest pas relle, cest une norme toujours pense mais qui ne dcoule pas dun acte de volont rel. En tant que fiction, il convient de dire quil faut respecter la Constitution comme si une norme fondamentale existait. Elle est ainsi en contradiction avec la ralit (Widerspruch zur Wirklichkeit) ; de surcrot, elle se contredit ellemme car elle est la signification dun acte de volont dune autorit suprieure qui ne peut
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Hans KELSEN, Zur Theorie der juristischen Fiktionen , WRS, II, p. 1216. Stanley L. PAULSON, Hans Kelsen et les fictions juridiques , Droits, n 21, 1995, p. 80. 43 Hans KELSEN, Die Funktion der Verfassung , WRS, II, p. 1978. Traduit par nos soins. Le passage en italique est soulign par nos soins, pour montrer le renoncement sa thorie antrieure de la norme fondamentale en tant quhypothse. 44 Dire que la conception de la norme fondamentale en tant que fiction nest quune bauche dans la Thorie gnrale des normes (ouvrage inachev qui, on le sait, est une compilation de notes de cours) doit tre relativis. En effet, Kelsen utilise dj la fiction dans son article relatif la fonction de la Constitution en 1964. Il aborde galement le sujet dans un article de 1965 Zum Begriff der Norm (Le concept de norme). Il sagit donc bien dun revirement conceptuel entam dans ces articles. Kelsen cherche une nouvelle interprtation de cette norme fondamentale dans ses derniers crits.

tre dtermine. En dautres termes, cette norme fictive mane dune autorit encore suprieure la dernire autorit qui a pos la Constitution. Cette autorit suprieure est bien sr seulement fictive. Par ailleurs, en considrant qu avec la norme fondamentale pense, une autorit imaginaire doit galement tre pense, dont la norme fondamentale est la signification dun acte de volont fictif 45, Kelsen remet en cause son raisonnement antrieur. En effet, dans la Thorie pure du droit, Kelsen considrait que la norme fondamentale ne peut pas tre une norme voulue mais seulement pense. Or, dans ces derniers crits, la norme fondamentale demeure une norme pense, mais elle est galement la signification dun acte de volont fictif. Kelsen envisage un auteur fictif de la norme fondamentale et celle-ci est la signification dun acte de volont fictif. Ds lors, la norme fondamentale demeure contradictoire en elle-mme travers cette habilitation dune autorit suprme purement fictive. La norme fondamentale a toujours pour objectif de fonder la normativit du systme, mais celui-ci repose sur un postulat qui se soustrait toute preuve effective et qui branle lensemble de la thorie. II- LA DIFFICULTE LOGIQUE DUNE THEORIE PURE Lorsquun auteur qui pourrait traiter un sujet sous divers aspects ne le fait que par un certain ct, il est peu prs constamment accus de nen point voir les autres, et dtre unilatral 46. Telle est la remarque la plus souvent dirige contre Kelsen, qui a envisag une dfinition purement formelle du droit, libre de tout alliage avec dautres matires. Rduire la science au droit a gnralement t peru comme une froide analyse mprisant les donnes issues des autres sciences (A). Et, cette analyse repose sur une base fragilise par lintroduction de la fiction (B). A- LE CLOISONNEMENT SCIENTIFIQUE Kelsen tablit un vritable cloisonnement des disciplines scientifiques, interdisant toute interaction entre la science du droit et les autres sciences ds la premire dition de la Thorie pure du droit. Cette sparation rigoureuse nengendre pas pour autant lillgitimit des autres branches du savoir. Kelsen voulait seulement purer la science de toute vision htronome et confusionniste. Pour nombre dauteurs, une telle puration a peu de sens et aboutit mme un positivisme sans relle positivit. 1- Lisolation du droit et labsence de positivit La science kelsnienne du droit ne considre que les normes juridiques. Elle ne peroit la ralit quau travers de ces normes. La ralit juridique nest pas ce qui est mais ce qui est scientifiquement connaissable et ne peut tre connue que par les normes. Il ny a pas dautre connaissance possible que scientifique. Cette vision purement scientifique a t critique, par exemple, par Maurice Hauriou, qui analyse les erreurs de la thorie kelsnienne dues lintrusion dans les disciplines juridiques de postulats philosophiques ou scientifiques incompatibles avec le droit 47 dans son Prcis de droit constitutionnel. En effet, la thorie pure du droit ne cherche pas la nature ou lessence des choses. Il nexiste aucun substantialisme chez Kelsen comme le montre sa rflexion sur les personnes, la division droit
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Hans KELSEN, Die Funktion der Verfassung , op. cit. , p. 1979. Ernst ROGUIN, La science juridique pure, tome I, Librairie F. Rouge et Cie, Lausanne, LGDJ, Paris, 1923, p. 64. 47 Maurice HAURIOU, Prcis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 2e d., 1929, p. 22.

priv-droit public, le sujet de droit et lEtat. Il ne tient pas compte de la substance mais seulement des rapports et fonctions. Comme Kant, la chose en soi nest pas connaissable et ne rentre pas dans le champ de la recherche scientifique. Pour Maurice Hauriou, cette philosophie du droit naura aucun succs en France, non pas quelle soit obscure, car elle nest que trop claire, non pas quon la prenne pour un jeu de lesprit, car elle nest que trop srieuse, mais parce que ses tendances sont incompatibles avec celles du droit. Seule une philosophie de la libert cratrice est compatible avec lui 48. Le systme kelsnien postulerait le primat de lordre et non celui de la libert et entranerait lacceptation de nimporte quel ordre49. Ceci peut avoir des consquences graves comme nous le verrons avec lexemple du national-socialisme en reniant en quelque sorte la morale et la libert. En exagrant le rle de lordre, Kelsen naurait pas tenu compte du mouvement du droit ne permettant pas de prendre en considration la ralit sociale. La sparation que Kelsen imagine entre la science du Droit et la pratique est illusoire 50. Chez Kelsen, cette isolation du droit au regard de la ralit apparat plus particulirement dans sa thorie de linterprtation. De la distinction entre linterprtation authentique (des organes dapplication du droit) et linterprtation scientifique, le droit ne devient quun simple cadre attribuant plusieurs possibilits dapplication. La thorie pure veut purifier ce cadre pour en extraire tout ce qui ne relve pas du droit. La science du droit est certes purifie de toute rfrence la morale, lthique ou aux valeurs, mais ces lments rapparaissent subrepticement dans la pratique du droit. Dans la concrtisation pratique du droit, la critique formule contre Kelsen - celle dtablir un droit pur et non une thorie pure - trouverait alors tout son sens. Souvent, les juristes reprochent Kelsen de rejeter le fait dans le domaine de la sociologie et daboutir une conception purement formelle du droit. Maurice Hauriou estime, de ce point de vue, que la mthode purement normative serait un systme totalement statique annihilant toute possibilit de saisir la ralit juridique et la fige dans des schmas abstraits et morts liminant le fait de lhomme, source du subjectif. En ce sens, toutes les thories de Kelsen doivent tre rejetes. Elles sont aussi vicieuses (en dpit de leur finesse et de leur subtilit exceptionnelles) au point de vue purement logique, sur lequel il veut uniquement les fonder, quau point de vue de la mthode gnrale de la rflexion juridique qui demande, sous peine de perdre de vue la ralit vivante du droit, que lopposition entre le normatif et le sociologique soit dpasse dans un terme suprieur, dans une mthode idal-raliste 51. Par ailleurs, Lon Duguit considre que le droit est un ensemble de rgles nes de besoins pratiques relevant du Sein. Pour lui, Kelsen construit un systme purement formel en dehors de la ralit vivante et de lexprience sensible 52. Enfin, Ren Capitant critique galement la sparation trop stricte que Kelsen tablit entre le droit idal et le droit positif. Il estime en effet que la naissance du droit positif est ralise par le passage dune rgle de droit de ltat idal ltat positif. La positivit dcoule de la masse sociale en tant que lgislateur suprme. Elle est en fait un consensus de la gnralit des sujets autour dune rgle de droit idal. Cette rgle idale deviendra positive une fois reconnue par la masse sociale. Le positivisme juridique fait du droit une science autonome avec une mthode propre mais, pour Henri Dupeyroux, les juristes lont ainsi dbarrass comme de scories, de toute
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Ibid, pp. 11-12. La proccupation exclusive dun ordre technique formel et llimination de la morale et de la justice apparentent lerreur kelsnienne lhrsie maurassienne . Ibid, p. XI. 50 Ibid, p. X. 51 Citation reprise dans larticle de Jacques PREVAULT, La doctrine juridique de Kelsen , Annales de lUniversit de Lyon, fasc. 27, librairie du Recueil Sirey, Paris, 1965, p. 47. 52 Lon DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, tome I, 3e d., d. De Boccard, Paris, 1927, p. 64.

une srie de notions qui, bien que places de toute antiquit la base des relations juridiques, leur apparaissent comme extra- ou anti-scientifiques. Ils en sont arrivs construire un droit qui nemprunte plus rien la morale ou lhistoire, la mtaphysique ou la sociologie () et dont on se doute par suite quel point, ainsi priv dair, il peut tre anmi 53. Le normativisme aboutirait par consquent un positivisme sans positivit, sans fait. En effet, cette vision du droit, en tant que science purement descriptive, borne le juriste commenter sans jamais mettre le moindre jugement. Le juriste se contente de dcrire le droit de faon dsintresse et ne semploie qu un travail de connaissance du droit, un travail purement intellectuel. Son rle se limite une prsentation des rgles de droit dun ordre juridique dtermin. Kelsen tente ainsi dviter tout syncrtisme mthodologique, pour cela il considre que le juriste scientifique tend seulement la connaissance du droit et non sa cration. Le juriste dcrira ainsi les normes et les relations normatives au moyen de propositions hypothtiques de description. Ces propositions sont de simples actes de description, un pur travail de connaissance et non de volont cest--dire que le juriste scientifique ne modifiera pas le droit, ne fera pas uvre de cration mais seulement uvre de description des normes travers ces propositions de Sollen descriptif 54. Dire toutefois que ce positivisme exclut tout fait est en soi critiquable car cette tche de description est tout de mme uvre de constatation de faits observs : les rgles de droit valides, effectives et appliques dans le systme juridique tudi. Le systme juridique chez Kelsen est positif en ce quil est considr comme une cration de la volont humaine. En France, les auteurs ont souvent une approche transdisciplinaire du droit. Charles Eisenmann, comme Kelsen, considre que le juriste doit se contenter de dcrire le droit positif mais prcise tout de mme quil faut diffrencier le juriste-descripteur du juriste faisant uvre de casuistique (dogmatique) qui peut prendre position sur ce qui doit tre fait, sur ce qui doit avoir lieu et porter jugement en somme 55. Dans cette optique, le juriste cherche rgler dun point de vue juridique une situation donne, un cas concret. 2- Lattachement formel et la qualit du droit pris comme objet de description. La rgle, rien que la rgle, rien que le commentaire de la rgle ! Que sombrent les rgimes politiques, quune dictature emporte le parlementarisme ou que la loi de la majorit se substitue la volont dun seul, que lEtat, chrtien, se fasse paen, moins que ce ne soit linverse, ou que, par des changements successifs, un rgime athe succde une religion dEtat pour faire place, son tour, un libralisme de principe en matire de religion, le positiviste-juridique commente toujours en principe avec une impassible tranquillit, parfois aussi avec le plus contagieux enthousiasme, la volont changeante des matres du jour 56. Le travail du savant juriste est de dcrire le droit positif. Un problme peut cependant se poser concernant la nature mme du droit pris pour objet. Ainsi, par exemple, les juristes sopposent sur la question de savoir si le droit national-socialiste ou le droit de lEtat franais est ou non du vrai droit. Dire que ce type de droit nest pas du droit peut tre confortable pour viter

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Henri DUPEYROUX, op. cit., p. 15. La proposition juridique qui nonce cette norme de droit pnal (si quelquun vole, il doit tre puni) ne peut avoir que le libell suivant : si quelquun vole, il doit tre puni. Mais le sollen de la proposition juridique na pas, comme le sollen de la norme juridique, un sens prescriptif, il na quun sens descriptif , TPD II, p. 69 et ss. 55 Charles EISENMANN, Le juriste et le droit naturel , Le droit naturel, Annales de philosophie politique, Institut international de philosophie politique, PUF, Paris, 1959, pp. 212-213. 56 Henri DUPEYROUX, op. cit., p. 32.

den parler. Il faut cependant prciser que linstauration de ces rgimes sest droule en toute lgalit. La question se pose ds lors de savoir si le juriste peut dcrire le droit positif du IIIe Reich et de lEtat franais sans emporter adhsion cette doctrine. Si le droit est par nature empreint didologie, alors seule la science du droit peut prtendre la puret en tant que simple connaissance de son objet : le droit. La science du droit porte analyse neutre du droit, sans aucun jugement de valeur mais il ne faut pas oublier que le droit, en lui-mme, nest pas neutre. Le droit est un objet impur porteur didologie, de la volont et des intrts des matres du jour . Lexemple le plus frappant est celui du droit national-socialiste. Les commentaires des positivistes contemporains ont amen les foudres contre le positivisme juridique. Effectivement, peut-on se contenter de faire une description froide des rgles juridiques mme les plus odieuses ? Peut-on bannir dfinitivement tout jugement de valeur, toute notion de justice ? Peut-on sattacher uniquement la forme du droit ? Rappelons que la thorie kelsnienne a souvent t mal interprte dans son ide de puret. Les critiques les plus frquentes ont port sur lacceptation tacite de la thorie pure de nimporte quel droit et notamment du droit nazi57. Cette critique peut sembler aberrante aujourdhui, sachant que Kelsen lui-mme a souffert du nazisme et a d par deux fois quitter sa chaire devant la haine des tudiants58. Cette critique est base sur le fait que la thorie pure du droit - souvent qualifie de doctrine tatiste - sattache uniquement la forme du droit et non son fond, ce qui reviendrait justifier nimporte quel rgime. Ainsi, seule la forme du droit compte mais, si lon veut btir une thorie universelle du droit, il convient de trouver les plus petits dnominateurs communs, donc souvent le mode dlaboration des rgles et non leur contenu. Adolf Merkl - juriste autrichien, lve de Kelsen - prcisait lui-mme que lon ne peut pas crer un systme en fonction du contenu des rgles qui est illimit, seul un systme bas sur la forme est ralisable, la forme tant plus limite. Pour faire une science pure du droit, il faut sen tenir uniquement laspect formel des normes, lexamen du contenu dpasserait le cadre de la science du droit. Reste savoir si le positiviste scientifique peut pour autant analyser, dcrire nimporte quelle norme ? Peut-il uniquement dcrire laspect formel des normes sans tenir compte de leur contenu ? Peut-il pour reprendre une expression de Marcel Waline tre un clerc qui ne trahit pas 59 ? Le droit national-socialiste allemand et le droit de lEtat franais occupent une place importante dans la critique du positivisme. Selon les partisans du droit naturel, le positivisme aboutit se soumettre la volont de lEtat, quel que soit le contenu du droit. Devant le droit nazi ou les lois franaises sur le statut des Juifs, les positivistes nauraient pas protest, ce qui aurait contribu lgitimer et faciliter les atrocits nazies. Le positivisme ne tient pas compte, en effet, de principes dits suprieurs, de principes de droit naturel ou de principes fondamentaux de justice. Le positivisme ne vise pas condamner des normes immorales mais se contente de dire ce quest le droit et non le juste. Or, pour les jusnaturalistes, il existe des valeurs fondamentales au dessus du droit positif, qui permettent de considrer ce type de droit comme du non droit60. Sur le versant positiviste, au contraire, il
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Jacques Prvault, dans son article relatif La doctrine juridique de Kelsen montre bien ce sentiment : La doctrine de Kelsen, si elle na pas t conue en faveur du national-socialisme, avait tout ce quil fallait pour le justifier . Op. cit., p. 58. 58 Comme nous lavons prcis au cours du titre introductif de notre premire partie, plusieurs professeurs des universits et des coles suprieures dAllemagne ont t destitus de leur chaire ou muts. 59 Marcel WALINE, Lindividualisme et le droit, 2e d., Domat, Montchrestien, Paris, 1949, avant-propos, p. 4. 60 Il faut noter ce propos quau lendemain de la seconde guerre mondiale, la raction anti-positiviste sest caractrise par un retour au droit naturel surtout en Allemagne.

convient de dire quil sagit dun vrai droit, un droit certes abominable mais un droit obligatoire. En vrit, le droit positif () ne se dfinit pas comme un systme de rgles justes que ce soit justes en soi ou mme simplement justes au sentiment de la majorit des membres de la socit ; juste ou injuste, il est le droit positif, en raison dune donne de fait qui se constate et dont il ny a qu prendre acte, comme dune donne sociale quelconque. Il va de soi que, pour tout positiviste () consquent et digne de ce nom, la position que lon vient de rappeler vaut pareillement, indiffremment, lgard de nimporte quel systme politico-juridique que ce soit, par exemple, le droit sovitique-communiste ou le droit du IIIe Reich national-socialiste ou les droits des dictatures militaires-clricalisantes, ou les droits des dmocraties bourgeoises-capitalistes 61. Ainsi, le juriste dcrit le droit sans aucune apprciation de sa nature, sans connotation morale. Linfamie des rgles poses ne remet pas en cause leur caractre juridique. Si la position est unanime pour dire que ce droit nazi est horrible, les dsaccords apparaissent sur le traitement accord ce droit : peut-on le commenter sans protester ? Charles Eisenmann crivait tout ce que lon peut admettre, cest quil est peut tre moralement prfrable de ne pas traiter de telle ou telle lgislation sur un ton de neutralit indiffrente, voire mme dans certaines circonstances, de ne pas choisir den traiter alors que rien ne vous y oblige 62. Le juriste devrait alors adopter la stratgie du silence. Pour dfendre le positivisme, il convient de dire que le juriste ne doit jamais perdre de vue le fait que le droit nest pas neutre en lui-mme. Il ne faut donc pas confondre le droit et la science du droit. Cette position a t dfendue notamment par le professeur Michel Troper dans une controverse avec Danielle Lochak. Si la doctrine franaise a bien particip la lgitimation de la politique antismite de Vichy, ce nest pas parce quelle tait positiviste mais parce quelle ne ltait pas 63. En effet, la science du droit ne prescrit pas, elle dcrit le droit, elle est seulement acte de connaissance. Le droit, quant lui, est un ensemble de prescriptions sous-tendues par des valeurs. Si les positivistes ignorent les valeurs du droit, ils ne doivent pas oublier que le droit reflte des valeurs. Les juristes scientifiques doivent par consquent faire acte dobjectivit et ne pas se laisser empreinter par la subjectivit, par des jugements de valeur, mme sils sont engags en tant quobservateur dans la ralit quils tudient. La neutralit est une condition ncessaire de la science64. A travers les propositions de droit servant dcrire les normes, le juriste ne fait que retracer le contenu de la norme sans se prononcer. La proposition de droit par laquelle on dcrit une norme du droit nazi il est interdit aux juifs dexercer la profession davocat peut parfaitement tre nonce par un historien ou par un antinazi. Elle signifie videmment non pas que les juifs ne doivent jamais exercer la profession davocat mais que celle-ci leur est interdite par le droit nazi et quil sagit dune interdiction objective parce quelle nexprime pas la volont de celui qui le rapporte mais quelle est tablie par une norme qui fait partie du droit nazi. Elle doit se lire simplement dans le droit nazi, il existe une norme qui interdit aux juifs dexercer certaines professions. Lobjectivit dont il est ici question soppose non seulement la subjectivit du crateur de la norme mais aussi celle du professeur de droit qui la dcrit 65. Le juriste doit rester objectif sans tenir compte des valeurs qui ont sous-tendues la norme. La proposition de droit du juriste scientifique ne fait que dcrire et non prescrire : cest un sollen descriptif .

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Charles EISENMANN, Le juriste et le droit naturel , Le droit naturel, Annales de philosophie politique, op. cit., p. 210. 62 Ibid, p. 211. 63 Citation de Michel Troper, reprise dans louvrage de Denys de BECHILLON, Quest-ce quune rgle de droit ?, d. Odile Jacob, Paris, 1997, p. 258. 64 Olivier JOUANJAN, Une interprtation de la thorie raliste de Michel Troper , Droits, n 37-2003, p. 39. 65 Michel TROPER, Ross, Kelsen et la validit , Revue Droit et Socit, n 50-2002, pp. 48-49.

En consquence, il ne faut pas confondre le scientifique du droit qui ne fait que dcrire de faon dsintresse avec la doctrine, laquelle joue un rle dans la cration du droit. Certes, si doctrine et science juridique sont deux facettes du savoir, la doctrine joue un rle plus intress et peut faire uvre de dogmatique, tant entendue comme domaine de la science du droit consacr linterprtation et la systmatisation des normes juridiques 66. La doctrine appartient la dogmatique en tant quactivit de juristes praticiens. Elle vise ainsi interprter et systmatiser le sens des normes juridiques et joue un rle non ngligeable dans la construction de lordre juridique et dans lvolution de la ralit juridique. Elle diffre foncirement de la science du droit qui effectue un travail de connaissance au travers de propositions juridiques. La doctrine est plus mme de reflter lidologie politique que la vritable science du droit qui analyse la norme (un devoir-tre) et non lacte de volont qui la pose (tre). Par consquent, un vritable positiviste ne donne aucun jugement de valeur sur la norme soumise son tude. Il ne la justifie pas mme si la norme est la rsultante dune volont politique de domination et dextermination. Les critiques portes envers le positivisme et la lgitimation des horreurs nazies marque la difficile distinction entre le juriste qui fait acte de doctrine et le juriste agissant en tant que scientifique du droit. Le scientifique du droit ne doit pas se transformer en acteur politique. Il ne doit pas livrer une interprtation politique des normes. Jacques Chevallier, dans un rcent article, a bien montr lambigut de cette distinction : dune part, parce que dans la pratique de la recherche et de lenseignement, les deux sont indissociables : ni sur le plan pistmologique, ni au niveau didactique, la distinction nest opre () dautre part, et plus fondamentalement, parce que les termes de doctrine juridique et de science juridique recouvrent des significations diverses qui font quon passe tout naturellement de lune lautre sans quil y ait vritablement rupture ou saut qualitatif 67. En effet, les juristes ne rsistent pas toujours la tentation de passer subrepticement de la science du droit la doctrine. Dans la mesure o les concepts juridiques ne sont pas univoques, o les textes ne peuvent prvoir toutes les hypothses de la vie sociale et ne sont pas cohrents entre eux, il est invitable que les oprations de dfinition, de classification, de systmatisation, entranent des prises de parti et que l'auteur soit amen indiquer des prfrences et argumenter en ce sens. La doctrine a ainsi pour particularit de passer sans cesse d'un discours de lege lata un discours de lege ferenda et d'abolir ainsi la distinction positiviste entre droit et science du droit 68. La doctrine juridique est donc toujours consciemment ou inconsciemment une doctrine militante69. B- LE REJET DE LARGUMENT TRANSCENDANTAL La thorie kelsnienne, souvent considre comme tant coupe de toute ralit, est galement remise en cause sur la question de son fondement. La principale critique que rencontre la thorie pure de Kelsen porte ainsi sur sa justification ultime : la norme fondamentale. Nous avons vu au pralable que cette norme suprme clture ldifice
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Dictionnaire de thorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 188. Jacques CHEVALLIER, Doctrine juridique et science juridique , Revue Droi et Socitt , n 50-2002, p. 104. 68 Danile LOCHAK, crire, se taire... Rflexions sur la doctrine antismite de Vichy , in Le Genre Humain, n 30-31, Le droit antismite de Vichy , Mai 1996, Actes du colloque international L'encadrement juridique de l'antismitisme sous le rgime de Vichy , Dijon, 19 et 20 dcembre 1994, Editions du Seuil, 1996, pp. 433462. 69 Olivier BEAUD, La puissance de lEtat, Lviathan, PUF, Paris, 1994, p. 21.

juridique. La controverse va porter justement sur le statut volutif de cette norme (2) qui reste toujours indmontrable (1). 1- Une rgle transcendantale indmontrable Largument transcendantal de la norme fondamentale parat le plus difficile admettre dans la thorie kelsnienne. En effet, la conception de la science du droit dpend chez Kelsen dune norme premire prsuppose, qui simpose inconsciemment. Cette norme non positive vient fonder la validit des normes positives du systme juridique. Cest cette difficult logique qui permet, par exemple, Paul Amselek de qualifier de tautologique ldifice normatif kelsnien70. Cela revient dire : on suppose que les normes sont valides parce quon leur obit et on leur obit parce quon les suppose valides. Comme le souligne Jean-Franois Niort, le thoricien juridique est rduit en toute logique ne considrer objectivement les normes dun systme comme obligatoires qu la condition de supposer quon doit obir au droit 71. Le raisonnement de Kelsen serait limit ceci : on doit obir au droit parce que cest du droit. Lentreprise de Kelsen consiste dterminer les conditions de possibilit dune science du droit ; la norme fondamentale est donc suppose comme condition de possibilit de la connaissance objective du droit, et non pose ce qui la rendrait videmment tautologique. Les critiques opposes Kelsen voient toujours une difficult dordre logique dans le raisonnement kelsnien. Pourtant, du point de vue rflexif, la norme fondamentale en tant que simple supposition apparat comme ncessaire pour parachever la thorie du matre autrichien. La norme fondamentale est lie au systme juridique. Toute lambigut relve de son statut dhypothse, de prsupposition. Elle ne doit contredire aucune vrit tablie. En laborant un vritable systme de normes, la question finale est le problme de la validit de la dernire norme positive ou de la Constitution historiquement premire. La hirarchie des normes est un expos rigoureux et systmatique, qui rclame, terme, une hypothse originelle. Lhypothse est soumise au seul contrle dynamique des relations normatives, cest--dire quelle va porter sur un ensemble considrable de relations, sur des concepts gnraux entranant certaines consquences grce limputation. Lhypothse est donc la seule issue scientifique possible. Puisque cette norme finale nest pas le rsultat dun acte de volont, elle ne peut qutre pense. Dans ce cadre, seule lhypothse permet de clturer le droit par le droit. Cette Grundnorm repose sur la ncessit dexpliquer lorigine de la validit des normes juridiques. Cette justification de la validit des normes ne peut se raliser quau travers dune autre norme, Kelsen refusant encore une fois toute rfrence au fait, ltre. Selon sa distinction entre le Sein et le Sollen, Kelsen ne peut justifier la validit de lordre juridique (lordre juridique tant un Sollen) par un lment de pur fait relevant du Sein. La fondation ultime de lordre juridique ne peut rsider dans une justification de fait. Par dduction, Kelsen na pu trouver une solution quau travers dune norme suppose, validant lensemble de la pyramide juridique. Cette Constitution hypothtique est lemblme des difficults du positivisme dmontrer lorigine du droit. Cette justification est trs dcrie dans la pense juridique franaise et nombre dauteurs influencs par Kelsen ont recherch ailleurs le fondement du droit. Comme la prcis Marcel Waline, ce que nous reprochent surtout nos critiques, cest de ne pas tablir la valeur juridique de la norme fondamentale 72. Diffrentes thories ont
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Paul AMSELEK, Rflexions critiques autour de la conception kelsnienne de lordre juridique , RDP, 1978, pp. 5-19. 71 Jean-Franois NIORT, Formes et limites du positivisme juridique , Revue de la recherche juridique, droit prospectif, 1993-1, p. 179. 72 Marcel WALINE, Dfense du positivisme juridique , APD, 1939, p. 89.

cherch ailleurs un fondement pour le droit, en se rfrant par exemple aux conditions politiques dans lesquelles slabore une Constitution, ou encore la force, la ralit, au pouvoir constituant, qui sont tous des lments de pur fait lorigine. Le juriste doit se prononcer sur cette norme fondamentale ou plus largement sur le fondement du droit - sinon sa tche scientifique serait incomplte, voire dsute. Il ne peut ngliger cette question. A cet gard, le positivisme de Raymond Carr de Malberg peut prsenter une carence en estimant vain de rechercher le fondement ou la gense juridique de lEtat 73 car la naissance de lEtat nest quun pur fait insusceptible de qualification juridique. LEtat est un fait source du droit, mais il nexplique pas la naissance du droit par ce fait. Georges Burdeau, dans sa thse, limine galement la question de la confection primitive des constitutions 74, avant de tenter une rponse ultrieurement avec lide de droit. La question du fondement du droit peut donc paratre bien des gards insoluble. Et, la norme fondamentale kelsnienne nchappe pas ce constat car elle est invrifiable par lobservation ou par lexprimentation, tant donn quelle est seulement pense. De surcrot, en tant que fiction, elle peut tre prsume fausse. Il sagit dune rgle transcendantale indmontrable, souvent considre comme une rminiscence du droit naturel, cest--dire une justification aux airs jusnaturalistes. Cette norme hypothtique fondamentale est prsente comme un dfaut de solidit 75 de la pyramide kelsnienne et dinstinct, les auteurs qui tudient M. Kelsen se cabrent devant une telle construction 76. La norme fondamentale, en tant quhypothse logique transcendantale, est suppose spontanment par les juristes, mais elle ne permet pas de savoir pourquoi les normes sont valides objectivement. En effet, la norme fondamentale a pour seul but la validit des normes juridiques composant lordre. Elle explique lorigine de leur validit, cest--dire leur juridicit. Michel Troper estime justement que le raisonnement de Kelsen est parfaitement admissible, mais il ne remplit pas entirement la fonction que la thorie pure lui assigne : il permet de comprendre pourquoi les juristes tiennent les normes pour valides, mais non pas pourquoi elles le sont rellement ou objectivement 77. Cette supposition nengendre pas en elle-mme la connaissance. Le juriste ne peut pas connatre la norme fondamentale mais seulement ladmettre. La norme fondamentale agit comme lment de comprhension thorique mais non comme explication du droit. Effectivement, cette norme est considre comme fondamentale car rien ne lui est suprieur. Elle est fondement mais, en mme temps, elle emporte une rupture de rationalit au sein mme de lordre juridique en tant quhypothse ou fiction car elle ne peut tre elle-mme fonde. Maurice Hauriou considre cette norme comme une matire juridique sans forme qui pourrait devenir un programme lgislatif et serait tt transforme en une constitution positive o lon verrait numrs les cas dinconstitutionnalit, les cas dillgalit, ceux dexcs de pouvoir, etc., cest--dire o lon sefforcerait de formuler linexprimable 78. Cette norme fondamentale impliquant force validifiante est-elle incontournable ou nest-elle que la persistance anachronique dun certain idalisme ? A cette question, Kelsen rpond : La Thorie pure du droit () donne une rponse non pas catgorique, cest--dire inconditionnelle, mais seulement hypothtique,
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Raymond CARRE DE MALBERG, Contribution la thorie gnrale de lEtat, tome I, rimpr. CNRS? Paris, 1962, p. 490. 74 Georges BURDEAU, Essai dune thorie de la rvision des lois constitutionnelles en droit positif franais, Thse, Facult de Droit de Paris, Comptour imprimeur, Mcon, 1930, p. 8. 75 Jacques PREVAULT, La doctrine juridique de Kelsen , op. cit., p. 31. 76 Ren CAPITANT, Introduction ltude de lillicite. Limpratif juridique, Librairie Dalloz, Paris, 1928, p. 162. 77 Michel TROPER, Une thorie raliste de linterprtation , Annales de la Facult de Droit de Strasbourg, n 4-2000, p. 58. 78 Maurice HAURIOU, Prcis de droit constitutionnel, op. cit., p. X.

cest--dire conditionnelle. Elle dit : si lon considre le droit positif comme valable, on suppose quon doit se comporter comme le prescrit la Constitution primitive, conformment laquelle lordre juridique positif a t cr. Cest cette hypothse que la thorie pure du droit qualifie de norme fondamentale. Cest une proposition normative (Soll-Satz), mais non une norme juridique (Rechts-Norm) positive, ni une proposition juridique (Rechts-Satz) servant dcrire une norme juridique positive. Par cette proposition on exprime la condition logique transcendantale ncessaire pour quun ordre de contrainte cr par la lgislation ou la coutume et efficace dune manire gnrale soit considr comme valable, objectivement valable. Avec la norme fondamentale, la thorie pure du droit dtermine uniquement le fondement de validit, et non le contenu du droit positif 79. La norme suprme est dgage, par consquent, seulement en raison de sa ncessit pour clturer le systme juridique. Elle acquiert donc toute son importance sur le plan mthodologique en permettant une interprtation intelligible du systme normatif. Le propre de la thorie kelsnienne est de sparer rigoureusement la science du droit des autres sciences et de rejeter fermement le droit naturel. Kelsen a bti sa doctrine sur une rfutation pleine et entire du droit naturel. Seulement, le fait dattribuer un fondement suppos ou fictif la validit normative a parfois t analys comme une immixtion du droit naturel dans la thorie kelsnienne. Ces critiques visent dire que Kelsen serait au fond jusnaturaliste malgr lui en fournissant au droit un fondement mtathorique, moral. Accuser Kelsen dtre jusnaturaliste avec le prsuppos pistmologique de la norme fondamentale est une grande tentation. Cependant, cette hypothse transcendantale ne doit tre envisage que dun point de vue mthodologique. Ce nest pas le contenu du droit qui est justifi par la Grundnorm mais seulement sa qualit de droit positif juridiquement valable, obligatoire. La norme fondamentale est, comme le dit Kelsen lui-mme, une norme suppose ncessaire. Mais cette ncessit apparat seulement au niveau mthodologique. La norme fondamentale hypothtique nest pas logiquement ncessaire lexistence dordres juridiques effectivement appliqus, tels que nous pouvons les observer, mais seulement la mthode de description de ces ordres juridiques que reprsente la thorie pure du droit. Que celle-ci soit oblige de recourir de tels procds dmontre seulement sa fragilit 80. Denys de Bchillon considrera ainsi que la norme fondamentale nest quune rgle de procdure, un simple mcanisme intellectuel pour tablir la juridicit des normes. La norme hypothtique fondamentale ne ressortit pas une morale ou une thique ; cest une rgle de comptence 81. Cette rgle de comptence ne fait donc quhabiliter le premier constituant, elle ne contient rien dautre quun fait crateur de normes 82. La norme fondamentale est une norme axiomatique considre comme la condition ncessaire et suffisante pour la production de normes 83. Malgr tout, Kelsen reste souvent accus didalisme en ayant recours des procds mtaphysiques de raisonnement 84 pour justifier lordre juridique. Paul Amselek considre dailleurs cette norme fondamentale comme une norme thique car Kelsen fonde la validit de cette Grundnorm sur son contenu, ce qui est significatif du caractre moral,
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Hans KELSEN, Justice et droit naturel , op. cit., p. 121 et ss. Michel VIRALLY, La pense juridique, d. Panthon-Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. XV. 81 Denys de BECHILLON, Quest ce quune rgle de droit ?, op. cit., p. 236. 82 Ibid, p. 236. 83 Otto PFERSMANN, Temporalit et conditionnalit des systmes juridiques , in Crise et pense de la crise en droit. Weimar, sa Rpublique et ses juristes, (sous la direction de Jean-Franois KERVEGAN), ENS ditions, Lyon, 2002, p. 57. 84 Paul AMSELEK, Mthode phnomnologique et thorie du droit, Bibliothque de philosophie du droit, vol. II, LGDJ, Paris, 1964, p. 354.

idologique de cette norme 85. Effectivement, la seule prcision que Kelsen a apporte en ce domaine vise le contenu de la norme fondamentale, laquelle prescrit de se comporter conformment la Constitution. Son rle se limite habiliter lorgane suprme et considrer la Constitution comme une norme valide. Par l Kelsen dmontre, de faon vidente, labsurdit du postulat positiviste, limpossibilit de donner et de conserver un caractre srieusement mthodologique un principe qui garde essentiellement, dans lesprit de la thorie juridique une rsonance thique 86. Amselek accuse ainsi Kelsen de rester prisonnier du mode de pense jusnaturaliste. La part de droit naturel serait-elle donc irrductible au sens o lentendait Franois Gny ? Gny prnait lexistence objective dun droit naturel dont la raison dgage lensemble des rgles juridiques. La norme fondamentale kelsnienne est-elle symbole de ce droit naturel irrductible ? Cette norme suprme est souvent perue comme le constat dchec du positiviste pour justifier son systme. Laveu de la nature fictive de la norme fondamentale dans les derniers crits kelsniens caractrise lexemple le plus probant de linadquation de cette norme suprme avec la ralit. Le prsuppos pistmologique la base de la thorie kelsnienne ne confre pas la hirarchie normative un fondement idaliste considrant quil ne sagit que dune hypothse mthodologique. Cependant, elle illustre parfaitement la difficult du fondement de validit. Les juristes franais ont tent dapporter des rponses diffrentes ce fondement, souvent en raction la pense kelsnienne, mais cette question reste incontestablement le point le plus difficile justifier sur un plan thorique. 2- Les difficults lies lutilisation dune fiction de la connaissance Sous linfluence de Vaihinger, nous avons prcis que la norme fondamentale kelsnienne passe du statut dhypothse celui de fiction. Ce renversement effectu par le dernier Kelsen est malheureux pour la thorie pure du droit. La fiction est une pure cration de limagination, une invention qui peut tre fausse. Applique au droit, la norme fondamentale fictive indique quil faut se comporter comme la Constitution historiquement premire le prescrit. Nous avons vu prcdemment que la fiction est en contradiction avec la ralit mais aussi avec elle-mme. Avec la ralit, en effet, car la norme fondamentale fictive ne peut pas tre vrifie dans les faits. Historiquement, rien ne peut prouver une telle norme, norme qui nest pas de surcrot issue dun acte de volont rel. Avec elle-mme, ensuite, car elle ncessite une autorit suprieure lautorit constitutionnelle, une autorit suprieure autorisant le constituant, sachant que cette autorit permanente ne peut pas tre Dieu ou la nature. Dans ses derniers crits et notamment dans la Thorie gnrale des normes, recueil posthume, Kelsen renie en quelque sorte sa thorie antrieure de la norme fondamentale et remet en cause lensemble de son systme. Il dit avoir utilis le terme hypothse accidentellement (gelegentlich)87. Cependant, cet accident semblait pourtant plus propice tablir la puret du droit quune fiction, quune norme imaginaire. Kelsen ralise ici un vritable revirement de sa pense. Aprs avoir construit les concepts dune science du droit, il opre avec lintgration de la fiction une relle dconstruction de sa thorie, pour ne pas dire une dmolition . En effet, cette norme fondamentale fictive entrane incontestablement
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Ibid, p. 355. Ibid, p. 355. 87 Hans KELSEN, Die Funktion der Verfassung , WRS, II, p. 1978.

une rupture pistmologique. La norme fondamentale institue un Sollen, un devoir-tre impliquant le respect de la Constitution historiquement premire, le respect de lensemble des normes de lordre juridique. Si cette norme finale est seulement fictive, son devoir-tre est simplement imagin. La positivit du systme peut alors tre remise en cause. La thorie kelsnienne de la connaissance du droit sarrte avec la fiction, celle-ci ne peut fonder et produire le droit positif. Cela revient fonder le droit par le biais de limaginaire, solution peu scientifique en soi. Si cette norme, de laveu sincre de Kelsen, nest susceptible daucune vrification scientifique alors il parat compltement lgitime daffirmer quil est pistmologiquement impossible que la science juridique trouve le fondement du droit dans la prtendue norme fondamentale de la Thorie pure du droit. Cette ide risque alors de dgrader un article de foi mtaphysique 88. La thorie pure scroule ds linstant o cest une fiction qui devient la pierre angulaire de la thorie. Souvent, la fiction apparat comme la lgitimation du faux, passant de la recherche de la vrit une erreur manifeste et dlibre. La fiction peut tre considre comme un artifice, et lutilisation des termes comme si au sens de Vaihinger veut attribuer une impossible vrit. Il faut donc faire comme si la norme fondamentale existait. Cette fiction met, la base de la dmarche du juriste, une affirmation dont on sait pertinemment quelle nest pas conforme la ralit. Ainsi, en admettant que la norme fondamentale est une fiction, il apparat que la question de la validit de lordre juridique nest pas rsolue. Cette fiction nest rien dautre que la signification de labsence de rponse cette question. Chacun peut alors donner sa propre rponse de faon arbitraire89. La fiction est laveu dun manque. On recourt limagination parce que tout nest pas. Lhomme invente parce quil prouve labsence de quelque chose comme un manque quil peut combler laide du postulat de la fiction, un thorme indmontrable quon demande daccepter.

La formation dune science pure du droit reste donc une tche difficile. Rares sont les auteurs avant Kelsen qui ont tent cette entreprise. La thorie pure de Kelsen est le systme le plus abouti en ce domaine. Mais elle reste lobjet de nombreuses controverses. Kelsen a pouss le postulat de la puret dans ses extrmes limites avec la norme fondamentale. Cette norme fondamentale, pourtant ncessaire, a t rejete par lensemble de la doctrine car elle dvoile les limites inhrentes une construction pure du droit. Lidal dune connaissance pure du droit conduit ainsi une science coupe de la ralit et ne rendant pas compte du phnomne juridique dans son intgralit.

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Constantin M. STAMMATIS, La systmaticit du droit chez Kelsen et les apories de la norme fondamentale , APD, tome 31, 1986, p. 49. 89 Fritz SCHREIER, Rechtsnorm und Rechtssatz , Schriftenreihe des Hans Kelsen Instituts, n 7, 1982, p. 201.

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