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1 DIREITO PROCESSUAL COLETIVO Ada Pellegrini Grinover Sumrio: 1. O estado da arte; 2. Princpios do direito processual coletivo; 2.1.

Princpio do acesso justia; 2.2. Princpio da universalidade da jurisdio; 2.3. Princpio de participao; 2.4. Princpio da ao; 2.5. Princpio do impulso oficial; 2.6. Princpio da economia; 2.7. Princpio da instrumentalidade das formas; 3. Concluso quanto aos princpios; 4. Institutos fundamentais do direito processual coletivo; 4.1. Legitimao; 4.2. Representatividade adequada; 4.3. Coisa julgada; 4.4. Pedido e causa de pedir; 4.5. Conexo, continncia e litispendncia; 4.6. Precluses; 4.7. Competncia; 4.8. nus da prova; 4.9. Liquidao da sentena; 4.10. Indenizao pelos danos provocados; 4.11. Outros institutos; 5. Concluso quanto aos institutos; 6. Direito Processual Coletivo. 1 O estado da arte. Entre os pases de civil law, o Brasil foi pioneiro na criao e implementao dos processos coletivos. A partir da reforma de 1977 da Lei da Ao Popular, os direitos difusos ligados ao patrimnio ambiental, em sentido lato, receberam tutela jurisdicional por intermdio da legitimao do cidado. Depois, a lei n. 6.938/81 previu a titularidade do MP para as aes ambientais de responsabilidade penal e civil. Mas foi com a Lei n. 7.347/85 a Lei da Ao Civil Pblica - que os interesses transindividuais, ligados ao meio ambiente e ao consumidor, receberam tutela diferenciada, por intermdio de princpios e regras que, de um lado, rompiam com a estrutura individualista do processo civil brasileiro e, de outro, acabaram influindo no CPC1. Tratava-se, porm, de uma tutela restrita a objetos determinados (o meio ambiente e os consumidores), at que a Constituio de 1988 veio universalizar a proteo coletiva dos interesses ou direitos transindividuais, sem qualquer limitao em relao ao objeto do processo. Finalmente, com o Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990, o Brasil pde contar com um verdadeiro microssistema de processos coletivos, composto pelo Cdigo - que tambm criou a categoria dos interesses ou direitos individuais homogneos - e pela Lei n. 7.347/85, interagindo mediante a aplicao recproca das disposies dos dois diplomas. Vinte anos de experincia de aplicao da Lei da ACP, quinze de CDC, numerosos estudos doutrinrios sobre a matria, cursos universitrios, de graduao e ps-graduao, sobre processos coletivos, inmeros eventos sobre o tema, tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo elaborao de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo ramo da cincia processual, autnomo na medida em que observa seus prprios princpios e seus institutos fundamentais, distintos dos princpios e institutos do direito processual individual2. Este trabalho objetiva examinar os princpios e institutos fundamentais do direito processual coletivo, naquilo em que se diferenciam dos que regem o direito processual individual, com a finalidade de aferir se efetivamente se pode falar de um novo ramo do direito processual. 2 Princpios do direito processual coletivo. Considerando, alm do jurdico, os escopos sociais e polticos do processo, bem como seu compromisso com a tica e a moral, a cincia processual atribui extraordinria relevncia a certos princpios, que no se prendem dogmtica jurdica ou tcnica processual, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador. Existem, sem dvida, princpios como os constitucionais que so comuns a todos os ramos do processo (penal e no-penal), at porque todos se embasam na plataforma comum que permite a elaborao de uma teoria geral do processo. Mas outros princpios tm aplicao diversa no campo penal e no campo civil, da derivando feies diversas nos dois grandes ramos da cincia processual. Ningum duvida, no campo no penal, da existncia de um processo civil, ao lado de um processo trabalhista, por exemplo. Vamos ento examinar se, dentro do processo civil, existem princpios que assumam feio diversa no processo individual e no coletivo.

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. Assim ocorreu, por exemplo, com as obrigaes de fazer ou no fazer. . Entre as obras que tratam do direito processual coletivo, como ramo autnomo do Direito Processual, pode-se lembrar a de Gregrio Assagra de Almeida, Direito processual Coletivo brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2.003.

2 2.1 Princpio do acesso justia. O tema do acesso justia, dos mais caros aos olhos processualista contemporneo, no indica apenas o direito de aceder aos tribunais, mas tambm o de alcanar, por meio de um processo cercado das garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaados. Na feliz expresso de Kazuo Watanabe, o acesso justia resulta no acesso ordem jurdica justa. Um dos mais sensveis estudiosos do acesso justia Mauro Cappelletti identificou trs pontos sensveis nesse tema, que denominou ondas renovatrias do direito processual: a a assistncia judiciria, que facilita o acesso justia do hipossuficiente; b a tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa sejam levados aos tribunais; c o modo de ser do processo, cuja tcnica processual deve utilizar mecanismos que levem pacificao do conflito, com justia. Percebe-se, assim, que o acesso justia para a tutela de interesses transindividuais, visando soluo de conflitos que, por serem de massa, tm dimenso social e poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo. O princpio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidado, objetivando nortear a soluo de controvrsias limitadas ao crculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princpio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas. E o modo de ser do processo, que, quando individual, obedece a esquemas rgidos de legitimao, difere do modo de ser do processo coletivo, que abre os esquemas da legitimao, prevendo a titularidade da ao por parte do denominado representante adequado3, portador em juzo de interesses e direitos de grupos, categorias, classes de pessoas. 2.2 Princpio da universalidade da jurisdio. Liga-se ao princpio do acesso justia o da universalidade da jurisdio, segundo o qual o acesso justia deve ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas, amparando um nmero cada vez maior de causas. O princpio da universalizao da jurisdio tem alcance mais restrito no processo individual, limitando-se utilizao da tcnica processual com o objetivo de que todos os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenham resposta jurisdicional, e justamente a resposta jurisdicional adequada. Mas o princpio assume dimenso distinta no processo coletivo, pois por intermdio deste que as massas tm a oportunidade de submeter aos tribunais as novas causas, que pelo processo individual no tinham sequer como chegar justia. O tratamento coletivo de interesses e direitos comunitrios que efetivamente abre as portas universalidade da jurisdio. 2.3 Princpio de participao. O princpio participativo nsito em qualquer processo, que tem nele seu objetivo poltico. Mas, enquanto no processo civil individual a participao se resolve na garantia constitucional do contraditrio (participao no processo), no processo coletivo a participao se faz tambm pelo processo. A participao popular pelo processo contava com exemplo clssico no processo penal brasileiro, pela instituio do Tribunal do Jri. Para os demais processos, sustentava-se enquadrar-se tambm no momento participativo o exerccio da funo jurisdicional por advogados e membros do MP, por fora do quinto constitucional; e, ainda, da atividade de conciliadores, como nos Juizados Especiais e, mais timidamente, no processo comum. Mas se tratava de exemplos pontuais, ao passo que com o acesso das massas justia, grandes parcelas da populao vm participar do processo, conquanto por intermdio dos legitimados ao coletiva. Alis, uma considerao deve ser feita que distingue a participao no processo, pelo contraditrio, entre o processo individual e o processo coletivo. Enquanto no primeiro o contraditrio exercido diretamente, pelo sujeito da relao processual, no segundo o processo coletivo o contraditrio cumpre-se pela atuao do portador, em juzo, dos interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais) ou individuais homogneos. H, assim, no processo coletivo, em comparao com o individual, uma participao maior pelo processo, e uma participao menor no processo: menor, por no ser exercida individualmente, mas a nica possvel num processo coletivo, onde o contraditrio se exerce pelo chamado representante adequado.

Ver adiante, n. 4.2

3 2.4 Princpio da ao. O princpio da ao ou da demanda indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional (nemo iudex sine actore). Sob esse ponto de vista, processo individual e processo coletivo parecem idnticos, mas h, no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, iniciativas que competem ao juiz para estimular o legitimado a ajuizar a ao coletiva, mediante a cincia aos legitimados da existncia de diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurdico. 2.5 Princpio do impulso oficial. O processo, que se inicia por impulso da parte, segue sua caminhada por impulso oficial. Esse princpio, que permite que o procedimento seja levado para frente at seu final, rege, de igual maneira, o processo individual e o coletivo. Mas a soma de poderes atribudos ao juiz questo intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial. Embora o aumento dos poderes do juiz seja, atualmente, visto como ponto alto do processo individual, a soma de poderes atribudos ao juiz do processo coletivo incomensuravelmente maior. Trata-se da defining function do juiz, de que fala o direito norte-americano para as class actions. Pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos coletivos, cabero ao juiz medidas como desmembrar um processo coletivo em dois sendo um voltado tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, outro voltado proteo dos individuais homogneos, se houver convenincia para a tramitao do processo; certificar a ao como coletiva; dirigir como gestor do processo a audincia preliminar, decidindo desde logo as questes processuais e fixando os pontos controvertidos, quando falharem os meios alternativos de soluo de controvrsias; flexibilizar a tcnica processual, como, por exemplo na interpretao do pedido e da causa de pedir. E caber ao tribunal determinar a suspenso de processos individuais, em determinadas circunstncias, at o trnsito em julgado da sentena coletiva. Todos esses poderes, alheios ao Cdigo de Processo Civil, do uma nova dimenso ao princpio do impulso oficial. 2.6 Princpio da economia. O princpio da economia preconiza o mximo de resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais. Tpica aplicao do princpio encontra-se no instituto da reunio de processos em casos de conexidade e continncia e do encerramento do segundo processo em casos de litispendncia e coisa julgada. Mas os conceitos de conexidade, continncia e litispendncia so extremamente rgidos no processo individual, colocando entraves identificao das relaes entre processos, de modo a dificultar sua reunio ou extino. No Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos o que se tem em mente, para a identificao dos fenmenos acima indicados, no o pedido, mas o bem jurdico a ser protegido; pedido e causa de pedir sero interpretados extensivamente; e a diferena de legitimados ativos no ser empecilho para o reconhecimento da identidade dos sujeitos. Isso significa que as causas sero reunidas com maior facilidade e que a litispendncia ter um mbito maior de aplicao. Outros institutos, como o reforo da coisa julgada de mbito nacional e a expressa possibilidade de controle difuso da constitucionalidade pela via da ao coletiva, levaro ainda mais o processo coletivo a na feliz expresso de Kazuo Watanabe molecularizar os litgios, evitando o emprego de inmeros processos voltados soluo de controvrsias fragmentrias, dispersas, atomizadas. 2.7 Princpio da instrumentalidade das formas. Esse princpio demanda que as formas do processo no sejam excessivas, sufocando os escopos jurdicos, sociais e polticos da jurisdio, devendo assumir exclusivamente o formato necessrio a assegurar as garantias das partes e a conduzir o processo a seu destino final: a pacificao com justia. A tcnica processual deve ser vista sempre a servio dos escopos da jurisdio e ser flexibilizada de modo a servir soluo do litgio. A interpretao rigorosa da tcnica processual, no processo individual, tem dado margem a que um nmero demasiado de processos no atinja a sentena de mrito, em virtude de questes processuais (condies da ao, pressupostos processuais, nulidades, precluses, etc.). As normas que regem o processo coletivo, ao contrrio, devem ser sempre interpretadas de forma aberta e flexvel h disposio expressa nesse sentido no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos e o juiz encontrar nelas sustentculo para uma postura menos rgida e formalista.

4 O princpio geral do processo coletivo capaz de transmitir-se ao processo individual muito claro, nesse campo: observado o contraditrio e no havendo prejuzo parte, as formas do processo devem ser sempre flexibilizadas. 3 Concluso quanto aos princpios. Tudo isso demonstra saciedade que muitos dos princpios gerais do direito processual assumem feio prpria no processo coletivo, apontando para a existncia de diferenas substanciais. 4 Institutos fundamentais do processo coletivo. No campo dos institutos fundamentais, o processo coletivo conta com institutos muito diversos daqueles em que se alicera o processo individual. 4.1 Legitimao. O esquema rgido da legitimao, regida para o processo individual pelo art. 6 do CPC, repudiado no processo coletivo, que passa a adotar uma legitimao autnoma e concorrente aberta, mltipla, composta. 4.2 Representatividade adequada. Esse instituto, desconhecido do processo individual, alicera no processo coletivo a legitimao, exigindo que o portador em juzo dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos apresente as necessrias condies de seriedade e idoneidade, at porque o legitimado o sujeito do contraditrio, do qual no participam diretamente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Embora a legislao atual brasileira no mencione expressamente a representatividade adequada, ela inquestionavelmente pode ser vislumbrada em normas que dizem respeito legitimao das associaes. No Cdigo projetado, a representatividade adequada est acoplada aos requisitos objetivos que acompanham as normas sobre legitimao e dever ser aferida pelo juiz quando o legitimado for pessoa fsica e nas aes coletivas passivas. 4.3 Coisa julgada. A coisa julgada, rigorosamente restrita s partes no processo individual, tem regime prprio no processo coletivo: erga omnes, por vezes secundum eventum litis e, no Cdigo projetado, secundum eventum probationis ou seja, possibilitando a repropositura da ao, com base em provas novas, supervenientes, que no puderam ser produzidas no processo e capazes, por si s, de mudar seu resultado. 4.4 Pedido e causa de pedir. O conceito rgido de pedido e causa de pedir, prprio do CPC, aplicado ao processo coletivo, tem dificultado a reunio de processos coletivos, provocando a conduo fragmentria de processos, com decises contraditrias. O Cdigo projetado muda radicalmente a forma de interpretao do pedido (olhando para o bem jurdico a ser tutelado) e da causa de pedir. 4.5 Conexo, continncia e litispendncia. A redifinio da interpretao do pedido e da causa de pedir, assim como da identidade de partes, tem reflexos imediatos nos institutos da conexo, continncia e litispendncia (e at da coisa julgada). Reporto-me, nesse ponto, ao n. 2.6 deste trabalho. 4.6 Precluses. O sistema processual civil brasileiro distingue-se de outros (como o italiano) por um regime rgido de precluses, com a correlata perda de faculdades processuais o que tem ocasionado, alis, o grande mal da recorribilidade das interlocutrias e a multiplicao de agravos. Mas as precluses devem ser vistas exclusivamente em sua funo positiva, qual seja a de conduzir o procedimento para o seu resultado final, evitando o retorno a etapas anteriores. As precluses no devem impedir, por exemplo, a mudana do pedido e da causa de pedir, aps a contestao, desde que seja feita de boa f e no haja prejuzo para o demandado, observado sempre o contraditrio. O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos permite a alterao do pedido e da causa de pedir, at a sentena, nas condies acima referidas.

5 4.7 Competncia. As normas do microssistema brasileiro sobre a Ao Civil Pblica privilegiam o foro do local dos danos, criando competncias concorrentes. Mas mais importante e reveladora a natureza absoluta da competncia territorial. 4.8 nus da prova. Alm da inverso do nus da prova, ope judicis, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos adota o critrio dinmico da distribuio do nus da prova, cabendo a prova dos fatos a quem tiver maior proximidade com eles e maior facilidade para demonstr-los. 4.9 - Liquidao da sentena. No processo individual, a liquidao da sentena abrange apenas o quantum debeatur, ao passo que na liquidao da sentena coletiva condenatria reparao dos danos individualmente sofridos (interesses ou direitos individuais homogneos) necessrio, algum da quantificao dos prejuzos, apurar parte do an debeatur (a existncia do dano individualmente sofrido e o nexo causal com o dano geral reconhecido pela sentena). 4.10 Indenizao pelos danos provocados. A fluid recovery instituto tpico das aes coletivas que permite, em determinadas circunstncias, que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos (regulado pelo Cdigo Civil) reparao dos danos provocados, na hiptese de o prejuzo individual ser muito pequeno ou as vtimas dificilmente identificveis. 4.11 Outros institutos. Diferenas profundas entre os institutos fundamentais do processo individual e do coletivo podem ser encontradas, sobretudo segundo o Cdigo projetado, nos poderes do juiz e do Ministrio Pblico, no efeito meramente devolutivo da apelao, na competncia para a liquidao e a execuo, na execuo provisria, etc. 5 Concluso quanto aos institutos. Sem sombra de dvida, pode-se afirmar que o processo coletivo alicera-se em institutos fundamentais prprios, totalmente diversos de muitos dos institutos fundamentais do direito processual individual. 6 Direito processual coletivo. A anlise dos princpios gerais do direito processual, aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feio prpria e diversa que eles assumem, autorizando a afirmao de que o processo coletivo adapta os princpios gerais s suas particularidades. Mais vistosa ainda a diferena entre os institutos fundamentais do processo coletivo em comparao com os do individual. Tudo isso autoriza a concluso a respeito do surgimento e da existncia de um novo ramo do Direito Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com princpios revisitados e institutos fundamentais prprios e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.